Contratación Laboral en Colombia: Guía 2022-2023

LIBRO BLANCO
GUÍA SOBRE LA
CONTRATACIÓN
LABORAL en
colombia
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES
SOCIALES Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL
AÑOS 2022 Y 2023
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GUÍA SOBRE LA
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GUÍA SOBRE LA
CONTRATACIÓN LABORAL
EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO,
PRESTACIONES SOCIALES Y APORTES
A SEGURIDAD SOCIAL
AÑOS 2022 Y 2023
Editora actualicese.com LTDA
ISBN 978-958-5190-52-8
Autor:
José Hernando Zuluaga M.
Dirección editorial:
María Cecilia Zuluaga C.
Coordinación:
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Revisión:
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Diseño y diagramación:
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ÍNDICE
Índice
Prólogo................................................................................................................................. 27
Autor..................................................................................................................................... 29
Introducción......................................................................................................................... 31
CAPÍTULO 1
DERECHO LABORAL EN COLOMBIA............................................................................. 37
1.1 Código sustantivo del trabajo........................................................................................ 38
1.2 Contratación laboral en colombia................................................................................. 39
1.2.1 Contrato de trabajo............................................................................................................39
1.2.1.1 Características y contenido del contrato de trabajo............................................ 40
1.2.1.2 Elementos del contrato de trabajo........................................................................ 41
1.2.1.3 Recomendaciones para la elaboración del contrato de trabajo.......................... 41
1.2.1.4 Diferencias entre un contrato de trabajo y una relación laboral........................ 43
1.2.2 Exámenes preocupacionales.............................................................................................45
1.2.2.1 Pruebas que no pueden ser practicadas en un examen preocupacional.................. 45
1.2.2.2 Prueba de COVID-19 como requisito para vinculación laboral........................ 46
1.2.3 Entrevista de trabajo..........................................................................................................47
1.2.3.1 Pruebas técnicas................................................................................................... 47
1.2.3.2 Uso del polígrafo................................................................................................... 48
1.2.4 Tipos de contratos de trabajo............................................................................................49
1.2.4.1 Contrato a término fijo........................................................................................ 49
1.2.4.2 Contrato a término indefinido............................................................................. 52
1.2.4.3 Contrato por obra o labor determinada.............................................................. 55
1.2.4.4 Contrato accidental u ocasional.......................................................................... 56
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
1.2.5 Resumen sobre las modalidades de contratación...........................................................57
1.2.6 Concurrencia de contratos................................................................................................57
1.2.7 Obligaciones y derechos que se obtienen al firmar un contrato de trabajo.......................60
1.2.7.1 Obligaciones y derechos del trabajador............................................................... 60
1.2.7.2 Obligaciones y derechos del empleador............................................................... 61
1.2.8 Período de prueba..............................................................................................................61
1.2.8.1 Características del período de prueba................................................................. 62
1.2.8.2 Período de prueba en contratos de servicio doméstico....................................... 62
1.2.9 Jornada laboral....................................................................................................................63
1.2.9.1 Reducción de la jornada laboral.......................................................................... 63
1.2.9.2 Trabajo ordinario y nocturno.............................................................................. 65
1.2.9.3 Turnos de trabajo................................................................................................. 66
1.2.9.4 Límite a la ampliación de la jornada.................................................................. 68
1.2.9.5 Recargos por trabajo adicional............................................................................ 68
1.2.10 Sanciones que pueden ser impuestas por el empleador..............................................72
1.2.10.1 Publicación del reglamento interno de trabajo................................................. 73
1.2.10.2 Cláusulas ineficaces............................................................................................ 73
1.2.10.3 Sanciones............................................................................................................ 73
1.2.10.4 Reglamento de trabajo y la ley sobre acoso laboral........................................... 75
1.2.10.5 Objeciones al reglamento interno de trabajo.................................................... 75
1.3 Regímenes especiales de contratación........................................................................... 77
1.3.1 Contrato de aprendizaje.....................................................................................................77
1.3.1.1 Características del contrato.................................................................................. 77
1.3.2 Contratación de trabajadores menores de edad.............................................................78
1.3.2.1 Requisitos para la contratación............................................................................ 79
1.3.3 Contratación de celadores y vigilantes............................................................................79
1.3.3.1 Jornada máxima legal vigente............................................................................. 79
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ÍNDICE
1.3.3.2 Liquidación de horas complementarias............................................................... 80
1.3.4 Teletrabajo...........................................................................................................................80
1.3.4.1 Pago de seguridad social para los teletrabajadores............................................. 81
1.3.4.2 Salario, horas extra, jornada de trabajo y auxilio de transporte....................... 82
1.3.4.3 Garantía sindical de los teletrabajadores............................................................ 83
1.3.4.4 Elementos y herramientas de trabajo.................................................................. 83
1.3.5 Trabajo en casa....................................................................................................................83
1.3.5.1 Definición del trabajo en casa ............................................................................. 84
1.3.5.2 Implicaciones contractuales del trabajo en casa.................................................. 84
1.3.5.3 Tipo de contrato de trabajo.................................................................................. 84
1.3.5.4 Duración del trabajo en casa............................................................................... 85
1.3.5.5 Jornada laboral y descanso en el trabajo en casa................................................ 85
1.3.5.6 Supervisión del trabajo en casa........................................................................... 86
1.3.5.7 Responsabilidad sobre el suministro de los elementos de trabajo....................... 87
1.3.5.8 Aspectos sobre riesgos laborales........................................................................... 87
1.3.5.9 Regulación del trabajo en casa mediante el Decreto 649 de 2022...................... 88
1.3.6 Trabajo remoto....................................................................................................................90
1.3.6.1 Principios del trabajo remoto............................................................................... 90
1.3.6.2 Firma electrónica.................................................................................................. 91
1.3.6.3 Herramientas y equipo de trabajo....................................................................... 91
1.3.6.4 Diez aspectos relevantes de la ley de trabajo remoto.......................................... 92
1.3.6.5 Reglamentación del trabajo remoto mediante el Decreto 555
de abril 9 de 2022................................................................................................. 93
1.3.7 Trabajadores de servicio doméstico.................................................................................96
1.3.7.1 Aportes a seguridad social en esta modalidad de contrato................................. 96
1.3.7.2 Seguridad social de trabajadores con multiplicidad de contratos...................... 96
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
1.3.8 Trabajadores de la construcción.......................................................................................98
1.3.8.1 Aportes de la industria de la construcción al FIC .............................................. 99
1.3.9 Trabajadores extranjeros....................................................................................................99
1.3.9.1 Requisitos para la contratación de extranjeros................................................. 100
1.3.9.2 Sanciones económicas a extranjeros.................................................................. 101
1.3.10 Contrato a domicilio......................................................................................................101
1.3.10.1 Acreencias laborales frente a familiares del trabajador.................................. 102
1.3.11 Tercerización laboral......................................................................................................103
1.3.11.1 Formas de utilización y naturaleza del contrato de outsourcing.................... 104
1.3.11.2 Ilegalidad de la tercerización laboral ............................................................. 105
1.3.11.3 Formas de tercerización e intermediación laboral.......................................... 106
1.3.11.4 Contrato sindical.............................................................................................. 117
1.4 Terminación del contrato de trabajo laboral e indemnizaciones................................ 120
1.4.1 Generalidades sobre la terminación del contrato por justa causa..............................120
1.4.1.1 Despido............................................................................................................... 123
1.4.2 Terminación del contrato de trabajo por renuncia motivada.....................................126
1.4.2.1 Causales sobre las cuales puede presentarse...................................................... 126
1.4.3 Terminación del contrato por reiterados llamados de atención.................................127
1.4.3.1 Procedimiento para realizar un llamado de atención....................................... 127
1.4.3.2 Llamados de atención que se requieren para despedir al trabajador con justa
causa................................................................................................................... 127
1.4.4 Terminación del contrato por ausencia injustificada...................................................128
1.4.4.1 Ausencia injustificada del trabajador como justa causa de despido................ 128
1.4.4.2 Acciones que puede tomar el empleador........................................................... 129
1.4.4.3 Situaciones en las que el trabajador puede ausentarse..................................... 129
1.4.5 Terminación del contrato por acoso laboral.................................................................129
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ÍNDICE
1.4.5.1 Acoso laboral como causal de renuncia............................................................. 130
1.4.5.2 Proceso en caso de acoso laboral........................................................................ 130
1.4.5.3 Sanciones al empleador...................................................................................... 131
1.4.5.4 Caducidad de las acciones derivadas del acoso laboral.................................... 131
1.4.6 Terminación del contrato por modificaciones al mismo............................................131
1.4.6.1 Facultad del empleador para hacer modificaciones.......................................... 132
1.4.7 Fuero de trabajador prepensionado...............................................................................132
1.4.7.1 Despido de trabajador próximo a pensionarse.................................................. 133
1.4.7.2 Terminación de la relación laboral con prepensionado a través
de un contrato de transacción ........................................................................... 133
1.4.8 Terminación del contrato para trabajador con discapacidad.....................................134
1.4.8.1 Despido con justa causa de trabajador en condición de discapacidad............... 135
1.4.8.2 Trámite para solicitar la autorización de despido............................................ 138
1.4.8.3 Recursos que proceden contra la decisión del inspector de trabajo.................. 138
1.4.9 Indemnizaciones...............................................................................................................139
1.4.9.1 Despido sin justa causa en contrato a término fijo........................................... 139
1.4.9.2 Despido sin justa causa en contrato a término indefinido............................... 139
1.4.10 Nociones jurisprudenciales...........................................................................................143
1.4.10.1 Terminación por faltas previstas en el reglamento interno
o contrato de trabajo.......................................................................................... 143
1.4.10.2 Terminación por actos inmorales dentro de la empresa................................. 145
1.4.10.3 Negación del reintegro laboral......................................................................... 147
1.4.10.4 Despido de trabajador pensionado.................................................................. 149
1.4.10.5 Principio de inmediatez en sanciones disciplinarias y despidos..................... 152
1.4.10.6 Pautas para el despido con justa causa........................................................... 154
1.4.10.7 Fuero de maternidad........................................................................................ 155
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
1.4.10.8 Estabilidad laboral reforzada en trabajador próximo a ser padre................. 157
1.4.10.9 Terminación del contrato por críticas al empleador....................................... 158
1.4.10.10 Terminación del contrato por revelación de información reservada........... 161
1.4.11 Liquidación del contrato de trabajo.............................................................................162
1.4.11.1 Sanción por no pagar la liquidación del contrato de trabajo......................... 165
1.4.11.2 Procedencia del pago de la indemnización..................................................... 168
1.4.11.3 Término de prescripción para reclamar la liquidación del
contrato de trabajo............................................................................................. 169
CAPÍTULO 2
NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN.................................................................... 171
2.1 Generalidades de la nómina......................................................................................... 172
2.2 Salario........................................................................................................................... 172
2.2.1 Modalidades de salario....................................................................................................172
2.2.1.1 Salario mínimo mensual legal vigente............................................................... 172
2.2.1.2 Salario integral................................................................................................... 173
2.2.1.3 Salario variable.................................................................................................. 173
2.2.1.4 Salario a destajo................................................................................................. 174
2.2.2 Elementos que constituyen salario........................................................................ 174
2.2.2.1 Remuneración del descanso dominical.............................................................. 175
2.2.3 Elementos que no constituyen salario...........................................................................176
2.2.4 Períodos de pago del salario............................................................................................176
2.2.5 Descuentos permitidos al salario....................................................................................177
2.2.5.1 Descuentos permitidos....................................................................................... 177
2.2.5.2 Descuentos prohibidos........................................................................................ 178
2.2.5.3 Autorización del trabajador............................................................................... 178
2.2.5.4 Embargo u orden judicial................................................................................... 178
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2.2.5.5 Descuento por libranza...................................................................................... 179
2.2.6 Descuentos a la terminación del contrato.....................................................................180
2.2.7 Pagos en exceso.................................................................................................................180
2.3 Auxilio de transporte y auxilio de conectividad.......................................................... 181
2.3.1 Auxilio de transporte legal..............................................................................................181
2.3.2 Auxilio de transporte extralegal.....................................................................................181
2.3.3 Auxilio de rodamiento.....................................................................................................181
2.3.4 Auxilio de conectividad...................................................................................................181
2.4 Aportes a seguridad social........................................................................................... 182
2.4.1 Régimen contributivo......................................................................................................183
2.4.1.1 Sistemas que componen el régimen contributivo.............................................. 183
2.4.2 Ingreso base de cotización –IBC–..................................................................................184
2.4.2.1 IBC para trabajadores dependientes.................................................................. 184
2.4.2.2 IBC para trabajadores dependientes en períodos de licencia
de maternidad o incapacidad de origen común................................................ 184
2.4.2.3 IBC para trabajadores que devengan salario integral...................................... 185
2.4.2.4 IBC para trabajadores que devengan salario en especie................................... 186
2.4.2.5 IBC para trabajadores independientes.............................................................. 186
2.4.2.6 IBC máximo para cotizar.................................................................................. 188
2.4.3 Aporte al sistema de seguridad social en salud............................................................188
2.4.3.1 Porcentaje de aportes para pensionados............................................................ 189
2.4.4 Aporte al sistema general de pensiones.........................................................................189
2.4.5 Aporte al sistema general de riesgos laborales..............................................................190
2.4.5.1 Afiliación para trabajadores independientes..................................................... 191
2.4.6 Aporte al fondo de solidaridad pensional.....................................................................192
2.4.6.1 Aportes al fondo de solidaridad pensional por pensionados............................ 193
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
2.4.6.2 Aportes al fondo de solidaridad pensional de trabajador independiente............... 193
2.4.7 Aportes parafiscales..........................................................................................................194
2.4.7.1 Sistema de subsidio familiar.............................................................................. 195
2.4.7.2 Exoneración de aportes parafiscales.................................................................. 197
2.4.7.3 Excepción por período de incapacidad o licencia de maternidad.................... 197
2.4.7.4 Excepción por contratación de veteranos de la fuerza pública......................... 198
2.4.8 Sistema de afiliación transaccional.................................................................................198
2.4.8.1 Integración del sistema general de pensiones en el SAT.................................... 198
2.4.8.2 Integración del sistema general de riesgos laborales en el SAT......................... 199
2.4.9 Piso de protección social.................................................................................................201
2.4.9.1 Composición del piso de protección social......................................................... 201
2.4.9.2 Vinculados obligatorios y voluntarios................................................................ 202
2.4.9.3 Personas que no podrán vincularse................................................................... 203
2.4.9.4 Porcentaje del aporte.......................................................................................... 203
2.4.9.5 Planilla integrada de liquidación de aportes..................................................... 204
2.4.9.6 Fiscalización por parte de la UGPP................................................................... 204
2.4.9.7 Ventajas y desventajas del piso de protección social......................................... 205
2.4.9.8 Situaciones especiales con relación al piso de protección social........................ 206
2.4.9.9 Ejemplos sobre la aplicación del piso de protección social................................ 208
2.4.9.10 Inexequibilidad del piso de protección social.................................................. 210
2.5 Prestaciones sociales..................................................................................................... 211
2.5.1 Prima de servicios............................................................................................................211
2.5.1.1 Períodos de pago................................................................................................. 211
2.5.1.2 Fórmula de liquidación...................................................................................... 211
2.5.1.3 Casos particulares.............................................................................................. 212
2.5.1.4 Sanción por pago extemporáneo de la prima de servicios................................ 214
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2.5.1.5 Ejemplos sobre la liquidación de la prima de servicios..................................... 214
2.5.2 Cesantías............................................................................................................................217
2.5.2.1 Fórmula de liquidación...................................................................................... 217
2.5.2.2 Consignación ante fondos de cesantías.............................................................. 217
2.5.2.3 Entrega de cesantías al trabajador..................................................................... 217
2.5.2.4 Pérdida de las cesantías...................................................................................... 218
2.5.2.5 Intereses a las cesantías...................................................................................... 218
2.5.2.6 Ejemplos sobre la liquidación de las cesantías e intereses a las cesantías............... 219
2.5.2.7 Liquidación y pago de cesantías para trabajadores de la construcción.................. 220
2.5.2.8 Sanciones por omisión en la consignación y pago de cesantías
e intereses a las cesantías ................................................................................... 221
2.6 Dotación....................................................................................................................... 221
2.6.1 Características...................................................................................................................222
2.6.2 Solicitud de la dotación durante la vigencia de la relación laboral............................223
2.6.3 Dotación en personas con contrato de teletrabajo y en trabajo en casa....................223
2.6.4 Indemnización por no entrega de dotación..................................................................223
2.6.5 Devolución de la dotación...............................................................................................225
2.7 Vacaciones..................................................................................................................... 225
2.7.1 Fórmula de liquidación....................................................................................................226
2.7.2 Acumulación de vacaciones............................................................................................226
2.7.3 Compensación de vacaciones.........................................................................................226
2.7.4 Fraccionamiento de las vacaciones.................................................................................227
2.7.5 Valores que se excluyen de la liquidación de vacaciones.............................................227
2.7.6 Pago de aportes a salud y pensión durante vacaciones................................................227
2.7.7 Aportes a riegos laborales................................................................................................227
2.7.8 Aportes parafiscales por vacaciones disfrutadas o compensadas...............................227
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2.7.9 Pago de vacaciones en contrato ocasional.....................................................................227
2.7.10 Vacaciones cuando hubo período de incapacidad.....................................................228
2.7.11 Aportes parafiscales sobre vacaciones canceladas en la liquidación
del contrato de trabajo...................................................................................................228
2.7.12 Pagos laborales que se suspenden durante el disfrute de vacaciones......................228
2.7.13 Vacaciones cuando hubo suspensión del contrato de trabajo..................................228
2.7.14 Vacaciones anticipadas o colectivas.............................................................................228
2.7.15 Ejemplos sobre la liquidación de vacaciones..............................................................229
2.8 Licencias laborales........................................................................................................ 232
2.8.1 Licencia por maternidad..................................................................................................232
2.8.1.1 Aportes al sistema de seguridad social por el término de la licencia................... 235
2.8.1.2 Tiempo mínimo de cotización para reconocimiento de la
licencia de maternidad....................................................................................... 235
2.8.1.3 Licencia de maternidad para trabajadora que devenga
el salario mínimo................................................................................................ 236
2.8.1.4 Requisitos para acceder a la licencia de maternidad........................................ 236
2.8.1.5 Actualización de las reglas para la expedición, reconocimiento
y pago de las licencias de maternidad por el Decreto 1427
de julio 29 de 2022 ............................................................................................. 237
2.8.1.6 Resumen sobre las clases de licencias de maternidad....................................... 240
2.8.2 Período de lactancia.........................................................................................................241
2.8.2.1 Fundamento legal del período de lactancia....................................................... 242
2.8.2.2 Períodos de lactancia para trabajadora de jornada incompleta...................... 242
2.8.2.3 Terminación del contrato en período de lactancia............................................ 243
2.8.3 Licencia por interrupción voluntaria del embarazo....................................................243
2.8.3.1 Entidades obligadas a prestar servicios de interrupción
voluntaria del embarazo.................................................................................... 244
2.8.3.2 Licencia por aborto............................................................................................. 244
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2.8.4 Licencia por paternidad...................................................................................................245
2.8.4.1 Disfrute de la licencia de paternidad................................................................. 245
2.8.4.2 Novedades introducidas por el Decreto 1427 de julio 29 de 2022 ................... 247
2.8.5 Licencias parental compartida y parental flexible de tiempo parcial........................248
2.8.5.1 Licencia parental compartida............................................................................ 248
2.8.5.2 Licencia parental flexible de tiempo parcial...................................................... 249
2.8.6 Licencia por grave calamidad doméstica.......................................................................250
2.8.6.1 Tiempo y remuneración..................................................................................... 251
2.8.7 Licencia por luto...............................................................................................................252
2.8.8 Licencia para entierro de compañeros...........................................................................252
2.8.9 Licencia como consecuencia del desempeño de cargos oficiales...............................252
2.8.10 Licencia para ejercer el derecho al voto.......................................................................253
2.8.11 Licencia sindical.............................................................................................................253
2.8.12 Licencia no remunerada................................................................................................253
2.8.13 Jornada familiar semestral.............................................................................................254
2.8.13.1 Flexibilización de horarios............................................................................... 254
2.8.13.2 Condiciones para el otorgamiento................................................................... 254
2.8.13.3 Implicaciones de la reducción de la jornada laboral en el
otorgamiento del día de la familia..................................................................... 255
2.8.14 Simultaneidad de licencias............................................................................................256
2.8.15 Permisos para asistir a citas médicas...........................................................................257
2.9 Incapacidades............................................................................................................... 257
2.9.1 Incapacidad de origen común.........................................................................................257
2.9.1.1 Pago de aportes a seguridad social durante período de incapacidad.................. 258
2.9.1.2 Pago de aportes parafiscales durante un período de incapacidad.................... 258
2.9.1.3 Prestaciones sociales durante el período de incapacidad.................................. 258
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
2.9.1.4 Disfrute y remuneración de vacaciones por período de incapacidad.................. 259
2.9.1.5 Auxilio de transporte y dotación durante el período de incapacidad.............. 259
2.9.1.6 Obligaciones del empleador durante un período de incapacidad
superior a 180 días............................................................................................. 259
2.9.1.7 Terminación del contrato laboral por incapacidad superior a 180 días.......... 260
2.9.1.8 Incapacidad superior a 540 días........................................................................ 260
2.9.1.9 Novedades en el reconocimiento de las incapacidades de origen
común luego del Decreto 1427 de julio 29 de 2022........................................... 261
2.9.2 Incapacidad de origen laboral.........................................................................................266
2.9.2.1 No pago de las prestaciones sociales por parte del empleador.......................... 266
2.9.2.2 Reporte de una enfermedad de origen laboral.................................................. 268
2.9.2.3 Término para el reporte de un accidente laboral.............................................. 269
2.9.2.4 Pago de incapacidades por accidentes de trabajo o enfermedades
laborales.............................................................................................................. 270
2.9.2.5 Incapacidad temporal por enfermedad laboral o accidente
de trabajo y el papel de las ARL......................................................................... 272
2.9.2.6 Responsabilidad del empleador frente a la indemnización
por accidente y enfermedad laboral................................................................... 272
2.9.2.7 Trámite para solicitar pensión de invalidez por accidente
o enfermedad laboral......................................................................................... 275
2.10 Descansos laborales obligatorios............................................................................... 277
2.10.1 Descansos durante la jornada laboral..........................................................................277
2.10.2 Descansos en medio de las jornadas............................................................................277
2.10.3 Descanso dominical.......................................................................................................277
2.10.4 Descanso en días festivos...............................................................................................278
2.10.5 Descanso por ser jurado de votación o ejercer el derecho al voto...........................278
2.10.6 Vacaciones.......................................................................................................................278
2.11 Casos especiales sobre liquidación de nómina.......................................................... 279
2.11.1 Aprendices.......................................................................................................................279
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ÍNDICE
2.11.1.1 Pagos de nómina para aprendices.................................................................... 279
2.11.2 Pensionados.....................................................................................................................280
2.12 Planilla integrada de liquidación de aportes............................................................. 281
2.12.1 Normativa........................................................................................................................281
2.12.2 Aportantes.......................................................................................................................282
2.12.2.1 Tipos de aportantes.......................................................................................... 282
2.12.2.2 Naturaleza jurídica del aportante................................................................... 283
2.12.2.3 Tipos de planilla............................................................................................... 283
2.12.2.4 Novedades......................................................................................................... 287
2.12.2.5 Operadores de la Pila autorizados................................................................... 290
2.12.2.6 Periodicidad del pago....................................................................................... 291
2.12.2.7 Modalidades de planilla................................................................................... 291
2.12.2.8 Métodos de pago............................................................................................... 292
2.13 Software de nómina.................................................................................................... 292
2.13.1 Pautas que se deben tener en cuenta para adquirir un software contable..................292
2.13.2 Empresas de software de nómina avaladas por la UGPP..........................................293
2.14 Casos prácticos sobre liquidación de nómina y prestaciones sociales...................... 293
CAPÍTULO 3
TRABAJADORES INDEPENDIENTES............................................................................ 297
3.1 Generalidades............................................................................................................... 298
3.2 Contrato de prestación de servicios............................................................................. 299
3.2.1 Aspectos generales del contrato de prestación de servicios........................................299
3.2.2 Aspectos generales de la relación contractual de prestación de servicios.................300
3.2.2.1 Actividades que no pueden desarrollarse mediante contratos
de prestación de servicios................................................................................... 300
3.2.3 Documentos requeridos..................................................................................................301
3.2.4 Exámenes médicos ocupacionales..................................................................................301
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
3.2.4.1 Importancia del examen de ingreso................................................................... 302
3.2.4.2 Responsable de asumir el costo de los exámenes............................................... 302
3.2.4.3 Períodos de prueba en contratos de prestación de servicios............................. 303
3.2.5 Contratación de servicios domésticos mediante contrato
de prestación de servicios.................................................................................................303
3.3 Contratista independiente y simple intermediario..................................................... 304
3.3.1 Subcontratación de personal...........................................................................................305
3.3.1.1 Obligaciones laborales del contratista................................................................ 305
3.3.1.2 Contratista independiente, empresa de servicios temporales
y simple intermediario........................................................................................ 306
3.3.2 Simple intermediario........................................................................................................306
3.3.2.1 Responsabilidad solidaria del simple intermediario......................................... 307
3.3.2.2 Contratista independiente y empresas de servicios temporales........................ 308
3.3.3 Caso de análisis: contratación de auxiliar contable......................................................308
3.3.3.1 Contratación como simple intermediario.......................................................... 308
3.3.3.2 Contratación como contratista independiente.................................................. 309
3.4 Contrato realidad......................................................................................................... 310
3.4.1 Pautas para determinar el contrato realidad.................................................................311
3.5 Nociones jurisprudenciales.......................................................................................... 312
3.5.1 Actividades que no suponen subordinación del contratista.......................................312
3.5.2 Responsabilidad solidaria entre contratista y empresa beneficiaria..........................314
3.5.2.1 Postura de la Corte Constitucional.................................................................... 314
3.5.2.2 Postura de la Corte Suprema de Justicia........................................................... 315
3.5.2.3 Excepción de la responsabilidad solidaria......................................................... 315
3.5.3 Labores extrañas y ocasionales dentro de la empresa..................................................316
3.6 Seguridad social de trabajadores independientes....................................................... 317
3.6.1 Ingreso base de cotización...............................................................................................318
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ÍNDICE
3.6.2 Medio de pago de aportes al sistema de seguridad social...........................................321
3.6.2.1 Tipo de planilla para utilizar según el tipo de trabajador................................ 322
3.6.2.2 Presentación de la Pila al contratante............................................................... 324
3.6.2.3 Modalidades para el pago de aportes................................................................ 325
3.6.2.4 Fechas límites para pagar los aportes................................................................ 325
3.6.2.5 Tratamiento de la seguridad social en períodos de inactividad....................... 326
3.6.3 Afiliación colectiva al sistema de seguridad social.......................................................327
3.6.3.1 Agremiaciones autorizadas................................................................................ 327
3.6.4 Sistema de afiliación transaccional.................................................................................327
3.6.4.1 Beneficios de la inclusión de los sistemas en el SAT.......................................... 328
3.6.4.2 Afiliación al SAT................................................................................................. 329
3.6.5 Cotización al sistema general de salud por parte de trabajadores
independientes...................................................................................................................330
3.6.5.1 Documentos requeridos para la afiliación........................................................ 331
3.6.5.2 Licencia de paternidad en contratos de prestación de servicios....................... 332
3.6.5.3 Contrato de prestación de servicios durante un período
de incapacidad.................................................................................................... 333
3.6.6 Cotización al sistema general de pensiones..................................................................334
3.6.6.1 Porcentaje de cotización al sistema de pensión................................................. 334
3.6.7 Aporte al fondo de solidaridad pensional.....................................................................335
3.6.7.1 Tarifas aplicables a los trabajadores independientes......................................... 335
3.6.8 Cotización al sistema de riesgos laborales.....................................................................336
3.6.8.1 Porcentaje de la cotización por parte de los trabajadores independientes....... 337
3.6.8.2 Cotización a ARL en contratos inferiores a un (1) mes.................................... 338
3.6.8.3 Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo.................................. 338
3.6.9 Caja de compensación familiar -CFF- ..........................................................................339
3.6.9.1 Porcentaje de cotización..................................................................................... 339
3.6.9.2 Acceso al sistema de salud para independientes y aportes parafiscales.................. 340
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
3.6.9.3 Ahorro de cesantías para acceder al mecanismo de protección
al cesante............................................................................................................. 341
3.6.10 Esquema de presunción de costos................................................................................342
3.6.10.1 Tabla de presunción de costos.......................................................................... 342
3.6.10.2 Determinación del IBC.................................................................................... 344
3.6.10.3 Esquema de presunción de costos en los procesos de fiscalización................. 345
3.6.11 Aportes a seguridad social por períodos inferiores a un (1) mes............................345
3.6.12 Cotización simultánea como dependiente e independiente.....................................346
CAPÍTULO 4
SISTEMA GENERAL DE PENSIONES............................................................................. 351
4.1 Generalidades............................................................................................................... 352
4.1.1 Regímenes pensionales en Colombia.............................................................................352
4.1.1.1 Régimen de prima media con prestación definida............................................ 352
4.1.1.2 Régimen de ahorro individual con solidaridad................................................. 353
4.1.2 Mesada pensional...................................................................................................... 355
4.1.2.1 Descuentos a la mesada pensional.................................................................... 355
4.1.2.2 Prescripción........................................................................................................ 356
4.1.2.3 Reliquidación de la mesada pensional.............................................................. 357
4.2 Tipos de pensión........................................................................................................... 358
4.2.1 Pensión de vejez................................................................................................................358
4.2.1.1 Radicación de documentos para solicitar la pensión........................................ 358
4.2.1.2 Indemnización sustitutiva de vejez.................................................................... 359
4.2.1.3 Pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez............................ 360
4.2.2 Pensión de invalidez.........................................................................................................362
4.2.2.1 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo común.................. 362
4.2.2.2 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo laboral.................. 362
4.2.2.3 Extinción del derecho a la pensión por rehabilitación...................................... 363
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ÍNDICE
4.2.2.4 Requisitos que no pueden exigirse a un pensionado por invalidez.................. 363
4.2.2.5 Cálculo de la mesada pensional......................................................................... 363
4.2.3 Pensión de sobrevivientes................................................................................................364
4.2.3.1 Término máximo para el reconocimiento......................................................... 364
4.2.3.2 Término máximo para el pago de las mesadas pensionales............................. 364
4.2.3.3 Término máximo para ser beneficiario............................................................. 365
4.2.3.4 Prescripción del derecho..................................................................................... 366
4.2.3.5 Documentos para la solicitud de la pensión en Colpensiones.......................... 366
4.2.3.6 Pensión de sobrevivientes para los hijos y la pareja del causante
de manera simultánea ....................................................................................... 368
4.2.3.7 Derechos pensionales de los hijos de crianza..................................................... 370
4.2.3.8 Procedencia de intereses moratorios por pago tardío de mesadas
pensionales.......................................................................................................... 372
4.2.3.9 Pagos que deben reconocer las EPS y ARL cuando se cuente
con pensión de sobrevivientes............................................................................ 373
4.2.4 Pensión de invalidez.........................................................................................................376
4.2.4.1 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo común.................. 376
4.2.4.2 Solicitud de la pensión........................................................................................ 376
4.2.4.3 Solicitud ante un juez laboral............................................................................ 377
4.2.4.4 Cálculo de la pensión de la mesada pensional.................................................. 377
4.2.4.5 Acceso a la indemnización sustitutiva y presentación posterior
de la solicitud de pensión de invalidez............................................................... 378
4.2.4.6 Nuevas reglas para conteo de las cincuenta (50) semanas dentro
de los últimos tres (3) años................................................................................. 378
4.2.4.7 Requisitos para que jóvenes menores de 26 años accedan a la
pensión de invalidez........................................................................................... 379
4.2.4.8 Pensión de invalidez cuando se cumple la edad para la pensión
de vejez................................................................................................................ 381
4.2.4.9 Calificación de pérdida de capacidad laboral y cesación
de estado de invalidez......................................................................................... 383
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
4.2.4.10 Número mínimo de semanas para acceder a la pensión
de invalidez en fondos privados ........................................................................ 384
4.2.4.11 Reintegro a la vida laboral de una persona pensionada por invalidez................. 387
4.2.5 Pensión familiar................................................................................................................389
4.2.5.1 Pensión familiar en el régimen de prima media............................................... 389
4.2.5.2 Pensión familiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad................ 390
4.2.5.3 Fallecimiento de los cónyuges o compañeros permanentes............................... 390
4.2.5.4 Cesión de aportes................................................................................................ 390
4.2.6 Pensión de gracia..............................................................................................................391
4.2.6.1 Requisitos para acceder a la pensión................................................................. 391
4.3 Traslado de fondo de pensiones................................................................................... 392
4.3.1 Doble asesoría...................................................................................................................392
4.3.2 Traslado de régimen pensional faltando diez (10) años..............................................393
4.3.2.1 Nulidad de traslado de régimen pensional........................................................ 394
4.4 Reconocimiento de incapacidades para pensionados................................................. 396
4.4.1 Pago de incapacidades a favor de los pensionados.......................................................396
4.4.1.1 Pago de incapacidad para pensionado con vínculo laboral
o trabajador independiente ............................................................................... 397
4.4.1.2 Pago de incapacidades de origen laboral........................................................... 397
4.5 Seguro previsional en fondos privados de pensiones.................................................. 397
4.5.1 Importancia del seguro previsional................................................................................397
4.5.2 Seguro previsional de invalidez temporal.....................................................................398
4.6 Auxilio funerario para pensionados y afiliados al sistema de pensiones.................... 399
4.6.1 Requisitos para el acceso al auxilio................................................................................399
4.6.2 Monto del auxilio..............................................................................................................399
4.6.3 Término para el reclamo del auxilio...............................................................................400
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ÍNDICE
4.6.4 Trámite que debe llevarse a cabo para el reclamo del auxilio.....................................400
CAPÍTULO 5
SISTEMAS DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR.......................................................... 401
5.1 Generalidades............................................................................................................... 402
5.1.1 Normas que regulan la seguridad y salud en el trabajo...............................................402
5.1.2 Factores de riesgo laboral................................................................................................404
5.1.3 Factores de riesgo psicosocial ........................................................................................406
5.1.3.1 Factores que generan riesgo psicosocial............................................................. 406
5.1.3.2 Enfermedades laborales más comunes .............................................................. 407
5.1.3.3 Tipos de accidentes laborales.............................................................................. 408
5.1.4 Responsable de la implementación de la seguridad en el trabajo..............................409
5.1.5 Sanciones por no implementar sistemas de seguridad y salud en el trabajo...................411
5.1.5.1 Fondo para el fortalecimiento de la inspección, vigilancia
y control del trabajo y la seguridad social......................................................... 411
5.1.5.2 Sanciones a las que puede exponerse el empleador por parte
del Ministerio del Trabajo ................................................................................. 411
5.1.5.3 Monto de las sanciones según el tamaño de la empresa................................... 413
5.2 Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo............................................. 414
5.2.1 Objetivos del SG-SST.......................................................................................................414
5.2.2 Obligados y no obligados a implementar el SG-SST...................................................415
5.2.3 Implementación del SG-SST según el número de trabajadores.................................416
5.2.3.1 Estándares mínimos para empresas con diez (10) o menos
trabajadores........................................................................................................ 416
5.2.3.2 Estándares mínimos para empresas de once (11) a cincuenta
(50) trabajadores................................................................................................ 418
5.2.3.3 Estándares mínimos para empresas con más de cincuenta
(50) trabajadores................................................................................................ 419
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
5.2.4 Comité paritario de seguridad y salud en el trabajo....................................................420
5.2.4.1 Funciones............................................................................................................ 420
5.2.4.2 Obligados a implementarlo................................................................................ 420
5.2.5 Comité de convivencia laboral........................................................................................421
5.2.5.1 Conformación..................................................................................................... 421
5.2.5.2 Funciones............................................................................................................ 422
5.2.6 Disposiciones generales para la implementación de nuevos
estándares mínimos del SG-SST.....................................................................................422
5.2.7 Acreditación del SG-SST.................................................................................................423
5.2.8 Afiliación a riesgos laborales mediante asociaciones o agremiaciones.....................423
5.2.9 Fases y fechas de implementación del SG-SST.............................................................423
5.2.10 Implementación definitiva del SG-SST.......................................................................424
5.2.11 Implementación del plan de mejoramiento................................................................424
5.2.12 Indicadores mínimos.....................................................................................................425
5.2.13 Sanciones por incumplimiento de los estándares mínimos......................................425
5.2.14 Capacitación del SG-SST...............................................................................................426
5.2.14.1 Responsabilidad de los trabajadores................................................................ 426
5.2.15 Registro de autoevaluación y plan de mejoramiento.................................................426
5.2.16 Protocolos de bioseguridad y su integración en el SG-SST......................................430
5.2.16.1 Integración del protocolo de bioseguridad en el SG-SST................................ 430
5.2.16.2 Modificaciones a la Resolución 000666 de 2020............................................. 431
5.2.16.3 Sanciones por no implementar los protocolos de bioseguridad...................... 431
5.2.17 Licencia de seguridad y salud en el trabajo.................................................................432
5.2.17.1 Requisitos para la expedición de la licencia del SG-SST................................. 432
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ÍNDICE
5.2.17.2 Requisitos y procedimiento para expedir o renovar la licencia
para personas naturales..................................................................................... 433
5.2.17.3 Requisitos y procedimiento para expedir o renovar la licencia
para personas jurídicas...................................................................................... 433
5.2.18 Actualización del curso de capacitación virtual gratuito del SG-SST.....................434
5.2.18.1 Lineamientos para la actualización de la capacitación virtual
gratuita del SG-SST............................................................................................ 434
5.2.18.2 Temarios o módulos que deberá contener la actualización
del curso de capacitación virtual del SG-SST.................................................... 435
5.2.18.3 Precisiones frente a la actualización del curso................................................ 435
5.2.19 Diferencias entre la salud ocupacional y el SG-SST...................................................436
CAPÍTULO 6
REQUERIMIENTOS Y PROCESOS DE FISCALIZACIÓN DE LA UGPP...................... 437
6.1 Generalidades............................................................................................................... 438
6.1.1 Reconocimiento de derechos pensionales.....................................................................438
6.1.2 Pensiones reconocidas por la UGPP..............................................................................439
6.1.3 Verificación de la correcta liquidación de aportes.......................................................439
6.2 Proceso de fiscalización................................................................................................ 439
6.2.1 Investigaciones de la UGPP cuando un empleador no paga aportes
a seguridad social.............................................................................................................440
6.2.2 Proceso de fiscalización de la UGPP para trabajadores independientes...................440
6.2.3 Requerimiento de información......................................................................................441
6.2.3.1 Presentación de la información......................................................................... 441
6.2.4 Requerimiento para declarar y/o corregir.....................................................................444
6.2.5 Liquidación oficial............................................................................................................445
6.2.6 Sanciones que pueden ser impuestas en un proceso de fiscalización........................446
6.2.7 Sanciones por no suministrar información..................................................................446
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
6.2.8 Reducción de la sanción por entrega extemporánea de la
información requerida......................................................................................................447
6.2.9 Procesos de cobro de la UGPP........................................................................................448
6.2.9.1 Cobro persuasivo................................................................................................ 449
6.2.9.2 Cobro coactivo.................................................................................................... 449
6.2.9.3 Acuerdos de pago................................................................................................ 450
6.2.9.4 Procedimiento para la devolución de aportes por nulidad
de actos administrativos expedidos por la UGPP ............................................. 455
6.2.9.5 Medio de notificación de la UGPP.................................................................... 457
6.2.9.6 Entidades que deben suministrar información a la UGPP............................... 457
CAPÍTULO 7
PREGUNTAS FRECUENTES............................................................................................ 461
CAPÍTULO 8
NORMATIVA RELACIONADA........................................................................................ 495
8.1 Accesos a normativa..................................................................................................... 496
8.1.1 Leyes...................................................................................................................................496
8.1.2 Decretos legislativos.........................................................................................................501
8.1.3 Decretos ordinarios..........................................................................................................502
8.1.4 Sentencias..........................................................................................................................509
8.1.5 Resoluciones......................................................................................................................512
8.1.6 Conceptos..........................................................................................................................517
8.1.7 Circulares...........................................................................................................................519
ANEXOS............................................................................................................................. 521
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PRÓLOGO
Prólogo
C
omo empresa integral, Actualícese no solo es el aliado incondicional de la comunidad
contable, sino también el apoyo de empresarios y personas en general que ven en nuestro contenido un instrumento confiable de actualización en los diferentes tópicos del
ejercicio contable y tributario, que venimos aportando desde hace más de veinte años. Es por
ello que continuamente diversificamos nuestra forma de llegar al público a través de diferentes
herramientas de aprendizaje; esta publicación es una muestra de ello.
Hoy presentamos con gratitud la primera edición de una obra que será de gran utilidad para
nuestros lectores y seguidores, el Libro Blanco Guía sobre la contratación laboral en Colombia:
tipos de contrato, salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social, el cual constituye una
completa guía que hoy se une a nuestro abanico de libros blancos, con un contenido de valor
para que empleadores y trabajadores dependientes e independientes1 se actualicen en materia
de las obligaciones y derechos que competen a las diferentes modalidades contractuales que se
ejecutan en Colombia.
Lo anterior teniendo en cuenta el contexto dinámico que se ha venido gestando con posterioridad a la pandemia de COVID-19 y que ha derivado en la expedición de una serie de normativas
que representan cambios históricos para los actores mencionados.
De allí que en esta publicación brindemos soporte no solo para la labor del contador público,
quien necesariamente debe estar a la vanguardia de la normativa que rige el campo laboral, sino
también a la gestión de empleadores y trabajadores dependientes e independientes, al llevarlos por un recorrido normativo completo con aplicaciones prácticas que les permitirán tener
una visión crítica en torno a la contratación laboral en Colombia. Los primeros tres capítulos
aluden al funcionamiento del derecho laboral en el país y ahondan en las particularidades de
cada tipo de contrato, incluyendo los pormenores que atañen a los trabajadores independientes.
En los siguientes capítulos se encuentra una descripción detallada sobre el sistema general de
pensiones, los mecanismos de protección al trabajador, así como los requerimientos y procesos
de fiscalización con la UGPP.
Por último, se incluye un compendio de sesenta y una (61) respuestas a preguntas frecuentes y
una sección con treinta y cuatro (34) anexos en Excel, Word y PDF descargables, que le dan a
esta publicación un carácter de guía por excelencia para enriquecer los conocimientos de todas
las personas que se interesen por este amplio tema. Confiamos en que esta nueva obra será
igual de útil, apreciada y valorada por cada uno de nuestros lectores, como las demás obras que
conforman la colección de Libros Blancos Actualícese.
1
Para efectos de economía del lenguaje, con el fin de hacer más liviano el texto y facilitar su lectura, a lo largo de la publicación se
utilizarán expresiones genéricas como “empleador”, “trabajador” “usuario”, “lector”, entre otras, las cuales son inclusivas tanto para
el género femenino como para el masculino, en reconocimiento a la labor de hombres y mujeres en nuestro campo profesional.
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INTRODUCCIÓN
Autor
José Hernando Zuluaga Marín
C
on más de treinta años de experiencia en el ramo, es un reconocido experto y conferencista en las áreas contable y tributaria. Es contador público, administrador de empresas y
especialista en contraloría financiera de la Universidad Javeriana, con
varios diplomados en calidad y consultoría empresarial. Su vocación
docente lo llevó a dirigir por varios años la carrera de Contaduría
Pública en la Universidad Javeriana de Cali, además de ser profesor
durante veintiocho años en esta y en distintas universidades. Actualmente se desempeña como CEO de Actualícese.
Desde la fundación de esta editorial, ha publicado constantemente, a través de diversos canales y
herramientas, información relevante y actualizada, así como análisis e investigaciones acerca de
los cambios normativos de orden contable y tributario, con el único propósito de elevar el nivel
profesional del contador público. De allí que sea el precursor de los Libros Blancos.
Algunas de sus más recientes publicaciones son:
• Libro Blanco. Reporte de información exógena: fiscalización, trazabilidad y valor probatorio
desde el punto de vista tributario. Año gravable 2020. 2ª edición.
• Libro Blanco. Declaración de renta personas naturales: guía para el diligenciamiento del nuevo formulario 210. Año gravable 2020. 4ª edición.
• Libro Blanco. Cierre contable y conciliación fiscal: guía sobre la aplicación del Estándar para
Pymes y análisis de la incidencia fiscal de las partidas que componen los estados financieros.
Año gravable 2021. 2ª edición.
• Libro Blanco. Reporte de información exógena: especificaciones técnicas e instrucciones para
la elaboración de los formatos de exógena y su presentación ante la Dian . Año gravable 2021.
3ª edición.
• Libro Blanco. Mecanismo de retención en la fuente: conceptos, bases mínimas, tarifas y procedimientos aplicables para personas jurídicas y naturales. Año gravable 2022. 2ª edición.
• Libro Blanco. Declaración de renta personas naturales: requisitos y procedimientos aplicables a
la liquidación del impuesto en el formulario 210. Año gravable 2021. 5ª edición.
Todo lo anterior ha contribuido a que Actualícese sea considerado como el centro de investigación contable y tributaria más reconocido del país, por su liderazgo en la producción de
información relevante para el ejercicio de esta profesión tan significativa para el desarrollo económico del país y del mundo.
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INTRODUCCIÓN
Introducción
Generalidades de la contratación laboral en Colombia
El derecho laboral se configura como la rama del derecho cuyos principios y normas jurídicas
tienen como propósito regular el trabajo humano y las relaciones que surgen del mismo. De
dichas relaciones se derivan una serie de obligaciones y derechos tanto de empleadores como
de empleados y trabajadores independientes.
De esta manera, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato laboral es aquel por medio del cual una persona natural se obliga a prestar un servicio a otra
persona, natural o jurídica, bajo la continuada subordinación y a cambio de una remuneración.
Así mismo, existe la categoría de los trabajadores independientes cuya principal característica
es que no cuentan con una figura que les imponga horarios, tareas o formas de cumplir sus
propósitos y, por lo tanto, la manera (tiempo, modo, lugar) en que realicen dichas actividades
será decisión propia.
Como cualquier relación contractual, las diferentes modalidades de contratación entre empleadores y trabajadores dependientes e independientes se rigen por una serie de deberes y derechos que son de vital importancia para evitar procesos judiciales entre las partes y, en especial,
procesos de fiscalización desde la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales.
Detalles sobre las modalidades de contratación por el 2022 y el 2023
La normativa laboral en Colombia se surte cada año de importantes novedades, tales como
la definición del salario mínimo mensual legal vigente y el auxilio de transporte, entre otros
pronunciamientos jurisprudenciales en torno a situaciones específicas que dejan entrever cómo
debe actuar el sistema laboral en pro de las obligaciones y derechos de empleadores y trabajadores dependientes e independientes.
Adicionalmente, desde 2020 Colombia ha venido percibiendo los efectos de la pandemia, entre los que se cuentan los concernientes a la normativa laboral, que estuvo sujeta a cambios,
pues el sector empresarial se vio impactado. Es así como ante la quiebra y cierre de empresas
en algunos sectores, la reducción de salarios, suspensión de contratos, etc., han surgido nuevas modalidades de contratación que se han masificado con la reactivación económica. Dichas
modalidades conllevan una serie de condiciones que deben analizarse con detenimiento y en
su conjunto, en correspondencia con lo que se ha venido aplicando hasta el momento y ante lo
cual, con las situaciones específicas y cotidianas de cada empresa, empleado o trabajador independiente, visibilizan la necesidad de contar con mecanismos de actualización permanente en
el componente laboral.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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El siguiente panorama deja ver algunos de los cambios que se han gestado en los últimos años
en el ámbito laboral:
•
La declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del piso de protección social para trabajadores con ingresos inferiores a un smmlv, el cual había sido creado
por el artículo 193 de la Ley 1955 del 2019.
•
La ampliación de la licencia de paternidad de ocho (8) días hábiles a dos (2) semanas calendario, de acuerdo con determinadas circunstancias, mediante la Ley 2114 de 2021.
•
La regulación del trabajo en casa por medio de la Ley 2088 de 2021 y su reglamentación a
través del Decreto 649 de 2022.
•
La regulación del trabajo remoto con la Ley 2121 de 2021 y su reglamentación por el Decreto 555 del 9 de abril de 2022.
•
La exoneración de aportes a las cajas de compensación familiar por contratación de veteranos de la fuerza pública, reglamentada en la Resolución 1365 de 2021.
De allí que la estructura temática de esta publicación supla todas estas necesidades de actualización y, asimismo, constituya una guía de estudio para que la globalidad de actores que intervienen en las modalidades contractuales puedan analizar, recordar y aplicar la normativa laboral
vigente en Colombia.
¿QUÉ CONTIENE ESTE LIBRO?
La primera edición del Libro Blanco Guía sobre la contratación laboral en Colombia: tipos de
contrato, salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social es una guía completa sobre
los pormenores que circundan las relaciones contractuales en el ámbito laboral del país por el
año 2022. Cabe mencionar que en razón a que para el 2023 se tendrán novedades en torno al
salario mínimo y el auxilio de transporte, se realizará la respectiva actualización de los aspectos
que se verán impactados.
Este Libro Blanco ha sido estructurado a través de una metodología teórico-práctica que incluye treinta y cuatro (34) anexos descargables en Excel, Word y PDF articulados a ocho capítulos
en los cuales se abordan las temáticas que se describen en los siguientes párrafos.
El primer capítulo se interna en las generalidades del derecho laboral en Colombia, detallando
las características del Código Sustantivo del Trabajo, los tipos de contratos laborales y su funcionamiento, los regímenes especiales de contratación, la terminación del contrato de trabajo y
la liquidación de indemnizaciones.
En el segundo capítulo se profundiza teórica y prácticamente en cada uno de los conceptos que
se requieren para la adecuada liquidación de la nómina, tales como salario, auxilio de transporte, aportes a seguridad social, prestaciones sociales, dotación, vacaciones, licencias laborales,
incapacidades, descansos laborales obligatorios, entre otros.
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INTRODUCCIÓN
El tercer capítulo está dedicado a la categoría de trabajadores independientes y aborda sus obligaciones y derechos en el ámbito de las relaciones contractuales que pueden establecer, la forma
en que deben aportar al sistema de seguridad social y las nociones jurisprudenciales que se han
materializado para esta clase de trabajadores.
El cuarto capítulo refiere el funcionamiento del sistema general de pensiones y profundiza en
los diferentes tipos de pensión, así como en las características para que proceda cada uno.
El quinto capítulo desglosa los diferentes sistemas de protección al trabajador, puntualizando
en las normas que a la fecha se deben estar cumpliendo, por ejemplo, en lo que concierne al
Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo y las sanciones aplicables por no implementarlo, inclusive.
El capítulo seis orienta en los aspectos más relevantes de los requerimientos y procesos de fiscalización de la UGPP, los cuales constituyen uno de los temas de mayor interés para nuestros
lectores, por los onerosos alcances de las sanciones que puede imponer esta entidad.
En el capítulo siete se presentan sesenta y una (61) respuestas a preguntas frecuentes relacionadas con los diferentes tópicos de esta publicación, las cuales a su vez se derivan de las inquietudes manifiestas por nuestros usuarios en los diversos espacios brindados por Actualícese, para
enriquecer los conocimientos de nuestros seguidores.
Cerramos con el capítulo ocho en el que compartimos un compendio de las principales normas
que sustentan cada uno de los temas abordados en la publicación. Estas normas se encuentran
acompañadas de códigos QR, que permiten el acceso directo al documento completo de la
norma, publicado en nuestro portal Actualícese o en la página del Senado, este último para el
caso de aquellas que por su extensión están sujetas a constante actualización como por ejemplo
el Código Sustantivo del Trabajo.
Como se mencionó al inicio de estas líneas, el contenido expuesto se complementa con anexos
que contienen ejemplificaciones prácticas o casos especiales sobre la temática que nos concierne. Los anexos son los siguientes:
Nombre del archivo
Descripción
1. Estructura del Código Sustantivo del Trabajo
En este documento se detalla el artículo del CST y el tema específico que aborda cada capítulo. Cabe indicar que varios de estos
artículos han sido derogados, declarados inexequibles o condicionalmente exequibles, por lo que se recomienda tomar el documento referenciado como guía para identificar el asunto de su interés
y consultar directamente la fuente normativa, para corroborar su
vigencia.
Este formato constituye un modelo de contrato de trabajo a término
fijo elaborado de acuerdo con la normativa laboral de Colombia.
2. Contrato individual de trabajo a término fijo
Se pueden modificar los campos necesarios para adecuarlo a las
diferentes necesidades, de manera que pueda servir para la gran
mayoría de situaciones.
3. Carta de terminación del contrato a término Este documento sirve como modelo para notificarle al empleado la
fijo por vencimiento de términos
finalización del contrato de trabajo por vencimiento de términos.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Nombre del archivo
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Descripción
4. Contrato de trabajo a término indefinido
Este es un modelo de contrato individual de trabajo a término indefinido, el cual se ha realizado de conformidad con lo señalado
por el CST; puede tener modificaciones de acuerdo con la necesidad de cada empresa y según el reglamento interno de trabajo.
5. Contrato de obra para construcción
Este es un modelo para estructurar este tipo de contrato en el caso
específico de una obra de construcción.
6. Liquidador de horas extra
Este liquidador permite calcular los recargos por trabajo nocturno,
dominical y de horas extra. Además, presenta algunos ejemplos
de liquidación de turnos dominicales nocturnos con horas extra,
jornada diurna y nocturna con horas extra, y jornada diurna y dominical con horas extra.
7. Modelo llamado de atención
Este modelo ayudará a elaborar la notificación que el empleador
hace a un trabajador cuando tiene actitudes que atentan contra el
buen clima laboral de la organización o cuando no cumple cabalmente sus funciones.
8. Contrato de outsourcing
En este modelo se ejemplifica la forma como podría estructurarse
esta modalidad de contratación.
Este liquidador permite conocer cuánto debe recibir un trabajador
9. Indemnización en contrato fijo u obra o labor como indemnización cuando la finalización del contrato se da por
un despido sin justa causa en contratos a término fijo o de obra labor.
10. Liquidador de indemnización en contrato a
término indefinido
Este liquidador permite conocer cuánto debe recibir un trabajador
como indemnización cuando la finalización del contrato se da por
un despido sin justa causa en contratos a término indefinido.
11. Solicitud de pago de acreencias laborales
Esta solicitud tiene como objetivo hacer valer el derecho del trabajador por el servicio prestado e interrumpir el término de prescripción que el CST establece para el reclamo de estas prestaciones. La
presente es una guía de cómo realizar dicha solicitud.
12. Fórmulas para liquidar prestaciones sociales, vacaciones y horas extra
En esta guía se exponen diferentes fórmulas para liquidar prestaciones, vacaciones y horas extra. Además, relaciona las normas
para certificar las condiciones en torno a la liquidación de dichos
conceptos.
13. Autorización descuento al trabajador por
préstamo
Este modelo sirve para construir un comprobante de la autorización de los descuentos sobre salarios por préstamos al trabajador.
14. Aportes a seguridad social trabajadores por Con este liquidador se puede simular el cálculo de estos aportes
cuenta propia y rentistas de capital
por parte de este tipo de trabajadores independientes.
15. Liquidador fondo de solidaridad pensional
Este liquidador permite conocer cómo opera el aporte al fondo de
solidaridad pensional y cuánto debe aportar un empleado; además
de la normativa relacionada.
Este archivo en Excel está ajustado y formulado con flexibilidad
para que sea útil en la realización de diferentes simulaciones.
16. Liquidador aportes al piso de protección
social
Con este liquidador se podrán calcular los aportes a realizar en este
sistema tanto por dependientes como por independientes.
17. Liquidador de prestaciones sociales y vacaciones
Con este liquidador se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por concepto de prestaciones sociales (prima, cesantías e
intereses a las cesantías) y vacaciones.
18. Liquidador de auxilio de incapacidad
Con este liquidador se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por concepto de auxilio de incapacidad y por remuneración salarial ante una incapacidad de origen común o laboral.
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INTRODUCCIÓN
Nombre del archivo
Descripción
19. Liquidador de prestaciones sociales ante incapacidad
Con este liquidador de prestaciones sociales en período de incapacidad se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por
concepto de prima, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones
cuando ha tenido este tipo de novedad.
20. Liquidador de nómina salario mínimo 2022
En este caso se ejemplifica el costo de un trabajador que devenga el
salario mínimo por el 2022.
21. Liquidador de nómina con salario integral
2022
Con esta herramienta se expone un ejemplo de cómo realizar la
liquidación de la nómina mensual de un empleado que devenga el
salario integral 2022.
22. Liquidador de nómina con incapacidad
Existen diferentes variables por analizar al momento de realizar la
liquidación de nómina cuando hay incapacidad de origen común.
En este liquidador se desarrolla un caso práctico, el cual incluye
fórmulas, normativa y comentarios respecto del tema.
23. Liquidador de nómina de trabajador pensionado
En este liquidador de nómina mensual de un trabajador pensionado por vejez, se podrán calcular fácilmente los pagos por salarios,
auxilio de transporte y aportes a seguridad social, parafiscales,
prestaciones y vacaciones que deben realizarse por empleados que
han adquirido la categoría de pensionados.
24. Contabilización de nómina
En este liquidador se desarrolla un ejemplo práctico sobre la contabilización de la nómina de un empleado, el cual incluye el cálculo
y el registro contable de los salarios, el auxilio de transporte, los
aportes a seguridad social y parafiscales, al igual que las prestaciones sociales.
Se trata de una guía para calcular, pagar o consignar el valor por
concepto de intereses a las cesantías. Este tiene en cuenta los aspectos generales para su liquidación y pago.
25. Cálculo de intereses a las cesantías
Además, incluye el comprobante de pago para el trabajador.
26. 11 casos prácticos sobre liquidación de cesantías
A través de este liquidador de cesantías en Excel se ejemplifican las
particularidades del cálculo de esta prestación social para empleados que devengan un salario variable o que han tenido un aumento
de salario; o que han estado incapacitados o en licencia de maternidad, entre otros casos.
27. 12 liquidadores de prima legal de servicios
En este Excel se exponen doce (12) liquidadores que permitirán
calcular fácilmente el valor de la prima de servicios para empleados que devenguen un salario variable o que estén incapacitados
o en licencia de maternidad; o que sean de servicio doméstico y
laboren por días, entre otros casos.
En este liquidador se abordan diez (10) casos prácticos sobre el
cálculo de las vacaciones.
28. 10 casos prácticos sobre liquidación de vaPermitirá calcular el valor de esta prestación para empleados que
caciones
devengan un salario variable o integral; o que han tenido una suspensión de su contrato de trabajo, entre otros casos.
29. Modelo de contrato por prestación de servicios
Esta es una guía para la formalización del contrato por prestación
de servicios.
30. Liquidador de aportes a seguridad social
para trabajadores independientes
Esta herramienta permite el cálculo de dichos aportes para los trabajadores independientes, de acuerdo con la normativa vigente.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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31. Lista de chequeo: estándares mínimos de seguridad para pequeñas empresas
32. Lista de chequeo: estándares mínimos de seguridad para medianas empresas
33. Lista de chequeo: estándares mínimos de seguridad para empresas grandes y medianas
34. Liquidador de nómina empleados de servicio doméstico que laboran por días
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Descripción
En este documento se enlistan los siete (7) estándares mínimos que
deberán garantizar las empresas, empleadores y contratantes que
tengan diez (10) o menos trabajadores y cuya actividad se clasifique en el nivel de riesgo I, II y III.
Cada uno de dichos estándares está acompañado de una descripción de los criterios para tener en cuenta y el modo de verificación
que deberá implementar la entidad; todo esto de acuerdo con lo
establecido en la citada resolución.
En este documento se enlistan los veintiún (21) estándares mínimos
que deberán garantizar todas las empresas y las unidades de producción agropecuaria que cuenten con entre once (11) y cincuenta (50)
trabajadores permanentes, clasificadas con riesgo I, II o III.
Cada uno de dichos estándares está acompañado de una descripción de los criterios a tener en cuenta y el modo de verificación que
deberá implementar la entidad. Todo esto de conformidad con lo
dispuesto en la citada resolución.
En este documento se enlistan los sesenta (60) estándares mínimos
que deberán garantizar todas las empresas que cuenten con más de
cincuenta (50) trabajadores permanentes y hayan sido clasificadas
con riesgos I, II, III, IV o V, así como las de cincuenta (50) o menos
trabajadores con riesgo IV o V.
Cada uno de dichos estándares va acompañado de una descripción de los criterios a tener en cuenta, junto con la instrucción del
modo de verificación que deberá implementar la entidad. Todo
esto de acuerdo con lo establecido en la citada resolución.
Con este documento se podrá calcular fácil y correctamente el salario, los aportes a la seguridad social y parafiscales, como también
las provisiones de las prestaciones sociales de aquellos empleados
de servicio doméstico que laboran por días, de acuerdo con la normativa laboral vigente en Colombia, ya sea que exista la obligación
de afiliarlos al piso de protección social o al sistema tradicional de
seguridad social.
Nuestros lectores podrán acceder a los anexos descritos a través de la zona de complementos de
la presente publicación, que se encuentra alojada en el siguiente enlace: http://actualice.se/b2wu
Además, en la misma zona se incluirán las actualizaciones normativas posteriores al cierre editorial de este Libro Blanco.
Como se mencionó en líneas atrás, en el 2023 nuestros lectores contarán con la versión actualizada de esta edición sobre la normativa que deberá tenerse en cuenta para dicho año.
Con el panorama descrito hasta aquí, esperamos ser de gran ayuda en el cumplimiento de las
normas laborales para empleadores, trabajadores dependientes e independientes y comunidad
en general, para seguir siendo ese aliado incondicional que por más de veinte (20) años se ha
venido transformando para brindar a nuestros usuarios herramientas completas y, sobre todo,
diversificadas, de acuerdo con las preferencias de nuestro público, salvaguardando siempre los
principios que rigen nuestro quehacer, como son la oportunidad y la calidad, evidentes en las
líneas acuñadas con minuciosidad en esta publicación.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
CAPÍTULO 1
DERECHO LABORAL EN
COLOMBIA
El derecho laboral es la rama del derecho cuyos principios y normas jurídicas tienen el propósito de
regular el trabajo humano y las relaciones que surgen de este. De dichas relaciones se derivan una
serie de obligaciones y derechos tanto de empleadores, empleados y trabajadores independientes.
En este primer capítulo se ahonda en los pormenores de las obligaciones y derechos que se originan
a partir del establecimiento de un contrato de trabajo en sus diferentes modalidades, así como varios
aspectos a tener en cuenta en relación con los regímenes especiales de contratación, causales de
suspensión y sanciones derivadas del incumplimiento de las directrices normativas con relación a
dichos procesos.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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1.1 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
El Código Sustantivo del Trabajo –CST– es un compendio de normas materializadas bajo la expedición del Decreto Ley 3743 de 1950, con el cual se busca regular las relaciones laborales de trabajadores y empleadores dentro del modelo industrial. Dicho código compila todas aquellas normas
que rigen tales relaciones en Colombia, por lo que su estructura se encuentra organizada a través
de 492 artículos, dispuestos en tres partes conformadas por títulos y capítulos.
El CST adoptado en 1950 ha sufrido pocas modificaciones desde dicha fecha, lo que ha generado ambigüedades y obsolescencias en el marco jurídico que rige las relaciones entre trabajadores y empleadores.
Por este motivo, el Consejo Privado de Competitividad –CPC– en su Informe nacional de competitividad 2019-2020, correspondiente al mercado laboral, recomienda modificar y actualizar del Código
Sustantivo del Trabajo “para que refleje de mejor manera el contexto económico y social del país, imprima mayor flexibilidad al mercado laboral y se adecúe a las nuevas relaciones laborales que se desprenden de las nuevas economías (la economía verde, la economía digital y la economía del cuidado)”.
Dicha modernización debe incluir la reglamentación de los esquemas que flexibilizan la contratación y contribución a seguridad social con variabilidad en ingresos y duración de la jornada
laboral (horas, días) que fueron incluidas en el PND 2018-2022.
De igual forma, el CST debe incluir un marco normativo adecuado para los esquemas de trabajo asociados a la economía colaborativa y a la gig economy, “de modo que se garantice un equilibrio efectivo entre la flexibilidad en los esquemas de contratación y despido con la protección
de los trabajadores y su acceso al sistema de seguridad social”, indica la entidad.
A continuación, una breve descripción sobre lo que trata cada parte2 del CST:
Apartado
Observación
En este apartado se expone la finalidad, aplicación y principios generales que
rigen el CST en Colombia.
Preliminar
Está compuesta por once títulos en los cuales se abordan los siguientes temas:
Primera parte: derecho individual del trabajo
2
38
•
Contrato individual de trabajo.
•
Trabajadores colombianos y extranjeros.
•
Contrato de trabajo con determinados trabajadores.
•
Reglamento de trabajo y mantenimiento del orden en el establecimiento.
•
Salarios.
•
Jornada de trabajo.
•
Descansos obligatorios.
•
Prestaciones patronales comunes.
•
Prestaciones patronales especiales.
•
Normas protectoras de las prestaciones.
•
Higiene y seguridad en el trabajo.
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “1. Estructura del Código Sustantivo del Trabajo”. En este documento
se detalla el tema específico que aborda cada capítulo y artículo. Cabe indicar que varios de estos artículos han sido derogados, son inexequibles o condicionalmente exequibles, por lo que se recomienda tomar el documento referenciado como guía para identificar el tema de
su interés y consultar directamente la fuente normativa para corroborar su vigencia. Clic aquí para acceder.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Apartado
Observación
Está compuesta por tres títulos en los cuales se abordan los siguientes temas:
Segunda parte: derecho colectivo del trabajo
Tercera parte: vigilancia, control
y disposiciones finales
•
Sindicatos.
•
Conflictos colectivos de trabajo.
•
Convenciones, pactos colectivos y contratos sindicales.
Está compuesta por dos títulos en los cuales se abordan los siguientes temas:
•
Vigilancia y control.
•
Disposiciones finales.
Cabe señalar que el CST solo regula las relaciones que se dan entre empleadores, que pueden
ser personas naturales o jurídicas y una persona natural.
En cuanto a los contratos por prestación de servicios, no se estipulan dentro del CST porque
son de carácter civil, comercial o administrativo, y por lo tanto no reúnen las características de
un contrato de trabajo, ni pueden dirimirse los derechos que se desprendan de el por el CST.
Es pertinente mencionar que, si el contrato de prestación de servicios cumple con las características de un contrato de trabajo, así sea denominado de otra manera, nace la obligación de
cumplir con todas las obligaciones laborales por parte del empleador.
1.2 CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
La contratación laboral es un acuerdo mediante el cual un trabajador presta su capacidad productiva a un empleador y este último le realiza el pago por dicha labor. Está regulada mediante
los artículos 22 al 75 del CST.
Conforme al artículo 22 del CST, el contrato laboral es aquel por medio del cual una persona
natural se obliga a prestar un servicio a otra persona, natural o jurídica, bajo continuada subordinación y a cambio de una remuneración. De este artículo se pueden abstraer los elementos
esenciales para que exista un contrato de trabajo, a saber: 1) prestación personal del servicio, 2)
subordinación y 3) remuneración (ver artículo 23 del CST).
Es importante tener en cuenta que la legislación laboral estipula el contrato a término fijo, indefinido, ocasional y por obra o labor. Si bien en cada uno de ellos el trabajador tiene derecho a
las mismas acreencias laborales, existen determinados aspectos que los diferencian o los rigen
y que el interesado por estos temas debe aprender para no incurrir en inconsistencias o errores.
1.2.1 Contrato de trabajo
El artículo 22 del CST establece que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, verbal o
escrito, por medio del cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a favor de
otra (que puede ser natural o jurídica), bajo subordinación y a cambio de una remuneración salarial.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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1.2.1.1 Características y contenido del contrato de trabajo
Un contrato de trabajo se caracteriza por ser:
Consensual, es decir, se perfecciona con el consentimiento de las partes.
Bilateral, al suponer que las partes se obligan de manera recíproca.
Conmutativo, esto es, que las obligaciones pactadas son ciertas y determinadas. Es decir, el
empleador conoce la prestación del servicio que recibirá, y el trabajador la remuneración que
percibirá como salario.
De tracto sucesivo, es decir, se ejecuta en la medida en que las obligaciones se van cumpliendo
en el tiempo.
Oneroso, puesto que se dan contraprestaciones de contenido económico.
Nominado, ya que la ley le asignó una denominación especial.
Principal, porque tiene vida autónoma o independiente.
En relación con el contenido del contrato de trabajo, el artículo 39 del CST indica que estos
deben contener como mínimo la siguiente información:
a.
La identificación y el domicilio de las partes (trabajador y empleador).
b.
Lugar y fecha de su celebración.
c.
Lugar donde se prestará el servicio.
d.
Naturaleza del trabajo.
e.
Valor del salario, forma y fechas de pago.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
f.
Duración del contrato.
g.
Terminación y la forma como se debe dar el preaviso para el efecto.
h.
Las cláusulas que las partes acuerden libremente.
1.2.1.2 Elementos del contrato de trabajo
Atendiendo lo previsto en el artículo 23 del CST, un contrato laboral está conformado por los
siguientes tres elementos que lo definen como tal:
a.
Prestación personal del servicio: este precepto supone que el trabajador debe prestar sus
servicios de manera personal al empleador, es decir, no puede realizarlos a través de terceros.
b.
Subordinación: este elemento supone la ejecución de labores bajo el mando de un superior en el sitio de trabajo o fuera de este. Se caracteriza, entre otras cuestiones, por el
cumplimiento de las órdenes recibidas, de un horario, y por el suministro de materiales de
trabajo por parte del empleador para que el trabajador pueda ejecutar la actividad.
c.
Remuneración: este elemento es lo que se denomina salario, y debe ser pagado al trabajador como contraprestación de sus servicios.
Es importante tener en cuenta que existen diferencias entre contrato y relación laboral. Para
que se configure una relación laboral es suficiente con demostrar ante un juez el elemento de la
subordinación y la prestación personal del servicio.
1.2.1.3 Recomendaciones para la elaboración del contrato de trabajo
Como se mencionó, un contrato de trabajo abarca una serie de características, las cuales deben
tenerse en cuenta al momento de su preparación. En las próximas líneas se plantearán una serie
de recomendaciones para la elaboración de este tipo de contrato:
Recomendación
Determinar correctamente las funciones
Detalle
Es común que en los contratos
laborales se omitan las funciones que desarrollará el trabajador en su cargo. Esto ocurre
porque las minutas que se usan
se plantean de una forma general; sin embargo, el empleador
debe ajustarlo de acuerdo con
sus necesidades, en lo posible
determinando la actividad y
estableciendo un soporte que el
trabajador deba presentar para
justificar el cumplimiento.
Ejemplo
Cláusula primera. Las siguientes son las funciones específicas de su cargo:
Actividad
Producto
Soporte
Planear y coordinar las actividades de intervención poblacional.
Entrega de planeación de actividades a coordinación asistencial
para aprobación
de recursos.
Informe de ejecución de actividades de intervención poblacional.
Planear y desarrollar actividades de capacitación interna.
Lograr adherencia grupal en un Informe de capaporcentaje mayor citación.
al 50 %.
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41
GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Recomendación
Detalle
Establecer la remuneración
En la cláusula que establece el
salario a pagar es recomendable
indicar que dentro de dicho valor se incluye la remuneración
de los descansos dominicales y
festivos de que tratan los capítulos I y II del título VII del CST.
De igual manera, se recomienda
advertir dentro de la cláusula, o
si se prefiere en un parágrafo,
si se pagará o no el auxilio de
transporte, teniendo en cuenta
si ese trabajador reúne las condiciones necesarias para poder
disfrutar de dicho auxilio. En
otro parágrafo también se podría advertir que el empleador
hará las respectivas deducciones
de aportes al sistema general de
seguridad social, de conformidad con los porcentajes establecidos por la ley para tal efecto.
Aclarar si se realizarán pagos de bonificaciones
42
Volver al índice
Ejemplo
Es importante advertir en el
contrato, si así se desea, que lo
entregado en dinero o en especie por parte del empleador
al trabajador por concepto de
beneficios, cualquiera que sea
su denominación, y de acuerdo
con el artículo 15 de la Ley 50 de
1990, no constituye salario, en
especial los auxilios o contribuciones otorgados al trabajador
por concepto de alimentación,
bonificaciones extraordinarias
y demás auxilios otorgados por
mera liberalidad.
Así mismo, deberá indicarse que
cualquier beneficio entregado al
trabajador solo se le otorgará por
mera liberalidad del empleador.
Por tanto, no constituye salario
ni pago laboral que sea base para
el cálculo y pago de prestaciones sociales, aportes parafiscales
(cajas de compensación, Sena e
ICBF), entre otros; tampoco será
base para la determinación de las
contribuciones o aportes al sistema de seguridad social integral,
tales como salud, pensión, riesgos laborales, fondo de solidaridad, entre otros.
Las partes deben acordar que en
ningún caso los pagos que se entreguen como auxilios o beneficios constituyen salario ni base
para las cotizaciones, contribuciones o aportes antes descritos.
Cláusula segunda. Se remunerará con un salario básico
mensual de tres (3) millones de pesos moneda corriente
–m/cte– ($3.000.000), pagaderos quincenal o mensualmente.
•
Parágrafo 1: dentro de este pago se encuentra incluida
la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del título VII
del CST.
•
Parágrafo 2: no hay lugar al pago de auxilio de transporte por no cumplir con los requisitos legales exigidos para su reconocimiento.
•
Parágrafo 3: del salario pactado por las partes se deducirán los aportes que el trabajador debe cotizar al
sistema general de seguridad social en salud y pensión.
•
Parágrafo 4: el empleador no suministra ninguna clase de salario en especie.
Cláusula tercera. A partir del (indicar fecha en la que se
empieza a recibir el pago no constitutivo de salario), por
mera liberalidad, EL EMPLEADOR otorgará al TRABAJADOR como beneficio extralegal (indicar nombre del
pago no constitutivo de salario, prima, beneficio, comisión, etc.) la suma de quinientos mil pesos moneda corriente –m/cte– ($500.000) por concepto de (indicar el
concepto por el que recibirá el pago no constitutivo de
salario), la cual se pagará de manera (indicar ocasional o
permanente) en la fecha y de la misma forma estipulada
para el pago del salario (indicar cómo se hará el pago).
Dicho pago no es constitutivo de salario ni base para la
liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, aportes
al sistema general de seguridad social, ni aportes a parafiscales, conforme lo estipula el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la
Ley 50 de 1990; lo anterior, en el entendido de que no se
entrega al TRABAJADOR como retribución del servicio
prestado.
Parágrafo. EL EMPLEADOR se reserva el derecho de
eliminar, modificar o añadir el beneficio extralegal o su
monto establecido, en cualquier momento cuando así lo
considere o las circunstancias económicas lo obliguen.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Recomendación
Detalle
Entregar copia del
contrato para el trabajador
Como se ha señalado en líneas
anteriores, un contrato de trabajo puede celebrarse de manera verbal o escrita.
Ahora bien, cuando se lleve a
cabo bajo esta última modalidad, debe entregarse una copia
al trabajador, de conformidad
con lo previsto en el artículo
39 del CST, que señala que el
contrato de trabajo escrito se
extiende en tantos ejemplares
cuantos sean los interesados,
destinándose uno para cada
uno de ellos.
Guardar constancia
si se modifica el contrato
Cuando por determinadas circunstancias deba realizarse una
modificación a las condiciones
pactadas inicialmente en el contrato de trabajo (por ejemplo,
al salario, funciones, lugar de
trabajo, prórrogas consensuales,
entre otras), las partes deben
firmar un documento denominado “otrosí”, por medio del
cual se determinen las nuevas
condiciones y se manifieste la
voluntad de las partes de llevar a
cabo dichas modificaciones. En
este evento, debe entregarse una
copia del otrosí al trabajador.
Ejemplo
No aplica.
No aplica.
Por otra parte, en caso de que
el contrato haya sido pactado
de manera verbal, debe serle
entregada al trabajador una
certificación en la que conste
el ajuste efectuado en las condiciones laborales, en cumplimiento de lo previsto en el
artículo 42 del CST.
1.2.1.4 Diferencias entre un contrato de trabajo y una relación laboral
El contrato de trabajo y la relación laboral son nociones que tienen muchos elementos en común; no obstante, tienen determinados aspectos que los diferencian. El contrato de trabajo
es una formalidad que puede ser verbal o escrita, por medio de la cual las partes (trabajador
y empleador) acuerdan los derechos y obligaciones de cada una, la remuneración salarial, el
horario de trabajo, etc.
Por su parte, la relación laboral es aquella que nace de la celebración del contrato de trabajo, es
decir, de los aspectos que lo conforman, esto es, que el trabajador preste en efecto sus servicios
personalmente, que reciba órdenes del empleador o sus representantes y que el empleador pague satisfactoriamente los pagos laborales a los que se encuentra obligado, como contraprestación de los servicios prestados por parte del trabajador.
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43
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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La importancia de conocer las diferencias entre un contrato de trabajo y una relación laboral
radica en saber que no es un requisito indispensable que el primero exista para que un trabajador pueda acudir ante un juez laboral en aras de reclamar sus derechos. Basta con que dicho
trabajador demuestre de manera suficiente que ejercía sus labores de forma personal y recibía
órdenes del empleador para llevar a cabo estas tareas, con el objetivo de que sea declarada la
relación laboral y le sean reconocidas las acreencias a las que haya lugar.
Artículo 22 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Definición.
1. Contrato de trabajo es aquel por el cual
una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador},
y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.
***
Artículo 23 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere
que concurran estos tres elementos esenciales:
b. La actividad personal del trabajador, es
decir, realizada por sí mismo;
c. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos, la cual
debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte
el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con
los tratados o convenios internacionales
que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y
d. Un salario como retribución del servicio.
44
Una vez reunidos los tres elementos de que trata
este artículo, se entiende que existe contrato de
trabajo y no deja de serlo por razón del nombre
que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
***
Artículo 39 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Contrato escrito. El contrato de trabajo
escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para
cada uno de ellos; está exento de impuestos de
papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que
las partes acuerden libremente, las siguientes: la
identificación y domicilio de las partes; el lugar
y la fecha de su celebración; el lugar en donde se
haya contratado el trabajador y en donde haya
de prestar el servicio; la naturaleza del trabajo;
la cuantía de la remuneración, su forma y periodos de pago; la estimación de su valor, en caso
de que haya suministros de habitación y alimentación como parte del salario; y la duración del
contrato, su desahucio y terminación.
***
Artículo 42 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Certificación del contrato. Cuando se ocupen menos de cinco (5) trabajadores y no se haya celebrado
contrato escrito, los {empleadores}, a solicitud de lo
trabajadores, bien directamente o por conducto de
las autoridades administrativas del Trabajo, deben
expedir una certificación del contrato en donde
hagan constar, por lo menos: nombre de los contratantes, fecha inicial de la prestación del servicio,
naturaleza del contrato y su duración. Si el {empleador} lo exige, al pie de la certificación se hará
constar la declaración de conformidad del trabajador o de sus observaciones.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.2.2 Exámenes preocupacionales
Los exámenes de ingreso a una empresa, denominados preocupacionales o de preingreso, se
encuentran regulados por la Resolución 2346 de 2007, y se practican con la finalidad de que el
empleador conozca las condiciones generales de salud (físicas, mentales y sociales) del trabajador, antes de que este sea contratado.
Dichos exámenes deben ser practicados en función de las condiciones a las que el trabajador se
encontrará expuesto en el sitio de trabajo, a su perfil y a las labores que va a llevar a cabo. Por
ejemplo, en el examen de un trabajador que se desempeñará como obrero de construcción, se
estudiará que no tenga fracturas en la espalda, en rodillas o brazos, u otras condiciones que le
impidan desarrollar su trabajo, ya que se trata de una labor que implica un gran uso de la fuerza
(por supuesto, el empleador debe dar prioridad a todas las medidas preventivas posibles; una
de ellas es el pago de la ARL, según la clasificación del riesgo).
Diferente situación se presenta cuando se examina a un trabajador que desempeñará funciones
de oficina. Su examen podría ir encaminado a evaluar el estado de su vista, ya que probablemente deba estar la mayor parte del tiempo frente a un computador; o de su postura, al tener
que permanecer sentado durante un período extenso. Esos, entre otros riesgos, deben ser previstos por el empleador para adecuar el sitio del trabajo en lo referente a aspectos como una
buena iluminación, sillas que le brinden al trabajador la comodidad suficiente para desempeñar
su labor, el ajuste correcto de la altura del monitor, entre otros.
Es importante tener en cuenta que, siguiendo las exigencias del cargo al cual se desea acceder, a
menos de que los resultados del examen médico imposibiliten la realización de sus labores, no
se puede discriminar el potencial trabajador a causa de algún problema de salud que padezca,
pues las empresas tienen la obligación de tomar medidas de salud ocupacional para que su
padecimiento no empeore. En caso de que la empresa decida no contratarlo, deberá anunciarle
las razones objetivas por las que no es apto para el cargo. Esto con la finalidad de que no se convierta en un acto discriminatorio; por ejemplo, en el caso de un trabajador de la construcción
que padezca fracturas en las rodillas, el posible empleador deberá notificarle la improcedencia
de la contratación, toda vez que la ejecución del trabajo empeoraría su estado de salud.
1.2.2.1 Pruebas que no pueden ser practicadas en un examen preocupacional
Los exámenes preocupacionales, como se señaló previamente, se encaminan a determinar las
condiciones generales de salud del trabajador con base en las funciones que desempeñará. Dado
lo anterior, y con miras a evitar actos discriminatorios o que atenten contra la dignidad del trabajador, el empleador no puede, en primera medida, solicitar los siguientes exámenes de preingreso:
Prueba de
embarazo.
Prueba
de VIH.
Aquellas orientadas
a determinar otras
enfermedades de
transmisión sexual.
Aquellas que
se consideren
atentatorias contra
la dignidad de la
persona.
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Prueba de
COVID-19.
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No obstante, en relación con la prueba de embarazo, este examen puede ser llevado a cabo
si las actividades que desempeñará la aspirante implican un riesgo para su vida y la de quien
está por nacer, como, por ejemplo, la exposición a rayos X, o las actividades contenidas en el
artículo 2 del Decreto 2090 de 2003.
En los casos anteriores debe tenerse absoluta reserva del resultado de los exámenes practicados,
así como de la historia clínica ocupacional, tal como lo establece el artículo 16 de la Resolución
2346 de 2007. Es menester precisar que, según el parágrafo del citado artículo, el empleador no
tiene permitido el acceso a dicha historia clínica.
Por último, debe tenerse en cuenta que los exámenes preocupacionales están a cargo del empleador, y que el trabajador no debe en ninguna circunstancia pagar conceptos que se deriven
del proceso de contratación, a excepción, claro está, de las fotocopias que le soliciten o el dinero
que deba invertir para su traslado hasta las respectivas instalaciones.
1.2.2.2 Prueba de COVID-19 como requisito para vinculación laboral
A propósito de la facultad que tienen los empleadores para solicitar la práctica de exámenes
médicos, el Ministerio del Trabajo mediante la Circular 0022 de 2021 estableció que no podrán
exigir la prueba del COVID-19 a sus trabajadores o aspirantes a un puesto de trabajo.
Lo anterior, debido a que la exigencia de esta prueba podría derivar en actos discriminatorios
hacia los trabajadores y aspirantes. Además, el Mintrabajo determinó que de conformidad con
lo previsto en el artículo 348 del CST el empleador se encuentra obligado a practicar los exámenes médicos y tomar las medidas necesarias para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, para lo cual en las condiciones actuales se tienen las disposiciones contenidas en la
Resolución 666 de 2020 (modificada por la Resolución 223 de 2021), que determinan las acciones que debe tomar el empleador en caso de detectar un posible caso positivo para COVID-19.
Entonces, frente a lo dicho, el empleador debe contratar al trabajador que considere idóneo
para el cargo y si resulta positivo para COVID-19 debe tomar las medidas indicadas por el Gobierno para la atención del trabajador, no tomar la decisión de dar por terminado el contrato.
Esto aplica en igual medida para los trabajadores antiguos.
Al respecto el Mintrabajo enfatizó en los siguientes puntos:
No le es permitido al empleador exigir a un aspirante que presente la prueba o test del COVID-19.
No puede considerarse una prueba o examen médico como requisito para contratar o mantener
un empleo.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Cuando sea requerido, el empleador bajo su responsabilidad y costo podrá remitir al trabajador con
el personal idóneo para que le sea practicada la prueba del COVID-19 sin que el resultado obtenido
pueda ser causal de terminación del contrato de trabajo.
El empleador debe desplegar acciones, mecanismos y establecer los protocolos de bioseguridad
para la protección de los trabajadores (lo cual deberá hacer con la ejecución del sistema de gestión
de la seguridad y salud en el trabajo –SG-SST–).
1.2.3 Entrevista de trabajo
La entrevista es quizá una de las etapas fundamentales al momento de aspirar a un puesto de
trabajo, ya que mediante esta tanto el empleador como el trabajador pueden, en cierta medida,
conocer las aptitudes emocionales del otro, el ambiente laboral, entre otros aspectos.
Al respecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que Colombia es un Estado en el cual se
salvaguarda la libertad de conciencia (artículo 18 de la Constitución Política de Colombia), es
decir, se respetan los ideales y creencias de las personas, convicciones que por ningún motivo
se encuentran obligadas a confesar. De la mano de este derecho se encuentran otros de carácter
constitucional, como el de la intimidad (artículo 15) y el del libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16).
Por lo tanto, con base en lo anterior, en una entrevista de trabajo no pueden hacerse preguntas
relativas a las creencias del trabajador, como a qué religión pertenece; tampoco referentes a
cuestiones políticas, como por cuál partido político votó en las pasadas elecciones; ni acerca de
su vida personal íntima, como preguntar si ha consumido drogas ilícitas. Las mencionadas son
algunas de las cuestiones que se consideran parte de la intimidad de las personas, y no pueden
contar como referencia para determinar las aptitudes del trabajador que se postula para el puesto que se ofrece. Respecto a lo que puede considerarse parte de dicha esfera íntima, la Corte
Constitucional, a través de la Sentencia T-364 de 2018, precisó:
(…) entre los distintos aspectos que comprende el derecho a la intimidad se encuentran “los
asuntos circunscritos a las relaciones familiares
de la persona, sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones
personales, los espacios limitados y legales para
la utilización de datos a nivel informático, las
creencias religiosas, los secretos profesionales y
en general todo comportamiento del sujeto que
no es conocido por los extraños y que de ser
conocido originaría críticas o desmejoraría la
apreciación que estos tienen de aquel”.
1.2.3.1 Pruebas técnicas
Las pruebas técnicas pueden definirse como el conjunto de preguntas o cuestionario que puede
realizarse tanto de forma oral como escrita. Dichas pruebas tienen como objetivo principal
medir el nivel de conocimiento que posee el potencial colaborador en relación con el área al
cual se está postulando.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tales pruebas suelen ejecutarse en las entrevistas previas, en razón de que por medio de estas
se puede evaluar la reacción del postulado ante las preguntas, así como la creatividad que tenga
para llegar a las respectivas respuestas.
Tipos de pruebas técnicas
Las pruebas técnicas varían según el área de trabajo. A continuación, se mencionan algunas:
Tipo de prueba
Detalle
Prueba técnica general
Es un test o prueba de conocimientos generales que tiene
como propósito evaluar los conocimientos del profesional en su propia área, sus habilidades y competencias.
Prueba técnica específica
Corresponde al tipo de prueba en la cual se busca evaluar conocimientos específicos sobre un tema o, por
ejemplo, en cuanto al manejo de programas que pueden
ser importantes en un área.
Prueba técnica de idiomas
Es un test sobre el conocimiento y dominio de idiomas en concreto necesarios para el cargo en específico,
dependiendo del área de trabajo y el lugar donde se
llevará acabo.
Prueba técnica de inteligencia emocional o pruebas
psicotécnicas
Esta prueba proporciona a las empresas información sobre la estabilidad mental de la persona y así determinar
si es competente para el desempeño de cada una de las
funciones que se requieren. Dentro de las pruebas psicotécnicas pueden encontrarse los test de inteligencia,
aptitud, de personalidad, etc.
1.2.3.2 Uso del polígrafo
Inicialmente, la prueba del polígrafo estaba permitida en la selección de personal de vigilancia
y seguridad privada. Sin embargo, el Ministerio del Trabajo, a través del Concepto 87758 de
2015, precisó que, así como la ley autorizaba la prueba para estas empresas, no establecía prohibición alguna para el resto de las compañías del sector privado, razón por la cual estas últimas
podían utilizar este medio para la selección de su personal. Para el uso de esta herramienta, las
empresas deben cumplir con unos requisitos mínimos, en aras de salvaguardar la intimidad y
la dignidad de las personas, a saber:
a.
Informar al aspirante acerca de la prueba a la que será sometido, indicándole que la información obtenida es de absoluta reserva.
b.
El aspirante debe otorgar consentimiento por escrito para ser sometido al polígrafo.
Aun así, no hay que olvidar que esta prueba no puede ser aplicada cuando la empresa lleva a
cabo procesos disciplinarios internos para determinar la responsabilidad de un trabajador ante
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
una falta de la cual se le acusa, dado que, en instancias judiciales, los resultados obtenidos a
través del polígrafo no son considerados por los jueces como pruebas.
1.2.4 Tipos de contratos de trabajo
La legislación laboral fija diferentes tipos de contratos de trabajo, a saber:
a.
A término fijo.
b.
A término indefinido
c.
Por obra o labor determinada.
d.
Accidental u ocasional.
En términos generales, estos contratos comprenden los mismos efectos, es decir, su elaboración
se efectúa con las mismas formalidades, y a los trabajadores y empleadores les asisten los mismos derechos y deberes bajo la celebración de cualquiera de estas modalidades. No obstante, se
diferencian particularmente por sus términos de duración y formas de terminación.
1.2.4.1 Contrato a término fijo
El contrato de trabajo a término fijo3 se encuentra previsto en el artículo 46 del CST. Este tipo
de acuerdos siempre debe constar por escrito.
Este tipo de contrato comprende las siguientes características:
•
Su duración corresponde al período en él pactado.
•
Debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años.
•
Implica un preaviso para su terminación. El empleador debe notificarlo con no menos de
treinta (30) días de anticipación.
•
Si el preaviso para la terminación no se notifica con una antelación de al menos treinta (30)
días, se prorrogará de manera automática por un término igual al inicialmente pactado.
1.2.4.1.1 Prórrogas en el contrato de trabajo
Un contrato de trabajo puede ser prorrogado bajo los siguientes términos:
a.
3
Contratos inferiores a un (1) año: los contratos celebrados bajo este término pueden ser
prorrogados sucesivamente hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores. Una vez cumplidas sus prórrogas, se convierte automáticamente en un contrato a término fijo a un (1) año.
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “2. Contrato individual de trabajo a término fijo”. Este documento sirve como modelo para estructurar este tipo de contrato. Clic aquí para acceder.
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Debe tenerse en cuenta que este tipo de contrato y sus prórrogas comprenden cuatro períodos.
A continuación, un ejemplo:
Contrato inicial
Primera prórroga
Segunda
prórroga
Tercera prórroga
Cuarta prórroga
Contratación del trabajador por un período de cuatro meses, del 21 de enero al
21 de mayo de 2021.
La primera prórroga
se daría desde el 21 de
mayo hasta el 21 de
septiembre de 2021.
La segunda prórroga
se gestaría desde el
21 de septiembre de
2021 hasta el 21 de
enero de 2022.
La tercera prórroga
tendría lugar desde el
21 de enero hasta el
21 de mayo de 2022.
La cuarta prórroga
se daría del 21 de
mayo de 2022 al 21
de mayo de 2023.
b.
Contratos de uno (1) a tres (3) años: los contratos acordados bajo este término pueden
prorrogarse de forma indefinida.
Prórroga por un término inferior al inicialmente pactado
El Ministerio del Trabajo, a través del Concepto 08SI2019710500100001380 de 2019, precisó
que, según lo indica el numeral 2 del referido artículo 46 del CST, un contrato a término fijo
inferior a un año puede ser prorrogado por un período igual o inferior al inicialmente pactado.
Lo anterior supone que, por ejemplo, si se contrató a un trabajador por un término de seis (6)
meses y se decide prorrogar el contrato, se puede realizar esta última acción por un período
de tres (3), cuatro (4) o cinco (5) meses.
Así pues, se concluye que las prórrogas del contrato no pueden realizarse por un período superior al inicialmente pactado; es decir, tomando como referencia el ejemplo anterior, el contrato
del trabajador no podría ser prorrogado por un período de siete (7) u ocho (8) meses.
1.2.4.1.2 Preaviso para la terminación del contrato
Consiste en un comunicado que el empleador debe entregar al trabajador, en el cual se notifica
con antelación la intención de dar por terminado el contrato laboral4.
En lo que concierne al contrato a término
fijo, la ley establece que alguna de las partes
(empleador o trabajador) debe entregar un
preaviso con mínimo treinta (30) días de
antelación al término pactado; de lo contrario, el contrato se extenderá por un período
igual al inicialmente establecido.
4
50
TIPS LABORALES
Los contratos que se celebran por treinta (30)
días o menos no requieren preaviso.
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “3. Carta de terminación del contrato a término fijo por vencimiento de términos”. Este documento sirve como modelo para notificarle al empleado la finalización del contrato de trabajo por
vencimiento de términos. Clic aquí para acceder.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Al respecto, el numeral 1 del artículo 46 del CST señala:
Artículo 46 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Contrato a término fijo.
El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede
ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare
por escrito a la otra su determinación de no
prorrogar el contrato, con una antelación no
inferior a treinta (30) días, éste se entenderá
renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a
un (1) año, únicamente podrá prorrogarse
sucesivamente el contrato hasta por tres (3)
períodos iguales o inferiores, al cabo de los
cuales el término de renovación no podrá ser
inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho
al pago de vacaciones y prima de servicios en
proporción al tiempo laborado cualquiera que
éste sea.
(El subrayado es nuestro).
Terminación del contrato
Un contrato a término fijo finaliza por una de las siguientes causas:
•
Por cumplimiento del plazo pactado.
•
Por decisión del empleador, con o sin justa causa.
•
Por decisión del trabajador, con o sin justa causa.
Más adelante se precisarán los efectos de la terminación del contrato con justa o sin justa causa.
1.2.4.1.3 Caso especial sobre la contratación de personal docente
El tratamiento laboral del personal docente contratado en instituciones de educación privada
es considerado especial, en lo que concierne al pago de las acreencias laborales, sin que con esto
pueda entenderse que no tienen derecho a aquellas. A continuación, se realizará un estudio de
estos aspectos ante la contratación de un docente por año escolar. Antes de iniciar el estudio de
dichos presupuestos, conviene tener presente algunas definiciones:
Año escolar
Año calendario
Corresponde al tiempo
en el que los estudiantes
asisten a clases; por
lo general, tiene una
duración de 10 meses.
Aquel que abarca
el período
comprendido entre
el 1 de enero y el 31
de diciembre.
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El artículo 101 del CST establece que el contrato suscrito entre una institución de educación
privada y un docente puede ser celebrado por un año escolar. Este contrato, al tener un plazo
determinado, podría llegar a confundirse con un contrato a término fijo; no obstante, al ser un régimen especial, no aplican las normas para esta modalidad de contrato.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia 12919 de 2000, realizó una
serie de precisiones sobre las diferencias entre dichos contratos, determinando lo siguiente:
Emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos
particulares de educación.
Así mismo, es destacable cómo es de la esencia
del contrato laboral a término fijo que el acuerdo de voluntades de sus sujetos quede plasmado
por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo
con profesores de establecimientos particulares
de educación no se exige formalidad semejante.
La primera de ellas radica en el objeto del vínculo,
pues mientras en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta
posible que las partes lo acojan para la realización
de cualquier actividad lícita, en este el objeto es
esencial para la estructuración del tipo contractual,
como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a
realizar una actividad docente.
También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es
menester avisar la terminación del vínculo con 30
días de antelación, so pena de su prórroga, en el
celebrado con profesores de establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.
(Los subrayados son nuestros).
A grandes rasgos, la Corte determinó que, ante la contratación por año escolar de un trabajador
docente, no aplica lo previsto para el contrato a término fijo. Lo anterior, debido a que, para el
primero, la actividad a desarrollar, así como el término de duración, se encuentran previstos
en la ley; contrario a lo que sucede con el segundo, cuyo contrato puede ser acordado por un
término inferior, igual o superior a un (1) año, sin exceder los tres (3) años, y ser utilizado por
las partes para el desarrollo de cualquier actividad, siempre y cuando sea lícita.
Así, con base en las anteriores consideraciones, el contrato de docencia por año escolar y el
contrato a término fijo se diferencian en los siguientes puntos:
Contrato de docencia
Contrato a término fijo
•
Objeto de contrato determinado.
•
Puede ser verbal o escrito.
•
No procede el preaviso ni su prórroga automática.
•
Objeto indeterminado del contrato.
•
Solo puede ser pactado por escrito.
•
Si el empleador no entrega el preaviso al trabajador,
el contrato se prorroga automáticamente.
1.2.4.2 Contrato a término indefinido
El contrato de trabajo a término indefinido5 se encuentra previsto a través del artículo 47 del
CST. Esta modalidad contractual puede ser celebrada de manera verbal o escrita y, como su
5
52
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “4. Contrato de trabajo a término indefinido”. Este es un modelo de contrato individual de trabajo a término indefinido, el cual se ha realizado de conformidad con lo señalado por el Código
Sustantivo del Trabajo; puede tener modificaciones de acuerdo a la necesidad de cada empresa y al reglamento interno de trabajo.
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nombre lo indica, es de duración indefinida, es decir, se conoce la fecha de inicio, pero no la de
su finalización. Para este tipo de contrato, debido a su particularidad, no proceden las prórrogas
o entrega del preaviso por parte del empleador. Esto último supone que puede darse por terminado en cualquier momento.
Terminación del contrato
Debido a que en esta figura no se establece una fecha de terminación, la causa de su finalización,
a diferencia del contrato a término fijo, no puede ser el cumplimiento de un tiempo determinado; por lo tanto, este contrato puede darse por finalizado bajo las siguientes circunstancias:
•
Por decisión del empleador, con o sin justa causa.
•
Por decisión del trabajador, con o sin justa causa
Más adelante se precisarán los efectos de la terminación del contrato con justa o sin justa causa.
1.2.4.2.1 Preaviso por parte del trabajador
En cuanto a los contratos a término indefinido, el artículo 47 del CST establece:
Artículo 47 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Duración indefinida.
(…)
2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron
origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante
aviso escrito con antelación no inferior a treinta
(30) días, para que el {empleador} lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de
cumplirlo solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el articulo 8º., numeral 7º. para todo el
tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.
(El subrayado es nuestro).
De acuerdo con lo anterior, el trabajador también debe notificar al empleador su decisión de no
renovar o no continuar con el contrato de trabajo.
El numeral 7 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 modificó el artículo 64 del CST, determinando lo siguiente:
7. Si es el trabajador quien da por terminado
intempestivamente el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al empleador una
indemnización equivalente a treinta (30) días
de salario. El patrono depositará ante el juez el
monto de esta indemnización descontándolo
de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales mientras la justicia decida.
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(El subrayado es nuestro).
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Sin embargo, posteriormente el artículo 64 del CST fue objeto de una nueva modificación mediante el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, en la que se elimina el pago de esa indemnización.
Por lo tanto, se interpreta que el trabajador puede terminar el contrato laboral en cualquier
momento sin que haya lugar a la indemnización a favor del empleador. No obstante, aunque
esta indemnización haya sido eliminada, la obligación por parte del trabajador de notificar con
antelación la terminación de dicho contrato continúa vigente.
Entrega del preaviso pactado a través del contrato de trabajo
Situación diferente podría presentarse en caso de que haya sido acordado entre el trabajador y
el empleador, en el contrato de trabajo, que el primero debe avisar con determinado tiempo de
antelación su decisión de no continuar con el contrato; al no cumplir con este acuerdo, podría
suscitarse una indemnización a favor del empleador.
Lo anterior, debido a que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades y, dado que los artículos 46 y 47 del CST no han sido modificados y conservan esta condición, podría acordarse
dentro del contrato el plazo para el preaviso.
Al respecto, el inciso primero del artículo 64 del CST dispone:
Artículo 64. [del Código Sustantivo del Trabajo]. Terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa. En todo contrato de
trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemniza-
ción de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro
cesante y el daño emergente.
(El subrayado es nuestro).
Por lo tanto, si en el contrato de trabajo se pacta la condición de emitir un preaviso por parte del
trabajador, podría suscitarse una indemnización. En este sentido, el trabajador puede dar por
terminado el contrato de trabajo en cualquier momento, sin que esto implique consecuencias
desfavorables, como la obligación de pagar algún monto al empleador a título de indemnización, a menos que esta condición haya sido acordada en el contrato de trabajo.
1.2.4.2.2 Transformación de contrato a término fijo en indefinido
En términos administrativos, para las
empresas es mejor establecer contratos a
término fijo, pues, en caso de perder liquidez o desear prescindir del empleado, es
posible hacerlo al término del acuerdo, sin
incurrir en indemnizaciones. Al respecto,
muchas compañías prefieren utilizar el
contrato a término indefinido, puesto que
este ofrece una sensación de estabilidad
laboral para el trabajador, lo cual se traduce en un mejor desempeño y compromiso
de parte de este.
54
TIPS LABORALES
Si un contrato a término fijo empieza a tener
una duración de uno (1) o tres (3) años, no
puede interpretarse que la limitación de renovaciones es la misma que la de los contratos
a término fijo inferiores a un (1) año. Los contratos a término fijo de uno (1) o tres (3) años
son renovables de forma indefinida, aunque
no por esta razón se convierten en contratos
a término indefinido.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Así pues, por las razones expuestas, puede ocurrir que (ya sea por política o caso fortuito) una empresa contrate inicialmente a un trabajador a término fijo y, una vez probado su desempeño, capacidad y compromiso, opte por modificar el acuerdo y convertir el contrato a término indefinido.
Con este acuerdo entre las partes se genera el único caso en que un contrato pactado inicialmente
a término fijo puede transformarse en uno a término indefinido, y para materializarlo tan solo
será necesaria la elaboración de un otrosí, en lugar de la liquidación del primer contrato. A propósito de este tema, el Ministerio del Trabajo, en su Concepto 134274 de julio 27 de 2015, indicó:
Así las cosas se tiene que si se ha firmado un
contrato de trabajo a término fijo, al finalizar el
tiempo pactado o antes, las partes pueden acordar que el contrato se convierta en indefinido,
pacto o decisión que deberá consignare en el respectivo contrato; por tanto en ningún otro caso el
contrato de trabajo se convertirá en indefinido,
no importa cuál sea el manejo o tratamiento que
se le dé, no importa si se liquida bien o mal, o
si no se liquida, siempre será un contrato a término fijo hasta cuando las partes convengan lo
contrario.
(El subrayado es nuestro).
1.2.4.3 Contrato por obra o labor determinada
El contrato de obra o labor6 se encuentra
previsto en el artículo 45 del CST y tiene
lugar cuando un empleador contrata a un
trabajador para desarrollar una actividad
determinada. En estos casos, la duración
del contrato no puede establecerse, pues
no se tiene conocimiento de la fecha en
la que se terminará la ejecución de la labor; sin embargo, esta característica no lo
convierte en un contrato indefinido, pues
terminará una vez se cumpla con la labor
o actividad que dio origen al acuerdo.
TIPS LABORALES
En el contrato de obra o labor, las partes acuerdan fecha de inicio y la actividad precisa a realizar, mas no la terminación exacta del mismo, sin
que esto dé lugar a indemnización, pues esta
solo procederá ante la terminación anticipada y
sin justa causa del acuerdo establecido.
De conformidad con lo anterior, el contrato tiene un momento de terminación establecido,
pero no se conoce su fecha exacta. En términos generales, este contrato no acepta prórrogas,
pues lo que le dio origen fue la ejecución de una labor específica, y una vez finalizada no habría
razón alguna para que el contrato subsista. Es importante que este contrato se realice de forma
escrita y que en él se especifique la labor u obra por la que se contrató al trabajador.
Ejemplo
Suponga que un grupo de trabajadores ha sido contratado para llevar a cabo la construcción de un
centro comercial. En este caso, dichos trabajadores conocen el día en que deben iniciar sus labores,
pero no saben si la construcción de esta edificación implicará meses o uno, dos, tres o más años de
trabajo. Por otra parte, como se explicó previamente, debe tenerse muy presente que este contrato
incluye todas las acreencias laborales a favor del trabajador, sin excepción alguna.
6
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “5. Contrato de obra para construcción”, en el cual se presenta
un modelo para estructurar este tipo de contrato en el caso específico de una obra de construcción. Clic aquí para acceder.
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Artículo 45 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que
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dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un
trabajo ocasional, accidental o transitorio.
1.2.4.3.1 Suspensión del contrato de obra o labor
La suspensión del contrato de trabajo es una alternativa que consiste en suspender los efectos
principales del contrato (prestación del servicio y pago de salarios) mientras subsiste la materia
que inició tal suspensión.
Es importante destacar que el hecho de que no se pueda continuar con la ejecución de la obra o
labor no es causal para suspender el contrato de trabajo. Las causales de suspensión se encuentran en el artículo 51 del CST y en ninguna de ellas se menciona la suspensión de la obra; es por
ello por lo que si se va a suspender el contrato debe ser por una de las causales que menciona tal
artículo y no sustentado en la suspensión de la labor u obra contratada.
Las formas con las que se pueden finalizar los contratos por obra o labor consisten, básicamente, en las justas causas de despido (artículo 62 del CST), las dadas en el artículo 61 del CST
(salvo expiración de la duración del término, propia de contratos a término fijo) y cuando haya
realmente finalizado la obra o labor contratada.
Es importante conocer las ventajas y limitantes de estos contratos de trabajo para no abusar
de ellos y no originar problemas jurídicos futuros, tales como el pago de indemnizaciones por
despidos injustificados.
1.2.4.4 Contrato accidental u ocasional
El artículo 6 del CST define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como aquel de corta
duración, no mayor a un mes, y por medio del cual se ejecutan labores distintas a las del objeto
económico o social de la empresa o del empleador. Este tipo de contrato, al igual que el de obra
o labor, se encuentra previsto a través del artículo 45 del CST.
Esta modalidad contractual surge cuando, por un evento extraordinario, el empleador se ve
en la obligación de suplir una necesidad momentánea que se presenta fuera del curso normal
de las actividades desarrolladas por la empresa. De acuerdo con esto, la labor a desempeñar
por el trabajador estará sujeta a las exigencias y necesidades transitorias del empleador, lo que
justifica su brevedad.
Ejemplo
Una empresa que tiene como objeto social la elaboración, venta y distribución de productos de
aseo decide reorganizarse. Para esto, contrata, por el término de dos (2) semanas, a cuatro (4)
trabajadores que le asistan en el traslado y organización del archivo.
En este ejemplo puede observarse que, si el trabajo tiene una duración inferior a un mes, se
debe a una situación extraordinaria, y las funciones para las que se contrata el personal no tienen vínculo con el objeto social o económico de la empresa.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.2.5 Resumen sobre las modalidades de contratación
En el siguiente esquema se presenta un resumen sobre la forma y duración de los contratos
de trabajo:
Modalidades de contrato
Forma
Duración
Verbal (artículo)
38 del CST)
Escrito (artículo
39 del CST)
Trabajo por
ejecutar y lugar
donde se realizará
Identificación y
domicilio de las
partes
Cuantía y forma
de remuneración
Domicilio donde
se prestará el
servicio
Duración del
contrato
Naturaleza del
trabajo
Por realización
de la obra o por
trabajo ocasional
o transitorio
(artículo 45
del CST)
A término fijo
(artículo 46 del
CST)
Indefinido
(artículo 47 del
CST)
El término del
contrato no podrá
exceder los tres
(3) años
El contrato tendrá
vigencia mientras
existan las causas
que le dieron
origen
Cuantía y forma
de remuneración
Duración del
contrato y
causales de
terminación
1.2.6 Concurrencia de contratos
La concurrencia y la coexistencia de contratos se encuentran previstas en los artículos 25 y 26
del CST. La primera indica que el trabajador puede celebrar varios contratos de trabajo con
un mismo empleador; y la segunda, que el trabajador puede celebrar contratos de trabajo con
dos (2) o más empleadores, a excepción de los casos en que se pacte, por medio del contrato, la
exclusividad en la prestación de los servicios.
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Ahora bien, es de conocimiento público que la indemnización por despido injustificado procede cuando no se despide al trabajador con base en alguna de las causales contenidas en el
artículo 62 del CST. Así pues, en lo referente al despido de un trabajador que, a su vez, ostenta
la calidad de socio en una empresa, deben estudiarse los presupuestos, así como las condiciones
que rigen los contratos que determinan cada relación en particular con la compañía, esto es,
las causas que le dieron origen y terminación. Lo anterior, con base en que en estas situaciones particulares pueden presentarse condiciones de consentimiento completamente válidas por
parte del socio, o arbitrarias por parte de la empresa, razón por la cual deben tenerse en especial
consideración los presupuestos de terminación de los contratos.
El artículo 25 del CST establece la concurrencia de un contrato de trabajo con otros de naturaleza
distinta, sin que el primero pierda la calidad laboral ni las garantías que le son propias. Al respecto,
la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia bajo radicado 44544 de 2017, mencionó:
En nuestra legislación laboral está permitida la
concurrencia de contratos de diferente naturaleza,
de conformidad con lo estipulado en el artículo 25
del CST que reza (…), y al respecto la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que dicha figura
jurídica consiste en que se hayan desarrollado coetánea o simultáneamente el contrato laboral con
uno o varios contratos de orden por ejemplo civil
o comercial, que en los términos de la citada normativa, “es posible la concurrencia de un contrato
de trabajo con otro u otros de distinta naturaleza,
sin que ello signifique necesariamente que el primero pierda la calidad de tal, ni que los segundos
la adquieran”.
(El subrayado es nuestro).
Teniendo en cuenta lo anterior, las relaciones que se desprenden de los contratos son autónomas e independientes, por lo que se entendería que las decisiones tomadas por una persona
bajo el rol de socio no la pueden afectar o perjudicar en calidad de trabajador. Este tema es traído a colación dado un fallo de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia bajo radicado 48492
de 2018, mediante la cual estudia el caso del socio de una empresa que, simultáneamente, ejercía el cargo de gerente a través de contrato a término indefinido. El demandante argumentaba
que en una de las asambleas en las que había participado en calidad de socio quedó consignada
en el acta de ese día la disposición de que todos los accionistas serían removidos de los cargos
administrativos para que estos fueran ejercidos por terceros que no tuviesen la calidad de familiares, frente a lo cual todos los accionistas estuvieron de acuerdo.
Como es deducible a simple vista, este socio/trabajador demandó a la empresa por concepto de
despido sin justa causa, ante lo cual exigía una indemnización.
En primera instancia, la empresa fue obligada a efectuar el pago de la indemnización por despido sin justa causa, así como a llevar a cabo la indemnización moratoria. Sin embargo, en
segunda instancia el tribunal consideró que no se había configurado el despido injusto, ya que
el demandante había consentido su despido al ser parte de la asamblea en la cual fue decidida la
remoción de los socios de los cargos administrativos, argumentando lo siguiente:
En otras palabras, para el tribunal, el demandante había consentido la terminación de su
contrato de trabajo, desde su posición de socio,
58
y por ello no se había configurado un despido en
estricto rigor, ni resultaba coherente que pidiera
una indemnización por despido injusto.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
El demandante, como fue mencionado, ostentaba, gracias a un contrato de sociedad, la calidad
de socio, a la vez que ejercía el cargo de gerente; este último, a través de un contrato de trabajo.
Al respecto, la Corte establece que, ya que existe la figura de la concurrencia de contratos, las
relaciones jurídicas de estos no pierden sus naturalezas estatutaria y legal propias, así se ejecuten de manera simultánea, precisando lo que sigue:
En otros términos, es verdad que, desde el punto de vista jurídico, unas son las relaciones y
actuaciones que mantiene una persona bajo el
rótulo de socio y otras las que se derivan de su
condición de trabajador y, en principio, las unas
no pueden ser juzgadas en relación con las otras.
Como se indicó, el tribunal estableció que el actor, al haber sido parte de la asamblea en la
cual se acordaba la remoción en cuestión y, como consecuencia, dar su consentimiento para
su despido, no tuvo lugar la figura de la unilateralidad, la cual es parte esencial e integrante del
despido, ya que, para que se dé esta última, la decisión de romper el vínculo laboral debe provenir de manera exclusiva de una de las partes (en este caso en particular, del empleador). De
lo contrario, se estaría ante una situación consentida, por lo que no se configuraría el despido.
En palabras de la Corte:
Ahora bien, el hecho de que no hubiera mediado “unilateralidad” del empleador en la terminación del contrato de trabajo y que el trabajador hubiera participado en la toma de decisión
de esa medida, como ya se vio, descartaba razonablemente la existencia del despido, como lo
dedujo el Tribunal, pues una de las condiciones
esenciales de tal figura jurídica es que la decisión de romper el vínculo laboral provenga de
manera personal y exclusiva de una de las partes, ya que, de lo contrario, se tratará de una
decisión consentida.
El subrayado es nuestro.
Precisando:
(…) por razones de coherencia, confianza legítima y buena fe en la ejecución de los contratos,
la decisión del demandante, en su calidad de socio accionista de la empresa, lo debía impactar o
someter en sus relaciones como trabajador, en la
forma en la que lo determinó el Tribunal, pues, en
últimas, fue él quien de manera libre y voluntaria
aceptó la terminación de su contrato de trabajo
para darle paso a la voluntad societaria de cambiar la estructura y manejo de la empresa.
El subrayado es nuestro.
En este sentido, puede concluirse que la concurrencia de contratos se presenta ante acuerdos
de diferente naturaleza; no porque esta figura se encuentre regulada mediante el Código Sustantivo del Trabajo implica que tengan que ser estrictamente contratos de naturaleza laboral.
Por otro lado, en lo concerniente al despido de un trabajador que simultáneamente es socio de
la empresa, debe existir, para que este sea efectivo, la figura de la unilateralidad y, por obvias
razones, es indispensable que una de las partes no esté de acuerdo, contrario a lo sucedido en
el caso objeto de estudio.
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Situación distinta se presentaría si el socio/trabajador no estuviese de acuerdo con la remoción
de su cargo, procediendo la indemnización por despido injusto, ya que, como lo ha dispuesto la
ley y la jurisprudencia en la concurrencia, los contratos guardan autonomía e independencia,
razón por la cual lo acontecido en uno de los contratos no puede, en ninguna medida, afectar
o incidir en el otro.
1.2.7 Obligaciones y derechos que se obtienen al firmar un contrato de trabajo
Con la celebración de un contrato de trabajo nacen para el empleador y el trabajador una serie de
derechos y obligaciones. A continuación, se estudiarán estos aspectos para cada una de las partes.
1.2.7.1 Obligaciones y derechos del trabajador
En lo que refiere a los derechos y obligaciones que se desprenden de un contrato de trabajo para
un trabajador se encuentran:
Derechos
Obligaciones
Principalmente, un trabajador tiene derecho a recibir, por
parte del empleador, el pago de:
Entre las principales obligaciones que le asisten al trabajador se tienen las siguientes:
•
Salarios.
•
•
Aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales).
Cumplir con lo dispuesto a través del contrato laboral y el reglamento interno del trabajo.
•
•
Prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías e
intereses a las cesantías).
Realizar personalmente las labores encomendadas
por el empleador o sus representantes.
•
•
Vacaciones.
•
Aportes a cajas de compensación familiar.
Cumplir con las indicaciones de prevención dispuestas a través del sistema de gestión de la salud y seguridad en el trabajo –SG-SST– y las administradoras
de riesgos laborales –ARL–.
•
Auxilio de transporte.
•
Horas extra, trabajo suplementario, dominicales y
festivos.
•
Mantener reserva sobre la información asociada a su
trabajo.
•
Pago de incapacidades de origen común o laboral.
•
•
Licencias laborales.
Conservar y restituir en buen estado las herramientas otorgadas por el empleador para el desempeño de
la labor.
•
Viáticos.
•
Guardar respeto en las relaciones con sus superiores
y compañeros(as).
•
Comunicar al empleador las observaciones que estime convenientes para evitarle daños y perjuicios.
•
Asistir, en la medida de sus posibilidades, en casos
de siniestros o riegos inminentes que amenacen a las
personas o a las instalaciones de la empresa.
•
Las trabajadoras en estado gestante deben iniciar el
disfrute de su licencia de maternidad al menos una
semana antes de la fecha de parto.
Aunado a los preceptos anteriores, y entre otros, el trabajador tiene derecho a que:
•
El empleador le suministre las herramientas necesarias para el desempeño de las labores.
•
Le sean respetados sus sentimientos, creencias y dignidad.
•
Le sean otorgadas las licencias previstas en la ley.
•
Se respete su intimidad y espacio personal.
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1.2.7.2 Obligaciones y derechos del empleador
Respecto a los derechos y obligaciones que adquiere el empleador frente a su condición, se
encuentran:
Derechos
Obligaciones
•
Emplear a los trabajadores que considere aptos para
realizar las respectivas labores.
•
Pagar la remuneración pactada según lo previsto a
través del contrato de trabajo.
•
Dar instrucciones y directivas a los trabajadores para
el desempeño de las labores.
•
•
Tomar las decisiones pertinentes frente al contrato
de trabajo cuando la situación lo amerite, respetando
siempre la ley y las garantías mínimas de los trabajadores.
Pagar las acreencias laborales que se desprenden de la
relación laboral (aportes a seguridad social, prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte, etc.).
•
Suministrar al trabajador las herramientas y materias
primas necesarias para el desempeño de la labor.
•
Modificar el modo, tiempo y lugar de las condiciones
de trabajo.
•
Guardar absoluto respeto por las creencias, sentimientos y dignidad del trabajador.
•
Dar por terminado el contrato, dentro de las limitaciones que establece la ley.
•
Conceder al trabajador las licencias reconocidas
por la ley.
•
Recibir respeto y lealtad por parte de los trabajadores.
•
Retribuir al trabajador los gastos en los que tuvo que
incurrir a causa del traslado de residencia con ocasión del cumplimiento de la labor.
•
Prevenir accidentes y enfermedades laborales, proporcionando espacios y elementos adecuados, a la
vez que debe prestar primeros auxilios en caso de ser
necesarios.
•
Cumplir con el reglamento y las leyes.
•
A la terminación de la relación laboral, pagar la respectiva liquidación del contrato de trabajo y expedir
una certificación al trabajador en la que conste la labor que desempeñó, el tiempo de servicio y el salario
devengado.
1.2.8 Período de prueba
El período de prueba es una figura jurídica consagrada en el artículo 76 del CST, empleada exclusivamente en los contratos de trabajo, la cual permite a las partes dar por terminado, de manera
unilateral y anticipada, la relación laboral, sin tener que incurrir en el reconocimiento de indemnizaciones (en este caso en concreto, por parte del empleador).
Básicamente, este período es una herramienta con la que pueden contar las partes (empleador
y trabajador) para determinar, dentro de un tiempo prudencial, si están de acuerdo con las
condiciones fijadas en el contrato. Para proceder a la aplicación de esta figura se deben cumplir
determinados requisitos, los cuales protegerán la esfera jurídica y evitarán violaciones a los
derechos del trabajador.
Uno de los principales requisitos del período de prueba consiste en que debe ser fijado por
escrito, de manera obligatoria, incluso cuando el contrato sea verbal o a término indefinido. En
caso de no suscribir tal acuerdo que señale la duración del período de prueba, de conformidad
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con lo que la ley ordena, no se tendría conocimiento exacto del tiempo de fuero o de garantía
sobre el cual podrían dar por terminado anticipadamente la relación laboral sin incurrir en
reconocimientos económicos indemnizatorios; situación beneficiosa particularmente para el
empleador, si de evitar sobrecostos se trata.
1.2.8.1 Características del período de prueba
El período de prueba comprende los siguientes aspectos:
•
Tiene una duración máxima de sesenta (60) días calendario, siempre que el contrato sea
a término indefinido o a término fijo de mínimo un (1) año. Si se trata de contratos inferiores a un (1) año, se estipulará sobre la quinta parte de lo que corresponda al término
del contrato. De acuerdo con lo anterior, por ejemplo, si el contrato es de seis (6) meses, la
quinta parte que corresponderá al período de prueba será de treinta y seis (36) días.
•
Solo puede ser fijado una vez, de tal manera que no es permitido hacer períodos de prueba
sucesivos o cada vez que se renueve el contrato si la labor es la misma y es ejecutada por el
mismo trabajador, a menos que se trate de un término inferior al máximo legal, bien sea por
veinte (20) días cuando debió ser de sesenta (60), o de quince (15) días cuando debió ser de
treinta y seis (36). En estas situaciones, el tiempo restante podrá prorrogarse o fijarse para
continuar como período de prueba, pero sucesivamente, es decir, no en un contrato posterior. Así, por ejemplo, está prohibido fijar un período de prueba de quince (15) días en un
contrato de seis (6) meses con el fin de que una vez cumplido el término de este contrato sea
prorrogado y de esta manera se pueda continuar con los veintiún (21) días restantes.
1.2.8.2 Período de prueba en contratos de servicio doméstico
En este tipo de contratos existía en principio una excepción, establecida en el numeral 2 del
artículo 77 del CST, la cual determinaba que en los contratos de servicio doméstico se presumía
el período de prueba por un término de quince (15) días.
Dicha presunción se daba por excepción, dada la informalidad que podía existir entre los empleadores y trabajadores del hogar. En este sentido, es preciso recordar que hasta hace unos
años esta se ha venido implementando a razón de convenios de la OIT ratificados por Colombia
al respecto del trabajo decente, en el que se incluye a todo tipo de trabajador.
La diferencia entre los trabajadores domésticos y los de las empresas radica en el lugar de prestación del servicio, ya que los primeros realizan labores dentro de los hogares, mientras que los
segundos lo hacen fuera de ellos. No obstante, la fuerza laboral, la subordinación y remuneración los hacen merecedores por igual de todas las garantías laborales establecidas en la ley.
Ahora, retomando el tema en cuestión, esta presunción estaba constituyendo un posible factor
discriminatorio a los empleados del servicio doméstico al no permitirles estipular el período de
prueba por un término superior a los quince (15) días. Se habla de un posible acto discriminatorio ya que, finalmente, era más beneficioso para el trabajador un período de sesenta (60) días
que de quince (15).
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Dicho numeral fue demandado ante la Corte Constitucional por ser violatorio de los artículos 13
y 53 de la Constitución Política, demanda mediante la cual se planteó la siguiente consideración:
(…) el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos,
a quienes se les impone el período de prueba, a
través de una presunción legal, cuando esto no
ocurre con los restantes trabajadores y que esto
da cuenta de una discriminación negativa, que
debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.
Luego de un análisis, la Corte pudo establecer que en juicio de todo lo estudiado, más allá de
incurrir en discriminaciones, es indispensable que los actos contractuales de los empleados
del servicio doméstico se sometan a las mismas reglas de solemnidad de la ley laboral, de tal
manera que para ellos también debe aplicarse la oportunidad de hacerse extensivo un período
de prueba no solo superior a quince (15) días, sino que por su parte cuenten con el derecho de
verificar, a través de esos actos escritos, cuál es su término y así saber si hay lugar a terminaciones anticipadas del contrato.
Finalmente, el mencionado numeral fue declarado inexequible, es decir, retirado del ordenamiento jurídico, teniendo como consecuencia que todo empleador que desee aplicar un
período de prueba a su trabajador del
servicio doméstico debe formalizarlo por
TIPS LABORALES
escrito, con una duración que no supere
En razón de que un trabajador nuevo no puede
la máxima legal, y garantizando el pago
rendir de igual manera que uno que ya tiene la
de salarios, prestaciones y afiliación a
experiencia, es posible pactar un salario menor
seguridad social desde el primer día de
durante el período de prueba, siempre que no
sea inferior al salario mínimo legal vigente.
labor, aun cuando haya terminación anticipada del contrato.
1.2.9 Jornada laboral
El artículo 161 del CST establecía que la jornada laboral máxima legal es de ocho (8) horas
diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana. Por su parte, el literal d) del mismo artículo indica
que la jornada diaria podrá tener como mínimo cuatro (4) y máximo diez (10) horas; en este
último caso, sin que haya lugar al pago de horas extra o trabajo suplementario, siempre que no
se excedan las cuarenta y ocho (48) horas semanales.
1.2.9.1 Reducción de la jornada laboral
No obstante, el Congreso de la República expidió la Ley 2101 del 15 de julio de 2021, por medio
de la cual se modifica el mencionado artículo 161 del CST y se establece que la jornada laboral
semanal prevista será reducida de cuarenta y ocho (48) a cuarenta y dos (42) horas a la semana
de manera gradual. Para que se dé esta reducción, deberán seguirse determinadas pautas que
se estudiarán a continuación.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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En la siguiente infografía se sintetiza lo descrito en esta ley sobre la reducción de la jornada
laboral semanal:
La jornada laboral ordinaria se reducirá de 48 a 42 horas semanales.
Esta reducción se llevará a cabo de manera gradual: 1 hora en 2023 y 2024, y 2 horas en 2025 y 2026.
Conforme se realice esta reducción, los empleadores deberán distribuir las horas resultantes en 5 o 6 días de
la semana.
La reducción de la jornada laboral no exime al empleador de ninguna de las obligaciones monetarias para con
los trabajadores ni supone su disminución.
Completada la reducción de la jornada laboral, el empleador queda exonerado de otorgar a los trabajadores el
día de la familia y espacios para recreación.
La jornada laboral diaria podrá acordarse en mínimo 4 y máximo 9 horas.
Los empleadores pueden aplicar estas disposiciones a partir de la expedición de esta ley.
Atendiendo a lo dicho, la nueva disposición normativa que modifica al referido artículo del CST
establece que la duración máxima de la jornada laboral semanal será de cuarenta y dos (42) horas,
las cuales podrán ser distribuidas de común acuerdo entre empleador y trabajador en cinco (5) o
seis (6) días a la semana.
Dicho artículo contiene una serie de literales, de los cuales el único modificado fue el d), en el
que se determina que las partes podrán acordar la jornada laboral semanal de cuarenta y dos (42)
horas en máximo seis (6) días a la semana con un día de descanso obligatorio que podrá coincidir
con el domingo.
De esta manera, el número de horas diarias podrá distribuirse de la siguiente manera: mínimo
cuatro (4) y máximo nueve (9) sin que haya lugar a recargos por trabajo suplementario.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.2.9.1.1 Implementación gradual de la reducción de la jornada laboral semanal
La reducción de la jornada laboral semanal se llevará a cabo de manera gradual por el empleador, de la siguiente manera:
•
A partir del 15 de julio de 2023 se reducirá una (1) hora, así quedará una semana laboral de
cuarenta y siete (47) horas.
•
A partir del 15 de julio de 2024 se reducirá una (1) hora, quedando de esta manera una
jornada de cuarenta y seis (46) horas a la semana.
•
Finalmente, a partir del 15 de julio de 2025 se reducirán dos (2) horas cada año hasta llegar
a cuarenta y dos (42) horas a la semana. Con este último punto, se tiene que la jornada
laboral quedará en este nuevo número de horas desde del 15 de julio de 2026, que será el
último año en que se podrá realizar la reducción.
A su vez, esta nueva norma indica que los
empleadores pueden empezar desde ya a
aplicar la jornada laboral de cuarenta y dos
(42) horas, es decir, no deberán esperar a
que transcurran los mencionados períodos
para la reducción, sino que podrán hacerlo
a partir de la expedición de esta ley.
TIPS LABORALES
La reducción de la jornada laboral no implicará
reducción de salario, del valor de las prestaciones
sociales (prima de servicios, cesantías e intereses
a las cesantías) o del valor de la hora ordinaria, ni
exonera al empleador de ninguna de las obligaciones monetarias para con los trabajadores.
1.2.9.1.2 Implicaciones de la nueva ley en el otorgamiento del día de la familia y espacios de
recreación para los trabajadores
La nueva disposición normativa indica que, una vez se llegue a la disminución definitiva de la jornada laboral, los empleadores se encontrarán exonerados de cumplir con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, esto es, no tendrán que otorgar a los trabajadores el día de la familia.
En igual sentido, esta norma establece que los empleadores no deberán cumplir lo previsto en
el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone que, en las empresas con más de cincuenta
(50) trabajadores que laboren las cuarenta y ocho (48) horas de la semana, los empleados tienen
derecho a que dos (2) horas de esta jornada semanal sean destinadas para realizar actividades
recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.
Debe tenerse en cuenta que, mientras se realice la disminución de la jornada laboral de manera
gradual, estos espacios deberán continuar otorgándose a los trabajadores de manera proporcional mediante un acuerdo entre empleador y trabajador. En caso de que el empleador aplique
desde este año la disminución de la jornada, podrá dejar de conceder estos beneficios.
1.2.9.2 Trabajo ordinario y nocturno
El artículo 160 del CST establece que el trabajo diurno es el que se lleva a cabo entre las 6:00 a. m. y
las 9:00 p. m. Por su parte, el trabajo nocturno es aquel que se realiza entre las 9:00 p. m. y las 6:00
a. m. del día siguiente. Esta distinción debe tenerse en cuenta ya que, según lo dispone el numeral
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1 del artículo 168 del CST, cuando el trabajo es nocturno debe pagarse un recargo del 35 % sobre
el valor de la hora ordinaria diurna.
1.2.9.3 Turnos de trabajo
La jornada laboral puede acordarse entre las partes (trabajador y empleador) bajo cualquiera de
las tres modalidades de turnos dispuestas mediante los artículos 161, 165 y 166 del CST, a saber:
a.
Turno de trabajo sucesivo: este turno puede ser utilizado a potestad de los empleadores,
siempre que las labores de la empresa no puedan ser interrumpidas. La adopción de esta
jornada laboral no requiere autorización por parte del Ministerio del Trabajo y se caracteriza por los siguientes aspectos:
• Es una jornada laboral de máximo seis (6) horas al día y treinta y seis (36) horas a la semana.
• No se generan horas extra.
• No se generan recargos nocturnos, dominicales o festivos.
• Descanso remunerado en la semana, que puede o no coincidir con el domingo.
• No puede contratarse al trabajador para la ejecución de dos turnos en el mismo día.
• Aunque sea una jornada inferior a la máxima legal, el trabajador no puede recibir una
remuneración inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–.
Respecto a por qué en este tipo de jornada laboral no hay lugar al reconocimiento de recargos
nocturnos, dominicales o festivos, la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sentencia 115 de
1991, dispuso que no procedía el reconocimiento de dichos recargos, ya que estos trabajadores:
• Gozan de una jornada inferior a la máxima legal.
• Deben ser remunerados con el salario correspondiente a una jornada laboral de ocho
(8) horas.
• Tienen un (1) día de descanso remunerado.
Dados los anteriores beneficios, no se causan dichos recargos, incluso si los trabajadores
deben prestar sus servicios en horario nocturno o durante los domingos o festivos. En este
sentido, la Corte precisó:
(…) es posible que el empleador y los trabajadores se pongan de acuerdo en un sistema de
trabajo especial (…) para atender mediante turnos sucesivos las labores de la empresa o de una
parte de ella en forma continua y sin solución de
continuidad, caso en el cual la jornada se dis-
66
minuye a 6 horas en el día y a 36 en la semana;
como consecuencia (…) no habrá, por supuesto,
trabajo suplementario, ni habrá lugar a pagar
recargo por ser nocturno el trabajo, como tampoco se pagará recargo por trabajo en domingos
o festivos; en cambio de estos últimos sacrificios,
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
el trabajador, como se vio, tiene una jornada
más corta y, además, tiene derecho al salario correspondiente a la jornada ordinaria por 8 horas
y a un día de descanso remunerado.
jadores conserven, de un lado, y dejen o abandonen, del otro, compensándose lo uno con lo otro
sin atentar contra ningún principio.
(Los subrayados son nuestros).
(…) Además, así explicada, la norma es racional
en su regulación de lo que admite que los traba-
b.
Turno de trabajo no sucesivo: este se da en las labores que puedan ser interrumpidas, pero
que requieran un poco más de tiempo del establecido en la jornada máxima legal para su
ejecución. Se caracteriza por lo siguiente:
• Puede ser ampliado a más de ocho (8) horas diarias y más de cuarenta y ocho (48) a la semana.
• El promedio de las horas trabajadas no puede exceder la máxima legal, contabilizado en
un período de tres (3) semanas; es decir, no puede exceder un total de 144 horas en un
lapso de veintiún (21) días.
• La ampliación de la jornada no constituye trabajo suplementario.
Respecto a esta modalidad, debe tenerse en cuenta que las horas que excedan las 144
en dicho período representarán trabajo suplementario, es decir, se tendrán como horas
extra. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia a través de la Sentencia 30204 de
2007, a través de la cual precisó:
(…) aunque el artículo 165 brinda al empresario
la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo
de modo que pueda implementar jornadas que
superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario,
siempre que al computar el tiempo total laborado
durante un período máximo de tres semanas este
no rebase lo establecido en el artículo 161 del CST,
c.
ello no significa que en aquellos casos en que lo
exceda no haya lugar al pago de horas extra, (…)
lo que impone entonces la aplicación del régimen
ordinario y el pago del trabajo adicional como lo
dispone el artículo 168 (…).
(El subrayado es nuestro).
Turno de trabajo sin solución de continuidad: esta modalidad se da igualmente en trabajos en los que las labores no pueden ser interrumpidas. No obstante, no puede exceder
un total de cincuenta y seis (56) horas a la semana, es decir, el trabajador no podrá ejercer
sus labores por un tiempo superior a ocho (8) horas diarias, de domingo a domingo. De
igual manera, las horas en las que se amplíe la jornada no podrán superar dicha cantidad
de horas trabajadas (56) en una semana. Bajo esta modalidad procede el pago de recargos
nocturnos, dominicales y festivos, ya que la ley no establece lo contrario, como sí lo hace
para los otros turnos. En cuanto a las horas extra, estas no proceden debido a que la imple-
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mentación de este turno comprende una jornada laboral máxima en sí, con la particularidad de que se ejecuta los siete días de la semana.
Para la adopción de este turno se requiere que el Ministerio del Trabajo compruebe que en
realidad las labores no pueden ser interrumpidas debido a necesidades técnicas, razón por
la que deben ejecutarse todos los días de la semana.
Por último, es menester precisar que estos turnos no pueden ser mezclados entre sí, al
menos para los trabajadores que pertenezcan a una misma área o sector productivo dentro
de la empresa.
1.2.9.4 Límite a la ampliación de la jornada
Respecto a la ampliación de la jornada de trabajo, el inciso segundo del artículo 22 de la
Ley 50 de 1990 establece como límite 10 horas diarias. Por lo tanto, el empleador debe, en
los eventos en que se permiten turnos con jornada extendida, pactar con el trabajador hasta
dicho límite. Esto último, puesto que debe tenerse en cuenta que, en los mencionados turnos, aunque se establezca en la ley que no procede el pago de trabajo suplementario, por
vía jurisprudencial se puede obligar al empleador a efectuar su pago si se comprueba que se
superaron las diez (10) horas diarias.
1.2.9.5 Recargos por trabajo adicional
Los recargos son pagos adicionales a los que tiene derecho el trabajador que cumple una jornada laboral mientras, se supone, debe estar tomando su descanso, esto es, los domingos, festivos
o en jornada nocturna.
La legislación laboral establece los siguientes porcentajes para efectos de la liquidación de los
recargos descritos a continuación:
Recargo
Porcentaje sobre el cual se paga
Nocturno
35 %
Dominical o festivo
75 %
Hora extra diurna
25 %
Hora dominical o festiva nocturna
110 % (75 % + 35 %)
Hora extra diurna dominical o festiva
100 % (75 % + 25 %)
Hora extra nocturna dominical o festiva
150 % (75 % +75 %)
Los recargos descritos en la tabla7 se liquidan según su porcentaje. Es necesario tener en cuenta
que, para la liquidación de todos los recargos y horas extra, debe tomarse como base el valor de
la hora ordinaria, y los valores resultantes deben multiplicarse por el número de horas laboradas.
7
68
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “6. Liquidador de horas extra”. Este liquidador permite calcular
los recargos por trabajo nocturno, dominical y de horas extra. Además, presenta algunos ejemplos de liquidación de turnos dominicales nocturnos con horas extra, jornada diurna y nocturna con horas extra, y jornada diurna y dominical con horas extra. Clic
aquí para acceder.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.2.9.5.1 Recargo nocturno
El recargo nocturno se encuentra dispuesto en el numeral 1 del artículo 168 del CST y se remunera con el porcentaje descrito en la tabla: 35 % sobre el valor de la hora ordinaria diurna. Para
efectos de ilustrar lo anterior, la liquidación de este concepto se realizará con base en el salario
mínimo mensual legal vigente, esto es, $1.000.000 para 2022. Lo primero que debe conocerse es el
valor de una hora ordinaria. Este valor se obtiene dividiendo el valor del salario entre los 30 días
del mes y, posteriormente, entre las 8 horas de la jornada máxima legal, de la siguiente manera:
$1.000.000/30 = $33.333
$33.333/8 = $4.166
Se tiene entonces que el valor de 1 hora ordinaria es de $4.166. Ahora se toma dicho valor y se
multiplica por el 35 %, así:
$4.166 × 35 % = $1.458
El valor que debe aumentarse a la hora ordinaria para hacer efectivo el recargo es de $1.458. Se
expresa de la siguiente forma:
$4.166 + $1.458 = $5.624
Por lo tanto, 1 hora nocturna tiene el valor de $5.624.
1.2.9.5.2 Recargo dominical o festivo
El recargo dominical o festivo se encuentra estipulado en el numeral 1 del artículo 179 del CST
y se remunera al 75 % sobre el valor de la hora ordinaria. Para determinar el valor de este recargo deben seguirse los siguientes pasos:
Se toma como base el valor de la hora ordinaria y se multiplica por el 75 %:
$4.166 × 75 % = $3.125
Se tiene entonces que $3.125 es el valor de este recargo. Posteriormente, este valor debe sumarse
al de la hora ordinaria:
$4.166 + $3.125 = $7.291
Así, se determina que el valor de la hora de un trabajador que labora un domingo o día festivo
es de $7.291.
1.2.9.5.3 Recargo dominical o festivo nocturno
Para la liquidación de este recargo se debe tener en cuenta el 75 % del dominical o festivo y el
recargo del 35 % de la hora nocturna, que en sumatoria equivalen al 110 %. Este tipo de recargo
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tiene lugar cuando el trabajador, además de laborar un domingo o festivo, lo hace en jornada
nocturna (después de las 9:00 p. m. y hasta las 6:00 a. m. del día siguiente). La liquidación de
este recargo se realiza de la siguiente manera:
Se toma el valor de la hora ordinaria y se multiplica por 110 %:
$4.166 × 110 % = $4.583
El valor del recargo nocturno dominical o festivo es de $4.583. Este se suma al valor de la hora
ordinaria:
$4.166 + $4.583 = $8.749
Finalmente, se tiene que el valor de la hora de un trabajador que labora en jornada nocturna
durante un domingo o festivo es de $8.743.
1.2.9.5.4 Hora extra diurna dominical o festiva
Una hora extra diurna dominical o festiva debe pagarse cuando la jornada laboral del trabajador supera las 8 horas diurnas en un domingo o festivo. Aquí debe tenerse en cuenta el porcentaje del recargo por trabajar durante dichos días, que es del 75 %, y el porcentaje de la hora
extra diurna, que es del 25 %, porcentajes que sumados equivalen al 100 %. Para liquidar esta
hora deben seguirse los siguientes pasos:
Tomar el valor de la hora ordinaria y multiplicarlo por el 100 %:
$4.166 × 100 % = $4.166
Esos $4.166 se suman al valor de la hora ordinaria:
$4.166 × $4.166 = $8.332
Se tiene entonces que el valor de una hora extra diurna dominical o festiva es de $8.332.
1.2.9.5.5 Hora extra nocturna dominical o festiva
El pago de una hora extra nocturna dominical o festiva procede cuando el trabajador realiza
labores suplementarias en jornada nocturna (de 9:00 p. m. a 6:00 a. m.) un domingo o festivo.
Para su liquidación debe tenerse en cuenta el porcentaje del 75 % dispuesto para dichos días,
además del recargo del 75 % para la hora extra nocturna. La suma de ambos porcentajes equivale al 150 %.
Entonces, se toma el valor de la hora ordinaria y se multiplica por el 150 %:
$4.166 × 150 % = $6.249
70
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
El valor de la hora extra nocturna dominical o festiva es de $6.249, el cual se suma al valor de
la hora ordinaria:
$4.166 + $6.249 = $10.415
Por lo tanto, el valor de una hora extra nocturna dominical o festiva equivale a $10.415.
Nota: debe recordarse que estas liquidaciones se realizaron con base en el valor de un
(1) smmlv; por lo tanto, todos estos valores pueden variar dependiendo del salario que
devengue el trabajador
Ejemplo:
Supóngase que un trabajador devenga un salario de $1.500.000 y que en el mes laboró dos domingos, desde las 10:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., y dos días festivos en jornada ordinaria diurna.
Para conocer el salario que recibirá este trabajador en dicho mes, primero se determina el valor
de cada hora trabajada:
$1.500.000/30 = $50.000
$50.000/8 = $6.250
Así, se tiene que el valor de la hora es de $6.250. Se procede ahora a realizar la correspondiente
liquidación:
Tipo de recargo
Operación
$6.250 × 110 % = $6.875
Dominical o festivo nocturno
$6.250 + $6.875 = $13.125
$13.125 × 7 = $91.875
$91.875 × 2 = $183.750
$6.250 × 75 % = $4.688
Dominical o festivo nocturno
$6.250 + $4.688 = $10.938
$10.938 × 8 = $87.504
$87.504 × 2 = $175.008
Análisis
La anterior operación corresponde
al valor de la hora multiplicado por
el valor del recargo dominical nocturno (110 %), monto que se suma
al valor de la hora ordinaria. Esta
última se multiplicó por el número
de horas laboradas (7), y el valor
resultante se multiplicó por los dos
domingos. Como resultado, se tiene
que por esos dos domingos el trabajador devengó $183.750.
En esta operación se utilizó el valor de
la hora multiplicado por el valor del
recargo dominical o festivo (75 %),
valor que se suma a la hora ordinaria.
Este último resultado se multiplicó
por el número de horas laboradas (8),
y el monto resultante se multiplicó
por los dos días festivos. Así se tiene
que por los festivos laborados el trabajador devengó $175.008.
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1.2.10 Sanciones que pueden ser impuestas por el empleador
El reglamento de trabajo establece las condiciones internas del lugar de trabajo en relación con
la prestación del servicio, el ambiente laboral, la convivencia, entre otras, que deben ser acatadas por empleadores y trabajadores.
Lo anterior está consagrado en el artículo 104 del CST:
Artículo 104 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Definición. Reglamento de trabajo es el
conjunto de normas que determinan las condi-
ciones a que deben sujetarse el empleador y sus
trabajadores en la prestación del servicio.
Es obligatorio para el empleador adoptar el reglamento de trabajo cuando tenga a su cargo, de
manera permanente, una cantidad determinada de trabajadores, según la siguiente clasificación:
1
2
3
4
En empresas
comerciales,
más de cinco (5)
trabajadores.
En empresas
industriales,
más de diez (10)
trabajadores.
En empresas
agrícolas, ganaderas
o forestales, más
de veinte (20)
trabajadores.
En empresas mixtas,
más de diez (10)
trabajadores.
Esto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 del CST:
Artículo 105 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Obligación de adoptarlo.
empresas industriales, o más de veinte (20)
en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.
1. Está obligado a tener reglamento de trabajo todo empleador que ocupe más de cinco
(5) trabajadores de carácter permanente en
empresas comerciales, o más de diez (10) en
2. En empresas mixtas, la obligación de tener
un reglamento de trabajo existe cuando el
empleador ocupe más de diez (10) trabajadores.
El reglamento hace parte del contrato de trabajo; por ende, al momento de firmar este último se
acepta el deber de cumplir el primero, de conformidad con el artículo 107 del CST:
Artículo 107 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Efecto jurídico. El reglamento hace
parte del contrato individual del contrato de
trabajo de cada uno de los trabajadores del
respectivo establecimiento, salvo estipulación
72
en contrario, que, sin embargo, solo puede ser
favorable al trabajador.
(El subrayado es nuestro).
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1.2.10.1 Publicación del reglamento interno de trabajo
El artículo 119 del CST determina que el empleador debe publicar en una cartelera, al interior
de la empresa, el reglamento de trabajo y, a su vez, mediante circular interna (que puede ser
enviada por medios electrónicos o físicos), indicar la fecha en la cual dicho reglamento entrará
en vigor. Las circulares también pueden utilizarse para notificar a los trabajadores sobre algún
cambio que se efectúe al reglamento en cuestión. En igual sentido, el artículo 120 del CST dispone que la publicación del reglamento debe efectuarse en dos lugares visibles de la empresa,
en donde pueda ser identificado fácilmente por el trabajador. En caso de que existan lugares de
trabajo separados, la publicación de la cartelera deberá hacerse en cada uno de ellos.
1.2.10.2 Cláusulas ineficaces
Existen algunas disposiciones establecidas en la ley que restringen la voluntad del empleador
al momento de elaborar el reglamento de trabajo, de manera tal que ninguna de las cláusulas
del reglamento puede desmejorar las condiciones del trabajador; al respecto, el artículo 109 del
CST advierte lo siguiente:
Artículo 109 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Cláusulas ineficaces. No producen ningún
efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren
las condiciones del trabajador en relación con lo
establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales los
cuales sustituyen las disposiciones del reglamento
en cuanto fueren más favorables al trabajador.
En lo que atañe a este punto, el artículo 111 del CST establece:
Artículo 111 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Sanciones disciplinarias. Las sanciones
disciplinarias no pueden consistir en penas cor-
porales ni en medidas lesivas de la dignidad del
trabajador.
En consecuencia, es una prohibición expresa y una cláusula ineficaz que la sanción impuesta al
trabajador consista en ocasionar daño en su cuerpo o afectar su dignidad, como, por ejemplo,
hacerle un llamado de atención de manera pública o fijar algún comunicado en las paredes de
la empresa o sitio de trabajo indicando el motivo y la sanción impuesta al trabajador.
1.2.10.3 Sanciones
Las sanciones que se pueden imponer en el reglamento de trabajo se encuentran consignadas
en el CST, entre las cuales se destacan las siguientes:
a.
Suspensión del trabajo.
b.
Multas.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Cuando la falta cometida por el trabajador conlleva como sanción la suspensión del trabajo,
esta no puede exceder los ocho (8) días la primera vez que sea impuesta; y en el caso de que
el trabajador reincida en la conducta, la suspensión no podrá ser superior a dos (2) meses. Al
respecto, el artículo 112 del CST expresa:
Artículo 112. [del Código Sustantivo del Trabajo]. Suspensión del trabajo. Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no
puede exceder de ocho (8) días por la primera
vez, ni de dos (2) meses en casos de reincidencia
en cualquier grado.
Cuando la sanción sea una multa, esta puede imponerse solo en dos casos:
•
Cuando el trabajador se retrase en la hora de ingreso a la jornada laboral.
•
Cuando el trabajador falte al trabajo
sin una causa o motivo válido o suficiente que lo respalde.
TIPS LABORALES
El llamado de atención8 es una notificación que
el empleador hace a un trabajador cuando este
tiene actitudes que atentan contra el buen clima
laboral de la organización, o cuando no está cumpliendo cabalmente con sus funciones.
En estos casos, el descuento que se realiza no puede ser superior a la quinta parte
de un día de salario. Además, ese porcentaje descontado debe consignarse en una
cuenta especial, pues dichos recursos se destinarán a la entrega de premios o regalos a los trabajadores. Así lo establece el artículo 113 del CST:
Artículo 113 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Multas.
dedicarse exclusivamente a premios o regalos
para los trabajadores del establecimiento.
1. Las multas que se prevean solo pueden causarse por retrasos o faltas al trabajo sin causa
suficiente; no pueden exceder de la quinta (5°) parte del salario de un (1) día y su
importe se consigna en cuenta especial para
2. El empleador puede descontar las multas del
valor de los salarios.
3. La imposición de una multa no impide que el
patrono prescinda del pago del salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar.
Todas las sanciones que imponga el empleador deben estar estipuladas con anterioridad en el
reglamento de trabajo; no podrá imponer aquellas que estime convenientes, salvo las acordadas
y que, por supuesto, no sean contrarias a la ley. Por esta razón, es importante que los trabajadores conozcan el reglamento interno. Al respecto, el artículo 114 del CST promulga lo siguiente:
Artículo 114 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Sanciones no previstas. El empleador no
puede imponer a sus trabajadores sanciones no
8
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previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral o en el contrato
individual.
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “7. Modelo llamado de atención”. Clic aquí para acceder.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.2.10.3.1 Procedimiento para imponer sanciones
Antes de imponer la sanción y hacerla efectiva, y además por mandato del principio constitucional del debido proceso, el empleador debe permitir al trabajador explicar las razones por
las cuales cometió la falta, a través de una audiencia de descargos en un proceso disciplinario
laboral. En caso de que el trabajador pertenezca a un sindicato, debe ir acompañado de dos
representantes. Así lo estipula el artículo 115 del CST:
Artículo 115. Procedimiento para imponer
sanciones. [del Código Sustantivo del Trabajo].
Antes de aplicarse una sanción disciplinaria, el
empleador debe dar oportunidad de ser oídos tanto
el trabajador inculpado como a dos (2) represen-
tantes del sindicato a que este pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción disciplinaria que se
imponga permitiendo este trámite.
(El subrayado es nuestro).
1.2.10.4 Reglamento de trabajo y la ley sobre acoso laboral
Al tenor de la Resolución 0734 de 2006, se estableció que los empleadores deben elaborar un capítulo en el reglamento de trabajo que regule los mecanismos para prevenir el acoso laboral (Ley
1010 de 2006), al igual que los procedimientos internos que se llevarán a cabo para su solución.
Lo establece así el artículo 1 de la mencionada resolución:
Artículo 1 [de la Resolución 0734 de 2006].
Los empleadores deberán elaborar y adaptar un
capítulo al reglamento de trabajo que contemple
los mecanismos para prevenir el acoso laboral, así
como el procedimiento interno para solucionarlo.
quienes expresarán sus opiniones, las cuales no
son obligatorias ni eliminan el poder de subordinación laboral.
(El subrayado es nuestro).
Para efecto de la adaptación del reglamento de
trabajo se deberá escuchar a los trabajadores,
1.2.10.5 Objeciones al reglamento interno de trabajo
Frente a lo relacionado con las objeciones que pueden presentarse en contra del reglamento de
trabajo, el citado artículo 119 del CST dispone que el sindicato (si lo hubiere) y/o los trabajadores no sindicalizados pueden presentar sus objeciones, es decir, manifestar que no están de
acuerdo con lo dispuesto en el reglamento, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a
su publicación y entrada en vigor, en los siguientes eventos:
•
Cuando el empleador no tenga en cuenta o desconozca, para la elaboración del reglamento, lo previamente acordado mediante un pacto, convención colectiva, fallo arbitral o directamente con los trabajadores (artículo 106 del CST).
•
Cuando no se establezcan, por medio del reglamento, los presupuestos mínimos que dispone el artículo 108 del CST.
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•
Cuando las sanciones disciplinarias impuestas a través del reglamento supongan castigos
corporales o medidas que lesionen la dignidad del trabajador (artículo 111 del CST).
•
Cuando la suspensión del trabajador por sanción disciplinaria exceda los ocho (8) días la
primera vez que incurra en la falta, o sea superior a dos (2) meses en caso de que el trabajador reincida en la conducta (artículo 112 del CST).
•
Cuando el descuento al salario por la imposición de una multa sea superior a la quinta
parte de un día de salario, según lo dispone el artículo 113 del CST.
Es importante tener en cuenta que si un trabajador considera que alguna causal distinta a las
mencionadas vulnera sus condiciones laborales, puede objetarla, ya que la ley señala que no
se pueden imponer medidas que lesionen la dignidad del trabajador, toda vez que esta última
abarca diversas cuestiones de una relación laboral. Para esto, resulta preciso traer a colación lo
manifestado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-007 de 2019:
(…) en el campo de las relaciones laborales, la
Corte ha establecido que, (…) el derecho al trabajo no se limita a acceder a un empleo y permanecer en él, sino que incluye la garantía de
ser realizado en condiciones dignas y justas, protección que se extiende a todas las modalidades
de trabajo, y que se predica para toda persona
sin discriminación alguna y corresponde no solo
a la garantía de (…) principios mínimos (…),
sino que además comprende la garantía de otros
derechos fundamentales en el ámbito laboral,
como lo son el derecho a no ser perseguido laboralmente, el derecho a la integridad tanto física
como moral, el derecho a la igualdad y a no ser
discriminado, a la intimidad, al buen nombre, y
a la libertad sexual, entre otros.
(Los subrayados son nuestros).
En atención a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, aunque la norma indique un término
para presentar las objeciones (15 días), el trabajador puede interponerlas en cualquier momento, toda vez que puede existir alguna cláusula no identificada que vulnere cualquier garantía
laboral o se considere abusiva por parte del empleador.
Además, el artículo en mención dispone que, en el caso en que sean presentadas objeciones al
reglamento y las partes (trabajador y empleador) no lleguen a un acuerdo, pueden acudir al
Ministerio del Trabajo, entidad que iniciará una investigación al respecto. En caso de que este
ministerio encuentre inconsistencias en dicho reglamento, procederá a ordenar al empleador
realizar las adiciones o modificaciones que considere pertinentes. Si este último hace caso omiso a las directrices del Ministerio del Trabajo, será objeto de multas.
Por último, el Ministerio del Trabajo, valiéndose del Concepto 11EE2019120300000039687 de
2019, determinó que, una vez aprobado el reglamento de trabajo, y hasta tanto no se definan
de forma concreta las consecuencias de lo dispuesto mediante este y se estudien debidamente
las objeciones, seguirán vigentes las cláusulas que en principio fueron aprobadas, y claramente
surtiendo efectos.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.3 REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN
En la legislación laboral existe una serie de regímenes especiales de contratación que comprenden un tratamiento diferente debido a las circunstancias bajo las cuales se desarrollan las
labores encomendadas. A continuación, se estudiarán aspectos referentes a la contratación de
aprendices, menores de edad, teletrabajadores, vigilantes, entre otros.
1.3.1 Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, en donde una persona recibe formación teórico-práctica en una institución autorizada por el Gobierno para tal
fin a cambio de que una empresa patrocinadora facilite los medios necesarios para que el aprendiz adquiera la formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u
ocupación propia de su estudio. Para ello, el aprendiz deberá desempeñarse dentro de las áreas
de la organización, bien sea en el manejo administrativo, operativo, comercial o financiero de
la empresa, por un período que no exceda los dos (2) años, y recibiendo un apoyo económico
mensual, que en ninguna circunstancia podrá catalogarse como salario.
1.3.1.1 Características del contrato
Un contrato de aprendizaje comprende las siguientes particularidades:
a.
Tiene como finalidad facilitar la formación del aprendiz en las áreas administrativa, operativa, comercial o financiera.
b.
La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje.
c.
La formación se recibe a título estrictamente personal.
d.
Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz debe recibir de la empresa un apoyo de
sostenimiento mensual que en la fase lectiva sea mínimo el equivalente al 50 % de un (1)
smmlv, y en la fase práctica al 75 % de un (1) smmlv. De acuerdo con lo dispuesto en la
Resolución 384 de 2014, expedida por el Ministerio del Trabajo, cuando la tasa de desempleo nacional sea de un solo dígito, el apoyo de sostenimiento mensual en la fase práctica
corresponderá al 100 % de un (1) smmlv.
e.
El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
f.
Cuando el aprendiz sea un estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento no podrá
ser inferior a un (1) smmlv.
g.
El aprendiz deberá estar afiliado a la administradora de riesgos laborales –ARL– que cubra
a la empresa. En cuanto a la seguridad social, deberá estar afiliado bajo la modalidad de
trabajador independiente y la empresa patrocinadora deberá cubrir el valor pleno de los
pagos por salud.
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h.
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Cuando el aprendiz vinculado sea un estudiante universitario, deberá realizar actividades en
la empresa con una intensidad de veinticuatro (24) horas semanales, y deberá cumplir, además, con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional. Las actividades que desarrolle el
aprendiz deberán estar relacionadas con la formación académica que está adquiriendo.
Búsqueda del aprendiz
Para efectos de encontrar un aprendiz, es necesario considerar las siguientes pautas:
Verificar las condiciones y naturaleza jurídica de la empresa para determinar si está obligada a contratar aprendices.
El aprendiz debe registrarse en el sistema del Sena y describir su especialidad de trabajo, lo que permitirá
que las empresas tengan acceso a la información y puedan contratarlo. Por este mismo medio lo contactarán en caso de que su perfil sea el adecuado para las necesidades de la empresa.
La empresa deberá definir el perfil del aprendiz y luego hacer la búsqueda de dicho perfil a través de la base de
datos de postulantes mencionada en el punto anterior.
Si a través del servicio virtual del Sena no se encuentra a la persona indicada, la solicitud se deberá hacer por
escrito a la institución, especificando el perfil deseado. El Sena deberá dar respuesta a la solicitud en los próximos 15 días hábiles, relacionando los nombres de los posibles candidatos.
1.3.2 Contratación de trabajadores menores de edad
El artículo 29 del CST dispone que solo las personas que hayan alcanzado la mayoría de edad
(18 años) en nuestro país tienen capacidad para contratar. Por ende, se tiene como primera
medida que no sería posible la contratación de un menor de edad. No obstante, sí es posible conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y
Adolescencia), el cual expone que la contratación de un menor de edad puede lograrse tras el
cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que se destaca la autorización por parte del
Ministerio del Trabajo:
Artículo 113 [de la Ley 1098 de 2006]. Autorización de trabajo para los adolescentes.
Corresponde al inspector de trabajo expedir por
escrito la autorización para que un adolescente
pueda trabajar, a solicitud de los padres, del res-
pectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia
y en defecto de este por el alcalde municipal (…).
El artículo define, a través de siete numerales, las condiciones mediante las cuales debe elaborarse dicha autorización; más adelante, en los artículos 114 al 118 de la misma ley, se regulan
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
aspectos como la jornada de trabajo, el salario, licencia de maternidad, prohibiciones y garantías con las que deben contar los adolescentes para el desenvolvimiento de las labores que les
sean asignadas a través de la celebración del contrato de trabajo. Con base en lo anterior, es
viable la contratación de menores de edad, pero es importante que el empleador conozca el
procedimiento que se debe seguir para esta contratación, el cual tiene la finalidad de promover
el acceso de los jóvenes al mundo laboral, así como garantizar sus condiciones de trabajo.
1.3.2.1 Requisitos para la contratación
Para que la autorización sea expedida es necesario presentar el certificado escolar, con el propósito de verificar si el adolescente culminó sus estudios. De no haberlos culminado, el empleador
deberá inscribirlo o facilitarle el tiempo necesario para que cumpla con su formación educativa.
La relación laboral se constituye tras el diligenciamiento de la autorización, que debe ser tramitada entre el empleador y el adolescente. Al respecto, será preciso verificar que la solicitud especifique todos los datos de identificación del adolescente y el empleador, así como los términos
del contrato, las actividades y tareas a desarrollar, el salario y la jornada laboral.
El inspector de trabajo (o la autoridad que otorgó el permiso) tendrá la obligación de comprobar, mediante una visita a las instalaciones del empleador, el cumplimiento de las condiciones
de trabajo y seguridad, de acuerdo con lo contemplado en el contrato. Por último, el empleador
debe obtener el certificado del estado de salud del adolescente y, además, comprometerse a informar la iniciación y terminación del contrato de trabajo a la autoridad que otorgó el permiso.
1.3.3 Contratación de celadores y vigilantes
Los trabajadores contratados para la prestación de servicios de vigilancia pueden ser vinculados bajo cualquier modalidad contractual, es decir, a término fijo o indefinido, y tienen un
tratamiento laboral como cualquier otro trabajador. No obstante, debido a la particularidad en
la prestación de sus servicios, tienen un tratamiento especial respecto a la jornada laboral, la
cual puede extenderse más allá de la máxima legal.
1.3.3.1 Jornada máxima legal vigente
El artículo 162 del CST establece una excepción para que los trabajadores de vigilancia presten
sus servicios más allá de la jornada máxima legal; sin embargo, la condición básica es que tal
trabajador resida en el sitio de labores, pues de lo contrario deberá aplicarse la jornada máxima
legal de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
En virtud de lo anterior, y en vista de la poca utilidad que generaban los turnos de ocho (8) o
diez (10) horas laborales diarias, anteriormente las empresas prestadoras del servicio de vigilancia recurrían a figuras como la contemplada en el artículo 165 del CST, en el que se indica
que, en algunos casos donde la labor a ejecutar se lleve a cabo por turnos y no exija actividad
continuada por parte del trabajador, puede ejecutarse en jornadas superiores a las ocho (8)
horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana, siempre que la asignación promedio durante
tres (3) semanas no supere tales límites (8 horas diarias y 48 semanales).
El trabajo por turnos les permitía a los trabajadores disfrutar de más días de descanso, y a los
empleadores coordinar de una mejor forma la asignación de las jornadas laborales. No obstante,
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esta figura de contratación generó importantes controversias al respecto de la indicación “cuando
la naturaleza de la labor no exija actividad continuada”, pues para algunos intérpretes dicha expresión impedía la ampliación de la jornada de vigilantes y celadores más allá de la ordinaria legal.
El tratamiento enunciado líneas atrás, que correspondía a una interpretación de la norma sin
aceptación general en el país, fue finalmente normalizado mediante la expedición de la Ley
1920 de julio 12 de 2018, mejor conocida como ley del vigilante, en la cual se dictaron disposiciones relacionadas con las actividades que se ejecutan en cooperativas de vigilancia y seguridad privada especializadas, y se buscó mejorar las condiciones en las que el personal de dichas
compañías prestaba su servicio.
Así pues, de conformidad con lo indicado en el artículo 7 de la Ley 1920, actualmente los trabajadores del sector de la vigilancia y seguridad privada pueden acordar con su empleador –de
forma escrita y con la firma de las dos partes– una jornada máxima de doce (12) horas diarias
y sesenta (60) semanales, incluyendo horas extra.
Lo anterior quiere decir que las empresas de vigilancia y seguridad privada seguirán acordando
jornadas laborales básicas de ocho (8) horas diarias, con la diferencia de que la nueva legislación
les permite incrementar el tiempo de trabajo complementario a cuatro (4) horas diarias adicionales, asistiendo a la obligación de respetar el descanso determinado en la norma laboral vigente.
1.3.3.2 Liquidación de horas complementarias
Es importante enfatizar que la Ley 1920 de 2018 en ningún momento autorizó la ampliación de
la jornada laboral al mismo valor por hora de la jornada básica. Es decir, los contratantes de este
tipo de personal siguen obligados a liquidar las horas de trabajo complementario (a partir de las
ocho [8] horas diarias de la jornada laboral ordinaria), con los respectivos recargos establecidos
en la ley laboral, al igual que al pago de los sobrecargos correspondientes al trabajo dominical,
festivo y durante descansos compensatorios.
1.3.4 Teletrabajo
Se define como una organización laboral consistente en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –TIC–, permitiendo así el contacto entre empleador y trabajador, sin
que sea requerida la presencia física de este último en un sitio específico para llevar a cabo sus
labores. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008.
El mencionado artículo define al teletrabajador como la persona que desempeña actividades
laborales a través de las TIC, por fuera de la empresa a la que presta el servicio. Señala también
las modalidades por las cuales puede desarrollarse este tipo de empleo. Así, estos trabajadores
pueden clasificarse en:
Autónomos
En este grupo se encuentran los trabajadores que utilizan su propio domicilio para el desempeño de sus funciones, el cual puede ser una pequeña oficina o un local comercial.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Móviles
Son aquellos trabajadores que no tienen establecido un lugar de trabajo y cuya principal herramienta para
el desarrollo de sus actividades son los dispositivos móviles.
Suplementarios
Estos conforman el grupo de trabajadores que laboran entre 2 o 3 días a la semana desde su casa, y el resto
desde una oficina.
Con la llegada del COVID-19 y las restricciones de movilidad que existieron durante la pandemia, el teletrabajo en Colombia se consolidó como modalidad laboral. Incluso en la época
actual muchas entidades han conservado dicha modalidad para sus trabajadores.
1.3.4.1 Pago de seguridad social para los teletrabajadores
La protección en materia de seguridad social para los trabajadores debe cumplir lo previsto en la
Ley 100 de 1993, según lo dispone el literal c) del numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008:
c) (…) la protección en materia de seguridad
social (sistema general de pensiones, sistema
general de seguridad social en salud y riesgos
profesionales), de conformidad con lo previs-
to en la Ley 100 de 1993 y las normas que la
modifiquen o adicionen o en las disposiciones
que regulen los regímenes especiales.
Al respecto, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-337 de 2011, expresa que los teletrabajadores también deben ser beneficiarios del sistema de subsidio familiar, a saber:
(…) la protección en materia de seguridad social
a favor de los teletrabajadores también incluye
el sistema de subsidio familiar, de conformidad
con la ley.
Por su parte, las teletrabajadoras gozan de todas las garantías asociadas a la maternidad, entre
las cuales se encuentra el retorno a su sitio de trabajo o uno equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia.
Los aportes deben ser cancelados a través de la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila–,
tal como se hace para todos los trabajadores. Ahora bien, en lo concerniente al sistema de gestión
de la seguridad y salud en el trabajo –SG-SST–, el empleador deberá asegurar su aplicación en el
sitio donde el teletrabajador desempeñe sus tareas.
De igual forma, el contratante debe reportar a la administradora de riesgos laborales, mediante
el formulario de novedades, que el empleado se encuentra laborando en la modalidad de teletrabajo. Adicionalmente, dado que el teletrabajo se efectúa principalmente en un lugar dife-
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rente a las instalaciones de la empresa, el trabajador deberá contar con una red de atención de
urgencias en caso de que sufra algún accidente:
Así lo dispone el numeral 9 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008:
9. El empleador, debe contemplar el puesto de
trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así
mismo debe contar con una red de atención
de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.
Dada la situación particular de la prestación de este servicio, es obligación del empleador incluir
en el reglamento interno de trabajo o mediante resolución, en caso de que se trate de una entidad
estatal, lo concerniente a las condiciones especiales que deben existir para dar lugar al teletrabajo,
así como adoptar las medidas de seguridad pertinentes para salvaguardar la información.
Las administradoras de riesgos laborales –ARL– deben promover las normas relativas a la higiene y seguridad en el trabajo, adecuándolas a las características propias de esta figura (teletrabajo), con ayuda del Ministerio del Trabajo.
Debido a lo anterior, se han desarrollado guías de seguridad y salud en el trabajo que determinan las condiciones ambientales relacionadas con la iluminación, particularidades técnicas,
ventilación, climatización, control de desechos, horario de trabajo, independencia del ámbito
familiar y privado, entre muchas otras.
1.3.4.2 Salario, horas extra, jornada de trabajo y auxilio de transporte
El numeral 2 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 dispone que el salario que devengue el teletrabajador no puede ser inferior al que reciba por igual labor y rendimiento un trabajador de
planta, consagrándose así el principio que reza “a trabajo igual, igual salario”.
El numeral 1 del artículo 6 de la ley referida dispone que, teniendo en cuenta la naturaleza especial de la modalidad de prestación de servicios de los teletrabajadores, no les son aplicables
las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, horas extra y trabajo nocturno. Sin embargo, podrán aplicarlas cuando sea posible la verificación del cumplimiento de la jornada y se
demuestre que el trabajador prolongó su tiempo por una petición del empleador, o cuando se le
asigne mayor carga laboral de lo normal, conforme a las disposiciones del artículo 161 del CST.
Cabe indicar que respecto del teletrabajo, mediante la Sentencia C-103 del 2021, la Corte Constitucional dispuso que en esta modalidad laboral se aplica el tope y reglamentación de la jornada laboral.
En relación con el auxilio de transporte, no habrá lugar a este cuando el trabajador no incurra
en gastos de movilidad, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 2.2.1.5.10 del Decreto
1072 de 2015:
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Artículo 2.2.1.5.10 [del Decreto 1072 de 2015].
Auxilio de transporte, horas extra, dominicales y
festivos para los teletrabajadores. Cuando las ac-
tividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio
de transporte.
1.3.4.3 Garantía sindical de los teletrabajadores
El literal a) del numeral 6 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 establece lo siguiente:
La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de: a) El derecho de los teletrabaja-
dores a constituir o a afiliarse a las organizaciones
que escojan y a participar en sus actividades.
En este orden de ideas, se entiende que los teletrabajadores pueden hacer parte de sindicatos si
así lo deciden, y además gozan de todas las garantías constitucionales y legales que se refieran
a esta actividad, como el fuero sindical, y ser beneficiados de todo aquello que pueda causarse
como consecuencia de hacer parte de estas organizaciones.
1.3.4.4 Elementos y herramientas de trabajo
El artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 indica que los empleadores deberán proveer y garantizar el
mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.
Vigilancia del empleador en la prestación del servicio
En el Decreto 884 de 2012 se dispone como requisito establecer de forma puntual las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutarlo en
condiciones de tiempo, sin que puntualmente se hable concretamente del control y la vigilancia
que el empleador realizará al trabajador para verificar las labores del trabajador.
1.3.5 Trabajo en casa
El trabajo en casa es una modalidad especial de prestación de servicios laborales que se implementó con fuerza como una alternativa para enfrentar los retos de la pandemia del COVID-19
en el derecho laboral. Esta modalidad especial no se encontraba regulada en la normativa colombiana, lo cual significaba el advenimiento de situaciones sin respuesta respecto a esta figura
tan excepcional.
Para enfrentar esta novedad, mediante la Ley 2088 de mayo 12 de 2021 se habilitan, regulan y
aclaran aspectos importantes del trabajo en casa (denominado por algunos empleadores como
home office), los cuales resulta importante explicar y relacionar con las normas laborales vigentes.
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1.3.5.1 Definición del trabajo en casa
El artículo 2 de la ley en mención define el trabajo en casa como una habilitación temporal para
realizar funciones o actividades laborales por fuera del sitio de trabajo inicialmente establecido
por el empleador; es decir, se trata de una modalidad de prestación del servicio laboral a la que
podrá acudirse en situaciones transitorias, ocasionales o especiales cuando el trabajador no
pueda acudir al lugar de trabajo pactado.
Es de anotar que, aunque en esta nueva disposición normativa se establece que el desarrollo
de dichas actividades se realiza privilegiando el uso de las TIC, se aclara que podrán realizarse
con otros medios diferentes o análogos. En esto se diferencia del teletrabajo, dado que en este
último sí se establece una operatividad por medio de las TIC conforme a lo manifestado en el
artículo 1 de la Ley 1221 de 2008.
1.3.5.2 Implicaciones contractuales del trabajo en casa
El acuerdo de pasar a la modalidad de trabajo en casa conforme a lo establecido en la Ley 2088 de
2021 no modifica la naturaleza o clase del contrato suscrito, así como tampoco significa la variación de las condiciones laborales establecidas en las normas vigentes; solo se trata de la prestación
del servicio por parte del trabajador desde su casa mientras se supera la situación ocasional que lo
habilitó. Es de anotar que todas las garantías laborales sindicales y de seguridad social persisten,
por lo que durante el tiempo que perdure el trabajo en casa el empleador deberá garantizar:
a.
Pago del salario pactado.
b.
Cumplimiento de la jornada laboral junto con el pago de las horas extra y recargos cuando
haya lugar.
c.
Pago del auxilio de conectividad digital (en reemplazo del auxilio de transporte) para los
trabajadores que devenguen hasta dos (2) smmlv.
d.
Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y vacaciones.
e.
Derecho de asociación y negociación sindical.
f.
Aportes a seguridad social y parafiscales.
g.
En general, deben salvaguardarse todos los derechos y garantías laborales y de seguridad
social en el marco de la relación laboral existente.
1.3.5.3 Tipo de contrato de trabajo
En vista de que la concertación del trabajo en casa no modifica las condiciones laborales del
trabajador y solo se implementa en situaciones excepcionales, para que se dé esta modalidad
no es necesario cambiar, modificar o suscribir un nuevo contrato de trabajo, solo basta con la
comunicación de que la prestación del servicio, debido a una situación excepcional, no se realizará desde el lugar de trabajo.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Lo único que deberá hacer el empleador es notificar por escrito a sus trabajadores la habilitación del trabajo en casa. En la comunicación debe indicar el período de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta modalidad (artículo 9 de la Ley 2088 de 2021).
1.3.5.4 Duración del trabajo en casa
En el artículo 7 de la referida ley se establece, inicialmente, que el trabajo en casa solo se puede
habilitar en circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales por un término de máximo tres
(3) meses, prorrogable una única vez por un término igual. Sin embargo, se aclara que dicho período puede extenderse cuando persisten las circunstancias que le impiden al trabajador dirigirse
al lugar de trabajo habitual para realizar sus funciones y hasta que se supere la situación.
1.3.5.5 Jornada laboral y descanso en el trabajo en casa
Teniendo en cuenta que en el trabajo en casa no varía ninguna de las condiciones laborales del
trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 2088 de 2021, una vez habilitado se mantendrá el horario y la jornada laboral, salvo que las partes decidan cambiarla. Se aclara
que para esto deben obedecerse las normas vigentes sobre la jornada laboral: jornada máxima de
cuarenta y ocho (48) horas semanales, ocho (8) horas diarias o diez (10) horas si se trata de una
jornada flexible (artículo 161 del CST), o las excepciones del Decreto Ley 770 de 2020.
Respecto a los descansos, según lo dispuesto en el criterio de desconexión laboral (literal “a”
del artículo 4 de la Ley 2088 de 2021), el empleador debe garantizarle al trabajador el derecho
de disfrutar de su tiempo de descanso, permisos, vacaciones, días festivos, licencias e incapacidades, afianzando un equilibrio entre su vida personal, laboral y familiar. Es de anotar que,
adicionalmente, dicha ley establece el deber del empleador de abstenerse a formular órdenes
o requerimientos por fuera de la jornada laboral, esto con el fin de garantizar la real y efectiva
desconexión laboral.
1.3.5.5.1 Ley de desconexión laboral
El Congreso de la República expidió la Ley 2191 del 6 de enero de 2022, por medio de la cual
crea, regula y promueve la desconexión laboral de los trabajadores dentro de las distintas modalidades de contratación.
Estas nuevas disposiciones tienen como finalidad garantizar el goce efectivo del tiempo libre y
los tiempos de descanso, licencias laborales, permisos y vacaciones para conciliar la vida personal, familiar y laboral.
De conformidad con lo dispuesto en la ley, la desconexión laboral es el derecho que tienen
todos los trabajadores a no tener contacto por cualquier medio, sea tecnológico o no, para
cuestiones relacionadas con actividades laborales por fuera de la jornada laboral convenida,
máxima legal, en vacaciones o descansos.
Atendiendo a lo dicho, este derecho se hace efectivo una vez finalizada la jornada laboral, para
lo cual el empleador deberá abstenerse de dar órdenes o hacer requerimientos al trabajador.
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A su vez, se establece en esta nueva disposición normativa que cualquier cláusula
contractual que vaya en contra de estos preceptos será declarada ineficaz. Así mismo,
indica que no cumplir con el goce del derecho a la desconexión podrá constituir una
conducta de acoso laboral de conformidad
con lo previsto en la Ley 1010 de 2006.
Política de desconexión laboral
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TIPS LABORALES
En caso de que un trabajador vea vulnerado su
derecho a la desconexión laboral podrá acudir
ante el inspector de trabajo. Deberá presentar
un documento en el que se describan de manera
detallada los hechos e incluir las pruebas.
Una vez estudiada la solicitud, el inspector enviará al empleador una comunicación de carácter
preventivo instándolo a cumplir con la política
interna de desconexión laboral.
Los empleadores personas naturales o jurídicas deberán contar con una política de desconexión
laboral reglamentada internamente, en la cual deberá definirse:
a.
La forma como se garantizará el derecho. Para esto, deben incluirse los lineamientos frente
al uso de las tecnologías de la información y la comunicación –TIC–.
b.
Un procedimiento que determine los mecanismos y medios para que los trabajadores puedan
presentar quejas frente a la vulneración del derecho, a nombre propio o de manera anónima.
c.
Un procedimiento para el trámite de las quejas que garantice el debido proceso e incluya
mecanismos de solución del conflicto y verificación del cumplimiento de los acuerdos y la
cesación de la conducta.
Excepciones de aplicación de la Ley de desconexión laboral
Las disposiciones previstas en esta ley no aplicarán para:
Trabajadores y servidores
públicos que desempeñen
cargos de dirección,
confianza y manejo.
Trabajadores o servidores
públicos que por la
naturaleza de la actividad
o función que desempeñan
deban tener una
disponibilidad permanente.
Situaciones de fuerza mayor
o caso fortuito en las que se
requiera cumplir deberes
extra de colaboración con
la empresa o institución,
cuando sean necesarios para
la continuidad del servicio o
para solucionar situaciones
difíciles o de urgencia.
1.3.5.6 Supervisión del trabajo en casa
En el artículo 5 de la Ley 2088 de 2021 se expone que en la habilitación del trabajo en casa se mantienen las obligaciones, derechos y deberes de las partes, así como la facultad subordinante del empleador y la potestad de supervisión de las labores del trabajador; por ello, el empleador determinará:
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
a.
Asignación de tareas o actividades.
b.
Objetivos y logros para alcanzar.
c.
Medios y herramientas que se utilizarán para desarrollar la actividad.
d.
Forma en la que se realizarán los reportes, el seguimiento y la evaluación.
e.
Mecanismos para garantizar la comunicación constante.
f.
Instrumentos, cumplimiento y mecanismo de reportes y/o resultados de metas.
g.
Frecuencia y modelo de evaluación del desempeño
1.3.5.7 Responsabilidad sobre el suministro de los elementos de trabajo
En el artículo 8 de la Ley 2088 de 2021 se dispone que podrá acordarse con el trabajador el uso
de sus propios equipos y demás herramientas para desempeñar su labor en el trabajo en casa.
No obstante, se establece que, de no lograrse dicho acuerdo, el empleador deberá suministrar
todos los elementos de trabajo, tales como los equipos, el sistema de información, software y
todos los materiales necesarios para el desarrollo de la función. Con esto, el trabajador tendrá la
obligación y responsabilidad del cuidado, la custodia o reserva de los equipos según los criterios
que defina el empleador.
Es de anotar que la ley dispone de forma clara que el primer responsable o el obligado a suministrar los equipos necesarios para desarrollar las actividades es el empleador.
1.3.5.8 Aspectos sobre riesgos laborales
Finalmente, respecto al sistema de riesgos laborales, en la ley se dispone que:
El empleador deberá comunicar a la administradora de riesgos laborales –ARL– la modalidad de trabajo en
casa, indicando la dirección en la que el trabajador desarrrollará las actividades.
El trabajador continuará amparado por la ARL, recibiendo las acciones de prevención y promoción, así
como las prestaciones económicas y asistenciales.
La ARL deberá promover programas que permitan garantizar la salud física y mental del trabajador.
La ARL deberá promover programas que permitan garantizar la salud física y mental del trabajador.
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Por todo lo anterior, la Ley 2088 de 2021 dispone una reglamentación general del trabajo
en casa, la cual responde algunos interrogantes que surgen al momento de establecer esta
modalidad excepcional.
1.3.5.9 Regulación del trabajo en casa mediante el Decreto 649 de 2022
A través del Decreto 649 de abril 27 de 2022 se tocaron temas relativos a las especificidades
sobre el trabajo en casa, señalando expresamente que solo proceden para casos ocasionales,
excepcionales o especiales, en el entendido de que dichas circunstancias sean superables en el
tiempo y sean atribuibles a factores externos, ajenos a la relación laboral, que impidan el cumplimiento de la labor en el lugar habitual de trabajo.
A continuación los principales elementos que fueron reglamentados:
a. Solicitud del trabajador para la habilitación de trabajo en casa. Teniendo en cuenta las
circunstancias en las que se encuentre el trabajador que permitan acreditar los supuestos
de aplicación de esta modalidad laboral, el trabajo en casa podrá solicitarse por parte del
trabajador al empleador, por medio escrito digital o físico, teniendo en cuenta lo dispuesto
en la Ley 2088 de 2021.
Debe aclararse que en ninguna circunstancia esta solicitud puede afectar derechos laborales
y garantías pactadas al inicio de la relación laboral, de manera que deberá atenerse al principio de in dubio pro operario, el cual implica que no puede desmejorarse la situación de los
trabajadores respecto de sus condiciones laborales.
b. Notificación para la habilitación del trabajo en casa. Después de la remisión de la solicitud de habilitación de trabajo en casa, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo
2.2.1.6.7.5 del Decreto 649 de 2022 y siguientes, en el cual se señalan los pasos que deberá
seguir la empresa para la habilitación del trabajo en casa:
• En caso de que la solicitud la presente el trabajador, deberá remitirse comunicación
por escrito al empleador de forma física o digital, en la cual se indicará la razón de la
motivación.
• El empleador debe revisar la procedencia de la causal invocada por el trabajador dentro
de 5 días y darle respuesta a la solicitud.
En ese sentido, le corresponde al empleador describir la situación ocasional, excepcional o
especial en la que se realizará esta modalidad laboral, así como las funciones por desarrollar, sin que se modifique la naturaleza del contrato laboral.
Asimismo, para la correcta notificación del empleador al trabajador de la habilitación del trabajo en casa deberán tenerse en cuenta las condiciones y criterios establecidos en el numeral
3 del artículo mencionado; de igual manera, deberán informarse los canales de comunicación efectiva con el trabajador, según lo dispone el parágrafo del artículo en cuestión.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
c. Obligaciones del empleador en lo referente al trabajo en casa. En atención a la regulación
adoptada en el Decreto 649 de 2022, se definieron las obligaciones que deben tener en cuenta los empleadores a la hora de adoptar la modalidad del trabajo en casa para algunos de sus
trabajadores.
En primer lugar, el empleador está obligado a comunicar a la ARL sobre la habilitación del
trabajo en casa, así como la dirección de la labor contratada, las modificaciones realizadas
y el período de habilitación.
Bajo dichas circunstancias, antes de la habilitación del trabajo en casa, el empleador deberá
adoptar los procedimientos adecuados para garantizar el derecho a la desconexión laboral,
así como el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación.
De igual manera, es deber del empleador incluir la metodología adecuada para la identificación de riesgos en la empresa por medio de la adopción del plan de trabajo anual
del SG-SST.
Adicionalmente, el empleador está en la obligación de dar a conocer a los trabajadores el
mecanismo de comunicación de novedades entre las partes del contrato e instruirlos en el
reporte de accidentes de trabajo o enfermedad laboral.
d. Obligaciones del trabajador en casa. Debido a que el empleador asume unas obligaciones, el
trabajador debe también adoptar las precauciones para la correcta ejecución del contrato.
En ese sentido, en el trámite de la habilitación del trabajo en casa, el trabajador debe seguir
con observancia las siguientes obligaciones:
• Suministrarle al empleador la información sobre su estado de salud.
• Participar en actividades de prevención y promoción organizadas por la empresa, el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional.
• Reportar los accidentes de trabajo, incidentes e incapacidades.
• Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del SG-SST.
• Utilizar los elementos de protección personal.
• Acatar las instrucciones de seguridad informática.
• Informar sus cambios de domicilio.
e. Posibilidad de trabajo en casa desde el exterior. Una de las novedades introducidas en el
Decreto 649 de 2022 fue la posibilidad de realizar el trabajo en casa desde el exterior, siempre y cuando medie la autorización expresa del empleador y el cumplimiento de requisitos
y obligaciones entre las partes anteriormente descritas.
Así las cosas, habilitar trabajo en casa desde el exterior implica la afiliación al sistema de
seguridad social integral deltrabajador para garantizar sus beneficios.
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f. Terminación de la habilitación del trabajo en casa. Una vez se venza el término de la
habilitación del trabajo en casa, el empleador debe informarlo al trabajador a través de los
medios de comunicación señalados en las obligaciones entre las partes para retornar al lugar de trabajo habitual.
1.3.6 Trabajo remoto
El trabajo remoto se encuentra regulado mediante la Ley 2121 de agosto 3 de 2021. Esta ley
dispone que esta modalidad laboral consiste en una forma de ejecución del contrato de trabajo
en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de
manera remota mediante la utilización de las TIC u otro medio o mecanismo. El empleador y
el trabajador no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual. Esta forma de
ejecución del contrato no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y
el trabajo en casa. En las siguientes páginas se observan sus peculiaridades.
1.3.6.1 Principios del trabajo remoto
Según la Ley 2121 de 2021, el trabajo remoto se rige bajo los siguientes principios:
a.
Requerirá para todos los efectos la concurrencia de los elementos esenciales del contrato
de trabajo previstos en el artículo 23 del CST.
b.
Estará basado en el respeto y garantía de los derechos mínimos laborales. Los trabajadores
vinculados mediante el contrato laboral, para ejecutar sus funciones por medio del trabajo
remoto, tendrán los mismos derechos laborales que gozan todos los trabajadores, incluidas
las garantías sindicales y de seguridad social.
c.
Esta nueva forma de ejecución del contrato no requiere un lugar físico determinado para
la prestación de los servicios. El trabajador podrá prestarlos desde el lugar que considere
adecuado, de común acuerdo con el empleador y con la autorización de la ARL. Para esto,
el trabajador en todo momento deberá contar con una conexión y cobertura a internet e
informar al empleador sobre el lugar desde el cual realizará su labor, y este deberá aprobar
el lugar escogido para garantizar el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y salud en el trabajo, atendiendo las recomendaciones de la ARL y propiciando el
autocuidado como medida preventiva.
d.
Flexibilidad en todas las etapas precontractuales y contractuales. De esta manera, incluso
el perfeccionamiento del contrato de trabajo deberá darse remotamente a través de las tecnologías existentes y nuevas u otro medio o mecanismo, para lo cual debe usarse la firma
electrónica o digital.
e.
El trabajador y el empleador acordarán el tiempo de ejecución de las labores, sin perjuicio
de las formalidades del contrato a término fijo, y el momento de la prestación del servicio,
sin sobrepasar la jornada máxima legal, y sin que ello implique un desconocimiento de sus
derechos mínimos y garantías irrenunciables, excepto si se trata de un cargo de dirección,
confianza y manejo.
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f.
No existe la exclusividad laboral en esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo.
En todo caso, se regirá por lo establecido en el artículo 26 del CST, en tanto que, basado en
la concurrencia de voluntades, el trabajo remoto supone la disponibilidad del empleador
y a su vez la libertad para ejercer otras labores. Sin embargo, por acuerdo de voluntades y
según la naturaleza del contrato, la exclusividad puede pactarse cuando se encuentren en
riesgo asuntos confidenciales del empleador. Debe mediar la aceptación del empleado para
estipularse esta cláusula.
g.
Garantía frente a la no discriminación en los procesos de selección y ejecución de los contratos de trabajo que se organicen y ejecuten de manera remota, así como la igualdad de
trato para los trabajadores remotos.
1.3.6.2 Firma electrónica
Se establece mediante la ley en mención que todas las etapas del contrato de trabajo deberán
realizarse de manera remota a través de tecnologías existentes y nuevas, sin que se requiera la
presencia física de las partes involucradas, excepto en los casos en que, por cuestiones de salud
ocupacional, se requiera presencialidad.
Para esto, se establece que los acuerdos que se ejecuten de manera remota requerirán firma
electrónica o digital de las partes para su perfeccionamiento, con la finalidad de certificar su
identidad y los eventuales cambios en el documento digital. En igual sentido, se indica que esta
firma deberá conservar las características establecidas en la Ley 527 de 1999 en lo referente a la
autenticidad, integridad, disponibilidad, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.
La implementación de estas tecnologías para el uso de la firma no podrá tener costo adicional
para el aspirante o trabajador remoto; por este motivo, el costo de implementarlas correrá por
cuenta del empleador.
1.3.6.3 Herramientas y equipo de trabajo
El empleador deberá poner a disposición del trabajador las herramientas tecnológicas, instrumentos, equipos, conexiones, programas, cubrir el costo de la energía e internet y/o telefonía,
así como los costos de los desplazamientos ordenados por él. A su vez, deberá asumir el mantenimiento de equipos, herramientas, programas y demás elementos necesarios para la prestación y desarrollo de las labores del trabajador remoto. En consonancia con el artículo 39 del
CST, en el trabajo remoto se deberá:
a.
Establecer las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y
la forma de ejecutar las labores en condiciones de tiempo y espacio.
b.
Determinar las funciones, los días y los horarios en que el trabajador remoto realizará sus
actividades, para ayudar a identificar el origen en caso de accidente de trabajo y evitar el
desconocimiento de la jornada máxima legal cuando esté sometido a ella.
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c.
Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar su
procedimiento de entrega por parte del empleador al trabajador remoto.
d.
Indicar las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el trabajador
remoto.
1.3.6.4 Diez aspectos relevantes de la ley de trabajo remoto
A continuación, una síntesis de los puntos más importantes sobre el trabajo remoto:
Para que exista trabajo remoto la prestación del servicio se debe realizar totalmente de manera remota.
El trabajador solo podrá ser requerido en las instalaciones del empleador para:
• Verificar las herramientas del trabajo.
• Instalar o actualizar manualmente equipos o programas.
• Adelantar un proceso disciplinario.
Los trabajadores bajo esta figura cuentan con los mismos derechos de cualquier trabajador.
Ya que el empleado ofrecerá sus servicios desde un lugar diferente a las instalaciones del empleado, el sitio
deberá ser aprobado por la ARL.
A no ser que el trabajador lo autorice y haya un acuerdo entre las partes, no habrá exclusividad para
quien preste sus servicios bajo trabajo remoto.
Los documentos asociados a la relación del trabajo, incluido el contrato, requerirán firma electrónica o
digital.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
El empleador deberá proveer al empleado las herramientas tecnológicas para prestar el servicio remoto y
cubrir el costo de energía e internet.
Las normas sobre acoso laboral aplican en el trabajo remoto.
El Gobierno creará el formulario electrónico de afiliación al sistema de seguridad social para que se haga en
línea.
Los trabajadores que estén bajo un esquema presencial o híbrido podrán migrar al trabajo remoto.
1.3.6.5 Reglamentación del trabajo remoto mediante el Decreto 555 de abril 9 de 2022
Por medio del Decreto 555 de abril 9 de 2022 se efectuó la reglamentación del trabajo remoto
en Colombia.
Entre los aspectos reglamentados por dicho decreto se encuentran:
Tema
Detalle
Contenido del contrato
de trabajo remoto
•
Las funciones que debe desarrollar el trabajador.
•
Las condiciones físicas del puesto de trabajo en el que se prestará el servicio contratado.
•
La relación de los elementos de trabajo que se entregarán al trabajador remoto para
el desarrollo de sus funciones, así como el costo del auxilio que pagará el empleador
para compensar el costo de los servicios de energía e internet y/o telefonía utilizados
en la prestación del servicio contratado.
•
Las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y el procedimiento para la entrega y su devolución por parte del trabajador.
•
Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el trabajador remoto.
•
Las circunstancias excepcionales en que se podrá requerir al trabajador para que concurra al centro de trabajo de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 2121 de 2021.
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Tema
Obligaciones del empleador
Obligaciones del trabajador remoto
94
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Detalle
•
Allegar a la ARL la copia del contrato de trabajo del trabajador remoto y diligenciar
el formulario adaptado para tal fin suministrado por dicha administradora de riesgos
laborales.
•
Informar a la ARL el lugar elegido para la prestación del servicio, así como cualquier
cambio de lugar, indicando la jornada semanal, la clase de riesgo que corresponde a
las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de
trabajo.
•
Incluir el trabajo remoto en su metodología de identificación, evaluación, valoración
y control de peligros y riesgos de la empresa, adoptando las acciones necesarias según
su plan de trabajo anual del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo.
•
Dar a conocer a los trabajadores los mecanismos de comunicación para reportar
cualquier novedad derivada del desempeño del trabajo remoto e instruirlos sobre el
reporte de accidentes de trabajo o enfermedad laboral.
•
Suministrar al trabajador remoto copia del contrato laboral y de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo.
•
Verificar de forma virtual las condiciones de higiene y seguridad industrial del lugar
donde el trabajador remoto desarrollará sus funciones con la asesoría de la ARL a la
que se encuentre afiliado.
•
Realizar las acciones y programas para la protección y respeto de la dignidad humana
del trabajador remoto, la igualdad de trato en cuanto al acceso a la información y el
derecho a la intimidad y privacidad del trabajador.
•
Garantizar el derecho a la desconexión laboral y evitar los impactos que se pueden generar en la salud mental y en el equilibrio emocional de los trabajadores, de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley 2191 de 2022.
•
Incluir el puesto de trabajo del trabajador remoto dentro de los planes y programas
del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo.
•
Ordenar la realización de evaluaciones médicas ocupacionales de ingreso, periódicas,
retiro y posincapacidad para identificar condiciones de salud que puedan verse agravadas o que puedan interferir en la labor o afectar a terceros.
•
Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por la empresa,
el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente, y
participar en actividades virtuales de promoción de la salud y prevención del empleador o la administradora de riesgos laborales cumpliendo las obligaciones establecidas
en la legislación del sistema general de riesgos profesionales.
•
Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del sistema de gestión de seguridad
en el trabajo de la empresa.
•
Utilizar los elementos de protección personal.
•
Procurar el cuidado integral de su salud, así como suministrar al empleador información clara, veraz y completa sobre cualquier cambio de su estado de salud que afecte
o pueda afectar su propia capacidad para trabajar.
•
Participar en la prevención de los riesgos laborales, reportar accidentes de trabajo,
enfermedades laborales, incidentes e incapacidades.
•
Asegurarse de cumplir las normas y atender las recomendaciones del empleador y la
administradora de riesgos laborales.
•
Atender las instrucciones respecto de la seguridad informática efectuadas por el empleador.
•
Suministrar información veraz sobre el lugar de trabajo, así como cualquier cambio
que se presente.
•
Restituir los equipos y herramientas de trabajo entregados por el empleador para el
desempeño de sus labores en el estado en que fueron recibidos, salvo el deterioro por
el uso normal.
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Tema
Detalle
Obligaciones de las ARL
•
Promover el cumplimiento de las normas relativas a seguridad y salud en el trabajo
conforme con las características propias del trabajo remoto.
•
Establecer la guía para la prevención y actuación en situaciones de riesgo del trabajo
remoto, y suministrarla tanto al trabajador como al empleador.
•
Incluir el trabajo remoto en sus actividades de promoción y prevención y suministrar
soporte al empleador y trabajador remoto sobre pausas activas virtuales.
•
Establecer un programa que permita asesorar, capacitar y emitir recomendaciones
sobre postura y ubicación de herramientas de trabajo.
•
Realizar los ajustes tecnológicos y plataformas para el reporte de accidentes de trabajo
y enfermedades laborales, con especial énfasis en el trabajo remoto, informando en
las plataformas y medios virtuales que tenga la administradora de riesgos laborales.
•
Acompañar a los trabajadores remotos y a los empleadores en la verificación de las
condiciones de trabajo y seguridad y salud en el trabajo conforme con la vigilancia y
control delegado.
•
Emitir las recomendaciones en seguridad y salud en el trabajo a los trabajadores remotos y empresas, velando por el autocuidado como medida preventiva.
•
Implementar y publicar el formato de afiliación al sistema de riesgos laborales para
el trabajo remoto en todos los canales virtuales, con la descripción de las actividades
que ejecutará el trabajador remoto, el lugar en el cual se desarrollarán, el horario en
el cual se ejecutarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la
clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo.
Nota: cuando existan múltiples contratos laborales de trabajo remoto, el formulario debe
permitir identificar los diferentes contratos y los datos que se relacionan en el literal anterior, que permitan identificar la cobertura y la determinación del accidente de trabajo y
enfermedad laboral o el origen común de dichas contingencias.
El empleador y el trabajador remoto podrán de mutuo acuerdo establecer horarios compatibles en los eventos en que el trabajador acredite ser el cuidador único de menores de
14 años, personas con discapacidad o adultos mayores, en primer grado de consanguinidad, que convivan con el trabajador remoto.
Cuidadores
Lo anterior no configurará derecho a estabilidad laboral reforzada.
Procedimiento previo
para la implementación
del trabajo remoto
Las entidades deben contar de forma previa con un procedimiento que permita proteger
los derechos y garantías eliminando los elementos y barreras que puedan generar alguna
limitación al trabajo remoto.
Auxilio compensatorio
de costos de servicios
públicos
El empleador y el trabajador remoto podrán de mutuo acuerdo fijar el costo del auxilio
mensual que compensará los costos de internet, telefonía y energía, el cual no podrá ser
inferior al valor del auxilio de transporte definido por el Gobierno nacional ($117.172
por el año gravable 2022).
Compensación por el
uso de herramientas de
trabajo de propiedad del
trabajador remoto
El empleador y el trabajador podrán de mutuo acuerdo pactar el valor mensual de compensación por el uso de herramientas de trabajo de propiedad del trabajador.
Implementación de horarios flexibles
El empleador y el trabajador, de mutuo acuerdo, podrán acordar la posibilidad de desarrollar la labor contratada a través de horarios flexibles, siempre y cuando se dé cumplimiento
a la jornada laboral semanal. Para esto el empleador podrá implementar mecanismos propios de las tecnologías de la información para determinar el cumplimiento de la jornada
semanal y proteger el derecho a la desconexión laboral durante los días laborales.
Política pública de trabajo remoto
El Ministerio del Trabajo creará un comité para el diseño e implementación de la política
pública de trabajo remoto; establecerá los componentes básicos para lograr una adecuada
entrada en funcionamiento e implementación del trabajo remoto a través de campañas
de socialización, charlas a empleadores y trabajadores y demás actividades que permitan
la aplicación de las disposiciones relacionadas con el trabajo remoto. Tal hecho se materializará dentro de los tres meses siguientes a la expedición del Decreto 555 de 2022
mediante acto administrativo.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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1.3.7 Trabajadores de servicio doméstico
Un trabajador del servicio doméstico es aquella persona natural que presta sus servicios a los
hogares, realizando tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños y/o jardinería,
o ejerciendo funciones como conductor de familia y demás labores propias del hogar. Por lo
general, este tipo de trabajadores son contratados por tiempo parcial.
El trabajo a tiempo parcial es aquel que se realiza por períodos inferiores a un mes, y se encuentra
regulado mediante el Decreto 2616 de 2013. Las disposiciones contenidas en dicho decreto se
aplican en la mayoría de los casos a los trabajadores del servicio doméstico, dado que estos, por lo
general, prestan sus servicios ante distintos empleadores y por períodos inferiores a un mes, lo que
tiene como consecuencia que no devenguen un salario mínimo mensual legal vigente –smmlv–.
1.3.7.1 Aportes a seguridad social en esta modalidad de contrato
En lo que concierne al pago de los aportes al sistema de seguridad social (a excepción de los
aportes a salud) para dichos trabajadores, el artículo 6 del decreto en cuestión establece las
bases de cotización mínima con las cuales los empleadores deben efectuar la cotización de
dichos aportes.
Los aportes que deben realizar los empleadores para estos trabajadores comprenden:
a.
Aportes a pensión (a cargo del trabajador y empleador).
b.
Administradoras de riesgos laborales –ARL– (a cargo del empleador).
c.
Cajas de compensación familiar (a cargo del empleador).
En lo que concierne a los aportes a salud, estos trabajadores podrán pertenecer al régimen
subsidiado. Esto, dado que, como no alcanzan a devengar 1 smmlv, su capacidad de pago no da
lugar a una cotización de manera integral al sistema de seguridad social (salud, pensión, ARL)
más la caja de compensación familiar. Por esta razón, el Estado autoriza y asume la atención en
salud de estos trabajadores.
De acuerdo con lo dicho hasta este punto, se concluye que es posible contratar a un trabajador
del servicio doméstico por un tiempo parcial, y que además la cotización de sus aportes al sistema de seguridad social debe ajustarse a los dispuesto en el Decreto 2616 de 2013.
1.3.7.2 Seguridad social de trabajadores con multiplicidad de contratos
Es importante recordar que la figura de la coexistencia de contratos permite a un trabajador
celebrar contratos de manera simultánea con distintos empleadores, siempre que no se haya
pactado una cláusula de exclusividad.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
A propósito, en lo que concierne a los trabajadores del servicio doméstico que laboran por días,
quienes generalmente prestan sus servicios ante distintos empleadores, es menester recordar que
con ellos se generan verdaderos vínculos laborales, razón por la que implícitamente se configura
la coexistencia de contratos. Así, recae sobre los empleadores la obligación de responder por la
carga prestacional y de seguridad social derivada de una relación laboral dependiente, sin importar si el trabajador ha celebrado contratos con otros empleadores.
Al inicio de un vínculo laboral, surge como principal obligación para el empleador afiliar al trabajador al sistema general de seguridad social; esto es, realizar aportes a salud, pensión, riesgos
laborales y caja de compensación familiar en los respectivos porcentajes establecidos tanto para
el empleador como para el empleado.
Lo anterior no dejará de ser obligatorio hasta la finalización del contrato, de tal manera que si
este dura cinco (5) meses, por ejemplo, durante este período deben realizarse los respectivos
aportes. Lo mismo procede si el contrato dura tres (3) días o quizá solo uno (1); todo depende
de lo convenido por las partes.
Con base en lo expuesto, y con referencia a la figura de la coexistencia de contratos y la cotización a seguridad social que debe realizar cada empleador, el artículo 2.2.1.6.4.12 del Decreto
1072 de 2015 establece:
Artículo 2.2.1.6.4.12 [del Decreto 1072 de
2015]. Multiplicidad de empleadores. Cuando
un trabajador tenga simultáneamente más de
un contrato de trabajo, cada empleador deberá
efectuar de manera independiente las cotizaciones correspondientes a los diferentes sistemas
señalados en la presente sección, en los términos
del régimen aplicable a cada uno de ellos.
Cada empleador se encuentra obligado a realizar aportes a seguridad social, claro está,
proporcionalmente al tiempo de servicio, que
en el caso concreto de los trabajadores y trabajadoras domésticas puede realizarse por días
laborados.
En este sentido, cada empleador se encuentra obligado a realizar aportes a seguridad social;
claro está, proporcionalmente al tiempo de servicio, que en el caso concreto de los trabajadores
del servicio doméstico puede realizarse por días laborados. A través de la siguiente tabla, contenida en el artículo 2.2.1.6.4.8 del decreto en mención, se establece la cotización mínima que
debe realizarse por los días laborados. Mediante este se podrá determinar, con base en el salario
mínimo, el monto de los aportes a pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar
para dichos trabajadores o aquellos que laboren por días:
Días laborados en el mes
Monto de la cotización
Entre 1 y 7 días
Una cotización mínima semanal
Entre 8 y 14 días
Dos cotizaciones mínimas semanales
Entre 15 y 21 días
Tres cotizaciones mínimas semanales
Más de 21 días
Cuatro cotizaciones mínimas semanales
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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A modo de ejemplo, un trabajador del servicio doméstico labora cinco (5) días a la semana para
tres (3) empleadores distintos, de la siguiente manera:
Empleador
Días de la semana
Número de días
laborados en la semana
Número de días
laborados en el mes
A
Lunes y martes
2
8
B
Miércoles y jueves
2
8
C
Viernes
1
4
Para determinar la base de una cotización mínima, se debe tomar el valor de un (1) smmlv
($1.000.000 para 2022) y dividirse entre cuatro (4). Tomando como referencia la primera tabla,
se tiene que los empleadores A y B deben cancelar en el mes sobre 2/4 de 1 smmlv, es decir, sobre
dos cotizaciones mínimas semanales, equivalentes a $500.000 ($1.000.000/2). Por otra parte, a C
le corresponde aportar sobre una cotización mínima, esto es, sobre $250.000 ($1.000.000/4).
Es importante recordar que en ambos casos deben destinarse, entre empleador y trabajador,
aportes a pensión. En este tipo de acuerdos laborales no se hacen aportes al sistema de seguridad social en salud, pues se asume que el trabajador hace parte del régimen subsidiado o es
beneficiario de un tercero. Por otro lado, en lo que respecta a aportes al sistema de riegos labores y caja de compensación familiar, estos deben ser asumidos solo por el primero (empleador).
Aportes a seguridad social sobre un (1) smmlv
Contrario al manejo dado a la situación antes expuesta, en caso de que el trabajador devengue lo correspondiente a un (1) smmlv o labore los treinta (30) días del mes, las cotizaciones
sobre aportes al sistema de seguridad social deben incluir aportes a salud, y deberán hacerse
sobre la base de un (1) smmlv o sobre la base de lo percibido como salario, por cada uno de
los contratos que el trabajador posea. Así lo señala el parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.1 del
Decreto 780 de 2016.
En conclusión, el hecho de que un empleador realice aportes al sistema de seguridad social en
favor del trabajador no exime a los demás empleadores de realizar dichos aportes; omitir esto
constituiría evasión de aportes, lo que trae como consecuencia sanciones por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP–.
1.3.8 Trabajadores de la construcción
Los trabajadores de la construcción son aquellas personas que se dedican a obras y actividades
que tienen por objeto la edificación, y demás actividades relacionadas. En esta categoría no se
incluyen las personas que en su calidad de arquitectos o ingenieros, proyectistas o interventores
dirigen técnicamente, asesoran o controlan la ejecución material de aquellas obras. Por regla
general, el término del contrato de trabajo de este tipo de empleados es el de obra o labor, y
su contratación comprende todas las obligaciones laborales; no obstante, tiene un tratamiento
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
diferente en lo que concierne a la liquidación y pago de cesantías, el cual será tratado en el
apartado correspondiente a dichos temas.
1.3.8.1 Aportes de la industria de la construcción al FIC
El fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción –FIC–, creado
mediante el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, reglamentado a través de la Resolución 1449
de 2012 y administrado por el Sena, tiene como finalidad atender los programas y modos de
formación profesional que guardan relación con los diferentes oficios y ocupaciones de la industria de la construcción.
Este fondo se financia con los aportes que los empleadores de la construcción deben realizar
cada mes, equivalentes a un (1) smmlv por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren en cada
una de las construcciones bajo su responsabilidad.
Las formas de liquidar este aporte se encuentran contenidas en el artículo 7 de la Resolución
1449 de 2012. Los empleadores obligados a realizar dicho aporte son aquellos que cumplan las
condiciones previstas en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976.
¿Quiénes deben pagar el FIC?
El hecho generador de la contribución al FIC es la ejecución de la obra o contrato de construcción, entendida esta como cualquier actividad especificada dentro de la Clasificación
Industrial Internacional Uniforme –CIIU–, revisión 4 adaptada para Colombia, en la sección
F, “Construcción”, divisiones 41, 42 y 43. Cabe anotar que este código CIIU se encuentra registrado en el RUT del empresario.
En el Decreto 083 de 1976 se establecen como personas dedicadas a la industria de la construcción para efectos del Decreto 2375 de 1974 quienes ocasional o permanentemente, por su
cuenta o la de un tercero, erigen estructuras inmuebles, como:
a.
Casas o edificios.
b.
Vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado,
acueducto y pavimentos.
c.
Obras de desecación, riego y embalses
d.
Instalaciones eléctricas y mecánicas y
demás construcciones civiles no mencionadas, y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.
TIPS LABORALES
La contribución al FIC se debe cancelar de
manera mensual los cinco (5) primeros días
del mes siguiente a cada mes de ejecución
de cada obra, cuando el pago se realiza por
número de trabajadores de obra.
Para el caso de la liquidación por método presuntivo, el pago se debe hacer una sola vez
inmediatamente finalizada la obra o contrato
de obra.
1.3.9 Trabajadores extranjeros
Algunos empleadores proceden a contratar extranjeros bajo la motivación ilegal e incorrecta de
vincular trabajadores con un costo reducido de la mano de obra, pagándoles salarios inferiores al
mínimo. En el mismo sentido, no proceden con el pago de los aportes al sistema de seguridad social,
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ni pagan el resto de las obligaciones que tienen a su cargo en calidad de empleadores. Todo esto se
da en un acto de aprovechamiento del contratante sobre la condición vulnerable del inmigrante
indocumentado que, en consecuencia, no cuenta con permiso para trabajar en nuestro país.
Existen requisitos establecidos para la contratación de trabajadores extranjeros en Colombia,
entre los cuales se destacan la obtención de visas, validación de títulos, autorizaciones, entre
otros, regulados a través del Decreto 1067 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Relaciones Exteriores). En este decreto no solo se regula lo relacionado con
la contratación de trabajadores extranjeros, sino también, de manera general, el tratamiento de
las relaciones exteriores de Colombia, como consulados, oficinas consulares, misiones diplomáticas, obtención de pasaportes y visas, etc.
1.3.9.1 Requisitos para la contratación de extranjeros
Existe una serie de requisitos establecidos que deben ser adoptados por los empleadores al momento de proceder con la contratación de extranjeros, a saber:
Para el empleador
Para el trabajador
Un trabajador extranjero debe cumplir los siguientes requisitos para ingresar al mercado laboral:
Frente a la contratación de trabajadores extranjeros, el
empleador debe cumplir con las siguientes condiciones:
•
Exigir al trabajador la presentación de la visa, en la
que conste que está autorizado para desarrollar la
actividad.
•
Verificar que el trabajador cuente con cédula de extranjería cuando su permanencia sea igual o superior
a 3 meses.
•
Debe informar a la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia la vinculación y desvinculación
del trabajador extranjero dentro de los quince (15)
días inmediatos al inicio y término de las labores.
•
Certificar si la profesión del trabajador requiere de
una matrícula temporal espacial, otorgada por el
consejo profesional pertinente, y que dicho trabajador cuenta con esta.
•
Tener presente que, cuando el trabajador extranjero
sea contratado en el exterior para ejercer una actividad en Colombia, debe asumir los gastos de regreso al país de residencia, así como los de su familia
o beneficiarios, según lo establecido en el artículo
2.2.1.11.5.7 del Decreto 1067 de 2015.
100
•
Obtener visa de trabajo.
•
Si es la primera vez que obtiene la visa o si esta se encuentra vencida, debe solicitar en el consulado colombiano del exterior una visa temporal de trabajador.
•
Debe tener en cuenta que si ingresa al país como turista no podrá ejercer actividades laborales ni obtener una visa temporal de trabajador.
•
Para ejercer la actividad o profesión en el territorio
nacional, debe cumplir todos los requisitos exigidos
para los nacionales colombianos, dispuestos en las
normas vigentes. Igualmente, deberá acreditar los
documentos que le sean exigidos, tales como:
- Homologación o convalidación de títulos.
- Permiso o licencia provisional.
- Matrícula.
- Tarjeta profesional o constancia de experiencia, expedida por el consejo profesional correspondiente
a la profesión o la autoridad competente.
•
Para profesiones u oficios no regulados en el país,
deberá acreditar experiencia o idoneidad, puesto que
existe la posibilidad de que en el país de origen del
trabajador extranjero se ejerzan actividades laborales
no previstas en el ordenamiento colombiano.
•
Si el trabajador extranjero es titular de visa de cónyuge o compañero (a) permanente de nacionalidad
colombiana, puede trabajar en el país; sin embargo,
debe obtener la autorización en su visa.
•
Si la visa del trabajador tiene una vigencia que supera
los dos (2) meses, debe inscribirse en el registro de
extranjeros y obtener cédula de extranjería.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.3.9.2 Sanciones económicas a extranjeros
Las sanciones económicas para los trabajadores extranjeros se dan a través de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, que tiene como objetivo ejercer funciones de control
y vigilancia migratoria y de extranjería en nuestro país.
Dicha entidad sancionará a los extranjeros cuando:
a.
No informen del cambio de empleador.
b.
No soliciten autorización para el cambio de empleador.
c.
No presenten al registro el cambio de entidad, profesión, oficio, actividad u ocupación en
la visa.
d.
No renueven la cédula de extranjería.
e.
Ejerzan una profesión, ocupación u oficio distinto a aquel para el cual fueron autorizados.
f.
Desarrollen actividades adicionales remuneradas sin estar autorizados.
g.
Obtengan la visa mediante la simulación de un contrato.
h.
Obstaculicen la revisión de los documentos requeridos relacionados con la contratación.
1.3.10 Contrato a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio es uno de los contratos especiales que contempla el CST en
su artículo 89. Este tiene los mismos elementos de cualquier contrato laboral y, como tal, goza
de todas las garantías reconocidas hasta el momento para cualquier trabajador.
Al respecto, deben recordarse los elementos esenciales que señala el artículo 23 del CST para
que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo:
•
Una prestación personal del servicio por parte del trabajador.
•
Que la labor ejecutada sea bajo los efectos de la subordinación o la continuada dependencia del trabajador.
•
Que exista una remuneración como contraprestación del servicio brindado.
Inicialmente, el artículo 89 del citado código establecía que “hay contrato de trabajo con la
persona que presta habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, sola o con
la ayuda de miembros de su familia por cuenta de un empleador”. Posteriormente, el Decreto
210 de 1953 estableció en su artículo 6 lo que podría configurarse como contrato a domicilio,
y así expuso lo siguiente:
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Artículo 6 [del Decreto 210 de 1953]. Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor
de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo y para los efectos del presente decreto,
cuando aparezca plenamente establecido que el
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trabajador o trabajadores a domicilio reciben del
patrono materias primas o elementos destinados
a ser manufacturados y expendidos por cuenta
de este último.
La razón de ser del contrato a domicilio es la prestación de un servicio en el lugar que haya
estipulado el empleador, teniendo en cuenta que es fuera del lugar de origen de la empresa.
Aunque esta figura tienda a confundirse
con el teletrabajo (el cual se encuentra
legalmente regulado en la Ley 1221 de
2008), es fácil entender su diferenciación
si se tiene en cuenta que lo que define a
este último es expresamente la implementación de las herramientas de las TIC, requisito no indispensable en la modalidad
de contrato a domicilio.
TIPS LABORALES
El contrato a domicilio cobija al trabajador con todos los beneficios que le son propios, tales como
prestaciones sociales y seguridad social, al igual
que los aportes parafiscales cuando así aplique.
1.3.10.1 Acreencias laborales frente a familiares del trabajador
En el contrato a domicilio basta con que sea recibida una orden del empleador para que, independiente de las herramientas de uso, pueda configurarse el contrato; la prestación personal del
servicio supone que este empleado es quien ejerce la labor y no otro en su reemplazo, sin embargo, el legislador dio vía libre a la posibilidad de que los miembros de la familia del empleado
puedan intervenir en la ejecución prestada para el beneficiario del servicio.
A pesar de lo dicho, no se contempla en ninguna forma que los miembros de la familia de ese
empleado puedan ostentar beneficio alguno de los derechos que deban ser reconocidos para el
empleado, así lo enfatizó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 16 de octubre de 1957
(Gaceta Judicial 2188, pp. 89-90) al darle estudio a la figura y concluir que:
(…) figura del trabajo a domicilio debe anotarse
que el precepto legal registra la labor del miembro de la familia como una «ayuda» para la persona que presta habitualmente sus servicios al
patrono. Quiere decir lo anterior que entre aquellos no existe contrato alguno ni de aprendizaje
ni de ninguna otra clase sino de asistencia, auxilio o concurso prestado por motivo del familiar
que impone el nexo de sangre o de ley.
(El subrayado es nuestro).
Lo anterior excluye por completo cualquier indicio de subcontratación por parte del empleado
respecto de sus familiares en el que pueda exponerse al empleador al reconocimiento de acreencias laborales infundadas.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Para que tenga fuerza jurídica el contrato a domicilio como un contrato laboral, es importante
que sea pactado por escrito y que en dicho documento se señale no solo el objeto a contratar,
sino el respectivo clausulado que indique dónde se prestará el servicio y las herramientas con
que se ejecutará la labor, que en todo caso deben ser suministradas por el empleador para no
simular otro tipo de contrato, por ejemplo, uno de prestación de servicios. Asimismo, deberán
marcarse las pautas de inicio y finalización de la actividad para que el empleador pueda ejercer
vigilancia y control sobre el trabajador acerca del cumplimiento de lo ordenado, ya que, al ser
este contrato una figura tan vulnerable debido a la no presencia del jefe inmediato en el lugar
del domicilio, podría disfrazarse el cumplimiento de las funciones otorgadas.
1.3.11 Tercerización laboral
En sentido amplio, la tercerización laboral, también llamada outsourcing9, es la subcontratación
o externalización de una actividad o un proceso de la empresa. Esta modalidad es la alternativa
que tienen las empresas para desprenderse o descargarse de tareas que no hacen parte del desarrollo normal de su proceso productivo.
Se trata de una forma de contratación en la que el contratante busca que empresas externas
especializadas realicen esas actividades que no hacen parte fundamental de su objeto social o
actividad económica. Esto con el fin de dedicarse a mejorar la productividad de su empresa,
optimizando todas las funciones vitales para el desarrollo del objeto principal de la compañía.
En el outsourcing, entonces, la empresa contrata con un tercero la prestación de un servicio
externo; este, debido a la obligación que contrae, envía a sus propios trabajadores para que
cumplan con el servicio contratado. Esto se realiza sin que en ningún caso la empresa cliente
subordine a dichos trabajadores, dado que no son los suyos. En caso de existir cualquier solicitud, esta se hará directamente con la empresa terciaria, aquella con la que el cliente sostiene
la relación jurídica.
Un ejemplo de esta modalidad es la contratación de servicios de limpieza por medio de una
compañía especializada en esta actividad. En este caso, una empresa solicita a la compañía de
limpieza el desarrollo de esta labor, sin subordinar a los trabajadores de esta terciaria. Así, le
entrega a un tercero experto el desarrollo de una labor ajena a su propia actividad.
Por su parte, mediante la Sentencia SL4479 de 2020, la Corte Suprema de Justicia indicó que la
tercerización laboral es un modo de organización de la producción en el que se encomienda a
un tercero la ejecución de determinadas operaciones del proceso productivo.
Al respecto, la Corte señala que la tercerización comprende, entre otros, los siguientes fines:
a.
9
Ser una estrategia empresarial en la que la compañía se concentra en desarrollar actividades del objeto principal, descentralizando aquellas complementarias que, aunque son
necesarias, no producen lucro empresarial.
En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “8. Contrato de outsourcing”. En este se ejemplifica cómo podría
estructurarse esta modalidad de contratación. Clic aquí para acceder.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
b.
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Externalizar los procesos productivos a proveedores que, debido a su especialización y
conocimientos técnicos, ofrecen servicios a bajo costo.
1.3.11.1 Formas de utilización y naturaleza del contrato de outsourcing
Los beneficios principales del outsourcing se reflejan en la autonomía financiera, administrativa
y de gestión a la hora de prestar la labor, cuestiones que se diferencian de las empresas de servicios temporales que sí ejecutan intermediación laboral. La función tercerizadora que se realiza
en el caso del outsourcing no está encaminada a suministrar personal para hacer parte del que
ya labora para la empresa beneficiaria, sino, por el contrario, apunta a optimizar sus recursos y
servicios; se considera principalmente un apoyo a la gestión.
Otra característica que ostenta esta figura es que la actividad para desarrollar puede ser permanente, pero ajena al objeto contractual o al core business de la empresa. Es decir, por ejemplo,
una empresa productora de lácteos no debe contratar personal a través de terceros o vincular
a trabajadores independientes en su empresa para cumplir con funciones relacionadas con la
elaboración y suministro de productos lácteos, pero sí puede hacerlo para actividades que no
cumplan con su objeto, como los servicios de facturación y archivo o logística en el transporte
que deba realizar la entidad para su buen funcionamiento.
Lo anterior no significa que deba tercerizarse toda labor ejecutada de manera indirecta o ajena
a las actividades del objetivo comercial, sino que, cuando se necesite concentrar esfuerzos y
recursos en el desarrollo del negocio, se podrá contratar a otros que harán las demás labores; de
esta manera, se optimiza el rendimiento.
Para hacer parte de este tipo de actividades por tercerización o externas al trabajo, es importante no poner en juego los derechos de los trabajadores, por ejemplo, al desvincular el personal de
planta para vincularlo posteriormente a través de cooperativas, por contrato de prestación de
servicios o bolsas de empleo, cuando estas últimas solo pueden ser intermediarias al poner en
contacto a la empresa con el aspirante al cargo. La tercerización no es una mala figura, siempre
que se use correctamente y no se disfrace la vinculación del personal.
Tercerización legal
A continuación, se abordan los presupuestos para no incurrir en una violación de derechos
laborales al contratar con terceros:
El contratista debe ejecutar su labor de forma autónoma y con recursos propios.
No pueden ser vinculados para cargos permanentes que tengan que ver con el objeto comercial
de la empresa.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
La relación es netamente comercial; el contratante o la empresa se obliga al pago de unos honorarios o
el precio de un producto a cambio del servicio ofrecido.
Se pueden vincular a través de cooperativas, empresas asociativas o como independientes por contrato civil
o comercial.
Si la actividad tiene que ver con el giro ordinario de las actividades de la empresa, debe tenerse presente la responsabilidad solidaria que nace en los trabajadores del contratista independiente con la
empresa beneficiaria; de lo contrario, en caso de incumplimiento, la beneficiaria deberá responder por
los derechos adquiridos de los trabajadores del contratista, los cuales sí tienen un vínculo laboral con
su contratante.
1.3.11.2 Ilegalidad de la tercerización laboral
El Ministerio del Trabajo, mediante la Resolución 2021 de 2018, establece que la tercerización
es una realidad de las empresas contemporáneas, es dinamizadora de la economía y claramente
una herramienta de formación laboral; sin embargo, ello no significa que pueda utilizarse con
fines de intermediación laboral, pues allí empiezan a generarse problemas.
Mediante la figura de la tercerización laboral, en ningún caso se podrá realizar el suministro o
vinculación de personal a empresas clientes; allí radica la presunta ilegalidad en la que pueden
estar inmersos los outsourcing. Es decir, son ilegales cuando dichas entidades, en lugar de ser
empresas que suministran bienes y/o servicios como entes especializados, empiezan a realizar
actividades de intermediación laboral, figura expresamente prohibida para todas las entidades
que no sean empresas de servicios temporales –EST–.
Como se hizo mención, la tercerización se trata, básicamente, de la contratación de un servicio
especializado. Hasta allí no hay ningún problema. El inconveniente surge cuando se pretende
con un outsourcing o una terciaria suministrar personal, pues en ese momento se estaría ante
una figura de intermediación laboral ilegal.
El Ministerio del Trabajo, en la mencionada Resolución 2021 de 2018, establece de forma clara
la diferencia entre el outsourcing y la intermediación laboral. Esta distinción radica básicamente
en que, mientras en la tercerización se contrata un servicio especializado (por ejemplo, el servicio de limpieza, seguridad y maquinaria), en la intermediación lo que se adquiere es el servicio
de envío de personal para que la usuaria lo subordine y disponga de su fuerza de trabajo en el
desarrollo de actividades misionales permanentes de la empresa (suministro de personal).
En Colombia, conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990 y la Resolución 2021 de 2018, las
únicas que tienen permitido realizar el suministro de personal (intermediación laboral) son las
EST, prohibiéndose, entonces, el ejercicio de esta actividad a otra figura (CTA, contrato sindical, bolsas de empleo o SAS), entre ellas el outsourcing. Por ello es completamente ilegal contratar una terciaria para que suministre personal, máxime cuando sea para realizar una actividad
misional permanente de la empresa usuaria.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Por lo anterior, se presenta una intermediación laboral ilegal cuando en el outsourcing, en lugar
de prestarse un servicio especializado, simplemente se envía personal en misión permanente a
la empresa usuaria para que esta última lo subordine y utilice en lo que necesite.
Consecuencias de realizar intermediación ilegal por medio de un outsourcing
Cuando un outsourcing se utiliza como intermediación laboral ilegal, tanto la terciaria como la
empresa cliente podrán ser objeto de las siguientes sanciones:
a.
Pago de multas de hasta cinco mil (5.000) smmlv impuestas por el Ministerio del Trabajo
($5.000.000.000, calculados con el smmlv de 2022).
b.
Cierre de la empresa terciaria dependiendo de la gravedad de la situación.
c.
Un juez podrá declarar que el verdadero empleador es la empresa cliente y se
condenará al pago de derechos laborales debidos al trabajador (horas extra,
recargos, reliquidación de prestaciones
sociales, indemnización por culpa patronal en accidentes laborales, sanción
moratoria, entre otros).
d.
En caso de haberse despedido injustificadamente al trabajador (suele ocurrir
en estas figuras), se condenará al pago
de una indemnización por despido.
TIPS LABORALES
La intermediación laboral ilegal tiene consecuencias graves que no podrán librarse solo
porque en el contrato de outsourcing se manifieste la exoneración de responsabilidad,
pues cuando se hace referencia a derechos
de índole laboral prima la realidad de los hechos sobre cualquier estipulación que hayan
efectuado las partes (artículo 53 de la Constitución Política de Colombia).
1.3.11.3 Formas de tercerización e intermediación laboral
Existen diferentes formas de tercerización e intermediación laboral permitidas por la ley. A
continuación, se realiza un estudio de cada una de estas modalidades, normativa, formas de
contratación, entre otros aspectos.
1.3.11.3.1 Empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales –EST– son aquellas que contratan la prestación de servicios
con terceros beneficiarios, denominados empresas usuarias, para la colaboración temporal en el
desarrollo de determinadas actividades mediante el envío de trabajadores en misión. Las EST son
personas jurídicas independientemente consideradas de aquellas quienes contratan sus servicios;
esto supone que, además de otros aspectos, los trabajadores en misión se encuentran vinculados
a su objeto social, es decir, la EST es el empleador de estos trabajadores, aunque presten sus servicios a otra empresa o empleador persona natural (artículo 71 de la Ley 50 de 1990).
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Tipos de trabajadores en una EST
El artículo 2.2.6.5.4 del Decreto 1072 de 2015 determina que existen dos (2) tipos de trabajadores en una EST:
De planta: aquellos que
desempeñan sus labores en
las instalaciones de la EST.
En misión: aquellos
enviados a las empresas
usuarias para desarrrollar la
labor contratada.
En la siguiente tabla se observan algunos aspectos especiales para tener en cuenta frente a estas
modalidades de contratación:
Tema
Detalle
Celebración del contrato entre la EST y la empresa
El contrato celebrado entre una EST y una empresa
usuaria siempre debe constar por escrito. En este debe
quedar constancia de que la EST deberá cumplir con las
disposiciones previstas en el CST y normas afines en lo
referente a los derechos de los trabajadores.
Pago de acreencias laborales para trabajadores en misión
Debido a que la EST es el verdadero empleador del trabajador en misión y no la empresa usuaria, le corresponde el pago de salarios, aportes a seguridad y prestaciones
sociales. A la EST también le corresponde todo aquel beneficio laboral del que sea acreedor el trabajador, incluso
aquellos que sean reconocidos en la empresa usuaria a
sus trabajadores permanentes (artículo 2.2.6.5.5 del Decreto 1072 de 2015). Al respecto, el artículo 2.2.6.5.13
del Decreto 1072 establece que la EST, dentro de los
primeros diez (10) días de cada mes, debe reportar a la
empresa usuaria el pago de los aportes a seguridad social
de los trabajadores que esta tenga en misión.
Póliza para garantizar el pago de acreencias laborales
Las EST tienen la obligación de contratar una póliza por
medio de la cual se garantice el pago de las acreencias
laborales de los trabajadores en caso de que entren en
una situación de iliquidez. Toda la información respecto
a esta póliza deberá encontrarse incluida en el contrato
celebrado con la empresa usuaria.
El artículo 2.2.6.5.6 del Decreto 1072 de 2015 establece
que las empresas usuarias pueden contratar los servicios
de las EST cuando:
Actividades para las cuales puede contratarse personal
mediante una EST
1. Se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, de conformidad con lo previsto en el artículo
6 del CST. Estas labores por lo general no tienen una
duración superior a un (1) mes.
2. Se requiera el reemplazo de personal por un período
de vacaciones, licencias (de maternidad, de paternidad o no remunerada) o incapacidades de origen común o laboral.
3. Haya aumento en la producción, el transporte, las
ventas, períodos de cosechas, entre otros.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tema
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Detalle
Teniendo en cuenta las actividades para las cuales
pueden contratarse trabajadores en misión, el artículo
2.2.6.5.6 del Decreto 1072 de 2015 determina que el
tiempo de contratación deberá ajustarse al término de
duración del motivo por el cual el trabajador permanente de la empresa usuaria se ausentó.
Por ejemplo, si es por una licencia de maternidad, el trabajador en misión podrá ser contratado por cuatro (4)
meses y medio, es decir, las dieciocho (18) semanas que
dura esta licencia.
Tiempo máximo de contratación de trabajadores en misión
Por otra parte, establece que, cuando se trate de las
actividades descritas en el tercer punto, el término de
contratación podrá ser de seis (6) meses, prorrogables
hasta por otros seis (6) meses. Una vez cumplido este
término más la prórroga, la empresa usuaria no podrá
extender de nuevo el contrato ni contratar con la misma
o una EST diferente.
Esto último debido a que la prestación del servicio por
parte de un trabajador en misión más allá de un (1) año
desnaturaliza el objetivo de esta figura constituida para
la prestación de servicios por períodos determinados.
Por lo tanto, si la empresa usuaria requiere a un trabajador por más de un (1) año, debe considerar contratar
a un trabajador permanente, para lo cual podrá usar el
contrato de trabajo a término fijo en caso de que no lo
requiera por un período prolongado.
Programas de protección laboral para trabajadores en
misión
108
Los empleadores tienen la obligación de implementar programas de protección laboral para garantizar el
bienestar de los trabajadores al interior de las empresas,
por ejemplo, el SG-SST.
Teniendo en cuenta esto, en el evento en que una empresa decida contratar trabajadores en misión, debe integrarlos a su SG-SST; por su parte, en lo concerniente
a las EST, estas deben garantizar este sistema para sus
trabajadores de planta.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Tema
Detalle
En una empresa de servicios temporales pueden contratarse trabajadores con diferentes tipos de contrato
de trabajo. Al respecto, el Ministerio del Trabajo realizó
algunas precisiones.
En la legislación laboral existen diferentes tipos de contrato de trabajo, los cuales se diferencian, principalmente, en el término por el cual son pactados:
Tipos de contrato de trabajo que pueden utilizarse en
una EST
•
A término fijo: este contrato comprende una fecha
de inicio y finalización. Puede pactarse por un término inferior a un (1) año, por un (1) año y máximo
a tres (3) años.
•
A término indefinido: en este contrato no se define
una fecha de finalización.
•
Por obra o labor determinada: en este tipo de contrato el empleador contrata a un trabajador para desarrollar una actividad determinada.
•
Trabajo ocasional, accidental o transitorio: este contrato no tiene una duración superior a un (1) mes.
Como primera medida se tiene que, según la clasificación de los tipos de contrato de trabajo y las labores para
las que pueden ser enviados los trabajadores en misión,
estos se pueden vincular mediante contratos a término
fijo u ocasional, accidental o transitorio.
Respecto a este tema, el Ministerio del Trabajo, mediante
el Concepto 6863 de 2021, precisó que las empresas de
servicios temporales pueden celebrar contratos de trabajo ocasional, accidental o transitorio cuando se requiera
la prestación de servicios por parte de los trabajadores
en labores que no conlleven más de treinta (30) días
(prorrogables hasta noventa –90– días), o contratos a
término fijo cuando la labor no supere este último término y se extienda hasta máximo seis (6) meses, prorrogables por otros seis (6) más.
Conviene mencionar que también podría utilizarse el
contrato por obra o labor cuando se establezca de manera
específica la labor que cumplirá el trabajador, por ejemplo, cosechar determinadas frutas, situación en la que no
se le podría exigir que cumpla ninguna otra actividad.
Cuando se trate de la ejecución de obras debe tenerse en
cuenta el tiempo que puede tardar su consecución, debido
a que este contrato no puede exceder de un (1) año.
Por tanto, se tiene que las EST no podrían celebrar contratos a término indefinido con los trabajadores enviados en misión, pues esto estaría en contra de la naturaleza de la prestación de servicios de manera temporal. Es
conveniente mencionar que tampoco podrían utilizarse,
para este tipo de trabajadores, contratos de prestación
de servicios.
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Tema
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Detalle
Según indica el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, las
empresas que desarrollen una actividad diferente a la
construcción y tengan vinculados a quince (15) o más
trabajadores mediante contrato de trabajo están obligadas a contratar aprendices del Sena.
Contratación de aprendices en la EST y la empresa usuaria
Respecto a la contratación de aprendices en una EST, el
artículo 1 del Decreto 3769 de 2004 establece que, para determinar el número de aprendices en este tipo de empresas,
deben tenerse en cuenta solo los trabajadores de planta. Los
trabajadores en misión no se tienen en cuenta, debido a que
no desarrollan la actividad económica de las EST.
Por otra parte, en lo que concierne a la empresa usuaria,
tampoco los trabajadores en misión se consideran para
determinar la cuota de aprendices que por obligación
debe contratar, debido a que esta empresa no es el empleador de dichos trabajadores.
Frente a la contratación de personal mediante una EST
debe tenerse en cuenta lo siguiente:
•
Si el empresario contrata por más tiempo del establecido el servicio temporal de colaboración, quiere decir que probablemente sea una actividad permanente
de su negocio. Prolongar los términos de la temporalidad establecidos en la ley para dichos servicios es
ilegal y es una conducta sancionable.
•
Es importante contar con los contratos comerciales
en regla, detallando y particularizando en el objeto
del contrato comercial que se celebra entre la EST y
la empresa usuaria el servicio temporal de colaboración que se ha de contratar.
•
La empresa usuaria puede ser multada, según el artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, hasta con 100
smmlv ($100.000.000, según el smmlv de 2022) por
exceder los tiempos de contratación de los servicios
temporales de colaboración con una EST. Esta sanción la impone el Ministerio del Trabajo.
•
Una empresa usuaria puede contratar diferentes servicios, que incluso pueden ser ejecutados por el mismo trabajador en misión. Lo que se contrata es un
servicio y no un trabajador, así que lo importante es
cumplir siempre con la temporalidad establecida en
la ley para los servicios contratados.
•
La empresa usuaria también puede ser sancionada
por hacer contratación con una EST no autorizada
por el Ministerio del Trabajo para ofrecer estos servicios. Es obligación de la compañía usuaria constatar
ante este ministerio que la EST esté certificada, y así
evitar inconvenientes futuros.
•
En Colombia la única figura autorizada para enviar
trabajadores a terceros son las EST.
Condiciones de la contratación del servicio
110
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.3.11.3.2 Contratista independiente
A través de la Sentencia SL4473 de 2020, la Corte Suprema de Justicia determinó que esta modalidad de contratación tiene su fundamento legal en lo previsto en el artículo 34 del CST. Este
artículo establece que el contratista independiente es aquella persona natural o jurídica que
contrata la ejecución de una o varias obras, o la prestación de servicios en beneficio de terceros,
asumiendo todos los riesgos para realizar las labores encomendadas con sus propios medios y
con libertad y autonomía administrativa.
Lo anterior supone que un contratista independiente, al asumir los riesgos de la actividad y realizarla con sus propios medios, autonomía técnica y administrativa, es un verdadero empleador
y no un representante ni intermediario. Al respecto, la Corte señala:
(…) para que sea válido el recurso de contratación externa, a través de un contratista independiente la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de
producción, capital, personal y asumiendo sus
propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del
trabajo ha dicho que el contratista debe tener
estructura y aparato productivo propio especializado (…), es decir, tratarse de un verdadero
empresario, con capacidad directiva, técnica y
dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación.
(El subrayado es nuestro).
En igual sentido, la Corte indica que, si no puede evidenciarse que el empresario contratado
cuenta con una estructura productiva propia y/o que los trabajadores designados para desempeñar las labores no están bajo su subordinación, no se estaría frente a la figura del contratista
independiente, sino frente a la del simple intermediario, teniendo esta última como objeto el
suministro de mano de obra a la empresa principal. Para esto manifiesta:
Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato
comercial base, bien sea porque carece de una
estructura productiva propia y/o porque los
trabajadores no están bajo su subordinación,
no se estará ante un contratista independiente
(…), sino frente a un simple intermediario que
sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa
comitente.
(El subrayado es nuestro).
Aunado a lo anterior, la Corte aclara que, si no se constata autonomía técnica y de personal por
parte de la empresa contratada, sino que esta envió trabajadores para desempeñar labores a la
empresa contratante, deberá declararse a esta última como verdadero empleador y, a su vez, la
primera deberá asumir de manera solidaria el pago de las acreencias laborales al trabajador.
Para esto, la Corte precisa:
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Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la
doctrina como hombre de paja o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verda-
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dero empleador y la empresa interpuesta como
un simple intermediario que, al no manifestar
su calidad, debe responder de manera solidaria.
(El subrayado es nuestro).
Estos son algunos aspectos especiales para considerar sobre estas modalidades de contratación:
Tema
Detalle
Los contratos por prestación de servicios pueden celebrarse entre personas jurídicas o entre personas naturales y jurídicas. Su naturaleza puede ser civil, comercial
o administrativa (dependiendo del origen de las partes
que se vinculan dentro del contrato), y de acuerdo con
ello se dará aplicación a la normativa correspondiente a
su ejecución.
Obligaciones de los contratistas frente a los derechos laborales de los subcontratados
Para cumplir con el objeto contractual de una prestación
de servicios, sea que esta se dé por consultoría, obra o
construcción, mantenimiento de redes o servicios profesionales, el contratista es autónomo frente a la manera
de gestionar su actividad (artículo 34 del CST). Es por
esa razón que no es posible aplicar subordinación o actos
de dependencia dentro de un vínculo contractual de este
tipo, a diferencia de las relaciones laborales que se rigen
bajo un contrato de trabajo, en las que el trabajador debe
someterse expresamente a lo que su empleador le ordene
o encomiende.
Es preciso recordar que el contratista se compromete a
cumplir las obligaciones de dar y hacer o no hacer, de tal
manera que, si llegado el plazo pactado para la culminación
de la labor encomendada o solicitada no se encuentra al día
con ella, esto puede traer como consecuencia la terminación del contrato y demandas por los perjuicios causados.
Subcontratación de personal
112
Para llevar a cabo sus labores de manera segura y en el
plazo pactado, el contratista regularmente acude a la figura de la subcontratación, en la que contrata personal a
través de terceros o directamente. En estos casos, a pesar
de la autonomía de la que gozan los contratistas, se debe
informar al beneficiario del servicio o contratante que
se llevará a cabo la subcontratación de personal para la
ejecución de la obra, puesto que puede tratarse de obligaciones pactadas intuito personae, en las que el contratante solo requiere la prestación del servicio por parte
del contratista y no de terceros; o también porque en
caso de accidente o enfermedad del trabajador, e independientemente del origen de esta última, el contratante
podrá verse obligado a responder solidariamente por los
daños o perjuicios causados al empleado (siempre que
haya sido contratado para ejercer funciones propias de
la actividad comercial de la empresa o contratante, tal
como lo establece el artículo 34 del CST).
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Tema
Detalle
Los trabajadores subcontratados cuentan con todas las garantías que establece la ley laboral para los trabajadores dependientes (salarios, cotización a seguridad social, primas,
cesantías, vacaciones, etc.), pues la norma establece que el
contratista es un verdadero empleador.
Derechos de los subcontratados
En este punto resulta preciso mencionar que, en caso de
que el contratista incumpla o se encuentre imposibilitado para efectuar el pago de dichas garantías, el contratante deberá responder solidariamente por ellas.
Aunque la norma define que el contratista es quien
debe asumir todos los riesgos derivados de la labor encomendada, en relación con los trabajadores subcontratados la ley dicta como excepción que al ser beneficiario de la obra el contratante debe responsabilizarse
ante las obligaciones que como empleador recaen sobre
el contratista.
El Ministerio del Trabajo considera necesario estudiar
la figura del simple intermediario contemplada en el
artículo 35 del CST, el cual señala las circunstancias a
partir de las cuales se constituye dicha figura. Son simples intermediarios:
Figura de simple intermediario
•
Quienes contraten servicios de terceras personas
para la ejecución de trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
•
Quienes agrupen o coordinen servicios de determinados trabajadores para la ejecución de tareas en las
que se utilicen, para su beneficio, locales, equipos,
maquinarias, herramientas u otros elementos del
empleador, y en actividades ordinarias que les sean
propias o conexas.
Por otra parte, señala el numeral 3 del mencionado
artículo que quien celebre un contrato de trabajo de
esta manera debe indicar que actúa en la condición de
simple intermediario, so pena de responder solidariamente con el empleador por las obligaciones laborales
respectivas.
1.3.11.3.3 Agencias de empleo
Una agencia de empleo comprende, entre otros elementos, la disposición de buscadores de
empleo, las vacantes y una serie de empleadores. Ofrecen orientación laboral a trabajadores y
empleadores, y seleccionan y remiten a los candidatos que cumplan con el perfil más indicado
y con más posibilidad de contratación para una empresa.
Una agencia no cumple el papel de empleador, solo se encarga de poner en contacto a los empleadores con los trabajadores; es decir, pese a promocionar las vacantes laborales, no realiza
la contratación directa, sino que se encarga de la búsqueda y selección de los candidatos que
cumplen las condiciones exigidas y los representa en el área de recursos humanos.
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Cualquier empresa, sea del sector público o privado, puede contratar y delegar las funciones de
búsqueda de talento y selección a una agencia de empleo. Esta deberá asumir la responsabilidad
de elegir los mejores perfiles profesionales para una determinada vacante y, finalmente, conectar a estos profesionales a la empresa que lleva a cabo la contratación directa.
Algunos de los beneficios que ofrecen las agencias de empleo son:
Al ser agentes que trabajan con empresas de diferentes áreas y sectores, la oferta laboral suele ser mucho más
diversa que en la bolsa de trabajo directa de una única empresa.
La exclusividad es un factor importante en los acuerdos establecidos entre una agencia de empleo y una
empresa; por esta razón, se prohíbe para muchas vacantes ser compartidas en otros medios.
Los agentes brindan apoyo y guía en el proceso de búsqueda de empleo.
Para quienes desean realizar una búsqueda específica, existen agencias de empleo especializadas en áreas
profesionales concretas, por ejemplo, agencias de empleo para perfiles directivos, entre otras.
Por lo general, son abiertas a recibir nuevas candidaturas, por lo que se puede registrar la hoja de vida
varias veces y la información será siempre almacenada en sus bases de datos.
Algunas agencias trabajan sin fines de lucro y se basan en alguna misión social, otras cobran
por sus servicios incluso al candidato (esta práctica es cada vez menos común, a menos que
se dé la contratación de servicios adicionales). En Colombia se cuenta a nivel estatal con el
Servicio Público de Empleo –SPE–, del cual se estudiarán a continuación sus principales
características.
Servicio Público de Empleo
Por medio de esta herramienta se ayuda a los usuarios a encontrar un empleo acorde con sus necesidades, y a los empleadores a contratar a los trabajadores cuyo perfil se ajuste a los requerimientos de
su empresa. Como lo establece el inciso segundo del artículo 25 de la Ley 1636 de 2013:
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Artículo 25 [de la Ley 1636 de 2013]. (…) El
Servicio Público de Empleo tiene por función
esencial lograr la mejor organización posible del
mercado de trabajo, para lo cual ayudará a los
trabajadores a encontrar un empleo conveniente, y a los empleadores a contratar trabajadores
apropiados a las necesidades de las empresas.
Será prestado por personas jurídicas de derecho
público o privado, a quienes se les garantizará la
libre competencia e igualdad de tratamiento para
la prestación del servicio. La prestación del servicio podrá hacerse de manera personal y/o virtual.
(El subrayado es nuestro).
Le corresponde al Ministerio del Trabajo evaluar y fijar de forma periódica los lineamientos
tendientes a la suficiencia de la red de prestadores para así garantizar la prestación del servicio.
Los prestadores del servicio público son:
•
Sena.
•
Agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo, incluidas las constituidas
por las cajas de compensación familiar.
•
Las bolsas de empleo.
A continuación, algunos puntos importantes frente al Servicio Público de Empleo:
Tema
Detalle
El Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 2047 del 17 de
agosto de 2021, mediante la cual se realizaron modificaciones a los
artículos 2 y 5 de la Resolución 2605 de 2014 en lo referente a los lineamientos que deben seguir los empleadores obligatoriamente para
publicar vacantes laborales en el SPE.
El artículo 2 de la Resolución 2605 establece que los empleadores del
sector privado deben registrar sus vacantes laborales en el SPE mediante cualquier prestador autorizado; si este registro se realiza por
un medio no autorizado, la obligación se tomará como no cumplida.
Publicación de vacantes
Una vez registrada la vacante, el prestador del SPE verificará la información y, si esta cumple con los estándares jurídicos mínimos (artículo 3
de la Resolución 2605 de 2014), la publicará dentro de los dos (2) días
hábiles siguientes.
A su vez, se indica que los empleadores podrán enviar las vacantes a
la Unidad Administrativa Especial del SPE, que tendrá la función de
servir de intermediaria entre ellos y la red de prestadores, por lo que
recibirá las ofertas laborales y las redireccionará a cualquiera de los
prestadores que conforman la red.
En lo referente a la modificación del artículo 5 de la mencionada
resolución, se establece que a esta unidad administrativa especial,
como administradora, le corresponde la promoción y seguimiento
del registro de las vacantes en el SPE.
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Tema
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Detalle
Los empleadores son autónomos al momento de seleccionar el
personal que ocupará los cargos ofertados, para lo cual deberán
tener en cuenta como opciones a los postulantes preseleccionados
y remitidos por los prestadores.
Selección de personal
Solicitud de excepción a la publicación de
vacante
El artículo 6 de la Resolución 2605 de 2014 dispone que los empleadores pueden solicitar la excepción de publicar vacantes en el SPE
cuando se encuentren destinadas a cargos estratégicos, proyectos
especiales y posiciones directivas en mercados e industrias especializadas. El procedimiento para esta solicitud se encuentra en el
artículo 7 de la Resolución 2605 de 2014.
La Unidad Administrativa Especial del SPE realizará un control
sobre los registros de vacantes que se solicitaron no ser publicadas,
con el fin de verificar que cumplan efectivamente las características
exigidas para la excepción.
Precisiones sobre la tercerización e intermediación laboral y el contratista independiente
La Corte Suprema de Justicia realizó una serie de precisiones referentes a la figuras de tercerización e intermediación laboral y el contratista independiente.
Determinó las siguientes cuestiones:
116
La tercerización laboral es
un modo de organización
en el cual se encomienda a
un tercero la ejecución de
determinadas operaciones
de un proceso productivo.
La tercerización laboral
tiene su fundamento legal
en la figura del contratista
independiente.
Un contratista
independiente debe asumir
los riesgos de la actividad
encomendada, así como
contar con autonomía
técnica, administrativa y de
personal para realizar las
labores.
La empresa de servicios
temporales y las agencias
de empleo son una forma
de intermediación laboral.
El simple intermediario
es aquel que contrata
servicios de otras personas
para ejecutar trabajos por
cuenta de un empleador y
para beneficio de este.
Si el contratista
independiente no
demuestra dicha
autonomía, se
convierte en un simple
intermediario.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.3.11.4 Contrato sindical
Luego de que se iniciara la persecución de la tercerización laboral ilegal en Colombia, muchos
empleadores comenzaron a usar una figura de contratación laboral colectiva denominada contrato sindical, con la que siguen evadiendo obligaciones prestacionales como aportes a seguridad social y a parafiscales de sus empleados.
El contrato sindical se encuentra definido en el artículo 482 del CST, y tiene las siguientes características:
a.
Se pacta entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o
sindicatos patronales.
b.
Su finalidad es la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de los afiliados al sindicato.
c.
La duración, revisión y extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato
individual de trabajo.
d.
Un ejemplar del contrato debe entregarse al Ministerio del Trabajo a más tardar quince
(15) días después de haberse firmado.
La naturaleza del contrato sindical es ofrecer la fuerza de trabajo de sus afiliados como si estos
fueran trabajadores independientes, para que ejecuten una obra o presten un servicio a alguna
empresa, sea a la que pertenece el sindicato o a cualquiera que desee contratarlo. Sin embargo,
la figura se ha revitalizado para usarse en reemplazo de las extintas cooperativas de trabajo
asociado y seguir tercerizando ilegalmente a los empleados.
Mediante contratos sindicales los empleadores vinculan el mismo personal que ha venido trabajando en la empresa. Obligan al personal a hacer parte de sindicatos, firmando las actas de
fundación de un día para otro, para así asegurarles la renovación del contrato.
Dicho esto, el servicio que termina prestándose debe entenderse como fuera de las garantías
legales, puesto que se vincula el mismo personal que ya ha estado vinculado con la empresa,
pero es al sindicato a quien le corresponde el reconocimiento de las acreencias laborales; es
decir, el vínculo entre el sindicato y la empresa es de carácter comercial, por tanto, la obligación directa la tiene el sindicato. Para este tipo de casos es usual que, al cabo de un par de meses, luego de cumplir con el objeto del contrato, dicho sindicato se liquide y desaparezca, de
tal manera que los trabajadores pierden la oportunidad de reclamar sus acreencias laborales.
La figura del contrato sindical, que ha tomado fuerza luego de la entrada en vigor del Decreto
1429 de 2010, es legal desde 1930; hoy es usada por diferentes empresas o empleadores que
vinculan su personal a través de tercerización laboral para evadir la prohibición impuesta
sobre las asociaciones de cooperativas y cumplir de ese modo con el objetivo de no vincular
personal de trabajo de manera directa. Gran parte del personal de las empresas, de un día
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para otro, empezó a conformar sindicatos que ofrecían sus servicios a través de un contrato
sindical para la misma empresa que anteriormente los tenía vinculados por contrato de trabajo individual.
Características
Son responsabilidad del sindicato las acreencias de los trabajadores que lo conforman y quienes
finalmente brindan el servicio; así, puede decirse que el contratante no se obliga a su reconocimiento, a menos que se demuestre la irregularidad en su contratación.
Las siguientes son algunas de sus características:
a.
El contrato sindical no hace parte del orden de los contratos de trabajo, su naturaleza jurídica se considera de carácter civil y comercial.
b.
La relación directa se da entre el contratante o dueño de la empresa y el sindicato, a través
de su representante, y se desencadenará una relación indirecta entre el contratante y el
personal que conforma el sindicato o el grupo de trabajadores.
c.
Se establece una tarifa o se pactan honorarios entre la empresa y el sindicato como precio
de la labor o servicio contratado.
d.
Las labores que se ejecutarán deben ser, en principio, de orden operativo y transitorio. Como
se ha expresado en otras oportunidades, se tendrá por objeto la labor u obra de un servicio
que obedecerá a actividades, por ejemplo, de la construcción, mantenimiento o de gestión.
e.
No pueden pactarse contratos sindicales para realizar labores permanentes ni para ejercer
cargos que son necesarios durante toda la ejecución de la actividad comercial, aunque sean
de carácter intermitente; por ejemplo, el auxiliar de contabilidad que es contratado tres (3)
meses seguidos y luego no se le contrata durante un mes, o por fraccionamiento irregular.
f.
Los sindicatos no son asociaciones con ánimo de lucro; es decir, lo que se ejecute por medio
de ellos y se perciba por concepto de honorarios será destinado al pago de las obligaciones
laborales que se desprenden de la labor que cumple el sindicato hacia la empresa beneficiaria.
g.
Debe mediar una póliza que garantice el pago de perjuicios en caso de incumplimiento tanto
para el contratante como para los asociados. Este seguro o garantía se puede ejecutar para pagar prestaciones sociales y demás acreencias que correspondan a los trabajadores asociados.
h.
No puede existir subordinación del contratante sobre el sindicato. Al ser un contrato comercial, debe existir autonomía en la gestión de actividades del servicio.
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i.
CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
En caso de cualquier controversia judicial, quien determinará las responsabilidades será la
justicia ordinaria laboral.
Los siguientes son diversos puntos importantes sobre este tema:
Tema
Detalle
¿Cómo debe operar un contrato sindical?
Para que pueda efectuarse la relación comercial entre la empresa
contratante y el sindicato, solo es necesario el acuerdo de las voluntades. Por otro lado, para que el personal esté vinculado a un sindicato
y pueda gestionarse el contrato, deben cumplirse los presupuestos
ordenados desde el Convenio 087 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT–, establecidos a su vez en el artículo 5 del
Decreto 1429 de 2010.
Así pues, debe entenderse como ilegal y éticamente incorrecta la
vinculación pasajera e interesada de personal en un sindicato solo
para poder contratar con este, y debe recordarse, por otra parte,
que para que dicho contrato sea válido, el sindicato debe existir
antes de la firma del contrato, y las labores que se ordenen en él no
deben ser regulares o de carácter permanente en la empresa.
Un ejemplo claro de la violación al reconocimiento de una vinculación directa se da cuando es el empleador quien configura o
promueve la organización sindical y utiliza la figura del contrato
sindical para deshacer la vinculación directa entre la empresa y el
personal que pertenece al sindicato. Esto se da con bastante frecuencia en el sector de la salud.
¿Cómo identificar el uso inadecuado de este
contrato?
En la historia reciente de este sector se sabe de muchas instituciones prestadoras de servicios de salud que obligan a sus trabajadores a asociarse como sindicato para luego vincularlos a través
de contrato sindical, y así librarse del pago de sus honorarios por
concepto de salarios y prestaciones. Esto porque en esta modalidad
contractual dichos pagos pasan a quedar en cabeza de los mismos
asociados, incurriendo así el contratante en una evasión directa de
sus obligaciones.
Situación distinta sería si, luego de cumplir con lo establecido en
el artículo 5 del Decreto 1429 de 2010, se vinculara a este personal
a través de contratos sindicales para ejercer, dentro de la misma
IPS, labores de construcción, mantenimiento de redes o demás servicios relativos al mejoramiento de las actividades de la empresa.
El uso inadecuado de esta figura expone al empleador al reconocimiento forzoso de contratos formales de trabajo y el pago de
todo lo omitido por concepto de derechos mínimos del trabajador,
además de sanciones tales como suspensión, multa o cierre de la
empresa cuando se demuestre la irregularidad.
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1.4 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO LABORAL
E INDEMNIZACIONES
Existe una serie de motivos por los cuales el empleador y el trabajador pueden terminar un
contrato de trabajo. Aquí se estudiarán los principales.
Los motivos se encuentran previstos en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–,
que establece taxativamente las causales bajo las que puede darse por terminado el contrato:
a.
Por muerte del trabajador: al respecto, en ningún caso se señala que el contrato termina
por la muerte del empleador, ya que se puede dar la figura de la sustitución patronal.
b.
Por mutuo consentimiento: aun cuando el contrato sea a término fijo a tres (3) años o a
término indefinido, ambas partes deciden por mutuo acuerdo que la relación de trabajo
culmina.
c.
Por expiración del plazo fijo pactado: el empleador deberá comunicar al trabajador con
treinta (30) días de anticipación que no se prorrogará el contrato.
d.
Por terminación de la obra o labor contratada: las obras no señalan expresamente la duración del contrato, por lo que su culminación está sujeta a su ejecución y entrega.
e.
Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento: cuando ocurre,
debe mediar autorización del Ministerio del Trabajo.
f.
Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120 días: puede
ocurrir porque no hay condiciones óptimas para el trabajo que se le encargó a la persona.
g.
Por sentencia ejecutoriada: porque el juez ordenó que se terminara el contrato entre las partes.
h. Por decisión unilateral: cuando se presentan los casos de los artículos 6 y 7 del Decreto
Ley 2351 de 1965.
1.4.1 Generalidades sobre la terminación del contrato por justa causa
El artículo 62 del CST establece las justas causas que pueden alegar el empleador y el trabajador
para terminar el contrato laboral; así:
El literal a) del referido artículo 62 del CST establece:
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Por parte del empleador
Que el empleador podrá dar por terminado el contrato por los siguientes motivos:
a.
Engaños por parte del trabajador mediante la presentación de certificados falsos para su
admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
b.
Actos de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina del trabajador (en sus
labores) contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
c.
Actos graves de violencia, injuria o malos tratamientos del trabajador (por fuera del servicio) contra el empleador, los miembros de su familia, sus representantes y socios, jefes de
taller, vigilantes o celadores.
d.
Daños materiales causados intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias
primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda negligencia grave
que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
e.
Actos inmorales o delictivos que el trabajador cometa en el taller, establecimiento, lugar de
trabajo o en el desempeño de sus labores.
f.
Violaciones graves de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del CST, o cualquier falta grave calificada como tal
en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
g.
Detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente
sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o por tiempo menor cuando
la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
h.
Cuando el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales de la empresa o dé a conocer asuntos de carácter reservado con perjuicio para la empresa.
i.
Deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores análogas cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del empleador.
j.
La sistemática inejecución, sin razones válidas, de las obligaciones convencionales o legales
por parte del trabajador.
k.
Vicios del trabajador que perturben la disciplina del establecimiento.
l.
La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o
curativas prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
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m. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
n.
El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
o.
La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter profesional, así
como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación
no haya sido posible durante 180 días. El despido por esta causa no podrá efectuarse hasta
el vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. Sobre el particular, se debe tener
en cuenta que esta causal fue condicionalmente exequible mediante la Sentencia C-200 de
mayo 15 de 2019.
Por parte del trabajador
El literal b) del artículo 62 del CST establece que el trabajador podrá dar por terminado el contrato con justa causa por los siguientes motivos:
a.
Engaños por parte del empleador respecto de las condiciones de trabajo.
b.
Actos de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador
contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas
dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con su
consentimiento o tolerancia.
c.
Actos del empleador o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer acciones
ilícitas o contrarias a sus convicciones políticas o religiosas.
d.
Circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato que pongan en
peligro su seguridad o su salud, las cuales el empleador no se allane a modificar.
e.
Perjuicios causados maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del
servicio.
f.
Incumplimiento sistemático, sin razones válidas, de las obligaciones convencionales o legales por parte del empleador.
g.
Exigencias del empleador, sin razones válidas, para la prestación de un servicio distinto o
en lugares diferentes de aquel para el que se le contrató.
h.
Violaciones graves de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de
acuerdo con los artículos 57 y 59 del CST, o cualquier falta grave calificada como tal en
pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Entrega de preaviso por parte del trabajador y el empleador
Como se mencionó en apartados anteriores, el preaviso es una comunicación que debe ser
entregada por parte del empleador o el trabajador para indicar con antelación la intención de
dar por terminado el contrato de trabajo por cualquiera de las partes. La ley establece que el
empleador debe entregar al trabajador un preaviso manifestando la terminación del contrato
de trabajo con mínimo treinta (30) días de antelación; esto aplica para contratos a término fijo.
En lo que concierne al trabajador, también debe avisar al empleador su voluntad de no renovar
o no continuar con el contrato de trabajo con el mismo tiempo de antelación (treinta [30] días).
En cuanto a los contratos a término indefinido, se establece que el trabajador también debía
notificar al empleador su decisión de no renovar o no continuar con el contrato de trabajo, so
pena de la sanción establecida en el numeral 7 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965. Esta
norma fue incorporada al numeral 5 del artículo 64 del CST. Sin embargo, dicho artículo fue
objeto de modificación mediante el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, eliminándose el pago de
esa indemnización. Por lo tanto, el trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo
en cualquier momento sin que haya lugar a indemnización a favor del empleador. No obstante,
por ética profesional, se recomienda que el trabajador presente su carta de renuncia con un
tiempo prudente para que el empleador tome las decisiones pertinentes que permitan un curso
normal de las actividades empresariales. Una situación diferente podría presentarse cuando se
haya pactado, en el contrato de trabajo, que el trabajador debe avisar con determinado tiempo
de antelación su decisión de no continuar con el contrato; en caso de que no cumpla esta condición, podría haber lugar a una indemnización en favor del empleador, debido a que el contrato
de trabajo es un acuerdo de voluntades en el que va implícita la condición resolutoria.
1.4.1.1 Despido
Las relaciones de trabajo surgen del vínculo creado entre un empleador y un trabajador, quienes contraen una serie de derechos y obligaciones. Una vez pactado el contrato, se busca que
la relación se mantenga por lo menos durante el plazo concertado inicialmente. En caso de no
fijarse un término, se espera que se mantenga la relación mientras que las causas que le dieron
origen al contrato subsistan, tal como lo establecen los artículos 46 y 47 del CST.
Dentro de la vigencia de la relación laboral, sin embargo, ocurren casos en los que el trabajador
cree haberse sometido a una estabilidad laboral absoluta y no contempla las razones suficientes
para que este vínculo pueda romperse de manera unilateral por parte del empleador.
Las posibilidades de que el vínculo se extinga van más allá del cumplimiento del término de un
contrato. Si como consecuencia de su actuar el trabajador comete alguna falta durante la relación laboral, esto bastará para que el empleador decida ponerle fin a dicha relación.
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Es por esto que el artículo 61 del CST establece aquellas causales generales que pueden finalizar
la relación. No obstante, si durante el contrato tiene lugar, por ejemplo, alguna falta cometida
por parte del trabajador, de acuerdo con las causales que señala el artículo 62 (ibidem), el empleador podrá dar por terminado el contrato bajo una condición legal que le faculta la norma
para deshacer el vínculo jurídico. Ahora bien, así como existe la libertad de contratar, existe
también la libertad de finalizar el vínculo laboral. En consecuencia, ninguna relación de trabajo, por buena que sea, se sujeta al absolutismo. Por ello, el empleador, si lo desea, también dará
fin a dicha relación en cualquier momento sin importar las circunstancias de tiempo, modo o
lugar. Esto con sujeción a las indemnizaciones a que haya lugar por la terminación unilateral
del contrato, siempre que no medie una justa causa para ello.
1.4.1.1.1 Casos en los que el empleador tiene prohibido despedir
El empleador tiene prohibido despedir al trabajador si las causas que dieron origen a la terminación se distancian de las causales legales de los mencionados artículos 61 y 62. Por ende, no
será posible el despido en las siguientes circunstancias:
a.
Cuando el trabajador se encuentre a tres (3) años o menos para pensionarse.
b.
Durante el período de incapacidad, tratamientos y valoraciones médicas posteriores a la
incapacidad, o cuando el trabajador padezca una patología que requiera especial atención y cuidado.
c.
Durante el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral en cualquier instancia o
ante cualquier dependencia sin importar su origen.
d.
Durante el período de gestación o licencia de maternidad de la trabajadora, o de la esposa
o compañera permanente del trabajador si depende de este.
e.
Durante el período de licencia de paternidad.
f.
Durante el término que cubre el fuero sindical del artículo 406 del CST.
g.
Por liquidación o clausura de la empresa sin la solicitud de permiso y posterior autorización del Ministerio del Trabajo.
h.
Por suspensión de actividades por más de 120 días sin la solicitud de permiso y posterior
autorización del Ministerio del Trabajo.
i.
Por no dar aviso con no menos de quince (15) días de anticipación al trabajador con base
en las causales de la 9 a la 15 del artículo 62 del CST.
j.
Durante la investigación del acoso laboral. No puede terminarse el contrato de la víctima
dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la queja o denuncia.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Los fueros que corresponden a los anteriores casos son los siguientes:
Fuero de prepensionado
Fuero de salud
Fuero de maternidad
Fuero de paternidad
Fuero de madre o padre
cabeza de hogar
Fuero por acoso laboral
1.4.1.1.2 Diferencias entre despido injusto y despido ilegal
El despido injusto y el despido ilegal son figuras que se diferencian en gran medida y que traen
consigo diferentes consecuencias. Se definen de la siguiente manera:
a.
Despido injusto
Opera sin que se dé una razón válida para que la terminación del contrato proceda. Una vez
ocurrido el hecho, el empleador dará fin a la relación, no sin antes asumir el pago de indemnizaciones a favor del trabajador.
b.
Despido ilegal
Ocurre cuando el empleado se encuentra protegido bajo circunstancias de estabilidad laboral
reforzada o debilidad manifiesta por condición vulnerable y el empleador ordena la terminación del contrato.
Cuando se presente esta situación, aunque el empleador pague las indemnizaciones que la ley
pueda prever (como las consagradas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; numeral 2 del artículo
61, inciso final del artículo 62 y numeral 3 del artículo 239 del CST; numeral 1 del artículo 11 de
la Ley 1010 de 2006; y preceptos constitucionales como la Sentencia C-005 de 2017), habrá lugar
a la ineficacia de la terminación del contrato; es decir, el despido será inválido o nulo. En consecuencia, deberá reintegrar al trabajador, y en algunos casos pagará indemnizaciones desde los 60
hasta los 180 días de salario por cualquiera de los fueros predicados.
1.4.1.1.3 Firma de una carta de despido cuando se está en desacuerdo con su contenido
Cuando a un trabajador le sea entregada una carta de despido y no esté de acuerdo con lo contenido en ella (dado que considera que lo manifestado no es cierto) y decida no firmarla, este
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será un acto que no generará grandes consecuencias, puesto que el empleador puede dar por
terminado el contrato de forma unilateral.
Por otro lado, en caso de que el trabajador proceda a firmar la carta aun sin estar de acuerdo con
ella, pueden presentarse dos situaciones:
1
2
Firmarla y dejar consignado al lado
de la firma que no está de acuerdo
con el contenido de la carta, y acudir
ante un juez laboral.
Firmarla sin dejar consignada ninguna
anotación de desacuerdo, y acudir
directamente ante un juez laboral, quien
es en últimas el que decide sobre lo
justo o injusto del despido.
Estas situaciones se presentan debido a que no en todos los casos cuando se firma un documento se entiende de forma expresa que quien firma acepta su contenido. Por ejemplo, en el ámbito
de las relaciones laborales, puede tomarse la carta como una notificación del despido, y la firma
del trabajador como una manera de hacer efectiva la notificación.
Aunado a lo anterior, a manera de ejemplo, en caso de que al trabajador se le entregue la carta
de despido sin haber sido citado previamente a la diligencia de descargos, puede firmarla sin
mayor inconveniente, proceder a dejar su cargo y acudir ante un juez laboral, ya que dicha carta
carece de validez. En el ejemplo el trabajador firmó solo para efectos de notificar la recepción
de la comunicación, sin que este acto manifieste su voluntad de estar de acuerdo o no con lo
contenido en ella.
1.4.2 Terminación del contrato de trabajo por renuncia motivada
Una renuncia motivada es aquella presentada por el trabajador por causas imputables al empleador. Es decir que este último incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones, lo
cual llevó al primero a renunciar. Entre los incumplimientos más comunes se encuentran el
pago tardío o no pago de salarios o de aportes a seguridad social, la negligencia frente a casos
de acoso laboral o cualquier inobservancia de los deberes que le asisten al empleador.
1.4.2.1 Causales sobre las cuales puede presentarse
Las causales por las que procede una renuncia motivada son las previstas en el literal b) del
artículo 62 del CST, en el reglamento interno de trabajo y normas afines; por ejemplo, la ley
del acoso laboral. Para efectos de la presentación de la renuncia, el trabajador puede buscar
la asesoría de un abogado con el fin de que le indique las acciones que puede adelantar según la situación en la que se encuentre y el sustento jurídico con el cual podría presentar la
renuncia. Lo anterior, debido a que en la carta es necesario manifestar de forma concreta las
razones por las cuales renuncia para que el trabajador pueda ser acreedor de una indemnización en instancia judicial.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.4.3 Terminación del contrato por reiterados llamados de atención
Los empleadores se encuentran facultados para realizar llamados de atención a sus trabajadores
cuando incurran en faltas previstas en el reglamento interno de trabajo o incumplan con las
obligaciones determinadas en la ley laboral, por ejemplo, aquellas dispuestas en el artículo 58
del CST. Esta facultad se desprende del elemento de la subordinación (artículo 23 del CST), que
permite al empleador iniciar procesos disciplinarios y sancionatorios.
1.4.3.1 Procedimiento para realizar un llamado de atención
Lo primero que debe tenerse en cuenta frente a la elaboración de un llamado de atención es que
el artículo 105 del CST establece la obligación de que las empresas tengan un reglamento interno de trabajo en el cual, entre otros elementos, debe encontrarse determinado el procedimiento
a seguir en caso de faltas disciplinarias. Para esto deben definirse las situaciones en las que debe
comunicarse un llamado de atención y las formalidades con las que debe llevarse a cabo.
El llamado de atención puede ser verbal o escrito (según se establezca en el reglamento interno), y puede allegarse por un medio en el que pueda verificarse que el trabajador fue notificado. En caso de que el llamado se realice por escrito, es necesario que contenga de manera
detallada lo siguiente:
a.
Hechos por los que se realiza.
b.
Artículo del reglamento, contrato de trabajo o de la ley que el trabajador infringió.
c.
Posibles consecuencias que conllevan la repetición de la conducta.
d.
Medios de defensa con los que cuenta el trabajador.
1.4.3.2 Llamados de atención que se requieren para despedir al trabajador con justa causa
Depende de lo contenido en el reglamento interno de trabajo, por ejemplo, cuando se encuentren las faltas clasificadas por niveles de gravedad. En este caso podría establecerse que un llamado de atención realizado hasta tres (3) veces por el mismo motivo constituye una falta grave
y puede procederse al despido con justa causa. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el numeral 9 del artículo 62 del CST:
Artículo 62 [del Código Sustantivo de Trabajo].
Terminación del contrato por justa causa. Son
justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(...)
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con
el rendimiento promedio en labores análogas,
cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del [empleador].
(Los subrayados son nuestros).
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Por lo tanto, el empleador debe propiciar un tiempo razonable para que el trabajador corrija
su conducta y así el despido proceda con justa causa. En este sentido, se podría suponer que el
empleador puede realizar hasta tres (3) llamados de atención y, finalmente, proceder a despedir
al trabajador si no corrige su conducta.
1.4.4 Terminación del contrato por ausencia injustificada
Algunas de las faltas más comunes de los trabajadores, y por las que los empleadores consideran
tener suficiente razón para despedirlos, son las llegadas tardías y las ausencias injustificadas.
Existen otras situaciones que suponen la ausencia de los trabajadores. Ocurren cuando llegan a
tiempo a su jornada de trabajo y se ausentan de manera intempestiva por cortos o prolongados
lapsos. Por ejemplo, inician su jornada y al pasar algunas horas o minutos salen con el fin de
atender diligencias personales o se acercan a otros puestos de trabajo para conversar con sus
compañeros, generando un bajo rendimiento o disminución en su ritmo laboral.
Circunstancias como las anteriores pueden suponer un abuso a la confianza del empleador y un
ejercicio de conductas prohibidas previstas en el CST, normas concordantes y el reglamento interno de la empresa. Sobre el particular, conviene considerar lo dispuesto en el artículo 60 del CST:
Artículo 60 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Prohibiciones a los trabajadores. Se prohíbe a los
trabajadores:
suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que
participe o no en ellas.
(…)
(...).
5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover
(El subrayado es nuestro).
De este artículo se desprenden varias conductas que pueden referir faltas no solo como la de
ausentarse del lugar de trabajo, sino también la de desacelerar el ritmo laboral o incitar a sus compañeros a llevar a cabo huelgas o paros ilegales, incurriendo así en un cese de actividades ilegal.
1.4.4.1 Ausencia injustificada del trabajador como justa causa de despido
Las conductas mencionadas no solo suponen una prohibición para el trabajador, sino también
un motivo para que el empleador opte por terminar el contrato con justa causa según lo determina el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST:
Artículo 62 [del Código Sustantivo de Trabajo].
Terminación del contrato por justa causa. Son
justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(…)
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o
prohibiciones especiales que incumben al traba-
128
jador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del
Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta
grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
(…).
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Por consiguiente, la ausencia injustificada por parte del trabajador durante la jornada laboral
supone una justa causal de despido.
1.4.4.2 Acciones que puede tomar el empleador
La ley determina que, antes de proceder al despido de un trabajador por el ejercicio y reiteración de las mencionadas conductas, deben realizarse los correspondientes llamados de atención
e imponer las multas y/o sanciones que suponen descuentos al salario y suspensión del trabajador, previstas en los artículos 112 y 113 del CST.
Una vez impuestas dichas sanciones, si el trabajador reincide en las conductas, procede su despido bajo las causales previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 62 del CST (ibidem):
Artículo 62 [del Código Sustantivo de Trabajo].
Terminación del contrato por justa causa. Son
justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(…)
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y
con el rendimiento promedio en labores
análogas, cuando no se corrija en un pla-
zo razonable a pesar del requerimiento del
[empleador].
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
(...).
(Los subrayados son nuestros).
1.4.4.3 Situaciones en las que el trabajador puede ausentarse
Un trabajador puede ausentarse de manera justificada de sus labores por:
a.
Órdenes impartidas por el empleador.
b.
Pausas activas.
c.
Permisos concedidos.
d.
Fuerza mayor o caso fortuito.
e.
Licencias.
f.
Período de vacaciones.
1.4.5 Terminación del contrato por acoso laboral
En determinadas ocasiones, dentro de la vigencia de una relación laboral puede suscitarse una
serie de situaciones que podrían poner en riesgo la estabilidad laboral, física y emocional del
trabajador. Entre dichas situaciones se pueden encontrar:
a.
La presión ejercida por parte de un jefe inmediato, cuando se perciba la exigencia de determinadas acciones sin que se brinden las herramientas y facilidades para ejecutar las
actividades en concordancia con lo requerido.
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b.
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La afectación del clima laboral por discrepancias con los compañeros de área o por los
subalternos hacia sus jefes y viceversa. Circunstancias como las anteriores pueden constituirse como acoso laboral y, a su vez, crear una delgada línea que le obligue a decidir entre
renunciar o soportar la situación debido a la necesidad de sufragar su mínimo vital.
La Ley 1010 de 2006 o ley del acoso laboral tiene como principal objetivo la protección del trabajo
en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral, entre otros aspectos no
menos importantes. Dicha ley es el fundamento jurídico con el cual puede presentarse una queja
por acoso laboral cuando se perciba la vulneración de los derechos en el entorno de trabajo.
1.4.5.1 Acoso laboral como causal de renuncia
El numeral 2 del literal b) del artículo 62 del CST establece como justa causa de terminación
del contrato que el trabajador reciba malos tratos o actos de violencia física o verbal por parte
de los dependientes del empleador, categoría dentro de la cual puede ubicar a sus compañeros
de trabajo. El artículo señala:
Artículo 62 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Terminación del contrato por justa causa. Son
justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(…)
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos
o amenazas graves inferidas por el {empleador} contra el trabajador o los miem-
bros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los
parientes, representantes o dependientes del
{empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste.
(...).
(El subrayado es nuestro).
Conviene precisar que, para que el trabajador pueda presentar la renuncia con uso de la anterior causal, debe haber presentado un escrito al empleador manifestando la situación de acoso.
1.4.5.2 Proceso en caso de acoso laboral
Como fue mencionado, es recomendable que antes de que el trabajador tome la decisión de
renunciar (por considerarse víctima de acoso laboral) haya presentado la respectiva queja ante
el comité de convivencia laboral. Con esta acción puede lograr que, a través de acuerdos conciliatorios, se ponga fin a la situación, y así podría evitar perder su empleo por un hecho que debe
ser atendido diligentemente por su empleador.
Es importante tener en cuenta que se requiere el material necesario para demostrar que las razones que motivaron la renuncia corresponden inequívocamente a conductas de acoso laboral
(ver Sentencia C-780 de 2007 de la Corte Constitucional). Si el trabajador decide presentar la
renuncia y posteriormente la queja por acoso, podría resultar complejo desvirtuar o demostrar
las razones que dieron lugar a las conductas de acoso, una vez terminada la relación laboral,
ante una instancia administrativa o judicial si no se sentó antes el precedente de la queja.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
El anterior procedimiento es una de las garantías de protección al derecho al trabajo
brindadas por la Ley 1010 de 2006, ya que
mediante dicho procedimiento es posible:
a. Tratar y dar fin al conflicto.
b. Evitar la repetición de las conductas.
c. Garantizar la permanencia en el empleo.
TIPS LABORALES
El trabajador que sea víctima de acoso laboral
puede acudir al Ministerio del Trabajo si es empleado del sector privado o al Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo o una personería municipal) si
es servidor público, en caso de que en su lugar
de trabajo no exista comité de convivencia o si,
aun habiéndolo, considera que no le brindan
garantías procesales.
d. Hacerse acreedor de una indemnización si se renuncia con justa causa porque el empleador
no tomó las medidas necesarias para evitar la continuación de la conducta de acoso.
Se reitera que no resultará fácil demostrar ante el juez la renuncia con ánimo indemnizatorio
cuando no se haya constituido una prueba de la existencia del acoso que llevó u obligó al trabajador a dar por terminado el contrato de trabajo.
1.4.5.3 Sanciones al empleador
El artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 establece una serie de sanciones que deben imponerse cuando se presenta un evento de acoso laboral por parte del empleador o cuando este lo haya tolerado:
a.
Indemnización por despido sin justa causa cuando la conducta de acoso haya llevado al
trabajador a renunciar.
b.
Multa entre dos (2) y diez (10) smmlv para la persona que realice la conducta de acoso y
para el empleador que lo tolere.
c.
Asumir el 50 % de los costos de tratamientos por alteraciones en la salud y secuelas originadas por el acoso laboral.
1.4.5.4 Caducidad de las acciones derivadas del acoso laboral
Mediante la Ley 2209 de 2022, expedida el 23 de mayo, el Congreso de la República modificó el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006, referente a la caducidad de las acciones derivadas del acoso laboral.
Se pasa de seis (6) meses a tres (3) años a partir de la fecha en la que hayan ocurrido las conductas.
1.4.6 Terminación del contrato por modificaciones al mismo
Al inicio de una relación laboral, las partes (trabajador y empleador) deben acordar todas las
condiciones y obligaciones que recaen sobre cada una, las cuales pueden presentar variaciones
durante la vigencia y ejecución del contrato.
Las reglas pactadas entre empleador y trabajador deben ser claras, expresas y establecidas mediante un documento escrito para evitar confusiones. Cuando surja alguna modificación a dichas reglas, deberán suscribirse documentos adicionales (denominados otrosí) mediante los
cuales se manifiesten dichas novedades.
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1.4.6.1 Facultad del empleador para hacer modificaciones
El empleador tiene la facultad de hacer modificaciones al contrato en cuanto a tiempo, modo o
cantidad de trabajo, tal como lo establece el literal b) del artículo 23 del CST. Por lo tanto, no resulta válido que el trabajador renuncie cuando considere que están cambiando las condiciones
de su contrato. Esto siempre que dichas condiciones no afecten aspectos salariales ni laborales
en forma negativa.
En el momento en que se efectúe una modificación en el contrato, el trabajador debe poder
determinar si las modificaciones efectuadas a las cláusulas del acuerdo pueden afectar sus condiciones laborales.
En ocasiones, el empleador, usando su facultad subordinante, ordena al trabajador realizar labores que no se encontraban previstas al inicio de la relación laboral, ocasionando que este se
vea expuesto a jornadas extenuantes de trabajo o cargas laborales excesivas, aun cuando mediante el contrato de trabajo se haya fijado un horario laboral específico.
Las anteriores circunstancias pueden conllevar la disminución del rendimiento laboral y ocasionar al trabajador síntomas de depresión, estrés, ansiedad, falta de apetito o consumo excesivo de alimentos, entre otras dolencias que repercuten en su salud física y mental.
Situaciones como las señaladas pueden presentarse cuando el trabajador se vea obligado a suplir
la carga laboral de sus compañeros en los eventos en que estos se encuentren, por ejemplo, en
licencias, vacaciones o períodos prolongados de incapacidad. No obstante, el hecho de que los trabajadores realicen estas actividades adicionales no resulta gravoso en grandes proporciones (dejando de lado el desgaste físico y emocional) si se remunera conforme aumente su carga laboral.
Cuando se aumentan las labores y el salario continúa siendo el mismo, se estarían afectando
cuestiones referentes a la dignidad y valor que como ser humano representa el trabajador. Estas
circunstancias podrían conllevar la renuncia alegando culpa patronal, según lo dispone el numeral 4 del literal b) del artículo 62 del CST.
El trabajador debe estar muy atento a las modificaciones que surjan respecto de sus labores, ya
que puede verse expuesta su salud. Por último, en caso de que el trabajador advierta al empleador sobre estas circunstancias y este no realice ninguna acción tendiente a mejorar su situación,
el trabajador podría, como fue mencionado, acudir a la figura del despido indirecto o terminación del contrato con justa causa.
1.4.7 Fuero de trabajador prepensionado
Dentro de la legislación laboral los trabajadores del sector privado no se encuentran aforados
legalmente por la figura del prepensionado, la cual consiste en que un trabajador no puede
ser despedido si le faltan tres (3) años o menos para pensionarse. Esta figura aplica para los
empleados del sector público, tal como lo establece el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Una de
las razones que dieron lugar a este amparo obedeció a los despidos masivos por liquidaciones
de empresas de este sector.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
La Corte Constitucional, sin embargo, ha hecho extensiva, vía jurisprudencial, esta protección a
los trabajadores del sector privado, por ejemplo, a través de la Sentencia T-229 de 2019:
La estabilidad laboral reforzada derivada de la
condición de pre pensionado no es un derecho
fundamental que se aplique única y exclusivamente a los servidores públicos, por el contrario,
este derecho a la estabilidad laboral que se re-
conoce constitucionalmente en el artículo 53 a
todo trabajador resulta aplicable a quienes laboran en el sector privado, en desarrollo del principio de igualdad.
Esto supone que los trabajadores del sector privado pueden solicitarle a un juez de la República
ser reintegrados a sus empleos siempre que cumplan determinados requisitos. Al respecto, la
Corte indica que el trabajador debe demostrar que le faltan tres (3) o menos años para pensionarse, además de acreditar que, en caso de ser despedido, es susceptible de sufrir un perjuicio
irremediable por:
No contar con otros
recursos económicos o
ingresos con los que pueda
sufragar sus necesidades y
las de su nucleo familiar.
Tener bajo su dependencia
económica a su cónyuge o
compañera o compañero
permanente.
No tener el mínimo de
semanas exigidas por la ley
para obtener la pensión.
1.4.7.1 Despido de trabajador próximo a pensionarse
Como fue mencionado, la condición de prepensionado reviste al trabajador de un fuero, por lo
tanto, en el evento en que un empleador decida terminar el contrato de un empleado con esta protección, es importante que se cerciore de que las razones por las cuales procederá a su despido son:
a.
Por una causa imputable según lo previsto en el literal a) del artículo 62 del CST.
b.
Por las faltas establecidas en el reglamento interno de trabajo, convención colectiva, pacto
con los trabajadores, etc.
Luego de ser verificadas tales circunstancias puede iniciar el proceso disciplinario correspondiente que agote el debido proceso, garantizando el derecho de defensa del trabajador.
1.4.7.2 Terminación de la relación laboral con prepensionado a través de un contrato de
transacción
Otra de las figuras que pueden emplearse para dar por terminada una relación laboral con
un trabajador prepensionado es la prevista en el artículo 15 del CST, denominada contrato de
transacción; mediante esta, el empleador y el trabajador podrán finalizar el contrato a través del
intercambio de beneficios.
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En ese sentido, puede acordarse, por ejemplo, que el empleador continuará realizando el pago
de la seguridad social por el tiempo que le falte al trabajador para cumplir la edad exigida por
ley para pensionarse. Esto no constituye ningún factor salarial o vínculo laboral que en el futuro
se exponga al reclamo de acreencias laborales.
La figura de la transacción es plenamente válida porque anticipa la terminación no solo de un
contrato, sino la de un conflicto judicial si no se hubiese acordado a tiempo. Lo importante
en este caso (teniendo en cuenta que cada circunstancia es particular) es que el trabajador no
sea coaccionado, forzado ni inducido a error sobre el manifiesto de su voluntad al suscribir
dicho acuerdo.
El acuerdo puede contemplar cualquier tipo de beneficio, hasta el pago único de un solo monto
por la terminación, sin que esto suponga una indemnización por terminación del contrato sin
justa causa, ya que son dos figuras distintas. Debe recordarse que las indemnizaciones siempre
obedecen a terminaciones por decisiones unilaterales, y en el caso del contrato de transacción
se encuentra reflejada la voluntad de las partes.
1.4.8 Terminación del contrato para trabajador con discapacidad
Los trabajadores que durante la vigencia de la relación laboral sufran una disminución física,
psíquica o sensorial (sin importar si es de origen común o laboral) que conlleve una condición
de discapacidad se encuentran protegidos por el principio de la estabilidad laboral reforzada, el
cual tiene como finalidad garantizar a dichos trabajadores la conservación de su empleo.
Mediante la Sentencia T-041 de 2019, la Corte Constitucional estableció las circunstancias que
determinan dicha condición, manifestando que la estabilidad reforzada procede para aquellos
trabajadores que:
(a) tengan una afectación grave en su salud; (b)
esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, y (c) se tema que, en esas
134
condiciones particulares, pueden ser discriminados, por ese solo hecho, está en circunstancias de
debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a
la estabilidad laboral reforzada.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.4.8.1 Despido con justa causa de trabajador en condición de discapacidad
Mediante la Sentencia SL1360 de 2018, la Corte Suprema de Justicia había determinado que los
trabajadores en condición de discapacidad podían ser despedidos sin que mediara autorización
por parte del Ministerio del Trabajo si se configuraba una de las causales de despido con justa
causa dispuestas en el artículo 62 del CST. No obstante, este ministerio determinó que dicha
postura no podía ser acogida.
El Ministerio del Trabajo estableció que los trabajadores en condición de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y, por lo tanto, deben contar con todas las garantías
que para ellos disponen la ley laboral y las normas referentes a las personas en dicha situación,
indistintamente de las causas que conduzcan a la terminación del contrato. Por esta razón, la
autorización debe hacerse efectiva sustentando esta posición con lo manifestado por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-531 de 2000:
(…) carece de todo efecto jurídico el despido o la
terminación del contrato de una persona por razón
de su limitación sin que exista autorización previa
de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.
Dadas las anteriores consideraciones, el Ministerio de Trabajo expidió la Circular Interna 049
de agosto 1 de 2019 para determinar los criterios sobre los cuales los empleadores deben solicitar la autorización para el despido de trabajadores en condición de discapacidad.
1.4.8.1.1 Requisitos para solicitar la autorización de despido
Según lo dispuesto mediante la Circular Interna 049 de 2019, todo empleador que desee finalizar la relación laboral con un trabajador que padezca condición de discapacidad deberá cumplir con determinados presupuestos, según el motivo que manifieste para el despido:
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Justa causa de despido
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Alguna causal objetiva
Cuando se manifiesta la configuración por alguna causal
objetiva, debe considerarse lo siguiente:
•
Este presupuesto se da cuando el trabajador haya
adquirido la condición de discapacidad durante
la vigencia del contrato o su condición de salud se
agrave, para lo cual el empleador deberá demostrar
la causal que da origen a la terminación.
•
Debe demostrarse que el trabajador llevó a cabo
todo el proceso de rehabilitación y que fue notificado a la EPS y ARL a las que se encuentre afiliado.
En caso de que el trabajador se encuentre hospitalizado, esta solicitud debe cumplir los criterios del
presupuesto “Discapacidad o situación de salud del
trabajador es incompatible e insuperable con el cargo” detallado en la columna siguiente.
•
En caso de que exista justa causa o una causal objetiva, esta puede presentarse dentro del mismo
proceso.
Cuando se manifiesta que existe justa causa de despido,
el empleador deberá:
•
Determinar dentro de la solicitud si la causal invocada obedece a una justa causa de terminación.
•
Corroborar que se agotó de forma correcta el procedimiento disciplinario laboral; es decir, si se cumplieron las garantías del debido proceso, como los
derechos a la defensa y contradicción en favor del
trabajador.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Discapacidad o situación de salud del
trabajador es incompatible e insuperable con
el cargo
Solicitud de terminación del vínculo laboral sin
justa causa o causal objetiva ni acreditación del
proceso de reincorporación del trabajador
Cuando se presenta una situación de discapacidad para
un trabajador, la ley establece la obligación para el empleador de adoptar todas las medidas necesarias a fin de
garantizar el derecho al empleo para el trabajador, lo que
implica, entre otros aspectos, que este debe ser reubicado.
En lo que compete a este presupuesto, dichas medidas
resultan determinantes, ya que el empleador debe demostrar que agotó todas las instancias necesarias para
reintegrar al trabajador y aun así este no pudo continuar
con el desempeño de las labores.
Para proceder a la autorización con base en este presupuesto, el inspector de trabajo deberá:
•
Verificar la implementación del sistema de gestión de
la seguridad y salud en el trabajo –SG-SST–.
•
Constatar que se hayan realizado los reportes a la
ARL sobre la participación del trabajador en los programas terapéuticos y tratamientos médicos necesarios para su recuperación, rehabilitación funcional y
ocupacional.
•
Verificar que el empleador haya acatado las recomendaciones médicas prescritas para el trabajador.
•
Comprobar que se hayan realizado los reportes a la
ARL sobre el proceso de rehabilitación laboral (en
caso de reintegro), en el que se hayan tomado todas
las medidas y recursos por parte de la empresa para
que el trabajador se desempeñara acorde a sus capacidades y aptitudes.
•
Examinar el organigrama de la empresa.
•
Comprobar que se hayan llevado a cabo los estudios
del puesto de trabajo y las actividades de reinducción
y reentrenamiento en los procesos de la empresa según las aptitudes físicas, psicológicas y técnicas con
las que debe contar el trabajador en ese cargo o en
otros posibles.
•
Verificar la adaptación del puesto de trabajo y los
cambios administrativos y organizacionales que se
desarrollaron para compensar las capacidades y aptitudes del trabajador, así como las acciones llevadas
a cabo para garantizar la reincorporación o reubicación en condiciones de desempeño eficiente, seguridad y confort.
•
Examinar de manera detallada la exposición de las
razones que, según argumenta el empleador, dan
lugar a la solicitud de autorización de despido, las
cuales deben demostrar de forma objetiva por qué
el trabajador resultó efectivamente incompatible
para el cargo.
Cuando el empleador solicite la terminación del vínculo
laboral, pero no alegue justa causa de despido o causal
objetiva ni acredite haber agotado el proceso de reincorporación del trabajador, el Ministerio del Trabajo negará
la autorización de manera inmediata.
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1.4.8.2 Trámite para solicitar la autorización de despido
Este proceso se regirá bajo las siguientes etapas y términos:
a.
Radicación y comunicación: a partir del momento en que el inspector conozca el caso,
tiene un término de cinco (5) días para informar al trabajador sobre la solicitud presentada
por el empleador.
b.
Decisión: el inspector de trabajo cuenta con un término de quince (15) días hábiles
para expedir la autorización o negar la solicitud. Para los casos 1 y 2, el término inicia
inmediatamente si los documentos se encuentran completos. En caso de que el inspector realice algún requerimiento de información al empleador y este no lo conteste en el
tiempo indicado, el primero procederá a declarar el desistimiento tácito del proceso, que
tiene como consecuencia el archivo del trámite, según lo establece el artículo 17 de la
Ley 1437 de 2011.
Teniendo en cuenta lo expuesto, los términos del proceso en las solicitudes 1 y 2 se determinan
de la siguiente manera:
Trámite
Término
Comunicación
5 días hábiles
Decisión en solicitudes 1 y 2
15 días hábiles
Interposición del recurso de reposición y/o apelación
10 días hábiles
Decisión en segunda instancia
2 meses o más
Duración estimada
3 meses o más
En el caso de la solicitud 3, el inspector cuenta con treinta (30) días hábiles para decidir la solicitud de despido, por lo cual los términos se determinan así:
Trámite
Término
Comunicación
5 días hábiles
Decisión en solicitudes 3
30 días hábiles
Interposición del recurso de reposición y/o apelación
10 días hábiles
Decisión en segunda instancia
2 meses o más
Duración estimada
4 meses o más
1.4.8.3 Recursos que proceden contra la decisión del inspector de trabajo
La decisión del inspector es susceptible de recurso de reposición y apelación. Al respecto, el
empleador cuenta con un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la autorización o negación de la solicitud para la interposición de dichos recursos.
En caso de que se proceda a la presentación del recurso, el director territorial cuenta con un término de dos (2) meses para dar respuesta, según lo indica el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011.
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1.4.9 Indemnizaciones
Si un empleador decide dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral sin justa
causa, deberá indemnizar al trabajador, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del CST
y según el tipo de contrato. En las siguientes páginas se estudiará cómo opera la indemnización.
1.4.9.1 Despido sin justa causa en contrato a término fijo10
En lo concerniente al contrato a término fijo, se debe pagar el valor de los salarios por el tiempo
que falte para cumplir el plazo estipulado en el contrato.
Caso práctico
Supóngase el caso de un trabajador contratado por 10 meses con un salario mensual de
$3.000.000 que fue despedido sin justa causa a los 4 meses y 6 días de iniciar sus labores. En
este caso al empleador le corresponde pagar los salarios de los 5 meses y 24 días que faltaban
para que se cumpliera el plazo pactado en el contrato:
a.
Primero se deben liquidar los 24 días de salario. Para esto se debe tomar el valor de un día
de salario, equivalente a $100.000:
$100.000 × 24 = $2.400.000
b.
Ahora se liquidarán los meses. Para esto se toma el valor total del salario y se multiplica
por los meses faltantes:
$3.000.000 × 5 = $15.000.000
Posteriormente, se suman los valores obtenidos:
$15.000.000 + $2.400.000 = $17.400.000
Por lo tanto, al trabajador le corresponde, por concepto de indemnización por despido sin justa
causa, la suma de $17.400.000.
1.4.9.2 Despido sin justa causa en contrato a término indefinido11
Como se mencionó en líneas anteriores, el contrato de trabajo a término indefinido, regulado
con los artículos 45 y 47 del CST, no posee una fecha de finalización de la relación laboral (a
diferencia del contrato a término fijo), por lo que el empleador o el trabajador pueden finiqui10 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “9. Indemnización en contrato fijo u obra o labor”. Este liquidador permite conocer cuánto debe recibir un trabajador como indemnización cuando la finalización del contrato se da por un
despido sin justa causa en contratos a término fijo o de obra labor. Clic aquí para acceder.
11 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “10. Liquidador de indemnización en contrato a término indefinido”. Este liquidador permite conocer cuánto debe recibir un trabajador como indemnización cuando la finalización del contrato
se da por un despido sin justa causa en contratos a término indefinido. Clic aquí para acceder.
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tarlo en cualquier momento. No obstante, es importante precisar que de parte del empleador
debe mediar una justa causa.
La terminación de un contrato de trabajo sin justa causa trae consigo la obligación para el empleador de pagar una indemnización a favor del trabajador. Este proceso debe realizarse según
los parámetros establecidos a través del artículo 64 del CST.
Dicho artículo establece dos parámetros para proceder con la liquidación de esta indemnización, cuyo valor se determina según el monto del salario devengado por el trabajador:
1.4.9.2.1 Trabajadores que devenguen menos de diez (10) smmlv
Para trabajadores que durante la relación laboral hayan devengado una contraprestación inferior a diez (10) smmlv, se liquidará:
Por un período igual o inferior a un (1) año
Treinta (30) días de salario
Por un período superior a un (1) año
Adicional a los treinta (30) días del primer año se pagarán veinte (20) días por cada año siguiente, o lo que sea proporcional al
tiempo laborado si este es inferior a un (1) año.
Caso práctico
Supóngase que un trabajador fue contratado el 8 de febrero de 2017, devengando un salario
básico de $2.010.000 sin variación alguna durante la relación laboral, y fue despedido sin justa
causa el 30 de mayo de 2022.
Antes de pasar a la liquidación debe establecerse el valor de 1 día de salario:
$2.010.000/30 = $67.000
Ahora se realiza el cálculo por cada período trabajado:
a.
Por el período comprendido entre el 8 de febrero de 2017 y el 8 de febrero de 2018 (30 días
de salario):
$67.000 × 30 = $2.010.000
b.
Por el período comprendido entre el 8 de febrero de 2018 y el 8 de febrero de 2019 (20 días
de salario):
$67.000 × 20 = $1.340.000
c.
Por el período comprendido entre el 8 de febrero de 2019 y el 8 de febrero de 2020 (20 días
de salario):
$67.000 × 20 = $1.340.000
140
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d.
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Por el período comprendido entre el 8 de febrero de 2020 y el 8 de febrero de 2021 (20 días
de salario):
$67.000 × 20 = $1.340.000
e.
Por el período comprendido entre el 8 de febrero de 2021 y el 8 de febrero de 2022 (20 días
de salario):
$67.000 × 20 = $1.340.000
f.
Para la liquidación del período comprendido entre el 9 de febrero y el 30 de mayo de 2022
se tendrán en cuenta 21 días de febrero de 202212 y 90 días correspondientes a marzo, abril
y mayo del mismo año. Por tanto, el paso a seguir es sumar tales días:
90 + 21 = 111 días
En este punto se toman los 111 días, se multiplican por 20 y se dividen entre 360. La multiplicación y la división deben realizarse porque la norma reconoce 20 días por año, por lo
tanto, cuando el período sea inferior, deben determinarse los días de manera proporcional
al tiempo laborado:
111 × 20 = 2.220
2.220/360 = 6 días
De esta manera, por el período de 111 días el trabajador tiene derecho a 6 días de indemnización. Ahora se toma el valor del día de salario y se multiplica por los días para indemnizar:
$67.000 × 6 = $402.000
Por último, se suman los valores resultantes por cada año y demás meses:
Período
Valor
Primer año
$2.010.000
Segundo año
$1.340.000
Tercer año
$1.340.000
Cuarto año
$1.340.000
Quinto año
$1.340.000
Meses restantes
$402.000
Valor total de la indemnización
$7.772.000
Así, a este trabajador le corresponde, por concepto de indemnización, un total de $7.772.000.
12 Para efectos laborales todos los meses tienen treinta (30) días.
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1.4.9.2.2 Trabajadores que devenguen diez (10) o más smmlv
Para trabajadores que durante la vigencia del contrato hayan devengado un monto igual o superior a diez (10) smmlv, se liquidará:
Por un período igual o inferior a un (1) año
Veinte (20) días de salario
Por un período superior a un (1) año
Adicional a los veinte (20) días del primer año se pagarán
quince (15) días por cada año siguiente, o lo que sea proporcional al tiempo laborado si este es inferior a un (1) año.
Caso práctico
Supóngase que un trabajador inició labores el 3 de agosto de 2018 con un salario mensual de
$12.000.000, el cual no tuvo variación durante la relación laboral, y fue despedido sin justa causa el 6 de abril de 2022. Como en el caso anterior, lo primero que debe establecerse es el valor
de 1 día de salario del trabajador:
$12.000.000/30 = $400.000
Una vez conocido este valor, se realiza el cálculo por año trabajado:
a.
Por el período comprendido entre el 3 de agosto de 2018 y el 3 de agosto de 2019 (20 días
de salario):
$400.000 × 20 =$8.000.000
b.
Por el período comprendido entre el 3 de agosto de 2019 y el 3 de agosto de 2020 (15
días de salario):
$400.000 × 15 =$6.000.000
c.
Por el período comprendido entre el 3 de agosto de 2020 y el 3 de agosto de 2021 (15
días de salario):
$400.000 × 15 =$6.000.000
d.
Para la liquidación del período comprendido entre el 4 de agosto de 2021 y el 6 de abril
de 2022 se tendrán en cuenta 26 días de agosto de 2021; 120 días de septiembre, octubre,
noviembre y diciembre de 2021, 90 días de enero, febrero y marzo; y 6 días de abril de 2022.
Por tanto, el siguiente paso es sumar tales días:
26 + 120 + 90 + 6 = 242
Ahora esos 242 días se multiplican por 15 y se dividen entre 360:
242 × 15 = 3.630
3.630/360 = 10 días
142
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Así, el trabajador tiene derecho a 10 días de indemnización por dicho período.
En este punto se toma el valor de 1 día de salario y se multiplica por los días de indemnización:
$400.000 × 10 = $4.000.000
Por último, se suman los valores resultantes por cada año y demás meses:
Período
Primer año
Segundo año
Tercer año
Meses restantes
Valor total de la indemnización
Valor
$8.000.000
$6.000.000
$6.000.000
$4.000.000
$24.000.000
Así, a este trabajador le corresponde, por concepto de indemnización, un total de $24.000.000.
1.4.10 Nociones jurisprudenciales
En este apartado se estudiarán algunas sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia respecto a la terminación del contrato de trabajo y la interpretación que debe
darse a las leyes que regulan aspectos laborales sobre este tema.
1.4.10.1 Terminación por faltas previstas en el reglamento interno o contrato de trabajo
Los artículos 58 y 60 del CST establecen, respectivamente, las obligaciones y prohibiciones de
los trabajadores. La vulneración grave de lo previsto en estos artículos denota una justa causa
de terminación del contrato en concordancia con lo dispuesto a través del numeral 6 del artículo 62 del CST. A través de la Sentencia SL5474 de 2019, la Corte Suprema de Justicia realizó una
serie de precisiones respecto a la procedencia del despido con justa causa bajo el citado numeral. La Corte determinó que la mencionada disposición normativa comprende dos situaciones:
a.
Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al trabajador
dispuestas en los referidos artículos 58 y 60 del CST.
b.
Cualquier falta calificada como grave en pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales,
contrato laboral o reglamento interno de trabajo.
Al respecto, señaló que en la primera situación le corresponde al juez laboral calificar la gravedad de la conducta. En lo que refiere a la segunda situación, debe estar calificada como grave de
forma expresa a través del reglamento, el contrato, etc.
1.4.10.1.1 Despido con justa causa por falta grave al contrato o reglamento
Como fue mencionado, para que una falta prevista a través del contrato de trabajo, reglamento,
convención colectiva, etc., pueda tomarse como justa causa para terminar el contrato sin que
haya lugar a una indemnización, debe encontrarse calificada como grave.
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Al respecto, la Corte manifestó lo siguiente:
La violación de las obligaciones y prohibiciones a
que se refieren los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye por sí misma una
falta, pero esa violación ha de ser grave para que
resulte justa causa de terminación del contrato.
Por otra parte, cualquier falta que se establezca
en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, implica una violación de lo dispuesto en tales actos,
que, si se califica en ellos de grave, constituye
justa causa para dar por terminado el contrato.
En el primer concepto la gravedad debe ser calificada por el que aplique la norma, en el segundo
la calificación de grave ha de constar en los actos
que consagran la falta.
(Los subrayados son nuestros).
Las anteriores precisiones resultan importantes en el sentido de que, según la Corte, no basta
con que se encuentre estipulada una conducta como falta, por ejemplo, en el reglamento interno, sino que, a su vez, debe estar calificada según la afectación que provoque la conducta (es
decir, leve o grave) para efectos de que un despido pueda proceder con justa causa bajo la causal
prevista en el numeral 6 del artículo 62 del CST.
Además, cuando se presente un proceso judicial, el juez laboral no podrá entrar a determinar si la
falta realmente revistió de gravedad, indistintamente de si la conducta causó o no un daño patrimonial al empleador. Es decir, el juez debe asumir como cierto que la falta fue grave así no haya
causado un perjuicio propiamente para el empleador. La Corte lo expresó de la siguiente manera:
La calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas,
fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los que se estipulan esas infracciones
con dicho calificativo (…).
Cualquier incumplimiento que se establezca en
aquéllos implica una violación de lo dispuesto en
esos actos, que, si se califican de grave, constituye
causa justa para fenecer el contrato; no puede el
juez unipersonal o colegiado entrar de nuevo a
declarar la gravedad o no de la falta.
Lo importante es que el asalariado incurra en una
de las faltas calificadas de graves por el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo
daño o beneficio para la entidad patronal.
(Los subrayados son nuestros).
1.4.10.1.2 Despido por vulneración de las obligaciones y prohibiciones del trabajador
En lo que refiere al despido con justa causa cuando el trabajador no cumple las obligaciones y
prohibiciones previstas en los artículos 58 y 60 del CST, se tiene que, como fue mencionado por
la Corte, al juez laboral le corresponde determinar la gravedad de la conducta para determinar
si procede o no una indemnización por despido sin justa causa en un proceso judicial.
Por lo tanto, un empleador puede efectuar un despido alegando, según su criterio, que el trabajador incumplió de manera grave con sus obligaciones o incurrió en una prohibición. Luego, en
144
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instancia judicial, le corresponderá al juez determinar si el criterio del empleador se encontraba
acorde a la ley y a la práctica de las buenas costumbres, y si sus razones expuestas se encuentran
o no “tipificadas en el ordenamiento legal aplicable”.
Pautas para determinar la gravedad de una conducta
Para determinar la gravedad de una conducta pueden considerarse las siguientes pautas:
La antiguedad del trabajador.
Si ha sido sancionado disciplinariamente.
Los llamados de atención realizados respecto a la realización de la conducta.
El grado de tolerancia a determinadas conductas según el contexto en el que se desenvuelve el trabajo, siempre que no supongan una afectación considerable del clima laboral o del estado físico o mental del trabajador.
Las circunstancias personales del trabajador.
La reiteración de la conducta.
1.4.10.2 Terminación por actos inmorales dentro de la empresa
¿Pueden considerarse las relaciones sexuales dentro del lugar de trabajo como causal de despido? En algunos casos, para no entorpecer el clima o el ambiente laboral, los empleadores
prohíben las relaciones amorosas o sentimentales entre compañeros, sobre todo si pertenecen
a un mismo departamento o área de trabajo.
Es fundamental tener en cuenta que situaciones como las mencionadas no pueden ser sujetas
a prohibición, puesto que a nadie se le puede impedir enamorarse o estrechar lazos amorosos
con otra persona, independientemente de su orientación sexual o género. Lo importante es no
sobrepasar los límites establecidos dentro de las normas de la empresa para que no ocurran
actos que puedan entorpecer las relaciones laborales.
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1.4.10.2.1 Actos sexuales dentro de la empresa
Respecto a las consecuencias de los actos sexuales entre compañeros de trabajo o jefe y subalterno dentro de la empresa durante la jornada laboral, muchas empresas han buscado establecer este tipo de situaciones como actos inmorales que serían susceptibles de terminación del
contrato, de acuerdo con el numeral 5 del literal a) del artículo 62 del CST. El numeral se refiere
a aquellos actos inmorales cometidos “dentro del taller, establecimiento o lugar, en el desempeño de sus labores”; es decir, basta con que se den en el sitio de trabajo y durante la actividad
laboral, por lo que, si no sucede ninguno de estos dos presupuestos, el acto no se considera
como justa causa de terminación del contrato.
La Corte Constitucional, sin embargo, a través de la Sentencia C-931 de 2014 ha señalado lo
que puede preverse como inmoral y advierte que la moral en este caso no está condicionada a
juicios subjetivos, sino a lo que socialmente pueda perturbar a terceros o a sus bienes.
Un acto es inmoral cuando agrede las buenas costumbres y principios, es decir, cuando falte a la
ética dentro de sus relaciones sociales. A propósito, cabe resaltar que aquello que pueda corresponder a creencias religiosas no puede estar dentro de la esfera de lo moral; son solo libertades
que deben ser respetadas.
En tal sentido, cobra vigencia la libertad sexual y el derecho a la intimidad; en esta esfera nadie
puede intervenir, a menos que sea sujeto de reglas dentro de la empresa, como lo serían las
manifestaciones sexuales públicas, pues, teniendo en cuenta que pertenecen a la intimidad de
la persona, así mismo deben ser tratadas.
Se adiciona lo que recientemente ha discutido la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-364
de 2018, en la que se habla acerca de las relaciones sexuales dentro de los establecimientos educativos, de la intimidad sexual y de lo que representa que sea un área semiprivada. Advierte claramente
que, si no está sujeto a prohibición dentro del reglamento educativo, entonces está permitido.
En la sentencia se estableció lo siguiente:
En términos de la doctrina constitucional, el
derecho a la intimidad sexual excluye la “imposición perfeccionista de comportamientos
sexuales exigidos por una concepción del bien
diferente a la que el sujeto ha elegido libremente”. Y las posibles limitaciones de este ámbito
de la conducta sexual de los ciudadanos está
prohibida, pues hace parte de su autonomía,
salvo que implique la afectación de los derechos
de terceros.
146
Estos espacios cerrados en los que un conjunto de
personas comparte una actividad y en los que el
acceso al público es restringido son espacios semiprivados y, por ende, las injerencias a la intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos son limitados. Sin embargo, no son espacios
privados, porque las acciones de cada uno de los
individuos en una oficina, o en un establecimiento educativo, tienen repercusiones sociales: no se
trata del individuo en su propio ámbito de acción,
sino del individuo en una comunidad.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Por otra parte, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-931 de 2014, considera inmoral, para que proceda la terminación del contrato, lo siguiente:
La terminación unilateral por acto inmoral
debe guardar relación con conductas del trabajador desarrolladas en el establecimiento o
lugar de trabajo o en ejercicio de sus funciones
y que afecten el normal desarrollo de las actividades de la empresa, las relaciones entre el
empleador y los trabajadores, y entre los compañeros de trabajo.
Y agrega elementos que dan lugar a la terminación:
Existen elementos que guían en particular su
aplicación, los cuales se encuentran señalados
en la misma norma, como por ejemplo el deber
que tiene el empleador de manifestar expresamente (i) qué acto considera inmoral, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo;
sumado a que (ii) dicho acto debe realizarse en
el establecimiento o lugar de trabajo o en desarrollo de sus funciones. (iii) Dicho proceso de
terminación unilateral del contrato de trabajo
por haber incurrido en acto inmoral debe seguirse bajo la observancia del respeto del dere-
cho a la defensa del actor; (iv) la adecuación de
la conducta inmoral debe realizarse tomando
en consideración la disposición legal, y además realizando una confrontación de la misma
frente al contrato y reglamento de trabajo, pues,
al amparo del artículo 104 del Código Sustantivo del Trabajo, en dicho reglamento es donde
están consignadas el conjunto de normas que
determinan las condiciones a las que deben
sujetarse el empleador y sus trabajadores en la
prestación del servicio; y (v) debe involucrar un
análisis de las condiciones de tiempo, modo y
lugar en que se desarrolló la misma.
Una vez establecidos esos presupuestos, puede hablarse de que el acto sexual entre compañeros
dentro de la empresa, en el transcurrir de la actividad laboral, puede considerarse inmoral y
configuraría una causal de terminación del contrato. De lo contrario, si la pareja actúa en privado, aun dentro de las instalaciones de la empresa, no puede ser sujeta a sanción.
1.4.10.3 Negación del reintegro laboral
No cabe duda de que la Corte Suprema de Justicia ha fijado un nuevo precedente jurisprudencial con la Sentencia SL4078 de 2019.
Para analizar este contexto es preciso señalar de antemano que se deben instaurar ciertas precisiones normativas, de manera que el lector conozca los alcances de la decisión de la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, no solo por lo paradigmático que se presume en el título, sino
también porque la decisión obedece a un patrón de favorabilidad que beneficia cada día más al
empleador y que ha venido transformando el derecho laboral en las últimas décadas, tal vez en
perjuicio de los derechos laborales concedidos en el CST y en la Constitución Política.
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1.4.10.3.1 Estabilidad laboral reforzada
El fuero de estabilidad laboral reforzada tiene el objetivo de proteger a las personas que, a juicio
de los postulados de la Constitución Política, se entienden como personas de especial protección.
Entre dichas personas de especial protección se encuentran no solo las que tienen algún
tipo de discapacidad física, como inicialmente lo pensó el legislador en la Ley Clopatofsky,
sino que el concepto se transformó en el discurso de la Corte Constitucional en el fuero de
estabilidad ocupacional reforzada, basado en que se protege a todas las personas en estado
de debilidad manifiesta.
Así pues, el fuero se extendió a mujeres embarazadas, personas incapacitadas, en procesos de
rehabilitación física o psicológica, con enfermedades tanto físicas como psicológicas, y que no
necesariamente tengan un grado de pérdida de capacidad laboral.
Esta ley dispuso una dura sanción en su artículo 26, indicando que el empleador que desvincule a un trabajador que goce de fuero de estabilidad laboral reforzada deberá pagarle una
indemnización de 180 días de salario. Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que el despido se debe declarar nulo y el trabajador debe ser reubicado en el cargo
o en uno similar o de mejores condiciones.
Ya realizadas estas aclaraciones, se puede entrar a profundidad en el caso que inspira esta sección. Sucedió que el Tribunal Superior de Distrito Judicial en segunda instancia determinó que
no había despido ilegal ni injusto después de que el juez de primera instancia había establecido
que sí y ordenado el reintegro de un trabajador que presentó como prueba su historia clínica
con un cuadro de depresión producido por un problema de alcoholismo.
El Tribunal Superior revocó la orden de reintegro y la Corte Suprema de Justicia encontró en
sede de casación que el despido sí fue injusto, y contra todo pronóstico de la aplicación mecánica de la jurisprudencia no solo de esa corporación judicial, sino de la misma Corte Constitucional, determinó que era inconveniente ordenar el reintegro porque se había perdido totalmente
la credibilidad y confianza de acuerdo con las siguientes consideraciones:
(…) no es conveniente ordenarlo, ello en atención
a que la accionada le perdió totalmente la credibilidad y confianza por el comportamiento del actor
ante la conducta por él desplegada, ello aunado a
que dicho proceder afectó e incidió en la producción de la empresa, que las incapacidades por él
presentadas le generaron desconfianza aun cuando
finalmente respecto del accionante no se logró acreditar en el proceso que eran ficticias, máxime que
el ambiente laboral se puede tornar hostil e incluso
su rendimiento laboral puede resultar afectado, en
perjuicio para él y para la empresa, lo cual le impediría desarrollar adecuadamente la labor por él
desempeñada a la cual tendría que regresar.
Aunque la Corte Suprema de Justicia admitió dentro de la sentencia que se encontraba frente a
un caso difícil, y pese a que se tiene que reconocer que hizo un gran esfuerzo por desplegar un
andamiaje de argumentos y pruebas para soportar su decisión, esta pudo demandarse a través
de una acción de tutela contra sentencia judicial, la cual podría haber llegado a revisión ante la
Corte Constitucional para que tomara la última decisión de rigor si encontraba que hubo vulneración a un derecho fundamental, o si en definitiva se rompió el precedente jurisprudencial
sin la argumentación suficiente requerida para tal efecto.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Sobre el particular, se considera que la decisión vulnera los derechos a la seguridad jurídica, al
debido proceso, al fuero de estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la salud.
1.4.10.3.2 El despido sin justa causa
El despido de un trabajador se reputa injusto cuando el empleador termina unilateralmente el
contrato de trabajo sin justificar su decisión con base en una de las causales estipuladas en el
artículo 62 del CST, o cuando el trabajador demuestra dentro de un proceso ordinario laboral
que, aunque el empleador citara una justa causa, esta no se llegó a configurar dentro de las situaciones fácticas que dieron origen a la terminación unilateral del contrato.
Cuando se logra probar que el empleador despide injustamente a un trabajador, como fue estudiado anteriormente, el primero deberá pagar al segundo la indemnización establecida en el
artículo 64 del CST. Aquella norma establece lo siguiente:
a.
Si el contrato de trabajo es a término fijo, pagará los salarios correspondientes al tiempo
que faltare para cumplir el plazo estipulado por las partes, o el del lapso determinado por
la duración de la obra o la labor contratada. En todo caso, la indemnización no puede ser
inferior a lo correspondiente a quince (15) días.
b.
Si el contrato es a término indefinido y el trabajador devenga menos de diez (10) smmlv
($10.000.000 para 2022), se pagará lo correspondiente a treinta (30) días de salario por el
primer año de servicio, y lo correspondiente a veinte (20) días de salario por los años subsecuentes que haya laborado. Si el trabajador devenga diez (10) smmlv o más, se pagará lo
correspondiente a veinte (20) días de salario por el primer año de servicio, y lo correspondiente a quince (15) días de salario por los años subsecuentes que haya laborado.
No obstante, el caso bajo estudio no deja de llamar la atención porque el trabajador ganó en el
recurso de casación la indemnización por despido sin justa causa cuando el juez de segunda
instancia había determinado que existió justa causa para despedirlo; sin embargo, la Alta Corte
no ordenó su reintegro a renglón seguido, como generalmente lo haría en casos pasados.
1.4.10.4 Despido de trabajador pensionado
El numeral 14 del literal a) del artículo 62 del CST establece como justa causa de terminación del
contrato el reconocimiento del estatus de pensionado de un trabajador. En este caso el empleador
debe entregar un preaviso al trabajador con no menos de quince (15) días de anticipación. Respecto a la procedencia de este despido, conviene precisar que no basta con la resolución expedida
por la administradora de pensiones en la que reconoce la pensión al trabajador para que se dé por
terminado el contrato, pues este último debe encontrarse incluido en la nómina de pensionados
de la entidad, situación que debe corroborar tanto el empleador como el trabajador.
1.4.10.4.1 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
A través de la Sentencia SL3108 de 2019, la Corte Suprema de Justicia realizó una serie de
precisiones tendientes a establecer una visión clara acerca de la procedencia del despido de un
trabajador pensionado.
Por medio de dicha sentencia, la Corte expone las cuestiones por las cuales no procede una
indemnización por despido sin justa causa cuando no se da por terminado el contrato de traDocumento autorizado para: BUSINESS GROUP SMA S.A.S Gaviria
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bajo de forma inmediata a un trabajador al que le ha sido reconocida la pensión, sino que la
terminación ocurre algunos meses o años después.
Caso concreto
Primero conviene hacer un breve recuento del caso objeto de análisis de la Corte.
Se trata de una trabajadora a quien le fue reconocida su pensión desde julio del año 2015, hecho
que no notificó a su empleador. Posteriormente, fue despedida el 19 de marzo de 2016, luego de
que este último constatara la situación y verificara efectivamente la inclusión de la trabajadora
en la nómina de pensionados de la administradora de pensiones.
La trabajadora demandó al empleador solicitando, entre otras acreencias, el reconocimiento de
la indemnización por despido injusto, debido al tiempo transcurrido entre el reconocimiento
de la pensión y el despido.
Respecto a lo solicitado por la trabajadora, la Corte determinó que no procedía la indemnización por despido injusto, toda vez que el principio de inmediatez no aplica respecto a la terminación del contrato por dicha causal, y realizó las siguientes precisiones:
a.
Reconocimiento de la pensión como justa causa de terminación del contrato
La Corte estudió esta causal enunciando el artículo 62 del CST, complementando esta disposición normativa con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993:
Artículo 33 [de la Ley 100 de 1993]. Requisitos
para obtener la pensión de vejez. Para tener el
derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá
reunir las siguientes condiciones: (…) Parágrafo
3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo (…) que el trabajador
(…) cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo (…) cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del
sistema general de pensiones.
(El subrayado es nuestro).
En consecuencia, la Corte determinó que, cuando la ley establece que el empleador podrá
terminar la relación laboral, le da la potestad para usar dicha causal en el evento en que
considere que el trabajador cumplió su ciclo en la empresa, o cuando estime conveniente.
Al respecto, la Corte precisó en la Sentencia SL3108 de 2019:
En la misma providencia, esta Corporación señaló (iii) que el enunciad “podrá” contenida en
los incisos 1.° y 3.° de la norma, expresa que el
“el retiro del trabajador por reconocimiento de la
pensión de vejez entraña una decisión discrecional
del empleador. Luego, no se trata de una causal de
forzoso acatamiento, sino de una facultad que la
150
ley le brinda al empleador de la cual puede hacer
uso cuando estime conveniente que el servidor ha
cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad”.
(...)
(Los subrayados son nuestros).
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Lo anterior supone que el empleador puede hacer uso de esta justa causa de terminación
del contrato en cualquier momento sin que dé lugar a una indemnización por despido
sin justa causa.
b.
Aplicación del principio de inmediatez
El principio de inmediatez establece que un empleador debe actuar con prontitud y celeridad, sea para imponer una sanción o para despedir a un trabajador. No llevar a cabo dichas
acciones en un tiempo razonable supone que este indultó al trabajador la falta cometida.
En ese sentido, en caso de que un empleador opte por terminar el contrato alegando como
causal la falta cometida por un trabajador, luego de transcurridos dos meses la ley presume
que la terminación no se debió a dicha falta, sino a una causal distinta, configurándose así
un despido sin justa causa.
Ajustando lo anterior al tema objeto de estudio, la trabajadora argumentaba que el empleador debió dar por terminado el contrato una vez constatara su inclusión en la nómina de
pensionados, no meses después.
La Corte determinó, sin embargo, que respecto a la terminación del contrato por reconocimiento de la pensión no procedía la aplicación de la inmediatez, toda vez que dicho
principio solo aplica a conductas propias del trabajador que se supongan susceptibles
de sanción:
No resulta viable aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en el reconocimiento de la pensión a favor del trabajador, pues
se trata de una causal objetiva desligada de la
conducta del empleado.
Se tiene como conclusión lo siguiente: un trabajador pensionado puede ser despedido meses o años después de haber adquirido su estatus de pensionado, toda vez que la ley faculta
al empleador a utilizar esta causal de terminación del contrato cuando lo considere conveniente sin que se configure un despido sin justa causa que dé lugar a una indemnización.
c.
Trabajador contratado como pensionado
Un trabajador contratado como pensionado no puede ser despedido en cualquier momento, a diferencia de aquel que adquiere el estatus de pensionado durante la relación
laboral. Esto debido a que el numeral 14 del artículo 62 del CST establece que el despido
con justa causa procede por “el reconocimiento al trabajador de la pensión estando al
servicio de la empresa”.
Por ende, el despido de este trabajador debe ajustarse a lo dispuesto para cualquier empleado; esto es, bajo una justa causa distinta a la mencionada, como la de incurrir en una
falta prevista a través del contrato de trabajo, reglamento, etc., so pena del reconocimiento de una indemnización.
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1.4.10.5 Principio de inmediatez en sanciones disciplinarias y despidos
La legislación laboral dispone que todo empleador tiene la obligación de establecer el procedimiento que deberá surtirse dentro de un proceso disciplinario laboral, que podrá ser fijado mediante el contrato de trabajo, el reglamento interno, una convención colectiva, una resolución, etc.
Lo anterior, con la finalidad de que los trabajadores conozcan con antelación los trámites a los
que se verán enfrentados cuando cometan una falta, por acción u omisión, que dé lugar a una
sanción disciplinaria.
Atendiendo a lo expuesto, en lo concerniente a la decisión que surge con ocasión del agotamiento de dicho proceso disciplinario, esta debe ajustarse al principio de inmediatez, el cual
consiste en que las actuaciones procesales deben ser comunicadas y hacerse efectivas de forma
oportuna y razonable a la ocurrencia de los hechos.
En lo que atañe al ámbito laboral, el principio supone que el trabajador debe ser notificado de
forma inmediata de todas las decisiones tomadas dentro de un proceso que se adelante en su
contra, so pena de infringir el precepto constitucional del debido proceso. Esto debido a que, si
la decisión no se notifica de forma inmediata, y a su vez no se hace efectiva, se estaría presentando una dilación injustificada dentro de la actuación procesal.
Respecto a lo anterior, mediante la Sentencia SL2816 de 2019, la Corte Suprema de Justicia
precisó que no es dable imponer una sanción o despedir al trabajador cuando estas acciones no
se presentan dentro de los términos que el empleador dispuso para la ejecución de la diligencia
de descargos, los cuales deben guardar, además de proporcionalidad en los tiempos, coherencia
entre la falta cometida y la sanción impuesta.
1.4.10.5.1 Aplicación del principio de inmediatez
En algunos casos los empleadores aplican de manera indebida este principio, pues suponen
que pueden notificar y hacer efectiva una sanción en cualquier momento. Para ejemplificar,
supóngase que un empleador establece el 23 de mayo de 2022 que el trabajador será sancionado
con cinco (5) días de suspensión e indica, a su vez, que la suspensión tendrá lugar a partir del
23 de junio del mismo año, pero el procedimiento descrito en el reglamento interno de trabajo
indica que el trabajador debe ser suspendido al tercer día hábil después de notificada la sanción.
Otro ejemplo puede ser el siguiente: un empleador decide materializar un despido el 30 de
marzo de 2022 y las actuaciones procesales culminaron y fueron notificadas al trabajador el
10 de abril del mismo año, pero el reglamento interno establece que el despido debe surtirse el
mismo día de su notificación.
Se tiene, con base en lo expuesto, que no aplicar de forma debida las reglas de la inmediatez
afecta las garantías procesales, lo cual podría generar que las sanciones impuestas carezcan de
validez en el momento para el cual se determinó que debían ser efectivas; o en el caso de un
despido, podría ser declarado ilegal, dado que no se presentó conforme a la ley.
152
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1.4.10.5.2 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Se hará un breve recuento del caso resuelto por la Corte Suprema en la mencionada Sentencia
SL2816 de 2019.
Se trata de un trabajador despedido por justa causa que fue citado de forma oportuna a la diligencia de descargos, fue escuchado y tuvo oportunidad de analizar las pruebas y ejercer sus
derechos de defensa y contradicción.
Una vez agotado el trámite, le fue comunicada horas después la terminación del contrato por
despido con justa causa, según la causal esgrimida mediante el numeral 4 del artículo 62 del CST:
Artículo 62 [del Código Sustantivo del Trabajo].
Terminación del contrato por justa causa (…)
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y ma-
terias primas, instrumentos y demás objetos
relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las
personas o de las cosas (…).
Como consecuencia, el trabajador procedió a demandar a la empresa, alegando la ilegalidad de
la terminación del contrato y argumentando que le fue notificado el despido el mismo día de la
audiencia de descargos y no dentro de los seis (6) días siguientes a la celebración de esta, como
se establecía en la convención colectiva de trabajo –CCT–.
Luego del estudio de las pruebas y los argumentos manifestados por las partes, la Corte Suprema de Justicia negó lo solicitado por el demandante, estableciendo que lo contenido en la CCT
debía entenderse de forma tal que, al establecer que la notificación, debía surtirse “dentro de los
seis (6) días siguientes a la audiencia de descargos”; este término lo que hacía era imponer un
límite máximo para la notificación de la actuación, salvaguardando de esta manera el principio
de inmediatez. En consecuencia, la Corte manifestó:
Que [de] la extinción contractual [que] se produjo siete horas después de realizada la audiencia de descargos, no puede deducirse que
la empleadora haya desconocido el trámite contractual para despedir al servidor, estableciendo
en la convención colectiva que lo beneficiaba, en
razón a que no solo respetó el principio de inmediatez que protege la cláusula convencional,
no superando el término cronológico máximo
establecido con esa finalidad (…).
En ese orden de ideas, la Corte complementó expresando que, según dicha cláusula, el despido debía realizarse una vez surtida la audiencia de descargos, y este despido se dio justo en el
mismo día, es decir, se encuentra dentro del término de seis (6) días, no antes ni después. Por
lo tanto, el despido fue justo por la causa endilgada al comprobarse la falta cometida y, a su vez,
legal al cumplir con las reglas de la inmediatez y darle oportunidad al trabajador de defenderse
y controvertir las pruebas presentadas en su contra.
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1.4.10.6 Pautas para el despido con justa causa
Como fue mencionado, el literal a) del artículo 62 del CST establece las causales por las cuales
un empleador puede terminar unilateralmente un contrato de trabajo bajo una justa causa.
Mediante la Sentencia SU-449 de 2020, la Corte Constitucional unificó los criterios que deben
aplicarse para que un empleador pueda dar por terminado de manera unilateral el contrato de
trabajo. Esto supone que lo dispuesto a través de esta sentencia debe ser cumplido sin lugar a
otras interpretaciones.
La Corte realizó este pronunciamiento con base en las causales previstas en el citado artículo
62 del CST, estableciendo una serie de pautas que deberán cumplir de manera obligatoria los
empleadores. Para esto señaló lo siguiente:
Cuando el empleador haga uso de la facultad unilateral de terminación del contrato de trabajo con justa
causa, se deberá cumplir con las siguientes garantías obligatorias (…).
(El subrayado es nuestro).
Así pues, la Corte determinó que el empleador debe seguir los siguientes pasos para dar por
terminado el contrato de trabajo de manera unilateral:
1
Debe existir una relación temporal de cercanía entre la ocurrencia o conocimiento de los hechos y la decisión
de dar por terminado el contrato; es decir, la decisión debe ajustarse al principio de inmediatez. Una vez cometida la falta, el empleador debe tomar una decisión con prontitud.
2
La causa de terminación del contrato debe sustentarse en una de las justas causas taxativamente previstas en
la ley.
3
Debe enviarse comunicación al trabajador en donde se le indiquen, de forma clara y oportuna, las razones
concretas que motivan la terminación del contrato.
4
Deben observarse los procesos previamente establecidos en la convención colectiva, reglamento interno, laudo
arbitral o en el contrato individual de trabajo, siempre que en ellos se establezca algún procedimiento para
finalizar el vínculo contractual.
5
Debe acreditarse el cumplimiento de las exigencias específicas de cada causal de terminación.
6
154
Debe garantizarse al trabajador el derecho a ser escuchado o de poder dar su versión sobre los hechos antes de
que el empleador ejerza la facultad de terminación.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Este derecho a la defensa debe aplicarse a todas las causales de terminación previstas en el artículo 62 del CST, debido a que la Corte considera que todas las causales contienen elementos
subjetivos que deben ser discutidos en escenarios de reflexión en los que el trabajador pueda
defenderse y el empleador pueda reconsiderar su decisión de terminar el contrato de trabajo:
Se debe garantizar al trabajador el derecho a ser
oído o de poder dar la versión sobre los hechos,
antes de que el empleador ejerza la facultad de
terminación, cuya aplicación, entiende la Corte,
se extiende para todas las causales, pues ellas,
más allá de que no tengan un contenido sancionatorio, sí envuelven elementos subjetivos y
objetivos de valoración, respecto de los cuales,
en términos de igualdad, se debe permitir un
escenario de reflexión e interlocución, ya sea en
una audiencia o en cualquier otra vía idónea
de comunicación, con miras a que el trabajador
pueda defenderse frente a los supuestos que permitirían su configuración y, dado el caso, si así lo
estima pertinente el empleador, retrotraerse de la
decisión adoptada.
(Los subrayados son nuestros).
Estas consideraciones fueron adoptadas por la Corte porque consideraba que no existía un criterio único referente al proceso que debía realizarse para la terminación del contrato con justa
causa. También indicó estas apreciaciones por el último pronunciamiento de la Corte Suprema
de Justicia en la Sentencia SL2351 de 2020, en la que determina que el deber de escuchar al
trabajador, cuando será despedido con justa causa, solo debe aplicarse respecto a la causal 3 del
literal a) del artículo 62 del CST y no sobre las demás causales contenidas en el mismo artículo,
a menos que exista un procedimiento previo que así lo establezca.
Dado lo anterior, la Corte Constitucional estableció que el empleador debe, bajo todas las causales previstas en el artículo 62 del CST, escuchar al trabajador, sin que ello conlleve que deba
establecer un proceso para el efecto; lo único que debe hacer es permitir que el trabajador pueda dar su versión respecto a los hechos de los cuales se le acusan:
En todo caso, el derecho a ser oído opera como
una garantía del derecho de defensa del trabajador y no como un escenario de agotamiento del debido proceso (…). Esto implica que, si
bien el trabajador tiene el derecho a cuestionar
y de exponer los motivos que permitan enervar
la causal, y tal alternativa debe ser garantizada
por los empleadores, ello no significa que tenga
que establecerse un proceso reglado para tal fin
(salvo que las partes así lo acuerden), con etapas
de contradicción, pruebas y definición respecto
de la validez de la causal alegada.
(Los subrayados son nuestros).
Esto no debe confundirse con un proceso disciplinario laboral, ya que este sí debe encontrarse
previsto en el reglamento interno o en el contrato de trabajo para efectos de imponer sanciones
a los trabajadores.
1.4.10.7 Fuero de maternidad
En el momento en que el empleador es notificado del estado de gestación de una trabajadora,
se genera para ella un fuero de estabilidad laboral reforzada, lo cual supone que no puede ser
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despedida, desmejorada en sus condiciones ni trasladada del lugar de trabajo mientras dure el
período de gestación, la licencia de maternidad (18 semanas) y durante los 6 meses posteriores
a la terminación de esta última, en los cuales deben otorgársele descansos de lactancia.
Debido a esto, el artículo 240 del CST establece que, cuando el empleador requiera dar por terminado el contrato con una trabajadora en estado de embarazo, deberá solicitar autorización al Ministerio del Trabajo y solo podrá alegar como motivo las justas causas previstas en el artículo 62 del CST.
En el evento en que se proceda a la terminación del contrato de la trabajadora sin esta autorización, se presumirá que el despido se dio por motivo de su estado y, de conformidad con lo
previsto en el artículo 239 del CST, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente
a sesenta (60) días de salario adicional y cualquier otra que se produzca con ocasión de su contrato de trabajo y las normas que protegen la estabilidad laboral reforzada.
1.4.10.7.1 Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Mediante la Sentencia T-438 de 2020, la Corte Constitucional realizó una serie de precisiones
respecto a la terminación del contrato para una trabajadora en estado de gestación.
Lo anterior, debido al caso de una trabajadora a la cual se le hizo firmar un documento en el que
se expresaba una terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo, la cual manifestaba
que se realizaba con voluntad y consentimiento de ella; no obstante, todo se trató de un acto
unilateral por parte del empleador, valiéndose del desconocimiento de la trabajadora sobre sus
derechos laborales.
En este caso, la Corte estableció que se trató de una transacción (acuerdo en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual) y destacó que
una de las características principales de un mutuo acuerdo o una transacción es que no requiere
del aval de una autoridad competente; es decir, en lo referente al caso en concreto, realizar una
transacción con una trabajadora con fuero de maternidad no implica la obligación de solicitar
autorización al Ministerio del Trabajo para terminar el contrato de trabajo. Sobre esta transacción, la Corte precisó:
En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “basta que esa manifestación
de voluntad de las partes se haga en forma con-
sistente y libre de apremio, y no vulnere derechos
ciertos e indiscutibles del trabajador, para que
aquella surta sus plenos efectos legales.
Como puede observarse en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, la transacción es perfectamente viable siempre que se realice con la voluntad de las partes. Sin embargo, no puede
vulnerar derechos ciertos e indiscutibles, so pena de ser ineficaz.
De acuerdo con lo indicado, luego del estudio de una serie de presupuestos, la Corte Constitucional determinó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del CST, el fuero de maternidad es un derecho cierto e indiscutible y, por esta razón, no puede acordarse la terminación del
contrato por mutuo acuerdo o transacción con la trabajadora mientras goce de este fuero:
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
(…) es claro que la circunstancia de que. no sea
posible transar la terminación de un contrato de
trabajo que involucre la estabilidad laboral reforzada por maternidad de una empleada obedece a
lo previsto en el artículo 15 del CST pues el fuero
de maternidad es un derecho cierto e indiscutible.
(Los subrayados son nuestros).
Por lo anterior, la Corte Constitucional concluyó, como fue mencionado, que no se puede terminar el contrato por mutuo acuerdo cuando se goza de fuero de maternidad. Sumado a esto,
estableció que la trabajadora solo puede ser despedida si se trata de una de las causales del
artículo 62 del CST y que, a su vez, esta sea aprobada y verificada por un inspector de trabajo:
De allí que el legislador ha preferido: (i) impedir
la transacción frente a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso del fuero de maternidad;
y (ii) restringir la posibilidad de despido de la
mujer beneficiaria de la estabilidad laboral por
maternidad solo a los casos de una justa causa
de terminación del artículo 62 del CST, la cual
debe ser previamente aprobada por el inspector
del trabajo. Motivo por el cual no es posible que
durante el fuero de maternidad se haga uso del
despido con pago de indemnización previsto en
la terminación unilateral y sin justa causa que
regula el artículo 64 del CST.
(Los subrayados son nuestros).
Además, como puede apreciarse en las últimas líneas del enunciado, determinó que tampoco
puede darse por terminado el contrato sin justa causa e indemnizar a la trabajadora, según lo
dispuesto en el artículo 64 del CST.
La Corte Constitucional, sin embargo, manifestó que estas disposiciones no suponen la imposibilidad de terminar el contrato durante el fuero de maternidad, ya que puede realizarse si la
trabajadora decide renunciar voluntariamente:
Sin embargo, lo anterior no implica que las partes no puedan por ningún motivo poner fin al
contrato de trabajo durante el amparo del fuero
de maternidad. Como ya se explicó, si la trabaja-
dora es quien desea terminar la relación laboral
puede hacer uso de la renuncia voluntaria.
(El subrayado es nuestro).
En síntesis, no puede terminarse el contrato de una trabajadora con fuero de maternidad, a
menos que medie autorización por parte del Ministerio del Trabajo o ella decida renunciar
voluntariamente.
1.4.10.8 Estabilidad laboral reforzada en trabajador próximo a ser padre
Mediante la Sentencia C-005 de 2017, la Corte Constitucional estableció que la estabilidad laboral reforzada que protege a la mujer en estado de embarazo (artículos 239 y 240 del CST)
cobija también al trabajador en caso de que su cónyuge o compañera permanente se encuentre
en estado de gestación y dependa económicamente de él; dicha estabilidad laboral reforzada
debe extenderse hasta los 3 primeros meses después del parto:
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
La Corte declarará la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo y del numeral
primero del artículo 240 del mismo estatuto,
en el entendido que la prohibición de despido y
la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se
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extienden al (a la) trabajador(a) que tenga la
condición de cónyuge, compañero permanente
o pareja de la mujer en período de embarazo o
lactancia, que sea beneficiaria de aquel(la).
(El subrayado es nuestro).
1.4.10.8.1 Demostración de la dependencia económica de la cónyugue o compañera permanente
del trabajador
En la citada sentencia, la Corte Constitucional estableció que la cónyuge o compañera permanente puede demostrar su dependencia económica a través de su condición como beneficiaria
del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador:
La protección se concederá teniendo en cuenta
la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al
que se encuentre afiliado el trabajador o traba-
jadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada.
(El subrayado es nuestro).
Si la cónyuge o compañera permanente cotiza al sistema general de seguridad social para acceder al beneficio de licencia de maternidad, pero depende de su cónyuge (el trabajador), la
estabilidad laboral reforzada ya no operaría en favor de este, dado que la cónyuge o compañera
permanente demuestra con este hecho que cuenta con los ingresos necesarios para solventar
sus gastos y, además, cotizar al sistema.
1.4.10.9 Terminación del contrato por críticas al empleador
La Corte Constitucional determinó una serie de presupuestos referentes a la terminación del
contrato de trabajo cuando se presume la vulneración de derechos fundamentales, como el de
la libertad de expresión (artículo 20 de la Constitución Política de Colombia). En el ámbito
laboral, el despido de un trabajador a quien se le compruebe la vulneración de este derecho
convierte al despido en ineficaz.
Se estudiará esta situación con base en la Sentencia T-362 de 2020, en la que la Corte resuelve
el caso de una docente universitaria despedida por realizar una serie de manifestaciones (consideradas irrespetuosas) en medios de comunicación y redes sociales en contra de la institución
educativa a la cual se encontraba vinculada, declarando que este despido era violatorio del
mencionado derecho.
1.4.10.9.1 Terminación del contrato de trabajo por justa causa
El numeral 2 del literal a) del artículo 62 del CST (una de las causales utilizadas para el despido de la docente) establece que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo
por justa causa cuando haya sufrido actos de violencia, injuria, malos tratamientos o grave
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
indisciplina por parte del trabajador. En la sentencia, la Corte señaló que dicho numeral fue
demandado en una ocasión debido a que podría suponer una afectación al libre desarrollo de
la personalidad, la autonomía personal y la libertad de expresión.
Para esto, la Corte indicó que esta norma no suponía una afectación de los mencionados derechos, disponiendo que las relaciones laborales deben desenvolverse en el marco del respeto mutuo, la confianza, la lealtad y la solidaridad. Además, precisó que los actos de violencia, injuria
y mal tratamiento deben revestir de una gravedad tal que amenacen realmente la vida laboral.
Frente al caso en concreto, la Corte precisó que el despido no vulneró el derecho a la libre expresión de la docente debido a que la decisión no tenía el propósito de impedir que la docente
manifestara sus inconformidades u opiniones por los medios mencionados o que se retractara
de lo dicho. Señaló, además, que la institución soportó la carga de tolerancia exigible frente a las
observaciones que pueden serle realizadas:
Es claro que la actuación de la institución universitaria no estuvo orientada a impedir a la accionante manifestar sus ideas o sus opiniones sobre la institución universitaria en redes sociales
o en medios de comunicación, ni tampoco a que
se retractara de sus publicaciones, o a que eliminara los contenidos difundidos por estos medios.
Desde esta perspectiva, es claro que el plantel
educativo soportó la carga especial de tolerancia
que le es exigible (…).
(Los subrayados son nuestros).
Luego de una serie de consideraciones, la Corte determinó que, aunque lo dicho por la docente
revista de protección al derecho a la libre expresión, esto no impide que el plantel educativo reaccione a las declaraciones realizadas, ni lo obliga a soportar las críticas sin que tenga derecho a
manifestarse contra ellas e, incluso, a dar por terminado el contrato de trabajo bajo estos eventos:
En este orden de ideas, la Sala concluye que el despido (…) no comporta una restricción indebida a
la libertad de expresión. Aunque el discurso de la
accionante se encuentra protegido por el artículo
20 de la Carta Política, esta protección implica
una presunción de legitimidad de sus manifestaciones y un amplio margen de tolerancia por parte de sus receptores y destinatarios, pero no impide
que, en el ámbito de las relaciones interpersonales, estos últimos puedan reaccionar a tales expresiones, bien sea mediante el ejercicio de esta
misma libertad o incluso mediante la ruptura de
los vínculos jurídicos que se rigen por el principio
de la autonomía de la voluntad. En este escenario,
aunque la accionante se encontraba legitimada
para manifestar públicamente su descontento con
la Universidad (…) en los términos en que lo hizo,
y aunque en principio la institución académica
no podía oponerse a ello, la libertad de expresión
no conlleva de plano la anulación automática de
las libertades en cabeza de los destinatarios de los
mensajes de la accionante, ni los obligaba a permanecer impasibles frente a sus provocaciones, ni
tampoco desplaza la potestad con la que, en general, cuentan los empleadores para concluir las
relaciones laborales.
(Los subrayados son nuestros).
Como complemento, la Corte señaló que las relaciones laborales deben regirse bajo los principios de la fidelidad y lealtad de las partes. En lo referente a los trabajadores, se requiere que
manifiesten a sus empleadores de manera directa y respetuosa las inconformidades que tengan:
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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La lógica inmersa a los vínculos laborales, regidos por el principio de buena fe y por el deber de
fidelidad y lealtad, es que los trabajadores deben
poner de presente a sus empleadores, respetuosa
pero franca y directamente, todas las observaciones que estime pertinentes para garantizar
la correcta ejecución de sus labores y la buena
marcha de las actividades emprendidas por
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aquel. De allí que la legislación laboral establezca como deber a cargo de los trabajadores el de
comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime pertinentes para evitarle
daños y perjuicios.
(Los subrayados son nuestros).
En lo concerniente al caso en particular, indicó que la docente no utilizó los medios institucionales para manifestar sus inconformidades, sino que lo hizo en medios de comunicación, deteriorando de esta manera la relación laboral y afectando el buen nombre e imagen de la universidad:
En lugar de canalizar sus inconformidades y discrepancias a través de los canales institucionales,
la accionante optó por la descalificación y la desautorización pública de la entidad demandada
en redes sociales y medios de comunicación a
partir de su propia percepción del estado de cosas.
(El subrayado es nuestro).
Y precisó lo siguiente:
La determinación de la institución universitaria de terminar el vínculo laboral con la
accionante no se adoptó con fundamento en
el componente crítico de sus señalamientos,
sino con fundamento en la afectación grave,
concreta y cierta que el contenido, el tono y los
canales empleados para difundir sus mensajes,
provocó tanto en la relación laboral, como en el
funcionamiento general y en el buen nombre, la
imagen y el “good wil” del plantel educativo. Así
pues, la determinación de la entidad demanda-
da se produjo, no por el hecho aislado de que la
accionante manifestara el disenso y la crítica,
sino por la afectación que, desde la perspectiva del empleador, en la relación laboral y en la
entidad misma, provocó el contenido, el tono, el
lenguaje y los medios empleados por la docente para expresarse sobre la entidad y sobre los
miembros de la comunidad educativa.
(El subrayado es nuestro).
Por lo anterior, la Corte consideró que no habían sido vulnerados los derechos de la docente y
no accedió a las pretensiones solicitadas por esta, por lo que se podría suponer que la terminación del contrato bajo estos supuestos fue ajustada a derecho.
Como conclusión, los trabajadores tienen derecho a expresarse frente a inconformidades que
tengan en lo que respecta a su trabajo y al empleador; no obstante, deben realizarlo por los medios dispuestos para ello y de manera respetuosa bajo los presupuestos de la buena fe, fidelidad
y lealtad en las relaciones laborales, so pena de que el empleador pueda dar por terminado el
contrato de trabajo con justa causa bajo la mencionada causal del artículo 62 del CST y las disposiciones dispuestas en el reglamento interno de trabajo y el contrato de trabajo referentes al
trato y respeto que se deben las partes: el empleador y el trabajador.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.4.10.10 Terminación del contrato por revelación de información reservada
En los contratos de trabajo, además del compromiso del trabajador a prestar un servicio personal con continuada dependencia o subordinación y del empleador a pagar un dinero denominado salario, se constituye un convenio entre las partes con una serie de obligaciones especiales
(artículos 57 y 58 del CST) y prohibiciones (artículos 59 y 60 del CST) que deben ser acatadas.
En la relación laboral, como convenio jurídico, si cualquiera de las partes incumple una de
estas obligaciones especiales, comete alguna de las prohibiciones o se ve incursa en una de
las causales justas establecidas en el artículo 62 del CST (como la divulgación de información
confidencial), se dará derecho a la otra parte a terminar el contrato de trabajo con justa causa.
1.4.10.10.1 Sustracción de información de nómina como causal de terminación del contrato
Mediante la Sentencia SL679 de 2021, la Corte Suprema de Justicia analizó, entre otros aspectos,
la terminación del contrato laboral cuando el trabajador incurre en la falta establecida en el
numeral 8 del literal a) del referido artículo 62 del CST, el cual establece como una causa justa
de despido el hecho de que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a conocer
asuntos de carácter reservado del empleador.
El caso puntualmente revisado por la Corte en la sentencia es el de una trabajadora que laboró
en el manejo del archivo en el área de contabilidad de una empresa, manipulando comprobantes de egreso, recibos de caja y documentos de contabilidad en los que se encontraban adjuntas las nóminas de los empleados. Esta era información confidencial que la trabajadora no se
encontraba facultada para revisar, no obstante, pese a la prohibición, sustrajo documentos de
nómina del archivo de uno de los trabajadores sin mediar autorización alguna de su empleador.
Frente a este caso, la Corte estableció que, cuando un trabajador revela documentación o información de nómina sin autorización y sin que esto haga parte de sus funciones, la acción constituye
una transgresión al principio de confidencialidad que, incluso, atenta contra las normas de protección de datos personales establecidas en la Ley 1581 de 2012. Al respecto, la Corte puntualizó:
En cuanto a los hechos invocados por la empresa,
se fundamentó en la justa causa de despido en los
términos del numeral 8 del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo
7 del Decreto 2351 de 1965, que dispone:
Artículo 62. Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
a) Por parte del empleador (…):
2. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de
carácter reservado, con perjuicio de empresa.
De modo que la accionante faltó al deber de confidencialidad sobre documentos de nómina correspondientes a otro trabajador de la empresa,
respecto de los cuales tuvo conocimiento debido
a las funciones de apoyo que prestó en el área de
contabilidad, pero con el propósito específico de
su archivo, no para fines distintos. Para la época referida en la carta de despido, esto es, 23 de
abril de 2013, el acceso a esa documental le estaba restringido, puesto que ya estaba archivada
y en custodia del departamento de contabilidad
y sin su autorización no podía hacer uso de ella,
como lo explicó en su testimonio la jefe de tesorería Jenny Buriticá Barrios. Esa conducta reviste
gravedad en cuanto la accionante tomó y comu-
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
nicó a terceros sin autorización y sin que actuara
en la esfera de sus funciones, información concerniente a la nómina de otro trabajador de la
empresa, con lo cual trasgredió el principio de
confidencialidad no solo en relación con la em-
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presa sino con el tratamiento de datos del trabajador Hebert Victoria. La Ley 1581 de 2012, en
el artículo 4, literal h), prevé respecto de los principios para el tratamiento de datos personales.
Por lo anterior, es una conducta grave y, por lo tanto, una justa causa de terminación del contrato que un trabajador tome información confidencial (como en este caso, de nómina) y la
divulgue o comunique sin autorización.
En dicha providencia, adicionalmente, según expone la Corte, para que se dé aplicación como
falta grave y causal de terminación no es necesario que la revelación de información confidencial sin autorización genere perjuicios al empleador:
Ahora el daño que se cause a la empresa con
la conducta contraria al ordenamiento jurídico
del trabajador no es necesario que implique un
perjuicio económico, sino, como en el presente
caso, aquel se constituye en la vulnerabilidad de
su información y de los documentos inherentes
a su personal.
1.4.10.10.2 Consecuencia de revelar información confidencial
Como se hizo mención, revelar, comunicar o divulgar información de nómina es una falta grave y
un incumplimiento por parte del trabajador, que trae consigo la facultad del empleador de terminar
el contrato de trabajo con justa causa, conforme a lo establecido en los artículos 61 y 62 del CST.
Es de anotar que, si se llegara a realizar la conducta de revelación de secretos del empleador, y
este último decide solo sancionar al trabajador con suspensiones o llamados de atención, no
podrá despedirlo más adelante por ello, pues nadie puede ser sancionado dos (2) veces por un
mismo hecho.
1.4.11 Liquidación del contrato de trabajo
Independientemente de la causa por la que se terminó el contrato de trabajo, el empleador tiene
la obligación de liquidar y pagar al trabajador los valores causados correspondientes a salarios,
prestaciones sociales y descansos remunerados.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Concepto
Salario
Detalle
El salario es la remuneración mensual que
debe pagar el empleador al trabajador por
la prestación de sus servicios. Este concepto
puede pagarse como acuerden las partes, sin
que pueda estar sujeto a liquidar períodos
superiores a un (1) mes, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 132 del CST; es decir, puede ser pagado quincenal o mensualmente. A la terminación del contrato de trabajo deberá ser liquidado y pagado el valor
causado; por ejemplo, si el salario se paga de
manera quincenal y el trabajador renunció el
día 25 del mes, deberán serle liquidados diez
(10) días de salario.
Fórmula de liquidación
No aplica.
Nota: la liquidación no solo debe tener en
cuenta el valor del básico, sino todo aquello que recibe el trabajador y que constituya
salario, según lo previsto en el artículo 127
del CST, como comisiones, porcentajes en
ventas, etc. Estos conceptos deberán pagarse a la terminación del contrato de manera
proporcional.
La prima de servicios es una prestación social que debe ser reconocida a todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo.
Debe ser pagada en los siguientes períodos:
Prima de servicios
Cesantías
Intereses a las cesantías
•
Primer período: comprendido entre el
1 de enero y el 30 de junio de cada año.
•
Segundo período: comprendido entre el
1 de julio y el 20 de diciembre.
Las cesantías son una prestación social cuya
finalidad es servir al trabajador en momentos de desempleo. Deben ser consignadas a
más tardar el 14 de febrero de cada año en
el fondo de cesantías elegido por el trabajador o pagarse directamente a este último a
la terminación del contrato de trabajo. Este
concepto debe ser liquidado desde el 1 enero
hasta el 31 de diciembre de cada año.
Los intereses a las cesantías equivalen al 12 %
anual sobre el valor al que tenga derecho el
trabajador por cesantías. Este concepto debe
ser pagado directamente al trabajador a más
tardar el 31 de enero de cada año o a la terminación del contrato de trabajo.
La prima de servicios puede liquidarse
mediante el uso de alguna de las siguientes formulas:
•
Por semestre laborado:
salario × 6 meses/12 meses; o
salario × 180 días/360.
•
Proporcional al tiempo laborado:
salario × número de días laborados/360.
Como puede observarse, esta prestación debe ser liquidada de manera semestral.
Las cesantías se liquidan mediante la
siguiente fórmula:
Salario mensual × días laborados/360
Los intereses a las cesantías deben liquidarse mediante la siguiente fórmula:
Valor de las cesantías × días
laborados × 12 %/60.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Concepto
Vacaciones
Auxilio de transporte
Auxilio de conectividad
Detalle
Las vacaciones son un derecho causado cuando
el trabajador ha cumplido un (1) año de servicios. Cuando el trabajador no alcance a cumplir
este término, este concepto deberá ser liquidado y pagado de manera proporcional al tiempo
laborado.
El auxilio de transporte es un concepto al
que tienen derecho los trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv. A la terminación del contrato de trabajo, este auxilio debe
ser liquidado y pagado hasta el día en que el
trabajador haya laborado.
Es un auxilio regulado por la Ley 2088 de
2021 para aquellas personas que trabajen bajo
la modalidad de trabajo en casa. Aplica solo
para aquellos trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv, mientras presten sus servicios bajo dicha modalidad. Una vez se retorne
a la modalidad presencial, deberá reconocerse
el respectivo auxilio de transporte.
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Fórmula de liquidación
Salario × días laborados/720
Por el 2022 el auxilio de transporte
corresponde a $117.172, de acuerdo
con el Decreto 1725 de diciembre 15
de 2021.
Corresponde al mismo valor del auxilio
de transporte.
• Salud: 12,5 %, del cual debe pagar un
8,5 % el empleador y un 4 % el trabajador.
El empleador tiene la obligación de pagar a
favor del trabajador aportes a seguridad social
(salud, pensión, riesgos laborales y parafiscales). A la terminación de la relación laboral, el
empleador debe pagar estos aportes hasta el
Aportes a seguridad social día en que el trabajador preste sus servicios;
para esto deberá reportar la novedad de retiro en la planilla integrada de liquidación de
aportes –Pila–, so pena de tener que pagar el
siguiente período de cotización y, además, los
intereses moratorios.
• Pensión: 16 %, del cual debe pagar un
12 % el empleador y un 4 % el trabajador.
• Riesgos laborales: dependiendo del
nivel de riesgo (I a V) puede encontrarse solo a cargo del empleador.
• Caja de compensación: el 4 % de lo
que constituye salario en la nómina.
• Aportes parafiscales: son contribuciones obligatorias por parte de
los empleadores a las cajas de compensación familiar –CCF– (4 %),
al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF– (3 %) y al Servicio
Nacional de Aprendizaje –Sena– (2 %).
Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 114-1 del ET señala que estarán exoneradas del pago de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo de salud las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta
y complementario, correspondientes a trabajadores que devenguen individualmente menos de
diez (10) smmlv.
En igual sentido, el artículo en mención indica que los empleadores personas naturales se encuentran exonerados de realizar dichos aportes cuando cuenten con dos (2) o más trabajadores
y estos devenguen menos de diez (10) smmlv.
Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los
cuales seguirán obligados a efectuar los aportes.
Más adelante se profundizará en estos conceptos y sus tratamientos especiales.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
1.4.11.1 Sanción por no pagar la liquidación del contrato de trabajo
Como fue mencionado líneas atrás, a la terminación de la relación laboral el empleador tiene
la obligación de liquidar los valores causados por concepto de salarios, prestaciones sociales y
descansos remunerados.
El artículo 65 del CST establece que, cuando el empleador a la terminación del contrato no
pague al trabajador la liquidación de los mencionados conceptos, será acreedor de la sanción a
título de indemnización, que consiste en el pago de un (1) día de salario por cada día de retardo.
Para el cálculo de dicha indemnización debe tenerse en cuenta que no aplica de igual forma
para todos los casos, debido a que para tal efecto existen disposiciones diferentes entre los trabajadores que devengan un (1) smmlv y aquellos que devengan un monto superior.
1.4.11.1.1 Liquidación cuando se devenga un (1) smmlv
El inciso segundo del numeral 1 del artículo 65 del CST establece que la indemnización consiste en un (1) día de salario por cada día de retardo y debe aplicarse a los trabajadores que
devengan un (1) smmlv.
Supóngase que un trabajador es contratado el 20 de junio de 2020 y renunció el 15 de abril de
2021, devengando un (1) smmlv ($908.526). A la terminación de la relación laboral, al trabajador se le pagó el salario; sin embargo, no se cancelaron los demás conceptos. Además, las
cesantías causadas en el año 2020 no le fueron consignadas en el fondo.
El trabajador presentó la correspondiente demanda ante el juez laboral, el cual condenó al empleador a pagar, el 30 de mayo de 2022, la indemnización prevista en el artículo 65 del CST.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá al cálculo de los conceptos que debieron liquidarse
a la terminación del contrato de trabajo:
Concepto
Salario
Detalle
No procede la liquidación del salario debido a que le fue pagado en el momento de la terminación del contrato.
Esta prestación social debe ser liquidada en el primer semestre desde el 1 de enero al 30 de
junio. En este caso, debió pagársele al trabajador desde el 1 de enero al 15 de abril de 2021 y ser
liquidada de la siguiente manera:
Prima de
servicios
[$908.526 (salario mínimo) + $106.454 (auxilio de transporte) × 105 días]/360 = $296.039
Así, a este empleador le corresponde pagar al trabajador, por concepto de prima de servicios, la
suma de $296.039.
Nota: cuando el trabajador devenga hasta dos (2) smmlv, debe incluirse el auxilio de transporte
para la liquidación de las prestaciones sociales (prima de servicios y cesantías).
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Concepto
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Detalle
En lo referente a la liquidación de esta prestación, debe realizarse primero la liquidación de las
cesantías causadas en el año 2020 y su correspondiente sanción por no consignar; posteriormente, la liquidación de las cesantías causadas en el año 2021.
De esta manera, se procede a la liquidación de las cesantías de 2020, para lo cual se debe utilizar
el valor del salario mínimo de ese año:
[$877.803 (salario mínimo) + $102.854 (auxilio de transporte) × 190 días]/360= $517.569.
Nota: los intereses a las cesantías causados por este año le fueron efectivamente pagados al
trabajador.
Ahora, debido a que estas cesantías no fueron consignadas en el fondo, procede la aplicación de
la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual establece que si el empleador no
realiza la consignación de las cesantías en el plazo señalado (a más tardar el 14 de febrero de cada
año) deberá pagar una indemnización equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
La contabilización del tiempo para realizar esta liquidación debe realizarse desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que el contrato de trabajo estuvo vigente; es decir, hasta el 15 de abril
del mismo año. Dado esto, se tienen:
Cesantías
•
15 días de febrero de 2021.
•
30 días de marzo de 2021.
•
15 días de abril de 2021.
Por consiguiente, le corresponde a este empleador realizar el pago de 60 días de sanción por no
consignar las cesantías, para lo que se utilizará como base el salario devengado con el que se
causó este concepto:
Primero se determina el valor de un día de salario:
$877.803/30 = $29.260
Ahora con el valor resultante se liquida la sanción:
$29.260 × 60 = $1.575.600
Por lo tanto, le corresponde a este empleador pagar, como sanción por no consignar las cesantías, la suma de $1.575.600.
Lo anterior, toda vez que esta sanción moratoria solo procede durante la vigencia del contrato;
es decir, una vez este último culmina y el empleador continúa sin pagar al trabajador lo debido,
procede la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Esto es así puesto que, en el
momento en que el contrato ha terminado, cesa para el empleador la obligación de consignar las
cesantías y, en su lugar, le corresponde pagar al trabajador, directamente, el valor de las cesantías
causadas. Esto supone, entonces, que la sanción por no consignar las cesantías no es concurrente
con la sanción por no pagar la liquidación del contrato de trabajo.
En lo referente a la liquidación de las cesantías causadas en 2021, corresponden al mismo valor
calculado para la prima de servicios, debido a que la fórmula de liquidación de estos conceptos
es la misma; por lo tanto, el empleador debe pagar al trabajador, por las cesantías de 2021, una
suma igual a la de la prima, esto es, $296.039.
Nota: la fórmula de liquidación de la prima de servicios y cesantías es igual; no obstante, su
liquidación se diferencia en lo que refiere al tiempo que deba ser liquidado. Es decir, si el trabajador del ejemplo hubiera laborado hasta el 15 julio de 2021, la prima de servicios, al ser
una prestación semestral, debía liquidarse del 1 al 15 de julio del mismo año. Por su parte, las
cesantías, al ser una prestación anual, debían liquidarse del 1 de enero al 15 de julio de 2021.
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Concepto
Detalle
La liquidación de los intereses a las cesantías tiene un tratamiento diferente en lo concerniente
a esta indemnización, debido a que, como fue mencionado, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley
52 de 1975 establece que si el empleador no paga este concepto en la fecha para el efecto (a más
tardar el 30 de enero de cada año), deberá pagar al trabajador a título de indemnización, y por
una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados.
Intereses a las
cesantías
En este caso se emplea la fórmula de liquidación de los intereses a las cesantías con base en el
valor causado de las cesantías:
$296.036 × 105 días × 12 %/360 = $10.361
Ahora se adiciona un valor igual al de los intereses causados:
$10.361 + $10.361 = $20.722
Por ende, le corresponde al trabajador, por concepto de intereses a las cesantías, un monto de $20.722.
En este caso, el trabajador laboró un total de 295 días, según los siguientes períodos:
Vacaciones
•
10 días de junio de 2021.
•
180 días de julio a diciembre de 2021.
•
90 días de enero a marzo de 2021.
•
15 días de abril de 2021.
Una vez determinados los días laborados, se procede a aplicar la fórmula de liquidación:
$908.526 × 295 días/720 = $372.243
Ahora se procede a calcular la sanción moratoria por no pagar la liquidación del contrato, para
lo cual se debe determinar el número de días a liquidar para este trabajador por concepto de
indemnización:
•
15 de abril de 2021 al 15 de abril de 2022 = 360 días.
•
15 de abril de 2022 al 30 de mayo de 2022 = 45 días.
De esta manera, le corresponde al empleador realizar el pago de 405 días de salario por concepto
de la sanción moratoria.
Sanción
toria
mora-
Teniendo claro lo anterior, para liquidar la indemnización se debe determinar el valor del día del
último salario devengado por el trabajador:
$908.526/30 = $30.284
Finalmente, se procede a determinar el valor de la sanción:
$30.284 × 405 días de mora = $12.265.020
Así, le corresponde pagar a este empleador la suma de $12.265.020 por concepto de sanción
moratoria al no pagar la liquidación del contrato a tiempo.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Concepto
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Detalle
Dado lo anterior, el empleador debe pagar los siguientes conceptos:
Liquidación total
•
Cesantías de 2020: $517.569.
•
Sanción por no consignar las cesantías: $1.575.600.
•
Prima de servicios de 2021: $296.039.
•
Cesantías de 2021: $296.039.
•
Intereses a las cesantías de 2021: $10.361.
•
Sanción por no consignar los intereses a las cesantías de 2021: $10.361.
•
Vacaciones: $372.243.
•
Sanción moratoria por no pagar la liquidación del contrato: $12.265.020.
El empleador debe pagar la suma de $15.343.232 por la liquidación del contrato y las respectivas
sanciones.
Nota: el valor de la indemnización podrá continuar aumentando hasta tanto se verifique la realización del pago. Por otra parte, el juez, mediante la sentencia, indicará los rubros que deban ser
indexados; por lo tanto, los valores pueden variar.
1.4.11.1.2 Liquidación cuando se devenga un monto superior a un (1) smmlv
Para aquellos trabajadores que devenguen un monto superior a un (1) smmlv, la indemnización
por falta de pago de la liquidación del contrato de trabajo deberá realizarse de la siguiente manera:
a.
El valor de un (1) día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses o hasta cuando
se verifique el pago si el tiempo fuere menor.
b.
A partir del mes 25 se pagarán intereses moratorios al valor de la tasa máxima de créditos
de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.
c.
En este caso, podrá realizarse la liquidación según el procedimiento anterior, solo que a
partir del tercer año no deberá utilizarse el valor de un (1) día de salario, sino el valor de
los intereses moratorios certificados por la Superfinanciera.
1.4.11.2 Procedencia del pago de la indemnización
A través de la Sentencia SL8216 de 2016, la Corte Suprema de Justicia determinó que la sanción
moratoria prevista en el artículo 65 del CST solo procede si se demuestra la mala fe por parte
del empleador; es decir, a pesar de que contaba con los recursos para realizar el pago al trabajador, se rehusó a hacerlo.
Esto señaló la Corte:
Esta corporación, reiteradamente, ha puntualizado que la sanción moratoria prevista en los
artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990
procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta. Para esto, se
168
ha dicho que el juez debe adelantar un examen
riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso (…).
(Los subrayados son nuestros).
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CAPÍTULO 1. DERECHO LABORAL EN COLOMBIA
Lo anterior supone que si el empleador logra probar que no tenía los recursos para pagar la
liquidación del contrato, la sanción moratoria por falta de pago no procederá.
1.4.11.3 Término de prescripción para reclamar la liquidación del contrato de trabajo
El artículo 488 del CST establece que un trabajador tiene un término de 3 años para solicitar el
pago de las acreencias laborales adeudadas por parte del empleador.
Por ejemplo, si un trabajador renunció el 30 de junio de 2020 y no le fue pagada la liquidación
de su contrato, tiene hasta el 30 de junio de 2023 para realizar la solicitud de sus acreencias
laborales, sea a su antiguo empleador o ante un juez laboral.
Este término, sin embargo, puede ser interrumpido si el trabajador presenta una solicitud al
empleador13, de conformidad con lo previsto en el artículo 489 del CST, el cual señala que el trabajador puede, por medio de la presentación de un escrito sencillo, interrumpir el término de
prescripción por una sola vez, lo cual supone que empezará a contarse desde cero. Lo anterior
quiere decir que si el trabajador del ejemplo presenta la solicitud del pago de la liquidación de
su contrato el 20 de noviembre de 2022, el término para el reclamo de sus acreencias se extenderá hasta el 20 de noviembre de 2025.
13 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “11. Solicitud de pago de acreencias laborales”. La solicitud de
pago de acreencias laborales busca hacer valer el derecho del trabajador por el servicio prestado, e interrumpir el término de prescripción que el Código Sustantivo del Trabajo establece para el reclamo de estas prestaciones. La presente es una guía sobre cómo
realizar dicha solicitud. Clic aquí para acceder.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
CAPÍTULO 2
NÓMINA: CONCEPTOS Y
LIQUIDACIÓN
En contabilidad, la nómina son los pagos quincenales o mensuales que el empleador realiza a los
trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo.
Estos pagos comprenden salario, comisiones, horas extra, recargos, prestaciones sociales, vacaciones,
auxilios, entre otros conceptos.
En este capítulo se ahondará en los detalles especiales acerca de dichos rubros.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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2.1 GENERALIDADES DE LA NÓMINA
La estructura de la nómina se encuentra conformada por dos partes, a saber:
a.
Devengos: los devengos son aquellas sumas pagadas al trabajador como retribución de sus
servicios. Entre estos conceptos se encuentran aquellos pagados directamente como remuneración salarial, por ejemplo, el salario básico, horas extra, comisiones, participación en
ventas, entre otras.
A su vez, existen devengos que no constituyen salario, como el auxilio de transporte, las
prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías) y todo aquel
monto que, por mera liberalidad, otorgue el empleador a los trabajadores, acordado por las
partes como no constitutivo de salario.
b.
Deducciones: las deducciones son aquellos valores que deben ser restados de lo devengado
por el trabajador como remuneración salarial. Esas deducciones se encuentran previstas
en la ley, y se llevan a cabo para efectos de realizar los aportes a seguridad social sobre el
porcentaje que deba ser asumido por el trabajador. Entre las deducciones también se encuentran aquellos descuentos autorizados por los trabajadores por concepto de préstamos
o libranza y los embargos ordenados por los jueces de la República.
2.2 SALARIO
El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– establece que el salario no es solo la
remuneración fija o variable, sino lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio.
2.2.1 Modalidades de salario
El salario puede ser otorgado a los trabajadores bajo distintas modalidades, para lo que debe
partirse siempre de una base mínima dispuesta por el Gobierno nacional, esto es, del salario
mínimo mensual legal vigente –smmlv–, que debe ser actualizado cada año. Entre las variadas
modalidades se encuentran el salario integral, en especie y a destajo, las cuales se procederá a
estudiar a continuación.
2.2.1.1 Salario mínimo mensual legal vigente
Se encuentra regulado a través del artículo 145 del CST. Se define como aquel monto mínimo
al que todo trabajador tiene derecho para sufragar sus necesidades y las de su familia. Esta
modalidad representa el valor mínimo que todo empleador debe reconocer a un trabajador
dependiente que cumpla con la jornada máxima laboral vigente en Colombia (8 horas diarias y
48 a la semana)14. El smmlv debe ser decretado por el Gobierno nacional cada año.
14 Debe tenerse en cuenta que mediante la Ley 2101 de 2021 se determinó una reducción de la jornada laboral en Colombia. La jornada
será de 42 horas semanales. Dicha reducción se podrá realizar de forma inmediata o gradual hasta el año 2026.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Salario mínimo 2022 (Decreto 1724 de
diciembre 15 de 2021)
Valor de un día de salario mínimo 2022
$1.000.000
$33.333
2.2.1.2 Salario integral
Se encuentra estipulado a través del artículo 132 del CST. Se conforma por un factor salarial
equivalente a diez (10) smmlv, que constituyen el 70 % del total de la remuneración, más uno
prestacional de tres (3) smmlv, equivalentes al 30 % de la misma.
El factor salarial comprende el valor que debe utilizarse como base para la liquidación de aportes al sistema de seguridad social, parafiscales, vacaciones, licencias e incapacidades.
Por su parte, el factor prestacional comprende el pago de prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías.
Factor salarial (70 %)
Factor prestacional (30 %)
Total (100 %)
10 smmlv
$10.000.000
3 smmlv
$3.000.000
$13.000.000
2.2.1.3 Salario variable
El salario variable no está predeterminado en un monto fijo respecto a los períodos de tiempo
laborados, ya que cambia según los criterios acordados en el contrato de trabajo; generalmente,
depende del alcance de objetivos o cumplimiento de metas por parte de los trabajadores.
Es importante tener en cuenta que el salario variable no debe confundirse con el concepto de
variación de salario, en el que existe un salario fijo, pero puede incrementarse o disminuirse.
Se hace referencia a salario variable cuando el trabajador recibe pagos sujetos a la ejecución de
determinados hechos; generalmente, la variación se constituye como beneficios otorgados debido al desempeño laboral, entre los que se pueden señalar comisiones, primas, bonificaciones
habituales, sobresueldos y porcentajes sobre ventas, conceptos que, según el artículo 127 del
CST, hacen parte del salario.
También se considera salario variable el salario determinado de acuerdo con el resultado de la actividad realizada por el trabajador, calculado a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión.
Para tener precisiones sobre el salario variable, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en la
sentencia del 5 de octubre de 1987, estableciendo lo siguiente:
(…) el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento
incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas
al cumplimiento de determinados eventos, como el
incremento de la producción, por ejemplo.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Por lo anterior, siempre que las partes hayan acordado la remuneración por el servicio bajo la
modalidad de salario fijo, y además el trabajador reciba mensualmente otros emolumentos por
concepto de horas extra, el salario no perderá su cualidad de fijo.
En consecuencia, debe tenerse claridad en que pactar la remuneración bajo la modalidad de salario variable es diferente a que el salario fijo tenga una variación en su monto, como producto
de sumarle otros conceptos devengados por el trabajador.
2.2.1.4 Salario a destajo
El salario a destajo se encuentra previsto en el artículo 132 del CST. Es una modalidad de salario
variable que consiste en pagar al trabajador una cantidad fija por cada unidad de trabajo terminado, indistintamente del tiempo que emplee para culminar su labor. De este modo, se mide la
productividad de un trabajador en lugar de pagar un salario por hora.
2.2.2 Elementos que constituyen salario
Además de la remuneración salarial fija que percibe el trabajador de manera quincenal o mensual, pueden presentarse a lo largo de la relación laboral determinados pagos por la prestación
de servicios fuera de la jornada laboral o en días de descanso obligatorio, como los domingos y
festivos, así como se explicó en el apartado 1.2.9.5.
Dichos pagos se denominan horas extra o trabajo suplementario y recargos dominicales o festivos15, los cuales constituyen salario y deben remunerarse bajo los porcentajes que se presentan
a continuación:
Recargos y horas extra
Porcentaje
Nocturno
35 %
Dominical o festivo
75 %
Hora extra diurna
25 %
Hora dominical o festiva nocturna
110 % (75 % + 35 %)
Hora extra diurna dominical o festiva
100 % (75 % + 25 %)
Hora extra nocturna dominical o festiva
150 % (75 % + 75 %)
A propósito, deben recordarse los siguientes conceptos:
a.
Recargos: son los valores reconocidos al trabajador que labora en jornada nocturna (desde
las 9:00 p. m. hasta las 6:00 a. m.) o en días que en términos generales no son laborables,
como los domingos y festivos.
b.
Horas extra: son aquellas que se deben reconocer al trabajador cuando exceda la jornada
máxima legal (8 horas diarias y 48 a la semana) o la pactada con el empleador.
15 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “12. Fórmulas para liquidar prestaciones sociales, vacaciones y
horas extra”. En esta guía se exponen diferentes fórmulas para liquidar prestaciones, vacaciones y horas extra. Además, relaciona las
normas para certificar las condiciones en torno a la liquidación de dichos conceptos. Clic aquí para acceder.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Asimismo, existen otros pagos que constituyen salario según lo previsto en el artículo 127
del CST, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, porcentajes sobre ventas y
comisiones.
2.2.2.1 Remuneración del descanso dominical
El artículo 172 del CST establece que el empleador debe otorgar a sus trabajadores un descanso
remunerado dominical que, para todos los efectos, constituye salario. En igual sentido, el artículo
173 (ibidem) establece que dicho descanso debe ser remunerado de las siguientes maneras:
a.
Con el valor de un día de salario, cuando el trabajador ha prestado sus servicios todos los
días laborales de la semana, la cual se entiende, en términos generales, de lunes a sábado.
Ejemplo:
Si un trabajador labora de lunes a sábado devengando un salario diario de $66.666
($2.000.000/30), tiene derecho a descansar el domingo y a la remuneración de este descanso con dicho monto.
b.
Proporcional al tiempo trabajado, cuando la jornada laboral establecida por las partes implique que el trabajador no deba prestar sus servicios todos los días laborales de la semana.
Ejemplo:
Un trabajador del servicio doméstico acuerda con su empleador trabajar los lunes, miércoles y viernes, devengando un salario de $40.000 diarios. El descanso dominical para este
trabajador debe ser pagado de la siguiente manera:
$40.000 × 3 días = $120.000
$120.000/6 = $20.000
Se tiene, entonces, que a este trabajador le corresponde, como remuneración salarial semanal, la suma de $140.000 ($120.000 por tres días más $20.000 por el dominical) más el auxilio
de transporte.
2.2.2.1.1 Pérdida de la remuneración por
descanso dominical
El referido artículo 173 del CST establece
que la remuneración del descanso dominical se perderá cuando el trabajador falte
a una jornada laboral sin una justa causa.
TIPS LABORALES
Cuando se trata de un período de incapacidad,
no procede el pago de este descanso, debido a
que el trabajador no se encuentra devengando
salario, sino un auxilio por incapacidad.
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En ese orden de ideas, la remuneración del domingo no se pierde cuando se falta al trabajo por
una justa causa, entre las que se podrían señalar las siguientes:
Suspensión por sanción
disciplinaria.
Licencias laborales.
Pago de salario sin
prestación del servicio
(artículo 140 del CST).
2.2.3 Elementos que no constituyen salario
Los pagos que no constituyen salario se encuentran previstos en el artículo 128 del CST. Estos
pagos son aquellos que ocasionalmente, y por mera liberalidad, otorga el empleador al trabajador, como los siguientes:
a.
Primas extralegales.
b.
Bonificaciones o gratificaciones.
c.
Participación de utilidades.
d.
Excedentes de las empresas de economía solidaria.
e.
Gastos de representación.
f.
Medios de transporte.
g.
Herramientas de trabajo.
h.
Beneficios o auxilios habituales acordados mediante convención colectiva o el contrato de
trabajo, u otorgados de manera extralegal por el empleador.
i.
Alimentación.
j.
Habitación o vestuario.
La importancia de determinar estos pagos como no constitutivos de salario radica en que no se
tendrán en cuenta para el pago de aportes a seguridad social, prestaciones sociales, aportes parafiscales y todo concepto que deba liquidarse con base en el salario devengado por el trabajador.
2.2.4 Períodos de pago del salario
El artículo 134 del CST establece que el salario debe ser pagado por períodos iguales y vencidos, en moneda legal; es decir, la moneda oficial del Estado colombiano. Para determinar los
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
períodos de pago, se pueden realizar acuerdos entre el trabajador y el empleador, teniendo
en cuenta lo siguiente:
1
Debe establecerse desde el principio de la relación laboral si el pago será realizado de manera quincenal o mensual.
2
El pago del salario debe mantener la periodicidad acordada inicialmente, salvo que las partes por mutuo acuerdo
la modifiquen.
3
El pago debe realizarse por período vencido; es decir, el trabajador primero presta sus servicios y después le es
remunerada su labor.
4
Cuando se acuerde el pago de jornal (por día), el período de pago no puede ser superior a una (1) semana.
5
El período de pago del salario nunca puede ser superior a un (1) mes.
6
Las horas extra o por trabajo suplementario se pagan con el salario de lo devengado en el período (semana,
quincena o mes).
7
Los valores del trabajo suplementario y recargos nocturnos y dominicales o festivos podrán pagarse en el siguiente
período a aquel en el que se causaron.
2.2.5 Descuentos permitidos al salario
En el transcurso de una relación laboral pueden presentarse conflictos sobre los descuentos del salario del trabajador realizados por parte del empleador, con o sin autorización del primero, los cuales
en algunos casos son de obligatorio cumplimiento, mientras que en otros resultan arbitrarios.
2.2.5.1 Descuentos permitidos
El numeral 1 del artículo 59 del CST señala, expresamente, la prohibición al empleador de realizar descuentos, compensaciones y retenciones (excluyendo aquellas ordenadas por la ley) sobre
el salario que percibe el trabajador, a excepción de los descuentos por cuotas de cooperativas,
aportes a seguridad social (salud y pensión), sanciones disciplinarias, préstamos para vivienda,
intereses y cuotas sindicales, como lo disponen los artículos 150 al 153 y 400 (ibidem).
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Por otra parte, también se encuentran los descuentos autorizados por el trabajador en el caso de
tener deudas con terceros, bien sea por créditos hipotecarios o de libranza. Según lo señalado
en el artículo 149 del CST, no se podrán hacer este tipo de descuentos al salario para aquellos
trabajadores que devenguen un (1) smmlv, a menos que exista una orden judicial por obligaciones alimenticias, por cooperativas o ante el fondo de empleados.
2.2.5.2 Descuentos prohibidos
Existe una clasificación sobre lo que está prohibido descontar al trabajador (con excepción de
lo mediado por orden judicial), correspondiente a:
a.
Daños ocasionados en las instalaciones de la empresa.
b.
Costos de alquiler o arrendamiento de locales o herramientas.
c.
Entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio en alojamiento.
d.
Daños o perjuicios ocasionados en el material o herramientas de trabajo.
e.
Deudas del trabajador con el empleador, sus socios o parientes, o con sus representantes.
2.2.5.3 Autorización del trabajador
El referido artículo 149 advierte la necesidad de formalizar una autorización expresa del trabajador16, en la que se especifique, para cada caso, el destino del descuento y sobre qué porcentaje
será realizado. Es pertinente dejar claro que no son válidas las autorizaciones generalizadas o
las que están implícitas como cláusulas dentro del contrato de trabajo. Lo ideal y más acertado
es suscribir un acuerdo entre las partes, en el que el trabajador autoriza al empleador para realizar los descuentos sobre esas deudas u obligaciones.
2.2.5.4 Embargo u orden judicial
En caso de embargo u orden judicial, el descuento debe ser practicado sobre la quinta parte de
lo que exceda el salario mínimo, lo que significa que, por ejemplo, si el trabajador recibe por
concepto de salario el pago de $2.000.000, se debe excluir de este monto el valor de lo que corresponde a un (1) smmlv, que para 2022 equivale a $1.000.000, y del monto restante, es decir,
sobre la base que queda (equivalente a $1.000.000), tomar la quinta parte ($200.000), siendo
esta el máximo valor a descontar durante la vigencia y a la terminación del contrato.
No obstante, si la deuda es por alimentos o con cooperativas, el descuento podrá realizarse
hasta en un 50 %.
16 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “13. Autorización descuento al trabajador por préstamo”. Este
modelo sirve para construir un comprobante de la autorización de los descuentos sobre salarios por préstamos al trabajador. Clic
aquí para acceder.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.2.5.5 Descuento por libranza
La libranza es un mecanismo de recuperación de cartera por medio del cual un trabajador autoriza a su empleador a descontar de su salario el monto para pagar las obligaciones que haya
contraído con alguna entidad crediticia.
Esta práctica supone un menor riesgo para la entidad que otorga los préstamos, dado que la
garantía del pago proviene, directamente, de descuentos al sueldo del deudor, siendo esta una
de las razones por las que las entidades que usan este método conceden dichos préstamos sin
codeudor en la mayoría de las ocasiones.
Los departamentos de nómina de las empresas muchas veces creen que solo pueden deducir del
salario de los trabajadores (además de los descuentos por ley) aquellos montos decretados mediante orden judicial (alimentos y/o cooperativas), ignorando que si existe autorización expresa
por parte del trabajador, y este devenga un monto superior a un (1) smmlv, podrá aplicarse el
descuento por libranza al salario para respaldar dicha deuda.
Lo anterior, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 3 de la Ley
1527 de 2012:
Artículo 3 [de la Ley 1527 de 2012]. Condiciones del crédito a través de libranza o descuento
directo. Para poder acceder a cualquier tipo de
producto, bien o servicio a través de la modalidad
de libranza o descuento directo se deben cumplir
las siguientes condiciones:
Que exista autorización expresa e irrevocable por
parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo
de conformidad con lo establecido en la presente ley.
5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por
ciento (50 %) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto
operaciones de libranza o descuento directo,
quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo
149 del Código Sustantivo del Trabajo.
(…)
(Los subrayados son nuestros).
Por lo anterior, el empleador puede aplicar deducciones, mediante libranza, sobre el salario del
trabajador cuando este tenga deudas con terceros y se cuente con su autorización expresa.
2.2.5.5.1 Requisitos para realizar el descuento
Para efectuar el descuento por libranza, el trabajador debe presentar al empleador el documento (título valor, recibos, etc.) en el que se evidencie de manera clara, expresa y exigible la deuda,
así como la carta o autorización del descuento firmada.
A su vez, antes de proceder con el descuento, el empleador debe considerar los siguientes aspectos:
a.
El descuento no puede afectar más del 50 % del salario del trabajador, previas deducciones de ley.
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b.
Las deudas por cooperativas y/o alimentos tienen prelación sobre las
deudas por fondos de empleados o
cualquier otro crédito.
c.
Que se encuentre fijado el monto a
descontar y el plazo por el que se mantendrá la obligación.
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TIPS LABORALES
Se recomienda que al inicio de un vínculo laboral
se formulen políticas de cultura crediticia para los
empleados, con el fin de evitar que estos incurran
en deudas que superen el monto de sus salarios,
o en créditos innecesarios cuando el empleador
puede prestarlos con mayor flexibilidad.
2.2.6 Descuentos a la terminación del contrato
La obligación de realizar descuentos al trabajador sobre lo que resulte como obligación ante
terceros solo opera bajo las premisas anteriores, es decir, sobre una orden judicial o por autorización expresa del trabajador.
Antes de analizar esta conclusión, es preciso verificar lo mencionado en el artículo 65 del CST,
el cual establece que:
(…) Si a la terminación del contrato, [el empleador] no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes,
debe pagar al asalariado, como indemnización,
una suma igual al último salario diario por cada
día de retardo.
(El subrayado es nuestro).
Lo anterior significa que el empleador está autorizado para descontar de los salarios y prestaciones al trabajador lo que adeude a terceros, pero solo en los casos que la ley ordena o en los
que hayan sido convenidos por las partes. Por ende, si el trabajador no ha autorizado algún descuento sobre sus acreencias para la cancelación de dichas obligaciones, el empleador no puede
proceder automáticamente a efectuarlo, aunque sea una obligación clara, expresa y exigible,
como las señaladas dentro de un título valor o pagaré que se acuerde con el crédito de libranza
que este haya obtenido y firmado, pues, para que proceda tal actuación, basta que el trabajador
haya manifestado al empleador para cada caso.
Incurrir en la arbitrariedad de descontar al trabajador lo adeudado sin orden o autorización
obligará al empleador, a título de sanción moratoria, al pago de un (1) día de salario por cada
día de retardo en que no realice la liquidación, aunque muchas veces ocurre que obligan al trabajador a firmar convenios de descuento para proceder con el pago de su liquidación, en cuyo
caso debe negarse a firmarlo o firmar con la aclaración de no conformidad.
2.2.7 Pagos en exceso
Cuando se trata de sumas pagadas adelantadas o en exceso al trabajador, es decir, un monto
superior al que debía devengar, sobre estas opera el descuento, dado que el empleado recibió
pagos por encima de lo debido por el empleador en lo correspondiente a acreencias laborales.
180
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.3 AUXILIO DE TRANSPORTE Y AUXILIO DE CONECTIVIDAD
El auxilio de transporte es una prestación económica que tiene la finalidad de subsidiar parte
del costo de la movilización del trabajador desde su hogar hasta el lugar de trabajo.
Este auxilio no constituye salario, debido a que no se concibe como ingreso para el trabajador,
razón por la que no se incluye para el cálculo de aportes a seguridad social, vacaciones, parafiscales y otros conceptos; no obstante, debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones
sociales (prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías).
2.3.1 Auxilio de transporte legal
El auxilio de transporte legal es aquel previsto en la Ley 15 de 1959, y debe ser otorgado a aquellos
trabajadores que devenguen hasta dos (2) smmlv ($2.000.000 en 2022), cuyo lugar de residencia
se encuentre a más de 1 kilómetro de distancia del lugar de trabajo (artículo 4 del Decreto 1258 de
1959), y solo en el evento en que deban trasladarse hasta las instalaciones de la empresa.
Esto supone que, por ejemplo, los trabajadores contratados bajo la modalidad de teletrabajo no
tienen derecho a su pago. Este auxilio, al igual que el smmlv, debe ser actualizado cada año, y
según lo dispuesto en el Decreto 1725 de diciembre 15 de 2021, equivale para 2022 a $117.172.
2.3.2 Auxilio de transporte extralegal
El auxilio de transporte extralegal es aquel que se concede al trabajador cuando la ley no exige su pago, como podría ser el caso de un empleado que devengue más de dos (2) smmlv. El
empleador puede asumir por liberalidad el pago de este auxilio, por medio de una política de
bienestar laboral o un acuerdo realizado mediante el contrato de trabajo o una convención
colectiva. El valor de este auxilio es el acordado por las partes.
2.3.3 Auxilio de rodamiento
El auxilio de rodamiento es aquel reconocido al trabajador para el mantenimiento o los gastos
en que incurre al usar su vehículo automotor en actividades a favor del empleador o con relación al contrato de trabajo (por ejemplo: la gasolina, el desgaste de las llantas, o cualquier otro
aspecto que lo deteriore). Cabe resaltar que el monto de dicho auxilio debe ser acordado por las
partes (empleador y trabajador).
2.3.4 Auxilio de conectividad
Debido a que gran parte de los trabajadores por el 2020 tuvieron que realizar sus labores desde
sus domicilios con ocasión de la contingencia por el COVID-19, el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones expidió el Decreto 771 de 2020.
Por medio de este decreto, el MinTIC estableció que los empleadores deberían reconocer el
valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital para los
trabajadores que devengaran hasta dos (2) smmlv.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Dicho auxilio solo sería otorgado durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio
de Salud y Protección Social.
El decreto en mención, a su vez, estableció que el pago de este auxilio de conectividad no sería
aplicable a los trabajadores contratados originalmente bajo la figura del teletrabajo, quienes
deberían continuar rigiéndose bajo lo dispuesto en la Ley 1221 de 2008.
Se considera que esta excepción se debe a que los teletrabajadores, desde el inicio de la relación
laboral, ya deberían estar recibiendo un auxilio de internet y energía como la regulación pertinente lo indica.
Respecto del tema, el 12 de mayo de 2021 fue expedida la Ley 2088 con el objetivo de regular la
modalidad de trabajo en casa en Colombia, diferenciándolo del teletrabajo.
La expedición de esta ley se motivó por las condiciones laborales causadas por la pandemia del
COVID-19, que llevaron a las empresas a recurrir a alternativas distintas al trabajo presencial
para seguir cumpliendo con sus propósitos.
El artículo 2 de la Ley 2088 de 2021 establece que el trabajo en casa es una habilitación temporal para realizar funciones o actividades laborales por fuera del sitio de trabajo inicialmente
establecido por el empleador. Se trata de una modalidad de prestación del servicio laboral excepcional a la que podrá acudirse en situaciones transitorias, ocasionales o especiales cuando el
trabajador no pueda acudir al lugar de trabajo pactado.
De igual manera, el artículo 10 de la mencionada ley indicó que a los servidores públicos y
trabajadores del sector privado que devengara hasta dos (2) smmlv y que se les reconociera el
auxilio de transporte en los términos de las normas vigentes sobre el particular, durante el tiempo que presten sus servicios bajo la habilitación de trabajo en casa, se le reconocerá este pago a
título de auxilio de conectividad digital.
En el caso de los servidores públicos, el auxilio de conectividad se reconocerá en los
términos y condiciones establecidos para
el auxilio de transporte.
TIPS LABORALES
El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.
2.4 APORTES A SEGURIDAD SOCIAL
Todo empleador tiene la obligación de realizar, en conjunto y a favor de sus trabajadores dependientes, desde el inicio y durante la vigencia de la relación laboral, aportes al sistema de seguridad
social integral, esto es, salud, pensión y riesgos laborales, aplicando los siguientes porcentajes:
Aporte
Salud
Pensión
182
Porcentaje total
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
12,5 %
4%
8,5 %
16 %
4%
12 %
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Aporte
Riesgos laborales
CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Porcentaje total
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
• Riesgo I: 0,522 %
• Riesgo I: 0,522 %
• Riesgo II: 1,044 %
• Riesgo II: 1,044 %
• Riesgo III: 2,436 %
No aplica.
• Riesgo III: 2,436 %
• Riesgo IV: 4,350 %
• Riesgo IV: 4,350 %
• Riesgo V: 6,960 %
• Riesgo V: 6,960 %
Nota: el artículo 114 del ET establece una exoneración de aportes al sistema general de salud
y aportes parafiscales para aquellos empleadores personas naturales o jurídicas que tengan a
su cargo trabajadores con una remuneración salarial individual inferior a diez (10) smmlv.
Al respecto de estos aportes, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
•
Los aportes a salud y pensión deben ser asumidos por el trabajador dependiente y el empleador en determinados porcentajes. Los trabajadores independientes deben asumir la
totalidad de los aportes.
•
En el caso de los trabajadores independientes, deberán realizar el aporte si su actividad se
encuentra clasificada en nivel de riesgo I, II o III; si se encuentra catalogada en nivel de
riesgo IV o V, le corresponde al contratante realizar este aporte.
2.4.1 Régimen contributivo
El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de personas y su
núcleo familiar al sistema general de seguridad social. Esta vinculación se lleva a cabo mediante
la afiliación y el pago mensual de un aporte que podrá ser realizado directamente por el afiliado
o por su empleador.
A este régimen deben pertenecer de manera obligatoria las personas con capacidad de pago, es
decir, los trabajadores dependientes e independientes con ingresos iguales o superiores a 1 smmlv
($1.000.000 para 2022), los pensionados y sus familias.
2.4.1.1 Sistemas que componen el régimen contributivo
El régimen contributivo se encuentra conformado por el sistema de salud, el sistema de pensiones, el sistema de riesgos laborales y el sistema de subsidio familiar. En las siguientes páginas se
realizará un estudio de cada uno de estos sistemas, cómo debe realizarse la afiliación y cuáles
son los porcentajes de cotización para que los empleadores y trabajadores dependientes e independientes efectúen sus aportes.
No obstante, antes se tratará el tema de la determinación del IBC para efectos del cálculo de
dichos aportes.
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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2.4.2 Ingreso base de cotización –IBC–
El ingreso base de cotización –IBC– es el monto del salario del trabajador dependiente, o ingresos del trabajador independiente, con el cual se determina el valor de los aportes al sistema de
seguridad social: salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar.
En el evento en que un empleador reporte el IBC de sus trabajadores de manera errónea, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP– lo calificará como inexacto y deberá pagar las
sanciones a las que haya lugar. Eso aplica en igual sentido para los trabajadores independientes.
2.4.2.1 IBC para trabajadores dependientes
Con ocasión del contrato de trabajo, los trabajadores dependientes perciben un salario mensual
del cual deben realizarse determinados descuentos de ley, entre los que se encuentran aquellos
destinados a efectuar los mencionados aportes al sistema de seguridad social.
Para determinar el IBC de estos trabajadores debe tomarse el salario básico más aquellos otros
pagos que perciban de manera mensual y constituyan salario de conformidad con lo previsto
en el artículo 127 del CST.
Caso práctico
Supóngase un trabajador con un salario básico de $2.000.000 que gana comisiones por ventas
mensualmente, las cuales pueden variar. Para febrero de este año, este trabajador ganó un total
de $900.000 por concepto de comisiones.
Entonces, se tiene que para determinar el IBC de este trabajador para realizar el pago de aportes
a seguridad social por febrero, se debe tomar el valor del salario básico más el valor percibido
por comisión y determinar el valor de dichos aportes, así:
Aporte
Aporte trabajador
Aporte empleador
Total
Salud
$2.900.000 × 4 % = $116.000
$2.900.000 × 8,5 % = $246.500
12,5 % = $362.500
Pensión
$2.900.000 × 4 % = $116.000
$2.900.000 × 12 % = $348.000
16 % = $464.000
No aplica.
$2.900.000 × 0,522 % = $15.138
0,522 % =$15.138
ARL
Nota: debido a que este trabajador gana comisiones por ventas que pueden variar, debe
aplicarse por cada mes el valor percibido por este concepto en cada mes en particular.
2.4.2.2 IBC para trabajadores dependientes en períodos de licencia de maternidad o incapacidad de origen común
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 08SI2018717600100000250 de 2018, precisó
que el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 (artículo compilado en el artículo 3.2.5.1 del Decreto
780 de 2016) establece que durante los períodos de incapacidad de origen común o licencia de
maternidad se debe efectuar el pago de los aportes a seguridad tomando como IBC el valor de
la licencia o incapacidad, según sea el caso.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Nota: no se hace referencia a la incapacidad de origen laboral debido a que esta debe pagarse sobre el 100 % del salario del trabajador, por lo tanto, los aportes a seguridad social
se realizarán sobre el total del salario.
Caso práctico
Supóngase el caso de una trabajadora que devenga un salario de $2.000.000, la cual tuvo un
período de incapacidad de origen común del 1 al 30 enero de este año. Al respecto, debe precisarse que el artículo 227 del CST establece que una incapacidad de origen común debe pagarse
los primeros 90 días sobre el 66,67 % del salario; por lo tanto, esta trabajadora por dicho mes
recibirá como auxilio de incapacidad un monto de $1.333.400, el cual, a su vez, se convierte en
su nuevo IBC por dicho mes.
Se tiene entonces que esta trabajadora durante este período de incapacidad no realizará sus
aportes sobre su salario sino sobre el valor del auxilio por incapacidad de la siguiente manera:
Aporte trabajador
Aporte empleador
Total
Salud
Aporte
$1.333.400 × 4 % = $53.336
$1.333.400 × 8,5 % = $113.339
12,5 % = $166.675
Pensión
$1.333.400 × 4 % = $53.336
$1.333.400 × 12 % = $160.008
16 % = $213.344
No aplica.
No aplica.
No aplica.
ARL
2.4.2.3 IBC para trabajadores que devengan salario integral
El salario integral se encuentra compuesto por un factor salarial equivalente a 10 smmlv
($10.000.000) y un factor prestacional del 30 % ($3.000.000) de dicho monto. Para 2022 los trabajadores que devenguen este salario integral deben recibir $13.000.000. Para realizar aportes
a seguridad social con este tipo de salario debe utilizarse solo el componente salarial, es decir,
estos aportes deben calcularse sobre los diez (10) smmlv. El 30 % restante no debe tenerse en
cuenta para estos aportes porque, como su nombre lo indica, cubren los derechos prestacionales del trabajador, como la prima de servicios y las cesantías, que no constituyen salario.
Dado lo anterior, le corresponde a este trabajador y a su empleador realizar los aportes a seguridad social de la siguiente manera:
Aporte
Aporte trabajador
Aporte empleador
Total
Salud
$10.000.000 × 4 % = $400.000
$10.000.000 × 8,5 % = $850.000
12,5 % = $1.250.000
Pensión
$10.000.000 × 4 % = $400.000
$10.000.000 × 12 % = $1.200.000
16 % = $1.600.000
ARL
No aplica.
$10.000.000 × 0,522 % = $52.200
0,522 % =$52.200
FSP17
$10.000.000 × 1,0 % = $100.000
No aplica.
1,0 % = $100.000
17 El IBC de este trabajador es superior a los cuatro (4) smmlv, por lo tanto le corresponde realizar el aporte al fondo de solidaridad
pensional.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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2.4.2.4 IBC para trabajadores que devengan salario en especie
El salario en especie constituye toda retribución material distinta al dinero recibida por el trabajador como parte de su remuneración salarial y contraprestación directa del servicio.
Cuando el trabajador devengue un 1 smmlv, el monto pactado como salario en especie no
podrá ser superior al 30 % del salario; para salarios superiores el componente en especie puede
ascender hasta máximo el 50 % de la totalidad de salario. Así lo indica el artículo 129 del CST.
Por ejemplo, supóngase un trabajador que percibe un salario de $1.500.000, del cual un 40 %
corresponde a salario en especie, esto es $600.000 ($1.500.000 × 40 %). Para este caso se tiene que el ingreso base de cotización –IBC– en la planilla integrada de liquidación de aportes
–Pila– debe ser de $1.500.000, independientemente de si parte del salario es pagado en especie
debido a que este tipo de remuneración constituye salario según lo previsto en el artículo 127
del CST, el cual señala:
Artículo 127 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o
variable, sino todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (…).
(El subrayado es nuestro).
Por lo anterior, deben realizarse los aportes a seguridad social sobre el valor del salario pactado en
el contrato de trabajo indistintamente de la manera como se haya convenido su remuneración, así:
Aporte trabajador
Aporte empleador
Total
Salud
Aporte
1.500.000 × 4 % = $60.000
$1.500.000 × 8,5 % = $127.000
12,5 % = $187.000
Pensión
1.500.000 × 4 % = $60.000
$1.500.000 × 12 % = $180.000
16 % = $240.000
No aplica.
$1.500.000 × 0,522 % = $7.830
0,522 % =$7.830
ARL
2.4.2.5 IBC para trabajadores independientes
En cuanto a los trabajadores independientes (prestador de servicios, cuenta propia y rentista de
capital), se tiene que la determinación de su IBC es distinta a la de los trabajadores dependientes.
2.4.2.5.1 Determinación del IBC para trabajador independiente con contrato de prestación de
servicios
Como se verá en el desarrollo del capítulo tres, los trabajadores independientes con contrato
de prestación de servicios que tengan ingresos iguales o superiores a 1 smmlv ($1.000.000 para
2022) tienen la obligación de realizar aportes a seguridad sobre un IBC del 40 % del valor mensualizado del contrato.
Caso práctico
Supóngase un trabajador con contrato de prestación de servicios por 4 meses, contratado para
la asesoría en la elaboración de un plan de negocio por un total de $10.000.000.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Para liquidar el monto de los aportes a seguridad social, este trabajador primero debe mensualizar el valor del contrato, así:
$10.000.000/4 = $2.500.000
Ahora al valor resultante debe determinar el IBC de la siguiente manera:
$2.500.000 × 40 % = $1.000.000
Se tiene así que a este trabajador le corresponde realizar sus aportes mensuales con un IBC de
$1.000.0000 por este contrato.
Ahora bien, el paso a seguir es aplicar al resultado los porcentajes correspondientes según el aporte:
Aporte
Aporte trabajador independiente
Salud
$1.000.000 × 12,5 % = $125.000.
Pensión
$1.000.000 × 16 % = $160.000.
ARL
$1.000.000 × 0,522 % = $5.220.
Caja de compensación familiar (opcional)
$1.000.000 × 2 % = $20.000.
Total aportes
$310.220
2.4.2.5.2 Determinación del IBC para trabajadores independientes cuenta propia y rentista de
capital18
En lo referente a los trabajadores cuenta
TIPS LABORALES
propia y rentistas de capital, el Decreto
1601 de agosto 5 de 2022 señala que la
El esquema de presunción de costos no puede
ser utilizado por los trabajadores independientes
determinación del IBC en este caso pocon contrato de prestación de servicios, solo por
drá llevarse a cabo tomando los ingresos
los cuenta propia y rentista de capital.
brutos (antes de IVA) y restarle los respectivos costos y gastos en los que incurren
para realizar sus actividades. No obstante, podrán optar por aplicar el esquema de presunción
de costos referenciado en el mismo decreto. En el capítulo tres se profundiza sobre este tema.
Caso práctico con el esquema de presunción de costos
Supóngase el caso de un trabajador del sector de la construcción que por su labor recibe ingresos mensuales de $60.000.000. Según la tabla de presunción de costos, este trabajador pertenece
a la sección “F” del código de actividades CIIU – Construcción, por lo tanto, podrá descontar
18 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “14. Aportes a seguridad social trabajadores por cuenta
propia y rentistas de capital”, con el cual se puede simular el cálculo de estos aportes por parte de este tipo de independientes.
Clic aquí para acceder.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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de dichos ingresos el 67,9 % para efectos de determinar su IBC, lo cual deberá realizar de la
siguiente manera:
$60.000.000 × 67,9 % = $40.740.000
Ahora, debe restar el valor resultante del monto de sus ingresos, así:
$60.000.000 - $40.790.000 = $19.260.000
Se tiene entonces que, según el esquema de presunción de costos, este trabajador debe realizar
sus aportes sobre un IBC de $19.260.000.
Ahora deben aplicarse al valor resultante los distintos porcentajes para efectos de realizar los
aportes a seguridad social:
Aporte
Salud
Aporte trabajador independiente
$19.260.000 × 12,5 % = $2.407.500
Pensión
$19.260.000 × 16 % = $3.081.600
ARL
$19.260.000 × 6,960 % = $1.340.496
Caja de compensación familiar (opcional)
$19.260.000 × 2 % = $385.200
Aporte al fondo de solidaridad pensional
$19.260.000 × 1 % = $192.600
Total aportes
$7.407.396
Nota: al respecto, debe tenerse en cuenta que cuando el IBC del trabajador dependiente
e independiente iguala o supera los 4 smmlv debe realizarse el aporte al fondo de solidaridad pensional.
Más adelante se dedicará un capítulo a los detalles especiales que se deben atender con relación
a los trabajadores independientes.
2.4.2.6 IBC máximo para cotizar
El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que el IBC no puede ser inferior a un (1) smmlv ni
puede superar el tope de 25 smmlv. Así, quien en 2022 devengue más de $25.000.000 deberá realizar sus aportes al régimen tomando esta suma como su IBC.
Al respecto, conviene mencionar que, para efectos del aporte al fondo de solidaridad pensional,
no opera la regla del párrafo anterior, por tanto, cuando un trabajador devengue más de 25
smmlv, el IBC se calculará sobre el 100 % del salario.
2.4.3 Aporte al sistema de seguridad social en salud
El sistema de seguridad social en salud –SG-SSS– es aquel a través del cual se brindan las condiciones para la atención en salud a los habitantes del territorio nacional.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Proceso de afiliación
La afiliación del trabajador al SG-SSS se encuentra a cargo del empleador. Esta se materializa
mediante la inscripción del primero a una institución prestadora de salud –EPS– elegida por el
mismo trabajador.
Beneficios
Los beneficios obtenidos por medio de las cotizaciones a este sistema comprenden:
a.
Servicios requeridos en medicina general, urgencias, citas prioritarias, especialistas, entre otros.
b.
Práctica de procedimientos quirúrgicos.
c.
Reconocimiento económico de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.
2.4.3.1 Porcentaje de aportes para pensionados
Mediante el artículo 142 de la Ley 2010 de 2019 se estableció que a partir del año 2020 el porcentaje de cotización del aporte a salud para los pensionados que perciban hasta dos (2) smmlv
de mesada sería de la siguiente manera:
Cotización al régimen contributivo en salud para pensionados en 2021
Monto de la mesada pensional
Porcentaje mensual de cotización
Hasta 1 smmlv
8%
Monto superior a 1 smmlv hasta 2 smmlv
10 %
Monto superior a 2 smmlv hasta 5 smmlv
12 %
Monto superior a 5 smmlv hasta 8 smmlv
12 %
8 smmlv en adelante
12 %
El porcentaje de cotización que rige a partir de 2022, según el monto de la mesada pensional,
es el siguiente:
Cotización al régimen contributivo en salud para pensionados en 2022
Monto de la mesada pensional
Porcentaje mensual de cotización
Hasta 1 smmlv
4%
Monto superior a 1 smmlv hasta 2 smmlv
10 %
Monto superior a 2 smmlv hasta 5 smmlv
12 %
Monto superior a 5 smmlv hasta 8 smmlv
12 %
8 smmlv en adelante
12 %
2.4.4 Aporte al sistema general de pensiones
El sistema general de pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, tiene como finalidad garantizar
a la población una protección contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o la muerte,
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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a través del reconocimiento de una pensión y determinadas prestaciones consagradas en la ley.
Este sistema se encuentra conformado por dos regímenes, denominados régimen de prima media
con prestación definida –RPM– y régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS–.
Régimen de prima media con prestación
definida –RPM–
Régimen de ahorro individual con prestación
definida –RAIS–
Es administrado por Colpensiones. Es un fondo común
de naturaleza pública, mediante el cual el Estado garantiza el pago de las pensiones y demás prestaciones a afiliados y beneficiarios.
Es administrado por fondos privados de pensiones
(Protección, Porvenir, Old Mutual y Colfondos). Es un
régimen en el que los aportes de los afiliados son consignados en cuentas individuales.
Proceso de afiliación
El artículo 2.2.2.1.11 del Decreto 1833 de 2016 establece que los trabajadores deben informar a
los empleadores el régimen pensional (público o privado) al que desean pertenecer, así como la
administradora de pensiones a la que desean afiliarse.
Beneficios
Los trabajadores afiliados a este sistema tienen acceso a las siguientes prestaciones económicas:
a.
Pensión de vejez.
b.
Pensión especial de vejez por hijo en condición de discapacidad.
c.
Pensión de invalidez.
d.
Pensión de sobrevivientes.
e.
Pensión familiar.
f.
Pensión gracia.
g.
Indemnización sustitutiva de vejez (régimen público) o devolución de saldos (régimen
privado).
h.
Incapacidades.
i.
Auxilio funerario.
2.4.5 Aporte al sistema general de riesgos laborales
Este aporte se encuentra a cargo, únicamente, del empleador, es decir, este no debe realizar
ningún descuento al salario del trabajador. La administradora de riesgos laborales –ARL– debe
ser elegida por el empleador.
La afiliación y pago de aportes a este sistema es obligatorio, so pena de que el empleador deba
responder por el pago de todos los gastos médicos y las respectivas indemnizaciones en el evento en que un trabajador sufra un accidente de origen laboral.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Beneficios
La afiliación a este sistema comprende los siguientes beneficios:
a.
Atención médica y quirúrgica.
b.
Pago de incapacidades sobre el 100 % del salario del trabajador.
c.
Indemnización en caso de pérdida de capacidad laboral.
d.
Acceso a pensión de invalidez y de sobrevivencia.
e.
Auxilio funerario.
Porcentaje de cotización
El empleador tiene la obligación de realizar aportes a la ARL a favor de sus trabajadores, mes
vencido, bajo los siguientes porcentajes, según el nivel de riesgo:
Nivel de
riesgo
Porcentaje de
cotización
Actividad
I
0,522 %
Sector financiero, trabajos de oficina, administrativos, centros educativos,
restaurantes, etc.
II
1,044 %
Procesos de manufactura como fabricación de tapetes, tejidos, confecciones,
flores artificiales, almacenes por departamentos, labores agrícolas, entre otros.
III
2,436 %
Procesos de manufactura como fabricación de agujas, alcohol y artículos de cuero.
IV
4,350 %
Procesos de manufactura como fabricación de aceites, cerveza, vidrios, procesos de galvanización, transporte y servicios de vigilancia privada.
V
6,960 %
Manejo de arenas, asbestos, bomberos, explosivos, construcción y explotación petrolera.
Como se mencionó en párrafos anteriores, este porcentaje de cotización se encuentra solo en
cabeza del empleador, es decir, no debe realizar ningún descuento al salario del trabajador
para efectuarlo.
2.4.5.1 Afiliación para trabajadores independientes
Por su parte, la obligación de afiliarse a este sistema por parte de los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios se encuentra regulada mediante el Decreto 723 de
2013. Para esto deben tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:
a.
La afiliación debe ser realizada a través del contratante (artículo 5 del Decreto 723 de
2013). No obstante, el contratista es libre de elegir la ARL a la cual desea pertenecer
(artículo 4 del mismo decreto).
b.
Cuando el contratista cuente con más de un contrato no puede afiliarse a distintas ARL;
debe ser una sola (parágrafo del mismo artículo 4).
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c.
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Cuando un trabajador dependiente (vinculado mediante contrato de trabajo) celebre contratos de prestación de servicios, debe realizar las cotizaciones a la ARL a la cual se encuentra afiliado por medio de la empresa.
Es importante recordar que, cuando el riesgo se encuentra clasificado en los niveles I, II y III, el
pago de la ARL va por cuenta del trabajador independiente; si el riesgo es calificado en niveles
IV y V, debe ser asumido por el contratante.
2.4.5.1.1 Pago de ARL para trabajadores independientes con contratos inferiores a un (1) mes
Mediante el Concepto 02EE2018410600000022061 de 2018, el Ministerio del Trabajo dispuso
que, según lo establece el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios se encuentran obligados a estar afiliados
al sistema, siempre que los contratos con las entidades públicas o privadas sean superiores a un
(1) mes. En igual sentido señaló que el numeral 5 del mismo artículo hace alusión a los trabajadores con la obligación de estar afiliados siempre que sus actividades sean catalogadas por parte
del Ministerio del Trabajo como de alto riesgo (las establecidas en las clases de riesgo IV y V).
Al respecto, el Mintrabajo aduce que debe realizarse el pago de la ARL independientemente
de la duración del contrato. Con todo esto se tiene que los trabajadores independientes con
contratos de prestación de servicios inferiores a un (1) mes que desempeñen actividades clasificadas en los niveles de riesgo I, II o III no se encuentran obligados a realizar aportes a la ARL.
Por otra parte, cuando las actividades que desempeñe el trabajador se encuentren clasificadas
en los niveles de riesgo IV o V, se tiene la obligación de realizar los aportes, incluso si el contrato
es por un período inferior a un (1) mes.
2.4.5.1.2 Pago de ARL para trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios
Acerca del pago de ARL para trabajadores independientes o informales, el literal b) del artículo
2 de la Ley 1562 de 2012 dispone que podrán hacerlo si cotizan, adicionalmente, al régimen
contributivo de salud.
2.4.6 Aporte al fondo de solidaridad pensional19
El fondo de solidaridad pensional –FSP– es una cuenta de la nación en la que se recauda un
porcentaje determinado del salario del trabajador, siempre que cumpla con la condición para
encontrarse obligado a realizar este aporte. Esto con el objeto de contribuir a cierto grupo de
personas que no cuentan con acceso a los beneficios de pensión, sea por sus características o
porque sus ingresos mensuales son inferiores a un (1) smmlv.
Para realizar este aporte, basta con la afiliación del trabajador en el sistema general de pensiones, es decir, no debe estar afiliado a ninguna entidad o sistema adicional; el valor debe ser
liquidado mediante la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila–.
19 En la zona de complementos de la publicación podrá encontrar el archivo “15. Liquidador fondo de solidaridad pensional”. Clic aquí
para acceder.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En la práctica, para efectuar este aporte los empleadores deben descontar del salario de los trabajadores que devenguen desde 4 smmlv en adelante los porcentajes que se verán a continuación.
Tarifas
El artículo 27 de la Ley 100 de 1993 señala los porcentajes que deben aportar dichos trabajadores, dependiendo del monto de su salario mensual:
Salario
Porcentaje
Entre 4 y 16 smmlv
1,0 %
Entre 16 y 17 smmlv
1,2 %
Entre 17 y 18 smmlv
1,4 %
Entre 18 y 19 smmlv
1,6 %
Entre 19 y 20 smmlv
1,8 %
Superior a 20 smmlv
2,0 %
Así, por ejemplo, un trabajador que devengue como remuneración salarial la suma de $4.000.000
debe aportar para el FSP $40.000 mensuales.
2.4.6.1 Aportes al fondo de solidaridad pensional por pensionados
De conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 27 de la Ley 100 de
1993, los pensionados deben aportar un 1 % al FSP cuando su mesada pensional oscile entre
diez (10) y veinte (20) smmlv, y un 2 % cuando esta sea superior a veinte (20) smmlv. El literal
señala lo siguiente:
Los pensionados que devenguen una mesada
superior a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuirán para el fondo de solidaridad pensional
para la subcuenta de subsistencia en un 1 %, y
los que devenguen más de veinte (20) salarios
mínimos contribuirán en un 2 % para la misma cuenta.
Ahora bien, si se trata de un pensionado activo laboralmente, no deberá incluirse el ingreso
que recibe como trabajador dentro de la base para el cálculo del aporte al FSP, toda vez que los
pensionados no tienen la obligación de cotizar al sistema general de pensiones, pues ya tienen
cubierto el riesgo de vejez o invalidez.
2.4.6.2 Aportes al fondo de solidaridad pensional de trabajador independiente
Los trabajadores independientes (prestadores de servicios, por cuenta propia y rentistas de capital) tienen la obligación de realizar el aporte al FSP, el cual se liquidará sobre el 40 % de los
ingresos para el caso de los prestadores de servicios y sobre la utilidad para los otros tipos de
independientes, siempre que estos igualen o superen los cuatro (4) smmlv.
Por lo anterior, si los ingresos del trabajador independiente (con contrato de prestación de
servicios) durante el mes corresponden, por ejemplo, a $5.000.000, no se determinará el aporte
sobre ese valor sino sobre su IBC, que corresponde al 40 % de sus ingresos, esto es $2.000.000.
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Este último valor es inferior a 4 smmlv, por tanto, este trabajador queda exento del aporte al
FSP, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, en concordancia con el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 100 de 1993. Dado lo anterior, cuando el IBC de
este tipo de trabajador supere los $4.000.000, deberá realizar el aporte al FSP.
2.4.7 Aportes parafiscales
Los aportes parafiscales son contribuciones obligatorias por parte de los empleadores a las cajas
de compensación familiar –CCF–, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y al
Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena–.
El monto de estos aportes corresponde al 9 % del costo mensual de la nómina y se divide en
los siguientes porcentajes, según la institución a la que se encuentre dirigida la contribución:
Concepto
Porcentaje
CCF
4%
ICBF
3%
Sena
2%
Ahora bien, debido a que el pago de aportes parafiscales debe realizarse sobre los valores que
constituyan salario, existen determinados eventos en los que no procede el pago de estos aportes, toda vez que el trabajador no se encuentra devengando salario.
A continuación, se estudiarán estos casos y el manejo de los pagos por concepto de vacaciones,
sean disfrutadas o compensadas:
a.
En período de incapacidad del trabajador
Durante un período de incapacidad, un trabajador no percibe salario, sino un auxilio por incapacidad. Así pues, como fue mencionado en párrafos anteriores, los aportes parafiscales deben
liquidarse con base en lo que constituya salario en la nómina; de esta manera, durante el tiempo de incapacidad de un trabajador, el empleador no se encuentra en la obligación de realizar
aportes parafiscales.
b.
Por disfrute o compensación de vacaciones
El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que, para efectos de liquidar los aportes parafiscales,
deben incluirse los pagos verificados por descansos remunerados de ley, es decir, las vacaciones.
Por lo tanto, debe procederse a la liquidación de estos aportes teniendo en cuenta lo devengado
por el trabajador por concepto de salario más lo devengado por concepto de vacaciones, sean
disfrutadas o compensadas.
c.
Auxilio de transporte legal y extralegal como base de liquidación
El auxilio de transporte legal no constituye salario; por lo tanto, no debe ser considerado para
la liquidación de aportes parafiscales.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Por otra parte, en lo que concierne al auxilio de transporte extralegal, el Consejo de Estado,
mediante la Sentencia 22847 de 2019, determinó que el pago por concepto de auxilio de transporte extralegal no constituía base para la liquidación de parafiscales, toda vez que la norma
establece de forma taxativa que este auxilio no constituye salario; así mismo, el artículo 17 de la
Ley 344 de 1996 señala de manera expresa que este concepto no debe tenerse en cuenta para la
liquidación y pago de aportes parafiscales.
d.
Bonificaciones como base de liquidación
La ley faculta al empleador y al trabajador para constituir bonificaciones no salariales. Cuando se
acuerdan dichas bonificaciones y se manifiesta formalmente que no constituyen salario, no deben tomarse como base para la liquidación y pago de aportes parafiscales. Frente a esto, cabe recordar que
esta situación aplica si se trata de bonificaciones ocasionales, mas no de bonificaciones habituales.
En consecuencia, las bonificaciones pactadas como no salariales no hacen parte de la nómina
mensual, por lo tanto, no se tienen en cuenta para el pago de aportes parafiscales.
2.4.7.1 Sistema de subsidio familiar
El sistema de subsidio familiar es el conjunto de instituciones políticas y normativas orientadas
a la protección integral tanto del trabajador como de su familia. Este sistema se desarrolla a
través de las cajas de compensación familiar –CCF–, mediante las cuales se reconocen servicios
sociales a los afiliados, como recreación, cultura, educación, prevención en salud, subsidio de
vivienda, crédito y protección al cesante.
Beneficios
El pago del aporte por parte del empleador a las CCF trae consigo los siguientes beneficios para
el trabajador:
a.
Cuota monetaria para las personas dependientes del cotizante.
b.
Subsidio de vivienda.
c.
Descuentos en programas de educación.
d.
Descuento en programas de recreación, deporte y turismo.
2.4.7.1.1 Requisitos generales para acceder al beneficio del subsidio familiar
En primer lugar, para acceder al subsidio familiar deben cumplirse unos requisitos mínimos
establecidos en el artículo 3 de la Ley 789 de 2002:
a.
Recibir una remuneración mensual, fija o variable que no sobrepase los cuatro (4) smmlv.
b.
Trabajar por lo menos 96 horas al mes.
c.
En caso de tener cónyuge o compañero/a permanente, los ingresos sumados por ambos no
deben superar los seis (6) smmlv.
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Asimismo, si el trabajador presta sus servicios a más de un empleador, deberá tenerse en cuenta
la anterior disposición aplicable para los cónyuges o compañeros/as permanentes, en la medida
en que no supere los seis (6) smmlv, pues de ninguna manera se puede recibir doble subsidio.
Cabe recordar que, de acuerdo con la ley laboral, la caja de compensación la elige el trabajador.
2.4.7.1.2 Procedencia del subsidio familiar extraordinario por muerte
En caso de muerte, la ley contempla unas consecuencias determinadas para no vulnerar los derechos
de las personas trabajadoras o beneficiarias, pues se prevé una consecuencia para cada hipótesis.
Así, en caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo
subsidio familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que esto ocurra, equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el fallecido.
De la misma manera, en caso de fallecimiento del trabajador, la ley contempla una protección
a la persona que estuviere a cargo de los dependientes al momento del deceso. En el caso concreto, la caja de compensación familiar deberá seguir pagando durante 12 meses el monto del
subsidio por personas a cargo a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda,
sostenimiento o cuidado de dichos dependientes.
En el último caso, será obligación del empleador dar aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la caja de compensación.
2.4.7.1.3 Personas a cargo de los trabajadores beneficiarios
El artículo 3 de la Ley 789 de 2002 explica que las personas a cargo deberán ser:
•
Hijos que no sobrepasen la edad de 18 años.
•
Hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y
dependan económicamente del trabajador y cumplan con certificado de escolaridad.
•
Padres del trabajador mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos (2) reciba
salario, renta o pensión alguna.
Nota: los padres, hermanos huérfanos de padres e hijos que sean inválidos o de capacidad
física disminuida que les impida trabajar causarán doble cuota de subsidio familiar, sin
limitación en razón de su edad.
2.4.7.1.4 Período en el cual se puede acceder al subsidio familiar
El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar en dinero durante el
período de vacaciones anuales y en los días de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; también en períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no
profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En ese mismo sentido, el artículo 6 de la Ley 21 de 1982 establece:
Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a
la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente,
en relación con los trabajadores que no hayan
aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente
los aportes de ley por intermedio de una caja de
compensación familiar.
Lo anterior quiere decir que, respecto a la prestación social del subsidio familiar pagadera en
dinero, la regla general es que las acciones para reclamar prescriben en 3 años. No obstante, el
derecho correspondiente a un mes específico en el que el trabajador haya aportado caduca al
vencimiento del mes siguiente; esto es, si quiero reclamar el derecho correspondiente al mes de
junio, tendré hasta el vencimiento del mes de julio para hacerlo.
2.4.7.2 Exoneración de aportes parafiscales
El artículo 114-1 del ET establece que los empleadores personas jurídicas declarantes del impuesto sobre la renta y complementario se encuentran exonerados del pago de aportes parafiscales al Sena e ICBF por los trabajadores que devenguen menos de diez (10) smmlv. Esto aplica
también para los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos.
En igual sentido, el artículo en mención indica que los empleadores personas naturales se encuentran exonerados de realizar dichos aportes cuando cuenten con dos (2) o más trabajadores
y estos devenguen menos de diez (10) smmlv.
Respecto a esto, conviene precisar que el monto de los salarios se considera de manera individual
por cada trabajador, no por la suma de estos. Es decir, esta exoneración no se da porque un empleador tenga tres (3) trabajadores cuya suma de sus salarios tenga como resultado $6.000.000, sino
porque de manera individual cada uno percibe $2.000.000. Esto es así, dado a que si dependiera de
la suma de los salarios, esta podría superar los diez (10) smmlv y no habría lugar a la exoneración.
Ahora, supóngase que dos de los trabajadores devengan $2.000.000 y uno devenga salario integral (trece [13] o más smmlv); en este caso al empleador le corresponde pagar la totalidad de
los aportes parafiscales (Sena, ICBF y CCF) solo por este último trabajador.
Nota: debe tenerse en cuenta que el artículo en mención establece que solo se encuentra
exonerado el pago de aportes al Sena e ICBF; dado esto, los empleadores deben continuar
pagando el porcentaje de aporte a las cajas de compensación familiar por todos sus trabajadores independientemente del monto del salario devengado.
2.4.7.3 Excepción por período de incapacidad o licencia de maternidad
Cuando un trabajador o trabajadora se encuentra en un período de incapacidad o licencia de
maternidad recibe por parte de la EPS un auxilio por incapacidad o el pago de dicha licencia
respectivamente, lo cual no constituye salario.
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Atendiendo a lo dicho, como fue mencionado líneas atrás, el pago de aportes parafiscales debe
realizarse con base en los elementos que constituyan salario en la nómina. Dado esto, cuando
un trabajador se encuentre en alguna de dichas situaciones, el empleador no debe incluir su
base salarial para efectos de liquidar el pago de parafiscales. Es conveniente mencionar que esto
no supone la suspensión de los servicios por parte de las CCF.
Esta aclaración resulta importante, ya que, por ejemplo, aunque la EPS sea la encargada del
pago de la incapacidad, le corresponde al empleador pagarla directamente al trabajador y realizar el recobro a la EPS. En este acto el empleador no está realizando el pago del salario sino del
auxilio por incapacidad.
2.4.7.4 Excepción por contratación de veteranos de la fuerza pública
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 1365 del 2 de septiembre
de 2021, introdujo modificaciones a la Resolución 2388 de 2016, por medio de las cuales, entre
otras, incluye en la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila– la opción de exoneración
de aportes a CCF para los empleadores que contraten veteranos de la fuerza pública.
Al respecto, es conveniente precisar que en este caso la exoneración a los demás parafiscales
(Sena e ICBF) deben ajustarse a lo dispuesto en el referido artículo 114-1 del ET.
2.4.8 Sistema de afiliación transaccional
El sistema de afiliación transaccional –SAT–, creado a través del Decreto 2353 de 2015, está
constituido por una plataforma virtual dispuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social
para registrar y consultar datos de la información básica y complementaria, así como asuntos
relacionados con la afiliación y novedades en el sistema general de seguridad social en salud.
2.4.8.1 Integración del sistema general de pensiones en el SAT
Con la Resolución 1734 de 2020 se estableció cuáles parámetros deben seguir los empleadores,
trabajadores independientes y toda persona natural o jurídica obligada a afiliarse al sistema de
pensiones. La resolución indica que estos actores deberán registrarse en la página web del SAT
para realizar las siguientes solicitudes:
a.
Afiliación a la administradora de pensiones elegida de manera libre y voluntaria por el
trabajador dependiente o independiente.
b.
Traslado de administradora de pensiones.
c.
Traslado de régimen pensional, es decir, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida –RPM– (Colpensiones) al régimen de ahorro individual con solidaridad
(fondos privados), o viceversa.
d.
Reporte de novedades.
e.
Consultas del estado de afiliación, datos del afiliado, estado (activo o inactivo), entre otras
cuestiones.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Retracto de la selección de administradora de pensiones
Cuando el solicitante decida retractarse de la afiliación a una administradora de pensiones,
podrá realizar la solicitud siempre que haya realizado los trámites de afiliación mediante el SAT.
Lo anterior supone que, si el empleador o trabajador independiente realizó la afiliación de manera presencial, deberá de la misma manera solicitar el retracto y no podrá realizar esta acción
a través del SAT.
El retracto podrá llevarse a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.2.2.1 del
Decreto 1833 de 2016, según el cual la solicitud de retracto podrá realizarse dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud de la afiliación.
2.4.8.2 Integración del sistema general de riesgos laborales en el SAT
Con la Resolución 2389 de 2019 se definieron los lineamientos para la operación del sistema
general de riesgos laborales –SGRL– en el SAT. De igual manera, a través de esta disposición
normativa se implementó el nuevo formulario, mediante el cual deberá llevarse a cabo la afiliación, reporte de novedades y traslado al SGRL por parte de los empleadores.
La resolución establece que sus disposiciones aplican, entre otros, para:
ARL.
Empleadores.
Pagadores de
aportes de contrato
sindical.
Universidades
públicas.
Empresas o
instituciones públicas
o privadas donde se
realicen prácticas
formativas de
estudiantes.
Cooperativas y
precooperativas de
trabajo asociado.
Instituciones
de educación y
escuelas normales
superiores.
Los anteriores actores serán entendidos por el sistema como empleadores; el personal a su cargo
como trabajadores o estudiantes. La afiliación, el reporte de novedades y consultas del SGRL
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se realizarán mediante la página “Mi seguridad social”; estas acciones se llevarán a cabo bajo la
opción “Rol de empleador”.
Prevalencia y reporte de la información en el SAT
La resolución en mención establece que, una vez entre en funcionamiento la afiliación al SGRL
mediante el SAT, la información referente a la afiliación y novedades reportadas en este último
tendrá prevalencia sobre las afiliaciones y reportes realizadas directamente a la ARL o sobre las
novedades reportadas a través de la planilla de liquidación de aportes –Pila–. Al momento de
reportar la información, el empleador deberá adjuntar el registro único tributario –RUT– si este
no se encuentra registrado en el SAT.
Operación del sistema de riesgos laborales en el SAT
La Resolución 2389 establece que podrán reportarse las siguientes novedades:
a.
Afiliación del empleador a la ARL.
b.
Traslado de ARL.
c.
Retracto de la solicitud de traslado de ARL.
d.
Traslado de lugar de trabajo.
e.
Reclasificación del riesgo.
f.
Inicio o terminación de una relación laboral o práctica formativa.
g.
Incapacidad por accidente o enfermedad de origen común o laboral.
h.
Licencias de maternidad y paternidad.
i.
Suspensión del contrato de trabajo.
j.
Licencias remuneradas y no remuneradas.
k.
Modificación del IBC.
l.
Retiro definitivo de la ARL.
Respecto al reporte de las novedades anteriormente descritas, el empleador contará con la opción de indicar si se trata de una interrupción, prórroga, cancelación o corrección. Por otro
lado, la resolución determina que, al momento de la afiliación a la ARL, el empleador deberá
registrar en este sistema todos los centros de trabajo o sedes donde los trabajadores o estudiantes desarrollan sus actividades laborales y se lleva a cabo la actividad económica de la persona
natural o jurídica.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.4.9 Piso de protección social
El piso de protección social se trata de un mecanismo que busca asegurar un mínimo de protección a las personas. Este mecanismo no resultó de una invención de nuestro Estado, sino de
la aplicación de referido en la reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en 2011 de
la Organización Internacional del Trabajo –OIT–, de la cual surgió la Recomendación 202 de
2012 sobre el piso de protección social.
En dicho pronunciamiento la OIT estableció que los estados miembros (entre ellos Colombia)
deben tener un piso de protección social que garantice la seguridad social y ayude a prevenir o
aliviar la pobreza y la vulnerabilidad, permitiendo el acceso a la atención en la salud; el ingreso
a los adultos mayores; el acceso a la educación, alimentación y cuidados de los niños; y el ingreso a las personas en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez.
Es por ello que en Colombia se estableció, en el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, el nacimiento normativo del piso de protección social, cuya reglamentación se dio con el Decreto
1174 de 2020, brindando la protección a los trabajadores dependientes e independientes que
devenguen menos de un (1) smmlv.
En las siguientes páginas se tratarán las características, condiciones y últimas novedades del
piso de protección social.
2.4.9.1 Composición del piso de protección social
El piso de protección social se compone por los siguientes sistemas:
Beneficios económicos
periódicos –BEPS –
Es un programa de ahorro que permite al trabajador o contratista acceder a un ingreso en su edad de retiro.
Dicho ingreso depende del valor de lo
ahorrado, se entrega de forma bimestral y es inferior al salario mínimo.
Régimen subsidiado en salud
El seguro inclusivo
Régimen de salud que ampara a la
población potencialmente pobre,
siempre que cumpla con los requisitos de acceso o permanencia (clasificación Sisbén), otorgando el acceso únicamente a la prestación del
servicio, pues no concede el pago de
incapacidades o licencias de maternidad y paternidad.
Ampara al trabajador frente a los
riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por los BEPS.
Es de anotar que el decreto también
permite que la persona pueda acceder al sistema de protección social
como beneficiaria de un cotizante en
el régimen contributivo en salud.
Dado lo anterior, los trabajadores y los contratistas con ingresos inferiores a un (1) smmlv
tienen acceso a la prestación del servicio de salud subsidiado, al ahorro para acceder a un beneficio económico periódico y a un seguro.
Este piso de protección laboral busca que las personas que, debido a sus pocos ingresos, no
logran acceder al sistema de seguridad social integral, cuenten con un servicio complementario
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básico, brindando la opción al empleador de reemplazar el pago de la seguridad social integral
por el aporte al piso de protección laboral.
Los trabajadores que formen parte de este piso de protección no serán acreedores de prestaciones económicas (incapacidades y licencias de maternidad y paternidad) en el régimen subsidiado en salud.
Entidades de afiliación
Para que un trabajador pueda pertenecer al piso de protección social debe:
a.
Afiliarse a una EPS autorizada para acoger personas en el régimen subsidiado.
b.
Afiliarse a Colpensiones en la modalidad de BEPS, en la cual se le abrirá una cuenta de
ahorro individual.
En cuanto al seguro inclusivo, no debe
realizarse una afiliación, dado que, una
vez se realice el pago del aporte, Colpensiones dirigirá determinado porcentaje
para el pago de dicho seguro. Esto supone
que los BEPS y el seguro inclusivo son administrados por la misma entidad.
TIPS LABORALES
La afiliación de los trabajadores al piso de
protección social no exonera al empleador de
cumplir con el resto de sus obligaciones laborales. En igual sentido, el trabajador tiene derecho a ser indemnizado en caso de que sea
despedido sin justa causa, de conformidad
con lo previsto en el artículo 64 del CST.
2.4.9.2 Vinculados obligatorios y voluntarios
El Decreto 1174 de 2020 establece que deberán vincularse de manera obligatoria a este piso de
protección social los trabajadores:
1
Dependientes con uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial que devenguen menos de un (1) smmlv.
2
Independientes con uno o varios contratos de prestación de servicios con ingresos inferiores a un (1) smmlv,
luego de descontar las expensas, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del ET.
3
Dependientes e independientes que cuenten con uno o varios vínculos laborales y simultáneamente con uno
o varios contratos de prestación de servicios, con ingresos inferiores a un (1) smmlv luego de descontar las
expensas.
Por su parte, de manera voluntaria podrán vincularse las personas sin contrato laboral o de
prestación de servicios, incluidos los productores del sector agropecuario, sin capacidad de
pago para cubrir el monto de la cotización y con ingresos inferiores a un (1) smmlv.
202
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Nota: cuando la suma de lo devengado por un trabajador dependiente con varios vínculos laborales supere un (1) smmlv, deberá afiliarse al régimen contributivo. Para tal efecto,
se deberá informar a todos los empleadores y estos, de manera independiente, deberán
realizar los aportes conforme a lo devengado por el trabajador. En igual sentido, los trabajadores independientes con varios contratos de prestación de servicios, cuyos ingresos sumados sean superiores a un (1) smmlv, deberán realizar aportes al régimen contributivo.
2.4.9.3 Personas que no podrán vincularse
No podrán acceder a este sistema de protección social:
a.
Las personas que al sumar sus ingresos mensuales recibidos por diferentes empleadores
obtengan una suma superior al salario mínimo, caso en el cual el Decreto 1174 de 2020,
en el parágrafo 2 del artículo 2.2.13.14.1.3, dispone que el trabajador está en la obligación
de informar tal situación a sus empleadores para que estos coticen al sistema de seguridad
social integral en proporción a lo devengado por el trabajador, y así obtener los aportes de
este trabajador al sistema. Esta situación será objeto de fiscalización por parte de la Unidad
de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP–.
b.
Los trabajadores cuyos empleadores modificaron los contratos de trabajo existentes con el
objetivo de reducir la jornada o el salario a fin de acogerse a dicho sistema de protección
social. Estas situaciones serán objeto de investigación, fiscalización y sanción por parte de
la UGPP, según lo dispuesto en el artículo 2.13.14.5.2 (ibidem).
2.4.9.4 Porcentaje del aporte
El aporte al piso de protección social20 equivale al 15 % de lo devengado por el trabajador o de
los ingresos del independiente.
En el primero de los casos, le corresponde al empleador asumir el aporte en su totalidad, es decir, no debe descontar del salario del trabajador ningún valor para realizar este aporte. Además,
podrá pagarlo cualquier día del mes en el que se desarrolle la actividad.
Por su parte, a los trabajadores independientes y afiliados voluntarios les corresponde realizar
este aporte a ellos mismos. Este aporte será distribuido de la siguiente manera:
14 %
Para la cuenta de
ahorro individual
del trabajador en
BEPS
1%
+
Para financiación
del fondo de riesgos
laborales mediante
el cual se realizará
el pago del seguro
inclusivo
=
15 %
Aporte total
20 En la zona de complementos de la publicación podrá encontrar el archivo “16. Liquidador aportes al piso de protección social”, con
el cual se podrán calcular los aportes para realizar en este sistema por dependientes e independientes. Clic aquí para acceder.
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Además del aporte del 15 %, los trabajadores dependientes e independientes podrán realizar
aportes adicionales.
2.4.9.5 Planilla integrada de liquidación de aportes
El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 2421 de 2020 para realizar
una serie de modificaciones a la Resolución 2388 de 2016, la cual regula la planilla integrada de
liquidación de aportes –Pila–.
Entre las modificaciones realizadas se encuentra la creación de la planilla B: “Planilla piso de
protección social”, mediante la cual los empleadores deberán realizar los aportes a los BEPS y al
seguro inclusivo por sus trabajadores, y los trabajadores independientes por sí mismos.
Tipo de cotizante
Con la inclusión de la mencionada planilla se crearon los tipos de cotizante:
a.
65 – Dependiente vinculado al piso de protección social.
b.
66 – Independiente vinculado al piso de protección social.
Al respecto, el tipo de cotizante 65 debe ser seleccionado para que los empleadores realicen los
aportes de sus trabajadores, y el tipo de cotizante 66 debe ser seleccionado por los trabajadores
independientes para realizar sus aportes.
2.4.9.6 Fiscalización por parte de la UGPP
Esta nueva disposición normativa establece que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales
–UGPP– podrá iniciar un proceso de fiscalización a:
a.
Los empleadores que tengan afiliados a sus trabajadores en el régimen contributivo y que,
con la finalidad de inscribirlos en el piso de protección social, les reduzcan sus ingresos.
b.
Los independientes afiliados al régimen contributivo que, con el propósito de reducir sus
aportes al sistema, negocien con el contratante acordar un precio de contratación inferior
al real para acogerse a este piso de protección.
c.
Los contratistas y voluntarios que se encuentren cotizando al régimen contributivo y al
piso de protección social, o quienes cuenten con los ingresos para pertenecer al régimen
contributivo.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.4.9.7 Ventajas y desventajas del piso de protección social
El piso de protección social trae consigo una serie de ventajas y desventajas para los trabajadores así:
Ventajas
Desventajas
•
•
•
•
Divulgación y ampliación de
los BEPS: el piso de protección
social, como se pudo observar,
es el reemplazo del pago de la
seguridad social para los trabajadores con bajos ingresos, constituyendo una situación muy
controvertida. Sin embargo, este
mecanismo permite el acceso,
ampliación y divulgación de los
beneficios económicos periódicos a las personas con contratos
de prestación de servicios con
ingresos inferiores al salario mínimo, quienes no conocían este
sistema de protección.
Fiscalización de personas con
varios ingresos que sumados
son superiores al salario mínimo: el Decreto 1174 de 2020
deja entrever la intención del
Gobierno nacional de vigilar a
las personas con varios ingresos
que sumados sean superiores al
salario mínimo, con el fin de que
realicen el pago al sistema de seguridad social integral, incluso
en el caso de los trabajadores,
imponiendo la obligación al empleador de cotizar en proporción
al ingreso de ese trabajador al
sistema de seguridad social.
Vigilancia del aprovechamiento indebido del piso: puede
interpretarse este piso de protección social como una oportunidad de los empleadores para
ahorrar o abaratar costos de
seguridad social. Es importante
aclarar que esta situación no será
permitida, según lo establece el
Decreto 1174; este tipo de actos
es objeto de investigación por la
UGPP. Además, el “provecho”
que quiera tomar el empleador le
traerá riesgos y desventajas que
más adelante se profundizarán.
Normalización de ingresos inferiores al salario mínimo: mediante la implementación y reglamentación del piso de protección social se envía un
mensaje: la aceptación y normalización de que un colombiano devengue
menos del salario mínimo, ingreso básico establecido por el mismo Estado
y protegido por principios de orden internacional y constitucional como el
mínimo vital y móvil (artículo 53 de la Constitución Política de Colombia,
Convenio C131 de 1970 y Convenio 026 de 1928 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT– sobre la fijación de salarios mínimos).
Reglamentar los ingresos inferiores que no garantizan una calidad de vida
envía el mensaje de que no se aspira a alternativas reales y eficaces que
contrarresten la pobreza y la desigualdad social y económica existente.
•
La exoneración de aportes a seguridad social de la clase trabajadora
más vulnerable: en este decreto reglamentario se establece que esta población no deberá cotizar al sistema de seguridad social integral.
Debe tenerse en cuenta que los aportes a los que se refiere este decreto
se realizan en los BEPS, los cuales no otorgan una prestación económica
de orden pensional, sino que constituyen una medida complementaria
de la protección social; por lo tanto, estas personas no pertenecerán a un
sistema que los proteja real y efectivamente ante las contingencias de la
enfermedad, la vejez y la muerte.
•
•
El no otorgamiento de prestaciones económicas del sistema de seguridad social: las personas que se vinculen a este mecanismo de protección
social no pertenecerán al sistema de seguridad social integral como aportantes; por lo tanto, no accederán a prestaciones económicas como:
-
Pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia: solo es otorgada a quienes realicen aportes al sistema general de pensiones. El piso mínimo
de protección social solo puede garantizar un beneficio económico
periódico, el cual consiste en un subsidio inferior al salario mínimo
entregado de forma bimestral (cada dos [2] meses) y depende de un
pequeño ahorro realizado. En caso de muerte, solo se devolverá el valor acumulado cuando no se ha accedido al ingreso mensual.
-
El pago de incapacidades, licencias de maternidad y paternidad: las
personas vinculadas a este piso son inscritas al sistema de salud en el
régimen subsidiado o como beneficiarias de un cotizante en el régimen contributivo; esto implica que en caso de sufrir una condición
de salud que amerite una incapacidad, esta no será pagada, así como
tampoco procederá el pago, por parte del sistema, de las licencias de
maternidad y paternidad.
-
Acceso efectivo al sistema de riesgos laborales: si bien en este piso
se realiza un aporte a un seguro de riesgos derivados de la actividad
laboral, este no tiene la cobertura tan amplia y completa que posee el
sistema de riesgos laborales que protege la prestación de servicios de
salud, pensión de invalidez y sobrevivencia cuando ocurre la muerte
por causa o con ocasión del trabajo.
Obligación del empleador en prestaciones que no reconozca el sistema
de seguridad social: se debe resaltar que, conforme al mismo Decreto
1174 de 2020, el empleador que vinculó a su trabajador al piso de protección social no queda exento de las obligaciones laborales y de seguridad
social de las que es responsable.
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2.4.9.8 Situaciones especiales con relación al piso de protección social
A continuación, se enuncian varios casos especiales sobre el piso de protección social:
a.
Contratación por horas con ocasión del piso de protección social
La reglamentación del piso de protección social no permite la contratación de trabajadores por
horas. Establece que quienes trabajen por períodos inferiores a la jornada máxima legal vigente
(8 horas diarias y 48 a la semana) o por días, y debido a esto perciban ingresos inferiores a 1
smmlv, puedan contar con un sistema de protección, ya que el sistema de seguridad social no
contempla que las cotizaciones puedan realizarse sobre una base inferior a un (1) smmlv o por
horas, sino que deben realizarse por períodos semanales o mensuales, según el tipo de trabajador y la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila– utilizada para el efecto.
Respecto a lo anterior, conviene mencionar que en Colombia los empleadores se encuentran
autorizados para contratar trabajadores en jornada parcial (mínimo 4 horas, según el literal d)
del artículo 161 del CST) o por días.
En lo referente a los contratos para jornadas parciales, el empleador debía o puede (voluntariamente aún puede hacerlo) ajustar el valor de los aportes a un (1) smmlv y no afiliar al trabajador
al piso de protección social.
Respecto a los trabajadores por días, la ley establecía que podían encontrarse afiliados al sistema de salud en el régimen subsidiado y, además, dispuso unos porcentajes mínimos de cotización al sistema de pensiones previstos en el artículo 6 del Decreto 2616 de 2013; en igual
sentido, la norma en cuestión indica que los aportes al sistema de riesgos laborales y a la caja de
compensación deben realizarse sobre el valor del smmlv.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Decreto 1174 de 2020 establece que los trabajadores
con varios vínculos laborales, cuyos ingresos sumados superen un (1) smmlv, deben afiliarse al
régimen contributivo.
Dado lo anterior, el piso de protección social no permite la contratación por horas de trabajadores, debido a que (además de lo expresado) no realiza modificaciones al CST en lo referente a
la implementación de la jornada de trabajo, ni a las normas que regulan la cotización al sistema
de seguridad social.
Por lo tanto, podría decirse que, de algún modo, tan solo se crea un nuevo sistema para que dicho grupo poblacional de trabajadores cuente con determinada asistencia en seguridad social.
b.
Afiliación de trabajadores con doble vinculación laboral al piso de protección social
Como se explicó líneas atrás, lo determinante para que el trabajador deba afiliarse al piso de
protección social no es la cantidad de vínculos laborales, sino el monto de sus ingresos cuando
sean inferiores al smmlv.
Lo anterior se puede constatar en el artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020, mediante el cual
se establece que deberán pertenecer a este piso de protección las personas con 1 o varios vínculos
laborales o de prestación de servicios cuya suma de los ingresos no supere el monto de 1 smmlv.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En conclusión, el trabajador puede pertenecer al piso de protección social indistintamente del número de vínculos laborales que posea, siempre que sus ingresos sean inferiores al monto referido.
c.
Desvinculación del piso de protección social por aumento de salario o ingresos
Es claro que al piso de protección social deben pertenecer los trabajadores dependientes e independientes que devenguen o tengan ingresos inferiores al smmlv. En caso de que aumenten
los ingresos mensuales de un trabajador vinculado a este piso, tendrá que afiliarse obligatoriamente al régimen contributivo del sistema de seguridad social, según lo establece el artículo
2.2.12.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020.
Esto supone, para el caso de los trabajadores dependientes, que deben pagar de manera conjunta con el empleador aportes a salud, pensión, riesgos laborales y parafiscales en los porcentajes
establecidos en la ley para cada aporte sobre un ingreso base de cotización –IBC– que comprende el salario mensual y los elementos que constituyan salario.
Para el caso de los trabajadores independientes, deben realizar ellos mismos sus aportes sobre
el respectivo IBC. Para esto, los trabajadores independientes cuenta propia y aquellos con contrato diferente al de prestación de servicios pueden usar el esquema de presunción de costos
previsto en el Decreto 1601 de 2022.
d.
Aplicación del piso de protección social para trabajadores del servicio doméstico
El Decreto 1174 de 2020 no establece una distinción entre los tipos de trabajadores que deban
afiliarse al piso de protección social, ya que esta afiliación depende de los ingresos. Por lo tanto,
en caso de que un trabajador del servicio doméstico devengue menos del smmlv, podrá afiliarse
al piso de protección social.
Al respecto, conviene mencionar, para los trabajadores del servicio doméstico en calidad de dependientes, a los cuales se les paga parte del salario en especie, la parte pagada en dinero no debe entenderse únicamente como el ingreso, también debe tenerse en cuenta la parte pagada en especie para
determinar el monto total del salario percibido mensualmente, el cual, cuando se pacta este tipo de
salario, no puede ser inferior al smmlv, como lo establece el artículo 129 del CST.
e.
Piso de protección social en empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales –EST– son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios, denominados empresas usuarias, para la colaboración temporal
en el desarrollo de actividades determinadas mediante el envío de trabajadores en misión.
Las EST son personas jurídicas consideradas independientes de aquellas que contratan sus servicios; esto supone que, además de otros aspectos, los trabajadores en misión se encuentran
vinculados a su objeto social; es decir, la EST es el empleador de estos trabajadores aunque
presten sus servicios a otra empresa o empleador persona natural.
El artículo 2.2.6.5.4 del Decreto 1072 de 2015 determina que existen 2 tipos de trabajadores
en una EST:
•
De planta: los que desempeñan sus labores en las instalaciones de la EST.
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•
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En misión: los enviados a las empresas usuarias para desarrollar la labor contratada. Teniendo en cuenta lo anterior, una EST podría afiliar a sus trabajadores de planta o en misión al
piso de protección social, siempre que devenguen un salario inferior al smmlv, ya sea que los
trabajadores laboren a tiempo parcial o por días en la misma EST o en la empresa usuaria.
Para esto debe recordarse que le corresponde a la EST realizar el aporte al piso tanto por los
trabajadores de planta como por los trabajadores en misión, toda vez que, como se mencionó,
la EST también es el empleador de estos últimos.
f.
Obligación del trabajador independiente de presentar la Pila cuando devenga menos
de un (1) smmlv
El artículo 1.2.4.1.7 del Decreto 1625 de 2016 establece que para la procedencia de la deducción
en el impuesto de renta y complementario de los pagos realizados a las personas naturales sin
relación laboral o legal y reglamentaria, por concepto de contratos de prestación de servicios, el
contratante deberá verificar los aportes al sistema general de seguridad social.
A su vez, este artículo dispone que el contratante deberá verificar que dichos aportes sean realizados sobre los ingresos obtenidos por el contratista según las normas vigentes que regulan los
porcentajes de pago al sistema de seguridad social.
En lo que respecta a este caso, el parágrafo del artículo en mención dispone que la obligación
de solicitar la Pila o documento de pago para la deducción del mencionado impuesto no será
procedente cuando el valor mensual del contrato sea inferior al smmlv.
Lo anterior podría obedecer a que la ley establece que la base mínima de aportes a seguridad
social es de un (1) smmlv (artículo 5 de la Ley 797 de 2003); por lo tanto, las personas que devenguen un monto inferior no se encuentran obligadas a realizar los aportes.
2.4.9.9 Ejemplos sobre la aplicación del piso de protección social
En la siguiente matriz se enuncian varios ejemplos relacionados con la aplicación del piso de
protección social:
Tema
Caso
Desarrollo
En este caso, sobre este último valor el empleador
debe determinar el monto para realizar el aporte al
piso de protección social de la siguiente manera:
$519.600 × 15 % = $77.940
Supóngase que un trabajador está
vinculado mediante contrato de
Trabajador vinculado con
trabajo y labora 3 días a la semana
contrato de trabajo
devengando un salario mensual de
$519.600.
208
Así, le corresponde a este empleador realizar el
aporte de $77.940 al piso de protección social. Al
respecto, debe tenerse en cuenta que este aporte
debe ser pagado solamente por el empleador, no deben realizarse descuentos al salario del trabajador.
Frente a este caso, es importante precisar, el hecho
de que el trabajador se encuentre vinculado al piso
de protección social no exime al empleador de pagar todas las acreencias laborales a las que tiene derecho un trabajador dependiente, esto es, prestaciones sociales, auxilio de transporte o de conectividad
digital, viáticos, trabajo dominical, etc.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Tema
Caso
Desarrollo
En este caso, sobre este último valor el contratante
debe determinar el monto para realizar el aporte al
piso de protección social de la siguiente manera:
$600.000 × 15 % = $90.000
De esta manera, al contratante le corresponde
pagar $90.000 por concepto de aporte al piso de
protección social por este trabajador.
Trabajador vinculado con
contrato de prestación de
servicios
Trabajador con contrato
de trabajo y prestación de
servicios
Supóngase un trabajador independiente que firmó con una editorial
un contrato de prestación de servicios para realizar la revisión de
determinados capítulos de un libro,
para lo cual se acordó como monto
de honorarios la suma de $600.000.
Supóngase que un trabajador se encuentra vinculado con contrato de
prestación de servicios pactado a 3
meses y mensualmente devenga un
monto de $380.000. A su vez, labora 3 días a la semana en una empresa en la que se encuentra vinculado
con contrato de trabajo con un salario mensual de $450.000.
Sobre esto, conviene precisar, para efectos de
realizar el aporte al piso de protección social un
trabajador independiente no debe determinar
el valor de este sobre el 40 % de sus ingresos
mensuales, sino que debe hacerlo el contratante
sobre el 100 %, y realizar el pago del aporte sin
descontar ningún valor del pago de los honorarios del independiente.
Lo anterior se encuentra previsto en el artículo
2.2.13.14.3.1 del Decreto 1174 de 2020; según
este, le corresponderá al contratante determinar el 15 % sobre el total del pago al trabajador
y realizar el aporte, el cual es un valor adicional
al percibido por el trabajador por concepto de
honorarios. Esto supone que el pago total del
aporte debe asumirlo el contratante.
Frente a esto, se tiene que los ingresos mensuales
de este trabajador por ambos contratos son de
$830.000, monto que no supera el smmlv. Entonces, para cotizar al piso de protección social
por este trabajador se tiene lo siguiente:
El empleador, es decir, la empresa con la que tiene el contrato de trabajo, debe realizar el cálculo
sobre el salario mensual del trabajador:
$450.000 × 15 % = $67.500
Por su parte, el contratante, es decir, con quien se
encuentra suscrito el contrato de prestación de
servicios, debe realizar el mismo procedimiento
sobre los honorarios del trabajador:
$380.000 × 15 % = $57.000
Por tanto, el aporte total de este trabajador por el
mes de cotización será de $124.500. Al respecto,
como se mencionó, el empleador y el contratante
no pueden descontar del salario o de los honorarios
del trabajador valor alguno para realizar el aporte.
Para realizar el pago del aporte deberá realizar
el mismo procedimiento que en los ejercicios
anteriores:
Trabajadores que perciben
ingresos sin contrato de
trabajo o de prestación de
servicios
Supóngase una persona rentista de
capital que recibe ingresos mensuales de $800.000 por concepto
de arrendamiento de un bien inmueble.
$800.000 × 15 % = $120.000
Así, se tiene que a este rentista de capital le corresponde realizar el aporte al piso de protección
social por un monto de $120.000.
Debe tenerse en cuenta que, debido a que no existe un contratante o empleador, le corresponde al
rentista en cuestión realizar directamente el aporte.
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2.4.9.10 Inexequibilidad del piso de protección social
Mediante el trámite de una demanda de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional declaró
inexequible el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, dejando sin base legal el Decreto 1174 de
2020, lo cual supone que este esquema de protección será inaplicable en el ordenamiento jurídico colombiano.
Conforme a lo expresado por la Corte Constitucional, no es válida la forma en la que se pretenden
modificar las condiciones propias del sistema de seguridad social integral. En primer lugar, porque la referida Ley 1955 de 2019 se trató de una norma con la que se reguló el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022, el cual debe ser de contenido instrumental, con el fin de impulsar el cumplimiento del plan; aunque el piso de protección social tuviera relación con el pacto estructural de
equidad que se declara en dicho plan, lo cierto es que no corresponde a la temática legislada en
dicha ley, por lo que esta protección social no puede ser regulada a través de dicha norma.
En segundo lugar, dado que el piso de protección social es una disposición transversal al sistema de seguridad social, debe ser regulado mediante un procedimiento legislativo ordinario, es
decir, debe crearse a través del trámite de una ley independiente en el Congreso de la República.
Por ello, según determinó la Corte, el piso mínimo de protección social, regulado en el artículo
193 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 desconoce el principio de unidad de materia establecido en el artículo 158 de la Constitución Política de Colombia, el cual dicta que todo proyecto
de ley debe referirse a una misma materia, asegurando un contenido sistemático e integrado.
Por todo esto, la Corte en la sentencia mencionada exhorta al Congreso de la República a realizar el trámite legislativo respectivo y con ello implementar el piso de protección establecido por
la OIT en Colombia, sin afectar derechos ni generar traumatismos en la población vulnerable
beneficiaria de esta protección.
2.4.9.10.1 ¿Qué implicaciones tiene esta declaratoria de inexequibilidad?
Al ser declarado inexequible el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, el cual creó en Colombia
el piso de protección social conforme a lo establecido en los artículos 214, 215, 241 y 379 de la
Constitución Política, esta norma queda sin efectos por encontrase en contra de la Constitución
y de los principios mencionados, lo cual significa que cesa su aplicación.
Esta inexequibilidad de la Ley 1955 de 2019 deja sin base legal el Decreto 1174 de 2020, el cual
reglamentaba el piso de protección social, así como cualquier otra norma referente a este, como
lo establecido en la Resolución 2421 de 2020, que crea la Pila especial de pago. Sin embargo,
se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional determinó que dicha inexequibilidad no
tendrá efectos inmediatos.
2.4.9.10.2 ¿Cuándo empieza a regir tal inexequibilidad?
Pese a dicha declaración, la Corte en la sentencia referida determinó que, debido a que este mecanismo de protección tiene como fin la necesidad de incluir a la población vulnerable de forma
progresiva a un sistema que permita un sustento mínimo de cobertura en salud, pensiones y
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
riesgos, se decidió establecer la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos; es decir, la
aplicación de dicha providencia no tendrá efectos inmediatos, sino a partir de junio 20 de 2023,
con la intención de que en ese tiempo el Congreso de la República tramite la ley respectiva de
manera independiente para regularlo y con ello se eviten traumatismos respecto a las personas
que ya se encuentran afiliadas e inscritas en el piso de protección social.
2.5 PRESTACIONES SOCIALES
Las prestaciones sociales21 son una remuneración obligatoria por parte del empleador para
los trabajadores vinculados a la empresa por medio de un contrato de trabajo. A continuación, se tratarán detalladamente cada una de estas prestaciones, con sus respectivas fórmulas
de liquidación.
2.5.1 Prima de servicios
La prima de servicios es una prestación social que debe ser otorgada por los empleadores a los
trabajadores como una compensación, dados los beneficios que generan en la prestación del
servicio, y como un reconocimiento del valor social y económico que representa el trabajo.
Esta prestación social debe ser otorgada a todo trabajador que cumpla las condiciones de un
empleado dependiente. Entre este tipo de empleados se encuentran los trabajadores del servicio
doméstico, choferes de servicio familiar y trabajadores por días y de tiempo parcial. No debe ser
liquidada para los trabajadores que devenguen salario integral, ni para trabajadores independientes vinculados mediante contrato de prestación de servicios.
2.5.1.1 Períodos de pago
El artículo 306 del CST establece que la prima de servicios comprende dos períodos de pago, a saber:
Primer período
Segundo período
Comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de cada
año. Esto supone que el empleador tiene plazo hasta esta
última fecha para realizar el pago de esta prestación.
Comprendido entre el 1 de julio y el 20 de diciembre.
Esto supone, también, que el empleador debe realizar el
pago de esta prestación a más tardar en esta última fecha.
2.5.1.2 Fórmula de liquidación
La liquidación de la prima de servicios debe realizarse por el semestre laborado (6 meses o 180
días) o proporcionalmente al tiempo trabajado, mediante el uso de las siguientes fórmulas:
Por semestre laborado
•
Salario × 6 meses/12 meses o
•
Salario × 180 días/360
Proporcional al tiempo laborado
•
Salario × número de días laborados/360
21 En la zona de complementos de la publicación encontrará el archivo “17. Liquidador de prestaciones sociales y vacaciones”, con el
cual se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por concepto de prestaciones sociales (prima, cesantías e intereses a las
cesantías) y vacaciones. Clic aquí para acceder.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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2.5.1.3 Casos particulares
Durante la relación laboral se presentan una serie de situaciones particulares, por ejemplo,
períodos de incapacidad o suspensión del contrato, en los que surgen inquietudes sobre cómo
debe llevarse a cabo esta prestación. A continuación, se estudiarán cada una de estas cuestiones,
además de las referentes a la pérdida y embargabilidad de esta prestación.
a.
Prima de servicios durante período de prueba
Durante el período de prueba procede el pago de la prima de servicios, de conformidad con lo
previsto en el numeral 2 del artículo 80 del CST. Por ejemplo, si se pactó con el trabajador un
período de prueba de quince (15) días, pero a los diez (10) días decidió retirarse de la empresa,
esta prestación deberá serle liquidada, proporcionalmente, por esos diez (10) días.
b.
Pago de la prima de servicios para trabajador incapacitado
Durante un período de incapacidad, un trabajador tiene derecho a que le sea pagada la prima
de servicios en su totalidad o de forma proporcional, según sea el caso, dado que una incapacidad no es causal para la suspensión del contrato de trabajo.
Dado lo anterior, las incapacidades, sean de origen común o laboral, no afectan el cálculo de las
prestaciones sociales. En el caso concreto de la prima de servicios, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), a través del Concepto 36773 de 2008, precisó que las
prestaciones sociales deben liquidarse con base en el último salario devengado por el trabajador
antes de iniciar el período de incapacidad.
c.
Prima de servicios en suspensión de contrato o licencia no remunerada
La suspensión del contrato de trabajo es una figura contemplada a través del artículo 51 del
CST. Este artículo comprende una serie de causales bajo las que esta figura puede proceder,
entre las que se encuentran la suspensión del contrato por fuerza mayor (en los eventos en que
se presente una situación que impida a la empresa continuar con su normal funcionamiento o
cuando el trabajador requiera ausentarse por un período de tiempo considerable) o caso fortuito y las licencias no remuneradas que pueden ser utilizadas por algunos empleadores.
Los efectos de la suspensión del contrato se encuentran previstos en el artículo 53 del CST.
Comprenden, principalmente, por una parte, que el trabajador deje de prestar sus servicios al
empleador, y este último, a su vez, deje de pagar salarios al trabajador durante el tiempo que se
haya pactado la suspensión. Mientras se encuentre suspendido el contrato, solo se deben pagar
aportes a salud y pensión a favor del trabajador.
Por otra parte, en lo concerniente a las prestaciones sociales, el mencionado artículo indica lo
siguiente:
Artículo 53 [del Código Sustantivo del Trabajo]. Efectos de la suspensión. (…) Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Lo anterior supone que el período de suspensión del contrato podrá descontarse para el cálculo
de vacaciones y cesantías, pero no para la prima de servicios; por lo tanto, esta prestación debe
ser liquidada por el tiempo laborado y por el que dure la suspensión del contrato; para efectos
del cálculo de este último, deberá tomarse el salario básico. Al respecto, el Ministerio de Trabajo, mediante el Concepto 72824 de 2011, trajo a colación una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, mediante la cual se precisa:
(…) esta norma debe interpretarse en el sentido de
que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo
únicamente puede descontarse en los casos taxativamente señalados; liquidación de vacaciones,
cesantías y pensión de jubilación, que son pagos
laborales que se causan por servicios cumplidos de
manera real y efectiva. En consecuencia, no es válidamente descontable el tiempo de la suspensión en
otros eventos no contemplados por la ley, como el
reconocimiento de la prima de servicios (…).
(El subrayado es nuestro).
Según esta explicación, la suspensión del contrato no afecta el cálculo de la prima de servicios,
como sí lo hacen, por ejemplo, con las cesantías, en el sentido de que, si el contrato de trabajo
estuvo vigente durante todo el año (12 meses), pero hubo un período de suspensión de tres (3)
meses, deben liquidarse las cesantías por nueve (9) meses, disminuyendo así los ahorros del
trabajador en el fondo de cesantías, lo cual no sucede con la prima, que debe pagarse por el
semestre completo.
Además, puede traerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-730
de 2014, frente al principio de favorabilidad en materia laboral:
El principio de favorabilidad se consagra en
materia laboral (…). Determina en cada caso
concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador. (…) [I]mplica que una
o varias disposiciones jurídicas aplicables a un
caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido
normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación
que mayor amparo otorgue al trabajador.
(Los subrayados son nuestros).
Por lo tanto, si con base en la norma se interpreta que no se pueden realizar descuentos sobre
la prima, esta debe ser pagada por el semestre completo y liquidarse con el salario básico, sin
tener en cuenta conceptos como el auxilio de transporte, horas extra, comisiones, entre otros.
d.
Pérdida de la prima de servicios
La prima de servicios no puede perderse en ninguna circunstancia, incluso si un trabajador
ha sido despedido con justa causa, debido a que es una prestación irrenunciable, tal como lo
establece el artículo 340 del CST.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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e.
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Embargo de la prima de servicios
Como regla general, la prima de servicios es inembargable; no obstante, existe una excepción
establecida en el artículo 344 del CST, que dispone lo siguiente: cuando se trate de deudas por
alimentos y créditos a favor de cooperativas, puede ser embargada hasta en un 50 %.
2.5.1.4 Sanción por pago extemporáneo de la prima de servicios
Existe una sanción por pago extemporáneo de la prima; pese a ello, esta solo se da a la terminación del contrato de trabajo, y se calcula con base en el valor de un día de salario por cada día
de retardo, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del CST. Para que esta sanción sea
efectiva, el trabajador debe acudir ante un juez laboral.
2.5.1.5 Ejemplos sobre la liquidación de la prima de servicios
En la siguiente matriz se enuncian varios ejemplos relacionados con liquidación de la prima de
servicios:
Tema
Liquidación por semestre laborado
Caso
Supóngase el caso de una trabajadora que devenga $1.300.000 de salario y que laboró todo
el primer semestre del 2022. Para esta trabajadora, la liquidación de la prima de servicios
se realizó de la siguiente manera:
($1.300.000 + $117.172) × 6/12 = $708.586
Por ende, a esta trabajadora le correspondió, por concepto de prima de servicios del primer semestre de 2022, la suma de $708.586.
Supóngase el caso de un trabajador contratado el 21 de agosto de 2022 con una remuneración salarial de $3.000.000.
Para la liquidación de la prima de este trabajador, primero deben determinarse los días
laborados, de la siguiente manera:
Liquidación proporcional al tiempo laborado
•
10 días de agosto (debe recordarse que, para efectos laborales, los meses son de 30 días).
•
120 días correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre.
Una vez determinados los días laborados, se procede a liquidar esta prestación, así:
$3.000.000 × 130 días laborados/360 = $1.083.333
En este orden de ideas, a este trabajador le corresponde, por concepto de prima de servicios del segundo semestre de 2022, la suma de $1.083.333.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Tema
Caso
En el evento en que el salario de un trabajador sea variable, deberá tomarse el promedio
de lo devengado por el trabajador en el semestre laborado como base para liquidar la
prima de servicios.
Supóngase que un trabajador contratado con una remuneración salarial base de un (1)
smmlv ($1.000.000) trabajó todo el segundo semestre de este año. Con ocasión del pago
de horas extra, recargos, comisiones y demás conceptos, durante el semestre su salario
varió de la siguiente manera:
Liquidación con salario
variable
•
Julio: $1.000.000 + $117.172 = $1.117.172.
•
Agosto: $1.300.000 + $117.172 = $1.417.172.
•
Septiembre: $1.200.000 + $117.172 =$1.317.172.
•
Octubre: $1.500.000 + $117.72 = $ 1.617.172.
•
Noviembre: $1.450.000 + $117.172 = $1.567.172.
•
Diciembre: $1.250.000 +$117.172 = $1.367.172.
Nota: el auxilio de transporte no constituye salario, pero se incluye en la suma de su
promedio, debido a que este trabajador tuvo derecho todos los meses a recibirlo y, como
fue mencionado, este auxilio debe incluirse para la liquidación de la prima de servicios.
Para proceder a liquidar la prima de este trabajador, primero debe determinarse el promedio mediante la suma de cada uno de los valores recibidos:
$1.117.172 + $1.417.172 + $1.317.172 + $1.617.172 + $1.567.172 + $1.367.172 = $8.403.032
A continuación, se toma el valor resultante y se divide entre el número de meses laborados:
$8.403.032/6 = $1.400.505
Así pues, el promedio del salario más el auxilio de transporte de este trabajador es de
$1.400.505 y sobre este valor resultante debe liquidarse la prima, así:
$1.400.505 × 6/12 = $700.253
Por lo tanto, este trabajador debe percibir, por concepto de prima de servicios, la suma
de $700.253.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tema
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Caso
Supóngase el caso de un trabajador que laboró desde el 1 de julio de 2022 devengando
un salario de $1.500.000 más el auxilio de transporte. El contrato de este trabajador fue
suspendido desde el 1 de octubre por una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Para la liquidación de la prima de este trabajador, debe determinarse el promedio del
salario devengado, de la siguiente manera:
Primero, deben considerarse los meses en los que el trabajador laboró normalmente:
$1.617.172 (salario + auxilio de transporte) × 3 (julio, agosto, septiembre) = $4.851.516
Liquidación
cuando
hubo suspensión del
contrato de trabajo
Posteriormente, los meses en los que el contrato de trabajo estuvo suspendido, para lo cual
se utiliza solamente el salario básico:
$1.500.000 × 3 (octubre, noviembre, diciembre) = $4.500.000
Ahora, los valores resultantes se suman y se dividen entre seis meses:
$4.851.516 + $4.500.000 = $9.351.516
$9.351.516/6 = $1.558.586
Se tiene, entonces, que el promedio salarial de este trabajador en el semestre fue de
$1.558.586; por ende, esta será la base con la que se liquide esta prestación:
$1.558.586 × 180 días/360 = $779.293
Así, a este trabajador le corresponde, por concepto de prima de servicios, el monto de $779.293.
Supóngase que una trabajadora devenga un salario de $1.400.000 más el auxilio de transporte, que para este año equivale a $117.172, y cumple una jornada laboral de 8 horas
diarias. Esta trabajadora laboró todo el segundo semestre de 2022.
Debido a una situación de fuerza mayor o caso fortuito presentada en la empresa, a esta
trabajadora, a partir del 1 de octubre, le fue reducida la jornada laboral a la mitad, es decir,
4 horas diarias; en consecuencia, el salario devengando es de $700.000 mensuales.
Como fue mencionado, la prima debe liquidarse con base en el salario devengado y, como
este fue reducido, deberá determinarse un promedio de lo percibido en el semestre, de la
siguiente manera:
Primero, deberán considerarse los meses en los que devengó el salario completo:
($1.400.000 + $117.172) × 3 (julio, agosto, septiembre) = $4.551.516
Luego, los meses en los que se presentó la reducción del salario:
Liquidación cuando hubo
reducción de salario
($700.000 + $117.172) × 3 (octubre, noviembre, diciembre) = $2.451.516
Ahora, se procede a sumar los valores resultantes:
$4.551.516 + $2.451.516 = $7.003.032
Posteriormente, se divide el resultado entre el número de meses laborados:
$7.003.032/6 = $1.167.172
Por ende, esta trabajadora devengó en promedio, durante el segundo semestre de este año,
un monto de $1.167.172 (salario + auxilio de transporte), el cual será la base salarial para
la liquidación de la prima de servicios:
$1.167.172 × 180 días/360 = $583.586
Así, a esta trabajadora le corresponde, por concepto de prima de servicios, la suma de
$583.586.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.5.2 Cesantías
Las cesantías son una prestación social que constituyen un ahorro para el trabajador, de tal
manera que si queda desempleado pueda contar con un dinero que contribuya a cubrir sus
necesidades básicas mientras es nuevamente vinculado a una empresa. A su vez, las cesantías
también son un ahorro que el trabajador podrá invertir en el pago de sus estudios, los de su cónyuge o los de sus hijos. De igual manera, podrá emplearlas cuando desee comprar o mejorar su
vivienda o la de su cónyuge o compañero(a) permanente. El empleador se encuentra obligado a
pagar o consignar esta prestación social a los trabajadores cada año. Al respecto, cabe recordar
que el monto de las cesantías es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o de
manera proporcional por fracción de año trabajado.
2.5.2.1 Fórmula de liquidación
Las cesantías deben liquidarse mediante las siguientes fórmulas:
Opción 1
Opción 2
Salario mensual × días trabajados/360
Salario mensual × meses trabajados/12
Nota: el artículo 7 de la Ley 1 de 1963 establece que el valor del auxilio de transporte debe
ser incluido para la liquidación de las prestaciones sociales.
2.5.2.2 Consignación ante fondos de cesantías
Mientras el contrato de trabajo se encuentre vigente, le corresponde al empleador, a más tardar
el 14 de febrero de cada año, consignar el valor causado por concepto de cesantías en el fondo
elegido por el trabajador.
2.5.2.3 Entrega de cesantías al trabajador
El Ministerio del Trabajo, a través del Decreto 1562 de 2019, reglamentó las situaciones en que
los trabajadores pueden solicitar a sus empleadores o fondos de cesantías el pago anticipado de
esta prestación social.
Dichos eventos son:
Financiación de
vivienda.
Terminación del
contrato de trabajo.
Sustitución
patronal.
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Prestación del
servicio militar.
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Estudios de
educación superior.
Compra de acciones
de propiedad
del Estado.
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Traslado de
cesantías.
2.5.2.4 Pérdida de las cesantías
El artículo 250 del CST determina las situaciones en las que un trabajador puede perder el derecho a percibir esta prestación social, a saber:
a.
Cuando cometa actos delictivos contra el empleador o sus familiares dentro del segundo
grado de consanguinidad y primero de afinidad, o contra el personal directivo de la empresa.
b.
Por el daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y
materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
c.
Cuando el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales, o dé a conocer asuntos de
carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.
En estos casos, las personas afectadas deben interponer la respectiva denuncia ante las autoridades competentes para que pueda iniciarse la investigación pertinente. Frente a la pérdida de
este derecho, deben tenerse en cuenta dos aspectos:
a.
El empleador solo puede hacer la retención de los saldos de cesantías cuando se haya iniciado una investigación penal formal en contra del trabajador; no antes.
b.
Se entiende perdido el derecho, de manera definitiva, en el evento en el que un juez penal
dicte una sentencia condenatoria en contra del trabajador.
2.5.2.5 Intereses a las cesantías
Los intereses a las cesantías se encuentran regulados a través del artículo 1 de la Ley 52 de 1975
y el Decreto Reglamentario 116 de 1976. Por medio de estas normas se establece que deberán
pagarse los intereses sobre las cesantías, equivalentes al 12 % anual sobre los saldos que posea el
trabajador a su favor por concepto de cesantías, a más tardar el 31 enero del siguiente año o en
la fecha de retiro del trabajador, en caso de que esto evento ocurra primero.
2.5.2.5.1 Fórmula para el cálculo de intereses a las cesantías
El cálculo para determinar el monto otorgado por concepto de intereses a las cesantías deberá establecerse con base en el valor de estas, que corresponde a un salario mensual (o a su
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
promedio, en caso de ser salario variable) por cada año de servicios o proporcional al tiempo
laborado así:
Opción 1
Opción 2
Valor de las cesantías × días laborados × 12 % (o 0,12)/360
Valor de las cesantías × meses laborados × 12 % (o 0,12)/12
Es importante tener presente lo regulado a través del Decreto 116 de 1976, con el que se reglamentó la Ley 52 de 1975, a saber:
a.
En caso de muerte del trabajador, los intereses a las cesantías deberán ser pagados a quienes corresponda el pago de las cesantías.
b.
El empleador debe entregar a sus trabajadores, junto con el pago de los intereses, el comprobante de pago con los siguientes datos: monto de las cesantías usado como base de
liquidación, período en que se causaron los intereses y valor de los intereses.
2.5.2.6 Ejemplos sobre la liquidación de las cesantías e intereses a las cesantías
En la siguiente matriz se enuncian varios ejemplos relacionados con la liquidación de las cesantías y sus respectivos intereses:
Tema
Caso
Una trabajadora devengó un salario mensual de $2.100.000 trabajando durante todo 2022.
•
Liquidación de cesantías:
$2.100.000 × 12/12 = $2.100.000
Liquidación por año
laborado
•
Liquidación de intereses a las cesantías:
$2.100.000 × 12 × 12 %/12 = $252.000
Así, a esta trabajadora le corresponde recibir $2.100.000 por concepto de cesantías en 2022,
y $252.000 por intereses a las cesantías.
Un trabajador laboró 9 meses del año 2022 en la compañía XYZ, devengando un salario
básico de $1.500.000 mensuales más el respectivo auxilio de transporte correspondiente a
$117.172.
Para este trabajador, deben liquidarse las cesantías y sus respectivos intereses de la siguiente
manera:
Liquidación proporcional de cesantías
•
Liquidación de cesantías:
$1.617.172 × 9/12 = $1.212.879
•
Liquidación de intereses a las cesantías:
$1.212.879 × 9 × 12 %/12 = $109.159
En ese orden de ideas, a este trabajador, por el año 2022, le corresponde por concepto de
cesantías $1.212.879, y por intereses a las cesantías un monto de $109.159.
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Tema
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Caso
El artículo 53 del CST establece que, cuando ha existido un período de suspensión del contrato de trabajo, el empleador puede descontar este período del pago de las cesantías.
Supóngase el ejemplo de un trabajador contratado el 1 de enero de 2022, devengando un
salario de $3.000.000. A este trabajador le fue suspendido su contrato desde abril hasta junio
de 2022, bajo la causal de fuerza mayor o caso fortuito.
En este evento, para la liquidación de cesantías deberá tenerse en cuenta el tiempo laborado,
pese a que el contrato haya estado vigente todo el año.
Para este propósito, se liquidará esta prestación de manera proporcional, así:
Liquidación cuando
hubo suspensión del
contrato de trabajo
Primero debe determinarse el número de días laborados: 360 días de un año laboral - 90 días
de suspensión = 270 días laborados.
Una vez determinado el número de días, se procede a la liquidación con el uso de la siguiente fórmula:
•
Liquidación de cesantías:
$3.000.000 × 270/360 = $2.250.000
•
Liquidación de intereses a las cesantías:
$2.250.000 × 270 × 12 %/360 = $202.500
Así, a este trabajador le corresponden $2.250.000 por concepto de cesantías, y $202.500 por
intereses a las cesantías.
2.5.2.7 Liquidación y pago de cesantías para trabajadores de la construcción
El literal a) del artículo 310 del CST dispone que el pago del auxilio de cesantía para los trabajadores de la construcción debe realizarse con base en tres días de salario por mes laborado, es
decir que, por ejemplo, para 2022 dichos trabajadores serán acreedores a $111.717 mensuales
por concepto de cesantías ($1.000.000 + $117.172/30 = 37.239; 37.239 × 3 = $111.717), las cuales deberán ser liquidadas por el tiempo de prestación del servicio y pagadas al trabajador a la
terminación del contrato, o en su defecto ser consignadas al fondo de cesantías.
En este punto es importante tener en cuenta que el trabajador debe laborar el mes completo
para que dicho auxilio le sea pagado con base en tres días de salario, de lo contrario, y en caso
de que el trabajador haya laborado por menos de un mes, las cesantías se le liquidarían según lo
dispuesto para el resto de los trabajadores del sector privado, es decir, conforme lo establece el
artículo 249 del CST. El Mintrabajo, a través del citado concepto, indicó:
De acuerdo con el artículo 310 del CST el auxilio de cesantía allí descrito se reconoce siempre
que se haya servido siquiera por el término de
un mes, ya que en el evento que se labore por un
220
tiempo inferior a un mes, se deberá, igualmente,
dar aplicación al régimen ordinario de liquidación previsto en el artículo 249 del CST.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Ejemplo:
Un trabajador fue contratado para la construcción de un edificio en enero de 2022, devengando un salario mínimo. Este contrato continúa vigente para 2023. Con base en lo dispuesto
anteriormente, se procederá a la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2022, así:
$1.000.000 + $117.172/30 = $37.239
$37.239 × 3 = $111.717
$111.717 × 12 = $1.340.604
Se tiene entonces que a un trabajador de la construcción que devengue el salario mínimo le
correspondería por el 2022 un total de $1.340.604 por concepto de cesantías (que, deberán ser
consignadas a más tardar el 14 de febrero de 2023, si a ello hay lugar).
Los anteriores valores varían, claro está, según los meses laborados por el trabajador. Se reitera
que para el uso de dicha fórmula el trabajador debe haber laborado el mes completo.
Esta disposición especial del pago de cesantías para los trabajadores de la construcción se debe
a la inestabilidad que se presenta a lo largo de su vida laboral, como lo infiere el Ministerio del
Trabajo mediante el mencionado concepto:
(…) en cuanto a los trabajadores que desempeñan actividades de construcción, efectivamente
ellos poseen un régimen jurídico especial y exceptivo, en relación con sus cesantías y vacaciones de acuerdo al artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo, esto, en virtud de la relativa
inestabilidad en el empleo a la que están sujetos
estos trabajadores. Generalmente son personas
las cuales están continuamente cambiando de
patrono según la construcción en la cual vayan a
prestar sus servicios y en numerosas ocasiones se
encuentran sin empleo.
(El subrayado es nuestro).
2.5.2.8 Sanciones por omisión en la consignación y pago de cesantías e intereses a las cesantías
En caso de que el empleador no consigne las cesantías en el fondo en la fecha indicada para el
efecto, incurriría en la penalidad mencionada en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50
de 1990, el cual dispone una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Por su parte, en lo concerniente a la mora en el pago de los intereses a las cesantías, el empleador incurrirá en la sanción estipulada en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, que
consiste en pagar al trabajador, a título de indemnización, y por una sola vez, un valor adicional
equivalente al de los intereses causados.
2.6 DOTACIÓN
Los empleadores se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores que devenguen como remuneración salarial un monto igual o inferior a dos (2) smmlv un vestido de
labor y un par de zapatos cada cuatro (4) meses (3 veces al año) en determinadas fechas, según
lo establece el artículo 230 del CST. Esta entrega se realiza de manera gratuita.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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El requisito principal y determinante para adquirir este beneficio corresponde, como fue mencionado, a la asignación salarial, esto es, que el trabajador no devengue más de dos (2) smmlv
o, lo que es igual, que su remuneración mensual sea de hasta $2.000.000 en 2022. La entrega
de estos elementos tiene como finalidad facilitar la prestación del servicio de los trabajadores,
con la vestimenta adecuada y según la labor que desempeñan mientras se encuentren activos,
es decir, durante la vigencia de la relación laboral.
2.6.1 Características
La dotación comprende, además del mencionado requisito para su entrega, los siguientes aspectos:
a.
Se debe entregar a partir del tercer mes de servicio del trabajador, lo que significa que hasta
no cumplir tres (3) meses en la organización no puede gozar del beneficio. No obstante, el
empleador puede hacer entrega de la dotación desde el primer día de labor si así lo desea.
b.
Se entrega tres (3) veces al año. Al respecto, el artículo 232 del CST establece las fechas
específicas en las que se debe entregar. Estas son:
•
El 30 de abril.
•
El 31 de agosto.
•
El 20 de diciembre.
c.
La obligación que se le impone al empleador es la de entregar un vestido y un par de zapatos
a sus trabajadores. No obstante, debe tener presente que el trabajador labora entre cinco (5)
y seis (6) días a la semana (regularmente), lo cual implica un mayor desgaste de las prendas.
Dicho lo anterior, la ley no ordena que el empleador deba suministrar más de un vestido y
calzado; sin embargo, si el empleador desea entregar más dotación de la que la ley exige, para
comodidad de sus trabajadores y evitar que incurran en gastos, puede entregarles dos vestidos y dos pares de zapatos en cada ocasión, es decir, un total de 6 vestidos de labor al año.
d.
La dotación debe ser acorde a la labor a ejercer, pues no es lo mismo entregar una camisa, pantalón y mocasines a un auxiliar contable que un overol y botas de seguridad a un
maestro de obra.
e.
No debe confundirse la dotación con los elementos de protección personal, tales como gafas,
botas de seguridad, arnés, guantes, etc.
f.
La dotación jamás puede ser compensada en dinero, salvo los bonos entregados al trabajador
para efectuar su reclamo ante un tercero distribuidor, ya que está prohibido efectuar una
remuneración o compensación por este concepto (ver artículo 234 del CST).
g.
Si el trabajador no utiliza la dotación, el empleador no tiene la obligación de entregarla en la
siguiente fecha. Por ejemplo, si un empleador entregó la dotación de abril, pero no fue usada,
no tiene la obligación de suministrarla en agosto. Es importante, para evitar inconvenientes,
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
que queden registros escritos y comunicaciones al trabajador respecto del hecho, señalándole la razón por la que no se le hace entrega de la dotación (ver artículo 233 del CST).
h.
Debe ser entregada durante la vigencia del contrato, no a la terminación de este. Si el empleador no hizo entrega de la dotación, el trabajador no debe obligarse a recibirla como fruto
o compensación por el tiempo de servicio, ya que no será necesario su uso. No obstante, el
primero deberá hacer entrega de una indemnización al segundo por no suministrar dichos
elementos (ver Concepto 193775 de 2012 del Ministerio del Trabajo).
i.
No existe un valor determinado para cuantificar el pago de lo que corresponde a la dotación,
de tal manera que el trabajador, si desea el pago de ella a la terminación del contrato de
trabajo, debe acudir ante un juez laboral para que se estime su valor.
2.6.2 Solicitud de la dotación durante la vigencia de la relación laboral
En caso de que el empleador omita la entrega de la dotación en las fechas establecidas y estas se
encuentren próximas a prescribir, el Ministerio del Trabajo, al ser el ente de vigilancia y control
de las empresas y/o empleadores, puede actuar como conciliador para solicitar al empleador su
entrega. En caso de que no se realice la entrega luego del acuerdo de conciliación, el trabajador
deberá acudir ante el juez laboral. De lo anterior, se exceptúan las actividades clasificadas en nivel de riesgo alto (IV y V), por ejemplo, las de construcción, ya que en estos casos el Ministerio
de Trabajo puede imponer sanciones directamente a la empresa, de hasta 5.000 smmlv, cuando
no cuente con las condiciones de seguridad necesarias para la protección de la integridad, salud
y vida del trabajador (ver artículo 486 del CST).
2.6.3 Dotación en personas con contrato de teletrabajo y en trabajo en casa
Un contrato bajo la modalidad de teletrabajo o trabajo en casa no exime al empleador de las obligaciones que este tiene frente al trabajador. Sin embargo, para establecer si un trabajador tiene o
no el derecho a la dotación debe verificarse cuál es su remuneración. Así pues, siempre que esta
sea igual o inferior a dos (2) smmlv y el trabajador deba desarrollar actividades por fuera de su
domicilio, el empleador deberá entregarle la parte correspondiente al auxilio de transporte y su
dotación respectiva; si por el contrario las
funciones a realizar no exigen que el trabaTIPS LABORALES
jador salga de su domicilio, el empleador
Aunque no se pague el auxilio de transporte
no se obliga a pagar el auxilio de transporte
porque el trabajador no se desplaza de su doni la dotación, esta última en razón a que
micilio, sí debe incluirse dicho valor en la liquidación de las prestaciones sociales.
no hay un desgaste de la ropa diaria para el
ejercicio de la actividad.
2.6.4 Indemnización por no entrega de dotación
La sanción moratoria para procesos laborales del sector privado se encuentra estipulada en el artículo 65 del CST, el cual predica que, si a la terminación del contrato el empleador no paga al trabajador
la liquidación de sus prestaciones sociales y los salarios a los que haya lugar, deberá pagarle como
indemnización un monto igual al último salario diario devengado por cada día de retardo.
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223
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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En lo concerniente a la sanción por el no suministro de dotación, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido que no procede. Pese a ello, sí existe una indemnización para
el trabajador bajo la premisa establecida en el artículo 65 del CST, el cual dicta:
En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte
responsable (…).
A su vez, dicha institución, a través de la Sentencia 10400 de 1998 (publicada en la Gaceta Judicial 2492 de 1999, páginas 148-159), precisó:
El objetivo de esta dotación es que el trabajador
la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a
recibirla para el período siguiente. Se deriva por
tanto que a la finalización del contrato carece
de todo sentido el suministro pues se reitera que
él se justifica en beneficio del trabajador activo,
más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo
en la labor contratada (…).
No significa lo anterior que el empleador que
haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáti-
camente redimido por el incumplimiento, pues
ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado
genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y a favor
del afectado. En otros términos, el empleador
incumplido deberá la pertinente indemnización
de perjuicios, la cual como no se haya legalmente
tarifada, ha de establecerla el juez en cada caso
y es claro que puede incluir el monto en dinero
de la dotación, así como cualquier otro tipo de
perjuicios que se llegare a demostrar.
(El subrayado es nuestro).
Con base en lo anterior, aunque la dotación debe entregarse cuando el trabajador se encuentra
activo, si durante la vigencia de la relación laboral no es suministrada, no debe entenderse
que a la terminación del contrato de trabajo el empleador quedará eximido de la obligación
del suministro de dichos elementos; por el contrario, deberá pagar al trabajador, a título de
indemnización, el monto equivalente al costo de la dotación en cada caso en particular (ya que,
claramente, no es igual el valor del vestido de labor de un trabajador de una construcción que
el de uno que desempeñe funciones de oficina, por ejemplo).
Para efectos de complementar lo anterior, se trae a colación lo manifestado por el Ministerio del
Trabajo mediante el Concepto 193775 de 2012:
(…) considera esta oficina que si el contrato de
trabajo finalizara sin el cumplimiento por parte del empleador en el suministro de la dotación
durante su vigencia, deja de existir la obligación
por parte del empleador de suministrar el vestido y calzado de labor, pero no por ello quedará
eximido del pago de la indemnización de perjuicios, siempre que el señor(a) juez así lo determi-
224
ne para cada caso, por el no suministro de dicha
prestación durante la vigencia de la relación
laboral, toda vez que la dotación no puede ser
compensada en dinero y carece de sentido entregarla cuando el trabajador ya no está activo.
(El subrayado es nuestro).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Esta indemnización solo procede en caso
de que el juez laboral así lo determine. No
es potestad de las partes (trabajador y empleador) determinar si procede o no, ni el
monto de dicha indemnización. Así lo dispone la mencionada entidad a través del
citado concepto.
TIPS LABORALES
La dotación difiere de los elementos de protección personal, dado que estos últimos
comprenden cualquier equipo o dispositivo
utilizado por el trabajador para protegerse de
diversos riesgos, aumentando así su seguridad
y salud en el trabajo.
2.6.5 Devolución de la dotación
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 02EE2019410600000039436 de 2019, realizó
una serie de precisiones referentes a la obligación del trabajador de reintegrar la dotación al
finalizar la relación laboral.
El Mintrabajo establece que, aunque no existe una norma que contemple la obligación por parte
del trabajador de devolver la dotación a la terminación de la relación laboral, debe hacerlo en
el evento en que esta contenga elementos distintivos que lo identifiquen como trabajador de la
empresa, es decir, que el nombre o logo de la empresa sea visible en la camisa o pantalón, dado
que podría prestarse para posibles fraudes, representando así un perjuicio para el empleador.
En caso contrario, esto es, que la ropa no contenga el nombre o logo mediante los que se reconozca a la empresa, el trabajador no se encuentra obligado a la devolución de dichos elementos.
En este sentido, el Mintrabajo precisa:
(…) no existe normatividad alguna que obligue
o exonere al trabajador a devolver la dotación
a la terminación de la relación laboral, por lo
que se entendería que en caso de [que] la dotación dada al trabajador no tenga distintivos que
identifican a la empresa para la cual se trabajó,
no sería válida la devolución de esta.
(El subrayado es nuestro).
En caso de que el trabajador no devuelva la dotación a la terminación de la relación laboral, el
empleador no deberá realizar ningún descuento en la liquidación del contrato, toda vez que,
como fue mencionado, el artículo 230 del CST establece que estos elementos deben ser otorgados de forma gratuita.
2.7 VACACIONES
La legislación laboral establece que, sin importar el término de duración del contrato, todo
trabajador tiene derecho a que le sea cancelado el pago del descanso remunerado a título de
vacaciones y, por supuesto, lo concerniente a los aportes a la seguridad social.
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225
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
La diferencia que puede existir radica
en si el trabajador tiene derecho o no al
disfrute del descanso de las vacaciones o,
únicamente, a su compensación en dinero. En este sentido, si el trabajador cumplió el año de trabajo, tendrá derecho al
disfrute del tiempo por concepto de esta
prestación; pero en caso de que el trabajador no alcance a completar un año de
labores, solo tendrá derecho al pago, pues
el contrato finalizará antes de que logre
cumplir el año de servicios.
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TIPS LABORALES
El artículo 187 del CST fija la época o fecha
de las vacaciones, la duración de estas, su remuneración, es decir, lo que se paga por concepto de vacaciones, pero no dice cuándo se
pagan, si al salir a vacaciones o al terminarlas.
Sin embargo, se interpreta que la obligación del
empleador es pagar las vacaciones en las fechas
en que se paga el salario del trabajador. Algunos empleadores optan por pagarlas antes.
En concordancia con el artículo 187 del CST, el empleador tiene la facultad de decidir cuándo
otorgar las vacaciones a sus colaboradores; sin embargo, no puede perderse de vista que este tiene
la obligación de dar a conocer al trabajador, con al menos quince (15) días de anticipación, la
fecha en la cual le concederá las vacaciones.
2.7.1 Fórmula de liquidación
La fórmula establecida para calcular dicha remuneración es la siguiente:
Salario × número de días trabajados/720
2.7.2 Acumulación de vacaciones
Esta modalidad fue establecida por el artículo 190 del CST y contempla la posibilidad de que
el trabajador no disfrute sus vacaciones, sino que acumule el tiempo y goce de ellas en años
posteriores.
Respecto a esta modalidad, debe tenerse en cuenta que:
a.
El disfrute del tiempo acumulado debe efectuarse dentro de los cuatro (4) años siguientes
en que fueron causadas las vacaciones, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados o de confianza y manejo.
b.
Solo pueden acumularse nueve (9) días. Por ende, el trabajador debe, obligatoriamente,
descansar seis (6) días por año laborado.
2.7.3 Compensación de vacaciones
Esta modalidad, prevista en el artículo 189 del CST, permite que al trabajador le sea pagada una
parte de las vacaciones, sin que haya lugar al descanso. Para proceder con la compensación de
las vacaciones deben considerarse estos aspectos:
a.
226
Solo puede compensarse hasta la mitad de las vacaciones. Es decir que el trabajador puede
compensar ocho (8) días y descansar, obligatoriamente, siete (7).
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b.
CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Lo que caracteriza a la compensación es que el trabajador renuncia al tiempo de descanso.
2.7.4 Fraccionamiento de las vacaciones
Esta modalidad consiste en que el trabajador acuerde con el empleador el disfrute de las vacaciones en dos períodos. En este sentido, un trabajador puede solicitar siete (7) días de vacaciones en el mes de diciembre y acordar con el empleador que los ocho (8) días restantes los disfrutará en el año siguiente. Respecto a esta modalidad, el trabajador debe disfrutar el segundo
período antes de que se causen las siguientes vacaciones.
2.7.5 Valores que se excluyen de la liquidación de vacaciones
Respecto a la liquidación de vacaciones, el artículo 192 del CST establece lo siguiente:
a.
Las vacaciones deberán ser pagadas con el salario ordinario o básico que devengue el trabajador el día que empiece a disfrutarlas.
b.
Se excluye de la liquidación de vacaciones el valor de horas extra y el valor del trabajo en
días de descanso obligatorio.
c.
Cuando el salario sea variable, el valor de las vacaciones se determinará con base en el
promedio del salario ordinario devengado por el trabajador.
2.7.6 Pago de aportes a salud y pensión durante vacaciones
En un período de vacaciones, los aportes a salud y pensión deben pagarse por el mes completo,
independientemente de que el trabajador haya disfrutado del descanso. Al respecto, conviene
precisar que sobre el valor pagado por concepto de vacaciones compensadas no deben realizarse aportes a seguridad social.
2.7.7 Aportes a riegos laborales
Durante un período de vacaciones, el empleador no debe realizar aportes al sistema de riesgos
laborales, toda vez que este aporte solo debe ser efectuado cuando el trabajador asista al lugar
de trabajo.
2.7.8 Aportes parafiscales por vacaciones disfrutadas o compensadas
Respecto al pago de estos aportes durante un período de vacaciones, el artículo 17 de la Ley
21 de 1982 establece que para liquidarlos deben incluirse los pagos realizados por descansos
remunerados por ley, es decir, las vacaciones, sean compensadas o disfrutadas.
2.7.9 Pago de vacaciones en contrato ocasional
Un contrato ocasional es aquel en el que no se trabaja todo el mes, puesto que se pacta que el
trabajador prestará sus servicios uno o dos días a la semana, por ejemplo. En estos casos, para
liquidar las vacaciones, debe promediarse el salario que devenga mensualmente el trabajador y
utilizar la fórmula prevista para el cálculo de las vacaciones.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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2.7.10 Vacaciones cuando hubo período de incapacidad
El Ministerio del Trabajo, a través del Concepto 08SE2018120300000047927 de 2018, precisó
que el período de duración de las incapacidades no se considera una de las causales de suspensión del contrato de trabajo registradas en el artículo 51 del CST, razón por la que deben
tenerse en cuenta los días que dure la incapacidad, sea de origen común o laboral, para otorgar
las vacaciones al trabajador.
2.7.11 Aportes parafiscales sobre vacaciones canceladas en la liquidación del contrato de trabajo
El artículo 108 del CST refiere la liquidación que debe realizarse por los conceptos que se desprenden del salario, advirtiendo que, para el tema de parafiscales, también se debe aportar el
porcentaje de lo que se remunera por concepto de vacaciones.
Así pues, los valores pagados por el empleador por concepto de vacaciones, incluso a la terminación del contrato de trabajo, deben considerarse para la liquidación y pago de aportes parafiscales.
2.7.12 Pagos laborales que se suspenden durante el disfrute de vacaciones
Durante un período de vacaciones, el empleador no debe realizar aportes al sistema de riesgos
laborales, dado que no hay contingencia por cubrir. Tampoco debe efectuar el pago del auxilio de
transporte ni el auxilio de conectividad, toda vez que el trabajador no debe incurrir en gastos de
movilización hacia el sitio de trabajo ni se encuentra utilizando dichas herramientas de conexión.
2.7.13 Vacaciones cuando hubo suspensión del contrato de trabajo
El artículo 53 del CST establece que, cuando ha existido un período de suspensión del contrato
de trabajo, el empleador puede descontar este período del otorgamiento y liquidación de vacaciones, entre otros conceptos.
2.7.14 Vacaciones anticipadas o colectivas
Las vacaciones colectivas no se encuentran determinadas por ley; no obstante, el Ministerio
del Trabajo, por medio del Concepto 220117 de 2015, ha establecido, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una serie de pautas para el otorgamiento de este tipo
de vacaciones, a saber:
a.
Si el contrato de trabajo se termina tras el disfrute de las vacaciones, y antes de que el trabajador cumpla el año de servicios, el empleador no puede solicitar al empleado el reintegro
del dinero ni que complete dicho período.
b.
Una vez cumpla el año de servicios, el trabajador no puede solicitar un nuevo período de
vacaciones, toda vez que las disfrutó de manera anticipada.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.7.15 Ejemplos sobre la liquidación de vacaciones
Tema
Caso
Un trabajador labora su jornada habitual de 48 horas de lunes a sábado, percibiendo un
salario de $1.200.000. Además, trabaja dos domingos y causa 7 horas extra diurnas al mes.
Para liquidar las vacaciones de este trabajador, debe determinarse el valor de sus ingresos
salariales mensuales. Lo primero que debe establecerse es el valor de 1 hora ordinaria de
trabajo, así:
$1.200.000/240 (8 horas diarias × 30 días) = $5.000
Una vez determinada dicha cifra, debe liquidarse el valor del trabajo realizado los domingos.
Para ello, debe tenerse en cuenta que, conforme a los artículos 168 y 179 del CST, el trabajo
dominical incrementa en 75 % el valor de la hora ordinaria; además, dado que las horas
trabajadas esos días constituyen trabajo suplementario (considerando que este trabajador
cumple con su jornada máxima semanal de 48 horas de lunes a sábado), cada hora de trabajo
se debe incrementar, adicionalmente, en 25 % (hora extra diurna), así:
$5.000 × 75 % = $3.750
$5.000 × 25 % = $1.250
Ahora, se deben sumar los valores obtenidos al valor de la hora ordinaria y multiplicar por
las horas y días laborados:
$5.000 + $5.000 (valor de la hora ordinaria) = $10.000
$10.000 × 8 horas extra laboradas = $80.000
Liquidación con exclusión de horas extra y trabajo en días
de descanso obligatorio
$80.000 × 2 (domingos laborados) = $160.000
En ese sentido, dicho trabajador devenga $160.000 mensuales por concepto de trabajo
dominical en el mes.
Por otra parte, debe determinarse el valor adicional de las 7 horas extra diurnas causadas
durante el mes, que equivalen al 25 % del valor de la hora ordinaria. Acto seguido, se suma
el valor de esta última y se multiplica por las horas laboradas, así:
$5.000 × 25 % = $1.250
$1.250 + $5.000 (valor de la hora ordinaria) = $6.250
$6.250 × 7 horas = $43.750.
Se tiene que este trabajador devenga, por concepto de horas extra diurnas, un monto de
$43.750 mensuales. Por último, se debe determinar el valor mensual percibido por el trabajador, de esta manera: $1.200.000 (salario) + $160.000 (trabajo dominical) + $43.750
(valor de la hora extra) = $1.403.750. Se tiene, entonces, que este trabajador percibe un
total de $1.403.750 mensuales más el respectivo auxilio de transporte.
Liquidación de las vacaciones
Para proceder a liquidar las vacaciones, debe tomarse el monto del salario devengado y
restar el valor del trabajo suplementario y de horas extra, de la siguiente manera:
Valor mensual de la remuneración dominical:
$160.000 + $43.750 (valor mensual de las horas extra) = $203.750
Entonces:
$1.403.750 - $203.750 = $1.200.000
Así se tiene que las vacaciones de este trabajador deben ser liquidadas sobre el monto de
$1.200.000.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tema
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Caso
Supóngase que una trabajadora contratada en septiembre de 2021 devenga un salario de
$2.500.000. Para esta trabajadora nace el derecho de disfrutar de sus vacaciones a partir
de septiembre de 2022.
Liquidación cuando
hubo período de incapacidad
Durante el transcurso del año de labor, tuvo una incapacidad de origen común por 2 meses, para lo cual recibió un auxilio por incapacidad por un valor de $1.666.750, debido a
que este tipo de incapacidad debe ser pagada sobre el 66,67 % del salario.
Como fue mencionado líneas atrás, un período de incapacidad no interrumpe la causación de las vacaciones; por lo tanto, para esta trabajadora debe tenerse en cuenta el
último salario devengado y el período que duró la incapacidad:
$2.500.000 × 360/720 = $1.250.000
Frente a lo anterior, se tiene que un período de incapacidad no afecta el tiempo ni la
liquidación de las vacaciones.
Considere el caso de un trabajador que labora 4 días al mes durante todo un año, devengando $40.000 diarios. Para llevar a cabo el cálculo del monto al que tiene derecho
por concepto de vacaciones, se debe tomar el valor del día y multiplicarlo por los días
laborados: $40.000 x 4 = $160.000.
Liquidación en contrato ocasional
Ahora, se toma el valor resultante y se aplica la fórmula de liquidación:
$160.000 × 360/720 = $80.000
En conclusión, un trabajador que tenga un contrato a tiempo parcial con un salario mensual de $160.000 tendría derecho a $80.000 anuales por el pago de vacaciones.
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Tema
CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Caso
Supóngase un trabajador contratado en agosto de 2021 mediante un contrato a término
indefinido, devengando un salario de $2.000.000. Para este trabajador, el derecho al disfrute
de sus vacaciones se hizo efectivo a partir de agosto de 2022.
Pese a lo anterior, debido a una causa de fuerza mayor, el empleador suspendió el contrato de
este trabajador desde el 1 de abril hasta el 30 de junio de este año. Por lo tanto, al momento de
liquidar las vacaciones, el empleador puede descontar este período de suspensión del contrato. Para esto, se podrá realizar el siguiente procedimiento:
Establecer el número de días que le corresponden al trabajador mediante una regla de tres,
así: si por 360 días tiene derecho a 15 días de vacaciones, por 270 días laborados tiene derecho a 11 días. Esto se determinó de la siguiente manera:
270 × 15/360 = 11,25 días
Así, a este trabajador le corresponden 11 y no 15 días de vacaciones, debido a que el contrato estuvo suspendido por 3 meses. Se debe tener en cuenta que el disfrute de vacaciones
sería de 11 días; no obstante, deben considerarse los números decimales para su liquidación. Aclarado lo anterior, se procede a aplicar la fórmula para determinar el valor de las
vacaciones de este trabajador:
$2.000.000 × 270/720 = $750.000
Liquidación cuando
hubo período de suspensión del contrato
Así, a este trabajador le corresponden, por concepto de vacaciones, 11 días de descanso y
$750.000 de remuneración.
Importancia de los decimales en la liquidación de las vacaciones
A continuación, una pequeña explicación del por qué deben tenerse en cuenta los decimales para la liquidación de este concepto.
Como fue mencionado, el artículo 192 del CST establece que las vacaciones deben pagarse
con el salario ordinario del trabajador, sin tener en cuenta los pagos por horas extra o valor
del trabajo suplementario. En este sentido, deben ser remuneradas con el valor de un día de
salario. El ejemplo anterior arrojó como resultado que el trabajador tenía derecho a 11,25
días de vacaciones, pero este número debe aproximarse a 11 días. Si se liquida este concepto
por 11 días, se obtendría el siguiente resultado:
$2.000.000/30 = $66.667 (valor de un día de salario) ×11 días = $733.333
Como se evidencia, este ejercicio presenta un valor inferior al obtenido en la fórmula de
liquidación. Si se realiza el mismo ejercicio con 11,25 días, arrojará el mismo resultado en
aplicación de la fórmula:
$2.000.000/30 = $66.667 (valor de un día de salario)
$66.667 × 11,25 días = $750.000
Dado lo anterior, para evitar vulnerar garantías a los trabajadores, es importante que, cuando se realice la liquidación proporcional de las vacaciones, y el contrato se encuentre vigente, se determine primero el número de días de descanso al que el trabajador tiene derecho
(sumando los dominicales o festivos que estén en medio de los días de vacaciones) y, posteriormente, se proceda a la liquidación, empleando la fórmula o, directamente, con los días
en cuestión, teniendo en consideración los decimales obtenidos en el resultado.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Tema
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Caso
Supóngase que un trabajador fue contratado el 8 de septiembre de 2021, devengando un
salario mensual de $2.000.000. Dicho trabajador presenta su renuncia el 24 de mayo de 2022.
Respecto a este caso, el trabajador laboró 8 meses y 17 días. Para liquidar este concepto, se
debe realizar la conversión de dichos meses a días.
Se tiene lo siguiente:
Liquidación a la terminación del contrato de trabajo
•
23 días de septiembre de 2021.
•
90 días de octubre, noviembre y diciembre de 2021.
•
120 días de enero, febrero, marzo y abril de 2022.
•
24 días de mayo de 2022.
El paso por seguir es sumar estos días:
23 + 90 + 120 + 24 = 257 días
Posteriormente, se realiza la liquidación mediante la siguiente fórmula:
$2.000.000 × 257/720 = $713.889
En este orden de ideas, al trabajador le corresponde, por concepto de vacaciones, la suma
de $713.889.
2.8 LICENCIAS LABORALES
Las licencias de trabajo son los permisos que debe otorgar el empleador al trabajador para que
se ausente por determinado tiempo de sus funciones. Estas licencias se dividen en reglamentarias y no reglamentarias:
a.
Reglamentarias: son aquellos permisos regulados por la ley, no negociables y de obligatorio otorgamiento cuando el trabajador los solicita.
b.
No reglamentarias: son los permisos otorgados por el libre albedrío del empleador; pueden ser o no remunerados.
Como se mencionó, las licencias reglamentarias se encuentran establecidas en la ley, es decir, el empleador tiene la obligación de otorgárselas al trabajador sin que procedan descuentos en su salario.
2.8.1 Licencia por maternidad
Esta licencia es una prestación del sistema
de salud que tiene la finalidad de servir
como auxilio económico a la madre mientras atiende al recién nacido en sus primeros meses de vida. La duración de esta
licencia es de 18 semanas, remunerada con
el total del salario que devengue la madre
al momento de iniciarla. En caso de que el
232
TIPS LABORALES
Las licencias de maternidad deben pagarse con
base en el último salario percibido por la trabajadora al momento de entrar en el período de
licencia. Si el salario es variable, se determinará el
valor de la licencia teniendo en cuenta el promedio del salario devengado por la trabajadora en
el último año o proporcional al tiempo laborado.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
salario no sea fijo, se tomará el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año,
o en todo el tiempo de servicio en caso de ser inferior a un año.
Si la madre cotizó durante todo el período de gestación, el pago de la licencia es de 126 días por
haber realizado aportes por los 270 días que corresponden a los nueve (9) meses. Cuando no se
cotiza por todo el período de gestación, este pago se hará proporcional.
Días cotizados × 126/270
Ejemplo:
Una trabajadora cotizó durante 6 meses:
6 meses × 30 días = 180 días
Entonces, se toman esos 180 días, se multiplican por los días de disfrute de la licencia de maternidad del período real de gestación (9 meses) y se dividen entre los días cotizados (270 días,
que equivalen a los 9 meses).
180 × 126/270 = 84 días
Por lo tanto, la madre tiene derecho al descanso y a que le sean pagados 84 días de licencia de
maternidad por haber cotizado los seis (6) meses.
La trabajadora debe presentar ante el empleador un certificado médico que indique su estado
de embarazo, la fecha probable del parto y el día en el que debe iniciar la licencia, teniendo en
cuenta que debe presentarse, por lo menos, una (1) semana antes del parto. La licencia de maternidad comprende dos períodos (ver artículo 1 de la Ley 1822 de 2017), a saber:
a.
Licencia preparto
Esta se toma una semana antes de la fecha probable del parto; sin embargo, dado el caso de que,
por alguna razón médica, la madre requiera de una semana más, podrá iniciar esta licencia dos
semanas antes (ver literal a) del numeral 6 del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017). La semana
preparto es de goce obligatorio, a menos que el médico prescriba que no es necesario o estipule
algo diferente (ver parágrafo 1 del mismo artículo).
b.
Licencia posparto
Esta tendrá una duración de diecisiete (17) semanas si la madre tomó una semana preparto, y
de dieciséis (16) semanas en caso de que haya tomado dos (2) semanas preparto. Si la madre
no tomó las semanas preparto por decisión médica, tendrá derecho al disfrute de las dieciocho
(18) semanas en este período (ver literal b) del numeral 6 ibidem).
Según el artículo 78 del Decreto 2353 de 2015, para que se reconozca el pago de la licencia
de maternidad, la madre debe haber cotizado durante los meses que correspondan al período
de gestación.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Si una trabajadora dependiente cotiza por un período inferior al de la gestación, este reconocimiento
y pago serán proporcionales al número de días cotizados frente al período real de gestación.
La licencia de maternidad cumple tres funciones importantes:
1
2
Cuando se reporta como
novedad laboral, le permite
al empleador solo pagar
salud y pensión y no riesgos
laborales, Sena, ICBF ni caja
de compensación.
Es una novedad que permite
el recobro, si se está al día
en los aportes.
3
Puede presentarse como
prueba de ausentismo para
la trabajadora.
Anteriormente, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 establecía que, para el pago de las licencias de incapacidad por enfermedad general y maternidad, los aportes se debían pagar en
forma oportuna durante al menos cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de inicio
de la licencia. Sin embargo, esto cambió. Actualmente, la norma permite que, aun cuando el
empleador no haya realizado el pago oportuno de los aportes, la madre puede acceder al reconocimiento de la licencia, siempre que a la fecha del parto se hayan efectuado los pagos atrasados (ver inciso 3 del artículo 78 del Decreto 2353 de 2015).
Además, frente al otorgamiento de esta licencia, debe tenerse en cuenta que:
Si la madre fallece en el parto, la licencia de maternidad se transfiere al padre (numeral 4 del artículo 236
del CST). Para ello, este debe acudir a la EPS a la que estaba afiliada la madre, presentando el registro civil
de defunción, y solicitar una certificación que constate el tiempo faltante para cumplir dicha licencia, a la
cual él tendrá derecho.
Después deberá presentarse ante su EPS, con la certificación de licencia de maternidad por muerte de la madre y el registro civil de defunción, para que le sea reconocida. Esta licencia se pagará con el IBC del padre.
Si el parto es múltiple, se tienen 2 semanas adicionales, es decir, veinte (20) semanas de licencia (numeral 5
del artículo 236 del CST).
Si el niño es prematuro, se conceden las semanas que faltan para completar el parto a término (numeral 5
del artículo 236 del CST).
Procedencia de la licencia de maternidad cuando el bebé o el feto fallecen
El Ministerio de Salud y Protección Social se refirió a la procedencia o no de la licencia de maternidad cuando un embarazo termina en aborto o con el fallecimiento del bebé al nacer. Con
base en lo dispuesto en la ley laboral, la entidad estableció que para el posible otorgamiento de la
licencia de maternidad en caso de muerte del feto o del bebé se puede estar ante dos escenarios:
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
a.
Cuando el embarazo termina en aborto o en un parto con bebé muerto: en esta circunstancia debe concederse a la madre la licencia de maternidad por un período de dos (2) a
cuatro (4) semanas. Para determinar dicho período, el médico tratante debe indicar a la
trabajadora el tiempo que estima conveniente para su recuperación. La mujer será remunerada con el salario que devengaba al momento de iniciar la licencia de maternidad, tal
como lo establece el artículo 237 del CST.
b.
Cuando el embarazo termina en el nacimiento de un bebé vivo que muere minutos o
días después de nacer: en esta situación la mujer tiene derecho al descanso de la totalidad de la licencia de maternidad, es decir, las dieciocho (18) semanas, para lo cual debe
presentar el certificado de “nacido vivo” del bebé y cumplir con los requisitos generales
de cotización al sistema de salud y seguridad social (haber cotizado durante el período de
gestación, no tener deudas con el sistema, etc.). De igual manera, debe ser remunerada con
el salario que devengaba una vez iniciada la licencia.
Así, se tiene que una trabajadora cuyo embarazo termine en aborto o cuyo bebé fallezca al nacer tendrá derecho a la licencia de maternidad de forma proporcional al tiempo que el médico
estime conveniente (como en el primer caso) o en su totalidad (como en el segundo caso), aun
si lamentablemente la gestación no ha finalizado en las mejores circunstancias.
2.8.1.1 Aportes al sistema de seguridad social por el término de la licencia
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 48314 de 2018, precisó que el artículo 70 del
Decreto 806 de 1998 (artículo compilado en el artículo 3.2.5.1 del Decreto 780 de 2016) establece que durante los períodos de incapacidad de origen común o licencia de maternidad se debe
efectuar el pago de los aportes a seguridad tomando como ingreso base de cotización –IBC– el
valor de la licencia o incapacidad, según sea el caso.
2.8.1.2 Tiempo mínimo de cotización para reconocimiento de la licencia de maternidad
Las licencias de maternidad deben ser reconocidas de la siguiente manera:
Empleador
EPS
Tiempo
Valor de la licencia
El artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 establece que, para que la licencia de maternidad sea
pagada en su totalidad, la trabajadora debió cotizar durante todo el período de gestación. En
caso de que la trabajadora haya cotizado por un período inferior al de gestación, el valor de la
licencia le será reconocido de manera proporcional, es decir, por el número de días cotizados
frente al período real de gestación.
Cabe mencionar que anteriormente, para el pago de las licencias de incapacidad por enfermedad general y maternidad, se exigía haber realizado los aportes en forma oportuna
durante al menos cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de inicio de la licencia
(artículo 21 del Decreto 1804 de 1999). Sin embargo, como se explicó en líneas atrás, actualmente la norma del inciso 3 del artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 permite que, aun
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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cuando el empleador o la trabajadora independiente no hayan realizado el pago oportuno de
los aportes, la madre pueda acceder al reconocimiento de la licencia, siempre que a la fecha
del parto se hayan hecho los pagos atrasados.
2.8.1.3 Licencia de maternidad para trabajadora que devenga el salario mínimo
El artículo 79 del Decreto 2353 de 2015 determina que cuando la madre devengue un (1)
smmlv podrá ser acreedora de la licencia de maternidad bajo los siguientes términos:
a.
Cuando haya cotizado al menos siete (7) meses, el valor de la licencia le será reconocido
completamente.
b.
Cuando haya cotizado por un término inferior a siete (7) meses, procederá el pago de
manera proporcional.
2.8.1.4 Requisitos para acceder a la licencia de maternidad
Para tener acceso a la licencia de maternidad no basta con el hecho natural de encontrarse en
estado de embarazo o a la espera de un hijo adoptivo, la trabajadora debe acreditar ante su empleador los siguientes documentos para iniciar el proceso de autorización ante la EPS:
a.
Gestante: un certificado médico que indique su estado de embarazo. La ley indica que la
gestante debe solicitar dicha certificación a su médico y ser autorizada por la EPS. El certificado médico debe indicar el número de semanas de gestación, día probable del parto y la
fecha necesaria del inicio de la licencia.
b.
Adoptante: una certificación expedida por la autoridad que conceda el reconocimiento de
adopción y con esta la trabajadora debe tramitar ante la EPS la solicitud que valide el pago
de la licencia de maternidad por adopción.
Obligaciones del empleador
El empleador se obliga a:
•
Tener afiliada a la trabajadora al sistema general de seguridad social en salud –SGSSS–.
•
Otorgar a la empleada el descanso remunerado y garantizar su estabilidad laboral.
•
Realizar las cotizaciones al SGSSS.
•
Estar al día en el pago de las cotizaciones al SGSSS.
•
Recibir por parte de la trabajadora el documento de incapacidad.
•
Radicar los documentos para el reconocimiento de la prestación económica.
El empleador, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 019 de 2012, Ley antitrámites,
radicará en la entidad promotora de salud respectiva los documentos que acrediten la licencia
o el descanso; también deberá registrar una cuenta bancaria para que la EPS realice el pago
respectivo por transferencia electrónica o reconocimiento directo.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En concordancia con el procedimiento administrativo de cada EPS, el empleador deberá diligenciar el formato de radicación y/o la solicitud de reconocimiento económico de incapacidades, licencias de maternidad o paternidad o, en su defecto, radicarla y solicitarla por medio del
portal virtual de documentos de la EPS correspondiente.
Obligaciones de la EPS
Respecto a las obligaciones de la EPS, se tienen:
•
Recibir los documentos para el reconocimiento.
•
Pagar la prestación económica.
2.8.1.5 Actualización de las reglas para la expedición, reconocimiento y pago de las licencias
de maternidad por el Decreto 1427 de julio 29 de 2022
A través del Decreto 1427 de julio 29 de 2022, el Ministerio de Salud sustituyó el título 3 de la
parte 2 del libro 2 del Decreto 780 de 2016, el cual contiene los lineamientos para la expedición,
reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y de paternidad, además de las incapacidades de origen común (incluyendo aquellas mayores a 540 días), y definió las situaciones de
abuso del derecho y el procedimiento que debe llevarse a cabo en estos casos.
A continuación, un resumen sobre los aspectos abordados por la norma:
a. Competencia y responsabilidad en la expedición de certificados. Se señaló que están facultados para expedir el certificado de incapacidad o licencia de maternidad los médicos
u odontólogos tratantes inscritos en el ReTHUS y los profesionales que estén prestando su
servicio social obligatorio provisional.
Tanto la incapacidad como la licencia de maternidad, al derivarse del acto médico y odontológico, se encuentran sujetas a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica.
b. Establecimiento de un sistema de información de prestaciones económicas del sistema
general de seguridad social en salud. Se indicó que el Ministerio de Salud y Protección
social definirá un sistema informático de incapacidades y licencias a través de un portal
web en línea y centralizado, el cual permita tener la trazabilidad y flujo de los recursos. Este
sistema podría ser desarrollado en fases.
c. Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Se establece
que para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requiere que la afiliada acredite las siguientes condiciones al momento del parto:
•
Estar afiliada al sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizante y con
su estado activo.
•
Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
•
Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la
entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Si la afiliada ha cotizado por un período inferior al de la gestación, se le
reconocerá y pagará la licencia de maternidad de forma proporcional a un
monto equivalente al número de días
cotizados frente al período real de gestación, salvo lo dispuesto para las trabajadoras independientes con un IBC
de un smmlv.
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TIPS LABORALES
Habrá lugar al reconocimiento de la licencia
de maternidad siempre y cuando el pago de
la totalidad de las cotizaciones correspondientes al período de gestación se haya realizado
máximo en la fecha límite de pago del período
de cotización en el que inicia la licencia junto
con sus intereses de mora, cuando haya lugar.
Cuando se presente un parto pretérmino (expulsión del feto fuera del organismo materno
cuando la edad gestacional es mayor a veintidós [22] semanas y menor a treinta y siete [37]),
la licencia de maternidad se determinará calculando la diferencia entre la edad gestacional
y el nacimiento a término, resultado que se sumará a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la ley. En los casos de parto múltiple o de un hijo con discapacidad, se ampliará
dicho término en dos (2) semanas, siempre y cuando los menores hayan nacido vivos.
La afiliada tendrá derecho a una licencia de dos (2) a cuatro (4) semanas, de acuerdo con
el criterio médico, remunerada con el salario que devengaba en el momento cuando esta se
inicie; sin perjuicio de que el médico tratante pueda otorgarle una incapacidad de origen
común una vez culmine aquella en el caso previsto en el artículo 237 del CST (descanso
remunerado en caso de aborto).
d. Condiciones para el reconocimiento
TIPS LABORALES
y pago de la licencia de maternidad
por extensión. Se indicó que para el
El reconocimiento de la licencia de maternidad por extensión estará a cargo de la entidad
reconocimiento y pago de esta prestapromotora de salud o la entidad adaptada a la
ción se tendrá en cuenta que la madre
cual se encontraba afiliada la madre en caso
adoptante cumpla con las condiciones
de fallecimiento, custodia, enfermedad, o de
de afiliación y cotización al sistema gela EPS del adoptante.
neral de seguridad social en salud a la
fecha de la entrega oficial del menor, la cual constará en el acta correspondiente, o a la fecha
del fallo del juzgado donde quede en firme la adopción.
Para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por extensión en casos de custodia, fallecimiento o enfermedad, la madre biológica debe haber acreditado las condiciones
de afiliación y cotización señaladas.
En el evento de la adopción solo se reconocerá una licencia de maternidad y, en el caso de
que se acrediten las condiciones establecidas, una licencia de paternidad. No obstante, la
licencia de maternidad por extensión por fallecimiento o enfermedad de la madre será compatible con la licencia de paternidad. Así las cosas, la licencia de maternidad por extensión
no requerirá para el padre la condición de afiliado cotizante activo al régimen contributivo.
e. Licencia de maternidad de trabajadora independiente con un IBC de un (1) smmlv. Se
estableció que cuando la trabajadora independiente tenga un IBC de un (1) smmlv y haya
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
cotizado un período inferior al de gestación, tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad conforme a las siguientes condiciones:
•
Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos (2) períodos, procederá el pago completo de la licencia.
•
Cuando ha dejado de cotizar por más de dos (2) períodos, procederá el pago proporcional
de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan al
período real de gestación.
•
En ningún caso la licencia de maternidad puede ser liquidada con un IBC inferior a un
(1) smmlv.
f. Certificado de licencia de maternidad. Se establece como el documento que está obligado a expedir el médico tratante o médico que atendió el parto para dar constancia
de la culminación del embarazo, el cual debe contener como mínimo la siguiente información:
1
2
3
4
Razón social o
nombres y apellidos
del prestador de
servicios de salud
donde se atendió el
parto.
NIT del prestador de
servicios de salud.
Código del prestador
de servicios de
salud asignado en
el registro especial
de prestadores de
servicios de salud
–REPS–.
Nombre de la
entidad promotora
de salud o entidad
adaptada.
5
6
7
8
Lugar y fecha de
expedición.
Nombre del afiliado,
tipo y número de
documento de
indentidad.
Código de
diagnóstico
principal, utilizando
la clasificación
internacional de
enfermedades
–CIE–.
Código de diagnóstico
relacionado, utilizando
la clasificación
internacional de
enfermedades –CIE–.
9
10
11
12
Fecha probable del
parto.
Fecha de inicio
y terminación
de la licencia de
maternidad.
Días de licencia de
maternidad.
Edad gestacional en
semanas.
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13
14
15
16
Embarazo múltiple:
sí o no.
Número de nacidos
vivos.
Número del
certificado de cada
nacido vivo.
Nombre, tipo
y número de
identificación y firma
del médico que lo
expide.
El médico tratante debe expedir el certificado de licencia de maternidad en un plazo no
mayor a tres (3) días calendario siguientes al nacimiento del menor.
Cuando el certificado corresponda a una licencia de maternidad por extensión, previa solicitud del interesado, la EPS o entidad adaptada deberá expedirlo dentro de los diez (10) días
calendario siguientes a la presentación de la solicitud debidamente soportada. El certificado
deberá indicar a qué evento corresponde (adopción, custodia, fallecimiento o enfermedad de
la madre), asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor, señalando el nombre
y documento de identificación del beneficiario de la licencia de maternidad por extensión.
g. Certificados de licencia de maternidad o documento equivalente expedido en otro país. Se
estableció que los certificados de maternidad o documento equivalente expedidos en otro país,
para efectos de su reconocimiento por parte de la EPS o entidad adaptada, deben ser legalizados
y apostillados en la embajada o consulado de Colombia, o en su defecto, en el de una nación
amiga. Es indispensable adjuntar el resumen de la historia clínica o epicrisis que, junto con el
certificado de licencia de maternidad, deben estar traducidos al español por traductor oficial.
En este caso, el aportante dispone de seis (6) meses, a partir de la fecha en que efectivamente
se originó la licencia de maternidad, para solicitar ante la EPS o la entidad adaptada la validación del respectivo certificado.
2.8.1.6 Resumen sobre las clases de licencias de maternidad
A continuación, se realizará una breve síntesis de cada término y período del otorgamiento de
la licencia de maternidad:
Modalidad de licencia
Término
Período
18 semanas según prescripción de la
EPS, así:
Por parto a término
37 a 40 semanas.
Dos (2) semanas preparto y 16 semanas
posparto, o una (1) semana preparto y 17
semanas posparto.
Si no se conceden semanas preparto, se
otorgarán las 18 semanas en la etapa posparto. La ley señala que, ante todo, la madre debe procurar iniciar la licencia una
semana antes del parto.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Modalidad de licencia
Término
Período
Inferior a 37 semanas.
Para calcular el período de semanas de
licencia, este se debe tomar desde el momento del nacimiento hasta la fecha probable de parto.
Por parto prematuro
Este período debe ser prescrito por el
médico.
32 a 37 semanas, según el número de bebés por nacer.
Por parto múltiple
18 semanas más el período que faltó por
cumplirse el embarazo a término.
20 semanas.
Se aplica el mismo cálculo dispuesto para
los partos prematuros.
Por parto prematuro múltiple
Puede ocurrir antes de las 30 semanas.
Por muerte de la madre
El término se concede de acuerdo con el tipo
de licencia que aplique (parto a término,
prematuro, múltiple o múltiple prematuro).
Por parto no viable o aborto
2 o 4 semanas.
Por adopción
18 semanas.
Aprendiz en etapa práctica
18 semanas.
Se toma el tiempo de gestación que faltó
y se le suman las veinte (20) semanas correspondientes al parto múltiple.
La licencia se transfiere al padre biológico o padre adoptante.
Se otorgará según la necesidad de reposo
indicado por el médico tratante.
Se asimila la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta.
Aunque se suspenda el contrato de
aprendizaje, los pagos a la EPS por parte
de la empresa patrocinadora no deben
ser interrumpidos. Esto permite que la
EPS le reconozca a la aprendiz la prestación económica correspondiente.
2.8.2 Período de lactancia
La lactancia es el período posterior a la licencia de maternidad y es considerado un derecho de orden
fundamental. Se encuentra catalogado como un deber específico de protección a la mujer por parte
del Estado, tal y como lo enuncia el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia de 1991:
Artículo 43. (…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante
el embarazo y después del parto gozará de espe-
cial asistencia y protección del Estado, y recibirá
de este subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada (…).
Dicho artículo es concordante con lo esTIPS LABORALES
tipulado en el artículo 53 de la ConstituMediante la Sentencia T-022 de enero 28 de
ción, donde se enuncian los principios
2022, la Corte Constitucional se refirió a la promínimos esenciales en la aplicación del
hibición de discriminar a la mujer en estado de
estatuto de trabajo, tales como: estabilidad
gestación o lactancia.
en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, maternidad y la protección especial a la
mujer. En ese mismo sentido, los artículos 236 al 241 del CST indican las disposiciones de protección de la mujer en estado de embarazo, en licencia de maternidad o en período de lactancia.
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2.8.2.1 Fundamento legal del período de lactancia
Atendiendo a lo dicho, el período de lactancia es aquel mediante el cual se le permite a la madre la atención al recién nacido, incluso cuando se ha reintegrado a su empleo. Además de ser
un descanso remunerado, le permite a la madre gozar de todas las garantías, entre las que se
encuentra conservar su empleo.
El período de lactancia se da a partir de la fecha del parto. En este la mujer disfruta de un permiso
remunerado para amamantar al recién nacido y se configura también la estabilidad laboral reforzada. Hace parte de los descansos remunerados establecidos en la legislación laboral colombiana.
Este permiso especial se hace efectivo en el transcurso de la jornada laboral, permitiendo que
durante el día la madre tenga dos (2) momentos, cada uno de treinta (30) minutos, para amamantar al bebé. Debe ser otorgado durante los primeros seis (6) meses de vida del recién nacido.
Estos descansos inician cuando finaliza la licencia de maternidad y la madre se reincorpora a sus
labores habituales de trabajo. Lo dicho se sustenta en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del CST.
Para garantizar la protección de la lactante y el menor, las normas internacionales también amplían el amparo a la lactancia y a la maternidad. Entre estas normas se cuentan: la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de
Derechos Humanos y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
2.8.2.2 Períodos de lactancia para trabajadora de jornada incompleta
La ley dispone que la jornada laboral máxima legal es de ocho (8) horas al día y 48 a la semana,
sin embargo, dado que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, podrá convenirse
entre las partes que la jornada sea inferior.
Teniendo en cuenta que la ley dispone que la trabajadora debe tener dos (2) descansos de treinta (30) minutos en el día, ¿qué sucede cuando tiene una jornada laboral inferior a la máxima
legal? Este interrogante fue abordado por el Ministerio del Trabajo, dado que la norma no es
clara o precisa en lo respectivo a la jornada laboral, pues solo menciona que este descanso deberá concederse dentro de la jornada sin hacer explícito que corresponda exclusivamente a las
trabajadoras al laborar la jornada máxima legal.
Mediante respuesta con radicado 11EE20171200000000592-2017, el Ministerio del Trabajo indicó que la finalidad de la norma es conceder a la trabajadora espacios dentro de la jornada laboral
para que pueda amamantar a su hijo, lo que permite concluir en primera medida que este es un
descanso justificado siempre y cuando la trabajadora esté prestando sus servicios al empleador.
En lo referente a la jornada laboral, el Ministerio señala que, dado que el artículo 238 del CST
no señala distinción o excepción alguna sobre las jornadas laborales inferiores a la máxima
legal, debe concederse ese descanso a la madre, aunque no cumpla con la jornada máxima legal.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.8.2.3 Terminación del contrato en período de lactancia
Si la trabajadora estuviera laborando bajo un contrato a término fijo, hubiese expirado el plazo,
el empleador no tuviera intención de renovar dicho contrato y, además, la madre se encontrara
en período de lactancia, no podrá hacerse efectivo el despido, dado lo dispuesto en el numeral
2 del artículo 241 del CST:
Artículo 241 [del CST]. Nulidad del despido.
(…)
2. No producirá efecto alguno el despido que el
empleador comunique a la trabajadora en
tales períodos, o en tal forma que, al hacer
uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionados.
Dispone también el numeral 2 del artículo 239 (ibidem) que el despido de una trabajadora en
el período de embarazo o lactancia se presume efectuado por esos motivos, y se presumirá de
igual manera si se da el despido dentro de los 6 meses posteriores al parto.
De lo anterior se puede interpretar que, si se le notifica a la trabajadora un preaviso dentro de
los 6 meses siguientes al parto, el cual implique la terminación del contrato de trabajo, este no
tendrá efecto; por lo tanto, se procedería a la renovación automática del contrato conforme a lo
establecido en el artículo 46 del CST.
Al respecto, mediante la Sentencia T-426 de 1998, la Corte Constitucional mencionó:
El arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa
causa de la relación laboral, pues si a la fecha
de expiración del plazo subsisten las causas, la
materia del trabajo, y si el trabajador cumplió
a cabalidad sus obligaciones, a este se le deberá
garantizar su renovación.
Y mediante la Sentencia C-005 de 2017:
El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
2.8.3 Licencia por interrupción voluntaria del embarazo
El aborto en Colombia se encontraba penalizado. Es importante anotar que el 21 de febrero
de 2022 la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-055, despenalizó la interrupción
voluntaria del embarazo hasta la semana veinticuatro de gestación. No obstante, existían tres
eventos previstos a través de la Sentencia C-355 de 2006 en los cuales era posible interrumpir
voluntariamente el embarazo sin que esta acción constituyera delito:
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a.
En caso de malformación del feto que haga inviable su vida.
b.
Si el embarazo es producto de una relación no consentida, sea de un incesto, acceso carnal
o acto sexual abusivo, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado.
c.
En caso de que el embarazo constituya peligro para la vida o salud física y mental de la madre.
Para estos casos la solicitud debe presentarse ante la EPS y la paciente debe ser intervenida
dentro de un plazo razonable de cinco (5) días desde la consulta médica con el fin de evitar
complicaciones.
Es importante saber acreditar con la solicitud que la interrupción obedece a una de las tres (3)
causales mencionadas; para lograrlo, existen requisitos especiales que debe cumplir la solicitante, según el caso:
•
Interrupción por malformaciones: la paciente debe aportar el certificado médico a través
del cual se certifique que el feto presenta malformaciones.
•
Interrupción por relación sin consentimiento: la paciente debe aportar copia de la denuncia. Este requisito no aplica cuando la paciente sea menor de catorce (14) años y para
las mujeres víctimas del conflicto armado, debido a que la ley presume que fueron objeto
de abuso o violencia sexual.
•
Interrupción por representar un peligro para la vida de la madre: certificado expedido
por el médico o psicólogo. Conviene mencionar que estas solicitudes deben ser recibidas
aun si son menores de edad o personas en condición de discapacidad.
2.8.3.1 Entidades obligadas a prestar servicios de interrupción voluntaria del embarazo
Todas las EPS e IPS deben prestar los servicios de interrupción voluntaria del embarazo si
reciben recursos del Estado y tienen contratos relacionados con la salud de mujeres gestantes,
independientemente de si son de carácter público o privado.
Respecto a lo anterior, las EPS, sin excepción, deben informar que ofrecen este procedimiento
a través de su red de prestadores de servicios. Mediante la Resolución 3512 de 2019, el Ministerio de Salud y Protección Social actualizó los servicios y tecnologías de salud financiados con
recursos de la unidad de pago por capitación –UPC–. Esta disposición normativa incorpora los
procedimientos que deben realizarse para efectuar una interrupción voluntaria del embarazo
como un servicio garantizado en el plan de beneficios y al que tiene derecho cualquier persona,
sea que pertenezca al régimen contributivo o al subsidiado.
2.8.3.2 Licencia por aborto
El artículo 237 del CST contempla un descanso remunerado por aborto o parto prematuro no
viable que consiste en una licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas. Esta licencia
deberá ser remunerada con base en el último salario devengado por la trabajadora y aplica tanto
para dependientes como independientes.
Para que le sea reconocida esta licencia, la trabajadora debe presentar un certificado en donde
el médico asegure que efectuó el aborto, indicando el día en que tuvo lugar y el tiempo de descanso requerido.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Si el médico certifica un tiempo mayor de descanso al dispuesto en la ley, el término que exceda
no se tomará como una licencia, sino como una incapacidad. Por último, conviene mencionar que
esta licencia solo aplica para afiliadas al régimen contributivo, pero la solicitud de interrupción del
embarazo se puede solicitar también en el régimen subsidiado, como ya fue mencionado.
2.8.4 Licencia por paternidad
La licencia de paternidad es una pausa reTIPS LABORALES
munerada de dos (2) semanas siguientes al
nacimiento del infante o a la adopción del
Antes de la Ley 2114 de 2021, la licencia de paternidad era por 8 días.
menor que la ley concede a los padres biológicos o adoptantes. Esta licencia es reconocida por la EPS proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el período
de gestación (ver parágrafo 2 del artículo 236 del CST, modificado por el artículo 2 de la Ley
2114 de julio 29 de 2021).
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-273 de 2003, indica que esta licencia:
(…) es una manifestación del derecho al interés
superior del menor de edad, pues a través de esta
se garantiza el cuidado y el amor durante los
primeros días de su existencia, permitiéndole no
solo la compañía permanente de la madre sino
también la del padre.
Sobre el particular, debe recordarse que la anterior versión de dicho parágrafo 2 (modificado
con la Ley 1822 de 2017) indicaba que para la licencia de paternidad el padre debía haber cotizado efectivamente semanas previas al nacimiento del bebé. Por esta razón, mediante la Sentencia T-114 de 2019, la Corte Constitucional había precisado que cotizar las “semanas previas”
debía entenderse como la cotización de por lo menos dos (2) semanas antes del parto:
Con la expedición de la Ley 1822 de 2017 (…),
el legislador reiteró que se debía cotizar durante
las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por lo tanto,
la Superintendencia de Salud retomó el criterio
de exigir la cotización mínima de 2 semanas al
sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia.
(Los subrayados son nuestros).
2.8.4.1 Disfrute de la licencia de paternidad
Aunque la ley que dispuso esta pausa remunerada no señala cuándo debe ser disfrutada, se
debe tener en cuenta el fin mismo de esta licencia de paternidad, el cual fue establecido por la
Corte Constitucional de la siguiente forma:
Esta corporación ha desarrollado el tema del reconocimiento de la licencia de paternidad consagrado
en el artículo 236 del CST, esencialmente con base
en los siguientes argumentos: (a) el interés superior
del niño, que constituye un principio garantista, ya
que su razón de ser, su esencia, es la plena satis-
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facción de los derechos de los menores, en la cual
una de las formas principales en que se garantiza
este interés superior al recién nacido es la garantía
del reconocimiento de la licencia de maternidad y
paternidad, por cuanto con ello se le posibilita al
menor el poder recibir cuidado y amor de manera
plena en la época inmediatamente posterior a su
nacimiento. De esta manera la licencia de paternidad permite al padre comprometerse con mayor
fuerza en su paternidad bajo un clima adecuado
para que la niña o el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional; (…) (c) el nuevo concepto de
paternidad y el papel del padre en la garantía plena
de los derechos del menor, el cual reconoce que si
bien no existe un rol paterno único al cual todos los
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padres deben aspirar, resalta la importancia de que
el padre se involucre activa, consciente y responsablemente en la crianza de sus hijos, brindándoles
asistencia, protección, cuidado y amor desde los
primeros días de vida, lo cual es fundamental para
su desarrollo armónico e integral como parte esencial de la garantía de los derechos del menor;(…)
“garantiza al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas
siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño,
la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras
a la posterior incorporación del menor a la sociedad” (Sentencia C-383 de 2012).
Por lo tanto, la licencia de paternidad busca que el padre acompañe a su hijo o hija durante los
primeros días del nacimiento para que le brinde cuidado, cariño, atención, apoyo y seguridad
física y emocional.
Para que el trabajador pueda reclamar la remuneración de su licencia debe presentar ante su
empleador, y este ante la EPS, el registro civil de nacimiento donde él aparezca como padre biológico o por adopción como prueba de su paternidad. Dicho documento debe ser radicado ante
la EPS a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento del menor.
Al respecto, el parágrafo 2 del artículo 236 del CST (modificado por la Ley 2114 de 2021)
enuncia que:
El único soporte válido para el otorgamiento de
licencia remunerada de paternidad es el registro
civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a
la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
Si la negativa al pago de la remuneración por parte de la EPS se debe a que el empleador pagó
la cotización por fuera de las fechas establecidas o por no tener afiliado a su trabajador, será
responsabilidad del empleador cubrir el pago, no solo de la licencia, sino también de cualquier
incapacidad o gasto en que deba incurrir el trabajador o sus beneficiarios.
Aunque lo legal es disfrutar las dos semanas de licencia a partir del mismo día del nacimiento, si
no es posible por razones de fuerza mayor como, por ejemplo, que el trabajador esté laborando
en otra ciudad, iniciará el disfrute tan pronto regrese a su ciudad.
Lo anterior no suspende el término que se tiene para presentar ante la EPS el registro civil de
nacimiento, pues la EPS no obliga al padre a tomar la licencia de paternidad en el tiempo en
que se tramita para su reconocimiento, pues debe ajustarse a lo dispuesto por la norma, a la cual
solo le compete realizar el reconocimiento de la prestación económica de la licencia, pero no
establecer los días en que el padre hará uso de esta.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.8.4.2 Novedades introducidas por el Decreto 1427 de julio 29 de 2022
Como se indicó en líneas anteriores, mediante el Decreto 1427 de julio 29 de 2022, se actualizaron los lineamientos para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad,
y las incapacidades de origen común.
En lo referente a las licencias de paternidad, se indicó principalmente lo siguiente:
a. Tiempo de disfrute. Se estableció que la licencia de paternidad deberá ser disfrutada durante los treinta (30) días siguientes a la fecha de nacimiento del menor o de la entrega
oficial del menor que se haya adoptado.
De esta manera, el empleador o trabajador independiente deberá presentar ante la EPS o
la entidad adaptada, a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes establecidos, el
registro civil de nacimiento del menor o el acta en la que conste su entrega oficial.
Para el reconocimiento y pago de la
misma, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere aportado durante los
meses que correspondan al período de
gestación de la madre, procediendo el
reconocimiento proporcional por cotizaciones, cuando hubiere cotizado por
un período inferior al de la gestación.
TIPS LABORALES
Si la EPS o entidad adaptada a la que se encuentre
afiliado el padre del menor no es la misma de la
madre y el período de cotización de este es inferior al período de gestación, se deberá presentar
ante la entidad responsable del aseguramiento el
certificado de licencia de maternidad, para efecto
de realizar el cálculo proporcional de la licencia.
Cuando, durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador
independiente beneficiario de la licencia de paternidad no haya realizado el pago oportuno
de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de paternidad, siempre y
cuando, a la fecha del parto, se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con
los respectivos intereses de mora.
La licencia de paternidad será liquidada con el IBC declarado por el padre en el mes en que
nace el menor o en que fue entregado oficialmente.
b. Licencia de maternidad o paternidad concomitante con incapacidad de origen común.
Se estableció que si durante el período que abarca la licencia de paternidad o maternidad
preparto y posparto coexistiere una incapacidad de origen común, se causará solamente
la prestación económica derivada de la maternidad o paternidad. Si terminada la licencia
subsiste la incapacidad, esta se reconocerá en las cuantías y condiciones determinadas por
la normativa vigente.
c. IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad. Se señaló
que el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad debe realizarse
sobre el IBC reportado al momento de iniciar esta; entendiendo por inicio el reportado en
el día uno (1) de la licencia.
Cuando exista multiplicidad de aportantes para la fecha de inicio de la prestación, el valor a
reconocer se liquidará en forma proporcional a lo aportado durante el período de gestación
y se pagará de manera independiente a cada uno de ellos.
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Para el reconocimiento y pago de las licencias en referencia se deberán presentar los documentos descritos y el procedimiento referido en los artículos 2.2.3.4.1 a 2.2.3.4.7 del Decreto
780 de 2016, sustituidos por el Decreto 1427 de 2022.
2.8.5 Licencias parental compartida y parental flexible de tiempo parcial
Mediante la reciente Ley 2114 de julio 29 2021 se da paso a la creación de la licencias parental compartida y parental flexible de tiempo parcial. En las siguientes líneas se explica de qué trata cada una.
2.8.5.1 Licencia parental compartida
Esta licencia permite a los padres distribuir libremente, de común acuerdo, las últimas 6 semanas de la licencia de maternidad, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones y
requisitos que se explican a continuación.
Esta nueva licencia se regirá bajo las siguientes condiciones:
a.
Su término se contará a partir de la fecha del parto, salvo si el médico determinó que la
madre debe tomar entre una (1) o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable
del parto o por determinación de la madre.
b.
La madre debe tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas después del parto;
estas semanas son intransferibles. Las seis (6) semanas restantes podrán ser distribuidas
entre la madre y el padre, de común acuerdo.
c.
No se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia, salvo por enfermedad posparto de la madre debidamente certificada por el médico.
d.
Será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período
correspondiente. Su pago estará a cargo del respectivo empleador o de la EPS, de conformidad con la normativa vigente.
Nota: sobre esta licencia compartida debe tenerse en cuenta que se otorgará a la madre
independientemente del permiso de lactancia, el cual se extiende hasta seis (6) meses
después de la fecha de terminación de la licencia de maternidad (ver artículo 238 del
CST); es decir, el tiempo que puede compartirse corresponde solo al término de esta
última, esto es, 18 semanas. En lo referente al padre, el otorgamiento de esta licencia
no supone una afectación a las dos (2) semanas que tiene por licencia de paternidad, es
decir, el término de la licencia compartida deberá adicionarse a esas dos (2) semanas.
Esta licencia también se aplicará respecto a los niños prematuros y adoptivos.
2.8.5.1.1 Requisitos para acceder a la licencia parental compartida
Para acceder a esta licencia los padres deberán cumplir los siguientes requisitos:
1
248
Presentar el registro civil de nacimiento a la EPS a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la
fecha de nacimiento. Al respecto, la Ley 2114 de 2021 establece que este documento será el único soporte
válido para el otorgamiento de esta licencia.
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2
3
4
CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Debe existir mutuo acuerdo entre los padres sobre la distribución de las semanas. Ambos deberán presentar
ante sus empleadores un documento firmado en el que expliquen la distribución acordada en un término de
treinta (30) días contados a partir del nacimiento.
El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres a fin de garantizar la salud de la madre
y el recién nacido.
Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico en el cual conste:
• El estado de embarazo o el nacimiento.
• La indicación del día probable del parto o la fecha del nacimiento.
• La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno.
2.8.5.1.2 Circunstancias en las que no se podrá optar por la licencia parental compartida
Se establece mediante esta nueva disposición que los padres no podrán optar por la modalidad
de licencia compartida cuando:
a.
Hayan sido condenados en los últimos cinco (5) años por delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales contemplados en el título IV de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).
b.
Hayan sido condenados en los últimos dos (2) años por delitos contemplados en el título
VI (“Delitos contra la familia”), capítulo primero (“De la violencia intrafamiliar”) y capítulo cuarto (“De los delitos contra la asistencia alimentaria”) de la Ley 599 de 2000.
c.
Tengan vigente una medida de protección en su contra, de acuerdo con el artículo 16 de la
Ley 1257 de 2008.
2.8.5.2 Licencia parental flexible de tiempo parcial
Por medio de la Ley 2114 de 2021, como se hizo referencia, también se creó la licencia parental
flexible de tiempo parcial, con la cual la madre y el padre podrán cambiar un período determinado de su licencia de maternidad o de paternidad por un período de trabajo de medio tiempo.
Con esto, el período seleccionado se duplicaría, como se explicará más adelante. Esta licencia
también se aplicará respecto a los niños prematuros y adoptivos.
Lo dicho supone que el padre, por ejemplo, podrá tomar una (1) de las dos (2) semanas que le corresponden y trabajar en estas por medio tiempo, lo cual amplía el término de la licencia por una
semana más, en la que continuará laborando a tiempo parcial. Para esto, a su vez, la norma indica
que deberá diferenciarse el pago del salario por laborar medio tiempo y el valor de la licencia.
Esta nueva licencia se regirá bajo las siguientes condiciones:
a.
Los padres podrán usarla antes de la semana dos (2) de la licencia de paternidad.
b.
Las madres podrán usarla desde la semana trece (13) de la licencia de maternidad.
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c.
El tiempo se contará a partir de la fecha del parto, salvo si el médico tratante determina que
la madre debe tomar una (1) o dos (2) semanas de licencia antes de la fecha probable del
parto. Los períodos seleccionados para esta licencia no podrán interrumpirse y retomarse
posteriormente; deberán ser continuos, salvo aquellos casos en los que medie acuerdo entre el empleador y el trabajador.
d.
Será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período
correspondiente. El pago estará a cargo del respectivo empleador o de la EPS. El pago del
salario por el tiempo parcial laborado se regirá de acuerdo con la normativa vigente.
e.
Podrá ser utilizada por las madres y los padres que también usen la licencia parental
compartida.
2.8.5.2.1 Requisitos para acceder a la licencia parental flexible
Para acceder a esta licencia los padres deberán cumplir los siguientes requisitos:
1
Presentar el registro civil de nacimiento a la EPS a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha
de nacimiento. Esta nueva ley establece que este documento será el único soporte válido para el otorgamiento
de esta licencia.
2
Debe existir mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador. Este acuerdo deberá realizarse de manera escrita
e ir acompañado de un certificado médico en el que conste:
• El estado de embarazo o el nacimiento.
• El día probable del parto.
• El día desde el cual empezaría la licencia.
3
Este acuerdo deberá consultarse con el empleador dentro de los treinta (30) días siguientes al nacimiento.
El empleador deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su presentación.
2.8.6 Licencia por grave calamidad doméstica
La grave calamidad doméstica se entiende como un suceso familiar cuya gravedad afecta la
normal disposición del trabajador en la ejecución de sus labores, por ejemplo, una grave afectación a la salud de un familiar, un secuestro o desaparición, afectación a la vivienda, entre otros
acontecimientos que puedan suceder y requieran la presencia constante del trabajador, por lo
que debe ausentarse de sus actividades laborales.
En la legislación laboral se establece, como una de las obligaciones del empleador, otorgar una licencia al trabajador que esté atravesando una situación compleja que le impida asistir a su sitio de
trabajo con la disposición que es requerida, tal como lo dispone el numeral 6 del artículo 57 del CST.
La Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-460 de 2018, se refirió a este tema señalando
que la calamidad doméstica debe entenderse como una justificación que permite a los trabajadores, tanto del sector público como del privado, ausentarse temporalmente de sus laborales,
sin que este suceso represente una ruptura del vínculo laboral, es decir, la terminación del
contrato de trabajo.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.8.6.1 Tiempo y remuneración
Al respecto del tiempo por el que debe ser otorgada dicha licencia, la Corte Constitucional dispuso que, por una parte, la calamidad doméstica para los empleados del sector público se encuentra
regulada a través del artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015, el cual establece que los trabajadores tendrán derecho a dicha licencia remunerada por un período de tres (3) días. Esta calamidad doméstica deberá ser reportada inmediatamente, y una vez el trabajador regrese a sus labores,
deberá presentar los soportes para demostrar el suceso que motivó la ausencia laboral. En caso de
que no pueda demostrarse, se descontarán los salarios por los días no laborados.
Por otro lado, en lo concerniente a los trabajadores del sector privado, el CST no dispone de
un tiempo límite para otorgar dicha licencia, por lo que se deja a la liberalidad de las partes el
tiempo por el que pueda ser otorgada, para que el empleado pueda superar o sobrellevar tal
situación, de conformidad con lo citado en el numeral 6 del artículo 57 del CST.
En lo referente a la remuneración, se tenía establecido como primera medida que, durante la
licencia por calamidad doméstica, el empleador no se encontraba obligado a remunerar al trabajador, al ser esta una circunstancia derivada de su esfera personal y familiar. Sin embargo, en
atención a los principios de solidaridad y dignidad, se consideró necesario tratar con un sentido
humanitario al trabajador en los momentos cuando más lo necesita, por lo que, actualmente, el
empleador debe remunerar dicho permiso en lapsos razonables.
La Corte ha dispuesto que, para determinar lo razonable del plazo, deben tenerse en cuenta dos
escenarios, como son:
a.
Situación del trabajador: debe analizarse la gravedad de la calamidad doméstica por la
que atraviesa, el tiempo estimado en que pueda superarla, si cuenta con la presencia o ayuda de amigos o familiares que contribuyan a sobrellevarla y los recursos económicos con
los que pueda ayudarse al trabajador.
b.
Situación del empleador: debe analizarse el grado de afectación que le representa la ausencia del empleado, la capacidad y solvencia económica de este, el tamaño de la empresa,
los trabajadores a cargo y cómo puede verse afectada la empresa o el empleador frente a
compromisos con terceros que dependen de las funciones del trabajador que se ausenta, es
decir, negocios que maneje exclusivamente dicho trabajador, entre otros aspectos.
Con base en lo anterior, el plazo deberá otorgarse bajo previo estudio de las condiciones descritas, el
cual debe ser acordado entre trabajador y empleador, según lo dispuesto en el reglamento interno de
trabajo o según lo decida el empleador. Lo anterior, considerando que debe ser un plazo razonable,
es decir, el tiempo necesario que le permita en la mayor medida posible al empleado superar o sobrellevar su situación familiar, tal como ha concluido la Corte en la mencionada sentencia:
(…) tanto en las relaciones públicas como privadas, la grave calamidad doméstica debidamente
comprobada constituye una justa causa para
otorgar la licencia o el permiso laboral y, en con-
secuencia, (…) le corresponde al empleador reconocerlas en las condiciones, plazos y requisitos
previstos. No obstante, lo anterior, (ii) la jurisprudencia constitucional ha admitido que existen
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
casos excepcionales y límite (…) en cuyo caso el
trabajador deberá acreditar en debida forma los
presupuestos (…) que adviertan la gravedad de
la situación personal o familiar que afronta y, que
además de resultar involuntarios, representan un
impacto negativo considerable. Una vez demostrados tales presupuestos, (iii) deberá otorgársele
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la licencia por el tiempo necesario para superar
la gravedad de la calamidad doméstica. En todo
caso, (…) deberá fijarse un lapso razonable de remuneración que, en todo caso, dependerá de las
circunstancias y particularidades del caso.
(Los subrayados son nuestros).
2.8.7 Licencia por luto
TIPS LABORALES
Entre las obligaciones especiales previstas para el empleador en el artículo 57 del
El CST establece, taxativamente, cuáles son los
CST se encuentra la de otorgar una licenparientes por los que el trabajador puede solicitar la licencia por luto; por lo tanto, no forman
cia remunerada de cinco (5) días hábiles al
parte del grupo de parientes para configurar la
trabajador que sufra la pérdida de su cónlicencia remunerada de luto: tíos (de sangre o
yuge, compañero(a) permanente o de un
políticos), sobrinos, primos, cuñados y bisabuefamiliar hasta el segundo grado de consanlos, novia o novio del trabajador, mejor amigo,
compadre o comadre y vecinos.
guinidad, primero de afinidad y primero
civil; esto quiere decir que la licencia por
luto se puede solicitar con ocasión del fallecimiento de los siguientes:
a.
Cónyuge: es la pareja sentimental que acredita un vínculo matrimonial.
b.
Compañero(a) permanente: es la persona que convive con el trabajador, con quien comparte
techo, cama y mesa. Para esto es necesario acreditar una convivencia mínima de dos (2) años.
c.
Familiar hasta el segundo grado de consanguinidad: son los padres y abuelos o los hijos y
nietos del trabajador, o sus hermanos.
d.
Primero de afinidad: padres del (de la) cónyuge o compañero(a) permanente (suegros del
trabajador); hijos del (de la) cónyuge o compañero(a)permanente del trabajador.
e.
Primero civil: padres o hijos adoptivos del trabajador.
2.8.8 Licencia para entierro de compañeros
El numeral 6 del citado artículo 57 del CST dispone que el empleador debe otorgar permiso a
los trabajadores que deseen asistir al entierro de uno de sus compañeros de trabajo. Este permiso será procedente siempre que no se afecte el funcionamiento de la empresa.
2.8.9 Licencia como consecuencia del desempeño de cargos oficiales
Cuando el trabajador es solicitado por el Estado para ejercer funciones como jurado de votación, el empleador debe permitirle asistir y, dentro de los 45 días siguientes, otorgarle un día de
descanso remunerado (ver numeral 6 del artículo 57 del CST).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Para acceder a este beneficio, el trabajador debe presentar constancia de su participación como
jurado, mediante el formulario entregado por la Registraduría General de la Nación, que certifica la partición de los ciudadanos en estos eventos.
2.8.10 Licencia para ejercer el derecho al voto
El empleador debe permitir al trabajador asistir a las jornadas electorales. Como compensación
por la asistencia, el trabajador recibirá medio día de descanso en el mes siguiente al del día de
la votación (ver artículo 3 de la Ley 403 de 1997).
Acumulación de beneficios
Los anteriores beneficios se pueden acumular, es decir, si un trabajador ejerció el voto y a su vez
fue jurado de votación, tiene derecho al reconocimiento de un día y medio como compensación.
2.8.11 Licencia sindical
El Estado obliga al empleador a que permita a los trabajadores sindicalizados asistir, dentro de la
jornada laboral, a las reuniones o actividades del sindicato (ver numeral 6 del artículo 57 del CST).
2.8.12 Licencia no remunerada
Una licencia no remunerada es aquella otorgada por liberalidad del empleador, para que el trabajador se ausente de su lugar de trabajo con el fin de atender ciertas situaciones a las que solo
él puede hacer frente, sea por un tiempo determinado o indefinido.
En caso de que el motivo por el cual el trabajador solicite el permiso no sea uno de los que taxativamente señala el mencionado artículo 57 del CST, como grave calamidad doméstica, licencia
por luto, entre otros, el empleador no se encuentra obligado a otorgar esta licencia, sobre todo
cuando no existe una razón suficiente.
A propósito, resulta conveniente traer a colación el significado de licencia, según el diccionario
de la Real Academia Española –RAE–, que la define como “permiso para hacer algo”.
Dentro de la práctica laboral, este permiso implica el ejercicio estricto de ausentarse de sus
labores para hacer algo que corresponda a la esfera privada del trabajador, y en la mayoría de
los casos es usado para realizar estudios en el exterior, atender un asunto familiar o personal,
diligencias o trámites sobre alguna situación financiera de riesgo, entre otros.
Aunado a lo dicho, deben tenerse en cuenta los efectos que producen las licencias no remuneradas, contenidas en el numeral 4 del artículo 51 del CST, el cual establece que el contrato de
trabajo se suspende por el otorgamiento de este tipo de licencias o permisos temporales concedidos por el empleador, lo que tendrá como consecuencia que el empleador no se encontrará
obligado a pagar salarios, cesantías, vacaciones ni aportes al sistema de riesgos laborales. No
obstante, sí deberá proceder al pago de aportes a salud y pensión, y la prima de servicios, tal
como lo establece el artículo 53 del CST.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Dadas las anteriores consideraciones, el empleador debe tener muy presentes las condiciones en
las que se otorga el permiso, ya que, como fue mencionado, debe continuar efectuando el pago
de primas y aportes a salud, aunque no haya prestación del servicio por parte del trabajador.
Además, deberá distribuir la carga laboral del trabajador que se ausentará entre sus compañeros o,
en su defecto, reemplazarlo, contratando otro trabajador durante el tiempo que dure la licencia. Lo
anterior, claro está, garantizando a este último todas las acreencias laborales que la ley laboral exige.
2.8.13 Jornada familiar semestral
La Ley 1857 de 2017 establece que los empleadores tienen la obligación de conceder a los trabajadores un (1) día por cada semestre del año para realizar actividades lúdicas, recreativas y
culturales junto a su núcleo familiar. Tales actividades deben realizarse con el apoyo de las cajas
de compensación familiar a las que se encuentren afiliados el empleador y sus trabajadores.
La citada normativa dispone, expresamente, que el empleador podrá flexibilizar el horario laboral del trabajador para atender a sus familiares, cuando estos requieran de su protección y
acompañamiento en razón de su edad o situación de discapacidad.
Al respecto, el Ministerio del Trabajo, mediante concepto unificado, realizó una serie de precisiones respecto al otorgamiento de este día:
2.8.13.1 Flexibilización de horarios
Para proceder a la flexibilización de horarios indicada, el empleador deberá incluir dichas disposiciones en el reglamento interno, tal como lo señala el numeral 4 del artículo 108 del CST. Es
preciso aclarar que, conforme a lo señalado en la norma, el grupo familiar con el que el trabajador tiene deberes de acompañamiento y protección lo conforman el cónyuge o compañero(a)
permanente y los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad.
2.8.13.2 Condiciones para el otorgamiento
Para el otorgamiento de la jornada laboral semestral, el empleador podrá optar por alguna de
las siguientes opciones:
a.
Disponer a su criterio del sitio y forma de realización de la jornada para que el trabajador
comparta con su familia.
b.
Gestionar el disfrute de dicha jornada con la caja de compensación familiar a la que se
encuentre vinculado el trabajador.
c.
Conceder al trabajador una jornada libre remunerada para el cumplimiento de dicho fin,
cuando no se haya logrado concretar una de las otras dos opciones.
El parágrafo del artículo 5 de la Ley 1361 de 2009, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1857 de
2017, establece, taxativamente, que los empleadores deben otorgar dichos días para la jornada
familiar sin que se afecten los días de descanso obligatorios del trabajador (domingos o festivos).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
También es importante señalar que, en el caso de los trabajadores que laboren de domingo a
domingo y tengan un día a la semana de descanso, el empleador tampoco puede disponer de
dicho día para otorgar el disfrute de esta jornada.
Sobre el particular, el empleador debe organizar los horarios y otorgar los días para la jornada
familiar a los trabajadores de forma que no afecten el normal funcionamiento de la empresa.
Además, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones con relación al otorgamiento
de esta jornada:
Cuando se conceda la jornada libre remunerada, el empleador no podrá solicitar al trabajador prueba alguna
respecto a la forma como disfrutó este día, en virtud del principio de buena fe.
El empleador tiene la libertad para programar un día o varios para sus trabajadores, organizar a estos últimos
por grupos para otorgar dicha jornada o emplear distintas formas que resulten más convenientes, considerando la necesidad del servicio y la libertad de empresa.
Cuando el trabajador inicie un período de vacaciones, incapacidad o licencia que le impida asistir al día
programado por el empleador, este último no estará obligado a otorgarle dicha jornada nuevamente en el
mismo semestre
La norma no faculta al empleador para acumular las jornadas. En consecuencia, el Ministerio del Trabajo
podrá imponer sanciones por trasgresión de la norma cuando estas se concedan por fuera del período.
El incumplimiento de esta obligación faculta al Ministerio del Trabajo para la imposición de una sanción
entre 1 y 5.000 smmlv (ver artículo 486 del CST), en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y
control del cumplimiento de las normas laborales.
La norma permite al empleador acordar con el trabajador el horario laboral complementario una vez sea
otorgada la jornada laboral semestral, para lo que deberá tener en cuenta la jornada laboral pactada entre
las partes. A su vez, el empleador reconocerá los recargos señalados por la ley cuando el horario complementario supere la jornada máxima legal. En todo caso, dicho empleador podrá abstenerse de solicitar la
complementación de la jornada laboral si así lo decide
2.8.13.3 Implicaciones de la reducción de la jornada laboral en el otorgamiento del día de
la familia
Como se explicó en apartados anteriores, mediante de la Ley 2101 del 15 de julio de 2021, el
Congreso de la República aprobó la reducción de la jornada laboral en Colombia de 48 a 42
horas semanales. Esta ley establece que la reducción se realizará de manera gradual a partir del
año 2023, no obstante, los empleadores pueden implementar la nueva jornada laboral definitiva
(42 horas) a partir de la expedición de la ley en mención.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Esta nueva disposición normativa indica que, una vez se llegue a la disminución definitiva de la jornada laboral, los empleadores se encontrarán exonerados de cumplir con lo dispuesto en el artículo
3 de la Ley 1857 de 2017, es decir, no tendrán que otorgar a los trabajadores el día de la familia.
2.8.14 Simultaneidad de licencias
En determinadas circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador pueden presentarse situaciones que ameritan que el empleador deba reconocer más de una licencia.
Frente a esta cuestión, lo primero que debe tenerse presente es que la finalidad de una licencia
es permitir al trabajador ausentarse de su sitio de trabajo; por ende, si ya se encuentra ausente,
solicitar otro permiso no será viable.
Dado lo anterior, no opera el reconocimiento simultáneo de más de una licencia, pues no es posible conceder un permiso sobre otro ya concedido. Sin embargo, sí puede proceder la solicitud
de una nueva licencia una vez sea finalizada la última concedida.
Un ejemplo puede ser el caso de un trabajador al que le es concedida la licencia de paternidad,
y justo el día en que inicia el período de permiso fallece su padre, por lo que procede a solicitar
la licencia por luto (esta última, remunerada por parte del empleador).
Ante esta situación no habría reconocimiento de la licencia por luto, puesto que dicho trabajador ya se encontraba bajo un descanso remunerado, por lo que no es necesario que se le
conceda un permiso para ausentarse de su lugar de trabajo.
A su vez, la licencia de paternidad, siendo de mayor tiempo y remuneración, subsume a la de
menor (en esta ocasión, la de luto), razón por la que no tiene cabida tal solicitud. Algo parecido
ocurre en el caso de un trabajador que se encuentra en un período de incapacidad.
No es el caso, sin embargo, del período de vacaciones, pues ese tiempo de descanso debe ser
plenamente disfrutado por el trabajador para el restablecimiento de sus condiciones físicas y
mentales, y no puede ser interrumpido en ninguna circunstancia. Es decir, si la licencia coincide con las vacaciones, estas últimas deben ser reprogramadas, bien sea completamente o por el
lapso que el trabajador no alcanzó a gozar de ellas.
No puede perderse de vista que la lógica de la licencia por luto reside en que el trabajador
necesita los días que le son concedidos para estar al frente de las obligaciones y trámites relacionados con las exequias de su familiar, y que también puede requerir encargarse del acompañamiento ligado a la despedida del fallecido.
Así, aunque la norma no exprese con claridad que la licencia debe ser concedida inmediatamente después de la ocurrencia de la muerte, es indispensable tener en cuenta que no es un
tiempo propiamente de duelo, sino un período otorgado para cumplir con las obligaciones que
correspondan. Frente a lo dicho, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a.
Si al trabajador se le presenta una situación que conlleva simultaneidad de licencias, como
es el caso de una licencia por paternidad que coincide con una por luto, se recomienda
cumplir con el trámite de la segunda, y una vez finalizada, iniciar la solicitud de la primera.
b.
Si se ha tramitado primero la licencia por paternidad y, a su vez, se inició la licencia por
luto, esto no impide que el trabajador asista a las exequias de su familiar, a menos que tales
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
exequias ocurran finalizando la licencia por paternidad. Por ejemplo, si el familiar fallece
al sexto día de concedida la licencia por paternidad, el trabajador puede iniciar los trámites
para que le sean concedidos los cinco (5) días que corresponden a la licencia por luto.
c.
Si se tramitan varias licencias a la vez, solo se reconocerá la que conceda mayor tiempo.
d.
En caso de que el trabajador se encuentre en período de incapacidad, no es necesario tramitar la licencia por luto, dado que no hay permiso para conceder por parte del empleador.
e.
En caso de grave calamidad doméstica dentro del período de vacaciones, este se suspende
y se reinicia una vez superado el hecho (ver artículo 188 CST).
2.8.15 Permisos para asistir a citas médicas
La legislación laboral no regula lo referente a los permisos remunerados a los trabajadores para
asistir a citas médicas, terapias o cualquier requerimiento de salud en la jornada laboral, por
lo que el empleador debe y tiene la facultad de contemplar lo anterior en el reglamento interno
de trabajo.
No obstante, el Ministerio del Trabajo, a través del Concepto 41022 de 2018, dispuso que no
puede exigirse al trabajador la reposición del tiempo invertido en la asistencia a citas médicas,
dado que el derecho a la salud es conexo al derecho fundamental a la vida, ambos protegidos
constitucionalmente.
Además, uno de los deberes del empleador es proteger en cierta medida la salud del trabajador,
por lo que debe concederle permisos remunerados, esto es, no descontar del salario las horas
que se ausentó del trabajo por asistir a una cita médica, ni ordenarle reponer el tiempo. Respecto a esto último, la legislación laboral dispone que el salario es un derecho fundamental e
irrenunciable de los trabajadores, así que descontarle parte de este por atender su salud sería
imponerle una carga adicional.
2.9 INCAPACIDADES
Durante la vigencia de la relación laboral pueden presentarse circunstancias que afecten la salud del trabajador, como enfermedades o accidentes que, dependiendo de las condiciones en
que se generen, pueden tener un origen común o laboral.
2.9.1 Incapacidad de origen común
Una incapacidad de origen común es aquella contingencia que se presenta fuera del ámbito
laboral. Esta debe ser asumida, según su tiempo de duración, por diferentes actores del sistema
de seguridad social y en distintos porcentajes (ver artículo 277 del CST), a saber22:
22. En la zona de complementos encontrará el archivo “18. Liquidador de auxilio de incapacidad”. Con este liquidador se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por concepto de auxilio de incapacidad y por remuneración salarial ante una incapacidad de
origen común o laboral. Clic aquí para acceder.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tiempo de la
incapacidad
Responsable del pago
Responsable del
trámite de la
incapacidad
Porcentaje de pago
del salario
Primeros 2 días
Empleador
Empleador
66,67 %
Tercer día y hasta el día 90
EPS
Empleador
66,67 %
Desde el día 90 hasta el
día 180
EPS
Empleador
50 %
A partir del día 181 hasta
el día 540
Fondo de pensiones
Trabajador
50 %
A partir del día 541 en
adelante
EPS
Empleador
50 %
2.9.1.1 Pago de aportes a seguridad social durante período de incapacidad
Durante un período prolongado de incapacidad le corresponde al empleador realizar
el pago de aportes a seguridad social, en lo
relacionado a salud y pensión, tomando
como IBC el valor que el trabajador recibe
por concepto de auxilio de incapacidad, tal
como lo establece el artículo 40 del Decreto
1406 de 1999.
TIPS LABORALES
A través de la Sentencia 14102022 (96163) de
febrero 2 de 2022, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre quién debe asumir las
incapacidades que se causan con posterioridad al día 540.
No hay lugar al pago de ARL en caso de que la incapacidad sea superior a un (1) mes; si es inferior a este término, deberá realizarse sobre los días laborados.
2.9.1.2 Pago de aportes parafiscales durante un período de incapacidad
Como fue estudiado, los aportes parafiscales equivalen al 9 % de los elementos que constituyan
salario en la nómina.
Un trabajador no percibe salario en un período de incapacidad, sino un auxilio por incapacidad; por lo tanto, el empleador no debe tener en cuenta el pago realizado al trabajador por este
último concepto para liquidar los aportes parafiscales23.
2.9.1.3 Prestaciones sociales durante el período de incapacidad
La liquidación de las prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías) no se verá afectada por un período de incapacidad. En caso de un período de incapacidad
prolongado (que supere, por ejemplo, los 180 días), estas prestaciones deberán ser liquidadas
con base en el último salario devengado por el trabajador.
23. En la zona de complementos de esta publicación encontrará el archivo “19. Liquidador de prestaciones sociales ante incapacidad”.
Con este liquidador de prestaciones sociales en período de incapacidad se puede conocer cuánto debe recibir un trabajador por
conceptos de prima, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones cuando ha tenido este tipo de novedad. Clic aquí para acceder.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.9.1.4 Disfrute y remuneración de vacaciones por período de incapacidad
Un período de incapacidad no da lugar a la suspensión del contrato de trabajo; por ende, debe
ser tenido en cuenta por el empleador para el otorgamiento de vacaciones.
En este sentido, el empleador debe considerar el tiempo que duró la incapacidad para completar el año de servicios y otorgar las vacaciones al trabajador, las cuales debe conceder en el
transcurso del año siguiente en el que fueron causadas.
2.9.1.5 Auxilio de transporte y dotación durante el período de incapacidad
Debido a que la finalidad del auxilio de transporte es subsidiar parte del gasto en el que el trabajador debe incurrir para trasladarse hacia su lugar de trabajo, solo hay lugar al pago de este
auxilio mientras el trabajador se encuentre prestando el servicio.
Dicho esto, durante un período de incapacidad no procede el pago del auxilio en cuestión. El
mismo tratamiento tiene el auxilio de conectividad digital. Por su parte, en lo que respecta a la
entrega de dotación, debe efectuarse tres veces al año, y tiene como objetivo que el trabajador la
utilice en la ejecución de sus labores. Dado lo anterior, en los casos de incapacidades prolongadas (por ejemplo, de más de un año) no hay lugar a su entrega.
2.9.1.6 Obligaciones del empleador durante un período de incapacidad superior a 180 días
El Mintrabajo, con el Concepto 02EE2019410600000051803 de 2019, realizó una serie de precisiones sobre las obligaciones que le asisten al empleador durante el período de incapacidad
que supere los 180 días.
Se debe tener en cuenta que en este período le corresponde el pago de la incapacidad al fondo
de pensiones; no obstante, debido a que el vínculo laboral continúa vigente, le siguen asistiendo
obligaciones al empleador respecto del trabajador.
Por lo tanto, el empleador debe:
a.
Continuar con el vínculo laboral.
b.
Reservarse la entrega de la dotación.
c.
Liquidar y pagar en los períodos que corresponda las prestaciones sociales, esto es, la prima de servicios, las cesantías y sus intereses.
d.
Reintegrar al trabajador a su cargo habitual o reubicarlo según las recomendaciones de la
EPS o ARL.
e.
Verificar que la EPS haya emitido el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación
antes de que el trabajador cumpla los 120 días de incapacidad, ya que debe ser enviado al
fondo de pensiones antes del día 150. Lo anterior, debido a que, si después de los 180 días
la EPS no ha emitido dicho concepto, le corresponderá continuar con el pago de la incapacidad hasta tanto lo emita, según lo dispuesto por la Corte Constitucional a través de la
Sentencia T-401 de 2017, en la cual manifiesta:
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego
de expedirlo deben remitirlo antes del día 150
a la AFP que corresponda. No obstante, en los
eventos en que no se cumpla con tales plazos,
Volver al índice
compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En
tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el
día en que emita el concepto en mención.
2.9.1.7 Terminación del contrato laboral por incapacidad superior a 180 días
A través del Concepto 02EE2019410600000051803 de 2019, el Mintrabajo precisa que un empleador puede dar por terminado el contrato con un trabajador que ha estado incapacitado por
más de 180 días, siempre que compruebe que el estado de salud de este último se torna incompatible con el cargo que desempeñaba antes de entrar en el período de incapacidad, además
del costo administrativo que conllevaría su reubicación. Para lo anterior, el empleador debe
solicitar la correspondiente autorización ante este ministerio.
2.9.1.8 Incapacidad superior a 540 días
Como se ha indicado, al fondo de pensiones le corresponde el pago de las incapacidades de
origen común desde el día 181 al 540. Por ende, a partir del día 541 le corresponde el pago de la
incapacidad nuevamente a la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador, según lo establece
el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016.
Es importante precisar que la EPS otorgará el pago del auxilio cuando:
a.
Exista concepto favorable de rehabilitación.
b.
El paciente no haya tenido una recuperación en el transcurso de la enfermedad o lesión,
siempre que haya seguido con diligencia el tratamiento y las recomendaciones médicas.
c.
Surjan enfermedades producto de la lesión o relacionadas con la enfermedad que generó la
incapacidad que impliquen la prolongación de la recuperación del paciente.
A propósito de este tema, el Ministerio del Trabajo, valiéndose del Concepto
08SE2019120300000035310 de 2019, realizó una serie de precisiones referentes al manejo que
debe dar el empleador al pago del auxilio por incapacidad a partir del día 541.
La entidad determinó como primera medida que, según dispone el artículo 121 del Decreto
019 de 2012, le corresponde al empleador realizar el trámite para el reconocimiento de incapacidades de origen común directamente ante la EPS, lo que supone que este tiene la obligación
de realizar el pago del auxilio directamente al trabajador en la misma fecha en que le pagaba el
salario, y luego realizar el recobro a la EPS.
El artículo en mención establece, a su vez, que bajo ningún caso el empleador puede trasladar
dicho trámite al trabajador. La única obligación de este último es suministrar al primero el
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
documento mediante el cual se encuentre prescrita la incapacidad. Se debe precisar que el trabajador no tiene la obligación de entregar una fotocopia de la historia clínica.
Ahora, teniendo en cuenta lo anterior, y respecto al pago del auxilio por incapacidad a partir del
día 541, el Mintrabajo precisó que el empleador debe continuar efectuando el pago directamente al trabajador, indistintamente de los días que dure la incapacidad. Esto, dado que algunos
empleadores consideran que, debido al tiempo transcurrido (más de un año), ya no les asiste
esta responsabilidad. La entidad en mención determinó:
Por tal razón, (…) es al empleador a quien le
corresponde realizar el trámite para el reconocimiento y pago de las incapacidades a los tra-
bajadores, independientemente del número de
días de incapacidad (…).
Así pues, sin importar el tiempo que transcurra la incapacidad, siempre estará en cabeza del
empleador el pago y el recobro del auxilio ante la EPS. Esta situación se presenta debido a que,
por cuestiones administrativas, el pago de la incapacidad por parte de la EPS en la mayoría de
los casos es tardía, lo cual es una carga que puede asumir el empleador, porque el trabajador
puede verse afectado al no recibir ingresos para atender sus necesidades básicas.
2.9.1.9 Novedades en el reconocimiento de las incapacidades de origen común luego del Decreto 1427 de julio 29 de 2022
En relación con las incapacidades de origen común, el Decreto 1427 de julio 29
de 2022 abordó, entre otros, los siguientes
aspectos:
TIPS LABORALES
No habrá lugar a reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad
de origen común cuando esta se origine en la
atención por servicios o tecnologías excluidos
de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, según los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015.
a. Condiciones para el reconocimiento
y pago de incapacidades de origen
común. Se estableció que para el reconocimiento y pago de este tipo de incapacidades deben acreditarse las siguientes condiciones al inicio de la incapacidad:
• Estar afiliado al sistema general de seguridad social en salud en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.
• Haber cotizado efectivamente al sistema general de seguridad social en salud como mínimo las cuatro (4) semanas inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El
tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del período de cotización en el que inicia la incapacidad.
• Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la
red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada, o validado por esta.
Para el reconocimiento y pago de esta incapacidad y sus prórrogas, se tomará como IBC el
reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad; entendiendo por inicio el reportado
en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas.
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Cuando se requiera determinar el monto de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común a favor de un pensionado con ingresos adicionales a su mesada
pensional, se tomará como IBC el valor sobre el cual efectúa cotizaciones adicionales al
sistema general de seguridad social en salud y no sobre el valor de su mesada pensional ni
la sumatoria de ambos ingresos.
b. Certificado de incapacidad. Se indicó que el médico u odontólogo tratante deberá expedir el
documento donde se certifique la incapacidad del afiliado, el cual debe contener como mínimo:
1
2
Razón social o apellidos
y nombres del prestador
de servicios de salud que
atendió al paciente.
NIT del prestador de
servicios de salud.
4
3
Código del prestador de
servicios de salud asignado
en el registro especial de
prestadores de servicios de
salud –REPS–.
5
Nombre de la entidad
promotora de salud o
entidad adaptada.
Lugar y fecha
de expedición.
7
6
Nombre del afiliado, tipo y
número de su documento de
identidad.
8
9
Grupo de servicios.
Modalidad de la prestación
del servicio.
Código de diagnóstico
principal, utilizando la
clasificación internacional de
enfermedades –CIE–.
10
11
12
Código de diagnóstico
relacionado, utilizando la
clasificación internacional de
enfermedades –CIE–.
Presunto origen de la
incapacidad (común o
laboral).
Causa que motiva la
atención. Presunto origen
de la incapacidad (común o
laboral).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
13
14
15
Fecha de inicio y terminación
de la incapacidad.
Prórroga: sí o no.
Incapacidad retroactiva.
16
17
Evento catastrófico y
terrorista.
Nombres y apellidos, tipo y
número de identificación,
y firma del médico u
odontológo que lo expide.
El certificado de incapacidad de origen común deberá ser expedido desde el momento
de la ocurrencia del evento que origina la incapacidad, salvo los casos previstos para
la incapacidad retroactiva. El médico u odontólogo tratante determinará el período de
la incapacidad y expedirá el certificado hasta por un máximo de treinta (30) días, los
cuales puede prorrogar, según su criterio clínico, por períodos de hasta treinta (30) días
cada uno.
En cualquier momento, a solicitud del afiliado y a juicio exclusivamente del médico u odontólogo, podrá levantarse la incapacidad inicialmente otorgada, siempre y cuando el afiliado
se haya recuperado de la causa que la originó en un tiempo inferior al previsto. En este caso,
deberá ser expedida una constancia de levantamiento de la incapacidad con la justificación
médica del levantamiento.
Mientras entra en operación el sistema de información de prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en salud, el prestador de servicios de salud deberá informar a la EPS o entidad adaptada de la expedición del certificado de incapacidad expedido
a su afiliado, con el fin de que se direccione tanto la atención del paciente como el trámite
para el reconocimiento y pago al que haya lugar.
c. Expedición del certificado de incapacidad de origen común. Se indicó que el certificado de incapacidad por accidente o enfermedad de origen común debe ser expedido por
el médico u odontólogo tratante debidamente inscrito en el Registro Especial en Talento
Humano de Salud –ReTHUS– o por profesionales que se encuentren prestando su servicio
social obligatorio provisional.
También se señaló que cuando la incapacidad sea expedida por el médico u odontólogo
no adscrito a la red prestadora de servicios de salud de la entidad promotora de salud o
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entidad adaptada, será validada por la
TIPS LABORALES
entidad a la cual se encuentra afiliado
el cotizante y pagada por esta, siempre
Cuando, a juicio de la EPS o entidad adaptada,
haya duda respecto de la incapacidad expediy cuando sea expedida por un profeda por el médico u odontólogo no adscrito a
sional médico u odontólogo inscrito
su red, podrá someterse a evaluación médica
en el Registro Especial en Talento Hual afiliado por un profesional par, quien podrá
mano de Salud –ReTHUS– (incluida
desvirtuarla o aceptarla sin perjuicio de la atención en salud que este requiera. Transcurridos
su especialización, si cuenta con ella),
ocho (8) días hábiles sin que la EPS o entidad
o por el profesional que se encuentre
adaptada haya validado o sometido a evaluaprestando el servicio social obligatorio
ción médica al cotizante, estará obligada a
provisional; y su presentación para vareconocer y liquidar la incapacidad dentro de
los quince (15) días hábiles siguientes a la prelidación en la EPS o entidad adaptada
sentación del certificado de incapacidad expese realizará dentro de los quince (15)
dido por el médico u odontólogo no adscrito a
días siguientes a su expedición, allesu red, y a pagarla dentro de los cinco (5) días
siguientes, siempre y cuando el afiliado cumgando con la solicitud la epicrisis, si se
pla con las condiciones
trata de internación, o el resumen de la
atención, cuando corresponde a servicios de consulta externa o atención ambulatoria.
d. Certificados de incapacidad de origen común por eventos ocurridos con anterioridad o
retroactivos. Se estableció que no se podrán expedir certificados de incapacidad por eventos ocurridos con anterioridad, salvo en las siguientes situaciones:
• Urgencia o internación del afiliado.
• Trastornos de la memoria, confusión mental, desorientación en persona, tiempo y lugar, y
otras alteraciones de la esfera psíquica, orgánica o funcional según criterio médico.
• Eventos catastróficos y terroristas.
En estos casos, el médico tratante expedirá certificado de incapacidad de origen común con
una retroactividad que no podrá ser superior a treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de expedición, en los términos establecidos en el presente decreto. No habrá
lugar a expedir certificado de incapacidad con vigencia retroactiva tratándose de atención
ambulatoria.
e. Expedición de certificados de incapacidad de origen común con fecha de inicio posterior a la expedición. Se indica que podrá expedir un certificado de incapacidad con fecha
de inicio prospectiva cuando se trate de prórroga por el mismo diagnóstico o por un diagnóstico relacionado y este se expida en una consulta de control realizada máximo dentro
de los ocho (8) días anteriores a la fecha en que finaliza el período de incapacidad que se va
a prorrogar; o en el caso de que, existiendo una incapacidad, se genere un evento diferente
que se sobreponga, sin que los días de incapacidad otorgados se acumulen.
f. Certificados de incapacidad de origen común expedidos en otro país. Se indicó que los
certificados de incapacidad de origen común expedidos en otro país, para efectos de su reconocimiento por parte de la EPS o entidad adaptada, deben ser legalizados o apostillados
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
en la embajada o en el consulado de Colombia; o en su defecto, en el de una nación amiga.
Es indispensable adjuntar el resumen de la historia clínica o epicrisis, el cual, junto al certificado de incapacidad, deben estar traducidos al español por un traductor oficial.
El aportante dispone de seis (6) meses a partir de la fecha en que efectivamente se originó
la incapacidad de origen común para solicitar ante la entidad promotora de salud o entidad
adaptada la validación del certificado expedido en otro país.
g. Reconocimiento de incapacidades simultáneas. Se indicó que cuando se presenten dos
(2) o más incapacidades de origen común de manera simultánea, para efecto de su reconocimiento se entenderá que se trata de una sola incapacidad contada desde el día inicial de la
primera hasta el último día de la más amplia. Cada incapacidad debe registrarse de forma
independiente.
Cuando haya simultaneidad entre la incapacidad de origen común y la incapacidad de origen laboral, el aportante tiene derecho al reconocimiento económico de una sola prestación
económica; en este caso, la incapacidad que mayor beneficio le otorgue.
h. Incapacidad de origen común durante el período de vacaciones. Se estableció que cuando durante el período de vacaciones del cotizante se expida una incapacidad de origen común, se interrumpirán las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad y se reanudarán
al día siguiente de la culminación de la incapacidad.
i. Incapacidad de origen común en período de protección laboral. Se indicó que no habrá
lugar al reconocimiento y pago de incapacidad de origen común durante el período de
protección laboral.
j. Expedición del certificado de incapacidad de origen común para afiliados con más de
un empleador. Se precisó que si el afiliado está vinculado laboralmente con dos (2) o más
empleadores, el certificado será válido para que el trabajador legalice su situación ante cada
uno de sus empleadores.
k. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Se estableció que las EPS
o las entidades adaptadas reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades de origen
común superiores a 540 días en los siguientes casos:
• Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en
virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
• Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad de origen común, habiéndose seguido con los protocolos
y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
• Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que
prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
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Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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En cualquiera de las anteriores situaciones, la EPS o entidad adaptada deberá reiniciar el
pago de la prestación económica a partir del día 541.
En el Decreto 1427 de 2022 también se enuncian las situaciones que se configuran como abuso
del derecho, así como las causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad de origen común.
2.9.2 Incapacidad de origen laboral
El artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 define la enfermedad laboral como aquella que se contrae
por la exposición y/o interacción con factores de riesgo que resultan inherentes a la actividad
laboral o al medio en el que dicha actividad se desarrolla.
Existe una serie de trámites que deben ser atendidos con el fin de determinar tanto el origen de
la enfermedad laboral como el procedimiento que deben seguir el trabajador y el empleador en
caso de que el primero se vea afectado por padecimientos derivados de su actividad.
A continuación, se presentan criterios amplios sobre enfermedades de origen laboral, cómo
proceder frente a su reporte y los aspectos de indemnización y pensiones que no hay que pasar
por alto, entre otros preceptos.
2.9.2.1 No pago de las prestaciones sociales por parte del empleador
Teniendo en cuenta la definición de enfermedad laboral previamente expuesta (la establecida
por el artículo 4 de la Ley 1562 de 2012), ¿qué sucede si el empleador se desentiende y no quiere
pagar las prestaciones del trabajador? Obsérvese el siguiente ejemplo:
Camilo llega a su EPS con un fuerte dolor en la cintura. Luego de que lo atienden, descubre en
su diagnóstico que tiene una lesión en la espalda por el desgaste y las malas posiciones adoptadas en su puesto de trabajo. Cuando informa sobre esta condición a la empresa, le responden
que no le pagarán las prestaciones (incapacidad, pensión de invalidez, etc.), debido a que dichos
pagos corresponden a la ARL una vez se haya determinado por parte de la EPS que la enfermedad diagnosticada es de origen laboral.
Respecto de las enfermedades laborales, la normativa colombiana en ese sentido ha estipulado
que son aquellas que se producen por el ejercicio laboral, como las dolencias relacionadas con
mantener o adoptar determinadas posiciones del cuerpo por períodos prolongados y la disminución de la vista y/o la audición en trabajos en los que se presenta sobre- o subexposición a la
luz y al ruido, respectivamente.
En caso de presentarse una enfermedad laboral, la ARL a la que se encuentra afiliado el trabajador (y que paga el empleador) será la responsable de los costos por la atención médica requerida y las prestaciones en dinero que deban pagarse al trabajador enfermo o a sus beneficiarios,
tales como incapacidades, pensiones de invalidez o para sobrevivientes y auxilios funerarios.
El reconocimiento de estas prestaciones se dará a partir del día siguiente a la ocurrencia del
evento, y su liquidación corresponderá al 100 % del salario del trabajador.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Trámite procedente cuando no se reconocen las prestaciones
Cuando no se reconocen aquellas prestaciones existe un trámite para exigirlas. Al respecto,
cabe señalar que:
a.
Si el trabajador tiene problemas con el reconocimiento o pago de las prestaciones a las que
tiene derecho por sufrir alguna enfermedad laboral, especialmente cuando no se reconocen por negativa o negligencia del empleador, es recomendable que trate de llegar a un
acuerdo con este antes de acudir ante cualquier autoridad.
b.
Si el trabajador no ha obtenido por parte del empleador una respuesta favorable frente al
reconocimiento de las prestaciones derivadas de una enfermedad laboral, puede presentar
una demanda ante el juez laboral del último lugar donde se haya prestado el servicio, o del
domicilio del empleador.
En caso de que en el municipio no haya juez
laboral, la demanda deberá presentarse ante
el juez civil del circuito. Cuando el valor de
lo que reclama no supere los veinte (20) salarios mínimos, la demanda puede efectuarse sin abogado ante el juez de pequeñas causas, si existe en su municipio. Si la demanda
representa una cuantía inferior a veinte (20)
smmlv, y en el municipio en que se encuentra no hay juez laboral ni juez de pequeñas
causas, la demanda debe presentarse ante el
juez de circuito civil del lugar. Si la cuantía
excede los veinte (20) smmlv, también la conocerá el juez civil de circuito en caso de no
contar con un juez laboral.
TIPS LABORALES
Para los empleados públicos la ley establece
que la demanda deberá presentarse a través
de un abogado. Los trabajadores privados solo
requerirán de este último cuando el valor de
sus reclamaciones supere los veinte (20) salarios mínimos. No obstante, siempre se recomienda demandar con un abogado, debido a
que el escrito de la demanda tiene unos rigores formales establecidos en la ley y, en materia
probatoria, el testimonio y el interrogatorio de
parte también contemplan una técnica que es
bien sabida por los abogados y que puede incidir en el destino del caso.
De igual forma, es válido aclarar que el trabajador del sector privado puede acudir y exponer
el caso ante el inspector del trabajo, quien tiene la facultad de requerir al empleador o a la ARL
por el incumplimiento de las obligaciones y, en algunos casos, imponer sanciones.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inspector del trabajo no puede reconocer ni ordenar el pago de los derechos o prestaciones en conflicto, pues para ello necesariamente debe
acudir a un juez mediante la interposición de una demanda laboral. El trámite ante el inspector
del trabajo es un proceso más expedito, por lo que, si se considera el pago de lo adeudado como
una urgencia, se recomienda acudir ante esta autoridad.
Para efectos del cobro de indemnizaciones, por otro lado, es recomendable acudir directamente ante
un juez laboral para que el empleador sea condenado a las sanciones previstas en la ley, aunque este
será siempre un proceso más demorado. Es preciso aclarar que si se acude primero al inspector del
trabajo no se pierde por ello la oportunidad de reclamar posteriormente ante un juez laboral.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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Tenga en cuenta que:
•
La institución de salud que atiende al trabajador es quien decide si la enfermedad es o
no de tipo laboral; decisión que podrá ser revisada por una comisión de la ARL. Si no hay
acuerdo de si se trata o no de una enfermedad laboral, deberá resolverse por una junta
con profesionales de la EPS y la ARL.
•
El trabajador tiene la obligación de informar al empleador dentro de los dos (2) días siguientes al diagnóstico de la existencia de la enfermedad laboral.
•
Si la enfermedad laboral es responsabilidad directa del empleador por no disponer de las
medidas adecuadas para la protección de sus trabajadores, además de las prestaciones
que otorga la administradora de riesgos laborales el trabajador o sus familiares tendrán
derecho a reclamarle al empleador una indemnización por todos los daños causados a
raíz de la enfermedad.
•
El empleador no puede despedir al trabajador cuando este último se encuentre en incapacidad temporal por enfermedad. Así pues, cuando termine la incapacidad el trabajador
deberá ser reubicado en el mismo cargo que ocupaba, o en otro de la misma categoría.
•
Si la enfermedad laboral le resta al trabajador capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, tendrá derecho a una pensión de invalidez.
2.9.2.2 Reporte de una enfermedad de origen laboral
Cuando se presenta una enfermedad de origen laboral existen procedimientos que deben seguir
el empleador y el trabajador para reportar dicha situación ante las autoridades competentes. Estos
procedimientos deben cumplirse a cabalidad, sin importar si el contrato se encuentra vigente o no.
A diferencia de lo que ocurre ante un evento por accidente laboral, en el que se puede actuar inmediatamente después de ocurrido el hecho, las enfermedades laborales tienden a ser latentes, silenciosas y generan confusión a la hora de proceder por parte del trabajador y hasta del mismo empleador,
cuando se busca garantizar la respectiva asistencia médica y económica que se requiere.
Cualquier persona que cumpla una labor está expuesta a un riesgo frente al cual debe ser amparada y protegida, con el fin de que ese riesgo no se materialice. Por ello es importante que se
establezcan medidas preventivas que impidan el desarrollo de una enfermedad o la ocurrencia
de un accidente que afecte la humanidad, física y psicológica, de cualquier persona.
Actualmente, cualquier empresa o persona que tenga a su cargo personal está obligada a implementar el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para evitar incluso el menor
riesgo al que pueda estar expuesto un trabajador.
La obligación inicial de todo vínculo laboral por parte del empleador es ordenar un examen de
ingreso para valorar las capacidades del trabajador y hacer un diagnóstico de enfermedades.
Este examen debe ser practicado por una empresa de servicios de seguridad y salud. Del mismo modo, durante el transcurso y la finalización del contrato el trabajador debe ser sometido a
estudios ocupacionales para hacer diagnósticos diferenciales que permitan evaluar su salud y,
finalmente, concluir cuál es su condición física.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En caso de evidenciarse alguna patología que pertenezca al listado de enfermedades señaladas
por el Decreto 1477 de 2014, se debe reportar ante la ARL, la EPS y el Ministerio del Trabajo (en
sus oficinas territoriales) la novedad, tal como lo dispone el artículo 2.2.4.1.7 del Decreto 1072
de 2015, y solicitar la respectiva asistencia médica y económica (si lo amerita) para brindar la
rehabilitación y sustento del trabajador.
En algunos casos las enfermedades no desarrollan una sintomatología evidente, por ello es importante hacer las evaluaciones periódicas y, a su vez, los análisis epidemiológicos y de perfiles
del cargo, con el propósito de no contribuir al aumento del riesgo de enfermedad.
Dado lo anterior, es pertinente mencionar algunos de los pasos que deben seguir la empresa y el trabajador para darle atención oportuna al caso, durante la vigencia y la terminación
del contrato:
Durante la vigencia del contrato
A la terminación del contrato
El trabajador debe informar a su empleador aquellos pa- Aunque la relación de trabajo haya finalizado, independecimientos que se le presenten después del diagnóstico dientemente de que sea por terminación unilateral (desde la enfermedad laboral.
pido o renuncia), por vencimiento o por mutuo acuerdo,
si con ocasión de la actividad laboral ejercida el trabajaEs decir, si con ocasión del desarrollo de sus actividades dor ha desarrollado alguna enfermedad, debe ser atendisufre o manifiesta algún dolor, por inofensivo que pa- do por la última ARL a la que estuvo afiliado, con el fin
rezca, debe informarlo inmediatamente para que pueda de darle manejo a su situación, según lo dispuesto en el
brindarse la asistencia médica pertinente.
parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002.
La notificación debe ir preferiblemente por escrito para
dejar constancia de que se comunicó el suceso y haya En algunos casos será pertinente el reintegro del trabajacómo precisar la fecha de estructuración de los síntomas. dor si se logra demostrar que la terminación del contrato
En muchas ocasiones los jefes o directores de área re- fue injusta o ilegal con ocasión de las manifestaciones de
portan tardíamente la información, o por alguna u otra su enfermedad. A propósito, los exámenes de ingreso y
causa olvidan darle trámite y manejo a la solicitud. En egreso son piezas clave para evidenciar tal situación.
consecuencia, el trabajador no solo no es atendido a
tiempo, sino que la ARL, por su parte, termina eximiéndose de responsabilidades por dicha negligencia. Dicho Si evidenciado el hecho el empleador y las aseguradoras
esto, el empleador debe reportar ante la ARL la novedad no cumplen sus obligaciones de reporte y asistencia, el
por enfermedad de origen laboral dentro de los dos días trabajador puede presentar una queja ante el Ministerio
del Trabajo durante el contrato o aun finalizado para que
hábiles siguientes al conocimiento del caso.
la dirección de reporte de enfermedades y accidentes
En esa misma medida la EPS debe tener conocimiento asuma la vigilancia y control del caso.
del trámite en proceso, ya que el sistema de seguridad
social debe actuar de manera integral para brindar oporPor su parte, la Superintendencia Financiera tiene la
tunamente atención a sus afiliados.
obligación de recibir las quejas remitidas por parte del
El empleador que ignore el procedimiento descrito puede Mintrabajo que se presenten con ocasión del no pago
ser sancionado con las multas establecidas en el artículo de las prestaciones económicas en caso de incapacidad,
30 de la Ley 1562 de 2012, las cuales pueden ser de hasta como lo dispone el artículo 15 de la Ley 1562 de 2012.
1.000 smmlv.
2.9.2.3 Término para el reporte de un accidente laboral
El artículo 2.2.4.2.1.5 del Decreto 1072 de 2015 establece que el empleador debe realizar el reporte
del accidente a la ARL dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho.
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En el evento en que el empleador no realice el reporte a la ARL en dicho plazo, esta no estará
obligada a cubrir las contingencias derivadas del accidente. Por esta razón, al empleador le corresponderá asumir los gastos en los que incurran las EPS por atender al trabajador, así como el
pago de las incapacidades e indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral.
En igual sentido, existen otros eventos en los que el empleador debe asumir el pago de las contingencias originadas en un accidente laboral:
•
Cuando no cumpla con su obligación de afiliar al trabajador a una ARL.
•
Cuando no haya acatado las recomendaciones de la ARL respecto de las medidas de prevención y seguridad que debe tener en las instalaciones de la empresa para la protección
de los trabajadores.
2.9.2.4 Pago de incapacidades por accidentes de trabajo o enfermedades laborales
La indemnización por incapacidad permanente parcial es compatible con el reconocimiento
y pago a cargo de las ARL de las prestaciones económicas o incapacidades derivadas de una
enfermedad laboral o accidente de trabajo.
Por medio de la Circular 0010 del 3 de febrero de 2017, el Ministerio del Trabajo se dirige a
las ARL, a las empresas del sector público y privado y a los trabajadores y demás entes que intervienen en los procesos relacionados, para dilucidar los aspectos relativos a las prestaciones
económicas que se derivan de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral.
Ello pretende hacer alusión específica al pago de incapacidades por parte de las ARL cuando se
ha efectuado la cancelación de la indemnización o incapacidad permanente parcial.
La indemnización por incapacidad permanente parcial se presenta cuando el trabajador afiliado a una ARL sufre una disminución definitiva de su capacidad laboral (de entre el 5 % y el
50 %), lo cual implica que la ARL le deba reconocer una indemnización proporcional al daño
sufrido. Esta indemnización no puede ser inferior a dos (2) de sus salarios base de cotización,
ni superior a veinticuatro (24) veces el salario, como lo indica la Corte Constitucional a través
de la Sentencia T–777 de 2013:
El afiliado al sistema que sea calificado con
incapacidad permanente parcial tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización
proporcional al daño sufrido, que será de dos
(2) a veinticuatro (24) salarios base de li-
quidación. Adicionalmente, la norma señala
que, si se trata de una patología de carácter
degenerativo, se podrá calificar nuevamente
el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
del afiliado (…).
Es menester recordar que el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas o incapacidades derivadas de una enfermedad laboral o accidente de trabajo está a cargo de las ARL,
según lo definido por el artículo 3 de la Ley 776 de 2002, el cual establece que el monto para
el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad temporal
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
corresponderá al 100 % del salario base de cotización del empleado. Este auxilio económico
será pagado desde el momento en que ocurrió el accidente o inició la incapacidad hasta que
el trabajador se rehabilite o cure.
Si el trabajador acreedor del pago de la incapacidad permanente parcial continúa activo laboralmente, pero le otorgan con posterioridad a dicho pago incapacidades por contingencia de
accidente de trabajo o enfermedad laboral, la ARL debe pagar las prestaciones económicas y
asistenciales derivadas de la incapacidad otorgada, tal como lo dispone la mencionada Sentencia T–777 de 2013:
El hecho de que la pérdida de capacidad permanente parcial dé lugar a una indemnización, no
significa que el afiliado en estas condiciones tenga
sólo derecho a una indemnización (…) pese a que
ha reconocido el derecho al pago de la indemnización prescrita en la ley, no ha considerado esta
prestación como incompatible con los subsidios
previamente pagados a los actores (…).
El Ministerio del Trabajo, por medio de la Circular 0010 de 2017, busca instruir a empleadores,
trabajadores y a las ARL sobre la forma de proceder cuando se presenten incapacidades posteriores al reconocimiento de la indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial,
por presencia de secuelas o eventos producidos por el accidente de trabajo o la enfermedad
general. Es importante precisar que las ARL tienen el deber de reconocer dichas prestaciones o
incapacidades temporales, pues, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 776 de
2002, el sistema general de riesgos laborales tiene la responsabilidad de pagarlas desde el inicio
de la cobertura hasta la finalización de ella.
Ahora bien, el empleador debe pagar los aportes a salud y pensión de los trabajadores incapacitados por accidente de trabajo o por enfermedad laboral, y las ARL reconocerán las incapacidades con base en el último ingreso base de cotización –IBC– pagado a la administradora de
riesgos antes del inicio de la incapacidad médica.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional considera que basados en el principio constitucional de igualdad y en la protección especial a las personas en situación de discapacidad
y/o debilidad manifiesta debe efectuarse el pago del subsidio por incapacidad y también de la
indemnización por pérdida permanente parcial de la capacidad laboral, pues estos dos auxilios
son compatibles.
Por otro lado, el Ministerio del Trabajo enfatiza en que, si por parte de la ARL es negado el
reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas de los trabajadores a los cuales
se les otorgó la indemnización ligada a la pérdida permanente parcial de la capacidad laboral,
la entidad encargada a la que se debe dar a conocer la negativa es la Superintendencia Nacional
de Salud, conforme a los artículos 35 y 39 de la Ley 1122 de 2007, y a los artículos 121 y 128 de
la Ley 1438 de 2011.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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2.9.2.5 Incapacidad temporal por enfermedad laboral o accidente de trabajo y el papel de
las ARL
El tratamiento de incapacidades por enfermedad laboral o accidente de trabajo está a cargo de
las ARL, desde que entró en vigor la Ley 1562 de 2012, por un período de 180 días, prorrogables
por otros 180, bajo una cobertura del 100 %. La incapacidad por enfermedad laboral se encuentra regulada a partir del artículo 2 de la Ley 776 de 2002:
Artículo 2. Incapacidad temporal. Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión
que presente el afiliado al Sistema General de
Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su
capacidad laboral por un tiempo determinado.
***
Artículo 3. Todo afiliado a quien se le defina
una incapacidad temporal, recibirá un subsi-
dio equivalente al cien (100%) de su salario
base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo
y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de
su incapacidad permanente parcial, invalidez
o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente
su salario.
Para la enfermedad laboral será el mismo subsidio, calculado desde el día siguiente al inicio de
la incapacidad.
El período durante el cual se reconoce la prestación de la que trata el artículo citado será de
hasta 180 días, que podrán ser prorrogados por períodos que no superen otros 180 días continuos adicionales, solo cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento
del afiliado o para culminar su rehabilitación.
Las entidades administradoras de riesgos laborales también asumirán el pago de la cotización
para los sistemas generales de pensiones y salud –que de otro modo es responsabilidad de los
empleadores– durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de la incapacidad. La proporción para estos sistemas será la misma
establecida en la Ley 100 de 1993.
2.9.2.6 Responsabilidad del empleador frente a la indemnización por accidente y enfermedad laboral
Los empleadores tienen la obligación de proteger a sus trabajadores de accidentes y enfermedades
laborales. Es por ello que se ven en la obligación de indemnizar a los empleados que sufran un accidente o una enfermedad, aun cuando la ARL haya respondido ante estos eventos, si las afectaciones
al trabajador están relacionadas con negligencia, omisión o descuido por parte de la empresa.
Cuando un trabajador sufre un accidente o enfermedad con ocasión de las actividades laborales que desarrolla, o durante la ejecución de una orden del empleador (incluso por fuera del
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
horario), es considerado accidente de trabajo, tal como lo disponen los artículos 3 y 4 de la Ley
1562 de 2012:
Artículo 3. Accidente de trabajo. Es accidente
de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga
por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una
perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.
Es también accidente de trabajo aquel que se
produce durante la ejecución de órdenes del
empleador, o contratante durante la ejecución
de una labor bajo su autoridad, aún fuera del
lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo
el que se produzca durante el traslado de los
trabajadores o contratistas desde su residencia
a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el
transporte lo suministre el empleador.
También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la fun-
ción sindical, aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente
se produzca en cumplimiento de dicha función.
De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales,
cuando se actúe por cuenta o en representación
del empleador o de la empresa usuaria cuando
se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.
***
Artículo 4. Enfermedad laboral. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la
exposición a factores de riesgo inherentes a la
actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar.
Una vez establecido el origen de un accidente o enfermedad como laboral, esta contingencia
debe ser cubierta por la ARL, la cual tiene que asumir todos los tratamientos médicos y realizar
el pago de la prestación económica de incapacidad y pensión de invalidez al trabajador que
sufre por el accidente o la enfermedad laboral, o de sobrevivencia a sus familiares en caso de la
muerte del empleado. Para que una ARL responda por estos acontecimientos de accidentes o
enfermedades laborales es necesario que el empleador tenga afiliado al trabajador, que realice
los respectivos pagos de aportes y que el accidente sea catalogado por la ARL como laboral,
puesto que si la aseguradora considera que el accidente o enfermedad no es de origen laboral es
la EPS la que debe responder.
Obligación de implementar medidas de seguridad para prevenir accidentes de trabajo
El CST establece como obligación de los empleadores la protección de sus trabajadores, implementando medidas de seguridad que les otorguen condiciones en ese sentido, y de higiene, en
los sitios de trabajo, de manera que se prevengan accidentes laborales, tal como lo dispone el
artículo 57 de la ley en mención:
Artículo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador: (…)
2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección
contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
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De igual manera, en su artículo 108 establece la obligación de disponer en los reglamentos
internos de trabajo de cláusulas que propendan a la seguridad de los trabajadores:
Artículo 108. Contenido. El reglamento debe
contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:
14. Normas especiales que se deben guardar
en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo.
Consecuencias de no adoptar medidas de seguridad
El empleador que no adopte medidas de seguridad, bien sea por negligencia, omisión o descuido, podría tener que asumir las siguientes consecuencias, indistintamente de que la ARL haya
pagado incapacidades, indemnizaciones y pensiones:
Pago de indemnización por despido
indirecto
Al no cumplir con su obligación de proteger a los trabajadores de accidentes o enfermedades laborales, la empresa crea la
posibilidad de que el trabajador termine el
contrato de trabajo por justa causa (despido indirecto). Esto le impone a la empresa
la obligación de pagar una indemnización
por despido indirecto, debido a la configuración de una de las causales contempladas
en el literal b) del artículo 62 del CST:
Artículo 62. Terminación del contrato
por justa causa. Son justas causas para
dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo: B). Por parte del
trabajador: (…) 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever
al celebrar el contrato, y que pongan en
peligro su seguridad o su salud, y que el
{empleador} no se allane a modificar.
274
Responsabilidad civil y pago de indemnizaciones
por perjuicios
Cuando el trabajador en desempeño de sus labores sufra un accidente o le surja una enfermedad debido a que el empleador no
tuvo el debido cuidado (como la dotación de equipo de seguridad
adecuado, la señalización de lugares potencialmente peligrosos y la
adopción de medidas en pro de la salud y la vida de los trabajadores), nace para este último la obligación de pagar una indemnización por los perjuicios ocasionados, de forma adicional a la responsabilidad asumida por la ARL. Es decir que el empleador tiene la
obligación de pagar dicha indemnización por daños y perjuicios,
pero de ella se descontarán las prestaciones económicas que haya
otorgado la ARL, como lo dispone el artículo 216 del CST:
Artículo 216. Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del accidente
de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de
ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo.
Lo anterior quiere decir que en un accidente surgen dos clases de
responsabilidades: una objetiva, que es asumida por la ARL, y corresponde al tratamiento médico y prestaciones económicas como
pensiones e incapacidades; y la civil, que obliga al empleador a pagar una indemnización por los perjuicios que cause el riesgo laboral, dada su omisión o negligencia.
Lo anterior reivindica la importancia de que los empleadores salvaguarden la seguridad de sus trabajadores, porque de no hacerlo, al
momento de la ocurrencia de un accidente o enfermedad de origen
laboral, deberán pagar una indemnización por los daños suscitados
si el trabajador demuestra que el accidente o enfermedad ocurrió por
su culpa (del empleador) o dolo, ocasionándole un daño o perjuicio.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.9.2.7 Trámite para solicitar pensión de invalidez por accidente o enfermedad laboral
Son dos los requisitos que se deben cumplir para solicitar una pensión de invalidez de origen
laboral: por una parte, que el médico de la ARL a la que se encuentra afiliado el trabajador certifique la pérdida del 50 % de su capacidad laboral; por otra parte, la presentación formal de la
solicitud, adjuntando la documentación requerida.
A continuación, un ejemplo: una persona que trabaja con contrato laboral desde hace diez años
en una empresa de mudanzas, cargando y descargando camiones, comienza en algún momento
a sentir un dolor en la espalda, que con el tiempo se va haciendo más fuerte. Cuando va al médico le diagnostican una hernia en la columna vertebral, asegurándole que se debía a la actividad
que ejercía, y advirtiéndole que no podría continuar desempeñando dicho oficio. El trabajador
no sabe qué hacer.
En este caso y otros similares, cuando una persona pierde su capacidad para seguir trabajando
con ocasión de una enfermedad laboral o un accidente de trabajo, tiene derecho a solicitar el
reconocimiento de una pensión por invalidez, enfermedad laboral o accidente laboral.
¿Qué debe hacer el trabajador?
En caso de haber sufrido algún tipo de accidente o enfermedad laboral, el trabajador debe:
a.
Dirigirse a su EPS para que lo examinen y lo remitan a la ARL; allí un médico laboral determinará el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Si sufre algún accidente laboral
tiene que reportarlo dentro de las veinticuatro (24) horas posteriores a la ocurrencia de los
hechos, ya sea a la ARL o a la persona encargada del área de salud y seguridad en el trabajo
de la empresa que lo contrata.
b.
Verificar que haya cotizado siquiera cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)
años anteriores a la fecha de estructurarse la invalidez, si el dictamen de pérdida de fuerza
de trabajo fue del 50 % o más.
Una vez verificados los dos requisitos anteriores, podrá solicitar la pensión de invalidez de origen laboral. Para ello, hay que presentar la solicitud ante la ARL a la que se encuentre afiliado,
aportando la documentación exigida para este fin.
Se deberá contar con los siguientes documentos:
Formulario de trámite
de reclamación por
invalidez.
Fotocopia ampliada al
150 % de la cédula de
ciudadanía.
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Copia auténtica del folio del
registro civil de nacimiento
(con máximo tres meses
de antiguedad desde su
expedición).
275
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
Copia del certificado
de la cuenta bancaria.
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Si la solicitud es de
devolución de saldos por
pensión en ARL, se debe
presentar la resolución
de pensión o la carta de
reconocimiento pensional
de la ARL donde se indiquen
los beneficiarios.
Otros documentos para adjuntar según casos particulares
Existen determinados eventos en los cuales deben adjuntarse ciertos documentos extra:
Si el afiliado es
viudo
Si el afiliado es
divorciado
• Copia auténtica del • Copia auténtica •
folio del registro del folio del regiscivil de matrimonio tro civil de matri(con máximo tres monio con la nota
meses de antigüe- marginal de didad desde su expe- vorcio o cesación
de efectos civiles •
dición).
del matrimonio
• Copia auténtica del (con máximo tres
folio del registro ci- meses de antigüevil de defunción del dad desde su excónyuge (con máxi- pedición).
mo tres meses de
•
antigüedad desde
su expedición).
Documentos
de cónyuge o
compañero
permanente
Documento de
los hijos
Fotocopia ampliada • Copia auténtial 150 % de la cédula ca del folio del
de ciudadanía del (de registro civil de
la) esposo(a) o com- nacimiento (con
pañero(a).
máximo
tres
meses de antiCopia auténtica del güedad desde su
folio del registro civil expedición).
de nacimiento (con
máximo tres meses • Fotocopia
amde antigüedad desde pliada al 150 %
su expedición).
de la cédula de
ciudadanía (hijos
Copia auténtica del mayores de 18
folio del registro civil años y menores
de matrimonio (con de 25).
máximo tres meses
de antigüedad desde • Certificado
de
su expedición).
estudios vigente
indicando la intensidad horaria
(hijos mayores de
18 años y menores de 25).
• Fotocopia
ampliada al 150 % de
la tarjeta de identidad (mayores de
7 años y menores
de 18).
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Si el afiliado es
soltero, no tiene hijos
y los padres dependen
económicamente
de él
• Fotocopia ampliada
al 150 % de la cédula
de ciudadanía.
• Copia auténtica del
folio del registro civil
de nacimiento (con
máximo tres meses
de antigüedad desde
su expedición).
• Partida de bautizo (si
su nacimiento es anterior al 15 de julio de
1938).
• Copia auténtica del
folio del registro civil
de matrimonio (con
máximo tres meses
de antigüedad desde
su expedición).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.10 DESCANSOS LABORALES OBLIGATORIOS
Durante la vigencia de una relación laboral, el empleador se encuentra en la obligación de otorgar
a sus trabajadores determinados descansos dentro de la jornada laboral, semanal y anualmente.
2.10.1 Descansos durante la jornada laboral
El artículo 167 del CST establece que una jornada laboral debe distribuirse en al menos dos secciones, con un intermedio de descanso que define la terminación de una y el inicio de la otra. Por
lo general este descanso tiene lugar al mediodía para los trabajadores con jornada laboral diurna,
y en el caso de los trabajadores de jornada nocturna puede establecerse determinando el inicio y
el final de la jornada máxima, es decir, de las ocho horas. Si el trabajador iniciara sus labores a las
10 p. m., por ejemplo, podría tener su tiempo de descanso aproximadamente a las 3 a. m.
El mencionado artículo 167 también señala que este descanso deberá otorgarse según el tipo de
actividades que se desarrollen, de tal manera que el tiempo que en ello se invierta pueda variar,
pues el desgaste siempre será diferente si se comparan las funciones que desempeña un empleado administrativo con las que realiza un trabajador cuyas labores implican el uso de fuerza y
una mayor exigencia física, como los trabajadores de la construcción o del servicio doméstico
(para estos podría darse un tiempo de descanso de dos horas).
Por último, el artículo en cuestión establece que este tiempo de descanso no se computa dentro
de la jornada laboral, es decir que no se tiene en cuenta para el pago del salario.
2.10.2 Descansos en medio de las jornadas
De forma adicional al tiempo obligatorio de la media jornada que debe otorgarse para el descanso de los trabajadores, algunas empresas acostumbran a manejar pequeños recesos en medio
de cada una de las jornadas, gracias a los cuales se realizan generalmente pausas activas. Estas
pausas, más que opcionales, se han convertido en obligatorias, dadas las recomendaciones difundidas por parte de las administradoras de riesgos laborales –ARL– para evitar el desarrollo
de molestias físicas en los empleados y la aparición de las enfermedades que de ahí pueden derivarse. Dichos recesos también se toman como medida para contribuir a la salud en el trabajo.
Los espacios para que sean posibles las pausas pueden ser pactados de mutuo acuerdo entre
trabajadores y empleadores, por ejemplo, a través del reglamento interno de trabajo, una convención colectiva de trabajo o un pacto arbitral.
2.10.3 Descanso dominical
El artículo 172 del CST establece que los empleadores tienen la obligación de otorgar el domingo como día de descanso a sus trabajadores, el cual debe ser remunerado como un día de salario
ordinario así no exista la prestación del servicio por este día.
Respecto a este descanso, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a. Es remunerado siempre que el trabajador preste sus servicios todos los días laborales de la
semana (en términos generales, de lunes a sábado). Si el trabajador falta alguno de dichos
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días, debe justificar la falta (por incapacidad, calamidad doméstica, fuerza mayor o caso
fortuito) para que pueda ser remunerado este día.
b. No debe ser remunerado si el trabajador se encuentra incapacitado, ya sea por accidente de
origen común o laboral. Para este punto, conviene precisar que se refiere a si la incapacidad
dura más de una semana, porque si, por ejemplo, dura dos o tres días, debe ser remunerado,
ya que la falta fue justificada.
c. Cuando se pacte con el trabajador la prestación del servicio por días u horas, este día debe
ser remunerado proporcional al tiempo laborado.
2.10.4 Descanso en días festivos
Los artículos 177 y 178 del CST regulan el tratamiento de los días festivos. Estos artículos establecen que los días feriados deben ser remunerados a los trabajadores con el valor de un día
de salario.
Dado esto, dichos días tendrán que ser computados para la liquidación de todos los conceptos
que deba pagar el empleador a favor del trabajador (salario, prestaciones sociales, aportes a
seguridad social, etc.); además, deberán ser incluidos para el pago del descanso dominical sin
que haya lugar a descuento alguno por faltar al trabajo.
2.10.5 Descanso por ser jurado de votación o ejercer el derecho al voto
Cuando se presentan elecciones para cargos oficiales en el país (alcaldías, gobernaciones, presidencia, etc.), las cuales se realizan, particularmente, los domingos, algunos ciudadanos son
escogidos para ser jurados de votación.
Para estos casos, debido a que los trabajadores no pueden descansar plenamente este día, el
numeral 6 del artículo 57 del CST establece que el empleador debe, dentro de los cuarenta y
cinco (45) días siguientes al día de la votación, otorgarle al trabajador un (1) día de descanso
remunerado. En igual sentido, el artículo 3 de la Ley 403 de 1997 indica que los trabajadores
que ejerzan su derecho al voto deberán recibir medio día de descanso remunerado dentro de
los treinta (30) días siguientes a la votación.
2.10.6 Vacaciones
Las vacaciones son un descanso remunerado que debe ser otorgado a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo (fijo, indefinido, obra o labor) luego de cumplir un (1) año de
servicios para el empleador. Consiste en el otorgamiento de quince 15 días hábiles, los cuales
pueden ser compensados, acumulados o fraccionados.
En el caso de los contratos a término fijo en los que no se supere el año de servicios, las vacaciones deberán ser remuneradas de manera proporcional al tiempo laborado en la liquidación
del contrato de trabajo, sin que claramente haya lugar al descanso (en el apartado 2.7 se aborda
todo lo relacionado con las vacaciones).
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.11 CASOS ESPECIALES SOBRE LIQUIDACIÓN DE NÓMINA
Existen determinadas situaciones en las que hay personal vinculado en las empresas para el que
no deben realizarse todos los pagos que comprende la nómina, debido a su situación especial,
como es el caso de los aprendices y trabajadores pensionados.
2.11.1 Aprendices
El artículo 32 de la Ley 789 de 2002 establece que las empresas privadas dirigidas por personas
naturales o jurídicas que realicen cualquier actividad económica y tengan vinculados a quince
(15) o más trabajadores tienen la obligación de contratar aprendices. A su vez, el artículo 33 de
la misma ley indica el número que deberá vincularse a la empresa, a saber:
a. Un (1) aprendiz por cada veinte (20) trabajadores y uno (1) adicional por fracción de diez
(10) o más sin exceder los veinte (20).
b. Un (1) aprendiz en las empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores.
2.11.1.1 Pagos de nómina para aprendices
Un contrato de aprendizaje no supone una relación laboral, sino una relación entre el aprendiz
y la empresa patrocinadora. Dado esto, el aprendiz no es considerado trabajador y, por lo tanto,
para este no proceden pagos laborales, como salario, prestaciones sociales, auxilios, aportes a
pensión, entre otros.
En este orden de ideas, una empresa patrocinadora tiene tres obligaciones de nómina con el
aprendiz, dependiendo de la etapa de práctica en la que se encuentre:
Pago
Etapa lectiva
Etapa práctica
Apoyo de sostenimiento
X
X
Aporte a salud
X
X
Aportes a riesgos laborales
No aplica
X
Dichos pagos deben realizarse bajo los siguientes valores:
Pago
Etapa lectiva
Etapa práctica
Apoyo de sostenimiento
50 % de 1 smmlv
75 % o 100 % de 1 smmlv 24
Aporte a salud
12,5 % de 1 smmlv 25
12,5 % de 1 smmlv
Aportes a riesgos laborales
No aplica
0,522 % de 1 smmlv26
24. En esta etapa, el apoyo de sostenimiento se paga entre dichos porcentajes dependiendo de la tasa de desempleo nacional del año inmediatamente anterior. Si esta tasa es superior al 10 %, el apoyo será equivalente al 75 % de un (1) smmlv. En caso contrario, cuando
dicha tasa no sea superior al 10 %, el apoyo equivaldrá al 100 % de un (1) smmlv (artículo 30 de la Ley 789 de 2002).
25. Para el pago a salud de los aprendices no existe la exoneración del artículo 114-1 del ET; es decir, la empresa patrocinadora debe
realizar este aporte en su totalidad a favor del aprendiz. Es necesario precisar que la empresa no puede realizar descuentos al apoyo
de sostenimiento para realizar este aporte.
26. Este porcentaje puede variar dependiendo del nivel de riesgo (I al V).
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Adicionalmente, conviene mencionar que el hecho de que la empresa patrocinadora no se encuentre obligada a realizar otros pagos al aprendiz no quiere decir que no pueda hacerlo, toda
vez que no existe una prohibición en la ley. Por lo tanto, en caso de que, por liberalidad, se
decida reconocer auxilios o prestaciones sociales al aprendiz, será permitido.
2.11.2 Pensionados
El sistema general de pensiones reconoce, principalmente, tres tipos de pensiones:
Pensión de vejez
Pensión de invalidez
Pensión de sobrevivencia
La condición de pensionado no es impedimento para que este grupo poblacional pueda continuar con su vida laboral, sea mediante contrato de trabajo o de prestación de servicios. En
el primero de los casos, el empleador no se encuentra eximido de realizar el pago de todas las
acreencias por el hecho de que el trabajador sea pensionado, a excepción de los aportes a pensión que varían dependiendo del tipo de pensionado.
En este orden de ideas, un empleador tiene la obligación de reconocer a un pensionado los
siguientes pagos:
Pensionado por vejez
Pensionado por
invalidez
Pensionado por
sobrevivencia
Salario
X
X
X
Auxilio de transporte
X
X
X
Concepto
Salud
X
X
X
No aplica 27
X28
X29
ARL
X
X
X
Parafiscales
X
X
X
Prima
X
X
X
Cesantías
X
X
X
Intereses a las cesantías
X
X
X
Vacaciones
X
X
X
Dotación
X
X
X
Pensión
27. Los pensionados por vejez no tienen obligación de realizar este aporte.
28. Un pensionado por invalidez que se reintegre a la vida laboral puede realizar aportes a pensión, pero no ante el mismo régimen en el
que se encuentra pensionado. Es decir, si se encuentra pensionado en Colpensiones, deberá realizar aportes ante un fondo privado,
puesto que las pensiones de vejez e invalidez no pueden ser percibidas ante un mismo fondo.
29. Un pensionado por sobrevivencia puede realizar este aporte ante el mismo fondo en el que se encuentra pensionado para obtener
la pensión de vejez. La ley no determina que estas pensiones sean incompatibles, debido a que la cotización proviene de diferentes
aportantes.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
2.12 PLANILLA INTEGRADA DE LIQUIDACIÓN DE APORTES
La planilla integrada de liquidación de aportes –Pila– solo debe usarse para el pago de dichos
aportes y el reporte de las novedades a las que haya lugar, de conformidad con las precisiones
que se brindarán más adelante.
Los pagos que se realizan al trabajador a través de la nómina, como las prestaciones sociales,
auxilios, dotación y demás, no deben ser reportados o registrados en esta planilla.
2.12.1 Normativa
La Pila fue creada mediante la Resolución 2388 de 2016. A través de esta norma se unificaron y
actualizaron las reglas de aplicación para el recaudo de aportes al sistema de seguridad social.
Esta resolución comprende las siguientes modificaciones:
a. Resolución 5858 de 2016: por medio de esta resolución se realizaron una serie de modificaciones en lo referente a la entrada en vigor de la Resolución 2388 de 2016, debido al cambio
estructural que debía efectuarse en las nóminas. Por otra parte, se propuso la inclusión de
tres tipos nuevos de cotizantes, a saber: 57, 58 y 59.
b. Resolución 980 de 2017: mediante esta resolución se realizaron modificaciones referentes
a las fechas, las novedades de incapacidad general, variación del centro de trabajo, incapacidades de riesgos laborales, licencia de maternidad o paternidad, vacaciones, licencia
remunerada y lo relativo a la suspensión por licencia no remunerada.
c. Resolución 1608 de 2017: con esta resolución se modificó la Pila para que los aportantes,
por medio de la planilla “N”, pudieran acogerse a los beneficios de reducción de intereses moratorios por no pago de aportes a seguridad social y de sanciones impuestas por la
UGPP, contemplados en la Ley 1819 de 2016.
d. Resolución 3016 de 2017: mediante esta resolución se modifica la planilla tipo “N”, con
la que se podrán realizar correcciones en las planillas para dependientes, independientes,
reporte de fechas de novedades y de tipos de cotizantes.
e. Resolución 3559 de 2018: por medio de esta resolución se modificó la Pila para que los
trabajadores independientes pudieran realizar sus aportes a seguridad mes vencido, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1273 de 2018.
f. Resolución 736 de 2019: a través de esta resolución se modificaron los anexos técnicos 2 y 5
de la Resolución 2388 de 2016 para permitir que los aportantes determinados por la UGPP
como omisos, inexactos y morosos en los sistemas de salud, riesgos laborales y parafiscales,
previo pago y conciliación, decidieran acogerse a los beneficios previstos en los artículos
100 y 101 de la Ley 1943 de 2018.
g. Resolución 686 de 2020: con esta resolución se modificó, temporalmente, la Pila para permitir el pago de aportes al sistema de pensiones para todos los aportantes en un 3 %, con
ocasión de la contingencia derivada del COVID-19.
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h. Resolución 2421 de 2020: por medio de esta resolución se creó la planilla “B”: Planilla piso
de protección social, y los tipos de cotizante 65 – “Dependiente vinculado al piso de protección
social” y cotizante 66 – “Independiente vinculado al piso de protección social”.
i. Resolución 638 de 2021: mediante esta resolución se realizó una serie de modificaciones a
la Pila tipo “U” – Planilla de uso exclusivo de la UGPP para pago por terceros.
Esto con el objetivo de permitir el pago de las obligaciones a la UGPP en los términos previstos en los artículos 118 y 119 de la Ley 2010 de 2019, mediante la conciliación contencioso-administrativa y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos
tributarios adelantados por esta entidad y la aplicación del Decreto Legislativo 688 de 2020
que otorgaba incentivos para el pago de las obligaciones tributarias con la liquidación de
intereses moratorios con tasa preferente transitoria.
j. Resolución 1697 de 2021: a través de esta resolución a partir de noviembre de 2021 se adicionaron y modificaron algunos de los indicadores de las planillas para liquidar obligaciones determinadas por esta entidad y del uso de la UGPP para pago por terceros (planilla “O” y planilla “U”).
2.12.2 Aportantes
Un aportante es una persona natural o jurídica encargada de realizar aportes al sistema de seguridad social y parafiscales de sus cotizantes a cargo o por sí mismo, y es, a su vez, responsable de
suministrar la información en la Pila. Para esto, deben tenerse en cuenta los siguientes conceptos:
a.
Persona natural: es una persona real, responsable del pago de aportes a seguridad social
de sus trabajadores.
b.
Persona jurídica: es una creación ficticia constituida legalmente, encargada de realizar
aportes a seguridad social de sus trabajadores.
2.12.2.1 Tipos de aportantes
Los tipos de aportantes de la Pila son:
a. Empleador: persona natural o jurídica que realiza los aportes a seguridad social de sus
trabajadores dependientes.
b. Trabajador independiente: persona natural que realiza aportes a seguridad social por sí
mismo y sus beneficiarios.
c. Entidades o universidades públicas de los regímenes especial y de excepción: este tipo
de aportante debe ser utilizado por entidades pertenecientes a los regímenes especial y de
excepción que cuentan con régimen propio de salud; por lo tanto, permite realizar aportes
solo al sistema de pensiones y parafiscales.
d. Agremiaciones, asociaciones o congregaciones religiosas: este tipo de aportante debe emplearse cuando quien realice los aportes sea una agremiación, asociación o congregación religiosa autorizada por el Ministerio de Salud y Protección Social para la afiliación colectiva y
pago de aportes a seguridad de trabajadores independientes, asociados o empleados a cargo.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
e. Cooperativas y precooperativas de trabajo asociado: este tipo de aportante es utilizado por las
cooperativas y precooperativas de trabajo asociado autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
f. Misiones diplomáticas, consulares o de organismos multilaterales no sometidos a la legislación colombiana: este tipo de aportante podrá ser utilizado por personas jurídicas
que sean misiones diplomáticas, consulares o de organismos multilaterales, para realizar el
pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales de los miembros de la carrera
diplomática o consular de un país extranjero, o funcionario de organismo multilateral no
sometido a la legislación colombiana y de sus empleados a cargo.
g. Organizaciones administradoras del Programa Hogares de Bienestar: este tipo de aportante solo puede utilizar las planillas “N” o “M” para pagar los aportes a seguridad social de
madres comunitarias de períodos anteriores a marzo de 2014.
h. Pagador de aportes a concejales municipales o distritales de los ediles de las juntas administradoras locales: este tipo de aportante se utiliza para el pago de aportes de concejales
municipales o distritales, o de los ediles de las juntas administradoras locales o de sus trabajadores a cargo.
i. Pagador de aportes de contrato sindical: este tipo de aportante debe ser utilizado por una
organización sindical autorizada por el Ministerio del Trabajo para el pago de aportes de sus
empleados o de aquellos afiliados que participen en la ejecución de un contrato sindical.
Cuando un empleador requiera realizar aportes a seguridad social de sus trabajadores, deberá
reportar qué tipo de aportante es. Si es empresa, deberá registrarse como persona jurídica; si no
lo es, deberá reportarse como empleador persona natural.
2.12.2.2 Naturaleza jurídica del aportante
La naturaleza jurídica de un aportante se clasifica de la siguiente manera:
a. Pública: es la persona jurídica que se rige bajo las normas de derecho público.
b. Privada: es la persona natural o jurídica que se rige bajo las normas de derecho privado.
c. Mixta: son aquellas personas jurídicas de sociedades de economía mixta previstas en el
artículo 97 de la Ley 489 de 1998.
d. Organismo multilateral: es una persona jurídica conformada por tres (3) o más naciones.
2.12.2.3 Tipos de planilla
La Pila se clasifica en una serie de planillas según el tipo de cotizante, a saber:
•
“E”: empleados. Esta planilla debe ser utilizada por personas jurídicas o naturales empleadoras para realizar los aportes a seguridad social de sus trabajadores dependientes o de aquellos
por los que les corresponde realizar dichos aportes (aprendices en etapa lectiva o productiva,
estudiantes, estudiantes de posgrado en salud y profesores de establecimiento privado).
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Está conformada por diferentes tipos de cotizantes, los cuales se identifican en la Pila mediante un código. Entre estos cotizantes se encuentran:
Cotizante
Código
Dependiente
1
Aprendices en etapa lectiva
12
Aprendices en etapa productiva
19
Estudiantes (Ley 789 de 2022)
20
Profesor de establecimiento particular
22
Trabajador de tiempo parcial
51
Prepensionado en entidad en liquidación
54
Afiliado partícipe-dependiente
55
Dado esto, el empleador debe señalar en la Pila a qué tipo de cotizante realizará los aportes, y
de manera automática se habilitarán las opciones.
Por ejemplo, cuando se realicen aportes para un aprendiz en etapa lectiva, el sistema habilitará
el pago solo de salud; en caso de que sea para un aprendiz en etapa práctica, el sistema habilitará
las opciones de aportes a salud y riesgos laborales.
•
“Y”: independientes con contrato por prestación de servicios. El artículo 2 de la Resolución 3016 de 2017 determina que esta planilla debe ser utilizada cuando el contratante
persona jurídica de carácter público o privado realice los aportes a seguridad social (salud,
pensión, riesgos laborales, CCF y FSP) de los trabajadores independientes que:
a. Tenga vinculados a través de contratos de prestación de servicios de carácter civil, comercial o administrativo con una duración superior a un (1) mes, y que la actividad a
prestar por el trabajador se encuentre clasificada en nivel de riesgo IV o V.
b. Desarrollen una actividad que se encuentre definida de forma precisa en lo que respecta
al tiempo, modo y lugar.
•
“A”: cotizantes con novedad de ingreso. Esta planilla es utilizada cuando se presente la novedad
de ingreso de un cotizante al sistema con posterioridad a las fechas previstas para la autoliquidación y pago de los aportes al sistema, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2.2.1,
3.2.2.2 y 3.2.2.3 del Decreto 780 de 2016. El aportante podrá usar esta planilla en el transcurso del
mes en que se presente la novedad, sin incurrir en el pago de intereses por mora.
•
“I”: independientes. Esta planilla debe ser utilizada por aquellos trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios (cuenta propia y rentista de capital), y por los que
tengan suscrito uno o más contratos de prestación de servicios de carácter civil, comercial
o administrativo superiores a un (1) mes, en los que la actividad por realizar se encuentre
clasificada en nivel de riesgo I, II o III.
Mediante esta planilla, el independiente con contrato de prestación de servicios deberá
realizar sus aportes a través del tipo de cotizante 59 – “Independiente con contrato de prestación de servicios superior a 1 mes”.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
En lo que concierne al trabajador por cuenta propia y al rentista de capital, estos deben
realizar sus aportes con el tipo de cotizante 3 – “Independiente” o 57 – “Independiente
voluntario al sistema de riesgos laborales”, según sea el caso.
Conviene mencionar que esta planilla debe ser utilizada, a su vez, por el trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, así el nivel de riesgo de la actividad sea
IV o V, cuando el contratante no realice los aportes a salud y pensión por él, tal como se
dispone a través del artículo 2 de la Resolución 3016 de 2017.
•
“S”: empleados del servicio doméstico. Esta planilla debe ser utilizada por los aportantes
tipo “I”, independientes, para el pago de aportes a seguridad social de trabajadores del servicio doméstico.
•
“M”: mora. Esta planilla es utilizada para el pago de aportes de períodos respecto de los cuales
se encuentra ausencia total del pago para los sistemas que componen la seguridad social.
•
“N”: correcciones. Este tipo de planilla permite corregir o ajustar algún dato, como tarifas,
IBC, salarios o días cotizados de períodos que ya han sido pagados.
Por ende, esta planilla permite hacer todas las correcciones de las planillas “E”, “I” y “Y”.
Algunas de las correcciones que se pueden realizar a través de la planilla en mención, según el artículo 2 de la Resolución 3016 de 2017, son:
a. Corregir las fechas de novedades (incapacidades, licencias de maternidad e incapacidades
de riesgos laborales). Lo que hace la planilla “N” es permitir la realización del pago de estos
aportes en el mes siguiente al que debieron liquidarse, sin pagar intereses moratorios.
b. Corregir el tipo y subtipo de cotizante.
c. Pagar de forma individual aportes a salud, pensiones, riesgos laborales, Sena, ICBF y
caja de compensación familiar.
d. Permitir que un trabajador independiente que no reportó la novedad de retiro en su
planilla lo haga dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente.
e. Permitir que un empleador del sector público que al terminar el contrato de trabajo
haya pagado las vacaciones compensadas en dinero, y no haya hecho los correspondientes aportes a Sena, ICBF y caja de compensación, realice la cotización sin pagar
intereses moratorios.
f. Permitir que un empleador del sector público efectúe la cotización mencionada en el
punto anterior, pagando los intereses moratorios.
•
“H”: madres sustitutas. Esta planilla aplica para madres sustitutas que solo deben realizar
un aporte al sistema de seguridad social en salud sobre un 4 % del valor del salario que
devenga cada una. El valor de este salario es reportado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– a los operadores de información, a través del Ministerio de Salud y
Protección Social.
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•
“T”: empleados de entidades beneficiarias del sistema general de participaciones. Esta
planilla se encuentra dirigida para el pago de aportes a seguridad social de trabajadores de
entidades sociales del Estado, por ejemplo, los hospitales.
•
“F”: aporte faltante por parte de empleador a trabajador de entidades beneficiarias del
sistema general de participaciones. Mediante esta planilla, los empleadores de entidades
beneficiarias del sistema general de participaciones pueden realizar correcciones en la planilla tipo “T”.
•
“J”: pago de seguridad social en cumplimiento de sentencias judiciales. Esta planilla
debe ser utilizada para dar cumplimiento al pago de aportes a seguridad social y parafiscales
derivados de sentencias judiciales.
Un ejemplo de lo anterior tiene lugar cuando un juez laboral ordena a un empleador el pago
de los aportes que dejó de realizar bajo el argumento de que la relación con el trabajador era
de prestación de servicios, cuando en realidad era una relación laboral subordinada.
•
“X”: pago de empresa liquidada. Esta planilla debe ser utilizada por aquellas empresas
en proceso de liquidación, reestructuración o en procesos concursales que requieren girar
aportes al sistema de seguridad social y no alcanzan a cumplir la tarifa obligatoria.
•
“U”: UGPP para pago a terceros. Esta planilla debe ser utilizada, únicamente, por la Unidad
de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP– para efectuar aportes derivados de omisiones,
inexactitudes o mora en el pago de uno o varios componentes del sistema de seguridad social
integral y parafiscales a nombre de un tercero, que en este caso es el aportante deudor.
•
“K”: estudiantes. Esta planilla debe ser utilizada por las empresas o instituciones de educación superior para realizar aportes al sistema de riesgos laborales de los estudiantes que
hacen prácticas o pasantías.
•
“O”: obligaciones determinadas por la UGPP. Esta planilla fue creada con la finalidad
de que quienes hayan sido declarados por la UGPP como omisos, inexactos y morosos
efectúen el pago de lo adeudado al sistema de seguridad social y parafiscales, y, a su vez, se
acojan a los beneficios antes mencionados (exoneración de hasta el 80 % de los intereses y
sanciones impuestas por omisión o inexactitud).
•
“Q”: acuerdos de pago realizados por la UGPP. Esta planilla puede ser utilizada por los
contribuyentes que realizarán el pago de aportes a salud, pensión, riesgos laborales y parafiscales derivados de acuerdos con la UGPP conforme a lo establecido en la mencionada Ley
2010 de 2019 y el Decreto Legislativo 688 de 2020.
•
“B”: piso de protección social. Esta planilla solamente puede ser utilizada para el pago del
aporte al piso de protección social de las personas vinculadas a este. Cuando se use esta
planilla el aportante solamente puede pagar el aporte de los tipos de cotizantes 65 - “Dependiente vinculado al Piso de Protección Social” y 66 “Independiente vinculado al Piso de
Protección Social”. La persona debe estar relacionada en la base PUB205PPRO que Colpensiones remite cada mes.
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•
CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
“D”: contribución solidaria. Este tipo de planilla solamente puede ser utilizada por las
personas afiliadas al régimen subsidiado que, de conformidad con el artículo 2.1.5.2.1 del
Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 616 de 2022, se encuentren
obligadas a aportar a la contribución solidaria en solo salud, quienes deberán hacerlo mediante el tipo de cotizante 69 - “Contribución Solidaria”. El cotizante debe estar relacionado
en la base de Reporte de información de afiliados a contribución solidaria en salud administrada por la ADRES.
Tipos de planilla para pensionados
•
“P”: pago normal. Esta es la planilla principal para este tipo de aportantes.
•
“R”: pagos retroactivos. Esta planilla es utilizada para realizar el pago de retroactivos, resultante de valores no pagados o no cancelados durante el período por encontrarse pendiente el reconocimiento y pago de pensión.
•
“L”: pago de reliquidación. Este tipo de planilla es utilizada para el pago de mayores aportes al sistema general de seguridad social integral, resultante de la reliquidación de la mesada pensional; solo se reportara el valor del ajuste.
•
“C”: pago de aportes a pensión a cargo de entidades territoriales por un tercero. Este
tipo de planilla solamente puede ser utilizada por la entidad autorizada por el Gobierno
nacional para el pago de aportes a pensión de los pensionados con expectativa de compartibilidad pensional que se encontraban a cargo de las entidades territoriales.
•
“V”: planilla de pago de reliquidación de enero de 2020 en adelante: esta planilla es
utilizada por los pagadores de pensiones para realizar el pago de mayores aportes al sistema de seguridad social integral, resultantes de la reliquidación de la mesada pensional
de enero de 2020 en adelante.
2.12.2.4 Novedades
El numeral 10 del artículo 2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 establece que se entiende por novedad
toda modificación que afecta el estado o condición de afiliación del trabajador, la inscripción,
cambio o retiro de una EPS y las actualizaciones que se efectúen de los datos de los afiliados.
Estas novedades deben ser reportadas de manera obligatoria en la Pila una vez se presenten, so
pena de que el empleador sea objeto de determinadas sanciones según el tipo de novedad que
debía reportarse. Al respecto, cabe señalar que quienes deben reportar estas novedades son los
siguientes actores:
a. Empleadores
El inciso segundo del artículo 2.1.6.2 del Decreto 780 de 2016 establece que le corresponde
al empleador reportar las novedades de ingreso o retiro de un trabajador y aquellas que
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en general afecten la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social. Esto deberá
llevarlo a cabo en la Pila y, a su vez, en el sistema de afiliación transaccional –SAT–.
TIPS LABORALES
Ejemplo
Supóngase el caso de un empleador
que no reporta la novedad de retiro
de un trabajador. Por esto se generaría
mora en el pago de los aportes, debido
a que el sistema registra al trabajador
como cotizante activo. En consecuencia, el empleador deberá realizar el
pago de los aportes junto con su respectiva mora, y posteriormente deberá
reportar la novedad de retiro.
El sistema de afiliación transaccional –SAT–,
creado a través del artículo 2.1.2.1 del Decreto
780 de 2016, es una plataforma virtual mediante
la cual los afiliados al sistema de seguridad social
pueden obtener en tiempo real la información
respecto a las novedades reportadas de los sistemas de salud, riesgos laborales (Resolución 2389
de 2019), pensiones y de subsidio familiar (Decreto 1818 de 2019). Por medio de este sistema,
los empleadores o afiliados no deben realizar
ningún tipo de pago, solo reportar dichas novedades y utilizarlo como fuente de consulta del estado de afiliación en los mencionados sistemas.
Además de lo anterior, el empleador podría ser objeto de un proceso de fiscalización por parte
de la UGPP por omisión o inexactitud en el pago de aportes.
b. Trabajadores dependientes e independientes
El artículo 2.1.6.4 del Decreto 780 de 2016 determina que les corresponde a los trabajadores dependientes e independientes realizar el reporte de novedades de sus beneficiarios a
través del SAT. En igual sentido, este artículo establece que les corresponde a estos últimos
registrar la novedad de fallecimiento del afiliado cotizante.
2.12.2.4.1 Tipos de novedades
Las novedades que deben ser reportadas en la Pila pueden clasificarse en los siguientes grupos, a saber:
Novedades transitorias
Las novedades transitorias, como su nombre lo indica, son aquellas que se presentan por un período determinado. Deben reportarse en la Pila empleando las siglas según el tipo de novedad, así:
Novedad
Sigla
Incapacidad general
IGE
Suspensión temporal – licencia no remunerada o comisión de servicios
SLN
Licencia de maternidad
LMA
Variación transitoria de salario
VST
Vacaciones
VAC
Aportes voluntarios a pensiones
AVP
Incapacidades por riesgos laborales
288
IRL o IRP
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Novedades permanentes
Las novedades permanentes son aquellas que se mantienen de manera constante durante la
relación laboral o que denotan el inicio o terminación de algún suceso, como el traslado de EPS
o de fondo de pensiones, entre otras.
Deben reportarse en la Pila diligenciando las respectivas siglas según el tipo de novedad, así:
Novedad
Sigla
Ingreso
ING
Retiro
RET
Traslado desde otra EPS
TDE
Traslado a otra EPS
TAE
Traslado desde otra AFP
TDP
Traslado a otra AFP
TAP
Variación permanente de salario
VSP
Variación del centro de trabajo
VCT
Ejemplo
Supóngase el caso de una trabajadora que devenga un salario de $2.000.000, empleada de la
empresa WY identificada con número de NIT 11.338.974-3.
En condiciones normales, por esta trabajadora se deberán realizar los aportes a seguridad social
de la siguiente manera:
Aporte
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
Total del aporte
Salud
$2.000.000 x 4 % = $80.000
$2.000.000 x 8,5 % = $170.000
12,5 % = $250.000
Pensión
$2.000.000 x 4 % = $80.000
$2.000.000 x 12 % = 240.000
16 % = $320.000
No aplica
$2.000.000 x 0,522 % = $10.400
0,522 % = $10.440
ARL (nivel I)
No obstante, esta trabajadora tuvo un período de incapacidad de origen común del 1 al 30 mayo
de 2022. Frente a esto, debe precisarse que el artículo 227 del CST establece que una incapacidad de origen común debe pagarse los primeros noventa (90) días sobre el 66,67 % del salario;
por lo tanto, esta trabajadora por el mes de junio recibió como auxilio de incapacidad un monto
de $1.333.400, el cual, a su vez, se convierte en su nuevo IBC por dicho mes, de conformidad
con lo previsto en el artículo 3.2.5.1 del Decreto 780 de 2016.
Según el número de NIT, a esta empresa le correspondió realizar los aportes del mes de junio el
día hábil 12 del mes de junio (los aportes se realizan mes vencido y este empleador tiene más de
200 empleados), que para este año corresponde al jueves 16 de junio.
Así, los aportes a seguridad social de esta trabajadora deberán efectuarse de la siguiente manera:
a. Primero, deberá reportarse la novedad de incapacidad general en la casilla que contenga la
sigla IGE en la Pila.
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b. Luego, deberá registrarse el nuevo IBC que corresponde al valor que la trabajadora recibió
por concepto de incapacidad.
c. Posteriormente, se realiza la liquidación de los aportes correspondientes, así:
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
Total del aporte
Salud
Aporte
$1.333.400 x 4 % = $53.336
$1.333.400 x 8,5 % = $113.339
12,5 % = $166.675
Pensión
$1.333.400 x 4 % = $53.336
$1.333.400 x 12 % = 160.008
16 % = $213.344
No aplica
No aplica
No aplica
ARL (nivel I)
2.12.2.5 Operadores de la Pila autorizados
Los operadores de la Pila son aquellas entidades por medio de las cuales los aportantes pueden
realizar sus cotizaciones al sistema de seguridad social de manera presencial o virtual. Para
prestar estos servicios, los operadores deben estar autorizados por parte del Ministerio de Salud
y Protección Social.
Según lo establece el numeral 4 del artículo 3.2.3.5 del Decreto 780 de 2016, estos operadores
deben cumplir una serie de funciones, entre las que se destacan:
a. Suministrar al encargado de realizar los aportes a seguridad social el acceso a la Pila vía
electrónica.
b. Permitir al aportante el diligenciamiento de la información detallada de los cotizantes.
c. Validar y generar informes de inconsistencias encontradas para su ajuste o modificación
antes de su envío. También deberán contar con la validación respecto de los elementos del
pago y solicitar autorización para la transacción financiera.
d. Generar archivos de salida y reportes e informes que requieran los actores del sistema de seguridad social (empleadores, trabajadores independientes, entidades financieras, entre otros).
e. Almacenar, por un período no inferior a tres (3) meses, el registro de identificación de aportantes y la información histórica de la Pila.
f. Mantener la conexión con las entidades financieras y/o sistemas de pago que permitan el
débito de los aportes y los pagos correspondientes a las administradoras.
Actualmente, en la página del Minsalud se indica que existen 7 operadores de la Pila autorizados, a saber:
miplanilla
SOI
290
Mi Planilla
Aportes en Línea
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Fedecajas
(temporalmente
suspendido)
Asopagos
Simple
Arus
2.12.2.6 Periodicidad del pago
La periodicidad del pago de los aportes a seguridad social es mes vencido, en las fechas establecidas en el artículo 3.2.2.1 del Decreto 780 de 2016, luego de las modificaciones efectuadas por
los decretos 1990 de 2016 y 923 de 2017 así:
Día hábil mes
Dos últimos dígitos del NIT o documento de
identificación
2.°
00 al 07
3.°
08 al 14
4.°
15 al 21
5.°
22 al 28
6.°
29 al 35
7.°
36 al 42
8.°
43 al 49
9.°
50 al 56
10.°
57 al 63
11.°
64 al 69
12.°
70 al 75
13.°
76 al 81
14.°
82 al 87
15.°
88 al 93
16.°
94 al 99
Antes de la modificación efectuada por el Decreto 1990 de 2016 los plazos para el pago de la
seguridad social dependían del número de cotizantes que tuviera el empleador.
2.12.2.7 Modalidades de planilla
Existen dos modalidades de planilla, a saber:
a. Electrónica: aquella que es diligenciada y pagada vía internet. Mediante el uso de esta planilla, el aportante digita o carga la información al sistema.
b. Asistida: aquella en la que el aportante se comunica a través del centro de atención telefónica del operador de pago y le suministra la información requerida para la realización de los
aportes, para que este diligencie la Pila digitalmente y pueda convertirse en planilla electró-
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nica. Esta modalidad solo puede ser utilizada para empresas o empleadores con menos de
veinte (20) trabajadores o por trabajadores independientes.
Un empleador puede escoger cualquiera de estas modalidades para realizar el pago de aportes a seguridad social de sus empleados.
2.12.2.8 Métodos de pago
El artículo 3.2.3.6 del Decreto 780 de 2016 dispone que el pago de aportes a través de la Pila
podrá efectuarse mediante una de las siguientes modalidades:
a. Pago electrónico: este es el pago efectuado a través de internet; es decir, mediante
el mecanismo de pago que disponga el
operador de la Pila, se realizará directamente desde una cuenta bancaria el descuento del valor de los aportes.
TIPS LABORALES
Un empleador puede escoger cualquier modalidad (electrónica o asistida) para realizar
el pago de aportes a seguridad social de sus
empleados.
b. Pago asistido: cuando el aportante emplee este medio de pago, el operador deberá generarle un recibo, código o número de referencia para que pueda realizar el pago directamente
ante una entidad financiera, por teléfono, tarjeta de débito o de crédito, cajero electrónico,
datáfono, entre otros. En este caso, el operador de la Pila deberá informarle al aportante
los intereses de mora que se generarán si no paga el valor de los aportes en la fecha límite
dispuesta para el efecto.
2.13 SOFTWARE DE NÓMINA
Existen algunos softwares de nómina en el mercado que generan un archivo plano, el cual contiene toda la información de los trabajadores respecto al IBC o reporte de novedades. Este archivo se sube a la plataforma y la Pila queda automáticamente diligenciada, razón por la que el
empleador no deberá diligenciar de manera manual cada uno de los ítems, puesto que, gracias
a este programa, dicha tarea se realiza automáticamente.
2.13.1 Pautas que se deben tener en cuenta para adquirir un software contable
Para contratar los servicios de un software de nómina, un empleador debe considerar los siguientes elementos:
Ítem
Tamaño de la empresa
292
Detalle
Existen micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, así como empleadores
personas naturales, que varían en número de trabajadores vinculados.
Por esta razón, el empleador debe contratar los servicios de un software contable
que se adapte a sus necesidades.
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
Ítem
Detalle
Las empresas de software ofrecen servicios de programas de nómina para instalación o de uso en la nube, es decir, desde una plataforma de internet dispuesta por
la empresa prestadora del servicio. La adquisición de estos programas comprende
las siguientes características:
a. Software de instalación. Este software es un programa comprado que requiere
instalación en los computadores del área de nómina de la empresa.
Entre las principales características de este software se encuentran:
• La información se almacena en los archivos del equipo de la empresa.
• No deben realizarse pagos mensuales.
• Altos costos de inversión en servidores y obtención de licencias.
• Si el programa requiere actualizaciones, deberán ser pagadas. En algunos
casos, no comprar estas actualizaciones podría dejar el sistema inactivo.
Adquisición del sotfware
• Para su instalación y funcionamiento, la empresa debe contar con personal
capacitado.
b. Software en la nube. Este software es un programa que no debe ser instalado
en los computadores de la empresa, sino que el empleador puede usarlo desde
la plataforma dispuesta por la empresa prestadora del servicio. Se accede a
través de un usuario y contraseña.
Entre las principales peculiaridades de este tipo de software se encuentran:
• Bajo costo.
• Actualización frecuente.
• No requiere mantenimiento.
• Puede accederse desde cualquier equipo electrónico.
• Pago de cuotas mensuales.
• Los datos se almacenan en servidores externos.
2.13.2 Empresas de software de nómina avaladas por la UGPP
La UGPP publica, anualmente, en su página web, las empresas de software avaladas que cumplen con los requisitos para la generación de formatos de nómina, las cuales se adaptan a los
requerimientos de información realizados por esta entidad, según los lineamientos previstos en
la Resolución 0922 de 2018.
2.14 CASOS PRÁCTICOS SOBRE LIQUIDACIÓN DE NÓMINA Y PRESTACIONES SOCIALES
Teniendo claro lo descrito hasta este punto, en la zona de complementos de la publicación se
han dispuesto varios anexos para desarrollar casos específicos relacionados con los temas, para
lo cual se debe tener en cuenta lo siguiente:
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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a. Pagos a cargo del empleador
Estos pagos son aquellos que se encuentran a cargo solo del empleador, y comprenden los siguientes porcentajes y periodicidad de pago:
Concepto
Salario
Auxilio de transporte
Porcentaje
Periodicidad de pago
Acordado entre las partes
Mensual
Dispuesto en la ley
Mensual
Salud
8,5 %
Mensual
Pensión
12 %
Mensual
ARL (nivel I)
0,522 %
Mensual
9 % (1)
Mensual
Prima
8,33 % (2)
Causación mensual con pago semestral
Cesantías
8,33 %
Parafiscales
Intereses a las cesantías
Vacaciones
Dotación
Causación mensual con pago anual
(3)
12 % (4)
Causación mensual con pago anual
4,17 % (5)
Causación mensual con pago anual
5 % (6)
Cada 4 meses
(1)
El artículo 114-1 del ET establece que los empleadores personas naturales o personas jurídicas con 2 o más
trabajadores que devenguen, individualmente, menos de diez (10) smmlv se encuentran exonerados del pago
de aportes al sistema de seguridad en salud y aportes parafiscales.
(2)
Valor que se genera mensualmente por concepto de prima de servicios; no obstante, esta prestación debe ser
pagada al trabajador de manera semestral.
(3)
Valor que se genera mensualmente por concepto de cesantías; sin embargo, esta prestación debe ser consignada anualmente en el fondo previsto para el efecto o pagada directamente al trabajador a la terminación del
contrato de trabajo.
(4)
El valor de los intereses a las cesantías debe ser definido sobre el valor de las cesantías y pagarse anualmente.
(5)
Valor que se genera mensualmente por concepto de vacaciones; no obstante, este descanso debe ser pagado al
inicio del disfrute de las vacaciones o al momento en que se acuerde su compensación.
(6)
El costo de la dotación no está establecido por la ley; se ingresó el 5 % como una cifra ilustrativa de referencia.
b. Pagos a cargo del trabajador
Mensualmente, el empleador debe descontar los siguientes porcentajes del salario del trabajador para realizar los respectivos aportes al sistema de seguridad social:
Porcentaje
Periodicidad de pago
Salud
Concepto
4%
Mensual
Pensión
4%
Mensual
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CAPÍTULO 2. NÓMINA: CONCEPTOS Y LIQUIDACIÓN
El empleador, por ley, no se encuentra autorizado para realizar ningún otro tipo de deducción
o descuento al salario del trabajador, excepto cuando este último lo autorice o dicho proceso se
derive de una orden de embargo judicial.
A continuación, los anexos descritos al inicio de este apartado:
Archivo
Descripción
20. Liquidador de nómina salario mínimo 2022
21. Liquidador de nómina con salario integral 2022
22. Liquidador de nómina con incapacidad
23. Liquidador de nómina de trabajador pensionado
24. Contabilización de nómina
25. Cálculo de intereses a las cesantías
En este caso se ejemplifica el costo de un trabajador que devenga el salario mínimo por el 2022.
Con esta herramienta se expone un ejemplo de cómo realizar
la liquidación de la nómina mensual de un empleado que devenga el salario integral en 2022.
Existen diferentes variables por analizar al momento de realizar la liquidación de nómina cuando hay incapacidad de
origen común.
Con esto en mente, se ha diseñado un caso práctico, el cual incluye fórmulas, normativa y comentarios, con el fin de ampliar
la información al respecto.
En este liquidador de nómina mensual de trabajador pensionado por vejez se podrán calcular fácilmente los pagos por
salarios, auxilio de transporte y aportes a seguridad social,
parafiscales, prestaciones y vacaciones que deben realizarse
por empleados que han adquirido la categoría de pensionados.
En este liquidador se desarrolla un ejemplo práctico sobre la
contabilización de la nómina de un empleado, el cual incluye
el cálculo y el registro contable de los salarios, el auxilio de
transporte, los aportes a seguridad social y parafiscales, y las
prestaciones sociales.
Este formato es una guía para calcular, pagar o consignar el valor
por concepto de intereses a las cesantías. Este tiene en cuenta los
aspectos generales para la liquidación y pago de este concepto.
Además, se incluye el comprobante de pago para el trabajador.
A través de este liquidador de cesantías en Excel se ejemplifican las particularidades del cálculo de esta prestación social
26. 11 casos prácticos sobre liquidación de cesantías para empleados que devengan un salario variable, que han tenido un aumento de salario o han estado incapacitados o en
licencia de maternidad, entre otros casos.
En este Excel se exponen 12 liquidadores que permitirán
calcular fácilmente el valor de la prima de servicios para em27. 12 liquidadores de prima legal de servicios
pleados que devenguen un salario variable, que estén incapacitados o en licencia de maternidad, o que sean de servicio
doméstico y laboren por días, entre otros casos.
En este liquidador se abordan 10 casos prácticos sobre el cálculo
de vacaciones. Podrás calcular el valor de estas para empleados
28. 10 casos prácticos sobre liquidación de vacaciones
que devengan un salario variable o integral, o que han tenido
una suspensión de su contrato de trabajo, entre otros casos.
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CAPÍTULO 3
TRABAJADORES
INDEPENDIENTES
Un trabajador independiente es una persona natural que presta sus servicios con total independencia a favor de un tercero. Es decir, la responsabilidad por su actividad laboral recae sobre sí mismo y
no se encuentra sometido a órdenes por parte de un empleador, sino que acuerda con el contratante
llevar a cabo determinadas actividades.
En este capítulo se abordarán los pormenores relativos a este tipo de trabajadores.
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3.1 GENERALIDADES
Uno de los principales aspectos que ubica a cierto tipo de trabajadores en la categoría de independientes es que no cuentan con una figura que les imponga horarios, tareas o formas de
cumplir sus propósitos y, por lo tanto, la manera (tiempo, modo, lugar) en que realicen dichas
actividades será decisión propia.
A estos trabajadores no puede exigírseles el cumplimiento personal del servicio, de manera que
pueden ejecutar sus labores mediante un tercero.
En nuestra legislación se reconocen tres tipos de trabajadores independientes, los cuales se
diferencian por las actividades que realizan y los sectores en los que se desempeñan, a saber:
Trabajador
independiente mediante
contrato por prestación
de servicios.
Trabajador
independiente por
cuenta propia.
Trabajador independiente
con contrato diferente al de
prestación de servicios.
Estas son las principales características para cada uno:
Trabajador independiente
mediante contrato por
prestación de servicios
b.
c.
d.
Trabajador independiente
con contrato diferente al de
prestación de servicios
Esta clase de trabajador independiente se caracteriza por percibir
sus ingresos en calidad de inverPrestan un servicio personal
sionista pasivo. En esta categoría
sin acudir a la subcontratación
se ubica de forma particular el
de terceros.
rentista de capital, toda vez que
No requieren del uso de ma- a. Para el desarrollo de su actividad incu- recibe dividendos, utilidades,
participaciones,
rendimientos
teria prima o insumos para
rren en costos y gastos.
financieros, intereses, arrencumplir el servicio.
b. Asumen las pérdidas generadas con ocasión damiento de bienes muebles o
de la prestación del servicio o la venta de inmuebles y rentas fiduciarias o
Reciben por la prestación del
bienes.
servicio una remuneración
vitalicias.
que no corresponde a un pago c. Sus actividades se concentran en gran
salarial, sino a honorarios.
medida en los sectores minero, agropecuario, de suministro de electricidad, coPrestan un servicio en el que
mercio al por mayor y al detal, transporte,
está en juego el componente
entre otros.
intelectual más que el físico.
d. Realizan también actividades de honorarios y servicios no personales, en las que
deben incurrir en costos y gastos, y en algunos casos recurrir a la subcontratación
de personal.
Estos trabajadores son personas
naturales que:
a.
Trabajador independiente por cuenta
propia
Esta categoría comprende a aquellas personas naturales que realizan actividades de
manera habitual, por su cuenta y riesgo, sin
contar con un contrato de trabajo que los
vincule a alguna empresa. Además, cumplen
las siguientes características:
e. Generalmente declaran en la cédula de
rentas no laborales (cédula general por el
año gravable 2021).
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
3.2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
El contrato de prestación de servicios está definido como un contrato de naturaleza civil o comercial, mediante el cual las partes, denominadas contratante y contratista, se comprometen a
cumplir determinadas obligaciones. En el ámbito de las relaciones contractuales la vinculación
mediante contrato de prestación de servicios no se encuentra propiamente regulada por la legislación colombiana, por lo que debe aproximarse a las distintas disposiciones contenidas en
las legislaciones civil y comercial.
En lo que atañe a la legislación civil, este tipo de contrato se asemeja al de arrendamiento de
servicios inmateriales, puesto que, según lo establece el artículo 2063 del Código Civil, una obra
inmaterial es toda aquella en la cual predomine el trabajo intelectual sobre la mano de obra.
En aspectos comerciales, este tipo de contrato se asemeja al de suministro, regulado en el artículo
968 del Código de Comercio, el cual dispone que un contrato de suministro es aquel mediante el
cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios.
Por otra parte, en lo que se refiere al sector público, este contrato se encuentra regulado mediante el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece:
Artículo 32. De los contratos estatales. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de
la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren
las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación
laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable.
Se tiene entonces que los contratos por prestación de servicios pueden celebrarse entre personas jurídicas o entre personas naturales y jurídicas. Su naturaleza puede ser de orden civil,
comercial o administrativo; de acuerdo con ello, se le dará aplicabilidad a la normativa correspondiente con su ejecución.
3.2.1 Aspectos generales del contrato de prestación de servicios
Un contrato de prestación de servicios comprende de manera general los siguientes aspectos:
a. Es un vínculo mediante el cual las partes (personas naturales o jurídicas) acuerdan voluntariamente las condiciones para la prestación de un determinado servicio a cambio del pago
de honorarios. Por un lado, está quien contrata, denominado “contratante”, y por el otro,
quien es contratado, denominado “contratista”.
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b. Las partes deben tener claridad sobre la naturaleza jurídica del contrato; esto se determina
básicamente al analizar la dinámica de la relación. En este tipo de contrato el servicio se
presta con independencia y autonomía entre contratante y contratista.
c. Se deben incluir en el contrato de prestación de servicios30 disposiciones como la descripción del contratante y el contratista, con sus respectivos nombres, identificación y domicilio. Adicionalmente, una descripción detallada de la finalidad de la contratación, el valor
del contrato, la forma de pago, el tiempo de duración del contrato y las tareas o actividades
por realizar y las situaciones que posiblemente darían lugar a la terminación del contrato.
3.2.2 Aspectos generales de la relación contractual de prestación de servicios
La relación contractual que se gesta entre contratante y contratista mediante la suscripción de
contratos de prestación de servicios comprende las siguientes características:
a. El contratista debe realizar la afiliación al sistema de seguridad social y hacerse cargo de los
aportes correspondientes a salud, pensión y ARL.
b. Como contraprestación por los servicios prestados el contratista no recibirá un salario, sino
honorarios.
c. El contratista no debe cumplir una jornada laboral, ya que su contrato se fija respecto a las
metas establecidas por el contratante.
d. El contratista no es acreedor de prestaciones sociales laborales tales como cesantías, primas
de servicios, vacaciones, reconocimiento de horas extra o recargos.
e. Si se termina injustificadamente el contrato, no se tendrán en cuenta las indemnizaciones
enunciadas por la normativa laboral.
f. Si cualquiera de las partes incumple el contrato y hay lugar a la terminación de este, se deberán pagar las indemnizaciones dispuestas previamente en el contrato.
g. Aunque las partes hayan firmado un contrato de prestación de servicios, si se detecta durante su ejecución que el contratista cumple las características de un trabajador, puede demandar ante un juez laboral e intentar probar la existencia de un contrato realidad.
h. Si las partes están de acuerdo, pueden terminar el contrato cuando lo consideren pertinente.
i. Los contratos de prestación de servicios pueden utilizarse tanto para la contratación privada
como para la pública.
3.2.2.1 Actividades que no pueden desarrollarse mediante contratos de prestación de servicios
El Consejo de Estado, a través de la sentencia bajo radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01
de 2018, realizó algunas precisiones en las que indica las actividades que no pueden prestarse
30. En la zona de complementos encontrará el archivo “29. Modelo de contrato por prestación de servicios”. Esta es una guía para la
formalización de este contrato. Clic aquí para acceder.
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mediante el contrato de prestación de servicios. Dicha forma contractual debe ser utilizada
exclusivamente para la contratación de personas naturales, con el fin de que estas desempeñen
funciones que no pueden ser asumidas por el personal de planta.
Este tipo de contrato no puede usarse para vincular personal que se destine a cumplir funciones de carácter permanente (por ejemplo, labores de administración, servicios de limpieza,
gerencia, entre otros) o las que se encuentren definidas en la ley como actividades permanentes
dentro de las instituciones. Mediante esta prohibición se busca evitar que por medio de esta
modalidad contractual se oculten verdaderas relaciones laborales que cumplen con los elementos para que se configure un contrato de trabajo (artículo 23 del CST).
3.2.3 Documentos requeridos
Antes de proceder a la contratación de un trabajador independiente, el contratante debe solicitar a este los siguientes documentos:
Certificado de afiliación al sistema de seguridad social en salud
Este certificado puede ser descargado de la página web de la EPS a la cual se encuentre afiliado
el trabajador o mediante el sistema de afiliación transaccional –SAT–. A través de este certificado el contratante podrá verificar que el trabajador se encuentra efectivamente afiliado a una
entidad prestadora de salud y, a su vez, que efectúa los aportes correspondientes.
Certificado de afiliación al sistema de seguridad social de pensión
Este certificado puede ser descargado de la página web del fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador. A través de este el contratante podrá verificar que el trabajador se
encuentra efectivamente afiliado a un fondo pensiones y efectúa los respectivos aportes al sistema.
Certificado de afiliación a una administradora de riesgos laborales
El certificado de afiliación a una administradora de riesgos laborales solo puede ser requerido
por el contratante cuando el contrato tenga una duración superior a un (1) mes y la actividad
a contratar se encuentre clasificada en los riesgos I, II o III. Al respecto, debe recordarse que
cuando un contrato por prestación de servicios tiene un término de duración inferior a un mes,
el trabajador no tiene la obligación de realizar aportes por concepto de ARL.
Por otra parte, cuando el nivel de riesgo de la actividad se clasifica en los niveles IV o V, el contratante debe solicitar al trabajador el certificado de afiliación a la ARL, indistintamente de la
duración del contrato, y a su vez efectuar el pago del aporte.
Los anteriores documentos deben ser solicitados dado que al contratante le asiste la obligación de
verificar que el trabajador se encuentre debidamente afiliado al sistema integral de seguridad social.
3.2.4 Exámenes médicos ocupacionales
Además de solicitar los documentos enunciados líneas atrás, la contratación de un trabajador
independiente también requiere la realización de exámenes ocupacionales, los cuales tienen
como propósito que el contratante verifique las condiciones aptitudinales y físicas del trabajador antes de proceder a su contratación.
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3.2.4.1 Importancia del examen de ingreso
Para que un contrato de prestación de servicios suscrito entre un trabajador independiente y una empresa tenga fuerza jurídica, lo primero que debe verificar el contratante es si el contratista cuenta con
una afiliación al sistema general de seguridad social. De lo contrario, ningún contrato podrá iniciarse
hasta tanto no se realicen las respectivas afiliaciones a las administradoras en salud, pensión y riesgos
laborales que aseguren las contingencias que puedan presentarse durante la vigencia del contrato.
Sin embargo, una vez sea verificada la anterior situación, el contratante debe solicitar al trabajador independiente el estudio sobre su perfil epidemiológico, el cual consiste en el análisis o
estudio de su estado de salud antes de iniciar actividades con la empresa, en aras de determinar
su condición aptitudinal para el cargo o labor a desempeñar. Lo anterior, de manera que, en
caso de riesgo o incompatibilidad, no se proceda a la celebración del contrato, a menos que
el contratante desee asumir los riesgos derivados de una lesión, enfermedad o accidente que
puedan tener lugar por la actividad.
Para precisar lo anterior, se tiene lo dispuesto mediante el artículo 2.2.4.2.2.18 del Decreto Único 1072 de 2015, el cual establece la exigencia que deben tener los contratantes sobre la solicitud
de los exámenes ocupacionales, advirtiendo que, en caso de contratación formal, el contratista
cuenta con un plazo de seis (6) meses para presentar su certificado.
A grandes rasgos, la norma se quedó corta frente a la protección de los trabajadores independientes ante posibles contingencias cuando estas no son advertidas al inicio del contrato, lo que
supone un riesgo para el contratante al tener que asumir, posiblemente, la responsabilidad en
caso de enfermedad o accidente, sobre lo que no se determinó a tiempo. Esto es así debido a que
el contratista podría iniciar el contrato con una lesión oculta.
Por ello es recomendable, como medida preventiva, solicitar el examen de ingreso del trabajador independiente antes de iniciar la actividad a contratar. No es válido el examen del perfil que
se realiza para afiliarse a la ARL como independiente si finalmente el contratista será vinculado
a la ARL de la empresa contratante (en caso de riesgo clase IV o V).
Por último, conviene mencionar que la práctica de estos exámenes debe ser realizada con anterioridad, porque de ello depende si se continúa con el contrato o no, ya que por este medio se evidenciarían las posibles patologías sufridas por el contratista y si es apto o no para la labor. Sin embargo, en
caso de que el trabajador se encuentre en condición de discapacidad, esto no será razón válida para
no efectuar el contrato, salvo que la labor a ejercer ponga en riesgo su salud. Lo importante es que se
lleven a cabo en ambos casos las medidas pertinentes con relación al sistema de gestión de seguridad
y salud del trabajo –SG-SST– de la empresa y con la ARL para la asistencia del riesgo.
3.2.4.2 Responsable de asumir el costo de los exámenes
El costo del examen de ingreso es asumido por el contratista, pues el vínculo es estrictamente
independiente. Una vez aceptado el ingreso del contratista, se afiliará a la ARL, bien sea a título
personal o a nombre de la empresa, dependiendo del nivel de riesgo de la actividad a ejecutar. Si
previamente estaba vinculado a una ARL como independiente, debe reportar la novedad de retiro
y hacer la afiliación con la ARL de la empresa veinticuatro (24) horas antes del inicio del contrato,
para efectos de que pueda ser cubierta toda contingencia desde el primer día de actividades.
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Además de lo anterior, el contratista debe ser vinculado al programa del SG-SST de la empresa
y durante la vigencia del contrato será sometido a los exámenes médicos y paraclínicos necesarios para el estudio de su perfil epidemiológico, con el fin de dar seguimiento a su estado de
salud. Sería importante que, por prevención, al finalizar la relación contractual también sea
realizado el examen de egreso, cuyo costo será asumido por el contratante.
Finalmente, es válido destacar que el examen o perfil epidemiológico realizado por el contratista tendrá una vigencia de tres (3) años y podrá aplicarse a cuantos contratos sea necesario,
siempre que el riesgo asumido sea el más alto (clase IV o V) y no haya transcurrido un período superior a seis (6) meses después de finalizado su último contrato. De lo contrario, deberá
practicarse un nuevo examen.
3.2.4.3 Períodos de prueba en contratos de prestación de servicios
Aunque el período de prueba resulte ser una garantía previa para determinar si se puede dar
continuidad al vínculo laboral, lo cierto es que en lo concerniente a los contratos de prestación
de servicios esta figura no es posible.
Muchos son los casos en los que, de manera arbitraria, y además en forma verbal (lo cual es innecesario e ineficaz), los contratantes formulan acuerdos como fijar períodos de prueba en contratos de prestación de servicios. Para ello es importante que se determine cuál es la naturaleza
del contrato a desarrollar, pues, en caso de ser de carácter civil o comercial, de ninguna manera se
debe establecer un período de prueba, debido a que ello solo es aplicable a los contratos de trabajo.
Dado el caso en que se pretenda transformar la relación de prestación de servicios en una laboral, es probable que dicho proceso pierda pleno sentido si desde un inicio se trabajó personalmente, bajo continuada dependencia y con una remuneración.
En dicha situación el reclamo de derechos no se computará a partir de que el contrato se configure como laboral, luego de finalizarse el de prestación de servicios, como muchos contratantes
pretenden, sino que en lo sucesivo se tomará desde el inicio de la misma prestación de servicios
para su reconocimiento.
En conclusión, es preciso señalar que no es posible indicar un período de prueba dentro de los
contratos de prestación de servicios, pues hacerlo daría lugar al desarrollo de un vínculo laboral
que generaría, a su vez, el reconocimiento de los derechos laborales de todo trabajador dependiente, teniendo en cuenta que se han configurado las reglas del artículo 23 del CST.
3.2.5 Contratación de servicios domésticos mediante contrato de prestación de
servicios
El servicio doméstico es el que se emplea dentro de un hogar y no obedece simplemente a aquellas labores que correspondan al aseo, lavado y planchado, sino a una serie de actividades que
se pueden prestar en diferentes áreas, a saber: servicios de jardinería, transporte, enfermería,
alimentación o cuidado de niños y adultos.
Para que pueda prosperar entre el solicitante del servicio y el trabajador un contrato de prestación de servicios en labores de servicio doméstico, esta vinculación no puede ser directa entre
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el contratante y el trabajador, sino que debe tener lugar a través de empresas que brinden este
tipo de servicios (de limpieza, jardinería, enfermería, cuidado de niños, chofer para el hogar,
etc.). De esta forma la relación sería estrictamente comercial entre el beneficiario del servicio
y la empresa, a la vez que el trabajador cumpliría con la prestación de los servicios mientras la
entidad que lo ha puesto a disposición del hogar se encargaría del pago de todo lo correspondiente a sus acreencias laborales.
El hecho de que el vínculo comercial nazca entre el beneficiario y la empresa no significa que se
exoneren de las obligaciones correspondientes los derechos laborales del trabajador; basta con
que dentro de las cláusulas del contrato pactadas entre el usuario y la empresa puedan establecerse garantías de cumplimiento a través de pólizas o seguros que cubran el riesgo en caso de
que la empresa no tenga liquidez para el pago de tales acreencias.
Este tipo de servicios no debe confundirse con bolsas de empleo ni empresas de servicios temporales; son empresas o sociedades de cualquier tipo que pueden brindar este tipo de apoyo por
eventos o días para terceros. Por ello es importante que la labor prestada por el trabajador no
sea permanente, pues, de ser así, la obligación sería vincularlo directamente.
Si de alguna manera se llega a evidenciar que el vínculo real existe entre el beneficiario del servicio y el trabajador de manera directa, este último podrá acudir ante el juez laboral para que le
sean reconocidas sus respectivas acreencias o se repute como verdadero empleador.
3.3 CONTRATISTA INDEPENDIENTE Y SIMPLE INTERMEDIARIO
Un contratista independiente puede ser una persona natural o jurídica cuyo objeto empresarial
consiste en la contratación y ejecución de una o varias obras, o en la prestación de servicios
en beneficio de terceros por un valor determinado, asumiendo los riesgos de la actividad encomendada y realizando las actividades por sus propios medios, libertad, autonomía técnica y
directiva, y personal subcontratado.
La figura del contratista independiente se encuentra regulada mediante el artículo 34 del CST,
el cual dispone:
Artículo 34. Contratistas independientes. Son
contratistas independientes y, por tanto, verdaderos [empleadores] y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas
que contraten la ejecución de una o varias obras
o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño
de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o
negocio, será solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta
para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores.
La vinculación de este tipo de contratista se realiza a través de un contrato de prestación de
servicios, que puede ser de carácter civil o comercial, dependiendo del objeto de este.
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3.3.1 Subcontratación de personal
Para cumplir con el objeto contractual de una prestación de servicios, sea que esta se dé por
consultoría, obra o construcción, mantenimiento de redes o servicios profesionales, el contratista, como fue mencionado, es autónomo frente a la manera de gestionar su actividad. Es por
esa razón que no es posible aplicar subordinación o actos de dependencia dentro de un vínculo
contractual de este tipo.
Resulta preciso recordar que el contratista se compromete con el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer; de manera que, si llegado el plazo pactado para la culminación
de la labor encomendada o solicitada no se encuentra al día con esta, puede traer como consecuencia la terminación del contrato y demandas por los perjuicios causados.
Así las cosas, para efectos de llevar a cabo sus labores de manera segura y en el plazo pactado,
el contratista regularmente acude a la figura de la subcontratación, en la que vincula personal
directamente o a través de un tercero.
En estos casos, pese a la autonomía de la que gozan los contratistas, se le debe informar al
beneficiario del servicio o contratante que se llevará a cabo la subcontratación de personal adicional para la ejecución de la obra, puesto que puede tratarse de obligaciones pactadas intuitu
personae, en las que el contratante solo requiere la prestación del servicio por parte del contratista y no de terceros; o también porque en caso de accidente o enfermedad del trabajador, e
independientemente del origen de esta última, el contratante podrá verse obligado a responder
solidariamente por los daños o perjuicios de los que haya sido víctima el empleado (siempre
que haya sido contratado para ejercer funciones propias de la actividad ordinaria de la empresa
o del contratante, tal como lo establece el mencionado artículo 34 del CST).
3.3.1.1 Obligaciones laborales del contratista
Los trabajadores subcontratados cuentan con todas las garantías que establece la ley laboral y
normas concordantes para los trabajadores dependientes (salarios, cotización a seguridad social, primas de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, dotación, entre otros),
pues la norma determina que el contratista funge como verdadero empleador.
En este punto es necesario mencionar que, en caso de que el contratista incumpla o se encuentre imposibilitado para efectuar el pago de dichas garantías, el contratante deberá responder
solidariamente por ellas. Así lo estipula el artículo 34 del CST:
Artículo 34. Contratistas independientes.
(…)
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la
obra también será solidariamente respon-
sable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún
en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de
subcontratistas.
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Aunque la norma define que el contratista es quien debe asumir todos los riesgos derivados
de la labor encomendada, en relación con los trabajadores subcontratados la ley dicta como
excepción que, al ser beneficiario de la obra, el contratante debe responsabilizarse también por
las obligaciones que como empleador recaen sobre el contratista.
3.3.1.2 Contratista independiente, empresa de servicios temporales y simple intermediario
Las figuras de contratista independiente y empresa de servicios temporales –EST– frecuentemente son confundidas, ya que la primera también se utiliza para subcontratar personal. Con el objetivo de establecer la diferencia entre las mencionadas figuras, se tiene que una empresa de servicios
temporales es aquella que se compromete a través de un contrato de prestación de servicios a
facilitarle a un usuario el empleo de determinados trabajadores, mientras que el contratista independiente está obligado de manera directa a construir una obra o a prestar un servicio.
El régimen aplicable es diferente: los contratistas se rigen bajo el Decreto 2351 de 1965 y por
disposiciones especiales en lo que concierne a la construcción de obras públicas; las empresas
de servicios temporales se regulan mediante la Ley 50 de 1990 y los decretos reglamentarios
3769 de 2004 y 4369 de 2006, entre otros.
En cuanto a los contratos de prestación de servicios, para la empresa son de carácter temporal
y deben constar por escrito, dada la naturaleza del caso. Por su parte, en lo relativo al contratista, su relación no está sujeta a la temporalidad, ni tiene la obligación de que el contrato deba
estipularse por escrito.
Los trabajadores en misión tienen derecho al pago de un salario ordinario equivalente al que
reciben los trabajadores que desempeñen la misma actividad en la empresa usuaria, así como
acceso a los mismos beneficios; situación contraria para el contratista, que por las circunstancias de la contratación no tiene derecho a dichos beneficios.
Por otra parte, la figura del simple intermediario se encuentra prevista en el artículo 35 del CST,
el cual determina que serán simples intermediarias aquellas personas que contraten servicios
de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
3.3.2 Simple intermediario
Existe otra figura en la que la entidad establece un contrato de mandato con un tercero, denominada “simple intermediario”. En las siguientes líneas se explicará esta figura detalladamente.
Referirse a intermediarios laborales arrastra implícitamente consigo la contratación de trabajadores para prestar servicios por su cuenta a un tercero. También existen las agencias de empleo,
que están dirigidas directamente a quien aspira a una vacante, sin que medie relación jurídica
laboral alguna. A estos últimos no se hará referencia en esta oportunidad, sino a la metodología
particular de intermediación contemplada en el numeral 2 del artículo 35 del CST, en la cual el
intermediario, además de contratar directamente a los trabajadores para brindar sus servicios a
un tercero, los coordina en la actividad que desarrollan y actúa como empresario independiente, utilizando los servicios de los trabajadores así contratados y los locales, equipos, maquinaria,
herramientas y otros elementos del empleador, para beneficio del mismo.
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Debe tenerse en cuenta que una de las características principales de los intermediarios es que
la relación originada entre estos y quien tiene la calidad de verdadero empleador no es de tipo
laboral, sino propiamente un mandato, pues los intermediarios actúan como representantes del
empleador. El intermediario puede actuar coordinando trabajos en la sede del verdadero empresario, inmerso en sus líneas de producción, siempre y cuando se trate de actividades propias
o conexas con el giro ordinario de los negocios del beneficiario.
El hecho de que exista un intermediario que actúe con apariencia de contratista independiente
o como representante del empleador no exime de sus obligaciones laborales al empresario (verdadero empleador) que ejerce la dirección de los trabajadores de forma directa, por medio de
sus colaboradores o de cualquier otra manera.
En esta circunstancia el intermediario, que coordina trabajadores para prestarle servicios a un tercero que tendrá el carácter de empleador, podrá continuar actuando durante el vínculo laboral surgido
exclusivamente entre este último (empresa beneficiaria) y el trabajador. De ahí que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al tratar este tema, haya manifestado en su Sentencia
12187 del 27 de octubre de 1999, a cargo del magistrado ponente José Roberto Herrera Vergara, que:
(…) en este evento el intermediario puede coordinar trabajos con apariencia de contratista
independiente, en las dependencias y medios
de producción del verdadero empresario, pero
siempre que se trate de actividades propias o
conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica de mejor
manera que la ley colombiana (artículo 1, De-
creto 2351 de 1965) considere al intermediario
“representante” del empleador (…) de modo que
si quien ejerce la dirección de los trabajadores es
el propio empresario directamente o a través de
sus trabajadores dependientes, será este y no el
simple testaferro sino el verdadero patrono y por
tanto no puede eludir sus deberes laborales.
3.3.2.1 Responsabilidad solidaria del simple intermediario
Al obrar como simple intermediario o como intermediario con apariencia de contratista independiente o representante del empleador, debe notificar de forma expresa su calidad y manifestar el nombre del empleador. De lo contrario, quien contrata responderá solidariamente por las
obligaciones de este último.
Ejemplo:
Una institución prestadora de salud –IPS– celebra un contrato comercial de prestación de servicios con otra empresa para encargarla del aseo y lavandería dentro de sus instalaciones. La
empresa contratista se encarga en adelante de contratar directamente al personal que trabajará
dentro de la IPS, pero al momento de celebrar los contratos laborales no especifica, y guarda
silencio escrito, sobre el hecho de que la labor encomendada se realizará en la IPS beneficiaria
y no en la empresa contratista.
El problema aparece cuando una trabajadora sufre, por ejemplo, un accidente de trabajo y acude a demandar ante la jurisdicción ordinaria laboral. Si resulta que la empresa contratista con
quien celebró el contrato no advirtió expresamente su calidad de intermediaria, será integrada
a la demanda en calidad de “litisconsorcio necesario”, bajo el argumento de que su responsabilidad es solidaria en razón del mandato del artículo 36 del CST.
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3.3.2.2 Contratista independiente y empresas de servicios temporales
Antes de continuar es preciso señalar que no en todos los casos sucede que el contratista independiente opere como intermediario del empleador, tal como sucede con las EST.
Así pues, las EST son verdaderos empleadores y el incumplimiento de una entidad de esa naturaleza en el pago de alguna erogación onerosa a favor de un trabajador en misión no genera
responsabilidad solidaria con la empresa usuaria, por cuanto no se consideran contratistas independientes en los términos del referido artículo 34 del CST.
No obstante, cuando se contrate ilegal o indebidamente personal en misión, la empresa beneficiaria será solidariamente responsable, toda vez que la EST se convierte en un simple intermediario que no anuncia tal calidad.
3.3.3 Caso de análisis: contratación de auxiliar contable
Para efectos de determinar la relación laboral que puede suscitarse frente a la contratación
de un auxiliar contable por un contador que, a su vez, tiene contrato con una empresa, deben
tenerse en cuenta las figuras descritas en páginas anteriores, esto es, la de contratista independiente y la de simple intermediario.
Primero es necesario tener en cuenta que existen garantías que por ley son irrenunciables para
el trabajador, por lo que, sea cual sea la forma de contratación, deben estar contempladas en el
contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 del CST. En este
sentido, en caso de que alguna cláusula del contrato contenga alguna disposición contraria a lo
señalado en la ley, y que desfavorezca al trabajador, será una cláusula ineficaz.
Ahora, respecto al tema en cuestión, la relación laboral y naturaleza del contrato del contador
con el auxiliar contable se determina dependiendo de las condiciones bajo las cuales se desempeñen las labores para las que el segundo fue contratado. Muchas veces esta es una tarea
que le corresponde resolver a un juez laboral, dado que en determinadas ocasiones algunos
empleadores pretenden encubrir verdaderas relaciones laborales subordinadas con la finalidad
de evitar la carga prestacional que conlleva la contratación de un trabajador.
3.3.3.1 Contratación como simple intermediario
Respecto a la contratación del auxiliar contable bajo esta figura, es decir, que es contratado para
que labore en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, que en lo que concierne a este
caso es la empresa con la cual el contador tiene suscrito el contrato, se estaría ante la figura del
simple intermediario, dado que en este evento la empresa sería la verdadera empleadora.
Por tanto, el responsable del pago de las acreencias laborales a favor del trabajador (que en este
caso podría ser alguien recomendado por el mismo contador) es la empresa empleadora y no el
profesional contable. Cabe anotar, además, como fue expuesto líneas atrás, que es fundamental
indicar el nombre del empleador en el contrato, así como dejar constancia de que el contador
actúa como simple intermediario.
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3.3.3.2 Contratación como contratista independiente
Para que la figura de contratista independiente se constituya es necesario que al contador (en
esta ocasión, contratista independiente) le sea pagada la labor o prestación del servicio, y este,
a su vez, retribuya a quien fue subcontratado, en lo concerniente a las acreencias laborales
(aportes a seguridad social, auxilio de transporte, dotación, prestaciones sociales, entre otros).
En este punto es menester tener en cuenta que el contratado (auxiliar contable) no puede recibir órdenes del tercero a quien presta el servicio, ni de sus empleados, so pena de transferírsele
la responsabilidad como empleador, tal como lo ha aducido la Corte Suprema de Justicia a
través de la Sentencia 12187 de 1999:
Si la independencia y características del contratista son reales, las personas que vincula bajo su
mando están sujetas a un contrato de trabajo
con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas
sobre responsabilidad solidaria definidas en el
artículo 36 del CST (…). Empero, si a pesar de
la apariencia formal de un «contratista», quien
ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus
trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto
no puede eludir sus deberes laborales.
(El subrayado es nuestro).
Con base en lo anterior, puede concluirse que la contratación del auxiliar contable por parte del
contador se realizaría bajo la figura del contratista independiente, situación que no afectaría a la
empresa, siempre que, como fue expuesto, el empleador de esta última no ejerza subordinación
sobre el contratado por el primero.
No obstante, no puede perderse de vista la figura de la responsabilidad solidaria, mediante la
cual el tercer beneficiario de las labores deberá responder por las obligaciones que emanen del
contrato de trabajo (como su nombre lo indica, de manera solidaria) en caso de que el contratista no cumpla con las obligaciones laborales que tiene para con quien ha contratado y cuando
las actividades de las que fue beneficiario sean propias del objeto de la empresa. Ese sería el
caso, por ejemplo, si se contratara al auxiliar en una empresa de contadores, tal como lo dispone
el citado artículo 34 del CST:
(…) pero el beneficiario del trabajo o dueño de
la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o
negocio, será solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta
para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra
también será solidariamente responsable, en
las condiciones fijadas en el inciso anterior, de
las obligaciones de los subcontratistas frente
a sus trabajadores, aún en el caso de que los
contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
(Los subrayados son nuestros).
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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En conclusión, la contratación se puede llevar a cabo bajo las figuras mencionadas, con especial
atención a las implicaciones y obligaciones que surgen de cada una, o simplemente –y para evitar mayores contratiempos– la empresa puede contratar de manera directa un auxiliar contable
para que apoye al contador en el desarrollo de sus actividades laborales.
3.4 CONTRATO REALIDAD
El contrato realidad es una figura de construcción jurisprudencial con la que se prueba que
entre contratante y contratista existió una relación laboral oculta bajo la suscripción de contratos de otra naturaleza, como pueden ser los civiles o comerciales, siendo el de prestación de
servicios uno de los más comunes para disfrazar el vínculo entre las partes.
Este tipo de contrato debe probarse con suficiencia, demostrando que se cumplieron los tres
elementos esenciales de la relación laboral establecidos el artículo 23 del CST: salario, prestación personal del servicio y subordinación. Esto, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Dichos elementos suponen los siguientes presupuestos:
Prestación personal
del servicio
Continuada
subordinación
Salario
a. Prestación personal del servicio: quiere decir que el demandante (trabajador) debe probar
que él y solo él podía llevar a cabo la labor encomendada. Esto es así porque en los contratos de prestación de servicios existe la posibilidad de que el contratista subcontrate a otros
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para cumplir el objeto del mandato, lo cual no es natural en los contratos laborales, dados
los riesgos que podría acarrear para la empresa respecto a secretos industriales, seguridad y
salud en el trabajo, entre otras consideraciones similares.
b. Continuada subordinación: este requisito se suele probar demostrando el cumplimiento
de horarios, la naturaleza de las funciones pactadas en el contrato que tengan carácter de
subordinación ante un jefe inmediato, permisos de ausencia en caso de citas médicas, que el
empleador sea quien le entregue al supuesto “contratista” los implementos para llevar a cabo
la prestación del servicio, etc.
c. Salario: por lo general, en los contratos de prestación de servicios lo que se paga como
contraprestación son honorarios, los cuales no se pueden entender como salario. Para corroborar esto, normalmente se señala que el contratista es quien ha asumido el pago de sus
aportes a seguridad social, y que dentro del contrato hay un valor total establecido para el
desarrollo de este; solo que dicha suma se ha fraccionado en pagos mensuales. Este argumento será débil ante un juez laboral cuando encuentre probados los pagos continuos, y
más aún si el monto pagado no ha sido variable.
Muchos empleadores hacen uso indebido, a veces inconscientemente, de este tipo de contratos,
cuando en realidad se encuentran desarrollando una relación laboral. En ese sentido, en el mundo empresarial resulta muy común ver contratos de prestación de servicios para personas que
laboran todo el año en la empresa y en cargos necesarios para la explotación de su objeto social.
Así, si la empresa es consciente de que se presentaron los tres elementos esenciales mencionados, debe saber que el trabajador es acreedor de primas de servicio, cesantías, intereses sobre
cesantías, vacaciones y, probablemente, una indemnización por despido sin justa causa en caso
de haber terminado el contrato antes de vencer el plazo pactado.
Además, este empleador enmascarado podría ser condenado a la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del CST. Sobre lo anterior, la decisión de si se aplica la sanción dependerá
de que dentro del juicio se logre probar que la contratación irregular por parte del empleador
estuvo impregnada de conductas de mala fe para evitar el pago de la carga prestacional del
trabajador demandante.
3.4.1 Pautas para determinar el contrato realidad
Los contratistas muchas veces deben realizar la labor en las instalaciones del beneficiario del
servicio y con elementos de trabajo suministrados por él. Dadas estas situaciones, podría llegar
a suponerse que no cuentan con la libertad suficiente para asumir la responsabilidad de la tarea
y que en realidad el beneficiario actúa como si fuera su verdadero empleador.
A manera de conclusión, si al terminar el vínculo existen razones para plantear que el contratista
se encontraba bajo una relación de trabajo y no de prestación de servicios, este podrá acudir ante
un juez no solo para que decrete la existencia del contrato de trabajo y dé cabida al reconocimiento del pago de prestaciones sociales, sino además para que exija que al trabajador se le otorguen
la devolución de las retenciones que se le efectuaron a título de honorarios; los pagos que generó
como independiente ante el régimen de seguridad social integral (exceptuando el porcentaje que
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como trabajador le hubiese correspondido dentro de la relación laboral); el pago de los beneficios
extralegales que correspondan según lo señalado en convenios, decisiones arbitrales y el reglamento de trabajo; e indemnizaciones, cuando sea posible demostrar la mala fe del contratante.
Finalmente, es válido recordar que la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia SL981 de
2019, ratificó serias advertencias sobre el abuso de los contratos de naturaleza civil o comercial con
los cuales se pretende ocultar el vínculo laboral entre el contratante y el contratista, y de esta manera
eludir el pago de las prestaciones sociales a las que todo trabajador tiene derecho dentro de una relación laboral, como la prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses sobre las cesantías.
En el caso que estudia la Corte Suprema mediante la sentencia en mención se logra probar que
la parte accionante suscribió con la empresa demandada 57 contratos de prestación de servicios
entre 1992 y 2013. Desde la perspectiva del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, las interrupciones breves, es decir, inferiores a un mes, entre la celebración de uno
y otro contrato deben tomarse como “aparentes o meramente formales”. Así pues, para la Corte
es claro que las funciones de la demandante “se desempeñaron con vocación de permanencia
dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista (…)
eran connaturales a la actividad misional del ISS”.
A esta conclusión llega la Corte Suprema para ratificar lo que en su jurisprudencia y en la de la
Corte Constitucional se ha protegido históricamente con la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre la forma previsto en el referido artículo 53 de la Constitución Política.
La mencionada Corte advierte además que este importante principio constitucional no solo
se predica para las relaciones laborales entre particulares, sino que también aplica en el sector
oficial; de ahí que tal jurisprudencia corresponda con las sentencias del Consejo de Estado, que
también les ha advertido en muchas oportunidades a las entidades oficiales del orden nacional
y regional los límites de la contratación por prestación de servicios.
3.5 NOCIONES JURISPRUDENCIALES
En las siguientes líneas se estudiarán los aspectos concernientes a la relación que se gesta mediante la prestación de servicios profesionales entre contratista y contratante, como las actividades de coordinación, la responsabilidad solidaria del segundo frente a las obligaciones laborales
del primero, entre otras cuestiones, a través del estudio de jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.
3.5.1 Actividades que no suponen subordinación del contratista
Como fue mencionado, un trabajador independiente con contrato de prestación de servicios o
contratista, dada la autonomía que posee en la ejecución de sus actividades, puede proceder a
la subcontratación de personal para efectos de llevar a cabo la obra o labor encomendada. No
obstante, pese a la validez de dicha autonomía, debe informarle al contratante que procederá
con la contratación de dicho personal.
La Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia SL2452 de 2019, resolvió el caso de un contratista que exigía que se declarara la existencia de una relación laboral, argumentando que de312
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
bía coordinar con el jefe técnico del contratante (sociedad demandada) la subcontratación del
personal y la asignación de turnos para la ejecución del trabajo suplementario y de domingos y
festivos. Además, complementó, se le manifestó que como contratante debía asumir el pago de la
seguridad social (salud, pensión y ARL) de sus subcontratados.
Respecto al asunto en cuestión, la Corte precisó, a través de la citada sentencia, que:
El hecho de que este tuviera que coordinar
con el jefe técnico de la entidad demandada
los eventuales requerimientos de personal o la
asignación de turnos de trabajo adicional, no
constituye la supuesta subordinación a la que,
alude, estaba sometido, pues el acto de coordinar
apunta más bien a una actividad de concertación y de organización entre las partes contratantes más que de vigilancia o de control, más
aún si tales determinaciones no estaban sujetas
a la autorización, permiso o aquiescencia de la
ladrillera (...). De la anterior circunstancia por
sí sola no puede derivarse el establecimiento de
una situación de subordinación que implique la
existencia de un contrato de trabajo entre las
partes, pues por razón del servicio prestado es
evidente que la empresa ejercía un control sobre
el objeto contratado que (…) se limitaba a una
actividad de coordinación con el contratista, lo
cual difiere de aquellos destinados a imponer el
acatamiento de órdenes e instrucciones particulares que imparte el empleador al amparo de su
poder subordinante (…).
A grandes rasgos, la Corte Suprema de Justicia dictaminó que el hecho de que el demandante
tuviera que coordinar con el contratante la asignación de los turnos de trabajo de su personal
subcontratado no suponía un acto de subordinación, toda vez que el contratante, al ser quien
ejercía el control sobre su objeto empresarial, debía planificar sus horarios con miras a programar su producción.
Adicionalmente, la Corte manifestó:
La actividad que debía ser coordinada con la
empresa no era precisamente la de nombrar
personal adicional o fijar horas extra de trabajo,
sino simplemente la programación de la produc-
ción una vez efectuados tales cambios en el personal o el horario de trabajo, lo que corrobora la
naturaleza simplemente operativa y de manejo
al interior de la ladrillera.
De lo dicho, en la sentencia se puede extraer, por otra parte, que el contratante no dio órdenes
directas al personal subcontratado por el contratista, sino que coordinó con este último los horarios o turnos de trabajo en los cuales procedería a concretar con los trabajadores las labores
encomendadas.
Respecto a este tema en particular, resulta preciso traer a colación la definición del diccionario de
la Real Academia Española –RAE– sobre el acto de coordinar: “dirigir y concertar varios elementos. Unir sintácticamente dos o más elementos del mismo nivel jerárquico”. Así, se tiene que no
sería posible la coordinación de actividades si existiera el elemento de la subordinación, ya que
en este último caso dicha coordinación se establecería simplemente mediante órdenes directas.
En lo referente al pago de aportes a seguridad social de los subcontratados, la Corte Suprema
mencionó:
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Tampoco resulta determinante de la existencia
de una relación laboral que el demandante tuviera que afiliar a sus dependientes a la segu-
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ridad social y que el monto a pagar en casos de
horas extra se fijara de acuerdo con el «salario»
de cada uno de los trabajadores (…).
A propósito de lo anterior, es válido destacar que esta es una obligación del contratista, toda vez
que es considerado el verdadero empleador, tal como lo dispone el artículo 34 del CST.
Se concluye entonces que el hecho de que el contratista coordine, concrete o acuerde con el
contratante la consecución de diferentes actos no supone subordinación, siempre, claro está,
que dicha coordinación se realice bajo total autonomía.
3.5.2 Responsabilidad solidaria entre contratista y empresa beneficiaria
Como se mencionó brevemente en los casos estudiados páginas atrás, es común que las empresas o personas contraten la prestación de servicios diferentes a los realizados en su objeto
social con otras personas naturales o jurídicas, las cuales, a su vez, emplean mano de obra para
llevar a cabo la realización del servicio contratado, creando con ello dos relaciones jurídicas:
una relación comercial o civil entre el contratista y el contratante; y una relación laboral entre el
contratista y sus trabajadores, sin que exista una relación de este tipo entre los trabajadores del
contratista con el beneficiario de la obra, por regla general.
Sin embargo, dicha regla general tiene una excepción, y es la dispuesta por el referido artículo
34 del CST, denominada responsabilidad solidaria, que consiste en atribuirle una relación y/o
responsabilidad laboral al beneficiario de la prestación del servicio respecto de los trabajadores
del contratista cuando las labores recibidas del contratante constituyan funciones o actividades
propias y misionales del objeto social del beneficiario.
Esta responsabilidad solidaria constituye una forma de proteger a los trabajadores del encubrimiento de posibles relaciones laborales mediante la intermediación laboral o la suscripción
de contratos de prestación de servicios con empleadores aparentes, pues muchos empleadores
acuden a empresas, cooperativas, asociaciones o cualquier otra sociedad para contratar trabajadores de forma indirecta con el objetivo de librarse de cualquier responsabilidad laboral futura,
obviando que la responsabilidad solidaria le impone la obligación de asumir los derechos de
quienes realicen labores propias de su objeto empresarial.
3.5.2.1 Postura de la Corte Constitucional
Aunque la figura de la responsabilidad solidaria se encuentre definida mediante el CST, ha
tenido una serie de interpretaciones por las Altas Cortes. Por ejemplo, en la Sentencia C-593
de 2014, a través de la cual la Corte Constitucional reitera la obligación laboral que tiene el
beneficiario cuando el trabajador realiza actividades propias de la empresa contratante y establece, además, la importancia de la misma, pues constituye un mecanismo para contrarrestar la
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
intermediación ilegal que pretenden desarrollar algunos empleadores. Al respecto, la Corte en
mención manifiesta lo siguiente:
(…) a diferencia de lo sostenido por el actor, la
distinción realizada por el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo busca proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas
relaciones laborales a través de contratistas independientes. En otras palabras, lo que persigue el
legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros,
que desarrollan actividades propias y misionales
de la empresa beneficiada a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de
los salarios y demás prestaciones sociales.
3.5.2.2 Postura de la Corte Suprema de Justicia
Como determinó la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del 8 de mayo de 1961 (página
1032 de la Gaceta Judicial 2240 de 1961), para que un juez laboral declare que el beneficiario de la
obra o del servicio es responsable solidario de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los
trabajadores de los contratistas, basta con que los asalariados demuestren los siguientes requisitos:
a. El contrato individual de trabajo entre el
trabajador y el contratista independiente.
b. El contrato de obra entre el beneficiario
del trabajo y el contratista independiente.
c. La relación de causalidad entre los dos
contratos, es decir que la obra o labor
contratada pertenezca a las actividades
normales de quien encargó su ejecución.
Dado lo anterior, los contratantes o beneficiarios de la obra o el servicio deben prestar especial
atención a las anteriores consideraciones, pues basta con que el trabajador acredite dichos requisitos ante un juez para ser condenados a pagar salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, pensión, sanciones moratorias, entre otros.
3.5.2.3 Excepción de la responsabilidad solidaria
La Corte Constitucional, por medio de la Sentencia T-303 de 2011, estableció que la responsabilidad solidaria no es aplicable cuando el contratista suscriba un contrato sindical, pues esta
figura no cumple con los requisitos de un contrato de trabajo, dado que la relación que existe
entre el contratista y las personas que desempeñan la labor es de naturaleza sindical. Así lo
estableció la Corte a través de la sentencia en mención:
La solidaridad laboral prevista en el artículo 34
del Código Sustantivo del Trabajo está claramente determinada entre el beneficiario de la labor
contratada y el contratista independiente, cuando la persona que realiza la labor fue vinculada mediante un contrato individual del trabajo.
Cuando la persona que realizó la labor pertenece
a una organización sindical, y dicha organización suscribió un contrato colectivo sindical con
determinada empresa, la solidaridad laboral no
aparece claramente prescrita fundamentalmente
porque la naturaleza jurídica de los sindicatos
difiere de la de los contratistas independientes, al
igual que el vínculo jurídico de los trabajadores
con éste; toda vez que no necesariamente se rige
por un contrato individual de trabajo, sino por un
contrato de afiliación sindical.
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(El subrayado es nuestro).
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3.5.3 Labores extrañas y ocasionales dentro de la empresa
Las labores extrañas o ajenas son aquellas que se ejecutan con un objeto distinto a la actividad
comercial de la empresa, o como lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-593 del 2014:
La obra o labor extraña es aquella ajena a las actividades normales de quien encargó su ejecución.
Para identificar estas labores extrañas o ajenas a la actividad empresarial se deben tener en
cuenta las siguientes pautas:
a. Que la actividad a desarrollar sea extraña o ajena al giro ordinario de los negocios de la
empresa: esto significa que la actividad que cumplirá el personal no se llevará a cabo de acuerdo con lo que normalmente realiza la empresa, sino por razones diferentes. Un ejemplo es el
caso del asesor jurídico de una ferretería, pues, a sabiendas de que dicho establecimiento tiene
por objeto la venta de material para la construcción, el asesor no está desarrollando funciones
que tienen que ver con ello, y estas últimas, además, no son permanentes.
b. La actividad no puede ser permanente: indica que la actividad no puede ser ejecutada mes
a mes.
c. No hay lugar al pago de acreencias laborales: implica que, dado que el empleador no ha
contratado directamente con el trabajador, no existe para él la carga laboral prestacional.
Como ejemplo de lo anterior se tiene la figura del contratista independiente, de la cual se valen
algunas empresas para contratar personal; y dado que, como fue mencionado, los contratistas
independientes son verdaderos empleadores, les corresponde la carga prestacional del personal
que subcontratan.
De conformidad con lo descrito hasta aquí, lo que se advierte es la posibilidad de que haya
personal vinculado dentro de la empresa sin que exista una relación laboral, como sucedería a
través de la figura del contratista independiente. De otro lado, las labores ocasionales se definen
en el artículo 6 del CST así:
Artículo 6. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional,
accidental o transitorio, es el de corta duración y
no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador.
Por lo anterior, una labor ocasional o transitoria debe:
•
Darse en cualquier tiempo, pero no puede durar más de treinta (30) días. Sin embargo, debe
tratarse de actividades ajenas a las de la empresa.
•
Su duración debe ser inferior o igual a treinta (30) días, a diferencia de las labores extrañas,
que pueden prolongarse por un término superior a un (1) mes. No obstante, no debe tener
el carácter de permanente.
316
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•
CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Estas labores no están exentas del pago de prestaciones sociales. Además, durante el término del contrato se cancelará lo que corresponda a garantías mínimas de cualquier trabajador, desde salarios hasta indemnizaciones.
Por lo tanto, para que la labor sea transitoria u ocasional, la duración de la actividad debe ser
temporal y ajena a las actividades de la empresa, aunque no puede desconocerse que se cumple
con una prestación personal de un servicio, además de que convergen los elementos de subordinación y remuneración.
Un ejemplo de estas actividades puede ser el traslado de equipos de oficina de una sede a otra, a través de un personal de carga que se contrata directamente para que, en un término no mayor a treinta
(30) días, ejecute el traslado de los elementos y posiblemente lleve a cabo la adecuación del lugar.
Las empresas pueden valerse de los contratos de prestación de servicios y de trabajo ocasional,
accidental o transitorio para ejecutar estas labores extrañas u ocasionales. Al respecto, siempre
debe entenderse que son verdaderos contratos laborales.
Ahora bien, dependiendo de la estructura orgánica que tenga la empresa, de acuerdo con sus
jerarquías y áreas, estas requieren un personal que bien puede ser permanente o transitorio.
A manera de ejemplo se tiene el personal que podría estar compuesto por directores, jefes,
coordinadores, auxiliares y asistentes que cumplen funciones permanentes, pues sin estos la
funcionalidad de la empresa se vería afectada para cumplir con sus objetivos en la cadena de
actividades que permiten la producción de bienes y servicios.
Para ejemplificar a aquel determinado como transitorio podría suponerse el caso del personal
que contrate una empresa para que organice un archivo, actividad cuya ejecución se planeó
para ser llevada a cabo en un lapso máximo de un mes. Estos trabajadores pueden ser vinculados por medio de contratos de obra o labor.
3.6 SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Toda persona que cuenta con una vinculación legal, contractual o reglamentaria debe, según el
monto de sus ingresos, cotizar al sistema de seguridad social. En lo que concierne a los trabajadores independientes, sea que se encuentren vinculados mediante un contrato de prestación
de servicios, que lleven a cabo actividades por cuenta propia o sean rentistas de capital, tienen
la obligación de realizar aportes a dicho sistema.
El sistema de seguridad social31 comprende una serie de subsistemas a los cuales debe cotizarse
de forma separada y con base en determinados porcentajes. Dichos subsistemas son:
31. En la zona de complementos de esta publicación encontrará el archivo “30. Liquidador de aportes a seguridad social para trabajadores independientes”, el cual corresponde a una herramienta que permite el cálculo de dichos aportes de acuerdo con la normativa
vigente. Clic aquí para acceder.
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Sistema de subsidio
familiar, que se
materializa a través
de las cajas de
compensación –CCF–.
Sistema general
de riesgos
laborales
–SGRL–.
Sistema
general de
pensiones.
Volver al índice
Sistema de
seguridad
social en salud
–SG-SSS–.
A continuación, se plantearán algunas consideraciones sobre conceptos básicos como el ingreso base de cotización, los medios de pago, la afiliación colectiva y el sistema de afiliación transaccional. Posteriormente, se harán precisiones generales frente a cada uno de los subsistemas
mencionados. A su vez, se tratarán aspectos específicos, como los porcentajes de cotización,
formas de afiliación, beneficios, entre otros.
3.6.1 Ingreso base de cotización
El ingreso base de cotización –IBC– es el monto de los ingresos sobre el cual se aplica el porcentaje de cotización al sistema de seguridad social. El tope máximo del IBC es de veinticinco
(25) smmlv, de manera que un trabajador independiente no puede efectuar aportes al sistema
de seguridad social sobre una base superior a $25.000.000 (por el 2022).
El artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, o Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, establece que
los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, por cuenta propia y
rentistas de capital, con ingresos iguales o superiores a un (1) smmlv, deben cotizar al sistema
de seguridad social mes vencido sobre un IBC del 40 % del valor mensualizado del contrato o
sus ingresos, según el caso, sin incluir el IVA.
En lo concerniente a los trabajadores por cuenta propia y rentistas de capital, el artículo en
mención señala que podrán descontar de sus ingresos mensuales el valor correspondiente a las
expensas necesarias conforme al artículo 107 del ET; y sobre el resultado obtenido calcular el
40 %, que será el IBC (siempre y cuando no sea inferior a un [1] smmlv).
No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-068 de 2020,
concluyó que el artículo 244 del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1955 de 2019) desconoce el
mandato constitucional de unidad de materia (falta de relación directa entre el artículo demandado y la norma que lo contiene), toda vez que no existe un vínculo directo e inmediato entre la
regulación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación
de servicios personales, y los objetivos, metas o estrategias previstos en la ley del plan o en el
documento Bases del plan nacional de desarrollo 2018-2022.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
La Corte aplazó los efectos de la decisión hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias
siguientes (hasta el 20 de junio de 2022), contadas a partir de la notificación de esta sentencia.
En ese sentido, en aras de garantizar la efectividad del derecho fundamental a la seguridad
social consagrado en la Constitución Política, y ante el vacío normativo existente, el Ministerio
de Salud, en el Concepto 202242301432282 del 22 de julio de 2022, acudió a la figura de la reviviscencia parcial y transitoria de las normas que regulaban la materia antes de la entrada en
vigor del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.
La procedencia de la figura de reviviscencia según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aplica de la siguiente forma:
Desde hace varias décadas, la jurisprudencia
y la doctrina en Colombia se han planteado
el problema de establecer si la declaratoria de
inexequibilidad de una norma con fuerza de
ley que, a su vez, ha derogado expresa o tácita-
mente otras disposiciones, “revive” los preceptos
derogados, es decir, si produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico,
dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que
se ha llamado “reviviscencia”.
En la Sentencia C-402 de 2010, reiterada en la Sentencia C-251 de 2011, la Corte Constitucional hace un recuento de lo que ha señalado la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre este
problema jurídico, desde que fue expuesta inicialmente por el Consejo de Estado y luego por la
Corte Suprema de Justicia.
De esta manera, la Corte Constitucional indica que no es aceptable la tesis de la reincorporación automática o ipso jure de las normas derogadas por disposiciones legales que son declaradas inexequibles.
Así las cosas, se establecen unos requisitos para que pueda predicarse la reviviscencia o el resurgimiento de las normas derogadas:
a. Necesidad de asistir a los principios de justicia y seguridad jurídica: para aplicar la reviviscencia de las normas que regulaban el IBC de trabajadores independientes, deben revisarse las consecuencias que se derivarían de la reincorporación frente a los principios y
valores constitucionales.
b. Garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales: para que una
norma derogada se entienda revivida debe demostrarse la necesidad de la protección de los
derechos fundamentales, lo cual significa que, habiendo un vacío normativo, se generaría
una afectación o puesta en riesgo de estos.
c. Oportunidad para reconocer la reviviscencia de las disposiciones señaladas: la Corte no
ha establecido la obligación de hacerlo en un momento determinado y solo ha recomendado efectuar dicha declaratoria en la sentencia con la cual se declara inexequible una norma
que haya derogado expresa o tácitamente a otra.
Igualmente, la Corte reconoce que unas veces ha declarado la reviviscencia de las normas derogadas en la sentencia que declara inexequibles las disposiciones que las derogaron.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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A pesar de ello, en otros casos lo ha hecho en pronunciamientos posteriores como, por ejemplo,
en la sentencia mediante la cual se decide una demanda de inconstitucionalidad contra alguna
de las normas que presuntamente han revivido.
En todo caso, la procedencia de la reincorporación deberá analizarse en cada caso concreto a
partir de los criterios antes anotados.
Con base en lo anteriormente señalado, ante la existencia de un vacío normativo en cuanto al
ingreso base de cotización al sistema de seguridad social integral de los trabajadores independientes, resulta procedente la aplicación de la reviviscencia de los artículos 19 de la Ley 100 de
1993 y 18 de la Ley 1122 de 2007.
Lo anterior es factible en cuanto a que se cumplen las condiciones establecidas por la Corte
Constitucional para que esta opere, como a continuación se expone:
Creación de vacío
normativo
En virtud de la declaración de inexequibilidad del artículo 244 de
la Ley 1955 de 2019, se
creó un vacío jurídico
respecto de las reglas
y la determinación de
la base de cotización
al sistema integral de
seguridad social para
los trabajadores independientes, teniendo
en cuenta que en el ordenamiento no existe
actualmente ninguna
otra norma que regule
esta materia.
Vulneración
a derechos
fundamentales
Necesidad de garantizar la
supremacía de la Constitución
Con la creación del
vacío normativo, se
ponen en riesgo gravemente los derechos
fundamentales a la
salud y a la seguridad
social de todo un grupo poblacional, debido
a que el vacío jurídico
creado impide el desarrollo de principios y
valores constitucionales para la población
objeto de la norma declarada inexequible.
La norma
reincorporada es
constitucional
La reincorporación del artículo 19 de
la Ley 100 de 1993 (modificado por el
artículo 6 de la Ley 797 de 2003) y el
artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 es
indispensable para mantener el orden
jurídico y garantizar los derechos a la
salud y a la seguridad social de los trabajadores independientes.
Es de resaltar que los
artículos “revividos”
no son contrarios a la
Constitución Política;
en cambio, permiten el
desarrollo de los derechos constitucionales
a la seguridad social y
a la salud, así como los
De no ser así, se crearía un vacío ju- principios de universarídico que pone en riesgo los dere- lidad y solidaridad del
chos fundamentales; esto fue lo que sistema integral de sela Corte Constitucional quiso evitar guridad social y su sosal diferir los efectos de las sentencias tenibilidad financiera.
a 2 años.
En este mismo sentido, la declaración
de inexequibilidad inmediata podría
derivar en una afectación de derechos
y principios que conduciría a una
situación constitucionalmente más
gravosa que el mantenimiento en el
ordenamiento jurídico de la disposición acusada.
Con fundamento en lo expuesto, y tratándose de trabajadores independientes por cuenta propia y aquellos que celebren contratos diferentes a prestación de servicios, se deberá cotizar
sobre los ingresos efectivamente percibidos, pudiendo deducir las sumas que el afiliado recibe y
que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por
el artículo 107 del Estatuto Tributario –ET–.
Cabe indicar que el 5 de agosto de 2022 fue expedido el Decreto 1601, donde se precisó el
procedimiento específico que deberían agotar este tipo de trabajadores independientes (cuenta
propia y con contratos diferentes al de prestación de servicios), así:
320
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
•
Determinar el ingreso bruto.
•
Descontar los costos asociados a la actividad económica, en los términos establecidos en
el artículo 107 y siguientes del Estatuto Tributario –ET– y demás normas que regulen las
expensas realizadas en el desarrollo de cualquier actividad económica, atendiendo las exigencias para la validez de dichos documentos. No obstante, también podrá optar por aplicar
el porcentaje de costos según la actividad económica, de acuerdo con el anexo “Esquema de
presunción de costos” del decreto en referencia.
•
Sobre dicho resultado se deberá calcular y efectuar el aporte correspondiente al sistema de
seguridad social integral.
Con lo anterior surge el interrogante de si, entonces, para estos trabajadores independientes
deja de aplicar el 40 % sobre la utilidad calculada, por lo que a través de las líneas de atención
al usuario de la UGPP se realizó la respectiva consulta el 16 de agosto de 2022, teniendo como
respuesta que efectivamente estos actores solo deberán calcular sus aportes sobre la utilidad sin
sacar el 40 %.
Por otra parte, tratándose de trabajadores independientes que celebren contratos de prestación de servicios, atendiendo lo dispuesto en el primer inciso del artículo 18 de la Ley 1122
de 2007, se deberá cotizar sobre una base de cotización máxima de un 40 % del valor mensualizado del contrato.
Asimismo, hay que agregar que el pasado 2 de agosto de 2022 se profirió el Concepto Unificado
08SE2022230000000035861, expedido por el Ministerio del Trabajo, en el cual se dio el aval a la
reviviscencia del artículo en comento y, adicionalmente, se dejó por sentado que la cotización
debía seguir haciéndose mes vencido, toda vez que así lo dispone el artículo 3.2.7.6 del Decreto
780 de 2016. Este aspecto fue ratificado por el Decreto 1601 de 2022.
Debe recordarse que la base de cotización a los sistemas generales de pensiones, seguridad
social en salud y riesgos laborales debe ser la misma, sin que el IBC pueda ser inferior a un (1)
smmlv, ni superior a veinticinco (25) smmlv.
3.6.2 Medio de pago de aportes al sistema de seguridad social
Los trabajadores independientes deben realizar el pago de sus cotizaciones al sistema de seguridad social mediante la Pila, regulada a partir del artículo 3.2.3.1 del Decreto 780 de 2016. Esta
plantilla es el mecanismo mediante el cual se hace efectivo el pago de aportes a seguridad social
y obligaciones parafiscales, los cuales se clasifican en una serie de categorías, según el tipo de
cotizante, a saber:
•
“E”: empleados.
•
“Y”: independientes en empresas.
•
“A”: cotizantes con novedad de ingreso.
•
“I”: independientes.
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•
“S”: empleados del servicio doméstico.
•
“M”: mora.
•
“N”: correcciones.
•
“H”: madres sustitutas.
•
“T”: empleados de entidades beneficiarias del sistema general de participaciones.
•
“F”: pago de aporte faltante por parte de empleador a trabajador de entidades beneficiarias
del sistema general de participaciones.
•
“J”: pago de seguridad social en cumplimiento de sentencias judiciales.
•
“X”: pago de empresa liquidada.
•
“U”: UGPP para pago a terceros.
•
“K”: estudiantes.
•
“O”: obligaciones determinadas por la UGPP.
•
“B”: planilla del piso de protección social.
3.6.2.1 Tipo de planilla para utilizar según el tipo de trabajador
Como fue mencionado, la Pila comprende varias categorías, de las cuales dos corresponden a
los trabajadores independientes. Estas son la planilla “Y”, dirigida a trabajadores independientes de empresas con contrato de prestación de servicios, y la planilla “I” para independientes,
las cuales se estudiarán a continuación:
a. Planilla “Y” – Independientes empresas
El artículo 2 de Resolución 3016 de 2017 determina que la planilla Y – Independientes empresas
debe ser utilizada cuando el contratante, persona jurídica de carácter público o privado, realice
los aportes a seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales, CCF y FSP) de los trabajadores
independientes que:
•
Tenga vinculados a través de contratos de prestación de servicios de carácter civil, comercial
o administrativo con una duración superior a un (1) mes, y cuando la actividad que prestará
el trabajador se encuentre clasificada en nivel de riesgo IV o V.
•
Desarrollen una actividad que se encuentre definida de forma precisa en lo que respecta al
tiempo, modo y lugar.
Estos aportes deberá realizarlos sobre el tipo de cotizante 59 – “Independiente con contrato de
prestación de servicios superior a 1 mes”. Respecto a este punto, conviene precisar que este tipo
de cotizante tiene habilitada la opción del aporte a CCF.
No obstante, el contratante puede realizar este aporte siempre que el trabajador lo autorice para
ello, debido a que, como fue mencionado, es opcional para el trabajador independiente.
322
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
A su vez, el artículo en mención determina que este tipo de planilla debe ser utilizada, entre otros, por:
•
El contratante, cuando deba retener el pago al contratista para realizar los aportes a seguridad social, en el evento en que este último incumpla su obligación de llevar a cabo el pago
de dichos aportes, según lo dispone el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 26 de
la Ley 1393 de 2010.
Para efectos de lo anterior, deberá utilizar el tipo de cotizante 59 – Independiente con contrato de prestación de servicios superior a 1 mes ”.
•
Las agremiaciones, asociaciones o congregaciones religiosas autorizadas por el Ministerio
de Salud y Protección Social para realizar los aportes a seguridad social de los trabajadores
independientes. En lo que respecta al pago de aportes a través de estas entidades, se tiene
que deben utilizar el tipo de cotizante 16 – “Independiente agremiado o asociado ” y 57 –
“Independiente voluntario a riesgos laborales”.
b. Planilla “I” - Independientes
La planilla “I” – Independientes debe ser utilizada por aquellos trabajadores independientes sin contrato
de prestación de servicios (cuenta propia y rentistas de capital), y por los que tengan suscrito uno o
más contratos de prestación de servicios de carácter civil, comercial o administrativo superiores a un
(1) mes, en los cuales la actividad por realizar se encuentre clasificada en los niveles de riesgo I, II o III.
Mediante esta planilla el independiente con contrato de prestación de servicios deberá realizar
sus aportes a través del tipo de cotizante 59 – “Independiente con contrato de prestación de
servicios superior a un mes”.
En lo que concierne al trabajador por cuenta propia y rentista de capital, ambos deben realizar
sus aportes con el tipo de cotizante 3 – “Independiente” o 57– “Independiente voluntario al
sistema de riesgos laborales”, según sea el caso, como se indicará más adelante.
Conviene mencionar que esta planilla debe ser utilizada, a su vez, por el trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, aunque el nivel de riesgo de la actividad sea IV
o V, cuando el contratante no realice los aportes a salud y pensión por él, tal como se dispone a
través del artículo 2 de la Resolución 3016 de 2017:
Respecto de los contratistas para los cuales su
contratante no cancele por intermedio de esta
planilla los aportes a los sistemas generales de
salud y pensiones, aquellos lo deberán hacer a
través de la planilla l “Planilla Independientes”,
de conformidad con la normatividad vigente.
(El subrayado es nuestro).
No obstante, se reitera que cuando el nivel de riesgo sea IV o V, el contratante sigue teniendo la
obligación del pago del aporte.
Por otra parte, respecto a esta planilla, la norma señala que el trabajador independiente no podrá realizar pagos por otros trabajadores, sino solo por sí mismo, excepto cuando los aportes se
realicen sobre uno de los siguientes tipos de cotizante:
•
40 – “Beneficiario de UPC adicional”.
•
43 – “Cotizante a pensiones con pago por tercero”.
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Planilla según la calidad de trabajador independiente
Dicho lo anterior, se tiene entonces que, según el tipo de trabajador, el independiente debe realizar sus aportes mediante el uso de la siguiente planilla y tipo de cotizante:
Tipo de trabajador
Prestador de servicios
Planilla
Tipo de cotizante
• “Y” – Independientes empresas:
cuando el contratante realice los
aportes a seguridad social del con- • Número 59: independiente con contratratista.
to de prestación de servicios superior a
1 mes.
• “I” – Independientes: cuando el contratista realice por sí mismo los aportes a seguridad social.
• Número 3: en el caso de que solo vaya a
realizar aportes a salud y pensión.
Cuenta propia
• “I” – Independientes.
• Número 57: en el caso de que opte por
realizar aportes a riesgos laborales. A
este tipo de cotizante también se le permitirá realizar aportes a salud y pensión.
• Número 3: en el caso de que solo vaya a
realizar aportes a salud y pensión.
Rentista de capital
• “I” – Independientes.
• Número 57: en el caso de que opte por
realizar aportes a riesgos laborales. A
este tipo de cotizante se le permitirá realizar también aportes a salud y pensión.
En lo que concierne a los aportes a caja de compensación familiar –CCF–, en la Pila, y dependiendo del operador, se encuentra habilitada la opción “sin caja de compensación familiar”
en caso de que el trabajador no decida realizar este aporte. En la Pila que no se encuentre esta
opción simplemente no se escoge o se escribe el nombre de la CCF cuando sea solicitado, y se
continúa con la liquidación de los aportes.
Por su parte, el aporte al fondo de solidaridad pensional se genera automáticamente en el evento en que, como se mencionó anteriormente, el IBC del trabajador supere los cuatro (4) smmlv.
Se tiene entonces que lo que diferencia a grandes rasgos la planilla “Y” de la “I” es quién realiza
el pago de los aportes a seguridad social y el nivel de riesgo de la actividad. Es decir, el contratante puede realizar los aportes a seguridad social del trabajador independiente con contrato de
prestación de servicios usando la “Y”, siempre que sea persona jurídica y el nivel de riesgo de la
actividad sea IV o V. En sentido contrario, no podrá realizarlos cuando la actividad del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios se encuentre clasificada en riesgo I,
II o III, caso en el cual le corresponderá realizar los aportes al trabajador mismo mediante “I”.
Esto último también aplica para el trabajador por cuenta propia y el rentista de capital.
3.6.2.2 Presentación de la Pila al contratante
El artículo 1.2.4.1.7 del Decreto 1625 de 2016 establece que para la deducción en el impuesto
de renta y complementario por concepto de pago de aportes a seguridad social, realizados por
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
personas naturales que no tengan origen en una relación laboral o legal y reglamentaria, deberá
adjuntarse la copia de la Pila o el documento de pago.
A su vez, este artículo dispone que el contratante deberá verificar que dichos aportes sean realizados sobre los ingresos obtenidos por el contratista según las normas vigentes que regulan los
porcentajes de pago al sistema de seguridad social.
El parágrafo del artículo en mención dispone que la obligación de solicitar la Pila o documento
de pago para la deducción en el impuesto de renta no será procedente cuando el valor mensual
del contrato sea inferior a un (1) smmlv.
Lo anterior podría obedecer a que la ley establece que la base mínima de aportes a seguridad
social es de un (1) smmlv (artículo 5 de la Ley 797 de 2003), por lo tanto, las personas que devenguen un monto inferior no se encuentran obligadas a realizar los aportes.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que este año entró en vigor el piso de protección social, en
el que deben encontrarse vinculados los trabajadores independientes con ingresos mensuales
inferiores a un (1) smmlv para realizar aportes a seguridad social. Dado esto, podría suponerse
que ahora deberá presentarse la Pila o documentos de pago a los contratantes.
3.6.2.3 Modalidades para el pago de aportes
Como se mencionó en apartados anteriores, la ley comprende dos modalidades para el pago de
aportes al sistema de seguridad social mediante la Pila, a saber:
a. Planilla asistida: bajo esta modalidad el operador de la Pila liquida los aportes y el trabajador independiente cancela el valor correspondiente de manera presencial a través de las
entidades bancarias vinculadas al operador, mediante un pin o factura enviada por medio
del correo electrónico del trabajador o en forma física.
b. Planilla electrónica: con esta modalidad el trabajador independiente liquida y paga por
medio de la plataforma virtual del operador el valor de sus aportes.
Respecto a este punto, resulta importante mencionar que los trabajadores independientes con un
IBC de entre cuatro (4) y cinco (5) smmlv deben utilizar la planilla electrónica para el pago de
la seguridad social, según lo dispone el numeral 2 del artículo 3.2.3.9 del Decreto 1765 de 2017.
Por su parte, el inciso 2 del numeral en mención establece que los trabajadores independientes
con un IBC inferior a dos (2) smmlv y aquellos con un IBC igual a dos (2) smmlv e inferior a
cuatro (4) smmlv, residentes en municipios de categorías 5 y 6, podrán utilizar cualquier modalidad de planilla, sea asistida o electrónica.
3.6.2.4 Fechas límites para pagar los aportes
El artículo 3.2.2.1 del Decreto 1990 de 2016 indica las fechas límite para pagar los aportes al
sistema de seguridad social. Dichas fechas se determinan con base en los últimos dígitos de la
cédula del trabajador independiente, tal y como se señala en la siguiente tabla:
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Día hábil del mes
Dos últimos dígitos del NIT o documento
de identificación
2.°
00 al 07
3.°
08 al 14
4.°
15 al 21
5.°
22 al 28
6.°
29 al 35
7.°
36 al 42
8.°
43 al 49
9.°
50 al 56
10.°
57 al 63
11.°
64 al 69
12.°
70 al 75
13.°
76 al 81
14.°
82 al 87
15.°
88 al 93
16.°
94 al 99
Respecto a las instrucciones de la tabla anterior, se debe precisar que el día en que el trabajador
independiente debe realizar el pago de los aportes no es ese día en sentido literal, sino que corresponde al día hábil del mes.
3.6.2.5 Tratamiento de la seguridad social en períodos de inactividad
El artículo 2.1.6.3 del Decreto 780 de 2016 indica que cuando un trabajador independiente no reúna
los requisitos para continuar cotizando, por ejemplo, debido a que no cuenta con ingresos mensuales
por terminación del contrato o porque un inmueble que tenía arrendado fue desocupado, deberá registrar en la Pila la novedad de retiro a más tardar dentro de los cinco (5) días del mes siguiente a la terminación del contrato, la cual se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización.
Ejemplo:
Un trabajador realizó el pago de la cotización en mayo de este año y presentó el reporte de
novedad de retiro el día 20 del mismo mes. Según establece la ley, no se entendería retirado del
sistema hasta que terminase mayo. Por otra parte, en caso de que el trabajador registrara dicha
novedad el 3 de junio, el retiro se haría efectivo de forma inmediata.
En caso de que el trabajador no realice la novedad de retiro dentro de dicho término, el artículo
en mención establece que deberá realizarse el pago completo de la cotización del mes siguiente.
Frente a esto, debe tenerse en cuenta qué procedimiento aplica en caso de que el trabajador
no cuente con los ingresos para continuar cotizando; si, por el contrario, cuenta con dichos
recursos, podrá cotizar sobre la base de un (1) smmlv, o en el piso de protección social si puede
realizarlo con un valor inferior.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
3.6.3 Afiliación colectiva al sistema de seguridad social
Para afiliarse al sistema de seguridad social, los trabajadores independientes que deseen ahorrarse
el trámite que conlleva dicho procedimiento pueden acudir a la figura de la afiliación colectiva.
Dicha figura es un mecanismo a través del cual los trabajadores independientes se vinculan de
manera voluntaria al sistema de seguridad social, realizan los respectivos aportes y reportan
novedades en sus contratos o en relación con el contratante mediante un intermediario que
puede ser una asociación, agremiación o comunidad religiosa.
Dichas entidades intermediarias se encargan de realizar las gestiones necesarias ante los fondos de pensiones, entidades prestadoras de salud –EPS–, administradoras de riesgos laborales
–ARL– y/o cajas de compensación familiar –CCF–.
3.6.3.1 Agremiaciones autorizadas
Con el fin de que los trabajadores independientes no depositen e inviertan sus recursos en organizaciones no autorizadas, el Ministerio de Salud y Protección Social ofrece un listado oficial
de las que cuentan con su aval, categorizadas por departamentos.
Actualmente, según los resultados que arroja la página del Minsalud, a nivel nacional se encuentran autorizadas:
a. Una agremiación en el departamento de Antioquia.
b. Quince asociaciones, de las cuales cuatro se encuentran en el Valle del Cauca.
c. 189 comunidades religiosas, de las cuales siete se encuentran en el Valle del Cauca.
Es importante que los trabajadores independientes conozcan a cabalidad este listado, junto con
el nombre de las organizaciones en las que puedan estar interesados, para que no sean objeto
de fraudes, pues algunas de estas ofrecen servicios de intermediación a muy bajos costos y en
la mayoría de los casos resultan ser fraudulentas. Por lo tanto, si se decide acudir a dichas organizaciones para realizar los aportes a seguridad social, se puede solicitar la autorización del
Ministerio de Salud y Protección Social que cada una de ellas deberá tener a disposición.
3.6.4 Sistema de afiliación transaccional
El sistema de afiliación transaccional –SAT–, creado a través del Decreto 2353 de 2015, es una
plataforma virtual dispuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la cual
se registran y consultan datos sobre la información básica complementaria, así como sobre
asuntos relacionados con la afiliación y novedades en el sistema general de seguridad social en
salud –SG-SSS–.
Este sistema permite consultar la información referente al estado de pagos de las cotizaciones
e interopera (capacidad que tiene un sistema para funcionar con otros sistemas existentes)
con la Pila.
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El SAT se implementó en principio para el manejo de datos del SG-SSS. No obstante, por medio
de la Resolución 2389 de 2019 y el Decreto 1818 de 2019, el Minsalud integró a esta plataforma
el sistema general de riesgos laborales –SGRL–, de pensiones y el de subsidio familiar. Esto
supone que ahora los empleadores, trabajadores independientes, instituciones educativas, entre
otros, deberán afiliarse y realizar el reporte de novedades a dichos sistemas mediante el SAT.
Pese a lo anterior, las normas en mención disponen que se podrá continuar con la afiliación y el
reporte de novedades directamente en las entidades en las que se encuentren los afiliados, es decir,
a través de las EPS, fondos de pensiones, administradoras de riesgos laborales, entre otros.
De todo lo expuesto se puede concluir entonces que en dicha plataforma se podrá encontrar la
información de la afiliación, cotización y novedades que reportan los actores del sistema (empleadores, trabajadores independientes, etc.), ya sea que suministren la información a dicho
sistema o a las entidades a las que se encuentren afiliados.
¿Qué efectos tiene la integración de dichos sistemas en el SAT?
La inclusión de dichos sistemas al SAT supone la integración tripartita del sistema de seguridad
social, lo cual facilita el registro (afiliación) y consulta de la información consignada en ellos, y
el reporte de novedades por parte de los cotizantes (empleadores, trabajadores independientes,
etc.) en lo que respecta a:
•
Ingreso.
•
Licencias de maternidad y paternidad no remuneradas.
•
Incapacidades
•
Vacaciones.
•
Suspensiones.
•
Traslados.
•
Movilidades.
•
Retiros.
Este mecanismo de afiliación le permite al Estado (mediante las EPS, ministerios de Salud y
Protección Social, Hacienda y Crédito Público y del Trabajo), a la Superintendencia de Salud,
a las entidades administrativas (UGPP, Migración Colombia) y a la Registraduría Nacional del
Estado Civil tener el control sobre lo que pasa con los afiliados al sistema, mediante la función
interoperacional del SAT.
3.6.4.1 Beneficios de la inclusión de los sistemas en el SAT
Como fue mencionado anteriormente, el SAT permite la afiliación y consulta en línea de los
afiliados al sistema de seguridad social, es decir, las personas pueden consultar el estado de su
afiliación o novedades en dichos sistemas desde un computador o dispositivo móvil.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Dado lo anterior, los cotizantes, afiliados, entre otros, ya no deben acudir personalmente a la
EPS, ARL, fondo de pensiones o caja de compensación familiar para solicitar información, por
ejemplo, respecto a su estado de afiliación, traslado de EPS, aportes al fondo pensional, entre
otros, lo cual podría demorar varios días o meses. En su lugar, podrán realizar dichas consultas
a través de internet.
Al respecto, es válido tener presente que, según se establece a través de los incisos 5 y 6 del
mencionado artículo 2.1.2.1 del Decreto 780 de 2016, la información reportada a través de
la plataforma del SAT contará con la garantía de la Ley 1582 de 2012 o ley de protección de
datos. Esto para evitar que la información registrada por los usuarios sea suplantada o se
cometa fraude con esta.
3.6.4.2 Afiliación al SAT
Respecto de la información que se maneja dentro del sistema, se han buscado mecanismos de
protección para que los usuarios gocen de las garantías de ser reconocidos como los dueños de
la información suministrada al momento del registro en la base de datos.
Atendiendo a lo dicho, se tiene entonces que para crear un usuario en el SAT se deberá contar
con datos personales y confidenciales para el efecto.
Antes de crear el usuario se debe contestar una serie de interrogantes, los cuales tienen como
fin verificar la identidad de la persona. Estas preguntas corresponden a datos personales como:
a. Tipos de cuenta que ha tenido en ciertas entidades financieras.
b. Número de abonados telefónicos que ha usado en los últimos años.
c. Direcciones o domicilios de residencia.
Los datos que se deba ingresar a la plataforma se podrán complementar con soportes documentales en formato PDF.
Una vez haya se creado la cuenta, se le asignará un usuario y contraseña, que a su vez serán enviados al correo electrónico, el cual previamente debió haber suministrado durante el proceso
de inscripción. Respecto a esto, se debe tener en cuenta que solo se podrá asignar un correo
electrónico por afiliado.
La información aportada será plenamente verificada con los datos que anteriormente se hayan
dado ante el diligenciamiento de la inscripción en la EPS, en el evento en que el usuario ya se
encuentre afiliado o registrado a esta.
Dicho lo anterior, es importante que la validación de la información sea veraz y concisa para
evitar el rechazo de la solicitud.
¿Quiénes deben estar registrados en el SAT?
Al SAT deben aportar su información:
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
•
Empleadores.
•
Trabajadores (afiliar a sus beneficiarios).
•
Pensionados.
•
Trabajadores independientes.
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Por ejemplo, el empleador debe reportar la información al SAT en caso de que alguno de sus
empleados haya cambiado de domicilio o alguno de sus datos personales, o de los datos de
registro de sus beneficiarios; tal es el caso del cambio de tarjeta de identidad a cédula de ciudadanía, situación que es indispensable reportar al sistema para efectos de tener al día la información correspondiente.
3.6.5 Cotización al sistema general de salud por parte de trabajadores independientes
Como se mencionó en apartados anteriores, el sistema de seguridad social en salud –SG-SSS–
es aquel a través del cual el Gobierno nacional brinda las condiciones para la atención en salud
a los habitantes del territorio. El acceso a este sistema se materializa a través de la afiliación a
una institución prestadora de salud –EPS–.
El SG-SSS funciona mediante dos regímenes de afiliación, a saber:
a. Régimen contributivo: en este régimen deben estar afiliadas todas aquellas personas que
tengan capacidad de pago, es decir, que cuentan con ingresos para efectuar la cotización.
b. Régimen subsidiado: hacen parte de este régimen aquellas personas que no cuentan con
los ingresos para cubrir el pago de la cotización.
En lo que concierne a la afiliación de los trabajadores independientes al SG-SSS, el artículo 157
de la Ley 100 de 1993 establece:
Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.
(…) Existirán dos tipos de afiliados al sistema
general de seguridad social en salud:
1. Los afiliados al sistema mediante el régimen
contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públi-
cos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas
personas deberán afiliarse al sistema mediante
las normas del régimen contributivo de que trata
el capítulo I del título III de la presente ley.
(El subrayado es nuestro).
Dado lo anterior, se tiene entonces que los trabajadores independientes con capacidad de pago,
es decir, que perciban ingresos superiores a un salario mínimo mensual legal vigente, les asiste
la obligación legal de realizar aportes al régimen contributivo del SG-SSS.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Beneficios
Al realizar los aportes al SG-SSS un trabajador independiente se hace acreedor de una serie de
beneficios, entre otros:
Servicios requeridos en salud por urgencias, citas prioritarias, medicina general, especialistas, entre otras.
Práctica de procedimientos quirúrgicos.
Reconocimiento económico de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.
3.6.5.1 Documentos requeridos para la afiliación
Entre los documentos solicitados por una EPS para adelantar el proceso de afiliación se encuentran:
a. Formulario de afiliación debidamente diligenciado y firmado por el cotizante, el cual puede
adquirir en los puntos de atención de las EPS.
b. Declaración de salud de todo el grupo familiar, es decir, debe aportar los datos de los integrantes de su grupo familiar, a quienes incluirá como beneficiarios.
c. Fotocopia del documento de identidad del cotizante y beneficiarios.
d. Carta de derechos y deberes del afiliado y del paciente, y carta de desempeño.
Estos documentos, al igual que el formulario de afiliación, son entregados en el punto de atención de las EPS.
Porcentaje de cotización
El aporte al SG-SSS para un trabajador independiente es del 12,5 %, porcentaje que debe liquidarse una vez se haya determinado el 40 % del valor mensualizado del contrato (trabajador independiente con contrato de prestación de servicios).
Debe tenerse en cuenta que para el caso de los independientes por cuenta propia y con contrato
diferente al de prestación de servicios, de acuerdo con el Decreto 1601 de 2022 y la directriz otorgada por la UGPP a través de las líneas de atención al usuario, el aporte deberá ser calculado sobre
los ingresos brutos menos los respectivos costos; es decir, sin calcular un 40 % adicional.
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GUÍA SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA
TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Ejemplo. Liquidación del monto del aporte para trabajadores independientes con prestación de servicios.
Un trabajador independiente suscribe un contrato de prestación de servicios por valor de
$15.000.000 con una duración de tres (3) meses. Lo primero que se debe hacer es determinar el
valor mensual del contrato, así:
$15.000.000/3 = $5.000.000
Una vez determinado dicho valor se procede a calcular el IBC de la siguiente manera:
$5.000.000 × 40 % = $2.000.000
Se tiene entonces que este trabajador debe realizar su aporte sobre la base de $2.000.000. Ahora debe
sustraer de este último valor el porcentaje de cotización a salud, como se presenta a continuación:
$2.000.000 × 12,5 % = $250.000
Así, el monto de cotización al SG-SSS de este trabajador es de $250.000, y lo deberá liquidar a
través de la Pila.
3.6.5.2 Licencia de paternidad en contratos de prestación de servicios
Podrán acceder a la licencia de paternidad los trabajadores que cumplan con lo dispuesto en el
artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016, norma que consagra que las personas vinculadas a
través de un contrato de prestación de servicios también tienen derecho a que se les reconozca
la licencia de paternidad, la cual debe ser cancelada por la EPS.
Al respecto, según la Superintendencia de Salud (ver fallo número 1-2016-070000 [J-20160954]), la licencia de paternidad debe pagarse una vez el trabajador haya cotizado al menos dos
(2) semanas previas al parto. Anteriormente el trabajador debía cotizar durante todo el período
de gestación para acceder a este beneficio.
La licencia de paternidad es un beneficio al que tiene derecho el trabajador cotizante, con ocasión de los hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente. Esta licencia tiene como fin
que el padre pueda estar al lado de su hijo durante los primeros días del nacimiento.
Mediante la Ley 2114 de 2021 se establece que el cónyuge o compañero permanente tiene derecho a dos (2) semanas calendario de licencia remunerada de paternidad, los cuales empezarán a
contar a partir del día de nacimiento. En caso tal de que la madre no sea la cónyuge o compañera permanente del trabajador, la Corte Constitucional establece que este no es un impedimento
para acceder a la licencia, pues considera que “padre es padre, sin importar el vínculo que tenga
con la madre.” Por lo anterior, el trabajador tiene derecho a este beneficio si se da esta situación,
debido a que solo se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a. Que el niño nazca vivo.
b. Haber cotizado dos (2) semanas previas a la fecha del parto.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
c. Registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse ante la EPS dentro de los treinta (30)
días siguientes al nacimiento del menor.
d. Estar al día en el pago de los aportes antes del nacimiento.
3.6.5.3 Contrato de prestación de servicios durante un período de incapacidad
Un trabajador dependiente es incapacitado durante sesenta (60) días, plazo en el cual firma un
contrato por prestación de servicios con otra empresa para la realización de una labor específica,
y realiza, además, los respectivos aportes. ¿Es esto legal? ¿Alguna de las empresas contratantes
podría exponerse a una sanción?
Durante un período de incapacidad toda persona se encuentra obligada a cumplir con el tiempo de reposo necesario para la rehabilitación de su salud. Esto último, con el objetivo de retornar a sus actividades laborales regulares de manera satisfactoria y que además no se afecte en
mayor medida su condición física, psíquica y emocional.
La novedad de una incapacidad debe ser reportada inmediatamente una vez el trabajador entre
en dicha condición. Es decir, el trabajador debe notificar al empleador y, a su vez, reportar la
novedad a la EPS.
Para entrar en materia, se supondrá que el tema en cuestión hace alusión a una incapacidad
de origen común. En este evento, si el trabajador tiene de antemano un contrato de prestación
de servicios, lo ideal sería que también se reportara dicha situación al contratante, ya que no
realizar el correspondiente reporte generaría un conflicto en la EPS, toda vez que se estaría
cobrando el auxilio por incapacidad como dependiente y, a su vez, realizando aportes como independiente. No obstante, no existe norma alguna que prohíba que un trabajador incapacitado
realice aportes como independiente estando en estado de incapacidad, por lo cual sería válido
bajo la máxima del derecho que expresa que lo que no está prohibido se encuentra permitido.
Aunado a lo anterior, en lo referente a la legalidad de prestar servicios como independiente
durante un período de incapacidad, no existe norma en el ordenamiento laboral que impida a
un trabajador en dicho período celebrar o continuar con la ejecución de contratos de prestación
de servicios o con terceros empleadores.
Sin embargo, si el empleador se entera de que el trabajador se encuentra realizando labores
como independiente en un período de incapacidad, aunque no tengan relación directa con
las actividades que realiza en la empresa, puede terminar el contrato de trabajo, ya que este (el
trabajador) no estaría siguiendo las indicaciones de reposo prescritas por la EPS, causal justa de
despido contemplada en el numeral 12 del artículo 62 del CST:
Artículo 62. Terminación del contrato por
justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
(…)
12. La renuencia sistemática del trabajador a
aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del
empleador o por las autoridades para evitar
enfermedades o accidentes.
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Además, no resulta congruente que un trabajador debiendo estar en período de recuperación,
se encuentre laborando, así sea como independiente.
Otra situación podría presentarse en caso de que la incapacidad sea de origen laboral y el contratante exija al trabajador el pago del aporte a la ARL. Evidentemente, el trabajador no realizará los aportes, dado que, se supone, se encuentra en período de incapacidad (recuerde que
un trabajador con varios empleadores o contratos debe estar afiliado a una sola ARL), lo que
podría producir la pérdida de su contrato de prestación de servicios por no notificar y reportar
al contratante la incapacidad laboral. Así pues, el trabajador estaría incurriendo, más que en
una falta legal, en una falta ética.
Se concluye entonces que no está prohibido expresamente que un trabajador dependiente labore durante un período de incapacidad por prestación de servicios. Pese a ello, debe evitar caer
en este tipo de situaciones que puedan poner en riesgo su salud y su trabajo, ya que, se reitera,
no cumplir con las indicaciones médicas es una justa causa de terminación del contrato.
3.6.6 Cotización al sistema general de pensiones
Como se expresó en el apartado 2.4.4, el sistema general de pensiones, regulado a partir del
artículo 10 de la Ley 100 de 1993, tiene como finalidad garantizar a la población protección
contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o la muerte a través del reconocimiento
de una pensión y determinadas prestaciones consagradas en la ley.
Este sistema se encuentra conformado por dos regímenes: régimen de prima media con prestación definida –RPM– y régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS–.
3.6.6.1 Porcentaje de cotización al sistema de pensión
El porcentaje sobre el cual un trabajador independiente debe cotizar al sistema de pensiones es
del 16 %, el cual, como fue mencionado líneas atrás, se debe determinar una vez se haya establecido el 40 % del valor mensualizado del contrato (trabajador independiente con contrato de
prestación de servicios). Para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato
diferente al de prestación de servicios procederá el aporte sobre la utilidad (ingresos brutos
menos costos soportados) sin calcular el 40 %.
Ejemplo:
Para conocer cómo determinar el monto de este aporte en el caso de un trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, se ilustrará la operación a través del siguiente
ejemplo:
Un trabajador independiente tiene un contrato de prestación de servicios por un valor de
$20.000.000 durante cinco (5) meses.
Lo primero que debe hacer es determinar el valor mensual del contrato, así:
$20.000.000/5 = $4.000.000
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Una vez conocido el valor mensual del contrato, deberá determinar el IBC:
$4.000.000 × 40 % = $1.600.000
Se tiene entonces que debe realizar el aporte al sistema de pensión sobre $1.600.000.
Ahora, debe establecer el valor de la cotización, de la siguiente manera:
$1.600.000 × 16 % = $256.000
En este orden de ideas, dicho trabajador debe realizar la cotización al sistema de pensiones por
un valor de $256.000 mensuales mediante la Pila, durante el tiempo que dure el contrato.
3.6.7 Aporte al fondo de solidaridad pensional
El fondo de solidaridad pensional –FSP– tiene como objeto contribuir a cierto grupo de personas que no cuentan con acceso a los beneficios de pensión, por sus características o porque sus
ingresos mensuales son inferiores a 1 salario mínimo.
3.6.7.1 Tarifas aplicables a los trabajadores independientes
En el caso de los trabajadores independientes, el valor de este aporte varía dependiendo del
ingreso base de cotización –IBC– y empieza a causarse después de los cuatro (4) smmlv. Los
artículos 27 de la Ley 100 de 1993 y 2.2.3.1.9 del Decreto 1833 de 2016 señalan los siguientes
porcentajes de contribución, dependiendo del nivel de cotización:
IBC
Porcentaje
Igual o mayor a 4 y menor de 16 smmlv
1,0 %
Igual o mayor a 16 y hasta 17 smmlv
1,2 %
Mayor a 17 y hasta 18 smmlv
1,4 %
Mayor a 18 y hasta 19 smmlv
1,6 %
Mayor de 19 y hasta 20 smmlv
1,8 %
Mayor a 20 smmlv y en adelante
2,0 %
Así, si el IBC no alcanza los cuatro (4) smmlv, el trabajador independiente no estará obligado a
pagar ningún aporte al fondo de solidaridad pensional.
Ejemplo 1. Liquidación de aporte al FSP por parte de un trabajador por cuenta propia.
Un trabajador cuenta propia presta servicios de transporte público y percibe ingresos por
$15.000.000 mensuales.
Antes de proceder a liquidar el valor de dicho aporte puede deducir de sus ingresos el valor de
las expensas o gastos en los que deba incurrir para la prestación de sus servicios. Los siguientes
son los importes que se encuentran debidamente soportados:
•
Gasolina: $850.000.
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•
Contratación de ayudante: $1.500.000 (comprende salario y aportes a seguridad social).
•
Otros gastos (reparación mecánica, compra de repuestos, etc.): $800.000.
Ahora, se toma el valor de los honorarios y se restan las expensas mencionadas:
$15.000.000 - $850.000 - $1.500.000 - $800.000 = $11.850.000
Sobre el valor resultante se debe determinar el valor destinado al FSP.
A este trabajador le asiste la obligación de aportar al FSP un porcentaje del 1 %, toda vez que su
IBC corresponde a 11,85 smmlv. El cálculo por efectuar es el siguiente:
$11.850.000 × 1 % = $118.500
Se tiene entonces que le corresponde aportar al FSP un monto de $118.500.
Ejemplo 2. Liquidación de aporte al FSP por parte de un trabajador con contrato por prestación de servicios.
Supóngase el caso de un trabajador con contrato de prestación de servicios con una duración
de cuatro meses por valor de $30.000.000.
Lo primero que debe llevarse a cabo es determinar el valor mensualizado del contrato, así:
$30.000.000/4 = $7.500.000
Ahora debe determinarse el IBC de dicho valor:
$7.500.000 × 40 % = $3.000.000
El IBC calculado corresponde a tres (3) smmlv. Por lo tanto, se entiende que a este trabajador
no se le configura la obligación de realizar aportes al fondo de solidaridad pensional.
3.6.8 Cotización al sistema de riesgos laborales
Una administradora de riesgos laborales –ARL– es la encargada de cubrir monetariamente los
gastos generados por accidentes de trabajo y enfermedades de origen laboral. Este sistema se
encuentra regulado a través del Decreto Ley 1295 de 1994, norma mediante la cual se determina la organización y administración del sistema de riesgos profesionales.
En lo que respecta a la obligación de afiliarse a este sistema por parte de los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios, esta disposición se encuentra regulada
a través del Decreto 723 de 2013. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante un
documento denominado “Aseguramiento de riesgos laborales”, describe una serie de condiciones generales que deben cumplir los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios para la vinculación a dicho sistema. Entre tales condiciones se encuentran
las siguientes:
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
La afiliación debe ser realizada a través del contratante (artículo 5 del Decreto 723 de 2013).
No obstante, el contratista es libre de escoger la ARL a la que quiere pertenecer (artículo 4 del
mismo decreto).
Cuando el contratista cuenta con más de un contrato no puede afiliarse a distintas ARL; solo a
una (parágrafo del mencionado artículo 4).
Si el trabajador dependiente (vinculado mediante contrato de trabajo) celebra contratos de
prestación de servicios, debe realizar las cotizaciones a la ARL a la cual se encuentre afiliado
por medio de la empresa.
3.6.8.1 Porcentaje de la cotización por parte de los trabajadores independientes
Para determinar el nivel de riesgo y el porcentaje de cotización, puede usarse como guía la
siguiente tabla:
Nivel de riesgo
Porcentaje de
cotización
I
0,522 %
Trabajos de oficina.
$5.220
II
1,044 %
Manufactura: fabricación de tapetes, tejidos, etc.
$10.440
III
2,436 %
Manufactura: fabricación de agujas, alcohol, etc.
$24.360
IV
4,350 %
Manufactura: fabricación de
aceites, vidrios, servicios de
transporte.
$43.500
V
6,960 %
Manejo de asbestos, arenas, etc.
$69.600
Actividades
Cotización sobre salario
mínimo 2022
Ejemplo 1. Liquidación del monto de la cotización.
Supóngase el caso de un trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, con una
duración de seis (6) meses por valor de $50.000.000, contratado para la elaboración de productos de
cuero. Para llevar a cabo la liquidación de este aporte deben seguirse los siguientes pasos:
Primero, se debe mensualizar el valor del contrato:
$50.000.000/6 = $8.333.333
Una vez calculado dicho valor, se procede a determinar el IBC de la siguiente manera:
$8.333.333 × 40 % = $3.333.333
Ahora bien, sobre el valor resultante se aplica el porcentaje de cotización, que en este caso en
particular asciende al nivel III, así:
$3.333.333 × 2,436 % = $81.200
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Se tiene entonces que este trabajador debe cotizar mensualmente por el tiempo que dure su
contrato un total de $81.200 por concepto de ARL.
3.6.8.2 Cotización a ARL en contratos inferiores a un (1) mes
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 02EE2018410600000022061 de 2018, dispuso que,
según se establece en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios se encuentran obligados a estar afiliados al sistema,
siempre que los contratos con las entidades públicas o privadas sean superiores a un (1) mes.
Por otro lado, el numeral 5 del mismo artículo indica que este tipo de trabajadores (independientes con contrato de prestación de servicios) deben estar afiliados, siempre que sus actividades sean catalogadas por parte del Ministerio del Trabajo como de alto riesgo; es decir, las
que se encuentran establecidas en las clases de riesgo IV y V. Sobre el particular, el Mintrabajo
aduce que debe realizarse el pago de la ARL independientemente de la duración del contrato.
Con base en lo anterior, se tiene que los trabajadores independientes con contratos de prestación
de servicios inferiores a un (1) mes, que desempeñen actividades clasificadas en riesgo I, II y III,
no se encuentran obligados a realizar aportes a la ARL. Por otra parte, cuando las actividades que
desempeñe el trabajador se encuentren clasificadas en los niveles de riesgo IV y V, se tiene la obligación de realizar dichos aportes, incluso si el contrato es por un período inferior a un (1) mes.
En el caso de los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios, el literal
b) del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 dispone que podrán cotizar a ARL, siempre que realicen
aportes al régimen contributivo de salud.
3.6.8.3 Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo
El sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo –SG-SST–, regulado mediante la Resolución 0312 de 2019, comprende una serie de procesos basados en la mejora continua de políticas
de organización, planificación, aplicación, evaluación, auditoría, acciones de mejora, identificación de peligros y valoración de los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo.
Todo lo anterior, con el objetivo de anticipar, reconocer, analizar y controlar dichos riesgos.
En lo concerniente a un trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, la
observancia de la prevención de accidentes o enfermedades está a cargo de la empresa contratante, ya que, según lo establece el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, para
efectos de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente
se asimila a un trabajador dependiente.
En el mismo sentido, si el contratista es una persona jurídica, será responsable de la seguridad de
los trabajadores que disponga para la ejecución de las labores encomendadas. Al ser empleador
y poseer tal calidad de persona jurídica, tiene la obligación de implementar su propio SG-SST.
Por otra parte, en el caso del trabajador independiente por cuenta propia se tiene que, al asumir
todos los gastos y riesgos de su actividad, debe implementar el SG-SST. En lo referente al rentista
de capital, no debe implementar este sistema, toda vez que sus ingresos provienen de rentas pasivas, es decir, no desarrolla una actividad que le conlleve un riesgo físico propiamente dicho.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
3.6.9 Caja de compensación familiar -CFFUna caja de compensación familiar –CCF– es una entidad privada sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, cuyo principal objetivo es mejorar la calidad de vida de los trabajadores y sus
familias. Las CCF brindan beneficios en:
Subsidios
Salud
Educación
Recreación
Cultura
Turismo
Deporte
Vivienda
Créditos
El aporte a una CCF es un parafiscal. Frente a esto, se tiene que los parafiscales son contribuciones
obligatorias que deben realizar los empleadores a las CCF, Sena e ICBF, y corresponden al 9 % del
costo mensual de los elementos que constituyen salario en la nómina. Estos aportes deben realizarse en conjunto con los aportes a seguridad social, esto es, salud, pensión y riesgos laborales.
La ley establece que todas las personas residentes en Colombia con capacidad de pago (que
devenguen o tengan ingresos iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente
–smmlv–), que se encuentren vinculadas mediante contrato de trabajo o contrato de prestación
de servicios, tienen la obligación de realizar estos aportes.
En lo referente a los trabajadores independientes, se tiene que estos no se encuentran obligados
a realizar el pago de aportes parafiscales, no obstante, pueden afiliarse a una caja de compensación familiar voluntariamente.
3.6.9.1 Porcentaje de cotización
Los trabajadores independientes pueden realizar sus aportes a una CCF bajo los siguientes porcentajes:
• 0,6 %: con el cual tendrán derecho a disfrutar de actividades de recreación, capacitación y
turismo social.
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• 2 %: con el pago de este porcentaje tendrán acceso, además de lo anterior, a descuentos,
asesoría para adquisición de vivienda, deportes, eventos sociales, mecanismo de protección
al cesante, entre otros beneficios.
El valor de este aporte se determina sobre el IBC que, como ha sido estudiado, corresponde
al 40 % del valor mensual para el trabajador con contrato de prestación de servicios; para el
caso de los independientes cuenta propia y rentistas de capital, se debe determinar respecto
de la utilidad (ingresos brutos menos costos) sin calcular el 40 %.
Ejemplo:
Supóngase el caso de un trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, con
una duración de 4 meses, por un valor de $10.000.000. Para este caso se liquidará el aporte a
una tarifa del 2 %.
Lo primero que debe hacer es mensualizar el valor del contrato:
$10.000.000/4 = $2.500.000
Paso seguido, debe determinarse el IBC sobre el valor resultante:
$2.500.000 × 40 % = $1.000.000
Ahora se procede a liquidar sobre el resultado anterior el porcentaje de cotización a la CCF:
$1.000.000 × 2 % = $20.000
Se tiene entonces que a este trabajador le corresponde aportar un monto de $20.000 por concepto de CCF.
De igual manera, el anterior procedimiento puede realizarlo el rentista de capital o el trabajador
cuenta propia para liquidar este aporte, con la particularidad de que estos pueden restar los
costos y gastos asociados a su actividad antes de determinar el IBC.
3.6.9.2 Acceso al sistema de salud para independientes y aportes parafiscales
El Ministerio del Trabajo, mediante el Concepto 41592 de 2021, realizó una serie de precisiones respecto a la relación existente entre el pago de aportes parafiscales y su vinculación al sistema de salud.
Lo anterior, debido a que el inciso segundo del literal b) del artículo 19 de la Ley 789 de 2002
establece que para efectos de que el trabajador independiente se afilie con su grupo familiar a
una CCF y pueda mantener su vinculación a esta, debe estar afiliado previamente al sistema de
salud en el régimen contributivo.
Al respecto, el Mintrabajo determinó que el hecho de que un trabajador independiente deba
estar vinculado con antelación al sistema de seguridad social en salud para efectuar su afiliación
a una CCF no supone que cuando no desee (o no pueda) pagar los aportes a la CCF pierda el
derecho a acceder al sistema de salud, pues estos sistemas (de salud y subsidio familiar) cubren
diferentes necesidades. Para esto, precisó:
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
(…) si bien es cierto, quien en su calidad de trabajador independiente desee afiliarse a una caja
de compensación familiar, debe estar vinculado
con antelación al sistema de seguridad social en
salud; esto no significa que si ya no desea o no
puede pagar los aportes a la caja de compensación familiar, pierda por ello el derecho de estar
inmerso en el sistema de seguridad social en salud, pues se trata de dos aspectos diferentes (…).
Dado esto, se tiene que la vinculación al sistema de seguridad social no depende de estar afiliado a una CCF, por lo tanto, descontinuar la realización de estos aportes no implica una restricción al acceso a los servicios de salud.
3.6.9.3 Ahorro de cesantías para acceder al mecanismo de protección al cesante
El artículo 9 de la Ley 1636 de 2013 establece que para los trabajadores independientes la afiliación
al mecanismo de protección al cesante y el ahorro de cesantías en un fondo destinado es voluntario.
Este ahorro (que debe ser equivalente a un mes de ingresos o un salario mínimo mensual legal
vigente –smmlv–) deberá realizarse de la misma manera que para los trabajadores dependientes; es decir, anualmente; no obstante, no tiene una fecha límite de pago, sino que puede realizarse en cualquier momento del año.
Una vez estos trabajadores hayan realizado la consignación de las cesantías, podrán solicitar por escrito al fondo que destine un porcentaje de lo ahorrado para el mecanismo de protección al cesante.
En igual sentido, los parágrafos 1 y 2 del referido artículo 9 establecen que, para efectos de ser
beneficiarios de este mecanismo, los trabajadores independientes deberán encontrarse antes del
período cesante afiliados al sistema de salud (en el régimen contributivo), pensiones y realizar
aportes a una caja de compensación familiar –CCF–; estos últimos por lo menos dos (2) años
continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años.
Realizar aportes a una CCF traerá para estos trabajadores, mediante el mecanismo de protección al cesante, los siguientes beneficios por un término de 6 meses:
•
Aportes a salud y pensión calculados sobre un (1) smmlv.
•
Cuota monetaria del subsidio familiar.
•
Capacitaciones laborales y búsqueda de empleo mediante el Servicio Público de Empleo.
Además de los anteriores beneficios, si destinaron voluntariamente parte de las cesantías a este
mecanismo, recibirán un beneficio monetario proporcional al monto ahorrado, que deberá ser
trasladado por el fondo de cesantías a la administradora del Fondo de Solidaridad de Fomento
al Empleo y Protección al Cesante –Fosfec– dentro de los 5 días siguientes a la presentación de
la solicitud por parte del trabajador.
Este traslado podrá proceder previamente a la entrega por parte del Fosfec de un certificado
donde se acredite que el trabajador cumple con los requisitos para ser beneficiario del mecanismo de protección al cesante (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1636 de 2013).
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Dado lo anterior, los beneficios del mecaTIPS LABORALES
nismo de protección al cesante y el ahorro
que se realice con las cesantías serán otorEl artículo 8 del Decreto 135 de 2014 establece
que los trabajadores dependientes e indepengados de manera conjunta; es decir, aunque
dientes podrán, por medio de solicitud escrita,
el trabajador haya realizado dicho ahorro,
de manera libre y voluntaria revocar totalmenno podrá acceder a este a menos que cumte el monto de cesantías destinado para el mepla con los requisitos. No obstante, el trabacanismo de protección al cesante.
jador tendrá derecho a acceder a los beneficios que ofrece este mecanismo, aunque no realice el ahorro con las cesantías, esto supone que
recibirá todos los beneficios (aportes, subsidio familiar, etc.) menos la cuota monetaria.
3.6.10 Esquema de presunción de costos
La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP–, mediante la Resolución 209 de 2020,
estableció el esquema de presunción de costos, con el cual los trabajadores independientes
cuenta propia y rentistas de capital, que incurran en subcontratación y/o compra de insumos o
expensas, determinen el monto de los ingresos para establecer el ingreso base de cotización con
el que realizarán los correspondientes aportes a seguridad social. Por medio de este esquema se
establecen los porcentajes que podrán descontar los independientes por concepto de gastos y
deducciones según su actividad económica, además de determinar el IBC.
3.6.10.1 Tabla de presunción de costos
El esquema de presunción de costos se encuentra previsto en el artículo 3 de la Resolución
209 de 2020. Este establece los porcentajes que deberán deducir o restar de sus ingresos dichos
trabajadores independientes, según la actividad económica que desarrollen, para efectos de
determinar su IBC. Dicha tabla fue reiterada por el Decreto 1601 de 2022.
Sección
CIIU
342
Actividad
Porcentaje de costos
respecto al ingreso
A
Agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca.
73,9 %
B
Exploración de minas y canteras.
74,0 %
C
Industria manufacturera.
70,0 %
F
Construcción.
67,9 %
G
Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores y motocicletas.
75,9 %
H
Transporte y almacenamiento (sin transporte de carga por carretera).
66,5 %
I
Alojamiento y servicios de comida.
71,0 %
J
Información y comunicaciones.
63,2 %
K
Actividades financieras y de seguros.
57,2 %
L
Actividades inmobiliarias.
65,7 %
M
Actividades profesionales, científicas y técnicas.
61,9 %
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Sección
CIIU
Porcentaje de costos
respecto al ingreso
Actividad
N
Actividades de servicios administrativos y de apoyo.
64,2 %
P
Educación.
68,3 %
Q
Actividades de atención a la salud humana y de asistencia social.
59,7 %
R
Actividades artísticas, de entrenamiento y recreación.
65,5 %
S
Otras actividades de servicios.
63,8 %
Demás actividades económicas.
64,7 %
Rentistas de capital (no incluye ingresos por dividendos y participaciones).
27,5 %
Ahora, dicho decreto también estableció que en el evento en que los ingresos del obligado
provengan del desarrollo de varias actividades económicas, para efectos del cálculo del IBC se
deberá adoptar el porcentaje de coeficiente de costos correspondiente a cada una de ellas, sin
que el IBC total supere el tope máximo de veinticinco (25) smmlv.
De igual manera, el Decreto 1601 de 2022 estableció la tabla general con el porcentaje de costos
reconocidos para el sector de transporte público automotor de carga por carretera, dependiendo del rango de ingresos brutos anuales en smlmv, así:
Rango de ingresos brutos
anuales en smmlv
Mensualización del ingreso
anual en smmlv
Porcentaje de costos
reconocidos
Hasta 485
Hasta 40
67,6 %
Más de 485 y hasta 970
Más de 40 y hasta 81
71,1 %
Más de 970 y hasta 1.455
Más de 81 y hasta 121
72,2 %
Más de 1.455 y hasta 1.940
Más de 121 y hasta 162
72,8 %
Más de 1.940 y hasta 2.425
Más de 162 y hasta 202
73,1 %
Más de 2.425
Más de 202
73,4 %
Así mismo, el decreto referencia una tabla específica para empleadores:
Rango de ingresos
brutos anuales en
smmlv
Mensualización del Presunción de
ingreso anual en
conductores
smmlv
requeridos
Número de conductores con pago
de aportes al sistema de protección
social por parte del propietario del
vehículo en calidad de empleador
1
2
Hasta 485
Hasta 40
1
83,6
Más de 485 y hasta 970
Más de 40 y hasta 81
2
75,6
82,2
Más de 970 y hasta 1.455
Más de 81 y hasta 121
3
4
5
3
75,2
77,3
82,2
Más de 1.455 y hasta 1.940 Más de 121 y hasta 162
4
75,1
76,6
78,6
82,2
Más de 1.940 y hasta 2.425 Más de 162 y hasta 202
5
74,9
76,2
77,7
79,3
82,2
6 y más
74,9
75,9
77,2
78,5
79,8
Más de 2.425
Más de 202
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6
82,2
343
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De acuerdo con lo anterior, el independiente por cuenta propia que sea igualmente empleador se ubicará en el rango de ingresos mensuales y sobre la misma fila buscará la columna del
número de conductores respecto de los cuales acredita, en el respectivo mes, el pago de los
aportes a la seguridad social, y deducirá el porcentaje de los costos allí establecido; en caso de
no acreditar en el respectivo período el pago de los aportes a la seguridad social de ninguno de
sus conductores vinculados laboralmente, deberá aplicar el porcentaje de costos contenido en
la tabla general.
En caso de vincular un número superior de conductores a los señalados en la presunción para
ese rango de ingresos, se aplicará el máximo porcentaje establecido para dicho rango.
3.6.10.2 Determinación del IBC
A continuación, mediante un ejemplo se realizará una explicación sobre cómo debe determinarse el IBC para realizar aportes a seguridad con base en este esquema.
Supóngase un comerciante (independiente cuenta propia) con ingresos mensuales de $90.000.000.
Según el esquema de presunción de costos, este trabajador se encuentra en la sección “G” del código de actividades CIIU - Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos automotores y motocicletas; por lo tanto, podrá deducir de sus ingresos el 75,9 % para efectos de realizar sus
aportes a seguridad social, lo cual deberá llevar a cabo de la siguiente manera:
$90.000.000 × 75,9 % = $68.310.000
Ahora, el valor resultante debe descontarse de los ingresos:
$90.000.000 - $68.310.000 = $21.690.000
Se tiene, entonces, que este trabajador debe realizar sus aportes a seguridad social sobre un IBC
de $21.690.000.
Tenga en cuenta que:
344
•
Para efectos de determinar el porcentaje que se puede descontar de los ingresos, se
debe identificar la actividad económica a la que se dedica la persona.
•
En el caso de que la actividad económica que desarrolla la persona no se encuentre ubicada entre la “A” y la “S”, deberá aplicar el porcentaje previsto para “Demás actividades
económicas”.
•
Si los ingresos provienen de varias actividades económicas, deberá aplicar el porcentaje
correspondiente a cada actividad, sin que el IBC total supere los 25 smmlv.
•
Los rentistas de capital no podrán utilizar el porcentaje previsto en la tabla en el caso de
que sus ingresos provengan de dividendos o participaciones.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
3.6.10.3 Esquema de presunción de costos en los procesos de fiscalización
El parágrafo del artículo 1 de la Resolución 209 de 2020 dispone que este esquema de presunción de costos se aplicará en los procesos de fiscalización que adelante la UGPP; es decir, en
aquellos que la entidad inicia contra los trabajadores independientes que no cumplen con su
obligación de realizar aportes a seguridad social o que lo hacen de manera inexacta.
Atendiendo a lo dicho, la norma indica que el esquema se aplicará en los eventos en que el
trabajador no haya aportado los soportes de los ingresos de cada actividad económica; en este
caso, la UGPP aplicará el porcentaje de la actividad principal reportada en la declaración de
renta del período en el cual el trabajador no realizó los aportes.
3.6.11 Aportes a seguridad social por períodos inferiores a un (1) mes
El Ministerio del Trabajo, por medio del Concepto 02EE2020410600000040875 de 2020, realizó una serie de precisiones respecto a la obligación que tienen los trabajadores independientes
con contrato de prestación de servicios de realizar aportes a seguridad social cuando la labor ha
sido ejercida por períodos inferiores a 1 mes.
Para efectos de lo anterior, el Mintrabajo trajo a colación el artículo 3.2.7.1 del Decreto 780 de
2016, adicionado por el Decreto 1273 de 2018, mediante el cual se establecía que cuando por
inicio o terminación del contrato la prestación de servicios resultara por un período inferior
a un (1) mes, el pago de la cotización debía realizase por el número de días a los que hubiera
lugar, sin que el IBC pudiera resultar por un valor inferior a un (1) smmlv.
No obstante, el Mintrabajo precisó que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que era la base
del mencionado Decreto 1273 de 2018, fue derogado. Por lo tanto, las disposiciones previstas en
este último también quedaron sin efectos, teniendo como consecuencia que la cotización por
días no pueda llevarse a cabo.
Dicho lo anterior, un trabajador independiente prestador de servicios no debe tener en cuenta
el número de días de duración del contrato para realizar sus aportes a seguridad social, sino el
valor mensualizado del mismo; si este es igual o superior a un (1) smmlv, debe cotizar al régimen contributivo, esto es, a los sistemas de salud y pensión.
En lo referente a los aportes a riesgos laborales, dicho trabajador debe realizarlos siempre que la
actividad se encuentre clasificada en los niveles de riesgo I, II o III y sea superior a un (1) mes.
Lo anterior supone entonces que si un trabajador celebró un contrato de prestación de servicios
por cinco (5), diez (10) o quince (15) días, y este tiene un valor superior a un (1) smmlv, tiene la
obligación de realizar aportes a seguridad social, indistintamente del tiempo de duración de este.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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3.6.12 Cotización simultánea como dependiente e independiente
Como fue estudiado, un trabajador dependiente es aquel vinculado mediante un contrato de
trabajo. Este tipo de trabajador debe cumplir una jornada laboral, a la vez que se encuentra
sujeto a las órdenes que dicte su empleador para el desempeño de sus labores, a cambio de una
remuneración denominada salario.
El independiente, por su parte, como se ha indicado en esta publicación, presta sus servicios
a favor de un tercero con total independencia; es decir, no cumple un horario, ni se encuentra
sujeto a órdenes por parte de un empleador.
Ahora bien, cuando una misma persona percibe ingresos por una vinculación directa como dependiente de una empresa, y además por otras actividades como independiente sin importar el
tipo de independiente), se encuentra obligado a aportar al sistema de seguridad social integral
sobre cada una de sus fuentes de renta, así:
Aportes a seguridad social como trabajador dependiente
Los aportes a seguridad social de un trabajador dependiente deben ser realizados directamente
por el empleador. Para tal efecto, este último debe descontar un porcentaje del salario del primero y aportar el porcentaje restante, de la siguiente manera:
Aporte
Salud
Pensión
ARL
Porcentaje total
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
12,5 %
4%
8,5 %
16 %
4%
12 %
0,522 %
No aplica
0,522 %
Respecto a este trabajador, el empleador también tiene a su cargo el pago de aportes parafiscales, tales como los destinados a la caja de compensación familiar –CCF–, pago que no se realiza
individualmente por empleado, sino sobre el total de la nómina mensual, incluyendo todos los
elementos que constituyen salario.
Ejemplo
Un trabajador dependiente percibe un salario de $1.000.000 mensuales. De esta manera, para
efectos de aportes a seguridad social, el empleador solo debe descontarle al trabajador concerniente a aportes por salud y pensión, así:
Aporte del trabajador
Aporte del empleador
Total aporte
Salud
Aporte
$1.000.000 × 4 % = $40.000
$1.000.000 × 8,5 % = $85.000
12,5 % = $125.000
Pensión
$1.000.000 × 4 % = $40.000
$1.000.000 × 12 % = $120.000
16 % = $160.000
No aplica.
$1.000.000 × 0,522 % = $5.220
0,522 % = $5.220
ARL
346
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Aportes a seguridad social como trabajador independiente
Un trabajador independiente debe realizar la liquidación y pago de sus aportes a seguridad
social directamente a través de la planilla integrada de liquidación de aportes –Pila–, como se
presenta a continuación:
Aporte
Salud
Pensión
ARL
Caja de compensación
familiar (opcional)
Porcentaje
Prestación de servicios Cuenta propia
Rentista de capital
12,5 %
X
X
16 %
X
X
X
X
0,522 %
X
X
No aplica.
2%
X
X
X
Como fue mencionado líneas atrás, para el caso de los trabajadores dependientes, le corresponde al empleador realizar los aportes al sistema de seguridad social de la forma indicada. Por lo
tanto, a continuación, se determinará el monto de los aportes que debe realizar el mismo trabajador como independiente, tomando como referencia a la persona natural del ejemplo anterior.
Aporte como independiente con contrato de prestación de servicios
Suponga que el trabajador del caso anterior también se encuentra vinculado mediante un contrato de prestación de servicios por 3 meses, para la asesoría en la elaboración de un plan de
negocio, por un valor total de $6.000.000. Para liquidar el monto de los aportes a seguridad
social este trabajador primero debe mensualizar el valor del contrato, así:
$6.000.000/3 = $2.000.000
Ahora, del valor resultante debe determinarse el IBC, de la siguiente manera:
$2.000.000 × 40 % = $800.000
En este caso, el IBC del trabajador resultó inferior a un salario mínimo mensual legal vigente
–smmlv– ($1.000.000 para 2022). No obstante, el IBC debe ajustarse a dicho monto, toda vez
que el ingreso es superior a un salario mínimo. Acto seguido, sobre el IBC se deberán aplicar
los porcentajes correspondientes según el aporte:
Salud: $1.000.000 × 12,5 % = $125.000
Pensión: $1.000.000 × 16 % = $160.000
ARL: $1.000.000 × 0,522 % = $5.220
CCF: $1.000.000 × 2 % = $20.000
Total aportes: $310.220
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Aporte como independiente cuenta propia
Suponga ahora que el trabajador también ejerce como entrenador personal en las noches y
los fines de semana. Para cumplir con sus actividades debe comprar todos los implementos
para que las personas puedan realizar los ejercicios. Por esta actividad percibe ingresos de
$3.800.000 mensuales.
No puede olvidarse de que, según la actualización realizada por el Decreto 1601 de 2022, los
trabajadores independientes cuenta propia y con contrato diferente al de prestación de servicios
deberán calcular su IBC tomando los ingresos brutos y restando los respectivos costos sin calcular
un 40 % adicional.
Por el mes en el que este trabajador realizará el pago de sus aportes debió incurrir en los siguientes gastos:
•
Tres (3) pesas por valor de $150.000.
•
Cinco (5) colchonetas por valor de $200.000.
•
Dos (2) balones de pilates por valor de $400.000.
Lo anterior supone que invirtió un total de $750.000 por ese mes para el desarrollo de su actividad, y que además cuenta con las debidas facturas legales que soportan esos gastos.
Entonces, para determinar el valor de sus aportes debe descontar de sus ingresos el valor invertido en dichos implementos:
$3.800.000 - $750.000 = $3.050.000
Acto seguido, sobre el IBC calculado se deben aplicar los porcentajes de aportes a seguridad
social de la siguiente manera:
Salud: $3.050.000 × 12,5 % = $381.250.
Pensión: $3.050.000 × 16 % = $488.000.
ARL: $3.050.000 × 1,044 % (nivel de riesgo II) = $31.842.
CCF: $3.050.000 × 2 % (opcional) = $61.000.
Total aportes: $962.092.
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CAPÍTULO 3. TRABAJADORES INDEPENDIENTES
Aporte como rentista de capital
Por último, suponga que el trabajador, además de lo que devenga como dependiente, tiene ingresos por un valor de $4.000.000 por el arrendamiento de dos bienes inmuebles. Para el mes en
el que debe efectuar el aporte cambió la puerta y el grifo de agua del baño de una de las casas,
lo que le representó un gasto de $700.000.
En este caso, el trabajador debe liquidar sus aportes a seguridad social así:
Primero debe descontar el valor que invirtió en dichas reparaciones:
$4.000.000 - $700.000 = $3.300.000
En este sentido, dicho trabajador debe realizar el pago de sus aportes a seguridad social sobre
$3.300.000, como se presenta a continuación:
Salud: $3.300.000 × 12,5 % = $412.500
Pensión: $3.300.000 × 16 % = $528.000
ARL: no aplica.
CCF: $3.300.000 × 2 % (opcional) = $66.000
Total aportes: 1.006.500
Aporte total como independiente
De acuerdo con lo anterior, además de los descuentos que el empleador le practicó al trabajador en el
ejercicio de su labor como dependiente, este último debió diligenciar la Pila y realizar por su cuenta
un aporte total de $2.278.812 como independiente. Tal pago se compone de la siguiente forma:
Concepto
Total aportes
Aporte como independiente con contrato de prestación de servicios
$310.220
Aporte como independiente cuenta propia
$962.092
Aporte como rentista de capital
$1.006.500
Total general
$2.278.812
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De lo expuesto es válido resaltar que:
•
Si es un trabajador dependiente e independiente, y no realiza aportes a seguridad
social sobre lo devengado como independiente, la Unidad de Gestión Pensional y
Parafiscales –UGPP– lo calificará como omiso.
•
Según la UGPP, se considera omiso un trabajador dependiente que genera ingresos
iguales o superiores a un (1) smmlv por realizar actividades diferentes a las originadas
en su relación laboral, y que no realiza aportes a seguridad social sobre dichos ingresos.
•
Para que pueda salir de la condición de omiso debe reportar la novedad de ingreso, es
decir, el inicio del contrato o de la actividad a la entidad prestadora de salud –EPS–,
fondo de pensiones y aseguradora de riesgos laborales –ARL– a la que se encuentre afiliado como dependiente, a través de la planilla integral de liquidación de aportes –Pila–.
•
Para efectuar los aportes a seguridad social como independiente no debe tener en
cuenta sus ingresos salariales como dependiente.
•
Para efectos de determinar el IBC y realizar los aportes a seguridad por los ingresos
que el trabajador devengue como rentista de capital o cuenta propia se puede utilizar
el esquema de presunción de costos del que trata el Decreto 1601 de 2022.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
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CAPÍTULO 4
SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES
El sistema general de pensiones en Colombia, regulado a través de la Ley 100 de 1993, se encuentra conformado por dos regímenes pensionales: régimen de prima media con prestación definida
–RPM– y régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS–.
Los fondos de pensiones que administran estos regímenes tienen la obligación de reconocer a los
afiliados las prestaciones económicas del sistema general de pensiones, entre las que se encuentran
la pensión de invalidez y la pensión de sobrevivientes, temas que comprenden varios aspectos de
relevancia y que se explicarán en este capítulo.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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4.1 GENERALIDADES
La pensión es una prestación económica percibida mensualmente por los trabajadores, tanto
dependientes como independientes, una vez decidan retirarse del ámbito laboral y cumplan
con los requisitos señalados por el fondo de pensiones al cual se encuentren afiliados.
Esta prestación se determina con base en los aportes realizados ante dichos fondos durante el
transcurso de su vida laboral, con base en los siguientes porcentajes:
Trabajador dependiente
Trabajador independiente
16 %, el cual debe ser asumido por el empleador y el trabajador así:
12 % el empleador.
4 % el trabajador.
16 %, el cual debe ser asumido por el trabajador en su
totalidad.
El sistema general de pensiones en Colombia, regulado a través de la Ley 100 de 1993, se encuentra conformado por dos regímenes pensionales y comprende diferentes modalidades de
pensión.
4.1.1 Regímenes pensionales en Colombia
Como se mencionó en líneas anteriores, el sistema general de pensiones se encuentra conformado por dos regímenes pensionales: régimen de prima media con prestación definida –RPM–
y régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS–.
4.1.1.1 Régimen de prima media con prestación definida
El RPM es un fondo de naturaleza pública administrado por Colpensiones, mediante el cual los
afiliados o sus beneficiarios obtienen acceso a una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes. El funcionamiento del RPM comprende los siguientes presupuestos:
a. El ahorro de aportes es solidario, es decir, hace parte de un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las pensiones a los afiliados y beneficiarios.
b. El Estado garantiza el pago de los beneficios.
c. Para acceder a la pensión se deben cumplir los requisitos de acumulación mínima de semanas (1.300) y edad de pensión (57 años para mujeres y 62 para hombres).
d. El monto de la pensión de vejez no depende del ahorro, sino del promedio del salario base
de cotización.
352
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
e. No se pueden realizar aportes voluntarios.
f. No es posible incrementar el monto de la pensión, ni anticiparla.
g. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80 % del ingreso base de liquidación
–IBL–.
h. Cuando el afiliado no cumple con el requisito de las semanas mínimas cotizadas, pero tiene
la edad para acceder a la pensión, aplica la indemnización sustitutiva de pensión.
4.1.1.2 Régimen de ahorro individual con solidaridad
El RAIS se encuentra administrado por fondos privados de pensiones (Protección, Porvenir,
Old Mutual y Colfondos). Además, comprende un sistema de aportes mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes.
El funcionamiento del RAIS se define por las siguientes características:
a. Los aportes pensionales son consignados en cuentas individuales.
b. El monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado.
c. Cuando el monto de la cuenta del afiliado excede la cuantía exigida para cubrir el 75 % del
promedio de los últimos diez (10) años, el cotizante puede solicitar la pensión y reclamar
el excedente.
d. El ahorro de la cuenta es heredable. Por tanto, dichos aportes constituirán un recurso que
se asimila al seguro de vida, y se otorga a los familiares sobrevivientes a través del proceso
de sucesión.
e. Los afiliados pueden realizar aportes voluntarios para incrementar y/o anticipar el monto
de su pensión.
f. En este régimen no hay un valor límite y los afiliados pueden recibir una pensión superior
a la máxima establecida por el RPM, si el saldo en su cuenta de ahorro individual alcanza
para financiarla.
g. Cuando el afiliado no alcanza a reunir el capital necesario para acceder a la pensión se lleva
a cabo la devolución de aportes, es decir, la devolución del dinero ahorrado en su cuenta
individual.
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En la siguiente tabla se pueden apreciar las principales diferencias entre el RPM y el RAIS:
Régimen de prima media
–RPM– (Colpensiones)
Régimen de ahorro individual
con solidaridad –RAIS–
Requisitos de pensión
Número mínimo de semanas cotizadas (1.300) y edad.
Mínimo de capital acumulado en
la cuenta individual del afiliado, en
el cual se incluye el bono pensional
cuando a este haya lugar, y los aportes voluntarios.
Edad de pensión
57 años para mujeres y 62 para homEl afiliado escoge la edad de pensión,
bres (artículo 33 de la Ley 100 de
siempre que cumpla con el monto
1993, modificado por el artículo 9 de
mínimo de capital acumulado.
la Ley 797 de 2003).
Ítem
• Renta vitalicia: bajo esta modalidad
el capital del afiliado es trasladado a
una entidad aseguradora, la cual se
encargará de administrar y suministrar las mesadas pensionales.
Existe una única modalidad de
pensión; consiste en que el afiliado
recibe su mesada por parte de Colpensiones.
Modalidades de pensión
• Retiro programado: el afiliado
recibe su mesada pensional directamente de la administradora de
pensiones.
• Retiro programado con renta
vitalicia: esta modalidad permite
usar las dos modalidades anteriores, por lo cual el afiliado debe destinar un monto determinado para
cada una.
En este régimen pensional no hay
lugar a aportes voluntarios.
Los aportes deben realizarse mensualmente y de acuerdo con el El afiliado puede realizar aportes voporcentaje (16 %) establecido para luntarios, los cuales serán destinados
trabajadores dependientes e inde- al fondo de pensiones obligatorias.
pendientes (todo aquel obligado a
cotizar al sistema de seguridad social
que no tenga una relación laboral dependiente).
Aportes voluntarios
Multifondos
El afiliado tiene la posibilidad de seleccionar entre diferentes portafolios
En este régimen no existen multide inversión (conservador, moderafondos.
do o mayor riesgo), según sus objetivos, edad y perfil de riesgo.
Excedentes de libre disposición
Al tratarse de cuentas individuales,
este es el monto que excede el capiNo hay lugar a saldos excedentes, dado
tal mínimo requerido para pensión
que al ser este un fondo común no
según las necesidades del afiliado,
existe un capital mínimo de ahorro.
monto del que puede disponer como
sea conveniente.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Ítem
Devolución de saldos
Régimen de prima media
–RPM– (Colpensiones)
Régimen de ahorro individual
con solidaridad –RAIS–
En este régimen se denomina “indemnización sustitutiva de pensión”
(artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100
de 1993), y se presenta cuando el
afiliado cumple la edad de pensión
sin tener el mínimo de semanas requeridas.
Se presenta cuando el afiliado cumple con la edad de pensión sin tener
el mínimo de capital ahorrado requerido (artículos 66, 72 y 78 de la
Ley 100 de 1993).
Los recursos de la cuenta del afiliado
Al ser este un fondo común, los re- se destinarán a acrecentar la masa
Fallecimiento del afiliado sin benecursos continúan cubriendo las pen- sucesoral, y se entregarán a los heficiarios
siones en general.
rederos conforme a las normas que
regulan la sucesión.
Será otorgado a quien asuma los
gastos de entierro del afiliado o pensionado sobre el último salario base
de cotización o el valor de la última
mesada pensional, según corresponda, sin que el auxilio sea inferior a
cinco (5) smmlv ni superior a diez
(10) smmlv (artículo 51 de la Ley
100 de 1993).
Auxilio funerario
Será otorgado a quien sufrague los
gastos de entierro del afiliado o pensionado en una suma equivalente al
último salario base de cotización o al
valor de la última mesada pensional,
según corresponda, sin que el auxilio
sea inferior a cinco (5) smmlv ni superior a diez (10) smmlv (artículo 86
de la Ley 100 de 1993).
4.1.2 Mesada pensional
Los pagos para los diferentes tipos de pensión se hacen efectivos a través del pago de las denominadas mesadas pensionales.
Una mesada pensional es la asignación que recibe periódicamente un pensionado por los servicios prestados con anterioridad, es decir, es el reconocimiento del derecho que tiene una
persona que, en concordancia con lo establecido por la ley, ha cumplido los requisitos mínimos
para acceder a un pago mensual bajo la figura de pensión.
4.1.2.1 Descuentos a la mesada pensional
Sobre el monto de la mesada pensional se realiza un descuento por concepto de aportes al
sistema general de seguridad social en salud, siempre que el pensionado resida en el territorio
nacional. Con relación a ello, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 indica los porcentajes de
aportes al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo. En lo que refiere a los
pensionados, este artículo señalaba que para el efecto debían aportar del monto de su mesada
pensional un 12 % mensual.
No obstante, con el artículo 142 de la Ley 2010 de 2019 se adicionó un parágrafo al referido
artículo 204, mediante el cual se estableció una reducción gradual en la cotización para pensionados para los años 2020, 2021 y 2022.
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TIPOS DE CONTRATO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES
Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL. AÑO 2022
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Atendiendo a lo dicho, por medio de las mencionadas normas se establece que, a partir de 2022,
los pensionados con una mesada pensional de un (1) smmlv ($1.000.000 para 2022) realizarán un
aporte a salud del 4 %. Así mismo, lo ha indicado el Ministerio del Trabajo mediante comunicado.
Esto supone que podrá descontarse de su mesada un monto máximo de $40.000 mensuales.
Con esta nueva tarifa, en comparación con el año 2021, que era del 8 %, los pensionados podrán
ahorrar por el 2022 un monto de $480.000.
Para los pensionados con una mesada de hasta dos (2) smmlv, el porcentaje de cotización continuará siendo de 10 %; para las pensiones de un monto superior será del 12 %.
Los colombianos residentes en el exterior solo se encuentran obligados a aportar el 1 % con destino al Fosyga, para lo cual es necesario que expresen por escrito la condición de residentes en
el exterior. En cuanto a los beneficiarios que obtengan una pensión igual o superior a diez (10)
smmlv, se les aplica un descuento adicional del 1 % con destino al fondo de solidaridad pensional.
4.1.2.1.1 Aportes a salud por pensionado no
residente en Colombia
TIPS LABORALES
El numeral 5 del artículo 2.1.3.17 del DeEn caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales, la entidad correspondiente está
creto 780 de 2016 dispone que, en el caso
en la obligación de reconocer y pagar al penen que tanto el cotizante como su núcleo
sionado, además de la obligación a su cargo, la
familiar decidan fijar su residencia fuera
tasa máxima de interés moratorio vigente en el
del país, deben, para efectos del retiro del
momento en que se realice el pago.
sistema de salud, reportar la novedad ante
la EPS a la cual se encuentran afiliados, a
más tardar el último día hábil del mes. Es importante recordar que, una vez efectuado el reporte
de la novedad de retiro, tienen lugar ciertos efectos en relación con las responsabilidades de la
entidad, entre los que se destaca el cese de la obligación de garantizar la prestación de servicios
en salud y las prestaciones económicas a su cargo (incapacidades, licencias, etc.); esto, en el caso
de los cotizantes del régimen contributivo.
En lo que concierne al cotizante, dicho reporte implica la cesación de pagos por su parte. No
obstante, no queda eximido de los aportes que adeude, según lo establece el artículo 2.1.3.18 de
la ley en mención.
Es preciso mencionar que, en lo que concierne a las mesadas pensionales, el retiro del sistema
no implica en ningún caso la suspensión o pérdida de estas.
Por otra parte, también es menester tener en cuenta que, cuando una persona y su núcleo familiar
fijan su residencia en el exterior, deben, de algún modo, estar cubiertos por el sistema de seguridad social de ese país, razón por la que no habría lugar a realizar aportes en su país de origen.
4.1.2.2 Prescripción
El término de prescripción para el reconocimiento de una mesada pensional es de cuatro (4)
años. La acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cual356
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
quier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida prescribe en un (1) año. La prescripción comenzará a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.
4.1.2.3 Reliquidación de la mesada pensional
Desde el momento en que una entidad pública o privada reconoce el pago de una pensión, nace
para el beneficiario la posibilidad de presentar una reclamación con el objetivo de que se evalúen los fundamentos que dieron origen al reconocimiento, y así determinar si existe o no un
error en la liquidación de la prestación. La liquidación de la pensión depende del régimen en el
cual el trabajador haya realizado sus aportes. Así, en el régimen de prima media con prestación
definida, administrado por Colpensiones, se debe considerar el ingreso base de liquidación
–IBL– correspondiente a los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los
diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, montos actualizados anualmente con
base en la variación del índice de precios al consumidor –IPC– reportado por el Dane.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el valor de la pensión por devengar durante
la etapa de retiro será determinado y financiado teniendo en cuenta los aportes realizados a la
cuenta de ahorro individual y sus rendimientos.
A continuación, se enunciarán pautas útiles para que la persona pueda realizar la reclamación
de la reliquidación de la mesada pensional:
a. Debe acercarse al fondo al que pertenezca, sea público o privado, y presentar por escrito
la reclamación en la que establezca claramente el porqué de sus consideraciones acerca del
error en el monto entregado.
b. Apoyarse en los documentos y pruebas que estime pertinentes para demostrar su inconformidad.
c. Igualmente, podrá interponer un recurso de apelación para que le revisen la reclamación y,
si es el caso, hagan los ajustes pertinentes.
d. Por otra parte, si la persona está en Colpensiones, podrá presentar un recurso de reposición
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión de la resolución, explicando que no está conforme con el monto de la pensión calculada, y manifestando los motivos que respaldan la inconformidad.
e. La persona deberá apoyarse en documentos y pruebas, como son su historia laboral y las
certificaciones en las que conste su salario de los últimos diez (10) años. Colpensiones revisará el recurso y decidirá si tiene derecho a un monto diferente.
f. Si la persona no queda satisfecha con la respuesta obtenida, puede presentar un recurso de
apelación explicando por qué no está conforme con el monto de la pensión, y manifestando
los motivos que lo llevan a no aprobar tal decisión. Colpensiones revisará y decidirá si tiene
derecho a un monto distinto.
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g. Como la solicitud se puede hacer mediante un escrito en el que se argumente la inconformidad, no se hace necesaria la presencia de un abogado. Sin embargo, si el interesado lo desea,
podrá realizar la solicitud apoyándose en este profesional.
4.2 TIPOS DE PENSIÓN
El sistema general de pensiones comprende diferentes modalidades, las cuales tienen como
finalidad cubrir diversas contingencias.
4.2.1 Pensión de vejez
La pensión de vejez en Colombia se constituye como una prestación económica que consiste en
la obtención de una renta mensual que se otorga al cotizante de forma vitalicia. Para acceder a
esta modalidad se debe dar cumplimiento a una serie de requisitos definidos por la legislación
colombiana, a saber:
a. En el RPM (administrado por Colpensiones), como fue mencionado, se debe cumplir con la
edad mínima (57 años para las mujeres y 62 para los hombres). A su vez, el aportante debe
cumplir un número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión; desde el 2015,
se deben certificar no menos de 1.300 semanas cotizadas.
b. En los fondos privados del RAIS el capital de aportes que haya ahorrado el aportante debe
garantizar una suma que le permita, por lo menos, financiar una pensión de un (1) smmlv.
La pensión de vejez propende a salvaguardar el mínimo vital de un extrabajador. Se consagra
como una forma de garantizar la subsistencia del cotizante y, en caso de que este no posea ingresos adicionales, se constituye como la única fuente de ingresos del adulto mayor.
4.2.1.1 Radicación de documentos para solicitar la pensión
Una vez radicados los documentos en las oficinas del fondo de pensiones privado o en las oficinas de Colpensiones, estos serán evaluados y analizados para decidir si se cumplen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez. De ser así, se indicará el monto de la pensión
y las características de esta. En caso de que la solicitud sea rechazada o la persona no esté de
acuerdo con el monto que recibirá, podrá:
a. En el fondo privado: presentar una reclamación explicando por qué considera que la decisión fue errónea. El fondo revisará la reclamación y hará los ajustes pertinentes, de ser
necesario. Si definitivamente no hay lugar a pensión, se podrá solicitar la devolución de los
aportes ahorrados.
b. En el fondo público: presentar un recurso de reposición y/o apelación dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes al rechazo de la solicitud, exponiendo las razones para opinar
que la decisión fue errónea.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Si la solicitud ante el fondo de pensiones
privado o Colpensiones es negada de forma definitiva, el solicitante podrá acudir
a los siguientes jueces mediante una demanda para que resuelvan el conflicto y
decidan si el interesado tiene derecho al
reconocimiento de la pensión, así como el
pago de las mesadas pensionales que no se
recibieron. Estos jueces son:
Juez laboral
TIPS LABORALES
Si la persona se encuentra ahorrando en el
programa de beneficios económicos periódicos –BEPS–, podrá solicitar que se use el ahorro para completar los requisitos de acceso a
la pensión de vejez o para aumentar el valor
de la mesada.
Juez civil del circuito (en
caso de que en el municipio
no haya juez laboral).
Juez de pequeñas causas
(si el valor reclamado no
excede los veinte (20) smmlv
y si existe en el municipio).
4.2.1.2 Indemnización sustitutiva de vejez
La indemnización sustitutiva de pensión es una prestación económica que se reconoce a los
afiliados al régimen de prima media con prestación definida cuando no cumplen con el número mínimo de semanas cotizadas, pero sí con la edad mínima para acceder a la pensión de
vejez, y que declaran la imposibilidad de continuar efectuando los aportes al sistema general
de pensiones.
El monto de esta indemnización es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal, multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado se le aplica el promedio
ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado reclamante de la prestación económica, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.
Requisitos
Para proceder al reclamo de dicha indemnización se requiere que el causante o titular presente
los siguientes documentos, y de esta manera hacer oficial su solicitud:
a. Formulario único de solicitudes prestacionales.
b. Fotocopia del documento de identidad.
c. Partida eclesiástica de bautismo (si el solicitante nació antes del 15 de junio de 1938).
d. Registro civil de nacimiento del solicitante (si nació después del 15 de junio de 1938).
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e. Declaración de imposibilidad para cotizar a pensión.
f. Certificado de información laboral para pensión de vejez o jubilación, regímenes especiales
de la pensión de vejez o jubilación e indemnizaciones sustitutivas.
g. Certificado de factores salariales para pensión de vejez o jubilación y regímenes especiales
de la pensión de vejez o jubilación.
h. Certificado de factores salariales para indemnizaciones sustitutivas.
i. Certificado de factores salariales para pensiones convencionales y sentencias de pensiones
convencionales.
4.2.1.3 Pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez
A través del Decreto 1719 de 2019, el Ministerio de Hacienda estableció una serie de presupuestos que permiten acceder a una pensión especial de vejez ante el nacimiento de un hijo en
condición de invalidez.
Esta pensión es de carácter especial por dos razones: primero, porque su ocurrencia se da de
manera anticipada frente a los requisitos generales señalados por cualquiera de los regímenes
de pensiones; segundo, porque es indispensable la situación de invalidez de un hijo para su
procedencia.
Requisitos para acceder a la pensión
Para que sea reconocida la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez es necesario que el padre o la madre reúnan los siguientes presupuestos:
1.
Que el hijo sea declarado inválido. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 41 de la
Ley 100 de 1993, significa que su porcentaje de pérdida de capacidad laboral se encuentra
por encima del 50 %.
2.
La persona en condición de invalidez debe ostentar el carácter de dependiente económicamente del padre o de la madre que ha solicitado la pensión. Aunque el decreto no lo
mencione, se entiende que la dependencia puede ser parcial o total, atendiendo lo que ha
establecido en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional. Por tanto, debe demostrarse que el hijo en esta condición carece de independencia económica y que, aunque
cuente con algún ingreso mínimo, no puede suplir sus necesidades sin que sean completamente saldadas por sus acudientes.
3.
Se debe haber cotizado, dentro del sistema del régimen de prima media con prestación
definida, un mínimo de semanas requeridas para acceder a esta prestación, tal como lo
estableció en sus inicios el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Este último presupuesto es procedente respecto del régimen público. En lo que corresponde
al régimen de ahorro individual con solidaridad, basta con que se determine el cumplimiento
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
de los dos primeros requisitos y que el afiliado haya acumulado el capital que programó como
ahorro para obtener la pensión, con el fin de redimirlos anticipadamente por invalidez como
ocurre cuando el cotizante es quien ha sido declarado inválido.
No obstante, si no se ha reunido el capital necesario para acceder a esta prestación, el afiliado
puede acudir ante las oficinas de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que puedan subsidiarle una pensión mínima de vejez a su favor.
Monto de la pensión
Cuando no se reúnen los requisitos para la pensión mínima de vejez y el aportante debe ser
subsidiado, en el régimen privado se efectúa el pago de una mesada pensional correspondiente
a un (1) smmlv. A quienes hayan ahorrado el capital suficiente o cumplido con los presupuestos
del régimen público se les liquidará con base en los ingresos cotizados.
Límite de edad para los hijos declarados por invalidez
No existe un límite de edad. No importa si el beneficiario es menor o mayor de edad; lo fundamental para su procedencia es que sea declarado inválido con un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral superior al 50 %, y que dependa económicamente de sus padres.
Vinculación laboral del padre o madre acreedora de la pensión
Una de las condiciones para acceder a esta pensión anticipada es no continuar ejerciendo labores, por dos motivos:
a. Se requiere la atención y el cuidado del padre o madre hacia ese hijo que depende de él o
ella, tanto en lo económico como en la atención y cuidado durante su recuperación o rehabilitación.
b. El decreto ha regulado la obligación de mantenerse cesante.
Para ello, cada seis (6) meses el cuidador debe demostrar la calidad de cesante ante la administradora de pensiones mediante declaración juramentada que puede ser presentada por cualquier medio (correo electrónico o físico); si no la allega en el tiempo que corresponde, al mes
de mora se suspenderá el pago de la mesada pensional.
Suspensión o pérdida de la pensión
Esta pensión puede ser suspendida en el evento en que:
a. El padre o la madre pensionada se reincorpore a la vida laboral o no demuestre que se encuentra cesante.
b. El hijo recupere sus capacidades físicas o mentales.
c. El hijo en condición de discapacidad fallezca.
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Lo anterior debe acreditarse dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a su ocurrencia.
Sin embargo, cuando no suceda, la administradora de pensiones suspenderá el pago un (1) mes
después de la fecha en que el beneficiario de la pensión debió presentar los soportes. En todo
caso, es posible continuar con cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones si se desea para
acumular semanas o capital, dependiendo del régimen.
4.2.2 Pensión de invalidez
La pensión de invalidez es una prestación económica que se otorga a una persona que sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 %. Las situaciones que ocasionan la pérdida de capacidad laboral pueden estar asociadas a enfermedades o accidentes de origen laboral u origen común.
Si se determina por parte de la autoridad competente que el estado de invalidez es de origen común, el reconocimiento de la pensión estará a cargo del fondo de pensiones al que se encuentre
afiliado. Por otra parte, si se determina que es de origen laboral, el pago estará a cargo de la ARL.
La pensión de invalidez debe pagarse en forma retroactiva desde la fecha de su estructuración,
tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 100 de 1993. Cabe resaltar que el derecho pensional
no se desvirtúa por la existencia de cotizaciones al sistema general de pensiones con posterioridad a aquella fecha.
4.2.2.1 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo común
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, establece los requisitos para que sea reconocida la pensión de invalidez a los afiliados calificados
con pérdida de capacidad laboral superior al 50 %, ocasionada por enfermedad o accidente de
trabajo, a saber:
a. Haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o accidente.
b. Si el afiliado tiene menos de veinte (20) años, solo deberá acreditar veintiséis (26) semanas
en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
c. Si el afiliado ha cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez (975 semanas actualmente), solo se requerirá que haya cotizado
veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.
4.2.2.2 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo laboral
De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 776 de 2002, cuando la invalidez
del afiliado tiene un origen laboral por accidente o enfermedad, será la ARL a la que se encuentre afiliado la llamada a responder.
Los únicos requisitos que debe cumplir para su pago son tener una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y estar afiliado a la ARL.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
4.2.2.3 Extinción del derecho a la pensión por rehabilitación
El Decreto 1889 de 1994 reglamentó el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la
posibilidad de revisar cada tres (3) años el estado de invalidez, a fin de determinar el grado de
rehabilitación del pensionado y establecer el aumento, disminución o extinción del beneficio
de dicha pensión.
Así pues, la recuperación funcional de la salud puede jugar en contra del afiliado cuando la
entidad que paga la pensión solicite un nuevo dictamen que determine esta rehabilitación, toda
vez que, si ese nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral no supera el 50 %, la entidad
tendrá plena facultad de extinguir el derecho a la pensión.
Así, la Corte Suprema de Justicia advirtió, en la Sentencia SL-8672019 (60171) del 23 de enero
de 2019, que pese a que durante la evolución de una enfermedad puede registrarse un incremento en la gravedad de la dolencia, también puede recuperarse la salud del paciente al punto
en que se diagnostique la inexistencia de invalidez.
También puede ocurrir que aquella recuperación sea temporal y producto de la fluctuación de
la patología sufrida, por lo cual es desproporcionado extinguir el derecho a la pensión de invalidez. Esto demanda que las entidades responsables del pago de esta mesada tengan especial
cuidado frente a una situación de estas, pues el pensionado podría iniciar medidas judiciales
para recuperar su derecho y la entidad se vería obligada a pagar las mesadas que dejó de pagar.
4.2.2.4 Requisitos que no pueden exigirse a un pensionado por invalidez
La Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-495 de 2018 que los fondos de pensiones no
pueden exigir a los afiliados con discapacidad que acrediten interdicción judicial (incapacidad
mental para ejercer derechos y adquirir obligaciones) para el pago de la pensión de invalidez,
pues aquel requisito se considera, desde la óptica de la Corte Constitucional, una carga desproporcionada que atenta contra la dignidad y el derecho a la seguridad social del pensionado.
Al respecto, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional advirtió que imponerle adelantar dicho trámite judicial implica despojarlo de su capacidad jurídica e ignorar que se pueden adoptar apoyos y ajustes razonables para lograr que ejerza plenamente su autonomía.
4.2.2.5 Cálculo de la mesada pensional
El valor de la mesada de la pensión de invalidez depende de dos factores: el primero es el grado
de invalidez determinado; el segundo, el número de semanas cotizadas. Frente a esto, se tienen
los siguientes escenarios:
•
Para los afiliados a quienes se les haya determinado una pérdida de capacidad laboral entre
el 50 % y el 66 %, el valor mensual corresponde al 45 % del IBL más el 1,5 % de dicho ingreso
por cada 50 semanas de cotización adicionales a las primeras 500 semanas de cotización.
•
Para aquellos afiliados a quienes se les haya determinado una pérdida de capacidad laboral superior al 66 %, el valor mensual corresponderá al 54 % del IBL más el 2 % de dicho ingreso por
cada cincuenta (50) semanas de cotización adicionales a las primeras 800 semanas de cotización.
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Diferencias entre IBC e IBL
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TIPS LABORALES
El ingreso base de cotización –IBC– y el
ingreso base de liquidación –IBL– se diferencian en gran medida en puntos como
su determinación, ya que el primero se
da en la vigencia del contrato de trabajo
o de la vida laboral y el otro cuando se ha
cumplido con el tiempo establecido para
acceder a los derechos pensionales.
El IBL es el promedio de los últimos diez (10)
años de salarios cotizados a la fecha de reconocimiento de la pensión, o un tiempo inferior
si el afiliado no alcanzó a cotizar por dicho término. En el caso de las pensiones de invalidez,
los diez (10) años se cuentan desde la fecha de
estructuración hacia atrás.
Entre sus principales diferencias se encuentran:
Ingreso base de cotización –IBC–
Ingreso base de liquidación –IBL–
• Monto del salario sobre el cual se aplica el porcentaje de cotización • Base sobre la cual se liquidan las prestaa pensión.
ciones económicas del trabajador.
• El tope máximo es de 25 smlmv.
• Este se determina a través del promedio de los salarios cotizados en los últimos diez años o toda la vida laboral,
al cual se le aplica un porcentaje como
tasa de reemplazo, obteniendo así el
• Para trabajadores del sector privado regulado a través del artículo 18
valor final de la mesada pensional; artíde la Ley 100 de 1993.
culo 21 de la Ley 100 de 1993.
• Trabajadores del sector público; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
• Cálculo de este ingreso: salario básico + los factores salariales que
según la ley constituyan salario. Sobre estos se cotiza mensualmente
sobre el 16 %.
• Trabajadores independientes; artículo 19 de la Ley 100 de 1993.
4.2.3 Pensión de sobrevivientes
La pensión de sobrevivientes es una prestación económica que se reconoce a los beneficiarios del afiliado o pensionado cuando este fallece, siempre que se cumplan los requisitos, entre ellos, que el afiliado
causante haya cotizado mínimo cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha
de la defunción. En el caso de un pensionado, este requisito se tiene como cumplido.
4.2.3.1 Término máximo para el reconocimiento
El artículo 1 de la Ley 717 de 2001 indica que la entidad correspondiente deberá reconocer esta
prestación económica en un plazo no superior a dos (2) meses a partir de la radicación de la
solicitud de pensión.
4.2.3.2 Término máximo para el pago de las mesadas pensionales
Es importante precisar que el reconocimiento de la mesada pensional es distinto del pago efectivo
de la misma. Como se mencionó, el plazo máximo para el reconocimiento es de dos (2) meses.
Sin embargo, el plazo para el pago efectivo de la prestación es de seis (6) meses, tal como lo
dispone el artículo 4 de la Ley 700 de 2001. En esta norma se indica que ese será el tiempo para
que tanto los operadores públicos como privados del sistema general de pensiones realicen los
trámites pertinentes para el pago de las mesadas.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
4.2.3.3 Término máximo para ser beneficiario
El tiempo durante el cual el solicitante podrá ser beneficiario de la pensión dependerá del cumplimiento de las siguientes condiciones:
a. Cuando se trate del cónyuge o compañero(a) permanente esta pensión se otorgará mediante
dos modalidades (artículo 47 de la Ley 100 de 1993):
•
Vitalicia: el cónyuge o compañero(a) permanente tiene 30 o más años al momento del
fallecimiento del causante. Procede también en el caso del cónyuge o compañero(a)
permanente menor de 30 años que tenga hijos concebidos con el causante.
•
Temporal: el cónyuge o compañero(a) permanente a la fecha del fallecimiento del
causante tiene menos de 30 años y no ha concebido hijos con el afiliado o pensionado.
Esta tendrá una duración máxima de 20 años.
b. Si el beneficiario es hijo mayor de 18 años, por razón de incapacidad para laborar, por estudios y por dependencia económica, será merecedor hasta los 25 años, siempre que acredite
la condición de estudiante.
c. Si se trata de hijos o hermanos inválidos, serán beneficiarios mientras subsistan las condiciones
de invalidez, o hermanos en condición de orfandad y dependencia económica del causante.
d. Para los padres, de manera vitalicia cuando sean dependientes económicamente del causante.
Presupuestos para determinar dependencia económica
Como fue mencionado líneas atrás, una de las condiciones para que determinados beneficiarios
puedan acceder a esta pensión es comprobar su dependencia económica con el causante.
No obstante, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que esta condición de dependencia no
es total ni absoluta, y que debe analizarse en cada caso particular con el fin de determinar si los
ingresos adicionales que perciban los posibles beneficiarios de esta pensión son suficientes para
la satisfacción de sus necesidades y su subsistencia en condiciones dignas.
Dado lo anterior, mediante la Sentencia C-111 de 2006 la Corte Constitucional fijó una serie
de criterios para determinar la dependencia económica de los posibles beneficiarios de esta
prestación, aclarando que:
a. Para tener independencia económica, una persona debe contar con recursos suficientes que
le permitan acceder a los medios que garanticen su subsistencia y vida digna.
b. El recibimiento de un (1) smmlv no determina independencia económica.
c. No es independiente económicamente aquel que recibe otra prestación solo por el hecho de
recibirla. Por esta razón, la incompatibilidad que establece el literal j) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, “ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y
de vejez”, no aplica para la pensión de sobrevivientes.
d. No se considera independiente aquel que perciba una asignación mensual o unos ingresos
adicionales solo por el hecho de recibirlos.
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e. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica; es necesario que estos sean
permanentes y suficientes.
f. Poseer un predio o bien no es suficiente para acreditar independencia económica.
En este orden de ideas, un posible beneficiario de la pensión de sobrevivientes puede tener
otros ingresos y aun así ser acreedor de ella, siempre que dichos ingresos sean insuficientes para
su subsistencia en condiciones dignas.
4.2.3.4 Prescripción del derecho
La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-567 de 2014, indicó que la pensión de sobrevivientes es un derecho cierto, indiscutible, irrenunciable e imprescriptible. No obstante, señaló
que hay lugar a la prescripción cuando se trate de las mesadas pensionales de los tres (3) años
anteriores a la solicitud de reconocimiento, precisando lo siguiente:
El carácter imprescriptible del derecho a la seguridad social se extiende a la pensión de sobrevivientes (…), por tanto, (…) los beneficiarios
pueden reclamar el pago de las mesadas derivadas de esa prestación en cualquier tiempo.
(…)
Un beneficiario puede abstenerse de reclamar el
pago efectivo de las mesadas, pero no despojarse de
la titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación.
Si bien el derecho pensional es imprescriptible, las
prestaciones periódicas o mesadas que no han sido
cobradas sí son susceptibles del vencimiento, de
conformidad con la regla general de prescripción
de las acreencias laborales de tres (3) años (…).
Esto significa que, con el paso del tiempo, los beneficiarios pierden la posibilidad de reclamar los
emolumentos causados con anterioridad a tres (3)
años desde la solicitud, pero nunca el derecho a su
pensión y a percibir las mesadas futuras.
(…)
(Los subrayados son nuestros).
4.2.3.5 Documentos para la solicitud de la pensión en Colpensiones
En este apartado se hablará sobre el monto de las mesadas pensionales y los documentos que
deben presentarse en Colpensiones para solicitar la pensión de sobrevivientes.
Monto de la pensión
El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al
100 % de la pensión que este disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes
por muerte del afiliado será igual al 45 % del IBL más un 2 % por cada cincuenta (50) semanas
adicionales que haya cotizado posteriores a las primeras 500 semanas, sin que exceda el 75 %
del IBL. Sin embargo, según el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, en ningún caso el monto de la
pensión podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
Documentos básicos
Para la solicitud de esta pensión, deberán adjuntarse principalmente los siguientes documentos:
a. Formato de solicitud de prestaciones económicas.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
b. Copia del registro civil de defunción del afiliado o pensionado, con expedición no mayor a
tres (3) meses.
c. Partida eclesiástica de bautismo del solicitante nacido hasta el 15 de junio de 1938, o copia
del registro civil de nacimiento del solicitante nacido a partir del 16 de junio de 1938, con
expedición no mayor a tres (3) meses (excepto para los beneficiarios hijos de crianza).
d. Documento de identidad del solicitante.
e. Formato de información de EPS.
f. Formato de declaración de no pensión.
Documentos por presentar según el tipo de beneficiario
Como fue indicado anteriormente, la pensión de sobrevivientes puede ser solicitada por varios
de los familiares del causante, para lo cual, según el orden de prelación, se deberán presentar
los siguientes documentos:
Cónyuge o compañero/a
permanente supérstite
Hijos y hermanos
menores de edad
Si la pensión de sobrevivencia
se causa por muerte del pensionado, el cónyuge o el compañero o compañera permanente deben comprobar que
tuvieron vida marital con el
causante, por lo menos desde
el momento en que este cumplió con los requisitos para
tener derecho a una pensión
de vejez o invalidez y hasta su
muerte, y que convivió con el
fallecido no menos de dos (2)
años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que
hayan tenido uno o más hijos
con el pensionado fallecido.
Para esto deben validar tales
afirmaciones presentando:
Por los hijos o hermanos
del causante menores de 18
años; los mayores de 18 años
y hasta los 25 años que no
pueden trabajar por razón
de sus estudios y dependían
económicamente del causante al momento de su muerte;
y los hijos en condición de
discapacidad si dependían
económicamente del causante, mientras subsistan las
condiciones de invalidez, se
deberá presentar:
• Copia del registro civil de
matrimonio del cónyuge
solicitante, con expedición
no mayor a tres (3) meses,
o manifestación escrita de
convivencia del compañero
o compañera permanente.
• Actas de defunción de los
padres (para los hermanos
menores de edad).
Padres del causante
Si no hay cónyuge,
compañero o compañera permanente e hijos con derecho, pero
los padres del causante
sí dependían económicamente de este, estos
serán beneficiarios, y
para tal propósito deberán presentar:
Hermanos en
condición de
discapacidad
A falta de las anteriores condiciones, serán
beneficiarios los hermanos en condición de
discapacidad del causante si dependían económicamente de este,
presentando para tales
efectos:
• Dictamen de pérdida
• Manifestación escrita
de capacidad laboral.
de dependencia eco• Manifestación escrita
nómica.
de dependencia económica del hermano
• Documento de identidad • Registro civil de nacimiento del fallecido.
inválido.
del representante legal del
menor de edad.
• Registro civil de naci• Certificado de escolaridad
miento del fallecido.
original para los hijos so• Constancia ejecuto• Manifestación escrita por
licitantes con edades entre
ria del dictamen de
terceros en la que conste la
los 18 y 25 años, expedido
pérdida de capacidad
por la institución educativa.
convivencia del compañero
laboral.
o compañera con el afiliado • Manifestación escrita de
o pensionado y las fechas de
incapacidad para laborar
convivencia.
debido a los estudios.
• Dictamen de pérdida de
capacidad laboral (para los
hijos en condición de discapacidad).
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4.2.3.6 Pensión de sobrevivientes para los hijos y la pareja del causante de manera simultánea
El artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece que tanto la pareja (cónyuge o compañero/a permanente) como los hijos del causante
tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en igual derecho; esto supone que la pensión le
será reconocida en un 50 % a cada una de las partes.
Por ejemplo, si se genera una pensión de sobrevivientes con una mesada de $1.000.000, a los
hijos les corresponderá $500.000 y a la pareja el valor restante.
Es de anotar que cuando son varios hijos los que cumplen con los requisitos para ser beneficiarios y/o son varias las parejas con las que el causante tenía convivencia compartida, dicho 50 %
se dividirá entre los beneficiarios.
Por lo dicho, si un causante al fallecer dejó tres hijos menores de edad y dos compañeras permanentes con convivencia compartida, la pensión de sobrevivientes se distribuiría así:
•
El 50 % otorgado a los hijos se dividirá entre los tres, correspondiendo el 16,67 % a cada uno.
•
El 50 % restante se dividirá entre las dos compañeras permanentes con convivencia simultánea, correspondiendo a cada una el 25 % de la pensión.
¿Qué pasa cuando los hijos dejan de ser beneficiarios?
Según lo indica el mencionado artículo 74 de la Ley 100, los hijos beneficiarios (exceptuando a
los hijos con discapacidad) cuentan con la pensión de sobrevivientes de forma temporal, pues
solo tendrán derecho a percibirla hasta que cumplan 25 años, a diferencia de la pareja (mayor
de 30 años o con hijos), la cual ostenta una pensión de sobrevivientes vitalicia.
Por ello, es importante tener presente que, a medida que los hijos dejen de ser beneficiarios de
la pensión de sobrevivientes por el cumplimiento de la edad (salvo los hijos en situación de
discapacidad), la parte que les corresponde acrecienta para los demás hijos beneficiarios.
Por ejemplo, si son dos hermanos que tienen cada uno el 50 %, cuando uno deje de ser beneficiario, el otro tendría derecho al 100 % de la pensión; y cuando pierdan la calidad de beneficiarios
ambos, dicha pensión, o por lo menos la parte correspondiente a los hijos del causante, fenecería.
Esto significa que, en caso de que sean varios hijos y una pareja los beneficiarios de la pensión,
en el momento en que todos los hijos dejen de ser beneficiarios dicha porción de los hijos correspondiente al 50 % se le adicionará a la parte de la pareja.
Así, si el causante tenía dos hijos y una esposa, cuando todos los hijos dejen de ser beneficiarios
de la pensión, la esposa se quedará con el 100 % de la pensión de sobrevivientes.
Distribución de la pensión si existe controversia frente a la pareja del causante
Situación diferente se presenta cuando existe controversia frente a la pareja o parejas beneficiarias del causante porque no se probó la convivencia o existe la reclamación de convivencia
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
simultánea, caso en el cual el fondo de pensiones correspondiente puede determinar la distribución de la pensión mientras se resuelve la discusión, de la siguiente manera:
•
Dejar en suspensión la parte de la pensión correspondiente al cónyuge o compañero/a
permanente; es decir, se otorga el 50 % de la pensión entre los hijos del causante y se deja
el 50 % de la pareja en suspensión mientras se resuelve la situación.
•
Entregar el 100 % de la pensión a los hijos del causante sin considerar la parte del cónyuge o compañero/a permanente que se encuentra en discusión. Esta situación se presenta
generalmente cuando la controversia de las parejas surge tiempo después de otorgados los
derechos a los hijos.
Una vez el juez laboral determine quién o quiénes tienen derecho a la parte de la pensión
de sobrevivientes correspondiente a la pareja (cónyuge o compañero/a permanente), el fondo
procederá a reconocer ese porcentaje al beneficiario respectivo, bien sea otorgando el 50 % suspendido o recalculando la parte de los hijos beneficiarios, otorgando el 50 % de la pensión para
estos y el otro 50 % para la pareja o parejas declaradas beneficiarias.
Requisitos para que los hijos y la pareja tengan derecho a la pensión de sobrevivientes
Para que los hijos y la pareja (cónyuge o compañero/a permanente) del causante tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos antes mencionados, deben cumplirse ciertos
requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En primer lugar, respecto a la pareja supérstite sobreviviente (cónyuge o compañero/a permanente), para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su pareja
fallecida, se debe acreditar que se convivió con esta en sus últimos cinco (5) años de vida.
Para lo anterior se tiene en cuenta que podrían existir varias parejas beneficiarias, las cuales
tendrán derecho a la pensión si demuestran la existencia de una convivencia compartida o
simultánea en los últimos cinco (5) años de vida del causante.
Por otra parte, respecto a los hijos del pensionado o afiliado fallecido, estos tendrán derecho
al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes cuando estén en alguna de estas
situaciones:
a. Son menores de edad, bien sea hijos consanguíneos o adoptivos.
b. Son mayores de edad y menores de 25 años que acreditan depender económicamente del
causante y se encuentran cursando estudios en una institución reconocida por el Ministerio
de Educación, con la intensidad horaria señalada en la ley (no inferior a veinte [20] horas
semanales o 160 horas del respectivo período académico).
c. Son hijos en situación de discapacidad que acreditan depender económicamente del causante al momento de la muerte de este y mientras subsistan las condiciones de invalidez
(pérdida de capacidad laboral del 50 % o más).
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Precisión sobre los cinco (5) años de convivencia
Respecto a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional derivada de la muerte de un
pensionado, que es, conforme a lo dicho, la única situación en la que se exige convivencia por
cinco (5) años, es importante resaltar que, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, dicha convivencia pudo darse en cualquier tiempo, no
necesariamente en los últimos cinco (5) años de vida del pensionado.
Mediante la Sentencia SU-149 de 2021 la Corte Constitucional asumió una postura distinta a la
de la Corte Suprema de Justicia estableciendo que el mínimo de convivencia de cinco (5) años
anteriores al fallecimiento del causante debe ser el mismo tanto para la pareja del pensionado
como del afiliado fallecido, por lo que esta corporación dejó sin efectos la sentencia de la Corte
Suprema, adoptando una postura diferente.
Dicha decisión se da conforme a los siguientes argumentos:
a. La Corte Suprema de Justicia en su sentencia desconoció el principio de igualdad, pues
realizó una distinción injustificada entre la pareja de un pensionado y la de un afiliado,
situación que no guarda relación con el propósito de la pensión de sobrevivientes.
b. La decisión de la Corte Suprema desconoció el principio de sostenibilidad financiera del
sistema pensional, pues dicho pronunciamiento reconoció derechos pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales, como el de la convivencia, situación que puede causar
afectación desproporcionada a las finanzas del sistema pensional.
c. En igual sentido, en dicha providencia la Corte Suprema realizó una interpretación irrazonable del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al contradecir los mandatos de igualdad y
sostenibilidad.
d. Finalmente, la Corte Constitucional considera que el fallo de la Corte Suprema desconoce
el precedente jurisprudencial dispuesto en la Sentencia SU-428 de 2016, en donde se estableció que, para acceder a la pensión
de sobrevivientes, la pareja supérstite
TIPS LABORALES
del afiliado debe igualmente acreditar
Aunque la Corte Suprema de Justicia estala convivencia con el causante por lo
bleciera en meses anteriores que el cónyuge
menos durante cinco (5) años antes
o compañero/a permanente beneficiario/a de
un afiliado no debía acreditar convivencia con
de su fallecimiento. Por ello, dispone
el causante, la Corte Constitucional en fallo de
la Corte Constitucional en su fallo de
tutela de unificación dispuso que dicho criteunificación que el criterio de convirio es improcedente y que, por lo tanto, debe
vencia debe ser adoptado tanto para la
entenderse que el requisito de convivencia es
aplicable independientemente de si el causanpareja del afiliado fallecido como para
te es afiliado o pensionado.
los beneficiarios de los pensionados.
4.2.3.7 Derechos pensionales de los hijos de crianza
La Corte Suprema de Justicia estableció en la Sentencia SL1393 de 2020 que, respecto a la pensión de sobrevivientes, no solo tienen derecho los hijos de nacimiento y adoptivos, sino que el
amparo de dicha pensión protege también a los hijos de crianza, en garantía del concepto de
interpretación de la familia.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
En dicha sentencia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente:
Acorde con dicha exposición, y con lo explicado
en el punto anterior, es evidente que la interpretación que hizo el Tribunal de la norma aplicable al caso resulta restrictiva y desconocedora de
todo el componente de principios que informan
el ordenamiento jurídico cuando se trata de la
protección efectiva de la seguridad social a la familia diversa, dado que cuando la norma refiere
a los hijos menores de 18 años, los hijos mayores
de 18 años y hasta los 25 años, y su remisión al
vínculo establecido en la legislación civil, comprende no solo a los hijos consanguíneos o por
Establecido que los hijos de crianza tienen los mismos derechos pensionales
que los hijos de nacimiento y adopción,
es importante determinar los criterios y
aspectos para acceder a dichos derechos,
pues los hijos de crianza deben cumplir
los mismos requisitos que los demás para
acceder a la pensión.
adopción, sino igualmente a los de crianza, sin
discriminación alguna, pues en un sentido incluyente y finalista la familia no está dada por una
característica formal, sino por relaciones materiales en las que se consolidan lazos de afecto,
solidaridad, respeto, protección y asistencia, por
lo que cuando se gestan esas características, y así
se reconocen socialmente, no hay lugar a establecer diferencias entre los hijos.
(El subrayado es nuestro).
TIPS LABORALES
Los hijos y padres de crianza son el resultado
de una relación familiar que nace en lazos de
afecto y solidaridad, sin que necesariamente
predomine la consanguinidad (nacimiento) o
adopción, sino las relaciones de afecto, respeto, comprensión y protección entre los miembros. Cuando se enuncia “hijo de crianza”, por
lo tanto, se refiere a un niño, niña o adolescente que no tiene su familia biológica, o cuando
no se cumple la formalidad de la adopción,
pero ha sido acogido por otro miembro, consanguíneo o no, y ha sido protegido durante
cierto tiempo, desarrollándose entre estos una
relación afectiva de amor y cuidado, pese a no
existir un vínculo jurídico (sanguíneo o adoptivo) que los une.
Cuando muere una persona afiliada a una
administradora de pensiones (privada o
pública) con un total de cincuenta (50)
semanas en los últimos tres (3) años o un
pensionado, el sistema de seguridad social
protege a los hijos de esta persona por medio de la pensión de sobrevivientes o sustitutiva, cuyo propósito es satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quienes dependían del pensionado o afiliado.
Conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual reformó a la Ley 100
de 1993, esta pensión se otorga a los hijos que:
a. Son menores de edad.
b. Son mayores de edad, pero menores de 25 años, y estudian.
c. Son personas con una incapacidad laboral permanente.
Por lo anterior, los hijos consanguíneos, los adoptivos y los de crianza tienen derecho en iguales
condiciones a la pensión de sobrevivencia, siempre que cumplan con los requisitos establecidos
por la ley y se encuentren dentro de los beneficiarios de tal prestación.
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Otros derechos que tienen los hijos de crianza
Es importante conocer que se estableció la igualdad entre los hijos de crianza y los hijos de
nacimiento y adoptivos para el reconocimiento de otros derechos de seguridad social:
a. Subsidio familiar. En la Sentencia T-942 de 2014 se estableció que dicha prestación dada por
las cajas de compensación familiar debe entregarse por igual a los hijos sin hacer diferenciación
respecto al vínculo legal (nacimiento y adopción) y los vínculos de hecho (hijos de crianza).
b. Afiliación como beneficiario al sistema contributivo de salud. Conforme a lo establecido
en la Sentencia T-325 de 2016 y el artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016, no solo los hijos
con vínculo legal (nacimiento y adopción) tienen derecho a ser afiliados como beneficiarios
en el régimen contributivo, pues este derecho también es extensivo a los hijos de crianza, toda vez que se reitera la protección de las múltiples formas de familia que protege la
Constitución Política de Colombia en el artículo 42; además, la ley dispone que pueden ser
beneficiarios en dicho sistema “los menores de dieciocho (18) años entregados en custodia
legal por la autoridad competente” (artículo 2.1.3.6 del Decreto 780 de 2016).
Por todo lo anterior, los hijos de crianza, como una familia diversa dada por el afecto, la protección, el respeto y el amor, se consideran iguales a los hijos consanguíneos y adoptivos; por lo
tanto, tienen los mismos derechos en el sistema de seguridad social en relación con la pensión
de sobrevivientes, el acceso a la salud como beneficiarios y los servicios y subsidios dados por
las cajas de compensación familiar.
4.2.3.8 Procedencia de intereses moratorios por pago tardío de mesadas pensionales
El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece que en caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales el fondo de pensiones deberá reconocer y pagar al pensionado intereses moratorios
a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago de dichas mesadas. En este caso
concreto, el fondo de pensiones debe pagar intereses moratorios al beneficiario o beneficiarios
a quienes se les haya reconocido la pensión de sobrevivientes.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia
Mediante la Sentencia SL2609 de 2021, la Corte Suprema de Justicia señaló que los intereses
moratorios previstos en el mencionado artículo 141 de la Ley 100 de 1993 deben ser impuestos
a las administradoras de pensiones cuando realicen el pago tardío de las mesadas pensionales,
indistintamente de que la entidad haya actuado de buena o mala fe, o de que el retardo se haya
generado mientras se definía el reconocimiento de la pensión en instancias judiciales (juzgados
laborales o administrativos), debido a que estos intereses no se conciben como una sanción
para el fondo, sino como una forma de resarcir económicamente al beneficiario por la demora
en el pago de estas mesadas. Por esto la Corte indicó:
Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley
100 de 1993 deben ser impuestos siempre que haya
retardo en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias
particulares que hayan rodeado la discusión del
372
derecho pensional en las instancias administrativas, en tanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos
adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones –dado
su carácter resarcitorio y no sancionatorio–.
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CAPÍTULO 4. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
No obstante, la Corte también determinó que el pago de dichos intereses moratorios no procede cuando el fondo de pensiones tenga serias dudas acerca de quién es realmente el beneficiario
de la pensión si llegara a presentarse controversia entre los posibles beneficiarios. En este caso,
esta institución indica que debe suspenderse el reconocimiento de la pensión hasta que un juez
decida a quién corresponde el derecho pensional:
Los intereses moratorios del mencionado precepto no proceden en los eventos en que la entidad
de seguridad social tenga serias dudas acerca de
quién es el titular de un derecho pensional, por
existir controversias entre los beneficiarios y, por
ello, suspenda el trámite de reconocimiento de la
prestación hasta tanto la jurisdicción ordinaria
laboral decida mediante sentencia ejecutoriada
a qué persona o personas corresponde el derecho.
Y precisó lo siguiente:
A la luz del nuevo criterio de la Sala sobre el
tema, (…) la norma es lo suficientemente clara
al disponer que los intereses allí regulados se causan “en caso de mora en el pago de las mesadas
pensionales de que trata esta ley”, situación que
no se presenta cuando el empleador o entidad a
cargo del pago no tiene a quién hacerlo, por la
existencia de una duda seria y razonable surgida de la controversia entre posibles beneficiarios
que se disputan la titularidad del derecho.
La Corte trajo a colación lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 758 de 1990, el cual establece
que cuando se presente una controversia entre los posibles beneficiarios deberá suspenderse el
trámite hasta tanto se decida judicialmente a quiénes les corresponde el reconocimiento efectivo del derecho.
Entonces, cuando exista duda sobre a quién le corresponde el derecho pensional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe suspenderse hasta que un juez de la República
lo resuelva, caso en el cual no procederá el pago de intereses moratorios por la suspensión del
pago de las mesadas.
Al respecto, estos intereses moratorios sí proceden frente al resto de situaciones que pueden
presentarse al momento de solicitar esta pensión, aun cuando se esté ante una instancia judicial. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando no se reconozca el estado de invalidez del posible
beneficiario de la pensión o cuando el fondo de pensiones aduzca que no reconoce la pensión
porque el causante o posible beneficiario no cumplía con los requisitos exigidos en la ley, como
el de la dependencia económica del causante.
En general, los intereses proceden frente a toda situación distinta a la controversia que pueda
presentarse entre los posibles beneficiarios de la pensión.
4.2.3.9 Pagos que deben reconocer las EPS y ARL cuando se cuente con pensión de sobrevivientes
A través del Concepto 08SE2019120300000000040 de 2019, el Ministerio del Trabajo realizó
una serie de precisiones referentes a las prestaciones económicas derivadas de un accidente de
origen laboral o común compatibles con la pensión de sobrevivientes. Al respecto, el Mintraba-
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jo precisó que la compatibilidad de las prestaciones económicas con dicha pensión puede variar
según el origen del padecimiento, es decir, si es de origen laboral o común.
Prestaciones por accidente de origen laboral compatibles con la pensión de sobrevivientes
Un accidente de origen laboral es aquel que se produce como consecuencia directa del trabajo
o labor desempeñada, y que ocasiona en el trabajador lesiones orgánicas, perturbaciones funcionales, invalidez o la muerte.
El reconocimiento y pago de las prestaciones económicas generadas con ocasión de este tipo de
accidentes se encuentra a cargo de las ARL.
El artículo 7 de la Ley 1294 de 1994 determina que todo trabajador dependiente o independiente cotizante al sistema general de riesgos laborales –SGRL– que sufra un accidente con ocasión
del trabajo, o una enfermedad profesional, tiene derecho a:
•
Recibir un subsidio por incapacidad temporal.
•
Ser indemnizado por incapacidad permanente parcial.
•
Ser pensionado por invalidez.
•
El acceso a la pensión de sobrevivientes por parte de sus familiares.
•
El auxilio funerario.
Dado lo anterior, el Mintrabajo, mediante el concepto en mención, precisó que un trabajador
pensionado por sobrevivencia puede ser acreedor de todas estas prestaciones, independientemente de ostentar tal calidad, ya que el padecimiento tiene un origen que debe ser cubierto y
atendido de forma obligatoria por la ARL a la que se encuentre afiliado.
Prestaciones con origen común compatibles con la pensión de sobrevivientes
Un accidente de origen común es aquel que se genera por las contingencias derivadas de los
actos de la vida cotidiana, por ejemplo, una fractura producida por una caída en el hogar,
una intoxicación por el consumo de algún alimento, entre otros posibles escenarios. El pago
de las prestaciones que se producen con ocasión de estas contingencias se encuentra a cargo
de las EPS.
El Mintrabajo precisó que las EPS deben pagar todas las prestaciones económicas a las que haya
lugar debido a que las cotizaciones que realiza el trabajador, sea como dependiente o independiente, son recursos provenientes de la obligación que le asiste al empleador de realizar aportes
a seguridad social por sus trabajadores, o del deber por parte de los trabajadores independientes de cotizar al sistema de seguridad social en salud al percibir ingresos que les permitan cubrir
el monto de las cotizaciones, lo cual evidencia que dichos montos aportados al SG-SSS forman
parte de fuentes distintas a las que originan la pensión. Por lo tanto, las prestaciones económicas a las que haya lugar deben ser reconocidas.
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Al respecto, el Mintrabajo precisó:
Si el accidente (…) proviene de una contingencia de origen común, la respectiva (…) EPS tiene
la obligación de cancelar tanto las prestaciones
asistenciales como las económicas (…) así como
también debe pagar las incapacidades durante
el tiempo que dure la contingencia (…) no siendo excusa para la atención de las prestaciones el
hecho de que la trabajadora goce de la pensión
de sobreviviente, por ser esta proveniente de un
origen, causa y “bolsillo” diferentes a las cotizaciones que, en su calidad de trabajadora, haga
por ella su empleador o en su calidad de trabajadora independiente (…).
(El subrayado es nuestro).
Caso contrario se presenta cuando el pensionado no tenga empleo y solo cotice al SG-SSS por
medio del descuento que se realiza a su mesada pensional. En este evento no habrá lugar al
reconocimiento ni pago de una incapacidad.
Compatibilidad entre la pensión de sobrevivientes, de invalidez y de vejez
Respecto a los casos anteriores, conviene precisar que la pensión de sobrevivientes es compatible con la pensión de invalidez y de vejez; es decir, el pensionado por sobrevivencia puede
acceder a estas últimas a través del mismo fondo de pensiones, pues la norma establece que los
montos con los cuales se cubren las mesadas de la pensión de sobrevivientes se causaron con las
cotizaciones efectuadas por el afiliado fallecido, y los montos con los cuales se cubren las mesadas de las pensiones de invalidez y vejez fueron efectuados directamente por el beneficiario,
por lo cual se entiende que provienen de naturalezas distintas.
Como complemento de lo anterior, se trae lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante la
Sentencia T-326 de 2013, a través de la cual determina que ambas pensiones son compatibles,
debido a que:
a. Cubren riesgos diferentes y tienen fines disímiles: cubren contingencias diferentes.
b. Provienen de recursos diferentes: una proviene de los aportes realizados por el afiliado que
padece una pérdida de capacidad laboral y la otra de las cotizaciones o aportes que realizó
el causante.
A su vez, la Corte precisó:
Las pensiones de sobrevivencia y las de invalidez
son compatibles, toda vez que protegen riesgos,
al igual que fines disímiles. Así, la primera prestación cubre la vulnerabilidad económica en que
quedan las personas más cercanas al causante
(…). Mientras que la segunda pensión salvaguarda las “contingencias que provocan [los]
estados de incapacidad” (…). De ahí que no
existen supuestos que excluyan esas prestaciones
entre sí. Incluso, el hecho de que una persona
devengue la pensión de invalidez no le impide
que reciba la de sobrevivientes (…). Al mismo
tiempo, las cotizaciones en que se apoyan las referidas prestaciones son diferentes, dado que la
de sobrevivencia se sustenta en lo aportado por
el causante, de otro lado la invalidez descansa en
las cotizaciones del afiliado y en los recursos del
sistema derivado del principio de solidaridad.
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Además, se tiene lo dispuesto mediante el literal “j” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual
las pensiones de vejez e invalidez son incompatibles, sin hacer referencia a la pensión de sobrevivientes.
4.2.4 Pensión de invalidez
La pensión de invalidez es la prestación económica reconocida por el sistema de pensiones a
las personas con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 %. Las situaciones que
ocasionan la pérdida de capacidad laboral pueden estar asociadas a enfermedades o accidentes
de origen laboral u origen común.
Si se determina que el estado de invalidez es de origen común, el reconocimiento de la pensión
estará a cargo del fondo de pensiones. Por otra parte, si se determina que es de origen laboral,
el pago estará a cargo de la ARL.
Ahora bien, el acceso a la pensión de invalidez comprende determinados presupuestos básicos,
como los requisitos para su reconocimiento, el procedimiento para su solicitud, la liquidación
del monto de las mesadas pensionales, entre otros. A continuación, se realizará un estudio
detallado sobre todo lo que en términos generales se debe considerar al momento de solicitar
esta pensión.
4.2.4.1 Requisitos para obtener la pensión de invalidez por riesgo común
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para que sea reconocida la pensión
de invalidez:
a. Haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o accidente.
b. Si el afiliado tiene menos de 20 años, solo deberá acreditar veintiséis (26) semanas en el año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
c. Si el afiliado ha cotizado por lo menos el 75 % de las semanas mínimas para acceder a la
pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.
4.2.4.2 Solicitud de la pensión
Corresponde a las juntas regionales de invalidez, al igual que a la junta nacional, la tarea de
determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de las personas que acudan para tal
efecto. Es preciso anotar que corresponde a la regional conocer en primera instancia las controversias sobre las calificaciones del estado de invalidez y la pérdida de capacidad laboral, mientras que la nacional decidirá de manera definitiva la calificación en segunda instancia.
Si luego de que estas juntas hayan determinado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
el grado de invalidez que queda en firme es superior o igual al 50 %, el trabajador tendrá que:
a. Presentar la solicitud ante el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, en la que dé
cuenta de los hechos; en este caso, que obtuvo una calificación de pérdida de capacidad
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laboral superior al 50 % y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley
100 de 1993, se hace acreedor de dicho beneficio.
b. Se deberá adjuntar copia del documento de identidad y copia del dictamen de invalidez
ejecutoriado y en firme otorgado por la respectiva EPS, fondo de pensiones, junta regional
o junta nacional de calificación de invalidez, según sea el caso.
c. Radicar los formatos diligenciados propuestos por el fondo de pensiones y anexar los documentos requeridos en las oficinas o puntos de atención al usuario.
d. Esperar la notificación del acto administrativo a través del cual se le reconoce la pensión.
4.2.4.3 Solicitud ante un juez laboral
La Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL1044 de 2019, advirtió que la calificación del
estado de invalidez, regulada en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993 como requisito
de procedibilidad, no limita el reconocimiento de dicha pensión ni su solicitud ante la jurisdicción ordinaria laboral. Esto quiere decir que el trabajador es libre de elegir si acude a las juntas
o al juez laboral para resolver el reconocimiento de su pensión de invalidez.
Además, para la Corte es claro que “los dictámenes proferidos por las juntas de calificación
de invalidez sean regionales o nacionales; no son pruebas solemnes, de modo que pueden ser
controvertidas ante los jueces de trabajo”.
De esta manera, los jueces laborales tienen competencia y aptitud para examinar los hechos
realmente demostrados que contextualizan la invalidez establecida por las juntas, resolviendo
así las controversias que los interesados formulen al respecto. Sin embargo, es preciso advertir
que lo dicho por la Corte no implica que se le reconozca potestad al juez de dictaminar en
forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente
incapacitado o no y cuál es el origen de las causas de su mal, como tampoco cuál es el grado de
la invalidez ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías.
Por otra parte, en la misma sentencia la Corte Suprema reconoció que, una vez iniciado el
trámite judicial, también se puede acudir a las juntas de calificación si el demandante lo desea,
para que dicho dictamen se considere como prueba dentro del proceso. Por si fuera poco, esa
corporación judicial también contempla la posibilidad de que dentro del proceso ante el juez
laboral se pueda solicitar una nueva valoración “para que sea el juez quien decida conforme a la
sana crítica lo pertinente, para efectos de resolver sobre la pretensión deprecada”.
4.2.4.4 Cálculo de la pensión de la mesada pensional
El valor de la mesada de la pensión de invalidez depende de dos factores: el primero es el grado
de invalidez determinado y el segundo, el número de semanas cotizadas. Entre los posibles
escenarios, se tienen los siguientes:
a. Para aquellos afiliados a quienes se les haya determinado una pérdida de capacidad laboral
entre el 50 % y el 66 %, el valor mensual corresponde al 45 % del IBL más el 1,5 % de dicho
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ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización adicionales a las primeras 500 semanas
de cotización.
b. Para aquellos afiliados a quienes se les haya determinado una pérdida de capacidad laboral
superior al 66 %, el valor mensual corresponderá al 54 % del IBL más el 2 % de dicho ingreso
por cada cincuenta (50) semanas de cotización adicionales a las primeras 800 semanas de
cotización.
Ingreso base de liquidación
El IBL es el promedio de los últimos diez (10) años de salarios cotizados a la fecha de reconocimiento de la pensión, o un tiempo inferior si el afiliado no alcanzó a cotizar por dicho término.
En el caso de las pensiones de invalidez, los diez (10) años se cuentan desde la fecha de estructuración hacia atrás. Es importante señalar que estos salarios se actualizan con el índice de precios
al consumidor –IPC– certificado por el Dane.
La pensión de invalidez se reconocerá a
solicitud de la parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde
la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral.
TIPS LABORALES
La pensión de invalidez no podrá ser superior
al 75 % del IBL ni inferior al salario mínimo
mensual legal vigente.
Fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral
Es la fecha en la cual se genera la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y los de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de
calificación por una junta regional. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por
incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.
4.2.4.5 Acceso a la indemnización sustitutiva y presentación posterior de la solicitud de pensión de invalidez
La Corte Constitucional en múltiples oportunidades ha sido clara en advertir que el reconocimiento y pago previo de una indemnización sustitutiva no sirve de excusa para exonerar al
fondo de pensiones o a la ARL del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez cuando
concurran los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos para tal efecto. En dichos casos
ocurre que, si el solicitante de una pensión de invalidez ha recibido previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la pensión, siempre que se descuente de esta el valor recibido
a título de ind