CRISIS MATRIM INTERN

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Documento TOL9.351.131
Doctrina
Título: TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 Tomos Segunda Edición
Fecha: 12/12/2022
Coordinadores: Juliana Rodríguez Rodrigo, Javier Carrascosa González, Esperanza Castellanos
Ruiz, Celia M. Caamiña Domínguez, Alfonso-Luis Calvo Caravaca
Número epígrafe: 12
Título epígrafe: Capítulo XII. Crisis matrimoniales
TEXTO:
Capítulo XII
Crisis matrimoniales
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
Sumario: I. CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES. ASPECTOS BÁSICOS. II.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CRISIS MATRIMONIALES. 1. Reglamento
Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019. A) Aspectos generales. B) Ámbito de aplicación material
. a) Cuestiones reguladas. b) Cuestiones excluidas. C) Ámbito de aplicación espacial. D) Ámbito de
aplicación temporal. E) Ámbito de aplicación personal. F) Foros de competencia internacional. a)
Caracteres de los foros de competencia. b) Relación de foros de competencia. G) Litispendencia
intra-UE. H) Competencia en casos especiales. 2. Art. 22 LOPJ. III. LEY APLICABLE AL
DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL. EL REGLAMENTO ROMA III. 1. Aspectos
generales. 2. Ámbito de aplicación. A) Ámbito de aplicación material. a) Cuestiones incluidas. b)
Cuestiones excluidas. c) Los divorcios privados. B) Ámbito de aplicación espacial. C) Ámbito de
aplicación temporal. D) Ámbito de aplicación personal. E) Reglamento Roma III y otros convenios
internacionales. 3. Ley aplicable al divorcio y separación judicial. Puntos de conexión. A) Aspectos
generales. B) Ley elegida por los cónyuges. a) Aspectos básicos. b) Requisitos de fondo de la
elección de Ley. c) Requisitos de forma de la elección de Ley . d) Cambio o modificación de la
elección de Ley. C) Ley de la residencia habitual común en el momento de presentación de la
demanda. D) Ley de la residencia habitual común anterior. E) Ley de la nacionalidad común. F) Ley
del foro. 4. Ley aplicable a la conversión de separación judicial en divorcio. 5. Supuestos de no
aplicación de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III . A)
Enumeración de supuestos. B) Ley extranjera que no contempla el divorcio. C) Ley extranjera con
regulación discriminatoria del acceso al divorcio o separación judicial. D) Orden público
internacional. 6. Prohibición del reenvío. 7. Remisión a sistemas plurilegislativos. 8. Prueba del
Derecho extranjero regulador del divorcio o separación judicial. 9. Divorcio y separación en casos de
Derecho interregional . IV. ÁMBITO DE LA LEY REGULADORA DEL
DIVORCIO/SEPARACIÓN LEGAL. 1. Cuestiones reguladas por la Ley del divorcio/separación
legal. 2. Cuestiones excluidas de la Ley del divorcio/separación legal. V. LEY APLICABLE AL
REPUDIO. 1. Caracteres básicos del repudio del Derecho islámico. 2. Ley reguladora del repudio
islámico. VI. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL. 1. El art. 107.1 CC y la Ley
reguladora de la nulidad matrimonial. 2. Ámbito de la Ley reguladora de la nulidad matrimonial. 3.
Nulidad del matrimonio y orden público internacional. 4. Ley aplicable al matrimonio putativo. VII.
LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN DE HECHO. VIII. EFECTOS EN ESPAÑA DE
SENTENCIAS EXTRANJERAS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO. 1. Reglamento
Bruselas II-ter de 25 junio 2019. A) Aspectos generales. B) Mecanismos de validez extraterritorial de
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decisiones. a) Reconocimiento incidental "judicial". b) Reconocimiento incidental registral. c)
Reconocimiento por homologación. d) Exequatur. C) Motivos de rechazo del reconocimiento. 2.
Convenios internacionales bilaterales firmados por España. 3. Régimen español de producción
interna. 4. Resoluciones extranjeras de repudio. 5. Sentencias de nulidad matrimonial dictadas por
autoridades eclesiásticas en país extranjero. 6. Efectos en España de divorcios extranjeros sin
intervención judicial. IX. Divorcio internacional y actividad notarial. 1. Competencia internacional
de los notarios españoles y divorcio transfronterizo. 2. Ley aplicable al divorcio notarial en España.
3. Reconocimiento de escrituras notariales españolas de divorcio en otros países. X. Reconocimiento
mutuo de medidas de protección en materia civil en la UE. Anexo. Jurisprudencia citada.
I. CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES. ASPECTOS BÁSICOS
1. Introducción. Crisis matrimoniales internacionales. Aspectos básicos. El estudio de las crisis
matrimoniales en DIPr. requiere partir de diversos datos previos.
1º) Diversidad de los Derechos estatales sobre las "crisis matrimoniales". El divorcio, como hoy se
concibe, es el producto de una tortuosa y delicada evolución histórica propia de cada país y de cada
área cultural. En consecuencia, existen diversos modelos de divorcio, o "modos de entender el
divorcio" como causa de disolución intervivos del vínculo matrimonial, diferentes de país a país (F.
Schwind, B. Plitz, D. Henrich). No se trata sólo de "admitir o no admitir" el divorcio, sino también
de "cómo se llega" al divorcio y de qué "consecuencias jurídicas" se derivan del divorcio (A. Devers,
N. Cerasela Dariescu/Cosmin Dariescu). Las diferencias entre los distintos Derechos estatales a la
hora de regular la disolución del matrimonio son muy pronunciadas. Ejemplos: en ciertos países el
divorcio no se admite. Ése fue el caso de Malta, hasta que el referéndum de mayo 2011 tuvo como
resultado que el 52% de los ciudadanos malteses votasen a favor de introducir el divorcio en la
legislación maltesa [Diario El País 29 mayo 2011]. El 25 julio 2011, el Parlamento de Malta aprobó
una Ley en cuya virtud se modificó el Código civil maltés para introducir el divorcio en el Derecho
de dicho país (Capítulo 16 del Código civil y nueva sección IV, bajo el título "Del divorcio", arts.
66A-66M); en otros no existe la separación judicial pero sí el divorcio (Alemania, Suecia, Finlandia,
Marruecos); en otros, el divorcio es unilateral y sólo lo puede solicitar el esposo (ciertos países
musulmanes, que admiten el repudio); en otros Estados el divorcio procede sólo por declaración
judicial, mientras que en otros países cabe un divorcio ante autoridad administrativa (Japón:
alcaldes), autoridad religiosa (Israel: rabinos), o fedatario público (Cuba: notarios; España: notarios),
o cabe un divorcio por acuerdo privado entre los cónyuges sin intervención de autoridad ninguna
(Tailandia, Ghana, Francia en el caso del art. 229 Code) o bien un divorcio por decisión unilateral de
un cónyuge posteriormente registrada por un tribunal o autoridad pública que no interviene con
carácter constitutivo en dicho divorcio (Siria). En otros Estados el divorcio es el único modo de
disolver intervivos el matrimonio, y no existe la nulidad matrimonial (Suecia, Finlandia).
2º) El divorcio, institución jurídica compleja. El divorcio es la causa principal de la disolución del
matrimonio intervivos. Se trata de una institución jurídica complicada. En efecto, el divorcio
comporta la disolución del vínculo matrimonial, pero produce, paralelamente, efectos jurídicos en
otras esferas jurídicas. El divorcio incide sobre el régimen económico del matrimonio, sobre las
relaciones personales entre los cónyuges, sobre los derechos hereditarios, sobre posibles cambios de
nombre, sobre las relaciones paterno-filiales con los hijos comunes o a cargo de los cónyuges, sobre
la capacidad matrimonial, sobre el nombre y apellido de los cónyuges, etc. Por ello, la regulación
jurídica del divorcio no es sencilla y menos aún lo es en DIPr. (H. Gaudemet-Tallon, P. Paone).
3º) El divorcio, institución polémica, se extiende por todo el planeta. Por otra parte, el divorcio es
una institución jurídica extraordinariamente polémica. Este carácter polémico del divorcio ha
suscitado una amplia repercusión en DIPr. (C. Gornati De Ciuceis, L. Palsson). Ha sido una
institución atacada con agresividad por ciertos sectores sociales y jurídicos. Pero ha sido también
defendida radicalmente por otros. En primer término, debe subrayarse que el divorcio ha sido blanco
de ataques furibundos. En particular, la Iglesia Católica se ha mostrado muy hostil al divorcio. Los
canonistas consideran que, salvo excepciones, el matrimonio es un sacramento que genera un vínculo
matrimonial caracterizado por la indisolubilidad, algo que el divorcio no puede romper. Pero el
divorcio también ha sido una institución muy criticada por sectores radicales del "idealismo
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anarquista", ya que si existe divorcio es que existe "matrimonio" y no "uniones libres". En los
utópicos Falansterios decimonónicos franceses ideados por Ch. Fourier, no había "divorcio" porque
no había "matrimonio", sólo "uniones libres", como efectivamente sucedió en el único Falansterio
auténticamente real y no utópico, el Falansterio de Ménilmontant, cerca de París. En segundo
término, debe ponerse de relieve que, a pesar de tales ataques, es un hecho incontestable que el
divorcio se ha extendido con fuerza imparable por todo el mundo. A pesar de resistencias históricas,
de tipo ideológico, jurídico y religioso, es un hecho objetivo que el divorcio se extiende con fuerza
imparable por el planeta entero. El divorcismo es imparable y los hechos son tozudos. Lentamente se
ha desvanecido el mito de un matrimonio indisoluble impuesto por la doctrina cristiana y en
particular por la Iglesia Católica durante la Edad Media y hasta el siglo XVI. El éxito del divorcio
radica en diversos factores: el enorme empuje de la Reforma Protestante y del Racionalismo
ilustrado, que asentó el divorcio en los países germánicos; la Revolución Francesa, que introdujo el
divorcio en Francia y otros países latinos; la Revolución comunista rusa de 1917, que lo introdujo en
las legislaciones de países del Europa del Este; y finalmente, el laicismo y la secularización de la
sociedad occidental, así como la muy extendida idea de felicidad individual (= "Life is short. Get a
divorce"). Italia se convierte al divorcio (1970) y también España (1981), dos países europeos
tradicionalmente con sociedades de tendencia católica. Otro ejemplo muy significativo es el de Chile.
La Ley chilena de matrimonio civil de 7 mayo 2004, que introduce el "divorcio" en Chile, acaba con
la prohibición del divorcio que databa de 1884 y que se mantuvo vigente más de cien años. Desde un
punto de vista cuantitativo, el divorcio es una institución legal de frecuentísima aplicación. Así, por
ejemplo, España presenta la tasa más alta de divorcios en la UE: un divorcio cada 3,7 minutos. En
España, tres de cada cuatro matrimonios terminan en divorcio (dEM 24 mayo 2007). Aunque
también es verdad que la crisis iniciada en 2008 ha hecho que España, Italia, Irlanda y Grecia sean
ahora los países con tasas de divorcio más bajas en Europa. En 2010, la tasa de divorcio en España
descendió un 10,7% respecto al año anterior.
4º) Conflictos de civilizaciones. Tras los "conflictos de Leyes" en materia de crisis matrimoniales se
perciben profundos "conflictos de civilizaciones". En efecto, se aprecia un fuerte enfrentamiento
entre diferentes y opuestas maneras de contemplar y regular las relaciones sociales. Este conflicto de
civilizaciones es difícil de resolver con el método tradicional del DIPr. basado en la selección de
"una Ley aplicable" a la crisis matrimonial. Explicación: cuando se aplica una Ley estatal y no otra,
entonces una civilización triunfa sobre otra, un modelo de familia triunfa sobre otro.
5º) Cambio de la función y caracteres del divorcio. El divorcio no sólo se ha extendido por todo el
planeta, sino que ha cambiado su fisonomía, su razón de ser e incluso, su función social y jurídica.
En efecto, se ha superado la concepción del divorcio como "sanción excepcional" (fault divorce),
consecuencia del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte de un "cónyuge culpable",
al que la Ley castiga con unas consecuencias negativas tras el divorcio, como el pago de alimentos o
pensiones o la pérdida de la vivienda común. Igualmente, se ha superado la concepción del
divorcio-remedio (= divorce faillite o irretrievably breakdown of marriage). El divorcio ya no se
estima como una "consecuencia inevitable" de la ruptura de la convivencia conyugal. Toma cuerpo el
divorcio por voluntad de cualquiera de las partes, de modo que el papel de los tribunales es ahora
cercano al de un espectador que contempla una película: constata de la voluntad de divorciarse de los
cónyuges o del cónyuge y vigila el ajuste a la Ley de los acuerdos de los cónyuges. El ejemplo
proporcionado por el Derecho español es muy claro. En Derecho español, el art. 86 CC en su
redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, indica que "[s]e decretará judicialmente el
divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los
cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el artículo 81". En otras palabras, para pronunciar el divorcio el vigente
Derecho civil español no requiere más que la mera y sola voluntad de cualquiera de los cónyuges y el
transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, sin que se exija ninguna "causa"
objetiva para acceder y pronunciar al divorcio. El matrimonio puede disolverse sin "causas" de
divorcio. El cónyuge toma el poder y se divorcia cuando le parece mediante su sola manifestación de
voluntad. Ambos elementos, la "complejidad jurídica" del divorcio, y la "complejidad
histórico-ideológica" del divorcio, repercuten, como no podría ser de otra manera, en la regulación
del divorcio por el Derecho internacional privado europeo y nacional.
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6º) Aumento de los divorcios transnacionales. El crecimiento del número de matrimonios mixtos (=
en los que los cónyuges ostentan nacionalidades diferentes) y de matrimonios deslocalizados (=
formados por sujetos con la misma nacionalidad pero que residen habitualmente en otro país), es
también un dato objetivo incontestable. A partir de ahí, es fácil comprender que el número de
divorcios internacionales ha crecido también de manera exponencial. Así, en 2009 el 8,4% de los
divorcios dictados en España lo fueron en relación con parejas en los que un cónyuge ostentaba
nacionalidad extranjera y el 4,4,% se dictó entre cónyuges extranjeros (dABC 7 sept. 2010). En la
UE, los divorcios entre cónyuges de distinta nacionalidad en la UE fueron, en el año 2005, un total de
170.000. Ello supone que más del 20% de los divorcios en la UE son divorcios "transfronterizos"
(News Release Eurostat 25/2006, 12 mayo 2006, International Day of Families, "The family in the
EU25 seen through figures", Luxemburgo, 2006). Por otro lado, las parejas matrimoniales
internacionales (= formadas por personas de distinta nacionalidad y, especialmente, en el caso de
sujetos procedentes de ambientes sociales y culturales alejados entre sí), son "parejas de alto riesgo",
cuyos índices de fracaso son más elevados que los que se observan en parejas culturalmente
homogéneas o parejas matrimoniales meramente nacionales (G. Alpa, A. Davì, N. Dethloff, J.
Carrascosa González/F. Seatzu).
7º) Fracaso de la regulación internacional del divorcio durante el siglo XX por la Conferencia de La
Haya de DIPr. Conscientes de la repercusiones internacionales del divorcio (= siempre han sido muy
frecuentes los supuestos de extranjeros que buscan un divorcio rápido y sencillo [quick divorces]
ante autoridades de otro país para luego solicitar que la resolución de divorcio produzca efectos en el
país de origen de los cónyuges), la Conferencia de La Haya de DIPr. elaboró el Convenio de La Haya
de 12 junio 1902 [conflictos de leyes y jurisdicciones en materia de divorcio y de separación de
cuerpos], firmado pero no ratificado por España y que jamás entró en vigor para España. Tampoco
fue incorporado al Derecho español el Convenio de La Haya de 1 junio 1970 [reconocimiento de
divorcios y de separación de cuerpos].
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CRISIS MATRIMONIALES
1. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019
A) Aspectos generales
2. Normativa reguladora de la competencia judicial internacional. La regulación de la competencia
judicial internacional en materia de divorcio, nulidad y separación judicial se contiene en distintos
instrumentos legales: 1º) Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019; 2º) Art. 22 LOPJ.
3. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019. Génesis. Este Reglamento Bruselas II-ter
ha sustituido al Reglamento Bruselas II-bis 2201/2003, que estaba en vigor desde el 1 marzo 2005 y
que derogó el Reglamento 1347/2000 (Bruselas II), que a su vez había sido redactado sobre el texto
del precedente Convenio de 28 mayo 1998 (DOCE núm. C 221 de 16 julio 1998), texto que nunca
llegó a entrar en vigor. Este Reglamento se Reglamento 2019/1111 de 25 junio 2019 se denomina
también "Reglamento Bruselas II-ter".
B) Ámbito de aplicación material
a) Cuestiones reguladas
4. Ámbito de aplicación material del Reglamento Bruselas II-ter. Varios aspectos deben subrayarse.
1º) Competencia judicial, reconocimiento y exequatur y cooperación internacional de autoridades. El
Reglamento Bruselas II --ter regula las siguientes cuestiones: (a) La competencia judicial
internacional relativa, por un lado, al divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, y por otro
lado, a la atribución, ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental
sobre los menores; (b) Reconocimiento y exequatur de resoluciones dictadas, por un lado, en materia
de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, y por otro lado, en materia de atribución,
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ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental sobre menores; (c)
Cooperación entre autoridades centrales en el sector de la responsabilidad parental.
2º) El Reglamento Bruselas II-ter sólo regula la disolución del matrimonio pronunciada por
autoridades públicas y en procedimientos civiles. El Reglamento es aplicable a todo "procedimiento
público civil", sea judicial o no lo sea, relativo a crisis matrimoniales: divorcio, separación judicial y
nulidad del matrimonio. El Reglamento sólo se aplica por los "órganos jurisdiccionales" de los
Estados miembros. No se aplica a los divorcios puramente privados, que tienen lugar mediante una
declaración unilateral de un cónyuge o en virtud de un "contrato de divorcio" (STJUE 20 diciembre
2017, C-372/16, Sahyouni). Tampoco se aplica a los divorcios de tipo religioso.
3º) Casos internacionales. El Reglamento sólo se aplica en casos internacionales, esto es, supuestos
con elementos extranjeros (AAP Madrid 13 febrero 2017 [divorcio entre españoles uno de ellos
residente en Colombia]; SAP Tarragona 23 noviembre 2018 [divorcio entre española e inglés]).
4º) Concepto de "matrimonio". El concepto de matrimonio se define con arreglo al Derecho del
Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto.
5. Cuestión específica. Reglamento Bruselas II-ter. Noción de "matrimonio". El art. 2 RB II-ter
recoge una lista de nociones jurídicas definidas a efectos del Reglamento Bruselas II-ter. Sin
embargo, en esa lista de nociones definidas no se incluye el concepto de "matrimonio". Ahora bien,
sólo se puede declara el divorcio, separación judicial o nulidad de un matrimonio si éste,
previamente, existe. En definitiva, la noción de "matrimonio" constituye una "cuestión previa" al
divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial. La cuestión surge con frecuencia en relación con
supuestos de matrimonios poligámicos, matrimonios entre personas del mismo sexo, matrimonios
revocables, matrimonios temporales, uniones civiles registradas o no registradas, etc. Varias tesis
pugnan.
1º) Tesis del concepto europeo de matrimonio. Ciertos expertos indican que el concepto de
"matrimonio" debe ser precisado de modo autónomo y propio del Reglamento Bruselas II-ter, sin
tener en cuenta la definición de "matrimonio" contenida en los Derechos de los Estados miembros (P.
Lagarde, H. Gaudemet-Tallon y STJCE 7 enero 2004, KB y NHSPA). En tal sentido, el Reglamento
Bruselas II-ter debe ser aplicable a la separación, divorcio y nulidad del matrimonio entre personas
del mismo sexo, si se trata de un verdadero "matrimonio", como sucede, por ejemplo, en Portugal,
Francia, Holanda, Bélgica y España. No aplicar el Reglamento Bruselas II-ter a los matrimonios
entre personas del mismo sexo dañaría el favor divortii y multiplicaría el Forum Shopping y las
situaciones claudicantes.
2º) Tesis del matrimonio monogámico entre personas de distinto sexo. Otros especialistas estiman
que el legislador europeo que elaboró el Reglamento Bruselas II-ter sólo contempló el matrimonio
tradicional en Occidente: el matrimonio monogámico entre personas de diferente sexo. El
matrimonio entre personas del mismo sexo no debería ser considerado "matrimonio" a los efectos del
Reglamento Bruselas II-ter (A. Devers/C. Nourissat, E. Fongaro).
3º) Tesis de la remisión al Derecho nacional. Un sector distinto de la doctrina indica que el
Reglamento Bruselas II-ter pudo haber definido de modo material el concepto de "matrimonio", pero
no quiso hacerlo. En efecto: se trata éste de un concepto muy polémico en torno al que no existe
consenso en los distintos Estados miembros de la UE. Por tanto, ante la laguna deliberada del
Derecho europeo, los tribunales de cada Estado miembro deben aplicar su propio Derecho para
decidir si la unión entre dos personas que ahora se pretende disolver o relajar, es o no un
"matrimonio".
Aunque la primera tesis sería la más idónea para lograr una aplicación armónica y uniforme del
Reglamento en la UE, es la tercera tesis la que debe prevalecer (E. Gallant). Es la tesis que quiso
seguir el legislador europeo y aparece apoyada también por el Cons. [10] III RR-III de 20 diciembre
2010 [ley aplicable al divorcio], cuyo texto indica que "[l]as cuestiones prejudiciales como la
capacidad jurídica y la validez del matrimonio [...] deben ser determinadas por las normas sobre
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conflicto de leyes aplicables en el Estado miembro participante de que se trate". En consecuencia,
cabe afirmar que la regla general de interpretación del Derecho europeo consiste en que los
conceptos empleados por las normas de DIPr. europeo son conceptos a definir en clave europea, esto
es, al margen de los conceptos nacionales de los Estados miembros. Sin embargo, en ocasiones, el
mismo legislador europeo, como sucede en este caso, dispone que, visto que resulta muy complicado
forjar ciertos conceptos europeos en relación con determinadas instituciones, como el matrimonio,
tales conceptos deben ser extraídos del Derecho nacional correspondiente. Así pues, la calificación
de una unión entre dos personas como "matrimonio" a los efectos del Reglamento Bruselas II-ter
depende del Derecho de cada Estado miembro (Sent. Tribunale Pesaro [Italia] 21 octubre 2014). Una
vez acreditado que, efectivamente, se trata de un "matrimonio" para el Estado miembro del que se
trate, podrá aplicarse el Reglamento Bruselas II-ter, en tanto en cuanto dicho texto legal regula las
cuestiones relativas al divorcio/separación judicial/nulidad de los "matrimonios" (E. Gallant, M.
Schmitt, P. Hammje). La explicación de por qué no existe un concepto europeo de "matrimonio"
radica, explica F. Pesce, en que a pesar de que ello provoca una fractura en la coherencia en la
aplicación del Derecho europeo en cada Estado miembro, se trata del precio a pagar para garantizar
la duradera reserva de soberanía en el sector del Derecho de familia de cada Estado miembro.
6. Observaciones. Nulidad matrimonial en caso de fallecimiento del cónyuge. El caso Czarnecka
(2016). El Reglamento se aplica también a las acciones judiciales encaminadas a declarar la nulidad
de un matrimonio tras el fallecimiento de uno de los cónyuges o de ambos (STJUE 13 octubre 2016,
C-294/15, Czarnecka). Ello se explica porque el Reglamento rige todo proceso de nulidad
matrimonial, en cualquier instancia y aunque el matrimonio ya se haya disuelto en virtud del
fallecimiento de uno de los cónyuges. El art. 3 RB II-ter no limita su aplicación a los cónyuges vivos,
sino que aparece formulado de manera general, de forma que un tercero o el Ministerio Público
pueden solicitar la nulidad del matrimonio en virtud del precepto citado aunque uno de los cónyuges,
o ambos, hayan fallecido. En suma, el Reglamento Bruselas II-ter es aplicable para concretar cuál es
el tribunal competente para conocer del proceso civil de nulidad matrimonial en estos supuestos.
b) Cuestiones excluidas
7. Cuestión específica. Cuestiones excluidas del Reglamento Bruselas II-ter. El Reglamento Bruselas
II-ter no regula: (a) Los procedimientos de nulidad matrimonial, divorcios o separaciones que
revisten carácter religioso. En el caso de que un Estado miembro establezca que una autoridad
religiosa está investida de poder civil, público o estatal, el procedimiento sí estaría incluido en el
Reglamento (P. Hammje); (b) Cuestiones conexas al divorcio, nulidad matrimonial o separación. No
se aplica a cuestiones como las causas de divorcio, el régimen económico matrimonial o las
obligaciones de alimentos y pensiones post-divorcio (STS 17 febrero 2021 [divorcio entre cónyuges
franceses]; SAP Girona 18 junio 2019; AAP Valencia 14 enero 2003, SAP Barcelona 31 marzo 2003,
AAP Cádiz 15 septiembre 2005); (c) La disolución de las parejas de hecho. El Reglamento Bruselas
II-bis "se olvidó" de las parejas de hecho. Fue, por tanto, un texto muy poco sensible al "pluralismo
actual de los modelos familiares" (B. Ancel/H. Muir-Watt); (d) La separación de hecho entre los
cónyuges; (e) La determinación de la "Ley aplicable" a las crisis matrimoniales. El Reglamento
Bruselas II-ter sólo regula la competencia judicial internacional y la validez extraterritorial de
decisiones en relación a las crisis matrimoniales.
8. Cuestión específica. Legitimación activa y acciones de nulidad matrimonial. Por otro lado, el
Reglamento Bruselas II-ter no regula la legitimación para ejercitar las acciones de divorcio,
separación y nulidad. Es ésta una cuestión de fondo que se rige por la Ley aplicable a la sustancia del
litigio. En consecuencia, el Reglamento Bruselas II-ter permite que sea un tercero, como por
ejemplo, la hija de uno de los cónyuges ya fallecidos, el que inste, con posterioridad al fallecimiento
de tal cónyuge, y con vistas a la solución jurídica de la sucesión del mismo, la nulidad del
matrimonio (STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka). En este caso, una mujer presentó ante
el tribunal regional de Varsovia (Polonia), una demanda de nulidad del matrimonio contraído entre su
padre y su segunda esposa en París (Francia). La demanda se dirigía contra esa segunda esposa. La
mujer demandante era la heredera testamentaria de la primera esposa de su padre. Dicha demandante
sostenía que el matrimonio entre su padre y su segunda esposa fue nulo, ya que el primer matrimonio
del mismo no había sido disuelto en el momento en que se contrajo el segundo matrimonio. Éste
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sería, por tanto, un matrimonio que debía ser anulado. La segunda esposa tenía su residencia habitual
en Francia, país donde además se localizaba el último lugar de residencia habitual de los cónyuges.
Debe entenderse, igualmente, que el Reglamento Bruselas II-ter permite que sea también el cónyuge
supérstite el que ejercite la acción de nulidad del matrimonio tras el fallecimiento del otro cónyuge.
La Ley sustantiva que regula la nulidad del matrimonio decidirá si el demandante (= tercero
particular, ministerio fiscal, cónyuge supérstite) dispone realmente de legitimación para ejercitar la
acción. En caso de respuesta negativa, la sentencia será desestimatoria por falta de legitimación
activa del demandante de nulidad matrimonial.
C) Ámbito de aplicación espacial
9. Ámbito de aplicación espacial del Reglamento Bruselas II-ter. Por lo que se refiere a la
competencia judicial internacional, el Reglamento se aplica por los tribunales y autoridades públicas
de todos los Estados de la UE, excepto Dinamarca (SAP Valencia 16 marzo 2004) (Cons. 96 RB
II-ter). Como es natural, no se aplica en el Reino Unido.
D) Ámbito de aplicación temporal
10. Ámbito de aplicación temporal del Reglamento Bruselas II-ter. El Reglamento 2019/1111 de 25
junio 2019 es plenamente aplicable a partir del 1 agosto 2022. Los aspectos de Derecho transitorio se
recogen en el art. 100 RB II-ter (vid. ATS 9 abril 2002). En principio, el Reglamento Bruselas II-ter
es irretroactivo, aunque existen algunas excepciones.
E) Ámbito de aplicación personal
11. Regla general (art. 6.1 RB II-ter). Si a tenor de los arts. 3, 4 ó 5 RB II-ter no es competente
ningún tribunal de ningún Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro,
con arreglo a la Ley de dicho Estado (= remisión al Derecho nacional) (STJUE 29 noviembre 2007,
López; SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre cónyuges búlgaros]; AAP Badajoz 29
junio 2004; AAP Madrid 21 noviembre 2008 [cónyuges español y argentino con residencia habitual
común en Argentina]). Con esta regla, el Reglamento Bruselas II-ter trata de evitar dos problemas:
(1) El problema que surgiría en el caso de que los tribunales de un "tercer Estado" no dispongan de
competencia judicial internacional para conocer del litigio de divorcio; (2) El problema derivado del
hecho de que los tribunales de terceros Estados puedan dictar una sentencia de divorcio que sea
inefectiva en la UE.
Así, por ejemplo, un cónyuge nigeriano con residencia habitual en Nueva York puede ser demandado
en España con arreglo al art. 22 y 22 quater c) LOPJ en el caso de que ningún otro tribunal de ningún
otro Estado miembro resulte competente para conocer del divorcio con arreglo a los foros recogidos
en el Reglamento Bruselas II-ter. En el caso de que tampoco resulten competentes los tribunales
españoles con arreglo al art. 22 LOPJ, éstos deberán declararse incompetentes (AAP Girona 20
diciembre 2017 [divorcio y matrimonio celebrado en Dinamarca]; SAP Barcelona 30 junio 2015
[cónyuges con última residencia habitual común en Oregón]). En tal supuesto, como es lógico, los
criterios de competencia territorial recogidos en la LEC resultan inaplicables.
12. Regla especial en favor de cónyuges con residencia habitual en un Estado miembro o nacionales
de un Estado miembro (art. 6.2 RB II-ter). Un cónyuge con residencia habitual en un Estado
miembro o nacional de un Estado miembro, sólo puede ser demandado ante los tribunales de otro
Estado miembro en virtud de los foros recogidos en el Reglamento Bruselas II-ter (arts. 3, 4 y 5 RB
II-ter). Esta regla especial (art. 6.2 RB II-ter) prevalece sobre la regla general (art. 6.1 RB II-ter). En
la práctica ello significa que los cónyuges demandados que sean nacionales o tengan su residencia
habitual en un Estado miembro no pueden ser demandados ante las autoridades de un Estado
miembro con arreglo a los foros nacionales de competencia internacional. Estos demandados son
cónyuges "protegidos" por los foros razonables recogidos en dicho Reglamento frente al que no
pueden hacerse valer los foros propios de la legislación nacional del Estado miembro ante cuyos
tribunales se ha presentado la demanda.
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13. Ámbito de aplicación personal. Cónyuges no nacionales de un Estado miembro. El Reglamento
Bruselas II-ter se aplica también a ciudadanos que no ostentan la nacionalidad de un Estado miembro
(muy correctas: SAP Girona 22 abril 2015 [divorcio entre cónyuge de nacionalidad hindú y cónyuge
demandado portugués], SAP Tarragona 10 abril 2015 [divorcio entre cónyuges lituana y ruso con
residencia habitual en España]; SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre cónyuges hondureños y
menor hondureña todos residentes en Cataluña], AAP Barcelona 17 abril 2009 [divorcio entre
peruanos]; en Francia, Sent. Cass. Francia 15 noviembre 2017 [cónyuge demandado belga]; con
grave error: SAP Barcelona 15 diciembre 2005; incorrecta por totum revolutum: SAP Soria 26
octubre 2017 [Derecho rumano]).
CASO 1. Divorcio en España de cónyuges españoles con residencia en un tercer Estado. Marido
español y esposa francesa residen habitualmente en Caracas. El matrimonio hace aguas y la esposa
decide interponer demanda de divorcio ante tribunales españoles. Solución Pues bien, se observa que
no existe ningún tribunal de ningún Estado miembro que resulte competente para pronunciar el
divorcio con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter. Por ello, los tribunales españoles, visto que el
demandado tiene la nacionalidad de un Estado miembro, no pueden activar los foros recogidos en la
LOPJ.
CASO 2. Divorcio en España y cónyuges con residencia en un tercer Estado. Marido español y
esposa canadiense residen habitualmente en Nueva York. Interesa precisar los tribunales competentes
para conocer de un futuro divorcio. Solución El marido español puede demandar a su esposa
canadiense ante los tribunales de cualquier Estado miembro de la UE a través de los foros de
competencia judicial internacional recogidos en las respectivas normas nacionales de cada Estado
miembro en el sector del divorcio. En España podrá utilizar el art. 22 LOPJ. En este caso, el art. 6.1
RB II-ter es aplicable.
CASO 3. Divorcio en tribunales de los Estados miembros. El caso López Sundelind López (2007).
La Sra. Sundelind López, de nacionalidad sueca, contrajo matrimonio con el Sr. López Lizazo, de
nacionalidad cubana. El matrimonio residió siempre en Francia. La esposa, que seguía residiendo en
Francia, presentó ante los tribunales suecos una demanda de divorcio contra su marido, ahora
residente en Cuba. Pues bien, los tribunales suecos se declararon incompetentes porque existían otros
tribunales de otro Estado miembro, que eran competentes ex Reglamento Bruselas II-bis, los
tribunales franceses (art. 3 RB II-bis). El TJCE señaló que los tribunales suecos sólo podrían fundar
su competencia en sus normas de producción interna en el caso de que ningún tribunal de ningún
Estado miembro fuera competente para conocer del asunto, y ello (STJUE 29 noviembre 2007,
C-68/07, López).
F) Foros de competencia internacional
a) Caracteres de los foros de competencia
14. Foros de competencia en el Reglamento Bruselas II-ter. El art. 3 RB II-ter recoge siete foros
distintos de competencia judicial internacional aplicables a los litigios internacionales de separación,
nulidad y divorcio.
15. Caracteres de los foros de competencia internacional en el Reglamento Bruselas II-ter. Los
caracteres de estos siete foros de competencia judicial internacional en materia de separación,
nulidad y divorcio son los que siguen.
1º) Son foros alternativos de competencia judicial internacional. El Reglamento Bruselas II-ter
contiene una lista que contiene numerosos foros de competencia judicial internacional (multiplicité
des chefs de compétence). Es suficiente con que concurra uno de tales los foros, para que los
tribunales del Estado Miembro de que se trate se declaren competentes. Así lo indica la
jurisprudencia del TJUE (STJUE 10 febrero 2022, C-522/20, OE vs. VY, [nacional italiano y
nacional alemana casados en Dublín y divorcio en Austria], FD 25; Auto TJUE 3 octubre 2019,
C-759/18, OF vs. PG, FD 27; STJUE 29 noviembre 2007, C-68/07, Sundelind; STJUE 16 julio 2009,
C-168/08, Hadadi y STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka) y la española (AAP Pontevedra
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21 febrero 2022 [divorcio entre cónyuges españoles y residencia de la demandada en los EE.UU];
AAP Valencia 12 noviembre 2020 [residencia habitual de menores en Francia]; SAP Barcelona 2
diciembre 2019 [menor en Rumanía]; AAP Lleida 27 septiembre 2018 [menores con residencia
habitual en Francia]; SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]; AAP
Tarragona 18 mayo 2018 [divorcio y empadronamiento en España]; SAP Las Palmas 20 diciembre
2017 [tribunales alemanes]; SAP Murcia 8 febrero 2018 [cónyuges españoles]; SAP Barcelona 17
mayo 2016 [divorcio y cónyuges marroquíes], STS 16 diciembre 2015 [divorcio y responsabilidad
parental y proceso sobre menores en Portugal], SAP Tarragona 10 abril 2015 [divorcio entre
cónyuges lituana y ruso con residencia habitual en España], Auto JPI Pamplona 6 junio 2014
[divorcio entre cónyuges antes residentes en Francia y alimentos], AAP Madrid 13 marzo 2006, AAP
Barcelona 26 julio 2007). Se trata de foros de competencia internacional "alternativos" o "electivos",
pues los litigantes pueden elegir cuál de tales foros desean emplear (AAP Barcelona 25 julio 2011
[divorcio entre cónyuges españoles con residencia habitual en Bolivia], Ordinanza Trib. Milano,
Italia 16 abril 2014). Es irrelevante que otros tribunales de otros Estados miembros puedan también
tener a su favor alguno de los foros de competencia internacional recogidos en el art. 3 RB II-ter
(AAP Lleida 30 noviembre 2017 [divorcio y tribunales rumanos]). La razón de la alternatividad de
estos foros es fácil de comprender. Se trata de ofrecer, al mismo tiempo, diversos foros de
competencia judicial internacional para, de ese modo, brindar una respuesta adaptada a la movilidad
internacional de las personas pero con la garantía de que cada foro responde a un vínculo real entre el
supuesto de divorcio y el Estado miembro cuyos tribunales resultan competentes (SAP Barcelona 5
septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]).
2º) Son foros puros de competencia judicial internacional. Estos foros otorgan competencia judicial
internacional, exclusivamente, a los tribunales estatales competentes en su conjunto. La precisión del
concreto tribunal territorialmente competente debe hacerse con arreglo al Derecho procesal de cada
Estado miembro (AAP Madrid 13 marzo 2006; muy dudoso en este aspecto, AAP Madrid 20 enero
2009 [demandante de divorcio con residencia habitual en España]).
3º) Son foros controlables de oficio. El juez ante el que se presenta la demanda de divorcio,
separación o nulidad, debe controlar de oficio su competencia (AAP Barcelona 7 junio 2000). Si
comprueba que, con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter, carece de competencia y ésta corresponde
a tribunales de otro Estado miembro en virtud del Reglamento Bruselas II-ter, se declarará de oficio
incompetente (art. 18 RB II-ter) (AAP Murcia 11 febrero 2021 [divorcio entre sujetos no residentes
en España]; AAP Lleida 9 septiembre 2021 [divorcio entre cónyuges sin residencia habitual en
España]). También deberá el juez declararse de oficio incompetente en el caso de que compruebe que
no es internacionalmente competente con arreglo a los foros del Reglamento Bruselas II-ter ni con
arreglo, en su caso, a sus normas de producción interna, incluso aunque no sea competente otro
tribunal de otro Estado miembro (R. Caro Gándara) (acertados: AAP Barcelona 8 abril 2011
[divorcio y demandada española con domicilio en Argentina], AAP Murcia 21 abril 2011 [divorcio
entre cónyuges italianos con residencia habitual en Italia]; con criterio discutible: AAP Madrid 14
julio 2005 y AAP Madrid 31 enero 2012 [divorcio entre cónyuges sin residencia habitual en
España]). Por otro lado, si concurre uno de los foros recogidos en el art. 3 RB II-ter, entonces "el
tribunal no puede abstenerse de conocer por falta de competencia internacional aunque las partes no
hayan alcanzado un acuerdo a este respecto". Es decir, está obligado a conocer del litigio (Auto
TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 30-37). El Reglamento Bruselas II-ter no recoge la
sumisión de las partes como un foro de competencia internacional en los litigios de divorcio.
4º) Alcance objetivo ceñido a la disolución/relajación/nulidad del vínculo matrimonial. Son foros que
otorgan competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado miembro pero sólo a los
efectos de declarar la separación, la nulidad y el divorcio, y no a otros efectos (SAP Cantabria 13
junio 2008 [divorcio entre peruanos], AAP Barcelona 17 febrero 2009 [divorcio entre españoles]).
Estos foros deben aplicarse, igualmente, para determinar la competencia internacional de los
tribunales de los Estados miembros para dictar las llamadas "medidas previas" a la separación y
divorcio (AAP Tarragona 17 julio 2009 [divorcio entre española y francés]), así como las medidas
provisionales, cautelares o urgentes en materia de divorcio/separación judicial (AAP Teruel 25
noviembre 2010 [cónyuges alemanes]).
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5º) Son foros que operan de modo independiente de la voluntad de las partes. Se trata de foros
objetivos, basados en circunstancias de los cónyuges, de modo que si concurren, la oposición de una
de las partes a la competencia internacional del tribunal resulta irrelevante (Auto TJUE 3 octubre
2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 30). El Reglamento Bruselas II-ter no recoge la sumisión de las
partes como un foro de competencia internacional en los litigios de divorcio.
16. Reflexiones críticas. Foros alternativos, Race to the Courthouse, costes de litigación
internacional, Forum Shopping y "divorcios Euro-Star". Estos foros son auténticamente
"alternativos" (F. Salerno, C. Brière). No hay prevalencia entre unos y otros foros y ninguno de ellos
es "excepcional" en relación a otro u otros (sent. Cour Cass. Francia 24 septiembre 2008, STJCE 16
julio 2009, C-168/08, Hadadi). Ello incrementa exponencialmente las posibilidades de acudir a
tribunales de distintos Estados para solventar la crisis matrimonial. Este enfoque es consecuencia de
la estructura profunda ("l'économie du texte") del art. 3 RB II-ter. Esta multiplicidad poco organizada
de los foros de competencia internacional en el Reglamento Bruselas II-ter es "fruit d'un travail bien
trop rapide" (E. Gallant). El carácter alternativo de los foros de competencia internacional se explica
fácilmente: el legislador europeo quiso ampliar al máximo en numero de tribunales con competencia
para dictar un divorcio, separación legal o nulidad matrimonial porque de ese modo, potencia la
división del matrimonio, el favor divortii. El carácter alternativo de los foros de competencia
internacional (art. 3 RB II-ter) ha suscitado diversas críticas (C. Brière).
1º) Primera crítica. Carrera hacia el tribunal y desequilibrio de los costes de litigación internacional.
En primer lugar, los defensores de esta estructura indican que el Reglamento Bruselas II-ter permite
que conozcan del litigio relativo a la crisis matrimonial los tribunales de todos los Estados miembros
conectados con la situación mediante algún tipo de vinculación, como la nacionalidad y la residencia
habitual de ambos cónyuges. Éstos acudirán a los tribunales del Estado ante los cuales les resulte más
económico y sencillo plantear la controversia (= costes de litigación internacional reducidos). Ahora
bien, el Reglamento Bruselas II-ter ha cometido el gravísimo error de no admitir la elección de
tribunal por las partes. Ello hace que un cónyuge trate de acudir a los tribunales de un Estado antes
que el otro cónyuge (Race to The Courthouse). De ese modo, litigar ante los tribunales de un Estado
miembro puede resultar cómodo y económico litigar para un cónyuge, pero caro e incómodo para el
otro. Esta consecuencia injusta se solventaría, al menos parcialmente, si el Reglamento Bruselas
II-ter admitiera la elección del tribunal competente por los cónyuges. En efecto, en ese caso, el
tribunal competente resultaría eficiente para ambos litigantes y los costes de litigación internacional
disminuirían para ambos.
2º) Segunda crítica. Forum Shopping. Se ha dicho que el Reglamento Bruselas II-ter fomenta
espectacularmente el Forum Shopping, ya que las normas de conflicto sobre divorcio son diferentes
en cada Estado Miembro (P. Mayer/V. Heuzé). Nacen así los llamados "divorcios EuroStar": los
franceses que trabajan en Londres "especulan" con la Ley del divorcio, de manera que el cónyuge
que toma la iniciativa, toma también el tren EuroStar que atraviesa el Canal de la Mancha y elige la
Ley aplicable, pues si presenta la demanda en Londres, se aplicará la Ley inglesa (Lex Fori
Approach), pero si presenta la demanda en Francia, la Ley francesa regirá el divorcio (Ley nacional
de los cónyuges). Esta crítica resultaba plenamente acertada pero no era culpa del Reglamento
Bruselas II-ter, texto que no regula la cuestión de la Ley aplicable al divorcio, sino que era
consecuencia de que la UE carecía de normas de conflicto uniformes en la UE sobre la Ley
reguladora del divorcio. El problema ha sido en gran parte solventado gracias a la elaboración del
Reglamento Roma III [ley aplicable al divorcio y a la separación judicial], que contiene normas de
conflicto uniformes, iguales para los Estados miembros en dicho Reglamento. De ese modo, sea cual
fuere el tribunal del Estado miembro competente para conocer del divorcio, éste se regirá por la
misma Ley sustantiva, de modo que el Forum Shopping desaparece. Ahora bien, la perfección no es
para este mundo, de modo que el Forum Shopping sigue existiendo en esta materia en la UE, como
se verá más adelante.
b) Relación de foros de competencia
17. Relación de foros de competencia en el Reglamento Bruselas II-ter. En los asuntos relativos al
divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, la competencia corresponde a los órganos
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jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre:
(a) La residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda.
(b) El último lugar de residencia habitual común de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún
resida allí en el momento de presentación de la demanda.
(c) La residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la demanda.
(d) La residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en caso de demanda conjunta.
(e) La residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente
antes de la presentación de la demanda. El demandante debe ser uno de los cónyuges (STJUE 13
octubre 2016, C-294/15, Czarnecka, FD 52).
(f) La residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente
anteriores a la presentación de la demanda siempre que el demandante sea nacional de ese Estado
miembro.
(g) También son competentes los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos
cónyuges (art. 3.b) RB II-ter). En el caso de Irlanda opera también este criterio pero el art. 2.3 RB
I-ter indica que el concepto de "domicilio" sustituye al concepto de "nacionalidad"» para Irlanda y
tiene el significado que posee en Derecho irlandés. El demandante debe ser uno de los cónyuges
(STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka, FD 52).
CASO 1. Divorcio y litigación internacional. Demandada con residencia habitual en Marruecos. Un
varón marroquí que reside habitualmente en España presenta demanda de divorcio contra su esposa
marroquí, que reside habitualmente en Tánger. Interesa precisar los tribunales competentes para
conocer de este divorcio. Solución El art. 3 RB II-ter es aplicable y los tribunales españoles son
competentes en virtud de la residencia habitual del demandante en España al tiempo de la demanda.
En ningún caso podrían emplearse los foros de competencia judicial internacional previstos en las
normas españolas de producción interna (art. 22 LOPJ) aunque la demandada resida habitualmente
en un tercer Estado o sea nacional de un tercer Estado.
CASO 2. Divorcio y litigación internacional. Cónyuges rusos. Dos cónyuges rusos presentan
demanda de divorcio en España, donde tiene una casa de vacaciones. Contrajeron matrimonio en
Smolensko y vivieron en España durante nueve años. Actualmente, residen habitualmente en Moscú.
Interesa precisar los tribunales competentes para conocer de este divorcio. Solución El Reglamento
Bruselas II-ter es aplicable, pero ningún foro del mismo hace competente a ningún tribunal de un
Estado miembro de la UE. Se aplicarán, entonces, las normas de la LOPJ para decidir sobre la
competencia de los tribunales españoles (art. 6.2 RB II-ter). Es posible que, por sumisión de las
partes, los tribunales españoles se declaren competentes (art. 22 bis LOPJ).
CASO 3. Divorcio y litigación internacional. Última residencia habitual del matrimonio fuera de
Unión Europea. Una mujer española y un varón argelino desean divorciarse. La última residencia
habitual del matrimonio estuvo en Argelia. Actualmente, cada uno reside en su país. Siete meses
después de haber regresado a España, la esposa presenta demanda de divorcio ante jueces de Madrid.
Interesa precisar si tribunales españoles son competentes para conocer de este divorcio. Solución
Pues bien, la esposa española puede demandar en España porque su residencia habitual está en
España desde al menos seis meses antes de presentar la demanda (art. 3 RB II-ter). Ello supone un
cierto privilegio en favor del demandante español, porque si la demandante fuera griega, por ejemplo,
sólo podría demandar en España tras un año de residencia habitual en España antes de la
presentación de la demanda.
CASO 4. Divorcio y litigación internacional. Cónyuges con residencia habitual en diferentes países.
Marido francés y esposa española desean divorciarse. Vivieron juntos en España durante cinco años,
pero en la actualidad, cada uno reside habitualmente en su país. Interesa precisar los tribunales
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competentes para conocer de este divorcio. Solución Para decidir sobre la competencia judicial
internacional, sólo el Reglamento Bruselas II-ter es aplicable, pues el demandado es nacional de un
Estado miembro y además reside en un Estado miembro, y porque es posible encontrar tribunales
competentes en un Estado miembro. Por tanto, la mujer española puede solicitar el divorcio en
España a través del foro de la última residencia habitual de los cónyuges, visto que uno de ellos
todavía reside allí. También podría presentar su demanda en Francia en virtud del foro de la
residencia habitual del demandado.
CASO 5. Divorcio y litigación internacional. Cónyuges italianos. Un matrimonio entre italianos tuvo
su última residencia habitual en España. Actualmente residen uno en Italia y otro en España. Ahora
ambos cónyuges desean divorciarse. Es preciso determinar los tribunales competentes para conocer
de este divorcio. Solución Podrán presentar la demanda de divorcio en España --última residencia
habitual del matrimonio y uno de los cónyuges aún habita en España; además puede ser el país de
residencia habitual del demandado--; en Italia --ambos son italianos y además puede ser el país de
residencia habitual del demandado--. Si desean divorciarse en Irlanda, donde podría resultarles más
rápido y económico, podrán hacerlo sólo si el demandante traslada su residencia habitual a dicho país
y ha transcurrido un plazo de un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
CASO 6. Divorcio y litigación internacional. Cónyuges con residencia habitual en Andorra. Un
varón español está casado con mujer francesa y ambos residen habitualmente en Andorra. El varón
español presenta demanda de divorcio ante los jueces españoles. Solución Ningún foro contenido en
el Reglamento Bruselas II-ter hace competentes a los tribunales españoles, ni tampoco hace
competentes a los tribunales de otro Estado miembro. Sin embargo, como la demandada es francesa,
resulta imposible aplicar los foros previstos en las normas nacionales españolas de competencia
judicial internacional (art. 22, 22 bis 22 ter y 22 quater LOPJ). Los tribunales españoles se declararán
incompetentes para conocer de este divorcio.
CASO 7. Divorcio y litigación internacional. Tribunales de Suecia. Un cónyuge sueco residente en
Suecia ejercita una acción de divorcio ante jueces de su país contra cónyuge español residente en
España, que dos semanas más tarde, interpone una acción de separación matrimonial ante jueces
españoles. Solución En un caso de "falsa litispendencia". La regla prior tempore opera en favor, en
este caso, de los jueces suecos. Los jueces españoles suspenderán el proceso de separación pendiente
ante ellos y si los jueces suecos se declaran competentes para conocer del divorcio, entonces los
tribunales españoles se declararán incompetentes y sólo los jueces suecos podrá conocer del caso y
dictar sentencia de divorcio (art. 20 RB II-ter).
CASO 8. Divorcio y litigación internacional. Demandante con residencia habitual en Austria. Un
esposo español que reside habitualmente en Austria desde hace cinco años presenta demanda de
divorcio ante juez español contra su esposa norteamericana domiciliada en USA. Se duda sobre la
aplicación a este caso del Reglamento Bruselas II-ter y sobre cuáles son los tribunales competentes
para conocer de este pleito de divorcio. Solución Indudablemente es aplicable. Sin embargo, el
Reglamento Bruselas II-ter no otorga competencia a los tribunales españoles y sí a los austríacos. Por
tanto, entra en acción el art. 18 RB II-ter y los tribunales españoles deben declararse, de oficio,
incompetentes, sin que sean aplicables los foros previstos en la LOPJ (arts. 18 y 6 RB II-ter).
CASO 9. Divorcio y litigación internacional. Cónyuges con residencia habitual en Atenas. Un
matrimonio formado por varón español y varón holandés reside habitualmente en Atenas desde 2010.
En 2023 deciden divorciarse ante juez griego. Es preciso determinar los tribunales competentes para
conocer de este divorcio. Solución Si el juez griego se niega a ello porque argumenta que el
concepto de "matrimonio" empleado por el Reglamento Bruselas II-ter no cubre el matrimonio entre
personas del mismo sexo, la consecuencia es clara. Estas personas no podrán divorciarse ante los
jueces griegos, jueces del país en el que residen habitualmente. Deberán buscar otro tribunal
competente en la UE, lo que no siempre será posible. Por ejemplo, no podrán divorciarse ni en los
Países Bajos ni en España, pues ninguno de los foros recogidos en el Reglamento Bruselas II-ter
otorga competencia internacional a tales jueces.
CASO 10. Divorcio y litigación internacional. Cónyuge que traslada su residencia habitual desde
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España a Polonia. Dos cónyuges españoles contraen matrimonio en Madrid y residen habitualmente
en dicha ciudad. El marido recibe una oferta de trabajo en Varsovia, la acepta, y traslada su
residencia habitual a Polonia sin comunicar nada al respecto a su cónyuge. Pasado un año, decide
presentar demanda de divorcio en Varsovia contra su esposa española que reside habitualmente en
Madrid. Es preciso determinar si los tribunales polacos son competentes para conocer de este
divorcio. Solución El art. 3.1.a) guión cuarto, RB II-ter otorga competencia judicial internacional a
los tribunales polacos, pese a que puede ser que la esposa desconozca que su marido reside
habitualmente en Varsovia.
CASO 11. Divorcio y litigación internacional. El caso Hadadi (2009). El Sr. Hadadi y la Sra. Mesko,
ambos de nacionalidad húngara, contrajeron matrimonio en Hungría en 1979. En 1980, emigraron a
Francia, y en dicho país instalaron su residencia habitual, donde siempre la mantuvieron. En 1985,
ambos adquirieron la nacionalidad francesa, de modo que cada uno de ellos tiene las dos
nacionalidades, húngara y francesa. En el año 2002, el Sr. Hadadi presentó una demanda de divorcio
ante un tribunal de Pest (Hungría). Y en febrero de 2003, la Sra. Mesko presentó otra demanda de
divorcio ante un tribunal de Meaux (Francia). ¿Son competentes, en virtud del foro de la
nacionalidad común de los cónyuges recogido en el art. 3.1.b RB II-ter, los tribunales franceses, los
húngaros o ambos? El TJUE subrayó que el precepto citado sólo exige que los cónyuges ostenten la
misma nacionalidad, pero no requiere que se trate de una nacionalidad "efectiva". Basta con
ostentarla legalmente. En consecuencia, los cónyuges son ambos húngaros y ambos franceses a los
efectos del art. 3.1.b) RB II-ter, de modo que el foro de la nacionalidad común de los cónyuges hace
competentes tanto a los tribunales franceses como a los húngaros y los cónyuges pueden interponer
su demanda de divorcio ante los tribunales de cualquiera de estos dos Estados miembros (STJUE 16
julio 2009, C-168/08, Hadadi).
Reglamento Bruselas II-ter
Competencia internacional en el sector del divorcio, separación y nulidad matrimonial
Artículo 3 Reglamento Bruselas II-ter
- Son competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre:
1º) Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda.
2º) Última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí en el
momento de presentación de la demanda.
3º) Residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la demanda.
4º) Residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en caso de demanda conjunta.
5º) Residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente
antes de la presentación de la demanda.
6º) Residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente
anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional del Estado miembro en cuestión.
7º) Los tribunales del Estado miembro de la Nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de
Irlanda, "domicile" de ambos cónyuges en dichos países.
Caracteres de estos foros:
- Foros alternativos de competencia judicial internacional (art. 3 RB II-ter)
- Foros puros de competencia judicial internacional (art. 3 RB II-ter)
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- Foros controlables de oficio (art. 18 RB II-ter)
- Foros limitados a la disolución/relajación/nulidad del vínculo matrimonial (Cons. [9] RB II-ter)
Posible
aplicación de
los
foros
recogidos en el
art. 22 quater
c) LOPJ
- Sólo en el caso en el que ningún tribunal de un Estado miembro disponga de
competencia con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter (art. 6.1 RB II-ter), y el
demandado no sea nacional de un Estado miembro ni tenga su residencia habitual
en un Estado miembro, la competencia se determinará con arreglo a las leyes del
Estado miembro ante el que se presenta la demanda.
(a) - El órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda
suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del
órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera (= suspensión prior
Litispendencia tempore).
(art. 20 RB (b) - Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el
II-ter)
segundo se inhibirá en favor de aquél.
- Estas reglas se aplican también en caso de acciones dependientes/falsa
litispendencia.
18. Observaciones. Foro 1: residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la
demanda. Varios datos deben subrayarse en relación con este foro.
1º) Irrelevancia de la nacionalidad de los cónyuges. Cuando ambos cónyuges tienen su residencia
habitual en España, la determinación de la competencia internacional de los tribunales españoles en
procesos de divorcio se rige, siempre, por el Reglamento Bruselas II-ter y nunca por la LOPJ, sea
cual sea la nacionalidad de los cónyuges (acertados: SAP Madrid 8 noviembre 2021 [cónyuges
marroquíes]; SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]; AAP Tarragona 18
mayo 2018 [divorcio y empadronamiento en España]; SAP Zaragoza 15 marzo 2016 [cónyuges
argelinos con residencia en España], SAP Barcelona 23 julio 2015 [matrimonio celebrado en
Marruecos], SAP Barcelona 20 enero 2015 [divorcio entre cónyuges colombianos], SAP Barcelona 2
febrero 2015 [hija con residencia en Perú], SAP León 27 febrero 2015 [divorcio entre cónyuges
portugueses], SAP Barcelona 8 enero 2015 [cónyuges chinos con residencia en España e hijo con
residencia en China], SAP Barcelona 18 diciembre 2014 [cónyuges filipinos], SAP Barcelona 3 julio
2014 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos y alimentos], SAP Barcelona 25 febrero 2014 [menor
colombiano], SAP Barcelona 30 abril 2014 [divorcio entre cónyuges colombianos y menor con
residencia en Colombia], SAP Barcelona 5 marzo 2014 [nacionalidad francesa de demandante y
española del demandado y doble nacionalidad de los hijos comunes con residencia habitual en
Cataluña], SAP Barcelona 8 abril 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes con residencia en
Cataluña], SAP Barcelona 31 enero 2014 [litigantes de Senegal], SAP Valencia 24 octubre 2013
[madre chilena], SAP Barcelona 12 noviembre 2013 [padres y menor marroquíes], SAP Barcelona 17
enero 2014 [cónyuges marroquí y argelino con residencia habitual en Cataluña], SAP Barcelona 18
septiembre 2013 [divorcio entre cónyuges español y argentino], SAP Barcelona 3 junio 2013
[divorcio entre español y dominicana], SAP Guadalajara 2 mayo 2013 [divorcio entre cónyuges
ecuatorianos], AAP Barcelona 18 julio 2012 [divorcio entre cónyuges de Bolivia], SAP Murcia 31
mayo 2012 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos con residencia habitual en España que han
adquirido la nacionalidad española], SAP Barcelona 19 abril 2012 [divorcio entre cónyuges
portugueses], SAP Barcelona 24 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], SAP
Guadalajara 20 septiembre 2011 [divorcio entre actora angoleña con residencia habitual en España y
demandado brasileño con residencia habitual en Brasil, con muy desacertado informe del Ministerio
Fiscal], SAP Albacete 15 junio 2011 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Madrid 27 mayo
2011 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], AAP Madrid 25 junio 2010 [residencia habitual
conyugal en España], SAP Valencia 1 diciembre 2009 [divorcio y alimentos concedidos por
sentencia rumana], AAP Barcelona 1 octubre 2009 [divorcio entre cónyuges peruanos], AAP
Valladolid 10 abril 2007 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 24 enero 2008
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[separación matrimonial entre cónyuges marroquíes con residencia habitual en España], AAP Santa
Cruz de Tenerife 27 abril 2009 [divorcio entre venezolanos]; en Italia, Sent. Trib. Belluno 30
diciembre 2011 [separación de marroquíes con residencia habitual en Italia]; Sent. Trib. Mantova
[Italia] 24 febrero 2016 [divorcio entre cónyuges chinos]; SAP Barcelona 27 febrero 2019 [cónyuges
marroquíes]).
Resulta muy llamativa, por ser benignos en el calificativo, la actitud de cierta jurisprudencia española
en este punto, empeñada en ignorar con singular contumacia el Reglamento Bruselas II-ter y en
aplicar, de modo totalmente improcedente, la LOPJ por la razón (?) de que los cónyuges o alguno de
los cónyuges, no ostentan la nacionalidad de ningún Estado miembro (SAP Castellón 25 mayo 2015
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Huelva 21 octubre 2013 [alimentos entre cónyuges
marroquíes], Sent. JVM Bilbo (Vizcaya) 14 junio 2013 [divorcio entre cónyuges de Senegal], SAP
Girona 23 noviembre 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 19 abril 2012
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Cáceres 23 mayo 2012 [cónyuges marroquíes], AAP
Madrid 1 junio 2011 [divorcio entre cónyuges chilenos], SAP Barcelona 29 junio 2011 [cónyuges
marroquíes], AAP Bizkaia 20 julio 2010 [divorcio entre cónyuges peruanos], SAP Islas Baleares 7
mayo 2010 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Barcelona 26 febrero 2010 [divorcio entre
marroquíes], SAP Barcelona 28 julio 2009 [divorcio contencioso entre cónyuges marroquíes], SAP
Barcelona 16 mayo 2006 [divorcio entre cónyuges chilenos ambos con residencia habitual en
España], más correcto, aunque con cierta confusión, AAP Barcelona 13 abril 2007 [divorcio de
esposos ecuatorianos]; AAP Barcelona 11 enero 2007 [separación de cónyuges ecuatorianos: el
tribunal de instancia inadmitió la demanda porque los cónyuges eran ecuatorianos], SAP Girona 28
mayo 2008 [divorcio entre cónyuges norteamericanos], SAP Girona 9 julio 2008: [divorcio entre
cónyuges marroquíes], AAP Barcelona 25 julio 2008). En otros supuestos, el tribunal, simplemente,
ignora el Reglamento Bruselas II-ter y aplica la LOPJ, que es lo que conoce (SAP Ciudad Real 26
noviembre 2015 [divorcio entre cónyuges rumanos]). En algún caso, el Ministerio Fiscal ha seguido
la equivocadísima tesis de solicitar la incompetencia de los tribunales españoles porque el
demandado no tiene su domicilio en España con arreglo al art. 50 LEC, lo que constituye un doble y
flagrante error, ya que tal precepto no regula la competencia internacional, sino la competencia
territorial y por otro lado, sólo es aplicable en el caso de que, con arreglo a las normas aplicables, la
jurisdicción española disponga de competencia internacional. Otros tribunales españoles siguen el
equivocado pero muy español cauce del totum revolutum: se declaran competentes porque así se
deriva, al mismo tiempo, del art. 22 LOPJ y del art. 3 RB II-ter, lo que resulta plenamente incorrecto
(SAP Murcia 10 octubre 2013 [sentencia francesa], SAP Asturias 16 julio 2009 [divorcio entre
marido italiano y esposa española casados en Gibraltar]).
2º) Cónyuges con residencia habitual en el mismo país pero en distinta localidad. Este foro opera
también cuando ya no existe "domicilio conyugal común", pero ambos cónyuges residen
habitualmente en el mismo país, pero por ejemplo, en distintas poblaciones, en el momento de
presentación de la demanda.
3º) Concepto de "residencia habitual". Este concepto es clave en el funcionamiento del Reglamento
Bruselas II-ter. Varios puntos pueden ponerse de relieve al respecto.
(a) El Reglamento no define el concepto de "residencia habitual".
(b) Sin embargo, puede afirmarse que el concepto de "residencia habitual" es un concepto autónomo
y propio del Reglamento Bruselas II-ter que debe ser observado por todas las autoridades de todos
los Estados miembros en el Reglamento Bruselas II-ter. No se puede emplear, naturalmente, como
muy bien subraya la STS 21 noviembre 2017 [divorcio entre español y mujer británico-egipcia], el
concepto español de "residencia habitual" (AAP Lleida 27 septiembre 2018 [menores con residencia
habitual en Francia]).
(c) La residencia habitual se concreta en el lugar del "centro social de vida" o "lugar donde el
interesado ha fijado voluntariamente su centro permanente de intereses con carácter estable". La
residencia habitual de una persona es el lugar donde ésta tiene el centro permanente o habitual en el
que se sitúan sus intereses (STJUE 25 noviembre 2021, C-289/20, IB vs. FA, FD 38; STS 21
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noviembre 2017 [divorcio entre español y mujer británico-egipcia]; SAP Asturias 5 mayo 2016
[matrimonio celebrado en Las Vegas y divorcio], SAP Tarragona 10 abril 2015 [divorcio entre
cónyuges lituana y ruso con residencia habitual en España], Ord. Cass Italia 25 junio 2010; Sent.
Cass. Francia, 14 diciembre 2005, sent. Cass Italia 17 febrero 2010 [divorcio entre ciudadana italiana
residente en Italia y ciudadano belga]).
(d) La residencia habitual representa un "vínculo real, objetivo, serio y efectivo con el territorio del
Estado miembro" (AAP Tarragona 18 mayo 2018 [divorcio y empadronamiento en España]. La
"residencia habitual" es una cuestión de hecho. El tribunal que conoce del asunto debe comprobar,
sobre la base del conjunto de circunstancias de hecho propias del caso concreto, donde tiene su
residencia habitual el conyuge en cuestión.
(e) La "residencia habitual" está constituida por dos elementos: (i) la voluntad del interesado de fijar
el centro habitual de sus intereses en un lugar determinado y (ii) una presencia que reviste un grado
suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro de que se trate (STJUE 25 noviembre
2021, C-289/20, IB vs. FA, FD 57).
(f) No es relevante que sea una residencia "temporal". Es relevante que el sujeto tenga su centro
social de vida, de modo estable y con la intención de permanecer, en un concreto Estado miembro,
aunque sea de modo temporal. El centro social de vida es el lugar donde la persona dispone del
núcleo principal de sus relaciones con otras personas. Así, la "residencia habitual" constituye un foro
"flexible, realista y adaptado al alto grado de movilidad de los cónyuges producido tras una crisis
matrimonial y genera un nivel suficiente de proximidad entre el litigio y la jurisdicción seleccionada"
(SAP Girona 22 abril 2015 [divorcio entre cónyuge de nacionalidad hindú y cónyuge demandado
portugués]). Así, una residencia puramente temporal en España no es residencia habitual en España
(AAP Lleida 9 septiembre 2021 [divorcio entre cónyuges sin residencia habitual en España]: "no
estamos frente a una presencia en España que pudiéramos calificar de duradera, ni existe constancia
de que la intención de la demandada fuera establecerse con carácter definitivo aquí... de hecho, tras
unos pocos meses en España ha regresado nuevamente a su país... en un ínterin de pocos meses
estuvieron viviendo en España, sin que constara su vocación de permanencia... la conexión de todo
ello con España es casi inexistente y más para una persona que jamás llegó a integrarse en este país
ni tiene arraigo alguno con él...").
(g) No es relevante la duración temporal concreta de la permanencia de una persona en un concreto
país. Una residencia habitual puede adquirirse tras un mes de estancia en un país, tras un año o tras
una semana. Lo que resulta relevante es que la persona mantenga en dicho lugar la mayor parte de
sus relaciones sociales y que éstas sean significativas y sustanciales. Presencias vacacionales o
estacionales no constituyen, per definitionem, "residencia habitual" (AAP Murcia 11 febrero 2021
[divorcio entre sujetos no residentes en España]). No obstante, cuanto más tiempo pase una persona
en un país, más probable será que tenga en dicho país su "residencia habitual". La acreditación de
cuáles son y qué calidad tienen las relaciones sociales que una persona mantiene en un concreto país
es una cuestión sujeta a prueba procesal ante los tribunales que conocen del asunto (SAP Asturias 5
mayo 2016 [matrimonio celebrado en Las Vegas y divorcio]). Una presencia en España al objeto de
trabajar como temporeros tampoco significa "residencia habitual" (AAP Cantabria 4 mayo 2022
[divorcio en España y residencia habitual en Rumanía]).
(h) No es relevante que el sujeto tenga intención de retornar a otro país. Lo que importa es el Estado
miembro en el que el sujeto tiene su centro social de vida en el momento presente.
(i) No es relevante que el sujeto siga inscrito en Registros oficiales de otro país a efectos fiscales,
electorales o municipales. Por ello, la inscripción del sujeto en Registros públicos o Padrón de un
lugar no supone, automáticamente, que el sujeto tenga en dicho lugar su "residencia habitual" (muy
correcta: STS 21 noviembre 2017 [divorcio entre español y mujer británico-egipcia]; sent. Cass Italia
17 febrero 2010 [divorcio entre ciudadana italiana residente en Italia y ciudadano belga] y también
Ord. Cass Italia 25 junio 2010; muy acertado el AAP Barcelona 8 abril 2011 [divorcio y demandada
española con domicilio en Argentina aunque inscrita en padrón municipal español]). Es cierto, no
obstante, que la residencia habitual de los cónyuges puede acreditarse mediante un certificado de
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empadronamiento expedido por el Ayuntamiento correspondiente. Dicho certificado debe operar
como un "principio de prueba" que puede, o no, ser desvirtuado por la prueba documental presentada
de adverso por la otra parte (SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [divorcio entre cónyuges rusos]; AAP
Tarragona 18 mayo 2018 [divorcio y empadronamiento en España]; SAP Baleares 20 diciembre 2016
[divorcio y demandante alemán]). La residencia habitual debe ser "real y efectiva" más allá de lo que
indique el padrón municipal español o extranjero (AAP Barcelona 20 octubre 2017 [divorcio y
demandada con domicilio en Alemania]).
(j) La "mera estancia" del sujeto en un Estado Miembro no constituye "residencia habitual" a efectos
del Reglamento Bruselas II-ter (SAP Murcia 8 noviembre 1999, SAP Barcelona 7 marzo 2001, SAP
Alicante 5 mayo 2000, SAP La Coruña 17 junio 2002).
(k) La mera "residencia pasajera" o "precaria" del sujeto en un Estado Miembro tampoco constituye
"residencia habitual" a efectos del Reglamento Bruselas II-ter (I. Gallmeister).
(l) No es relevante el hecho de que un cónyuge o ambos viajen con mucha frecuencia a un Estado
miembro o a un tercer Estado, pues en dicho caso falta la nota de la "habitualidad de la residencia"
(AAP Madrid 31 enero 2012 [divorcio entre cónyuges sin residencia habitual en España]).
(m) La mera "intención de residir habitualmente en un país" no es suficiente para crear la residencia
habitual en dicho Estado (F. Salerno). Ello fomentaría el Forum Shopping, la carrera a los tribunales
y el conflicto de competencias entre tribunales de distintos Estados miembros, y haría que el foro no
fuera previsible para nadie.
(n) Como señala la doctrina (M. Mellone, A. Richez-Pons) el concepto de residencia habitual está
sujeto a distintas claves de lectura dentro del mismo Reglamento Bruselas II-ter. Ello significa que
dicho concepto debe ser entendido en sentidos distintos según sea la norma en la que se contiene el
concepto, su finalidad y objetivos. Así, en el sector de la competencia judicial internacional relativa
al divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, el elemento subjetivo (= las intenciones de las
partes) debe ser potenciado, lo que conduce a un concepto amplio de residencia habitual, con el fin
de facilitar el acceso a los tribunales en materia de crisis matrimoniales. Por el contrario, en las
normas que regulan la responsabilidad parental, el concepto puede ser sometido a interpretación
restrictiva o expansiva según lo exija el interés superior del niño.
(o) La exigencia de seis meses o un año de residencia habitual en un Estado miembro es un dato
objetivo. Así se evitan polémicas sobre las intenciones y la voluntad de los cónyuges y sobre las
razones de la residencia. Se automatiza y simplifica así la regla de competencia internacional (AAP
Barcelona 24 octubre 2019 [menor con residencia habitual en Barcelona y no en Suiza]).
(p) El TJUE ha dejado claro que una persona sólo puede tener su residencia habitual en un concreto
país. Varios argumentos apoyan esta importante afirmación: (1) Aceptar que una persona puede tener
su residencia habitual en varios países a la vez provocaría una gran inseguridad jurídica, lo que es
inaceptable para lograr un espacio europeo de Justicia, en que la seguridad jurídica es un principio
fundamental. Es decir, ello provocaría dos consecuencias indeseables: (i) haría imprevisible para las
partes la determinación de los tribunales competentes para dictar un divorcio y (ii) haría muy
compleja la precisión de la competencia por parte del tribunal; (2) Un argumento literal también
opera aquí: ni el art. 4 RB II-ter ni ninguna otra disposición legal del Reglamento Bruselas II-ter se
refieren, en ningún caso, a la residencia habitual en número plural. En la STJUE 25 noviembre 2021,
C-289/20, IB vs. FA, FD 46-48, un sujeto tenía dos residencias: una entre semana fijada por motivos
profesionales en París y otra el resto del tiempo junto a su esposa y sus hijos en Irlanda. El TJUE
indicó que la residencia habitual de una persona se sitúa en el lugar donde está el centro permanente
o habitual en el que se sitúan sus intereses no aboga por aceptar que una pluralidad de residencias
pueda tener simultáneamente tal carácter. Por tanto, a efectos del art. 3 RB I-ter, un cónyuge puede
disponer simultáneamente de varias residencias (STJUE 25 noviembre 2021, C-289/20, IB, FD 51),
pero puede tener solalmente una sola "residencia habitual". Esta decisión está en sintonía con la
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jurisprudencia del TJUE en otros sectores del DIPr. europeo. Así, en la STJUE 16 julio 2020,
C-80/19, E.E., el tribunal estimó que el causante sólo puede tener su última residencia habitual en un
único país.
4º) Prorrogatio fori. Interesa acreditar cuál es el Estado miembro en el que residen los cónyuges en el
momento de presentación de la demanda (SAP Madrid 16 abril 2012 [con residencia en EE.UU]).
Residencias habituales anteriores no son relevantes, pues ya no revelan una proximidad del supuesto
con dicho Estado miembro que justifique la competencia internacional de los tribunales de dicho
Estado. Así, en el caso de varón español casado con mujer norteamericana, que han tenido su
residencia habitual en España pero que en el momento de la presentación de la demanda de divorcio
ante los jueces españoles residen habitualmente él en Luxemburgo y ella en los EE.UU, los tribunales
españoles carecen de competencia internacional con arreglo al art. 3 RB II-ter y deben declararse
incompetentes (AAP Madrid 31 enero 2012 [divorcio entre cónyuges sin residencia habitual en
España]). Residencias habituales de los cónyuges que se cambian a otro país tras haberse iniciado el
litigio de divorcio ante tribunales españoles, no alteran la competencia de dichos tribunales (AAP
Toledo 7 marzo 2018 [sentencia de divorcio maroquí], SAP Barcelona 29 julio 2015 [divorcio entre
cónyuges alemanes celebrado en Colombia]).
5º) Prueba necesaria de la residencia habitual común de los cónyuges. Es preciso que el tribunal del
Estado miembro que examina el caso quede convencido de la residencia habitual común de los
cónyuges en un concreto Estado miembro. Para ello, deben seguirse las reglas de acreditación o
prueba de tal hecho vigentes en el Estado cuyos tribunales conocen del asunto. A falta de dicha
prueba, naturalmente, el foro no puede activarse (AAP Pontevedra 21 febrero 2022 [divorcio entre
cónyuges españoles y residencia de la demandada en los EE.UU]; SAP Madrid 25 junio 2013
[divorcio entre cónyuges con residencia habitual en España y Portugal]; SAP Girona 24 julio 2019
[cónyuges franceses]).
19. Observaciones. Foro 2: última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía
resida allí en el momento de presentación de la demanda. Es indiferente que el cónyuge que resida en
tal país sea el demandante o el demandado (SAP Toledo 4 marzo 2020 [cónyuges rumanos]; SAP
Albacete 15 junio 2011 [divorcio entre cónyuges marroquíes], AAP Teruel 25 noviembre 2010
[medidas provisionales y divorcio entre cónyuges alemanes], Sent. Cour Cass. Francia de 28
noviembre 2007 [nulidad del matrimonio de dos argelinos cuya última residencia habitual común se
localizó en Francia y allí habita uno de los cónyuges], SAP Ciudad Real 11 mayo 2017 [ciudadanos
rumanos]). Un caso se observa en la sent. Corte de Cassazione Italia de 7 septiembre 2018: esposa
inglesa y esposo italiano residen en Italia. La esposa inglesa se traslada al Reino Unido para dar a luz
con el consentimiento de su marido pero ya nunca regresa y el bebé nace en Reino Unido. Siente
meses después de su marcha, el marido interpone demanda de divorcio en Italia. Son competentes los
tribunales italianos para pronunciarse sobre el divorcio (art. 3 RB II-ter) pero no para decidir sobre la
custodia del menor, que ha nacido en el Reino Unido y nunca ha vivido ni ha residido en Italia (art. 7
RB II-ter).
20. Observaciones. Foro 3: residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la
demanda. Este foro facilita la práctica de pruebas, agiliza la notificación, permite una mejor defensa
para el demandado, y es previsible para ambos cónyuges (SAP Barcelona 29 junio 2006 [domicilio
en España de demandado griego por divorcio a tenor del Reglamento 1347/2000]; SAP Barcelona 15
junio 2006 [divorcio entre cónyuges polacos y residencia habitual del demandado en España]). Es
irrelevante que el demandado sea nacional de un Estado no participante en el Reglamento Bruselas
II-ter (SAP Girona 22 abril 2015 [divorcio entre cónyuge de nacionalidad hindú y cónyuge
portugués]).
21. Observaciones. Foro 4: residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en caso de demanda
conjunta. Es irrelevante que dicho cónyuge sea el demandante o el demandado (AAP Badajoz 29
junio 2004).
22. Observaciones. Foro 5: residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un
año inmediatamente antes de la presentación de la demanda. Este foro suscita diversos problemas
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(SAP Baleares 20 diciembre 2016 [divorcio y demandante alemán]; SAP Barcelona 18 diciembre
2013 [divorcio entre cónyuges búlgaros], SAP Madrid 25 junio 2013 [divorcio entre cónyuges con
residencia habitual en diferentes países], SAP Guadalajara 2 mayo 2013 [divorcio entre cónyuges
ecuatorianos], AAP Barcelona 18 julio 2012 [divorcio entre cónyuges de Bolivia], SAP Guadalajara
20 septiembre 2011 [divorcio entre actora angoleña con residencia habitual en España y demandado
brasileño con residencia habitual en Brasil], AAP Murcia 25 enero 2011, AAP Barcelona 17 abril
2009 [divorcio entre peruanos], AAP Santa Cruz de Tenerife 27 abril 2009 [divorcio entre
venezolanos], AAP Madrid 25 enero 2008 [divorcio contencioso entre demandante ecuatoriano con
residencia habitual en España y demandada con residencia habitual en Ecuador]; con criterio muy
dudoso: SAP La Coruña 8 marzo 2006).
1º) Este foro puede ser "provocado" por las partes con relativa facilidad. En efecto, ciertos sujetos
con fuerte capacidad económica pueden fingir de un modo relativamente sencillo, una "residencia
habitual" en un país determinado, para "provocar", al cabo de un año, la competencia de los
tribunales de dicho país. El recurso, muy frecuente, para acreditar la residencia habitual en España, al
padrón municipal, explica la facilidad de esta operación SAP Guadalajara 20 septiembre 2011
[divorcio entre actora angoleña con residencia habitual en España y demandado brasileño con
residencia habitual en Brasil]). Los tribunales tienden a fiarse de los datos del padrón.
2º) El tribunal español está obligado a comprobar que el demandante tiene su residencia habitual en
España. A tal efecto, el tribunal puede emplear diversos datos, tales como los certificados del padrón
municipal de habitantes del demandante, su trabajo en España, la solicitud de adquisición de
nacionalidad española del demandante, etc. (AAP Madrid 20 enero 2009 [demandante de divorcio
con residencia habitual en España]).
23. Observaciones. Foro 6: residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis
meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional del Estado
miembro en cuestión. Este foro responde al favor divortii: se trata de facilitar en gran medida el
acceso los tribunales por parte del sujeto que cambia de país de residencia habitual. Se trata, así, de
impulsar el objetivo del art. 3 RB II-ter de garantizar un equilibrio entre la movilidad de las personas
dentro de la UE y la seguridad jurídica STJUE 25 noviembre 2021, C-289/20, IB vs. FA, FD 44).
Este foro favorece al nacional de un Estado miembro que presenta demanda de divorcio en su país.
El sujeto que no ostenta la nacionalidad de dicho Estado miembro y que reside habitualmente en el
mismo, debe, por el contrario, esperar un año antes de poder presentar su demandad de divorcio. Esta
diferencia de trato no es discriminatoria. Existe un vínculo que une al cónyuge con el Estado
miembro cuya nacionalidad ostenta, por el hecho mismo de ser nacional de dicho Estado miembro y
de mantener necesariamente con él vínculos institucionales y jurídicos, así como, por regla general,
vínculos culturales, lingüísticos, sociales, familiares o patrimoniales. Por consiguiente, un vínculo tal
puede ya contribuir a determinar el vínculo real que debe existir entre el demandante y el Estado
miembro cuyos tribunales ejercen la competencia (STJUE 10 febrero 2022, C-522/20, OE vs. VY,
[nacional italiano y nacional alemana casados en Dublín y divorcio en Austria], FD 31).
Por el contrario, no sucede lo mismo en el caso de un cónyuge que, a raíz de una crisis conyugal,
decide trasladarse a un Estado miembro del que no es nacional. En efecto, con frecuencia, este
cónyuge nunca habrá mantenido con ese Estado miembro, antes de su matrimonio, vínculos análogos
a los de un nacional de dicho Estado miembro. Por consiguiente, la intensidad del vínculo entre el
demandante y el Estado miembro cuyos tribunales ejercen la competencia para pronunciarse sobre la
disolución del vínculo matrimonial en cuestión puede determinarse razonablemente con ayuda de
otros factores, como, en el caso de autos, la exigencia de un período de residencia suficientemente
largo, esto es, de un año como mínimo, del demandante en el territorio de dicho Estado miembro,
inmediatamente antes de la presentación de su demanda. Por ello, habida cuenta del objetivo de
garantizar que exista un vínculo real entre el demandante y el Estado miembro cuyos tribunales son
competentes para pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial, la distinción efectuada
por el legislador de la Unión, sobre la base del criterio de la nacionalidad del demandante, en el art.
3.1 letra a), guiones quinto y sexto, RB II-ter no constituye una diferencia de trato por razón de la
nacionalidad prohibida por el artículo 18 TFUE (STJUE 10 febrero 2022, C-522/20, OE vs. VY,
[nacional italiano y nacional alemana casados en Dublín y divorcio en Austria], FD 35-40).
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24. Cuestión específica. Demandas de nulidad matrimonial ejercitadas por terceros. Cuando el art. 3
RB II-ter se refiere a diversas circunstancias del "demandante" o del "demandado", como su
residencia habitual, sólo puede entenderse por "demandante" o "demandado" uno de los cónyuges y
no un tercero que ejercita una acción de nulidad matrimonial. Si así fuera, podría atribuirse
competencia internacional a una autoridad de un Estado miembro totalmente desconectada de la
situación matrimonial, por ejemplo, a los tribunales del Estado miembro de residencia habitual del
tercero que solicita la declaración de nulidad del matrimonio post-mortem. Ello provocaría
inseguridad jurídica para el demandado, lo que resulta contrario a los principios inspiradores del
Reglamento Bruselas II-ter. En este caso, el tercero puede acudir a otros foros de competencia
recogidos en el art. 3 RB II-ter, como el foro de la nacionalidad común de los cónyuges o de
residencia del demandado-cónyuge supérstite. En definitiva, un tercero no puede emplear el foro de
la residencia habitual del demandante, porque no es "cónyuge demandante" (STJUE 13 octubre 2016,
C-294/15, Czarnecka, FD 46-53).
25. Observaciones. Foro 7: nacionalidad común de ambos cónyuges. Varios aspectos deben
considerarse en relación con este foro.
1º) No es relevante el país de residencia habitual de los cónyuges (AAP Pontevedra 21 febrero 2022
[divorcio entre cónyuges españoles y residencia de la demandada en los EE.UU]; AAP Valencia 10
abril 2019 [divorcio entre españoles y menor residente en Australia]; AAP Barcelona 7 marzo 2018
[divorcio entre cónyuges españoles]; AAP Barcelona 13 marzo 2018 [divorcio entre españoles
residentes en Francia]; SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre española e italiano con
residencia en Cataluña], AAP Barcelona 25 julio 2011 [divorcio entre cónyuges españoles con
residencia habitual en Bolivia], SAP Lleida 20 mayo 2004).
2º) Tampoco es relevante que se trate de un procedimiento de separación judicial o divorcio
contencioso o se trate de un procedimiento de mutuo acuerdo (AAP Barcelona 17 febrero 2009
[divorcio entre españoles ambos residentes fuera de España]) o que los cónyuges tengan hijos o no
(Auto TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 30-37).
3º) La "nacionalidad común" de los cónyuges debe subsistir en el momento de presentación de la
demanda (SAP Asturias 1 marzo 2021 [divorcio y cónyuges con residencia habitual en Londres];
AAP Barcelona 17 febrero 2009 [divorcio entre españoles]).
4º) En caso de doble nacionalidad de ambos cónyuges, surgen agudos problemas, que deben
solventarse del siguiente modo (Sent. Cass. Francia 16 abril 2008 [divorcio de cónyuges con
nacionalidad francesa y húngara], STJCE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi [divorcio de cónyuges con
nacionalidad francesa y húngara]): (a) Si un sujeto ostenta varias nacionalidades todas ellas de
Estados miembros, todas estas nacionalidades deben estimarse plenamente operativas, pues cada
Estado miembro dispone de competencia exclusiva para determinar qué personas ostentan su
nacionalidad (STJCE 7 julio 1992, Micheletti, FD 10-11, STJUE 2 marzo 2010, C-135/08, Rottmann
[sujeto austríaco que deviene alemán y pierde posteriormente la nacionalidad alemana, con lo que
resulta apátrida], STJCE 2 octubre 2003, García Avello, C-148/02, FD 25) (L. D'Avout). Por ello, si
ambos cónyuges poseen varias nacionalidades, este foro permite litigar ante los tribunales de
cualquiera de los Estados cuya nacionalidad ostentan los cónyuges. Es preciso recordar que el
Reglamento Bruselas II-ter no pretende eliminar las competencias múltiples de los tribunales de los
distintos Estados miembros. El Reglamento prevé expresamente la coexistencia de varios tribunales
competentes, sin que entre ellos se haya establecido jerarquía alguna (STJCE 16 julio 2009,
C-168/08, Hadadi, FD 49); (b) Es cierto que ello puede incitar a una "carrera al tribunal", de modo
que surge el temido Forum Shopping: el cónyuge que primer presenta la demanda, logra "situar" el
pleito ante el tribunal que prefiera y consigue que los demás tribunales de los demás Estados
miembros no puedan conocer del divorcio aunque dispongan de un foro legalmente recogido en el
Reglamento Bruselas II-ter. Ahora bien, el mecanismo de la litispendencia evita que dos tribunales
de distintos Estados miembros conozcan del mismo caso al mismo tiempo (art. 20 RB II-ter) (STJCE
16 julio 2009, C-168/08, Hadadi, FD 56); (c) No puede preferirse de ningún modo, como prevalente,
la "nacionalidad más efectiva" de los cónyuges ("la nationalité la plus effective"), porque el
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Reglamento no contempla tal posibilidad, ya que se limita a recoger el foro "nacionalidad común",
desnudo de todo calificativo, porque sería muy complejo determinar qué se entiende por nacionalidad
"más efectiva" (STJCE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi, FD 51 y 55) y porque la nacionalidad
común de los cónyuges es un foro que permite prever con facilidad el tribunal competente, lo que
refuerza la seguridad jurídica (STJCE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi, FD 48, sent. Cass Francia 17
febrero 2010) (Ch. Chalas). Tampoco puede estimarse prevalente la nacionalidad del Estado ante
cuyos tribunales se desarrolla el litigio (nationalité locale), ya que ello no está previsto en el
Reglamento y porque, de ser así, se fomentaría el Forum Shopping, que es lo que el Reglamento
Bruselas II-ter, precisamente, trata de evitar; (d) El precepto nada indica sobre la posibilidad de que
los cónyuges puedan pactar someter su litigio de divorcio a los tribunales de uno de los Estados
miembros cuya nacionalidad ostentan, y el TJCE nada ha indicado al respecto. Por ello, parece
adecuado recordar que ubi lex voluti dixit, ubi noluit tacuit (donde la Ley quiso disponer, se
pronunció expresamente, y donde nada quiso disponer, guardó silencio), de modo que dicho pacto
debe considerarse inadmisible. Los cónyuges siempre tienen acceso abierto a los tribunales del
Estado miembro de su nacionalidad común; (e) Si el cónyuge ostenta una nacionalidad de un Estado
miembro y otra nacionalidad de un tercer Estado, los foros recogidos en el art. 3 RB II-ter y que
utilizan como criterio la "nacionalidad de un Estado miembro", son plenamente utilizables y
operativos ("approche fonctionnelle du conflit de nationalités") (Ch. Chalas). Así en el caso de la
separación entre ciudadano italiano y ciudadana marroquí-italiana, ambos pueden litigar ante los
tribunales italianos en virtud de este foro (Ordinanza Trib. Milano, Italia 16 abril 2014, RDIPP, 2015,
pp. 162-170).
5º) En el caso de doble nacionalidad sólo de un cónyuge, debe estimarse que, cuando una persona
ostenta nacionalidad española, es "español" a efectos del Reglamento Bruselas II-ter, sin que importe
qué otra u otras nacionalidades ostenta, sea ésta de otro Estado miembro o de un tercer Estado. Y si
el cónyuge ostenta varias nacionalidades y ninguna es la española, el art. 9.9 CC no es aplicable.
Debe considerarse que el sujeto puede hacer valer cualquiera de las nacionalidades que legalmente
ostenta. Dos argumentos sostienen esta afirmación: a) El art. 9.9 CC sólo regula la determinación de
la nacionalidad prevalente a efectos de determinar la "Ley aplicable" en los casos internacionales; b)
Además, el art. 3.1 RB II-ter permite invocar la nacionalidad que legalmente ostenta el cónyuge, sea
o no sea dicha nacionalidad "efectiva" y coincida o no coincida con su residencia habitual (STJCE 16
julio 2009, C-168/08, Hadadi).
6º) Si ambos cónyuges poseen su residencia habitual en otro país pero el divorcio se lleva a cabo ante
tribunales españoles, éstos son competentes y el concreto tribunal con competencia territorial será
(art. 769 LEC), el que corresponde al lugar de la última residencia del demandado o lugar donde se
halle, a elección del demandante. Si ambos tuvieron residencia común en España, y se trata de un
procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo, será competente el Juzgado del último
domicilio común (AAP Barcelona 3 junio 2021 [divorcio entre cónyuges españoles con residencia en
Reino Unido]; SAP Asturias 1 marzo 2021 [divorcio y cónyuges con residencia habitual en
Londres]).
26. Cuestión específica. Requisitos documentales de la demanda de divorcio/separación judicial y
matrimonio no inscrito en el Registro civil español. Los arts. 770 y 777 LEC exigen que se acompañe
con la demanda de separación o divorcio, entre otros documentos, las certificaciones de la
inscripción del matrimonio y, en su caso, de nacimiento de los hijos en el Registro Civil. En caso de
no presentarse tales documentos, el art. 403.3 LEC indica que la demanda debe ser inadmitida. En los
litigios internacionales de divorcio/nulidad matrimonial/separación judicial, estas disposiciones
suscitan ciertas distorsiones.
1º) Es perfectamente posible que los tribunales españoles puedan conocer de los litigios de nulidad
matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en nuestro
país en el momento de presentación de la demanda y que tales cónyuges hayan contraído su
matrimonio fuera en España. De este modo, dicho matrimonio no constará inscrito en el Registro
Civil español.
2º) En tales casos, exigir a los cónyuges la presentación de certificaciones que no pueden expedirse
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resulta contrario a la tutela judicial efectiva. Tampoco resulta adecuado exigir a tales cónyuges que
procedan a la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español, entre otras cosas porque la
legislación registral no lo permite al tratarse de cónyuges ambos extranjeros y haberse celebrado el
matrimonio fuera de España.
3º) Ante estos supuestos, y con inmejorable criterio, cierta jurisprudencia (SAP Barcelona 12
noviembre 2013 [padres y menor marroquíes], AAP Madrid 20 julio 2012 [divorcio entre cónyuges
uruguayos], AAP Barcelona 22 octubre 2012 [divorcio de mutuo acuerdo y matrimonio celebrado en
Brasil y no inscrito en el Registro civil español]) indica que bastará con la presentación de las
certificaciones de empadronamiento de los cónyuges extranjeros en España así como la
correspondiente certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en el que se
haya celebrado el matrimonio, convenientemente legalizada o apostillada. No será preciso exigir la
certificación de inscripción de su matrimonio en el Registro civil español. En Italia se sigue un
sistema similar (Sent. Tribunale di Belluno [Italia] 13 febrero 2014 [matrimonio entre ciudadanos
tunecinos residentes en Italia y no inscrito en el Registro civil italiano]). El matrimonio existe desde
su válida celebración y no es preciso para ello que esté inscrito en un Registro oficial (SJPI Familia
Málaga 20 julio 2021 [matrimonio celebrado en Israel y no inscrito en España]).
4º) Por otro lado, cuando se dicta por tribunales españoles una sentencia de divorcio entre cónyuges
extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador
debe remitir oficio "al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación
acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción
del matrimonio como soporte a la del divorcio" (SAP Barcelona 30 octubre 2014 [cónyuges de
nacionalidad boliviana]; SAP Barcelona 3 julio 2014 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos y
alimentos]; SAP Barcelona 30 septiembre 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes]; SAP
Barcelona 10 julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes]; SAP Barcelona 8 abril 2014 [divorcio
entre cónyuges marroquíes con residencia en Cataluña]; SAP Barcelona 31 enero 2014 [litigantes de
Senegal]; SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre cónyuges búlgaros]; SAP Barcelona 24
julio 2013 [divorcio entre cónyuges de Bangla-Desh con residencia en Cataluña]; SAP Barcelona 12
noviembre 2013 [divorcio entre marroquíes]; SAP Barcelona 18 septiembre 2013 [litigantes
marroquíes]; RDGSJYFP 6 julio 2021 [escritura de liquidación de régimen económico-matrimonial
sujeto al Derecho chino]).
G) Litispendencia intra-UE
27. Litispendencia intra-UE y litispendencia internacional. Las situaciones de litispendencia en
materia de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial son frecuentes. Varias observaciones
resultan necesarias.
28. Litispendencia intra-UE (art. 20 RB II-ter). Regla "prior tempore". Diversas consideraciones
deben formularse al respecto.
1º) El problema. Demandas cruzadas y batallas de demandas. Al existir nada más y nada menos que
siete foros de competencia judicial internacional en materia de divorcio, separación judicial y nulidad
del matrimonio, es habitual que los cónyuges presenten sus demandas ante tribunales de distintos
Estados miembros, todos ellos competentes para conocer del litigio ex art. 3 RB II-ter. Se producen,
así, frecuentemente, supuestos de "demandas transfronterizas cruzadas" y "batallas internacionales de
demandas": un cónyuge demanda por divorcio a su cónyuge ante el tribunal de un Estado miembro, y
el cónyuge demandado, presenta otra demanda de divorcio ante los tribunales de otro Estado
miembro. El art. 20 RB II-ter también es aplicable en los casos de demandas relativas a
responsabilidad parental sobre menores (STS 16 diciembre 2015 [divorcio y litispendencia
internacional]). Este art. 20 RB II-ter persigue garantizar la seguridad jurídica y evitar acciones
paralelas y resoluciones inconciliables dictadas por tribunales de distintos Estados miembros (SAP
Las Palmas 20 diciembre 2017 [tribunales alemanes]). Sólo se regula la litispendencia autoridades de
diferentes Estados miembros (SAP Barcelona 30 mayo 2019 [matrimonio celebrado en Israel y
divorcio en España]).
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2º) La solución. El art. 20 RB II-ter. Estos problemas se resuelven con la regla relativa a la
litispendencia recogida en el art. 20 RB II-ter. En caso de demandas de divorcio, separación judicial
o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados
miembros, el tribunal del Estado miembro ante el que se hubiere presentado la segunda demanda
suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano
jurisdiccional del Estado miembro ante el que se interpuso la primera demanda (regla de preferencia
por el prior tempore: AAP Lleida 27 septiembre 2018 [menores con residencia habitual en Francia]).
3º) La llamada falsa litispendencia. El art. 20 RB II-ter se aplica también para demandas de divorcio,
separación judicial o nulidad del matrimonio sin el "mismo objeto" ni la "misma causa" pero entre las
mismas partes, casos llamados de "acciones dependientes" o "falsa litispendencia" (STJUE 6 octubre
2015, C-489/14, A vs. B, FD 33-37; STJUE 16 enero 2019, C-386/17, Liberato, FD 33-38; AAP
Girona 30 julio 2009 [litispendencia intra-UE: divorcio pendiente en Italia y España], AAP
Tarragona 25 junio 2009 [divorcio entre cónyuges rumanos]). Se producen estos casos, por ejemplo,
cuando un cónyuge interpone demanda de divorcio ante tribunales del Estado miembro A y el otro
cónyuge interpone demanda de nulidad matrimonial ante tribunales del Estado miembro B. El art. 20
RB II-ter cubre estos casos, con buen criterio, para evitar sentencias contradictorias en el Espacio
Europeo de Justicia dictadas por tribunales de Estados miembros distintos (Ordinanza Tribunale di
Milano 24 febrero 2017 [divorcio instado en Inglaterra por la esposa antes que la separación instada
en Italia]).
29. Observaciones. Litispendencia europea y litigios sobre crisis matrimoniales. La regla de la
litispendencia exige precisar algunos aspectos suplementarios.
1º) Instancia de parte. La litispendencia se aprecia sólo a instancia de parte y su invocación en tiempo
y forma se rige por el Derecho Procesal del Estado miembro ante cuyos tribunales se hace valer dicha
litispendencia (SAP Valencia 1 diciembre 2009 [alimentos concedidos por sentencia rumana]).
2º) Interposición de demanda. Además, es preciso, naturalmente, que se haya interpuesto demanda
judicial ante tribunales de distintos Estados miembros. Una mera solicitud de solicitud de justicia
gratuita no significa "interposición de la demanda" (AAP Teruel 25 noviembre 2010 [medidas
provisionales y divorcio entre cónyuges alemanes]).
3º) "Competencia establecida". Cuando el litigio que se desarrolla ante el tribunal ante el que se
interpuso la primera demanda en el primer Estado miembro, tribunal que ha aceptado y confirmado
su competencia, se ha extinguido por caducidad de la acción, resulta que el litigio ya no está
pendiente ante dicho tribunal. Por tanto, si se presenta una segunda demanda ante un tribunal de un
segundo Estado miembro, ya no existe litispendencia. Por ello, la competencia del tribunal ante el
que se interpuso la primera demanda debe considerarse "no establecida" (STJUE 6 octubre 2015,
C-489/14, A vs. B). Es preciso que quede demostrado que el mismo litigio está efectivamente,
pendiente ante tribunales de otro Estado miembro. Litigios similares o entre las mismas partes no son
relevantes (SAP Las Palmas 20 diciembre 2017 [tribunales alemanes]).
4º) Momento temporal concreto. El art. 17 RB II-ter indica cuándo debe considerarse iniciado un
procedimiento (= definición autónoma del momento en que ha de considerarse que se ha presentado
una demanda) (Auto TJUE 16 julio 2015). El art. 17.1.a) RB II-ter indica que es suficiente con que se
verifique bien (i) la presentación del escrito de demanda o documento equivalente, a condición de
que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para que la notificación o
traslado de dicho escrito o documento al demandado, o bien (ii) si dicho escrito o documento ha de
ser objeto de notificación o traslado antes de su presentación al órgano jurisdiccional, en el momento
en que lo reciba la autoridad encargada de la notificación o traslado, a condición de que
posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la presentación del
documento al órgano jurisdiccional. De este modo, los retrasos debidos a lentitud del tribunal no
inciden en la precisión del momento en el que debe considerarse que se ha iniciado el procedimiento
(auto TJUE 16 julio 2015, C-507/14, auto TJUE 22 junio 2016, C-173/16, M.H, FD 27). Debe
valorarse, exclusivamente, "la falta de diligencia del demandante" y no "la lentitud debida al sistema
judicial del foro". Todo ello con independencia de cualquier norma procedimental nacional que tenga
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por objeto determinar cuándo y en qué circunstancias se inicia el procedimiento o se considera
pendiente.
30. Litispendencia extra-europea. En los casos en los que se presenta una demanda de divorcio ante
un tribunal de un tercer Estado y posteriormente, se presenta ante los tribunales de un Estado
miembro, el art. 20 RB II-ter no es aplicable. La cuestión de saber si, en estos casos, debe acogerse o
rechazarse la excepción de litispendencia internacional, debe resolverse con arreglo a las normas
nacionales del Estado miembro ante cuyos tribunales se plantea dicha excepción (Sent. Cass. Francia
17 junio 2009 [esposos franceses con residencia habitual en Islandia, primera demanda presentada en
Islandia y segunda en Francia]). En el caso de España son aplicables los arts. 37-39 LCJIMC.
31. Cuestión específica. La regla no escrita de la "litispendencia al revés" y "forum non conveniens".
En la práctica se aprecia que ciertos tribunales (AAP Madrid 21 enero 2013 [divorcio entre cónyuges
españoles con residencia habitual en Reino Unido], aun cuando disponen de competencia
internacional para pronunciar el divorcio y a pesar de que la demanda se ha interpuesto ante tales
tribunales antes que ante tribunales de otro Estado miembro, estiman que el caso se debería decidir
ante esos otros tribunales. Argumentan para ello diversas razones: que ya se han pronunciado
resoluciones de los tribunales de este otro Estado miembro sobre aspectos colaterales al divorcio
como el régimen de visitas y guarda y custodia de los menores, que existe una vinculación efectiva
del menor con ese otro Estado miembro, etc. Esta práctica supone un ejercicio de Forum Non
Conveniens que no tiene cabida en el Reglamento Bruselas II-ter y por tanto, resulta rechazable.
32. Cuestión específica. Imposibilidad de requerimientos internacionales de inhibición. Los arts. 18 y
20 RB II-ter no permiten que un juez de un Estado miembro que se considera competente para
resolver el caso, requiera a otro juez de otro Estado miembro, que también está conociendo del
mismo asunto, para que se abstenga de proceder en relación al mismo (AAP Madrid 20 julio 2010
[separación conyugal e hijos comunes y mismo caso pendiente ante tribunales polacos]). La parte
interesada deberá denunciar ante el tribunal que conozca del asunto, la existencia de litispendencia
intra-UE en el asunto.
H) Competencia en casos especiales
33. Cuestión específica. Competencias en casos especiales. El Reglamento Bruselas II-ter contiene
reglas específicas en varios casos.
1º) Demanda reconvencional (art. 4 RB II-ter). El tribunal que conoce de la demanda inicial conoce
también de la demanda reconvencional, siempre que ésta trate sobre una materia comprendida en el
ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II-ter. El concepto de "reconvención" es propio del
Reglamento Bruselas II-ter y cubre las pretensiones formuladas por los demandados con el objeto de
obtener una condena distinta a la desestimación de la demanda presentada por el demandante inicial.
2º) Conversión de la separación judicial en divorcio (art. 5 RB II-ter). El tribunal que hubiere dictado
una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha
resolución en divorcio, si la Ley de dicho Estado miembro lo prevé (= es un caso de perpetuatio
jurisdictionis), aunque se puede acudir también a cualquier otros tribunales de un Estado miembro a
los que otorga competencia el art. 3 RB II-ter. Así, la sent. del Tribunale di Terni (Italia) 18 marzo
2020, indica que un cónyuge español y otro nacional de los Emiratos Árabes que se han separado
legalmente en Italia pueden divorciarse ante los tribunales italianos aunque ya ninguno tenga su
residencia habitual en Italia.
3º) Modificación de sentencias de divorcio, separación o nulidad matrimonial. Son aplicables todos
los foros previstos en el Reglamento Bruselas II-ter para fijar los tribunales competentes para
modificar estas sentencias. Pero cuidado: ello no alcanza a cuestiones excluidas del ámbito material
del Reglamento Bruselas II-ter, como la pensión compensatoria post-divorcio o los alimentos.
Alguna jurisprudencia ha indicado, de modo muy discutible, que "los tribunales españoles no tienen
competencia para modificar las resoluciones judiciales dictadas por tribunales extranjeros" (SAP
Murcia 10 octubre 2013 [sentencia francesa]).
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34. Cuestión específica. Garantías procesales del demandado. Debe garantizarse que el demandado
ha conocido la existencia de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, y ha
tenido la oportunidad de defenderse. La cuestión se regula en el art. 19 RB II-ter, que remite, según
los casos, al Reglamento 1393/2007 de 13 noviembre 2007 [notificación de documento judiciales y
extrajudiciales en materia civil o mercantil]) o al Convenio de La Haya, de 15 noviembre 1965, sobre
notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
comercial.
2. Art. 22 LOPJ
35. Foros de competencia en la LOPJ. Carácter residual. Los foros de competencia internacional en
los litigios de divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio se recogen en el art. 22, 22 bis,
22 ter y 22 quater LOPJ. Estos preceptos sólo pueden aplicarse cuando con arreglo al Reglamento
Bruselas II-ter, ningún tribunal de ningún Estado miembro sea competente para conocer de la acción
de divorcio o separación judicial (art. 7.1 RB II-ter). Ello reduce de manera drástica el radio de
acción de las normas españolas que regulan la competencia judicial internacional en relación con el
divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial. En consecuencia, el art. 22 y ss LOPJ presenta
hoy día un carácter meramente residual (SAP Girona 12 marzo 2013 [divorcio entre cónyuges rusos
con residencia en Rusia], AAP Murcia 21 abril 2011 [divorcio entre cónyuges italianos con
residencia habitual en Italia], AAP Madrid 25 enero 2008 [divorcio contencioso entre demandante
ecuatoriano con residencia habitual en España y demandada con residencia habitual en Ecuador],
AAP Barcelona 17 febrero 2009 [divorcio entre españoles], SAP Asturias 16 julio 2009 [divorcio
entre marido italiano y esposa española casados en Gibraltar]).
36. Relación de foros relativos a las crisis matrimoniales recogidos en el art. 22 y siguientes LOPJ. El
art. 22 y siguientes LOPJ otorga competencia judicial internacional a los tribunales españoles en
materia de crisis matrimoniales en los siguientes supuestos.
1º) Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la
demanda (art. 22 quater LOPJ) (con criterio erróneo: AAP Barcelona 25 enero 2005).
2º) Cuando los cónyuges hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida
allí (art. 22 quater LOPJ).
3º) Cuando España sea la residencia habitual del demandado
4º) En caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges (art. 22
quater LOPJ).
5º) Cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda (art. 22 quater LOPJ).
6º) Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses
antes de la interposición de la demanda (art. 22 quater LOPJ) (SAP Valencia 3 julio 2003).
7º) Cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española (art. 22 quater LOPJ).
8º) Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22 ter LOPJ). Este foro es inaplicable
tras la entrada en vigor del Reglamento Bruselas II-ter.
9º) Cuando ambos cónyuges se hayan sometido a los tribunales españoles (art. 22 bis LOPJ). Este
foro sobrevive al Reglamento Bruselas II-ter (AAP Madrid 21 febrero 1997, SAP Asturias, Sec. 5ª,
12 diciembre 1994, AAP Huesca 22 junio 2000, SAP Madrid 4 noviembre 1999, SAP Barcelona 27
diciembre 2004). Sin embargo, la tendencia actual de la jurisprudencia española, posterior a la
reforma del art. 22 LOJ perpetrada en 2015, es contraria a admitir la sumisión en los pleitos
internacionales de divorcio. Esta jurisprudencia estima que los tribunales españoles sólo pueden
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declararse competentes en litigios internacionales de divorcio sin concurre alguno de los foros
relacionados en el art. 22 quater letra c) LOPJ y no otorgan relieve alguno al foro general de la
sumisión previsto en el art. 22 bis LOPJ (AAP Alicante 22 diciembre 2020 [divorcio e imposibilidad
de sumisión a tribunales españoles]).
Los primeros siete foros están copiados, con escaso tino y exiguo acierto, del Reglamento Bruselas
II-bis de 2003. La mayor parte de ellos son inaplicables porque cubren supuestos ya regulados por el
citado Reglamento.
En el caso de que no concurra ningún foro de competencia judicial internacional de los previstos en
el art. 22 y ss LOPJ, los tribunales españoles se declararán incompetentes, por supuesto, de oficio
(Auto JPII Tafalla 4 diciembre 2020 [cónyuges con residencia habitual en Francia]; SAP Castellón
23 abril 2002).
CASO. Divorcio y litigación internacional. Sumisión de las partes. Dos ciudadanos rusos presentan
demanda de divorcio de muto acuerdo ante jueces españoles. Contrajeron matrimonio en Rusia y
vivieron en España durante nueve años. Actualmente residen habitualmente en San Petersburgo.
Interesa precisar los tribunales competentes para conocer de este divorcio. Solución Ningún criterio
del Reglamento Bruselas II-ter hace competente a ningún tribunal de un Estado miembro para decidir
este litigio de divorcio. Los tribunales españoles aplicarán, entonces, el art. 22 y ss. LOPJ para
decidir en torno a su competencia internacional (art. 6 RB II-ter). Por ello será posible que, a través
de la sumisión de las partes, los tribunales españoles se declaren competentes (art. 22 bis LOPJ).
37. Observaciones. Art. 22 y ss. LOPJ y foros de competencia judicial internacional y litigios sobre
crisis matrimoniales. Varios datos adicionales deben ponerse de relieve.
1º) Los foros en materia de crisis matrimoniales recogidos en las normas españolas sólo habilitan a
los tribunales españoles para conocer en la materia relativa a la estricta "crisis matrimonial", pero no
en relación a cuestiones que suelen decidirse conjuntamente a la crisis matrimonial, como son la
custodia de los hijos, los alimentos o la pensión por desequilibrio, el régimen económico del
matrimonio, etc. (erróneamente: AAP Orense 21 mayo 2001, SAP La Coruña 20 enero 1999, SAP
Asturias 12 diciembre 1994). Para saber si los tribunales españoles disponen de competencia en
relación con dichas cuestiones deben aplicarse las normas españolas de competencia judicial
internacional propias de dichas materias.
2º) En cuanto a las medidas cautelares, serán competentes los tribunales españoles en los términos
del art. 22 sexies LOPJ.
3º) Numerosas resoluciones aplican el art. 22 LOPJ a pleitos de divorcio "internacionales" con total
ignorancia y/o desprecio del Reglamento Bruselas II-ter, lo que constituye un error de proporciones
cósmicas (SAP Girona 9 septiembre 2013 [cónyuges marroquíes], AAP Barcelona 25 enero 2005,
SAP Tarragona 25 abril 2005, SAP Girona 18 julio 2007 [divorcio entre cónyuges marroquíes con
residencia habitual en Cataluña], AAP Álava 28 noviembre 2007 [divorcio entre demandado con
residencia habitual en Cuba y demandante con residencia habitual en España], SAP Barcelona 16
mayo 2006 [divorcio entre cónyuges chilenos ambos con residencia habitual en España], Auto JPI n.
1 Sabadell 2 diciembre 2004, corregido por AAP Barcelona 11 enero 2007 [cónyuges ecuatorianos:
el tribunal de instancia inadmitió la demanda porque los cónyuges eran ecuatorianos]).
38. Observaciones. Precisión del concreto tribunal territorialmente competente. En ciertos supuestos,
el art. 22 ss LOPJ o el Reglamento Bruselas II-ter hacen competentes a los "tribunales españoles",
pero no es posible determinar qué tribunal en concreto es competente "territorialmente". Para
determinar el tribunal territorialmente competente, se utiliza el art. 50 LEC. Si dicho precepto
tampoco permite concretar el tribunal territorialmente competente, se puede recurrir a varias
soluciones: 1º) Emplear los criterios de competencia judicial internacional como foros de
competencia territorial, si es que ello es posible (M. Amores Conradi); 2º) Acudir al tribunal elegido
por el actor o por las partes (SAP Barcelona, Sec. 16ª, 15 octubre 1991), postura seguida por la
jurisprudencia francesa.
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III. LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL. EL REGLAMENTO
ROMA III
Bibliografía Sumaria: Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio. Reglamento Roma III. M.
Ahmed, "The nature and enforcement of choice of law agreements", Journal of Private international
Law, 2018, pp. 500-531; H. Aguilar Grieder, "Crisis matrimoniales internacionales y conflictos de
civilizaciones", Revista Aranzadi Doctrinal, 2012, núm. 7, pp. 143-165; C. Althammer (Ed.),
Brussels IIa - Rome III: article-by-article commentary, München, Beck, Oxford, Hart, Baden-Baden,
Nomos, 2019; L. Álvarez de Toledo Quintana, "El pacto de elección de lex separationis y lex divorcii
en el Reglamento 1259/2010", Diario La Ley, núm. 7613, 18 abril 2011, pp. 1-7; L. Álvarez de
Toledo Quintana,"La cuestión previa de la "existencia de matrimonio" en el proceso de divorcio con
elemento extranjero", CDT, 2013, vol. 5, Nº 2, pp. 140-208; M. Andrae, "Antrag auf Scheidung der
Ehe bei einem Scharia-Gericht im Libanon und in Deutschland (OLG Hamm, S. 263)", IPRax,
2018-3, pp. 243-248 ("Petition for divorce of marriage before a sharia court in Lebanon and
Germany"); J. Antomo, "Privatscheidungen und der neue Art. 17 Abs. 2 EGBGB: Rom III-VO a la
berlinoise", Das Standesamt, 72, 2, 2019, pp. 33-42; I. Antón Juárez, "Acuerdos prematrimoniales en
previsión de ruptura matrimonial: el test conflictual y material a tener en cuenta para que un acuerdo
prematrimonial supere una revisión judicial ante tribunales españoles", CDT, 11, 1, 2019, pp. 81-109;
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Cebrián Salvat/I. Lorente Martínez (Dir.), Protección de menores y Derecho Internacional Privado,
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die Renaissance der autonomen Kollisionsrechte Europas: Entscheidung des EuGH vom 20.
Dezember 2017: C-372/16, Sahyouni", ZEuP, 26, 3, 2018, pp. 646-666; N. A. Baarsma, The
Europeanisation of international family law: from Dutch to European law; an analysis on the basis of
the choice of law on divorce and on the termination of registered partnerships, Groningen, Ulrik
Huber Inst. for Private International Law, 2010; M. A. Baarsma, "European Choice of Law on
Divorce (Rome III): Where Did it Go Wrong?", NIP, 2009, p. 9 ss; R. Bailey-Harris, "Issues in
international divorce cases", en International and national perspectives on child and family law:
essays in honour of Nigel Lowe, Cambridge, Intersentia, 2018, pp. 179-192; M. Baruffi, "Il
regolamento sulla legge aplicabile ai "divorzi europei", Il Diritto dell'Unione europea, nº 4, 2011, pp.
867-893; G. Biagioni, "Tecniche Internazionaleprivatistiche fondate sulla volontà delle parti nel
Diritto dell'Unione Europea", CDT, 2010, vol. 2, núm. 2, pp. 16 ss.; D.-C. Bittmann, "Ehescheidung
und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes", en Europäisches Kollisionsrecht, Baden-Baden,
Nomos, 2016, pp. 241-271; M. Brosch, Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung im
internationalen Familien- und Erbrecht der EU, Tübingen, Mohr Siebeck, 2019; M. Buschbaum,
"Auslandische einvernehmliche Notarscheidung vor deutschen Gerichten: Art. 46 Brussel
IIa-Verordnung im Gefuge der unionsrechtlichen Vorschriften uber die Zirkulation offentlicher
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Bielefeld, Gieseking, 2017, pp. 353-360; G.-P. Calliess (Ed.), Rome Regulations: Commentary, 2ª
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of Law Rules on Divorce and Legal Separation via Enhanced Cooperation", en AA.VV., Latest
developments in EU Private International Law, Intersentia, Cambridge - Antwerp - Portland, 2011,
pp. 23-48; B. Campuzano Díaz, "El Reglamento (UE) nº 1259/2010, de 20 de diciembre, por el que
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1. Aspectos generales
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39. Normas de conflicto y Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. El Reglamento Roma
III 1259/2010 de 20 diciembre 2010. La precisión de la Ley aplicable a la separación judicial y al
divorcio se realiza con arreglo a las normas de conflicto contenidas en el Reglamento (UE) núm.
1259/2010 del Consejo de 20 diciembre 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el
ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Este Reglamento se conoce con el
nombre de "Reglamento Roma III".
40. Observaciones. Las normas de remisión pura del Derecho español: art. 9.2 párrafo segundo CC y
el art. 107.2 CC. Dos disposiciones de tipo recordatorio resultan importantes en este momento: (a) El
párrafo 2 del art. 9.2 CC, tal y como fue redactado por el número dos del art. 3 de la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
doméstica e integración social de los extranjeros (BOE 30 septiembre 2003), indica que "[l]a nulidad,
la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107"; (b) El art. 107.2 CC,
en su redacción dada por el apartado 28 de la Disposición Final Primera de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE núm. de 158 de 3 julio 2015) indica: "La separación y el
divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional
privado". Visto que no existen en la actualidad normas "españolas" de Derecho internacional privado
que señalen la Ley aplicable al divorcio y separación judicial, esta remisión se debe entender
realizada en favor del Reglamento Roma III. Esta remisión no se produce, en modo alguno, en favor
del art. 9.2 CC (= Ley reguladora de los efectos del matrimonio) (con pavoroso error: SAP Vizcaya 1
septiembre 2015 [cónyuges bolivianos]; con sorprendente equivocación: SAP Ciudad Real 10
septiembre 2020 [pensión por desequilibrio y vecindad civil catalana]; mucho mejor SAP Pontevedra
29 julio 2016 [haddana marroquí y divorcio entre cónyuges marroquíes]). El art. 9.2 CC no es
aplicable para determinar la ley aplicable a los efectos del divorcio, sino a los efectos del
matrimonio, y ello antes de la entrada en vigor del Reglamento 2016/1103.
41. Cuestión específica. Evolución histórica sobre la Ley aplicable al divorcio en DIPr. español.
Numerosos países, y entre ellos España, no han admitido el divorcio durante dilatados períodos de su
historia jurídica. La negación del divorcio en Derecho interno implica, con extrema frecuencia, una
ausencia de normas de conflicto en la materia y la correlativa denegación de los efectos jurídicos en
España de divorcios obtenidos en el extranjero. Varios momentos clave pueden distinguirse.
1º) Desde el Concilio de Trento hasta la Ley de matrimonio civil de 1870, el Derecho español
aparecía vertebrado por dos principios-fuerza: el matrimonio es un sacramento y por tanto, es
indisoluble. La Ley de matrimonio civil de 1870 y el Código civil de 1889 consideraron que el
matrimonio, tanto canónico como civil, era indisoluble.
2º) La Ley de divorcio de 2 marzo 1932, en sintonía con la Constitución Republicana de 1931,
acogió la institución del divorcio. Pero la Ley citada no contenía normas de DIPr. La jurisprudencia
operó según los siguientes parámetros: (a) La competencia judicial internacional se fundó en los arts.
51 y 70 LEC 1881 y en foros tales como el domicilio de las partes (STS 27 enero 1933, STS 9
febrero 1934, STS 10 julio 1934, STS 4 diciembre 1935, STS 21 febrero 1936), foro del domicilio
junto con la nacionalidad española de uno de los cónyuges y el lugar de celebración del matrimonio
en España (STS 27 enero 1933, STS 9 enero 1936); (b) En cuanto a la Ley aplicable, el art. 9 CC
debería haber conducido a la aplicación de la Ley nacional común o, cumulativamente, de la Ley de
ambos cónyuges en caso de cónyuges de distinta nacionalidad. Pero esta última solución hubiera
dificultado el divorcio. En la práctica el TS siempre terminaba en la plácida aplicación de la Ley
material española (STS 27 enero 1933, STS 10 julio 1934, STS 21 febrero 1935, STS 4 diciembre
1935, STS 21 febrero 1936, STS 19 diciembre 1935). Para ello el TS utilizó distintos argumentos:
favor divortii, inmediatez de respuesta judicial, correlación automática forum-jus. También parece
que la aplicación de la Ley española operó como un mecanismo de retorsión legal. En efecto, visto
que en ciertos países entonces no divorcistas (Italia), no se aplicaba a los españoles su Ley nacional
común (= solución que hubiera permitido el divorcio a los españoles en el extranjero), tampoco a los
extranjeros que pretendían divorciarse en España se les aplicaba su Ley nacional común, sino que se
les sujetaba a la Ley española.
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3º) Con el régimen franquista, se derogó la Ley de Divorcio de 1932 (Decreto de 2 marzo 1938, Ley
de 12 marzo 1938, Ley de 23 septiembre 1939). El matrimonio volvía a ser indisoluble. El Derecho
español carecía de normas de DIPr. sobre el divorcio y se negó todo efecto jurídico al divorcio
obtenido en el extranjero con el argumento de que las Leyes extranjeras que permitían el divorcio y
las sentencias extranjeras de divorcio vulneraban el orden público internacional español (G. García
Cantero) (STS 10 octubre 1969, STS 12 marzo 1970: "no puede ponerse en marcha la actividad
judicial [...] para pretensiones cuyo objeto sea civilmente ilícito, como ocurre con todos aquellos que
son contrarios a la moral o al orden público, entre los que se encuentra en España el divorcio
vincular, aunque se trate de extranjeros sujetos a su estatuto personal y éste lo permita", STS 12
marzo 1944, RDGRN 10 agosto 1961, STS 10 octubre 1960, STS 5 abril 1966, STS 23 octubre 1965
[divorcio de sujeto nacionalizado norteamericano y matrimonio civil celebrado en España], STS 29
mayo 1970, RDGRN 26 marzo 1951, RDGRN 7 julio 1952, RDGRN 3 octubre 1952, RDGRN 23
abril 1970, RDGRN 19 octubre 1979). El matrimonio civil celebrado por español con extranjero
divorciado era considerado nulo (STS 12 mayo 1944, STS 21 diciembre 1963, STS 5 abril 1966). En
una etapa posterior, la jurisprudencia admitió ciertos efectos jurídicos en España de las sentencias
extranjeras de divorcio que afectan a ciudadano extranjero (RDGRN 18 septiembre 1971, RDGRN 5
abril 1976, RDGRN 23 marzo 1976, RDGRN 24 agosto 1976, STS 22 noviembre 1977, SAT
Barcelona 18 junio 1978, SAT Cataluña 19 junio 1978, STS 13 marzo 1969, STS 4 junio 1969,
RDGRN 26 marzo 1951) (H. Neumayer). La decisión más relevante fue la RDGRN 18 septiembre
1971 [autorización de matrimonio civil de una española soltera con saharaui de nacionalidad
española y religión musulmana, divorciado según su estatuto personal de dos esposas anteriores con
las que había contraído matrimonio islámico].
4º) La aprobación de la Constitución española de 27 diciembre 1978 abre paso al divorcio en la Ley
30/1981 de 7 julio. Se elaboran normas de competencia judicial internacional y de Ley aplicable en la
materia y se reconocen en España las sentencias extranjeras de divorcio (ATS 24 octubre 1979). El
art. 107 CC (redacción de 1981) presentaba este texto legal: "La separación y el divorcio se regirán
por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda; a falta de
nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su
residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles
resulten competentes".
5º) El texto del art. 107 CC redactado en 1981 fue sustituido por un nuevo texto legal en virtud de la
Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE núm. 234 de 30 septiembre 2003).
El art. 3 Ley orgánica 11/2003, --que es el que da nueva redacción al art. 107 CC--, tiene, sin
embargo, y como precisa la Disp. Final Primera de la citada Ley, "carácter ordinario" y no de "Ley
orgánica". El nuevo art. 107 CC entró en vigor el 1 octubre 2003. Para comprender el alcance
auténtico del art. 107.2.II CC, hay que conocer el origen de esta modificación legal. Todo arrancó de
un problema puntual: el Defensor del Pueblo español recibió una queja de una ciudadana de
nacionalidad marroquí casada en el Consulado marroquí de Algeciras desde 1990 con un varón
también marroquí. Dicha ciudadana solicitó, ante los tribunales españoles, la separación judicial,
debido, principalmente, a los malos tratos por parte del marido. El tribunal que conoció del caso
desestimó la pretensión de la actora, pues quedó probado que en Derecho marroquí, --aplicable in
casu según el art. 107.I CC versión de 1981--, no existe la "separación matrimonial". El Defensor del
Pueblo redactó un Informe, de fecha 14 octubre 2002, sobre la cuestión, informe en el que se
apreciaba la oscilante jurisprudencia española en la materia: en casos como el reseñado, ciertos
tribunales inadmitían la demanda de separación; otros admitían la demanda pero rechazaban la
pretensión del actor, como en el caso señalado (ad ex. SAP Barcelona 6 abril 2000); otros tribunales
rechazaban la pretensión pero no porque la acción no se contemplaba en el Derecho marroquí, sino
porque el Derecho marroquí no había sido probado (ad ex. SAP Barcelona 15 septiembre 1998);
finalmente, otros tribunales se contentaban con aplicar simple y llanamente el Derecho civil español
al caso, posición claramente errónea y legeforista. Pues bien, como expone B. Campuzano Díaz, la
situación alarmó al Defensor del Pueblo, que trasladó la queja al Gobierno, al que instó la
presentación de un Proyecto de Ley que admitiese la posibilidad, para la parte demandante, de elegir
como Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio, bien la Ley nacional de los cónyuges, o
bien la Ley material española. Y el Gobierno procedió a redactar un proyecto de Ley que, sin
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modificaciones relevantes, fue el texto definitivamente aprobado con valor de Ley. Pero hay que
decir ya que la nueva redacción del art. 107 CC acogida en el Proyecto de Ley elaborado por el
Gobierno no coincidía con la "solicitud" o "sugerencia" del Defensor del Pueblo: éste instaba a una
reforma en la que se admitiera una limitada "autonomía de la voluntad conflictual", mientras que el
Gobierno, en el Proyecto de Ley presentado, eliminó tal posibilidad y se limitó a extender la
aplicación del Derecho español a casos que antes quedaban regulados por Leyes extranjeras, y en
particular, por la Ley nacional común de los esposos. El texto del art. 107.2 CC redactado en 2003
fue el siguiente: "La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en
el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la
residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la
última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en
dicho Estado. | En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o
resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente
mencionadas. | b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se
pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. | c) Si las leyes indicadas en el
párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma
discriminatoria o contraria al orden público". La primera conexión del precepto, extremadamente
legeforista y al mismo tiempo, negadora de toda autonomía de la voluntad conflictual de los
cónyuges generó una abundante jurisprudencia pro lege fori en la práctica española (SAP Asturias 4
noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges senegaleses casados en Bangla-Desh], SAP Zaragoza 24
febrero 2009 [divorcio de mutuo acuerdo entre cónyuges rumanos con residencia habitual en
España], SAP Santa Cruz de Tenerife 6 abril 2009 [divorcio entre cónyuges uruguayos], SAP SC
Tenerife 8 junio 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos con residencia habitual en España], SAP
SC Tenerife 8 junio 2009 [divorcio entre cónyuges chilenos con residencia habitual en España], SAP
Castellón 6 marzo 2007 [divorcio entre cónyuges iraníes], SAP Cuenca 26 febrero 2004, SAP
Almería 28 junio 2004, AAP Barcelona 25 octubre 2005, SAP Las Palmas 13 junio 2008 [divorcio
entre contrayentes ecuatorianos], SAP Barcelona 14 octubre 2010 [divorcio de cónyuges marroquíes
con residencia habitual en España], SAP Castellón 15 abril 2010 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Burgos 29 abril 2010 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], SAP Las Palmas 23
febrero 2009 [divorcio no contencioso entre ecuatorianos con residencia habitual en España], SAP
Málaga 10 febrero 2005, SAP Cuenca 26 febrero 2004, SAP Madrid 18 octubre 2004, SAP
Barcelona 8 junio 2006 [cónyuges marroquíes], SAP Murcia 25 abril 2013 [los cónyuges pueden
litigar con arreglo a la Ley española e ignorar la aplicación de su Ley nacional común]).
42. Rasgos básicos del Reglamento Roma III. Los rasgos generales del Reglamento Roma III son los
que siguen.
43. a) Objetivo del Reglamento Roma III. Libre circulación de personas en el marco del espacio
judicial europeo y lucha contra el Forum Shopping. El objetivo primero de este Reglamento Roma III
es potenciar la libre circulación de personas en la UE, la "movilidad de las personas" (Cons. (15)
RR-III). En efecto, el hecho de que las normas de conflicto de un Estado miembro determinen que la
Ley aplicable al divorcio/separación judicial debe ser la Ley de un Estado distinta a la que aplicarían,
al mismo caso, los tribunales de otro Estado miembro, puede dificultar la libre circulación de
personas en la UE. La diversidad de normas de conflicto de los Estados miembros puede operar, en
efecto, como un auténtico obstáculo a la libre circulación de personas en la UE.
Ejemplo: dos cónyuges, ambos italianos, residen habitualmente en Sevilla. En 2009, el matrimonio
atravesó una profunda crisis. El marido recibe una oferta de trabajo de Milán. Resulta que si los
cónyuges se divorciaran en España de mutuo acuerdo, la Ley reguladora de su divorcio sería la Ley
sustantiva española con arreglo a la norma de conflicto vigente en 2009 (art. 107.2 CC), Ley que
facilita en gran medida el divorcio. Sin embargo, si la demanda de divorcio se presenta en Italia una
vez trasladado el marido a dicho país, los tribunales italianos aplicarían a dicho divorcio la Ley
sustantiva italiana (art. 31.1 Legge 218/1995: Ley nacional común de los cónyuges), Ley que
dificulta y ralentiza el divorcio. En consecuencia, el marido puede decidir no trasladarse a Italia y no
aceptar la oferta de trabajo porque ello podría comportar un divorcio lento y complicado. El marido
puede decidir no viajar, puede elegir dejar perder esa oferta de trabajo, puede preferir "no circular por
la UE".
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44. Observaciones. Reglamento Roma III y eliminación de Forum Shopping. El Reglamento Roma
III evita, entre los Estados miembros participantes en el mismo, el Forum Shopping. Esta afirmación
debe leerse en dos direcciones: 1º) En primer lugar, sea cual fuere el Estado miembro cuyos
tribunales resultaren competentes para dictar la sentencia de divorcio o separación judicial, la Ley
estatal aplicable a tales materias será siempre la misma Ley, esto es, la Ley estatal designada por las
normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma III. El Reglamento Roma III acaba con la
"relatividad de soluciones" de DIPr. entre los Estados miembros participantes. Los tribunales de
todos estos Estados aplican la misma Ley a los supuestos internacionales de divorcios y separaciones
judiciales; 2º) Las "normas uniformes de conflicto de leyes" (Cons. (12) RR-III) en los Estados
miembros participantes en el Reglamento Roma III refuerzan también la seguridad jurídica y la
previsibilidad de la Ley aplicable (Cons. (9), (21) y (29) RR-III). Pues bien, la seguridad jurídica y la
previsibilidad de la Ley aplicable a los divorcios y a las separaciones judiciales internacionales son
imprescindibles para potenciar la libre circulación de personas en la UE y para crear un verdadero
"espacio judicial europeo". Este "espacio europeo de libertad, seguridad y justicia" está incompleto si
no se garantiza la seguridad jurídica en relación con las personas que habitan y operan en el mismo.
Pues bien, sólo existe seguridad jurídica en el "espacio europeo" si la Ley aplicable al divorcio es la
misma sea cual el Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para pronunciar el divorcio.
En efecto, el Reglamento Roma III permite que los cónyuges puedan conocer, a priori, cuál es la Ley
estatal aplicable a su divorcio/separación judicial. La cuestión ya no dependerá de cuál sea el tribunal
competente para dictar el divorcio/separación judicial, como sucedería si las normas de conflicto en
materia de divorcio fueran distintas de Estado miembro a Estado miembro (P. McEleavy, I. Perin
Tomicic). La eliminación del Forum Shopping es deseable porque la persona, para el Derecho de la
UE, presenta un "valor constitucional". El Derecho de la UE sirve para crear una espacio de libertad,
seguridad y justicia que está diseñado "para las personas" (F. Pocar).
45. b) Reglamento Roma III y cooperación reforzada. Estados miembros participantes. Este
Reglamento es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro
participante en el mismo (art. 21.IV RR-III). Ahora bien, el Reglamento sólo vincula a ciertos
Estados miembros. En concreto, a los siguientes Estados miembros: Bélgica, Bulgaria, Alemania,
España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía,
Eslovenia, Lituania, Grecia y Estonia. Estos Estados miembros activaron la llamada "cooperación
reforzada", procedimiento previsto en el art. 20 TUE y arts. 326-334 TFUE, que les permitía adoptar
un Reglamento exclusivamente para los Estados miembros interesados en profundizar en la
cooperación en esta materia. Otros Estados miembros decidieron no participar en este Reglamento.
El Reglamento Roma III es vinculante en su totalidad y directamente aplicable sólo en los Estados
miembros participantes en el mismo (Cons. (8), (11), art. 3.1 RR-III y Decisión 2010/405/UE de 12
julio 2010). Los dos Estados miembros con mayor número de "matrimonios transnacionales",
Alemania y Francia, son Estados participantes en este Reglamento (I. Ottaviano).
46. c) Enfoque conflictual - multilateral. El Reglamento Roma III contiene normas de conflicto
multilaterales que designan la Ley estatal aplicable al divorcio/separación judicial. No recoge normas
materiales reguladoras del divorcio o separación judicial. Tampoco autoriza la aplicación de "normas
de policía" de los Estados miembros en estas materias. El divorcio y la separación judicial se rige,
exclusivamente, por la Ley designada a través de las normas de conflicto del Reglamento Roma III.
47. Observaciones. Enfoque conflictual-multilateral del Reglamento Roma III. Aspectos particulares.
El Reglamento Roma III recoge un conjunto de normas de conflicto multilaterales. La función de
tales normas es designar la Ley estatal que debe regir los litigios internacionales de
divorcio/separación judicial. Esta sencilla afirmación comporta consecuencias de envergadura.
1º) El Reglamento Roma III no unifica los Derechos sustantivos de los Estados miembros en materia
de divorcio y separación judicial. Cada Estado miembro participantes regula el divorcio/separación
judicial como tiene por conveniente y sin ninguna "imposición" por parte de la UE. La UE carece de
competencia objetiva para unificar el Derecho de Familia sustantivo de los Estados miembros. La UE
sí dispone de competencia para elaborar "normas de conflictos de leyes" (art. 81.2 TFUE) incluso, en
relación con el "Derecho de Familia" (art. 81.3 TFUE) (P. Franzina). De este modo, el Reglamento
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Roma III preserva, salvaguarda y defiende la diversidad legislativa, y por tanto, cultural y social, en
la UE
2º) El Reglamento Roma III tampoco contiene una normativa material propia y específica del
divorcio/separación judicial en los supuestos internacionales, distinta a la regulación legal de los
divorcios "meramente nacionales". Nada tiene que ver el Reglamento Roma III con la construcción
de un hipotético "Código Civil europeo" en materias de Derecho de Familia, de carácter material o
sustancial. La elaboración de este cuerpo legal comportaría diversos y graves inconvenientes: (a)
Resultaría contrario al principio de subsidiariedad y proporcionalidad; (b) Es innecesario si se cuenta
con normas de conflicto uniformes en la UE; (c) Es un objetivo de difícil realización, pues el grado
de acercamiento valorativo de los Derechos de los Estados miembros no es elevado, lo que dificulta
todo proceso de redacción de un Código material de Derecho de Familia en Europa; (d) En el estado
actual del Derecho de la UE, la UE carece de competencia para elaborar un Derecho sustantivo de
Familia común a los Estados miembros.
3º) El Reglamento Roma III contiene un conjunto normas de conflicto que señalan la Ley aplicable al
divorcio/separación judicial. Se trata de normas de conflicto multilaterales, que localizan el
divorcio/separación judicial en el Estado con el que el litigio presenta los vínculos más estrechos y
que hacen aplicable la Ley sustantiva de dicho país. Tales normas de conflicto son "multilaterales",
por lo que pueden conducir a la aplicación de la Ley de cualquier Estado, sin preferencias por uno u
otro. El Reglamento Roma III sigue, pues, un "méthode classiquement bilatérale" (T. Vignal). El
Reglamento Roma III no es legeforista. No ha recurrido al método fácil, pero simplista y con
frecuencia costoso para los cónyuges, de proclamar, con carácter general, la aplicación de la Ley
sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori) a los litigios de
divorcio/separación judicial (J. Carrascosa González/F. Seatzu). La aplicación al divorcio/separación
judicial de la Lex Fori es, en el Reglamento Roma III, y salvo casos excepcionales, una medida
meramente residual (art. 8.d RR-III).
4º) Las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma III conducen, en todo caso, a la
aplicación de una "Ley estatal". Sus normas de conflicto no designan, en ningún caso, como aplicable
a un divorcio/separación judicial, una "normativa religiosa" (Lex Religiosa). Tampoco los cónyuges
pueden elegir, como Ley reguladora de su divorcio/separación judicial, una normativa
exclusivamente religiosa no estatal (art. 5 RR-III a contrario).
5º) El legislador de la UE no ha empleado "normas unilaterales" para precisar la Ley aplicable al
divorcio/separación judicial. La evidente y palmaria preferencia del legislador de la UE por normas
de conflicto multilaterales responde a su intención de potenciar la claridad legal, la certeza del
Derecho y la seguridad jurídica (Cons. (9) RR-III). Se ha descartado así la utilización del "método
unilateral francés" (art. 309 Code) a tenor del cual, los litigios de divorcio/separación judicial
vinculados con casos vinculados con Francia se sujetaban al Derecho francés y los no vinculados con
Francia se debían regir por la Ley designada por las normas de conflicto extranjeras de los Estados
vinculados con el caso. Este sistema, de extraordinaria complejidad técnica y nula ventaja material,
habría comportado la necesidad de aplicar la Lex Fori a los casos vinculados con el Estado miembro
participante cuyas autoridades resultaren competentes, mientras que los restantes litigios (= casos de
divorcio/separación judicial "alejados" de la esfera del país cuyos tribunales conocen del asunto)
deberían haberse sujetado a la Ley estatal designada por las normas de conflicto de los Estados
conectados con el caso. Ello habría comportado los clásicos problemas de la "laguna" (= ninguna Ley
estatal de autodeclara aplicable al litigio) y del "cúmulo" (= varias Leyes estatales son aplicables al
mismo litigio porque varias normas de conflicto de distintos Estados así lo indican). El sistema
unilateral complica la designación del Derecho aplicable (= lo que incrementa los costes
conflictuales) y no comporta ninguna ventaja de fondo.
6º) Tampoco contiene el Reglamento Roma III ninguna norma que autorice a aplicar las normas de
Derecho interno conocidas como "normas de policía" o "normas internacionalmente imperativas",
que regulen el divorcio/separación judicial. La imposibilidad de interferencia de estas normas en el
mecanismo conflictual del Reglamento Roma III aumenta la claridad normativa, la certeza del
Derecho y la seguridad jurídica en los litigios internacionales de divorcio/separación judicial. Esta
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decisión de política jurídica responde al hecho de que las materias relativas al Derecho de Familia
experimentan en la actualidad un proceso de "contractualización" o "liberalización". Ello significa
que el Estado renuncia a regular los pormenores de las relaciones privadas familiares y concede
autonomía regulativa a los cónyuges. El "orden público de dirección" (= conjunto de normas que
salvaguardan un determinado modelo de familia), desaparece progresivamente y queda,
exclusivamente, un "orden público de protección" que garantiza los derechos individuales de toda
persona (P. Franzina). Ese "orden público de protección" queda preservado a través de la cláusula
general de orden público internacional (art. 12 RR-III), de modo que no es necesario "dirigir" u
"obligar" a los cónyuges a seguir un determinado modelo de familia y matrimonio mediante normas
internacionalmente imperativas.
7º) Las normas de conflicto del Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 se acompañan, además,
de un set de normas de aplicación que resuelven los problemas característicos de las normas de
conflicto: reenvío, orden público, remisión a sistemas plurilegislativos, cuestión previa, etc. Ello
facilita la aplicación autónoma del Reglamento Roma III sin que sea preciso recurrir a las normas de
cada Estado miembro para solventar estas cuestiones. De ese modo, se incrementa la seguridad
jurídica, la claridad normativa y se reducen, para los cónyuges, los costes de información de la
normativa conflictual.
8º) El Reglamento Roma III recoge un sistema conflictual técnicamente muy cuidado y construido
sobre principios conflictuales coherentes y sólidos. Es, por ello, un "Reglamento elegante", ya que
contiene un escaso número de normas de conflicto que proporcionan soluciones sencillas que
responden a una lógica conflictual clara y que permite alcanzar resultados positivos. El Reglamento
contiene, en efecto, un "marco jurídico claro y completo en materia de ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial en los Estados miembros participantes" y garantiza "soluciones adecuadas para
los ciudadanos en términos de seguridad jurídica, previsibilidad y flexibilidad" (Cons. (9) RR-III). Se
aleja así este Reglamento, del carácter puntilloso, burocratizado, farragoso y, a fin de cuentas, poco
práctico y de escasa calidad técnico jurídica, propio de recientes normas de DIPr., como el
Reglamento 4//2009 [alimentos] y el Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 [protección de niños],
conjuntos normativos que se convierten, en sí mismos, en problemas jurídicos que se añaden a los
que tratan de resolver.
9º) El Reglamento Roma III tampoco obliga, de ninguna manera, a los Estados miembros que no
contemplan el divorcio en su ordenamiento jurídico, como ha sido el caso de Malta, a introducirlo en
su legislación interna (Cons. (26) RR-III). Si Malta reforma sus leyes y permite el divorcio será por
una decisión completamente interna de los ciudadanos y órganos legislativos de Malta y no por
imposición de la UE, como así ha sucedido (vid. Diario El País 29 mayo 2011 y Ley de 25 julio 2011
que introduce el divorcio en Derecho maltés).
10º) El Reglamento no se ocupa de la cuestión de la competencia judicial internacional para resolver
litigios de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial (= lo que merma un tanto la coherencia
entre el Reglamento Roma III y el Reglamento Bruselas II-ter) (P. Hammje). Tampoco recoge
criterios de validez extraterritorial de decisiones de divorcio, separación judicial y nulidad
matrimonial entre los Estados miembros. La regulación de estos dos aspectos corresponde al
Reglamento Bruselas II-ter. En cierta medida, puede afirmarse que el Reglamento Roma III de 20
diciembre 2010 [cooperación reforzada y ley aplicable al divorcio] "completa" al Reglamento
Bruselas II-ter y cierra el círculo de la regulación de las cuestiones jurídicas que suscita el divorcio,
la separación judicial y la nulidad matrimonial en los casos internacionales. En efecto, en este
momento, y gracias a los Reglamentos 2201/2003 y 1259/2010, las tres grandes áreas propias del
DIPr. relativas a las crisis matrimoniales (competencia - Ley aplicable - validez extraterritorial de
decisiones) han quedado reguladas por instrumentos legales elaborados por la UE. Queda fuera de
ese círculo, por razones propias de la institución, la cuestión de la Ley aplicable a la nulidad del
matrimonio.
48. d) Carácter universal o erga omnes del Reglamento Roma III. El Reglamento se aplica para
concretar la Ley aplicable a toda situación de divorcio y separación judicial que se suscite ante las
autoridades de los Estados miembros participantes en el Reglamento (art. 4 RR-III). De ahí derivan
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varias consecuencias: 1º) El Reglamento es aplicable con indiferencia de la nacionalidad, la
residencia habitual y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (SAP Tarragona 28 julio
2021 [esposos de nacionalidad marroquí]; SAP Barcelona 20 octubre 2015 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Barcelona 29 julio 2015 [divorcio entre cónyuges alemanes], SAP Barcelona 4
febrero 2015 [cónyuges españoles antes marroquíes], SAP Barcelona 15 julio 2014 [divorcio entre
cónyuges marroquíes]). El Reglamento Roma III también se aplica en el caso de un matrimonio
celebrado en un Estado no miembro en el Reglamento Roma III (SJPI Familia Málaga 20 julio 2021
[matrimonio celebrado en Israel y no inscrito en España]); 2º) El Reglamento es aplicable también
sea cual fuere el Estado cuya la Ley debe regular el divorcio o separación judicial. Es irrelevante que
dicha Ley corresponda a un Estado miembro participante, a un Estado miembro no participante o a
un tercer Estado no miembro de UE (Cons. (12) y (14) y art. 4 RR-III); 3º) El Reglamento Roma III
se aplica a todo litigio de separación judicial y divorcio que presente elementos extranjeros.
49. e) Principio de coherencia del Derecho internacional privado de la UE. El principio de coherencia
del Derecho internacional privado de la UE está presente en Reglamento Roma III. Dicho principio
presenta un significado múltiple: (a) Los ámbitos de aplicación de los distintos Reglamentos
europeos de DIPr. deben encajar correctamente. Una concreta cuestión de DIPr. debe quedar sujeta a
un reglamento europeo determinado, no a varios reglamentos. El solapamiento de reglamentos
europeos aplicables a una misma situación jurídica debe evitarse; (b) Los conceptos, instituciones,
mecanismos jurídicos y modos de aplicación del Reglamento Roma III deben ser coherentes con los
empleados en los demás instrumentos legales del Derecho de la UE y en particular, con los utilizados
por el Reglamento Bruselas II-ter (art. 2 y Cons. [10] RR-III). El concepto, en suma, debe ser el
mismo en los reglamentos europeos de DIPr. Esta idea ("synchronicity") ya aparece recogida en los
Cons. [7)] y [17] Reg. Roma I de 17 junio 2008 [ley aplicable a las obligaciones contractuales] y en
el Cons. [7] Reg. Roma II de 11 julio 2007 [Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales] (V.
Gaertner). El propósito del legislador de la UE es crear una base jurídica ordenada, sistemática,
interrelacionada y coherente, integrada por todos los instrumentos legales de DIPr. elaborados por la
UE. Ello potenciará la seguridad jurídica, la claridad normativa y la sencilla aplicación de las normas
de DIPr. de la UE.
50. Observaciones. Reglamento Roma III y libre circulación de personas. Varias consideraciones
adicionales resultan precisas sobre estos aspectos.
1º) Reglamento Roma III y Derecho de Familia. La elaboración de este Reglamento no debe ser
contemplada como una mera e injustificada "invasión" del Derecho de la UE en materias de Derecho
de Familia. Este Reglamento no es más que otro paso más en un proceso de "transformación del
DIPr. nacional" en "DIPr. de la UE". Todas las normas de conflicto "nacionales" de los Estados
miembros deben convertirse en "normas de conflicto de la UE" en la medida en que ello sea preciso
para evitar obstáculos a la libre circulación de personas y factores productivos en la UE. La materia
sobre la que versen tales normas de conflicto resulta irrelevante. Si la norma de conflicto genera
obstáculos a la construcción de un espacio judicial europeo y a la libre circulación de personas en la
UE, debe ser "europeizada", sea cual sea la materia cuya Ley aplicable designa.
2º) Reglamento Roma III y principio del mutuo reconocimiento. El "principio del mutuo
reconocimiento" no constituye un mecanismo metodológico adecuado ni suficiente para superar el
obstáculo generado por la diversidad de normas de conflicto de los Estados miembros en relación con
las crisis matrimoniales (V. Gaertner). En efecto, dicho principio sólo es relevante cuando se trata de
reconocer o admitir como válida y existente en un Estado miembro, una situación jurídica que ya ha
sido válidamente creada y ya existe en otro Estado miembro distinto (= un divorcio ya declarado por
un tribunal de un Estado miembro, por ejemplo) (P. Franzina, A. Malatesta). Pero el principio del
"mutuo reconocimiento" no puede operar ni tiene nada que decir cuando se trata de fijar la Ley
aplicable a una situación privada internacional (= un divorcio) cuya existencia no ha sido todavía
declarada por una autoridad de un Estado miembro. Por ello no es de extrañar que el texto del
Reglamento Roma III no haga alusión ni una sola vez al "principio del mutuo reconocimiento". Debe
recordarse, además, que las libertades de circulación de la UE no obligan a seguir el principio del
reconocimiento mutuo en perjuicio de la perspectiva tradicional de las normas de conflicto. Por tanto,
el resultado es claro: la elaboración de normas uniformes de conflicto de leyes en los Estados
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miembros es necesaria para crear un espacio judicial europeo y también, en particular, para mejorar
el buen funcionamiento del mercado interior. En consecuencia, las autoridades de la UE disponen de
competencia para llevar a buen término un programa sistemático de elaboración de normas uniformes
de conflicto de leyes de los Estados miembros con los objetivos indicados (art. 81.2 TFUE).
3º) Reglamento Roma III y divorcios euro-star. Los límites de la lucha contra el Forum Shopping en
la UE. Como antes ha sido destacado, son frecuentes los llamados "divorcios EuroStar". Los
franceses que trabajan en Londres "especulan" con la Ley del divorcio, de manera que el cónyuge
que toma la iniciativa, toma también el tren EuroStar que atraviesa el Canal de la Mancha y elige la
Ley aplicable. Si la demanda si presenta en Londres, los tribunales ingleses aplicarán la Ley inglesa
(Lex Fori Approach), pero si presenta la demanda en Francia, la Ley francesa regirá el
divorcio/separación judicial (= art. 3.1 code: Ley nacional de los cónyuges). El problema ha sido en
gran parte solventado gracias al Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010, ya que dicho texto legal
contiene normas uniformes de conflicto de leyes, que son iguales para los Estados miembros
participantes en dicho Reglamento. De ese modo, sea cual fuere el tribunal del Estado miembro
competente para conocer del litigio de divorcio/separación judicial, éste se regirá por la misma Ley
sustantiva, y el Forum Shopping desaparece. Ahora bien, también antes se ha avanzado que la
perfección no es para este mundo, de modo que el Forum Shopping no ha sido totalmente eliminado
en materia de divorcio/separación judicial. El Forum Shopping subsiste hoy día, pese a la entrada en
escena del Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 [cooperación reforzada y ley aplicable al
divorcio], por dos motivos: (a) Porque no todos los Estados miembros de la UE participan en el
Reglamento Roma III. Participan los siguientes Estados miembros: Bélgica, Bulgaria, Alemania,
España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y
Eslovenia, a los que se han sumado Lituania [Decisión Comisión UE de 21 noviembre 2012], Grecia
[Decisión de la Comisión UE de 27 enero 2014] y Estonia [Decisión 2016/1366 de la Comisión de 10
agosto 2016]. Sin embargo, el resto de los Estados miembros de la UE no son Estados participantes
en este Reglamento. En consecuencia, los tribunales de los Estados miembros no participantes en el
Reglamento citado siguen aplicando sus normas de conflicto "nacionales" en el sector de la
separación judicial y el divorcio. Por ello, la Ley aplicable al divorcio puede ser distinta según
conozca del litigio un tribunal de un Estado miembro participante en el Reglamento Roma III o un
tribunal de un Estado miembro no participante en el mismo. Así, en el caso de dos cónyuges
franceses que residen habitualmente en Londres y que han elegido como Ley aplicable a su divorcio
la Ley francesa, sucederá que, si se divorcian en Londres, el divorcio se regirá por la Ley sustantiva
inglesa (= que es la Ley designada por las normas de conflicto inglesas en la materia, que siguen un
Lex Fori Approach en materia de divorcio). Sin embargo, si esos mismos cónyuges se divorcian en
París, la Ley aplicable a su divorcio será la Ley sustantiva francesa, que es la Ley reguladora de su
divorcio con arreglo al art. 5.1.c RR-III (= Ley elegida por los cónyuges). El Forum Shopping
permanece. No existirá tal Forum Shopping si los cónyuges franceses residieran habitualmente en
España, pues en ese caso, tanto el tribunal español como el francés aplicarían las mismas normas de
conflicto (= las contenidas en el Reglamento Roma III [ley aplicable al divorcio]); (b) Porque en
ocasiones, los cónyuges presentan su demanda de divorcio ante los tribunales del Estado miembro
que van a aplicar una concreta Ley sustantiva a aspectos jurídicos muy relevantes, como la
determinación y disolución del régimen económico matrimonial. Es decir, practican el Forum
Shopping a la búsqueda de la Ley que rige los aspectos económicos que son consecuencia de la
disolución del matrimonio y no con la intención de buscar una Ley cuyas "causas de divorcio" les
resulten más convenientes. Visto que el Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 [ley aplicable al
divorcio] contiene normas de conflicto que señalan, exclusivamente, la Ley sustantiva reguladora de
los "motivos" de divorcio/separación judicial, dicho Reglamento no puede evitar un Forum Shopping
realizado con la intención de provocar la aplicación de una determinada Ley sustantiva al régimen
económico matrimonial (K. boele-Woelki).
4º) Fomento de la libre circulación de resoluciones judiciales en materia de divorcio. La
"unificación", "compatibilidad" o "armonización" de las normas de conflicto de Leyes en materia de
divorcio y separación judicial entre los Estados miembros participantes en el Reglamento Roma III
(vid. Cons. 21) RR-III) opera como una herramienta importante en la construcción del espacio
europeo de "libertad, seguridad y justicia" también porque dicha unificación conflictual favorece y
potencia la libre circulación de resoluciones judiciales. En efecto, un Estado miembro (= "Estado de
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destino") aceptará sin problemas el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas en otro
Estado miembro (= "Estado de origen") en materia de divorcio y separación judicial si las
autoridades del Estado de origen han dictado una resolución en la que se ha aplicado la misma Ley
que hubiera aplicado una autoridad del Estado de destino si hubiera conocido del mismo litigio (I.
Perin Tomicic). En dicho sentido, la unificación de las normas de conflicto de los Estados miembros
potencia el "principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y otras decisiones"
(vid. en este sentido, Cons. (3) y (4) Reg. Roma I 593/2008 de 17 junio 2008 [ley aplicable a las
obligaciones contractuales] y Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 30 noviembre 2000 (DOCE C 12
de 15 enero 2001): "la aplicación del principio de reconocimiento mutuo podrá facilitarse con la
armonización de las normas de conflicto de leyes" (B. Campuzano Diaz).
51. Cuestión específica. Ley aplicable al divorcio en los Estados miembros de la UE antes del
Reglamento Roma III. Antes de la entrada en vigor del Reglamento Roma III, cada Estado miembro
disponía de sus propias normas de conflicto para señalar el Derecho aplicable al divorcio y a la
separación judicial en los "casos internacionales" (I. Perin Tomicic). Como destacó la Comisión de
las Comunidades Europeas, podían distinguirse dos grupos de Estados miembros: 1º) Un primer
grupo estaba formado por aquellos Estados miembros que determinaban la Ley aplicable al divorcio
a través de puntos de conexión que persiguen la aplicación al divorcio del Derecho del Estado con el
que la situación presenta una mayor vinculación. Es el caso de Bélgica, España, Italia, Alemania,
Francia, Grecia, Austria, Hungría, Estonia, Luxemburgo, Holanda, República Checa, Portugal,
Eslovenia, Eslovaquia; 2º) Un segundo grupo de Estados miembros hace aplicable al divorcio, en
todo caso, la Lex Materialis Fori. Es el caso de los países escandinavos y anglosajones: Letonia,
Finlandia, Suecia, Reino Unido, Irlanda y Chipre (K. McQuaid). Estos Estados seguían y siguen, un
auténtico Lex Fori Approach (= cuando sus tribunales son internacionalmente competentes, aplican
siempre su propia Ley sustantiva). En una posición muy específica se hallaba Francia, que utilizaba
una "norma de conflicto unilateral" para determinar la Ley aplicable al divorcio (art. 309 Code) (Ph.
Francescakis, P. Courbe). En consecuencia, la Ley aplicable a un mismo supuesto de divorcio podía
ser distinta según el Estado miembro cuyas autoridades sean competentes para pronunciar el
divorcio. La posibilidad de Forum Shopping y diversidad de Ley sustantiva aplicable al mismo
supuesto de divorcio era muy elevada debido a que, con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter
[materia matrimonial y responsabilidad parental], tribunales de distintos Estados miembros pueden
ser competentes para dictar una sentencia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial en
relación con un mismo supuesto.
52. Observaciones. Génesis del Reglamento Roma III. La "cooperación reforzada". El camino hasta
el Reglamento Roma III fue largo, lento y laborioso (P. Franzina). La elaboración de este
Reglamento comenzó en el momento en el que la Comisión UE adoptó, el 14 marzo 2005, un Libro
Verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio (Cons. (3) RR-III)
(Libro Verde divorcio Doc COM (2005) 82 final de 14 marzo 2005). El 17 julio 2006 vio la luz la
Propuesta de la Comisión para la elaboración de este Reglamento. Durante las negociaciones de los
representantes de los Estados miembros para la elaboración del Reglamento Roma III, diversos
Estados miembros, en especial los Estados escandinavos, se opusieron a las normas de conflicto
recogidas en el mismo por estimar que el divorcio debería regirse en todo por la Ley sustantiva del
Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Materialis Fori). Fundaban su posición en
que, con arreglo a sus respectivos Derechos sustantivos nacionales, el divorcio es un derecho
subjetivo de toda persona, razón por la cual todo individuo debe tener derecho a divorciarse en tales
Estados miembros mediante la aplicación de tal Derecho sustantivo. Es evidente que la
argumentación incurre en un non sequitur: una Ley extranjera también puede permitir el divorcio,
con lo que tal derecho subjetivo al divorcio queda perfectamente garantizado para toda persona.
Además, para el caso de que el divorcio no fuera posible, podían incorporarse mecanismos legales
para lograr dicho divorcio de modo que éste no quedase "bloqueado" o "impedido" por la Ley
reguladora del mismo (vid. art. 10 RR-III). Tras esta postura se escondía el deseo inconfesable de
estos Estados miembros de mantener intactas sus normas de conflicto tradicionales en esta materia, a
tenor de las cuales todo divorcio, ya afecte a nacionales o a extranjeros, se debe regir siempre por la
Ley sustantiva del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Materialis Fori). Estos
Estados miembros hicieron valer, realmente, razones de "comodidad judicial", pues sus normas de
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conflicto nacionales nunca obligan a sus tribunales a aplicar Leyes extranjeras en materia de
divorcio. Sin embargo, este enfoque, como se ha visto, cuenta con una argumentación muy débil y,
además, provoca un efecto negativo innegable. Si cada Estado miembro aplica su propia Ley
sustantiva a los divorcios que deben pronunciar sus tribunales, subsistirá la diversidad de Leyes
aplicables Estado por Estado, de manera que seguirán presentes los obstáculos la libre circulación de
personas en la UE derivados de la diversidad de normas de conflicto en los Estados miembros. En
consecuencia, el Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 [cooperación reforzada y ley aplicable
al divorcio] no podía fundarse sobre una norma de conflicto que proclamase la aplicación de la Lex
Materialis Fori, porque en tal caso, habría sido un Reglamento inútil. Debe recordarse que las normas
de DIPr. relativas al Derecho de Familia y que puede elaborar la UE exigen unanimidad de los
Estados miembros (art. 81.3 TFUE: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2, las medidas relativas
al Derecho de familia con repercusión transfronteriza se establecerán por el Consejo, con arreglo a un
procedimiento legislativo especial. El Consejo se pronunciará por unanimidad, previa consulta al
Parlamento Europeo") (P. Hammje). Ante la negativa de estos Estados miembros a seguir adelante en
la elaboración de las normas uniformes de conflicto de leyes relativas al divorcio/separación judicial,
y ante la imposibilidad de alcanzar la unanimidad en el seno del Consejo UE, los demás Estados
miembros que sí deseaban dotarse de normas de conflicto comunes en materia de divorcio, activaron
un procedimiento llamado "cooperación reforzada" (Enhanced Cooperation), previsto en el art. 20
TUE y arts. 326-334 TFUE. Este procedimiento permite a ciertos Estados miembros dotarse de un
"set de normas de conflicto comunes" para determinar la Ley aplicable al divorcio y separación
judicial. El Consejo UE, reunido en Luxemburgo los días 5 y 6 de junio 2008, tomó nota de la
situación (Cons. (5) RR-III) y adoptó el 12 julio 2010, la Decisión 2010/405/UE por la que se
autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación
judicial a estos Estados miembros (Cons. (7) Reg. RR-III). Las cooperaciones reforzadas están
abiertas permanentemente a todos los Estados miembros (art. 328.1 TFUE) y se adoptan por el
Consejo UE como "último recurso", esto es, "cuando haya llegado a la conclusión de que los
objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la
Unión en su conjunto, y a condición de que participen en ella al menos nueve Estados miembros"
(art. 20.2 TUE y Cons. (8) RR-III) (B. Campuzano Diaz).
53. Cuestión específica. Competencia de las instituciones de la UE para la elaboración del
Reglamento Roma III. Este Reglamento es fruto de la competencia de la que disponen las
instituciones de la UE para elaborar normas de conflicto de leyes comunes a los Estados miembros
de la UE como una medida en el ámbito de la cooperación judicial en los asuntos civiles con
repercusión transfronteriza y con el objetivo último de facilitar "mantener y desarrollar un espacio de
libertad, seguridad y justicia que garantice la libre circulación de las personas" en la UE (art. 81
TFUE y Cons. (1) y (2) RR-III). Diversos puntos deben ser destacados al respecto.
1º) La elaboración de normas de conflicto únicas para los Estados miembros de la UE se realiza de
manera "progresiva" (Cons. (1) RR-III) y no mediante un "Código de DIPr. general" para la UE. En
efecto, las instituciones de la UE han elaborado ya normas de conflicto únicas para los Estados
miembros en materia de insolvencia (Reglamento núm. 1346/2000 de 29 mayo 2000 [procedimientos
de insolvencia], obligaciones contractuales (Reglamento Roma I de 17 junio 2008 [ley aplicable a las
obligaciones contractuales]), alimentos (Reglamento núm. 4/2009 de 18 diciembre 2008
[obligaciones de alimentos]) y obligaciones extracontractuales (Reglamento Roma II de 11 julio
2007 [Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales]). Ahora también en materia de Ley
aplicable al divorcio y separación judicial mediante este Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010
[ley aplicable al divorcio y a la separación judicial].
2º) Las autoridades de la UE disponían de competencia para elaborar este Reglamento porque dichas
autoridades son competentes para elaborar normas de DIPr. que sirven para construir dicho "espacio
judicial europeo" (arts. 81.2, 4.2.j y 67 TFUE). Con otras palabras, constituye un grave error afirmar
que la UE asume competencias en materias de Derecho de Familia. Debe, más bien, subrayarse que
la UE dispone de competencia para crear un "espacio judicial europeo", lo que puede exigir la
elaboración de normas de DIPr. en cualquier materia de Derecho privado, incluido, naturalmente, el
Derecho de Familia.
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3º) Además, el legislador de la UE dispone de un notable "margen de apreciación" para determinar si
una medida como la unificación de las normas de conflicto en materia de divorcio es necesaria o
conveniente para el "correcto funcionamiento del mercado interior"
4º) La competencia de la UE para elaborar el Reglamento Roma III se ajusta perfectamente también
al principio de subsidiariedad y al principio de proporcionalidad. En efecto, en cuanto al principio de
"subsidiariedad", el objetivo que persigue el Reglamento (= unificación de las normas de conflicto de
los Estados miembros en materia de divorcio), no puede ser alcanzado de manera suficiente por los
Estados miembros de modo aislado (= una normativa nacional no puede unificar los Derechos de los
Estados miembros en la materia), y por consiguiente, puede lograrse mejor a "escala de la UE"
mediante un Reglamento de la UE (Cons. 29) RR-III y art. 5 TUE). Además, el Reglamento Roma
III, como ya se ha indicado, no unifica las normas sustantivas de los Estados miembros en materia de
divorcio y separación judicial. Por ello, este Reglamento sintoniza perfectamente con el principio de
"proporcionalidad" (= se unifican las normas de conflicto pero no las Leyes sustantivas de los
Estados miembros: la intervención legislativa de la UE es, así, proporcional al objetivo perseguido)
(Comisión de las Comunidades Europeas, "Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en un Reglamento
comunitario", Doc COM (2005) 650 final de 15 diciembre 2005, punto 3.2).
5º) Por otra parte, para profundizar en la "conversión del DIPr. nacional de los Estados miembros" en
"DIPr. de la UE", la utilización de Reglamentos de la UE constituye, por diversos motivos, la vía
formal más adecuada: (a) Un Reglamento de la UE sobre la Ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial constituye una opción de política legislativa europea plenamente acertada porque
contiene normas uniformes sobre la Ley aplicable que son detalladas, precisas e incondicionales y
que no requieren medidas de transposición por parte de los Derechos nacionales de los Estados
miembros. En efecto, si los Estados miembros tuvieran que proceder a la "transposición" de estas
normas en sus Derechos nacionales, volvería la inseguridad jurídica que la unificación a escala de la
UE de las normas de conflicto pretende suprimir. En efecto, el Reglamento de la UE unifica las
normas de conflicto de los Estados miembros, evita los complejos problemas de "Derecho de los
Tratados" (= tales como las reservas, denuncias, ratificaciones, etc., fomenta la "seguridad jurídica
internacional"), permite a los particulares, a los ciudadanos de la UE, invocar directamente las
normas contenidas en tal Reglamento y obliga a los jueces y tribunales estatales a aplicar de oficio el
instrumento legal de la UE, y puede ser interpretado por el TJUE a través del "recurso prejudicial de
interpretación" (arts. 267.b TFUE).
54. Observaciones. Aplicación del Reglamento Roma III a personas que no son ciudadanos de la UE.
La libre circulación de personas es un derecho subjetivo que se atribuye, exclusivamente, a los
ciudadanos de la UE (= sujetos que ostentan la nacionalidad de un Estado miembro de la UE: art. 9
TUE). No obstante, el Reglamento Roma III constituye una pieza más de la progresiva construcción
del "espacio de libertad, seguridad y justicia" (Cons (1) RR-III). Es un Reglamento no dirigido
exclusivamente a los ciudadanos de la UE, sino orientado al "progresivo establecimiento" del espacio
judicial europeo. Dicho espacio beneficia a todas las personas que se encuentran en él y que se
dirigen a los órganos jurisdiccionales que lo integran. Por otro lado, el Reglamento coadyuva
también al "buen funcionamiento del mercado interior". En efecto, si todos los sujetos que habitan,
viven y trabajan en la UE pueden trasladarse de un Estado miembro a otro sin los obstáculos legales
que plantea la existencia de normas de conflicto diferentes en materia de divorcio propias de cada
Estado miembro. En tal sentido, la unificación de las normas de conflicto en materia de divorcio
potencia el mejor funcionamiento del mercado interior, sean o no ciudadanos de la UE los cónyuges
de cuyo divorcio se trata (E. Jayme/Ch. Köhler, V. Gaertner, P. Mc. Eleavy, F. Salerno). Esta idea ha
sido expresamente ratificada por el Reglamento Roma III. El Reglamento se refiere, en diversas
ocasiones, al hecho de que dicho texto potencia la circulación o movilidad de los "ciudadanos", en
general. Los beneficiarios de esta movilidad potenciada por el Reglamento Roma III son todas las
personas que circulan por el "espacio judicial europeo", sean o no ciudadanos de la UE (vid.
expresamente, Cons. (15) RR-III: "Aumentar la movilidad de los ciudadanos requiere, por una parte,
más flexibilidad y, por otra, mayor seguridad jurídica...", Cons. (9) RR-III: "El presente Reglamento
debe (...) garantizar soluciones adecuadas para los ciudadanos en términos de seguridad jurídica,
previsibilidad y flexibilidad...", Cons. (29) RR-III: "[...] los objetivos del presente Reglamento, a
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saber, el aumento de la seguridad jurídica, la previsibilidad y la flexibilidad en los procesos
matrimoniales de ámbito internacional y por lo tanto la facilitación de la libre circulación de personas
en la Unión [...]"). El Reglamento no se refiere ni una sola vez al término "ciudadanos de la UE" o
"ciudadanos de los Estados miembros (participantes)".
2. Ámbito de aplicación
A) Ámbito de aplicación material
a) Cuestiones incluidas
55. Ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III. El Reglamento Roma III determina,
exclusivamente, la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial cuando se trate de
procedimientos civiles ante órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes en el
Reglamento Roma III y se trate de supuestos internacionales (art. 1.1 RR-III y Cons. [29]) RR-III).
56. Observaciones. a) Disolución y relajación del vínculo matrimonial. El Reglamento Roma III
determina la Ley aplicable a "disolución o la relajación del vínculo matrimonial" (Cons. [10.II]
RR-III). El Reglamento Roma III emplea el término "divorcio" para referirse a la institución jurídica
más característica que produce la disolución del matrimonio. Sin embargo, ello no debe restringir la
aplicación del Reglamento al divorcio como único mecanismo legal para disolver un matrimonio. El
Reglamento Roma III es también aplicable a cualquier otra institución, método o mecanismo jurídico
que tenga como función la "disolución o la relajación del vínculo matrimonial" (Cons. [10.I])
RR-III), esto es, la extinción o atenuación de las obligaciones derivadas del matrimonio.
57. Observaciones. b) Disolución del "matrimonio". El Reglamento Roma III determina la Ley
aplicable a la disolución o la relajación de un "matrimonio". Para concretar si existe un matrimonio y
si es válido, deben aplicarse las normas del DIPr. miembro cuyos tribunales conocen del asunto
(Cons. 10 RR-III).
58. Observaciones. c) Situaciones internacionales. El Reglamento Roma III sólo es aplicable al
divorcio y a la separación judicial "en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes" (art. 1.1
RR-III). Es decir, sólo se aplica a supuestos "internacionales", o, expresado en otros términos, más
concretos y exactos, a "los procesos matrimoniales de ámbito internacional" (Cons. (29) RR-III)
(SAP Tarragona 23 noviembre 2018 [divorcio entre española e inglés]).
59. Observaciones. Carácter internacional de los procesos de divorcio/separación judicial. Elección
de Ley extranjera aplicable a casos meramente nacionales de divorcio/separación judicial. Varios
datos son importantes en relación con esta cuestión.
1º) "Matrimonios" internacionales vs. "divorcios" internacionales. Surge la duda de saber si el
Reglamento Roma III se aplica a los "matrimonios" internacionales cuyos cónyuges desean
divorciarse o separarse legalmente o más bien, a los "divorcios o separaciones matrimoniales" de
carácter internacional (P. Hammje). La segunda opción es la correcta, pues el Reglamento regula los
"procesos matrimoniales de ámbito internacional" (Cons. (29) RR-III) (P. Franzina). En
consecuencia, el Reglamento Roma III se aplica a los supuestos de divorcio/separación judicial que
presentan "elementos extranjeros objetivos". Ello se verifica cuando concurre algún dato de hecho en
el supuesto concreto de divorcio/separación judicial, como el lugar de residencia habitual o la
nacionalidad de los cónyuges, que se localiza en un país distinto al Estado miembro cuyos tribunales
conocen del asunto (SAP Tarragona 28 julio 2021 [esposos de nacionalidad marroquí]). Así en el
caso de la SAP Lleida 15 enero 2016 [matrimonio entre cónyuges búlgaros], el divorcio es
internacional aunque se trate de dos cónyuges ambos con nacionalidad búlgara y el matrimonio se
haya celebrado en Bulgaria. Desde el punto de vista del juez español es un divorcio con elementos
extranjeros y el Reglamento es aplicable (con error grave: SAP Lleida 15 enero 2016 [matrimonio
entre cónyuges búlgaros], el divorcio es internacional). Por tanto, el Reglamento Roma III no se
aplica en el caso de matrimonios internacionales que desembocan en procesos nacionales de
divorcio, procesos en los que ya no concurre ningún elemento extranjero. En efecto, los cónyuges
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pueden haber contraído matrimonio en el extranjero, pueden haber residido habitualmente en otro
país, y/o pueden haber tenido nacionalidades diferentes durante el tiempo en que estuvieron casados,
pero si en el momento en el que se inicia el procedimiento de divorcio/separación judicial ambos
cónyuges residen habitualmente en el mismo país y ostentan la misma nacionalidad, el Reglamento
Roma III no se aplicará, pues el supuesto no afecta a un "proceso matrimonial de ámbito
internacional". Queda a salvo el supuesto específico en el que los cónyuges hayan elegido la Ley
reguladora de su eventual futuro divorcio/separación judicial, que es objeto de una regulación
especial en el art. 5 RR-III.
2º) Proceso no internacional de divorcio/separación legal y elección de Ley por los cónyuges. El
Reglamento Roma III carece de una disposición legal que fije los efectos legales de una elección de
Ley en el caso de procesos enteramente nacionales de divorcio/separación judicial, sin elementos
extranjeros objetivos. En este punto, el Reglamento Roma III se diferencia del Reglamento Roma I
(art. 3.3 y 4 Reg. Roma I) que sí se ocupa de la cuestión. Esta carencia refleja la intención del
legislador de la UE de no otorgar relevancia a la voluntad de las partes para "internacionalizar"
artificialmente un divorcio/separación judicial de carácter meramente interno (= vid. art. 3.3 Reg.
Roma I a sensu contrario). El legislador podría haber otorgado tal posibilidad a los cónyuges, como
ha hecho en relación con los contratos internacionales (art. 3.3 Reg. Roma I), pero ha rechazado
dicha eventualidad (ubi lex voluti dixit, ub noluit tacuit). Mientras que en el ámbito de la
contratación internacional existen motivos que pueden justificar la aplicación de Leyes extranjeras a
casos internos (= mayor autonomía material en el sector de los contratos, posibilidad de sujetar todos
los contratos internos e internacionales concluidos por una misma empresa a una sola Ley estatal,
etc.), tales motivos no concurren en el sector del divorcio/separación judicial. Por los anteriores
motivos, en estos "casos íntegramente nacionales", la elección, por los cónyuges, de una Ley
extranjera para regular su divorcio/separación judicial, no hace aplicable el Reglamento Roma III.
Dicho divorcio/separación judicial es, en realidad, un proceso "nacional" de divorcio/separación
judicial, por lo que debe regirse por la Ley sustantiva del único Estado con el que está objetivamente
conectado. En esta perspectiva, en los casos en los que los cónyuges tienen su residencia habitual en
un país concreto y ostentan la nacionalidad de dicho país, no pueden elegir, en ese momento, ninguna
otra Ley estatal aplicable (art. 5.1 RR-III a sensu contrario) (P. Franzina). La restricción de Leyes
elegibles por los cónyuges hace, en realidad, innecesario que el legislador se pronuncie a favor o en
contra de la posibilidad de los cónyuges de elegir la Ley de un país que no sea el Estado cuya
nacionalidad ostentan y en cuyo territorio residen habitualmente. El Reglamento no les permite elegir
ninguna otra Ley que no sea la Ley del país cuya nacionalidad ostentan o la Ley del país en cuyo
territorio residen habitualmente. En este caso, realmente, el Reglamento Roma III no es aplicable si
se presenta una demanda de divorcio/separación judicial ante los jueces de dicho país.
3º) Supuestos de internacionalidad relativa del proceso de divorcio/separación judicial. En el
supuesto de que los cónyuges con nacionalidad de un país y residencia habitual en ese mismo país
presentasen demanda de divorcio/separación judicial ante los jueces de otro Estado miembro
participante, surge la duda de si tal litigio es o no es "internacional". Desde el punto de vista del
tribunal competente se trata de un caso "no nacional". Un examen detenido de los arts. 5 y 8.a RR-III
conduce a afirmar que este divorcio/separación judicial se rige, necesariamente, o bien por la Ley del
país cuya nacionalidad ostentan los cónyuges y en el que residen habitualmente, o bien por la Ley del
foro si así la eligen los cónyuges (art. 5.d RR-III).
4º) Matrimonios "nacionales" y proceso "internacional" de divorcio/separación legal y elección de
Ley. En el supuesto de que los cónyuges posean la nacionalidad de un mismo país y residencia
habitual en ese mismo país, tales cónyuges pueden haber elegido la Ley sustantiva de dicho país
como Derecho regulador de su futuro divorcio/separación judicial. En efecto, esta situación resulta
permitida con cristalina claridad por el art. 5.2 RR-III. El precepto indica que "[...] el convenio por el
que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento [...]". Por ello,
si los cónyuges trasladan con posterioridad su residencia habitual a otro Estado miembro participante
en el Reglamento Roma III, éste es aplicable y el acuerdo de elección de la Ley aplicable, realizado
cuando ambos ostentaban la nacionalidad del país en el que ambos residían habitualmente, será
perfectamente válido aunque en el momento de dicha elección de Ley, el supuesto (= el matrimonio)
no revestía carácter "internacional". El caso es "internacional" cuando se plantea ante los tribunales y
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el pacto de elección de Ley es válido, pues el art. 5 RR-III admite que la elección de Ley se realice
"en cualquier momento", incluso antes de que el supuesto adquiriese carácter internacional. Este
precepto constituye una excepción a la regla general antes expuesta, según la cual el Reglamento
Roma III sólo es aplicable a los procesos de divorcio/separación judicial en los que se aprecia, en el
momento de ejercitarse la acción judicial, uno o varios elementos extranjeros.
60. Observaciones. d) Causas de divorcio. El Reglamento Roma III determina la Ley aplicable que
regula, exclusivamente, "los motivos para el divorcio y la separación judicial" (Cons. [10.II] RR-III).
Las restantes cuestiones jurídicas que deben resolverse en el mismo proceso de divorcio/separación
judicial, ya constituyan cuestiones previas a tales pronunciamientos o ya sean consecuencias legales
o efectos de los mismos, no se rigen por la Ley determinada mediante las normas de conflicto
contenidas del Reglamento Roma III.
61. Observaciones. Datos de Derecho material comparado (I). Los motivos o causas de disolución del
matrimonio en los Estados europeos. La variedad de las legislaciones de los distintos Estados a la
hora de regular las causas de divorcio es realmente, muy marcada. A continuación se expone, de
modo meramente indiciario, la situación en algunos países europeos, lo que permite tomar conciencia
de la importancia de una determinación clara de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial.
Recuérdese, en todo caso, que las diferencias con las legislaciones de otros círculos jurídicos y
culturales es todavía más profunda (datos extraídos de www.Forum Libertas.com de fecha 21 abril
2005): (a) Alemania. Las causas más relevantes para la disolución del matrimonio son la "ruptura
irreparable del matrimonio" y el "consentimiento conjunto de ambos esposo no causal y
condicionado a la ruptura del matrimonio sin períodos previos mínimos de convivencia"; (b) Francia.
Las causas más relevantes son el consentimiento sin necesidad de alegar causa alguna pero con un
período mínimo de matrimonio previo de seis meses, así como seis años de separación previa entre
los cónyuges, la enfermedad mental de uno de los cónyuges durante seis años y la falta del cónyuge;
(c) Italia. El divorcio es siempre causal. La causa más relevante es la ruptura material y espiritual de
la unión de los cónyuges; (d) Inglaterra y Gales. Tradicionalmente la causa más importante ha sido la
ruptura irreparable del matrimonio tras un período mínimo de matrimonio previo de un año. Dicha
ruptura debe estar basada sobre causas objetivas, como por ejemplo, la infidelidad conyugal. Tras
2007 no se exige ningún requisito objetivo. La sola voluntad de un cónyuge basta para solicitar el
divorcio; (e) Irlanda. El divorcio se introdujo en 1994 y las causas del mismo son muy estrictas. Es
precisa la separación de hecho y judicial por un período global de 4 años a contar durante los 5 años
previos al divorcio y es preciso intentar una reconciliación; (f) Austria. Cabe el divorcio por ruptura
irreparable del matrimonio o por acuerdo mutuo, pero es preciso que el matrimonio haya durado, al
menos, seis meses. Es uno de los pocos países que a fecha 2021 no permite el divorcio por voluntad
de una solo de los cónyuges (sentencia OGH Austria 10 diciembre 2020; (g) Polonia. Es necesario
constatar la completa e irreparable disolución de la vida matrimonial; (h) Portugal. Cabe el divorcio
por ruptura de los deberes matrimoniales siempre que pongan en peligro, por su gravedad y
reiteración, la misma vida matrimonial. También es posible el divorcio tras una separación de hecho
durante tres años consecutivos antes del divorcio, tras una separación que haya durado un año si el
divorcio se solicita por un cónyuge sin la oposición del otro, por alteración de las facultades mentales
del cónyuge y por ausencia sin que se haya informado del paradero del cónyuge durante un período
no inferior a dos años; (i) Bélgica. Se permite el divorcio por consentimiento de ambos cónyuges
siempre que el matrimonio haya durado al menos tres años. También cabe el divorcio por falta,
separación previa, transformación de la sentencia judicial de separación en divorcio y por
enfermedad mental del cónyuge; (j) Holanda. Cabe divorcio por consentimiento mutuo si se acredita
la "ruptura del matrimonio"; (k) Dinamarca. Son causas de divorcio el hecho de que los cónyuges
vivan separados durante dos años, la incompatibilidad entre los cónyuges, el adulterio, la violencia y
la bigamia; (l) Finlandia. Es preciso un período de reflexión de seis meses, tras el cual cabe admitir
una segunda petición de divorcio. También cabe el divorcio si los cónyuges han estado separados al
menos dos años sin observancia de los seis meses anteriores aludidos. Se admite el divorcio sin causa
objetiva: los esposos no deben justificar la concurrencia de una causa objetiva de divorcio (P.
Franzina); (m) Noruega. Cabe divorcio solicitado de manera unilateral por un cónyuge y sin causas
objetivas si los cónyuges no han vivido juntos durante al menos dos años. Es posible el divorcio si el
otro cónyuge ha intentado matar al otro o a sus hijos, o por malos tratos o por comportamiento
agresivo que tenga atemorizado al otro cónyuge. En estos casos no es preciso un período previo de
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separación; (n) Escocia. Cabe el divorcio sólo previa constatación de la ruptura irreparable del
matrimonio, por consentimiento mutuo y tras una separación de al menos dos años previos; (ñ)
Grecia. Son causas de divorcio la ruptura del matrimonio, el consentimiento de ambos cónyuges con
un año de matrimonio previo y la ausencia oficialmente declarada; (o) Hungría. Cabe divorcio por
consentimiento mutuo siempre que se acredite la ruptura completa e irremediable de la vida
matrimonial; (p) República Checa. Existe el divorcio por ruptura irreparable del matrimonio.
También cabe por consentimiento mutuo siempre que el matrimonio haya durado un año; (q) Rusia.
Cabe divorcio por ruptura irreparable del matrimonio. El marido no puede pedir el divorcio de su
esposa durante el embarazo de la misma ni tampoco durante el año siguiente al nacimiento del hijo
común. Cabe divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges sin que sea preciso un plazo previo de
duración del matrimonio; (r) Suecia. Es posible el divorcio por mutuo acuerdo, muy similar al
modelo español, sin causa objetiva de divorcio (P. Franzina). Si existen hijos de menores de 16 años,
es necesario observar un período de reflexión de seis meses. El divorcio solicitado por un solo
cónyuge es posible sólo tras un período de reflexión de 6 meses, salvo que los cónyuges hayan vivido
separados al menos 2 años. El divorcio se concede sin causas en el supuesto de matrimonio celebrado
pese a la existencia de un impedimento absoluto; (s) Suiza. Cabe divorcio por solicitud de ambos
cónyuges. El divorcio solicitado por un solo cónyuge es posible sólo si han transcurrido al menos 4
años de vida separada de los cónyuges, con ciertas excepciones; (t) Malta. Tras los cambios
legislativos de 2011, el divorcio es posible si ha transcurrido un previo plazo de cuatro años de
separación siempre que el tribunal ha comprobado que no existe una posibilidad razonable de que se
produzca la reconciliación entre los esposos. La mayor parte de países de la EU admiten hoy día el
divorcio por voluntad de uno de los cónyuges y todo lo que se exige es que haya transcurrido uno u
otro período de tiempo tras la celebración del matrimonio.
62. Observaciones. Datos de Derecho material comparado (II). Los motivos o causas de disolución
del matrimonio en los Estados con legislaciones de inspiración islámica. Las legislaciones de los
distintos Estados islámicos también recogen una variedad extraordinariamente amplia de causas o
motivos de divorcio. A continuación se expone, de modo meramente indiciario, la situación en
algunos países de la órbita islámica.
1º) En general, cabe afirmar que todas estas legislaciones contemplan varias causas invariables de
divorcio, (fuente: Abdelmumin Aya en www.webislam.com/?idt=5306: "¿Por qué sólo el hombre
tiene derecho al repudio?", 18 julio 2006), tales como el impago del sustento a la mujer, abandono
del lecho conyugal, malos tratos, ausencia del domicilio familiar, infracción de las cláusulas del
contrato matrimonial, ciertas enfermedades contagiosas, como la sífilis o la lepra, ciertas causas
fisiológicas, como la impotencia o la esterilidad, etc. Resulta interesante hacer constar que los malos
tratos aparecen expresamente contemplados en el Código argelino (parte II, capítulo I, art. 10), en el
Código marroquí (libro II, sección IV, cap II, art. 98, punto 2 y art. 100), Código kuwaití (libro II,
cap III, sec I, art. 126), Código egipcio (secc. II, art. 6 al 11 bis 2), Código sirio (libro II, secc. IV,
art. 112 al 115), Código omaní (libro II, secc III, art. 101 al 108), Código mauritano (titulo II, cap IV,
secc II, art. 102), Código sudanés (libro II, cap III, secc III, art. 162 a 169), Código jordano (cap XII,
art. 132), Código libio (cap II, secc V, art. 39), etc. (vid. Abdennur Prado, "Malos tratos y divorcio en
el islam", 24 marzo 2007, en www.webislam.com).
2º) Otras causas de divorcio presentan carácter particular, pues sólo se recogen en las Leyes de
ciertos países islámicos. Entre otras, cabe destacar las que siguen: (a) Locura del marido (Derecho
libanés e iraquí); (b) Diferencias de religión (Derecho kuwaití, libio, yemení); (c) Apostasía del
hombre, pero no de la mujer (Derecho kuwaití); (d) Alcoholismo o drogadicción (Derecho iraquí,
yemení); (e) Homosexualidad (Derecho iraquí); (f) Contrato matrimonial firmado antes de los 18
años de ella (Derecho iraquí); (g) Perjuicios morales o económicos sufridos por la primera mujer tras
un segundo matrimonio poligámico del varón con ulterior esposa (Derecho egipcio); (h) Ignorancia,
por parte de la mujer, de que el hombre ya estaba casado anteriormente con una primera mujer
(Derecho egipcio); (i) Impago de la dote establecida (Derecho omaní y jordano); (j) Acusación
jurada, por parte del hombre, de adulterio de la esposa (Derecho sudanés y yemení); (k) Razones
arbitrarias con compensación económica (Derecho jordano); (l) Incompatibilidad de caracteres
(Derecho yemení); (m) Desigualdad en la práctica o las conductas morales de los esposos (Derecho
yemení); (n) El llamado "juramento de continencia" (= juramento del marido a su mujer de no
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mantener relaciones sexuales con ella durante un tiempo), una cruel práctica preislámica
contemplada como expresa causa de divorcio en la legislación marroquí, kuwaití, omaní, sudanesa,
libia y yemení, entre otras.
63. Observaciones. e) Divorcios y separaciones de carácter civil. El Reglamento Roma III se aplica
exclusivamente a los divorcios y separaciones matrimoniales de carácter civil. No se aplica a los
procesos de tipo religioso que, aunque se desarrollen en el territorio de los Estados miembros
participantes, son decididos por órganos no estatales de carácter religioso que no aparecen integrados
en el organigrama estatal de autoridades con poder jurisdiccional (art. 3.2 y Cons. [13]) RR-III).
64. Observaciones. f) Procedimientos de divorcio ante autoridades públicas. Divorcios ante notarios
españoles. La aplicación del Reglamento Roma III a estos procedimientos y no a los de tipo privado
(= sin intervención constitutiva de autoridad pública) comporta varias consecuencias.
1º) A efectos del Reglamento Roma III se entiende por "órgano jurisdiccional", toda autoridad de los
Estados miembros participantes con competencia en las materias incluidas en el ámbito de aplicación
del Reglamento (art. 3.2. RR-III). Por ello, las autoridades de los Estados miembros que disponen,
según las legislaciones de tales Estados miembros, de competencias jurisdiccionales para la
disolución o relajación del vínculo matrimonial, deben aplicar este Reglamento. En el caso de los
notarios en España, que pueden autorizar escrituras públicas de divorcio.
2º) El órgano competente para decidir en torno al divorcio/separación judicial debe desarrollar
funciones jurisdiccionales (= funciones constitutivas) y no funciones meramente fedatarias de la
voluntad de los cónyuges ni tampoco meras funciones de registro de la decisión de los cónyuges en
relación con el divorcio. Dicho órgano jurisdiccional debe comprobar el ajuste del
divorcio/separación judicial a la Ley que resulte aplicable y debe declarar, con carácter constitutivo,
si procede o no el divorcio/separación judicial y en qué términos (Cons. [13] RR-III).
3º) Es irrelevante la naturaleza del órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de
divorcio o separación judicial. Puede, en consecuencia, tratarse de un órgano de carácter judicial,
administrativo o registral. Es, de nuevo, el caso de los notarios en España.
4º) Para la aplicación de las normas de conflicto contenidas en el Reglamento, no es preciso que el
tribunal que debe pronunciarse sobre el divorcio o la separación judicial se haya declarado
competente con arreglo a las normas del Reglamento Bruselas II-ter [matrimonio y responsabilidad
parental]. Es suficiente que, en su caso, dicho órgano se declare competente para pronunciar el
divorcio o la separación judicial con arreglo a las normas nacionales de competencia internacional
del Estado miembro participante del que se trate (Cons. [13] in fine RR-III).
b) Cuestiones excluidas
65. Cuestiones no reguladas por el Reglamento Roma III. Varias son las cuestiones relacionadas con
los procesos de disolución y relajación del vínculo matrimonial que el Reglamento Roma III excluye
de su ámbito de aplicación material. En efecto, el Reglamento Roma III no es aplicable a las
siguientes cuestiones.
1º) La precisión de la Ley aplicable a la nulidad (art. 1.1 a contrario, y 1.2.c RR-III) o anulación del
matrimonio (Cons. [10.I] RR-III).
2º) La disolución y nulidad o anulación de las parejas de hecho o uniones civiles registradas que
surten efectos similares a los matrimonios, como los PACs franceses o los "civil partnerships"
ingleses o las uniones estables de pareja reguladas en España (art. 1.2.b y Cons. [10.III] RR-III).
3º) La separación de hecho de las personas unidas por matrimonio.
4º) Las cuestiones prejudiciales que puede ser necesario decidir con carácter previo a una disolución
o relajación del vínculo matrimonial. De ese modo, quedan excluidas del Reglamento Roma III: (a)
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La capacidad jurídica de los cónyuges; (b) La existencia, validez o reconocimiento de un
matrimonio. El órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro sólo podrá dictar una
sentencia divorcio/separación judicial si considera que el matrimonio cuyo vínculo pretende
disolverse o relajarse, existe como tal "matrimonio" en dicho Estado miembro y es "válido" en tal
Estado miembro. Pues bien, la cuestión de saber si la unión que pretende disolverse o relajarse es o
no es un "matrimonio" y es "válido" o no lo es se decide, por cada Estado miembro participante, con
arreglo a sus normas de conflicto "nacionales" (Cons. [10.III] RR-III).
5º) Los efectos jurídicos de la declaración de divorcio/separación judicial. Tales efectos jurídicos,
como los que repercuten sobre el régimen económico matrimonial, se rigen por las correspondientes
normas de conflicto del Estado miembro participante de que se trate (Cons. [10.III] RR-III) (SAP
Girona 18 junio 2019 [divorcio, dote y cónyuges marroquíes]; SAP Soria 26 octubre 2017 [Derecho
rumano]). Atencion: el art. 9.2 CC no es aplicable para determinar la ley aplicable a los efectos del
divorcio, sino a los efectos del matrimonio, y ello antes de la entrada en vigor del Reglamento
2016/1103.
6º) Los efectos jurídicos de la interposición de la demanda de divorcio/separación judicial, o del
procedimiento de divorcio/separación judicial, que quedan sujetos, también, a la Ley designada por
las normas de conflicto del Estado miembro participante de que se trate para regular cada uno de
tales efectos jurídicos (Cons. [10.III] RR-III).
7º) La competencia internacional para pronunciar un divorcio o separación judicial y el
reconocimiento de resoluciones dictadas de divorcio o separación (Auto TJUE 12 mayo 2016,
C-281/15, Sahyouni).
8º) Los divorcios o separaciones de tipo religioso y los divorcios o separaciones que se producen sin
intervención constitutiva de órganos jurisdiccionales ("divorcios privados").
66. Observaciones. Cuestiones excluidas (I). Ley aplicable a la nulidad matrimonial. El Reglamento
Roma III de 20 diciembre 2010 [cooperación reforzada y ley aplicable al divorcio] no determina la
Ley aplicable a la nulidad (art. 1.1 a contrario, y 1.2.c RR-III) o anulación del matrimonio (Cons.
(10) RR-III). El legislador de la UE rehusó elaborar una norma de conflicto relativa a nulidad o
anulación del matrimonio por dos razones. En primer lugar, ello habría implicado la necesidad de
fijar la Ley reguladora de la formación del matrimonio (= la Ley que rige la validez del matrimonio).
En efecto, la Ley reguladora de la nulidad/anulación del matrimonio debe ser la Ley reguladora de su
presunta validez, pues un acto jurídico es válido o nulo con arreglo a la misma Ley (= dicha Ley
constituye el parámetro jurídico validador y anulador del matrimonio). Y fijar la Ley aplicable a la
formación del matrimonio excedía los propósitos del legislador de la UE y por tanto, éste prefirió no
determinar, en el Reglamento Roma III, la Ley aplicable a la nulidad/anulación del matrimonio. En
segundo lugar, la nulidad o anulación del matrimonio es una institución jurídica no contemplada en
todos los Derechos de los Estados miembros, como tampoco lo es el llamado "matrimonio putativo"
(P. Hammje). En consecuencia, ya se plantee la nulidad de matrimonio como una cuestión principal
de un proceso o como una cuestión previa o preliminar a otra cuestión principal, por ejemplo, un
divorcio, la Ley reguladora de la anulación/nulidad del matrimonio debe fijarse con arreglo a las
normas de conflicto españolas de producción interna que se ocupan de la cuestión (art. 1.1 a
contrario, y 1.2.c RR-III). En España, se aplicarán la Leyes a las que conduce el art. 9.1 CC y 49-50
CC, tal y como indica el art. 107.1 CC.
67. Observaciones. Cuestiones excluidas (II). Ley aplicable a la disolución de las parejas de hecho o
uniones civiles paramatrimoniales. El Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 no regula la
disolución de estos modelos legales de convivencia o modelos legales de familia (art. 1.2.b y Cons.
(10.III) RR-III). Cada Estado miembro decidirá, con arreglo a los criterios vigentes en su Derecho, si
una unión civil o similar entre dos personas debe o no debe calificarse como un auténtico
"matrimonio" o, por el contrario, merece ser calificada como una "unión civil" no matrimonial. Una
vez claro, en su caso, que la unión civil no es un "matrimonio", procederá aplicar a su disolución la
Ley estatal designada por las normas de conflicto de Leyes de producción interna de cada Estado
miembro participante. En general, en DIPr. español, la disolución de estas parejas no matrimoniales
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queda sujeta a la Ley del Estado con arreglo a la cual se han constituido y en cuyos registros oficiales
constan. En el caso de parejas de hecho reconocidas por la Ley sin necesidad de inscripción en
registros oficiales, es aplicable la Ley nacional común de los sujetos (art. 9.1 CC). En defecto de
"Ley nacional común", y ante la laguna que presenta el art. 9.1 CC, puede acudirse al criterio de la
"vinculación más estrecha", de modo que el supuesto se regirá, normalmente, por la "Ley de la
residencia habitual común" de los sujetos, y en defecto de residencia común de los convivientes,
puede estimarse que, si la cuestión de la disolución se plantea ante autoridades españolas, el país más
vinculado con el caso será España, de modo que se aplicará la Ley material española (Lex Fori). La
exclusión de la disolución de las parejas de hecho o uniones civiles paramatrimoniales del ámbito de
aplicación del Reglamento Roma III es lógica. Por varias razones: 1º) El Reglamento Roma III
constituye un instrumento legal que complementa, mediante sus normas de conflicto de Leyes, la
regulación de la competencia judicial internacional y eficacia extraterritorial de decisiones en materia
de disolución y relajación del vínculo matrimonial contenida en el Reglamento Bruselas II-ter. No
tenía sentido alguno que el Reglamento Roma III se ocupase de regular la Ley aplicable a la
disolución de parejas registradas; 2º) Las parejas registradas constituyen modelos de familia distintos
al matrimonio y por tanto exigen un sistema de conexiones específico para determinar su Ley
aplicable. La aplicación, a las parejas registradas, de los criterios diseñados por el Reglamento Roma
III para designar la Ley aplicable al divorcio/separación judicial resultaría profundamente
inadecuada.
68. Observaciones. Cuestiones excluidas (III). Ley aplicable a la separación de hecho de los
cónyuges. El Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 no regula esta cuestión, pues se refiere
siempre, de modo meridianamente claro, a la separación "judicial" (art. 1.1 y Cons. (9) y 10) RR-III).
La cuestión se regirá por la norma de conflicto de cada Estado miembro participante. El DIPr.
español carece de una norma que fije la Ley aplicable, en los casos internacionales, a la "separación
de hecho". Deben, por tanto, aplicarse las normas de conflicto españolas relativas a los distintos
aspectos o relaciones conyugales afectadas por la separación de hecho de los cónyuges.
69. Observaciones. Cuestiones excluidas (IV). Ley aplicable a las cuestiones prejudiciales a la
disolución o relajación del vínculo matrimonial. Existencia y validez del matrimonio. El Reglamento
Roma III no ha querido, en ningún momento, entrar en la regulación conflictual de materias relativas
al status jurídico de la persona y del matrimonio. Son éstas cuestiones realmente muy delicadas en las
que los Estados miembros mantienen posiciones jurídicas no sólo divergentes, sino incluso
enfrentadas. Ciertos Estados miembros como Holanda. Bélgica, España, Portugal, Gran Bretaña,
Francia, Suecia, etc. (O. Lopes Pegna) admiten matrimonios entre personas del mismo sexo, mientras
que la mayor parte de los Estados miembros consideran que esas uniones no constituyen un
"matrimonio" y, en consecuencia, niegan la posibilidad de que sus tribunales puedan disolver
legalmente dichas uniones. Para dichos Estados miembros, no hay aquí un "matrimonio" que
disolver, porque ese "matrimonio entre personas del mismo sexo" no es, realmente, un "matrimonio".
No existe y por tanto, no puede ser disuelto. Es el caso de Italia (vid. Sent. Corte Costituzionale Italia
de 15 abril 2010, n. 138: "nell'ordinamento giuridico italiano, l'istituto del matrimonio è incentrato su
requisito fondamentale della diversitá di sesso dei coniugi"). Estas cuestiones jurídicas relativas al
status y a la existencia y validez del matrimonio se presentan, con frecuencia, como cuestiones
previas a un divorcio/separación judicial. En efecto, antes de poder disolver un matrimonio, puede
ser preciso acreditar que el matrimonio en cuestión, existe y es válido en el Estado ante cuyos
tribunales se ha solicitado el divorcio/separación judicial. Planteada la cuestión, procede introducir
ciertas observaciones.
1º) La solución nacional sobre la existencia y validez del matrimonio. La cuestión de decidir si la
unión que pretende disolverse o relajarse constituye o no un "matrimonio" y si es o no es "válido", se
decide, por cada Estado miembro participante, con arreglo a sus normas de conflicto "nacionales"
(Cons. 10.III RR-III). En el caso de España, debe dejarse claro que la falta de inscripción del
matrimonio en el Registro Civil español no constituye, en ningún caso, un motivo de invalidez,
nulidad o inexistencia del matrimonio (SAP Asturias 4 noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges
senegaleses]).
2º) Inconvenientes de la solución nacional. Esta "solución nacional" comporta ciertos inconvenientes:
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(a) Los matrimonios válidos celebrados en ciertos Estados miembros o en ciertos Estados terceros
podrían no ser disueltos por divorcio ni ser objeto de una sentencia de separación judicial, en
aquellos Estados miembros participantes que no consideran que tales uniones constituyan un
"matrimonio". Para tales Estados miembros, no existe, en estos casos, ningún "matrimonio" y nada
hay que disolver. Así sucederá con los matrimonios entre personas de mismo sexo válidamente
celebrados en España, Bélgica, Holanda, y otros terceros países cuando se ejercite una acción de
divorcio/separación judicial ante tribunales de Estados miembros participantes en el Reglamento
Roma III que consideran que dichas uniones no son un "matrimonio", como es el caso de Italia; (b)
Cuando se ejercita una acción de divorcio/separación judicial ante tribunales de un Estado miembro
participante y se plantea la cuestión previa de la "validez" de dicho matrimonio, los Estados
miembros aplican sus propias normas de conflicto de Leyes. Con arreglo a las Leyes estatales
designadas por tales normas de conflicto, puede suceder que un matrimonio válidamente celebrado
en un país sea considerado como "nulo" en el Estado miembro en el que se ha ejercitado la acción de
divorcio/separación judicial. En dicho supuesto, los tribunales de este Estado miembro no podrán
pronunciar una sentencia de divorcio/separación judicial (art. 1.2.b RR-III). Este inciso se refiere a la
"validez o reconocimiento de un matrimonio" porque en ciertos Estados miembros, la valoración de
la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero se realiza mediante la aplicación de sus
normas de conflicto (= Estados que controlan la "validez" del matrimonio), mientras que otros
Estados miembros controlan la validez de un matrimonio a través de normas de reconocimiento de
las decisiones extranjeras en las que consta la válida celebración de un matrimonio (= Estados que
proceden, en su caso, a un "reconocimiento de un matrimonio"; (c) Puede suceder que dos personas
del mismo sexo unidas en matrimonio no puedan divorciarse ante tribunales de ningún Estado
miembro, porque el Estado miembro cuyos tribunales son competentes ex Reglamento Bruselas II-ter
considera que dicha unión no es un "matrimonio válido" y decide, por ello, no divorciar a la pareja
(P. Franzina). Ejemplo: varón español casa en España con varón holandés. Ambos trasladan su
residencia a Italia y el juez italiano, único competente para pronunciar el divorcio, se niega, con
arreglo al art. 13 RR-III, a divorciarlos, pues estima que dicha unión no puede ser calificada como
"matrimonio". Es por ello que hace unos años se activó una reforma del Reglamento Bruselas II-ter
con el objetivo de abrir un "foro de necesidad" que permita, en casos como el aludido, un divorcio
ante tribunales del Estado miembro donde se celebró el matrimonio. Por desgracia, esa reforma
nunca vio la luz ni se imprimió en el DOUE.
3º) El art. 13 RR-III y su carácter "no obligatorio". Con arreglo al art. 13 RR-III y Cons. (26.II in
fine) RR-III, el Reglamento "no obliga" a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros
participantes cuyas legislaciones no consideren válido el matrimonio en cuestión a pronunciar una
sentencia de divorcio en virtud de la aplicación del presente Reglamento. El Estado miembro del que
se trate, "puede" no divorciar/separar a los sujetos unidos en virtud de un vínculo que dicho Estado
miembro no considera como "matrimonio" o como matrimonio "válido". Los órganos
jurisdiccionales de tal Estado miembro participante no están obligados, en estos casos, a pronunciar
una sentencia de divorcio o de separación judicial en virtud del Reglamento Roma III. Ahora bien, el
Reglamento Roma III es aplicable (= se trata de la disolución/separación conyugal relativa a un
"matrimonio", siempre que tal unión sea realmente un matrimonio en el sentido europeo del término).
Por otro lado, el tribunal de un Estado miembro participante cuya Ley sustantiva considere que el
matrimonio no es válido, puede decidir, perfectamente, divorciar a la pareja (P. Franzina). Ello será
especialmente útil si el caso se presenta particularmente alejado de la esfera de dicho país. Ejemplo:
dos varones españoles casados entre sí pueden ser divorciados por tribunal italiano con arreglo a la
Ley española, especialmente si el tribunal considera que la sentencia de divorcio no repercute
significativamente en Italia ni en la sociedad italiana, porque, por ejemplo, los cónyuges residen
habitualmente, ahora, en otro país.
70. Observaciones. Cuestiones excluidas (V). Ley aplicable a los efectos jurídicos del
divorcio/separación judicial. El Reglamento Roma III no resulta aplicable a estas "consecuencias
jurídicas del divorcio/separación judicial". El Cons. (10.III) RR-III indica que los efectos de la
declaración de divorcio/separación judicial sobre el "patrimonio, el apellido, la responsabilidad
parental, las obligaciones alimentarias u otras posibles medidas accesorias". En esta línea, el art. 1.2
RR-III indica que el Reglamento Roma III no se aplicará a: "(...) d) el nombre y apellidos de los
cónyuges; e) las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales; f) la responsabilidad
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parental; g) las obligaciones alimentarias; h) los fideicomisos o sucesiones". Esta lista de cuestiones
excluidas de la Lex Divortii/Lex Separationis, como es evidente, no es exhaustiva. El citado Cons.
(10.III) RR-III, a la hora de precisar las cuestiones excluidas de la Ley que rige el
divorcio/separación judicial, alude a los "efectos del divorcio o la separación judicial" y no a los
efectos de la "resolución" de divorcio o separación judicial. Ello significa que la exclusión
comprende todos los efectos jurídicos que comporta el proceso de divorcio/separación judicial, antes
y después de haberse dictado la sentencia de divorcio/separación judicial. De ese modo, están
excluidos del Reglamento Roma III: (a) Los efectos jurídicos de la declaración de
divorcio/separación judicial; (b) Los efectos jurídicos de la interposición de la demanda o solicitud
de divorcio/separación judicial. En concreto, los efectos jurídicos del divorcio/separación judicial
excluidos de la aplicación de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial, son: 1º)
Responsabilidad parental de los hijos comunes (STS 17 febrero 2021 [divorcio y contrato
matrimonial sujeto a la Ley francesa]; 2º) Alimentos y pensiones debidos a los hijos como
consecuencia del divorcio; 3º) Alimentos entre cónyuges derivados del divorcio o separación y la
pensión compensatoria por "desequilibrio económico" (STS 17 febrero 2021 [divorcio entre
cónyuges franceses]; con error: SAP Tarragona 28 julio 2021 [esposos de nacionalidad marroquí]);
4º) Pensiones y prestaciones de Seguridad Social; 5º) Medidas provisionales y cautelares derivadas
de la interposición de la demanda; 6º) Nombre y apellidos de las personas tras el divorcio; 7º)
Derechos sucesorios; 8º) Procedimiento de separación judicial, nulidad y divorcio; 9º) Los efectos
que el divorcio/separación judicial producen sobre el régimen económico matrimonial; 11º) La
asignación del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico.
71. Observaciones. Cuestiones excluidas (VI). Definición legal de las cuestiones excluidas del
Reglamento Roma III. Las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento
Roma III deben definirse de modo propio y autónomo a los efectos de dicho Reglamento, y no
mediante consulta a un concreto Derecho estatal. Así, los conceptos de "uniones
extramatrimoniales","capacidad jurídica de las personas físicas", "existencia, validez o
reconocimiento de un matrimonio", "nulidad matrimonial", "consecuencias del matrimonio a efectos
patrimoniales", etc. deben ser definidos de modo uniforme y europeo (P. Franzina).
c) Los divorcios privados
72. Cuestión específica. Divorcios privados. Los llamados "divorcios privados" son aquéllos que se
producen sin la intervención constitutiva de autoridad pública alguna. Revisten, en general, dos
modalidades: (a) Divorcios mediante acuerdo o contrato entre los cónyuges; (b) Divorcios que se
producen en virtud, exclusivamente, de una solicitud unilateral de uno de los cónyuges. En ambos
casos, no interviene una autoridad pública. El divorcio debe considerarse "privado" incluso si la ley
prescribe la necesidad de registrar el divorcio privado en un registro público o de pronunciar el
divorcio ante una autoridad pública que no interviene de modo alguno en la formación de la decisión
de "divorcio", sino que se limita a estar presente durante el divorcio o a dar fe del mismo.
Estos divorcios privados son frecuentes en algunos países. Así, en ciertos Estados de Derecho
islámico, como Siria, es posible un divorcio basado en una declaración unilateral de voluntad de
carácter privado manifestada por un cónyuge ante un tribunal religioso. La cuestión radica en decidir
si la Ley aplicable a estos divorcios se determina con arreglo al Reglamento Roma III.
73. Cuestión específica. No aplicación del Reglamento Roma III a los divorcios privados. Surge la
duda de saber si el Reglamento Roma III es aplicable para precisar, en los casos internacionales, la
Ley aplicable a los "divorcios privados".
Cierto es que este Reglamento no define el concepto de "divorcio" (STJUE 20 diciembre 2017,
C-372/16, Sahyouni. FD 38), por lo que podría pensarse que, visto que ubi lex non distinguit, nec
nostrum est distinguere, estos divorcios están incluidos en el Reglamento Roma III. Verdad también
es que el Reglamento no ha recogido los "divorcios privados" entre las "cuestiones expresamente
excluidas" de su ámbito de aplicación material (art. 1.2 RR-III).
Ahora bien, frente a ello cabe subrayar que existen diversas razones que permiten afirmar
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categóricamente que los divorcios privados están excluidos del Reglamento Roma III: (a) El
Reglamento Roma III se refiere en su articulado, de manera constante, a los "órganos
jurisdiccionales" y al "procedimiento" de divorcio o separación judicial (arts. 1.2, art. 5.2 y 3, art. 8,
art. 13 y art. 18.2); (b) El art. 18 RR-III alude a las "demandas" de divorcio; (c) El concepto de
"divorcio" en el Reglamento Roma III debe ser el mismo que el que se maneja en el Reglamento
Bruselas II-ter (Cons. [10] RR-III) y es claro que el art. 1.1.a) RB II-ter hace referencia al divorcio
pronunciado por un "órgano jurisdiccional" y que el art. 2.4 RB II-ter indica que las "resoluciones
judiciales" deben haber sido dictadas por "un órgano jurisdiccional de un Estado miembro"; (d) De
los trabajos preparatorios del Reglamento Roma III se deduce con claridad que en las negociaciones
que condujeron a la adopción del Reglamento no se mencionó en ningún momento la aplicación del
Reglamento a los divorcios privados; (e) En el momento de la elaboración del Reglamento Roma III,
en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros participantes, sólo los órganos públicos
podían adoptar resoluciones con valor jurídico en relación con el divorcio. Estos datos ponen de
relieve que la voluntad del legislador europeo que redactó el Reglamento Roma III fue que dicho
texto resultara aplicable, exclusivamente, a los divorcios pronunciados por un órgano jurisdiccional
estatal o bien por una autoridad pública o bajo el control de ésta (STJUE 20 diciembre 2017,
C-372/16, Sahyouni. FD 38-46).
74. Cuestión específica. Reglamento Roma III y divorcios privados regulados en ciertos Estados
miembros. El caso francés (2017). Con posterioridad a la elaboración del Reglamento Roma III
varios Estados miembros, como es el caso de Francia, han introducido en sus ordenamientos
jurídicos la posibilidad de pronunciar divorcios sin intervención de una autoridad estatal. No
obstante, el Reglamento Roma III tampoco es aplicable a estos divorcios privados. Para que lo fuera
sería necesaria una reforma del mismo que sólo puede llevar a cabo, como es evidente, la UE.
El divorcio a través de abogados previsto por el art. 229 code francés (= introducido por la Ley n.
2016-1547 de 18 de noviembre de 2016), plantea numerosos interrogantes. Se trata de un auténtico
divorcio sin autoridad ni judicial ni notarial. Es un verdadero y auténtico "contrato privado de
divorcio": "los cónyuges pueden acordar mutuamente su divorcio por documento con firma privada
refrendado por los abogados y depositado ante notario". Los abogados no son órganos
jurisdiccionales y los cónyuges tampoco. Este divorcio privado suscita varios comentarios desde el
prisma del DIPr.: (a) En estos casos, el divorcio no ha sido dictado por un órgano jurisdiccional (art.
2.1.a RB II-ter a contrario sensu), por lo que no resultan aplicables las reglas de competencia
internacional recogidas en el Reglamento Bruselas II-ter. Estos divorcios están abiertos a cualquier
persona, por lo que Francia se convierte así en un oasis divorcista internacional para cónyuges sin
nacionalidad francesa ni residencia en Francia; (b) Estos divorcios no se rigen por la Ley designada
por el Reglamento Roma III, pues en los mismos no intervienen "órganos jurisdiccionales" (art. 3.2
RR-III a contrario sensu); (c) Estos divorcios privados sí pueden circular por la UE. Indica el art.
65.1 RB II-ter que los documentos públicos y los acuerdos sobre separación legal y divorcio que
tengan efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen se reconocerán en otros Estados
miembros sin que se requiera ningún procedimiento especial. Pueden por tanto contenerse en
documentos públicos o también en acuerdos registrados oficialmente en el Estado miembro de
origen.
75. Cuestión específica. Ley aplicable a los divorcios privados en España. En el caso de España, y
visto que el Reglamento Roma III es inaplicable a estos divorcios privados, habría que acudir al art.
107.2 CC. Este precepto, engendro incalificable donde los haya, indica que la "separación y el
divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional
privado". Varias observaciones suscita la norma: (a) No se sabe qué es un divorcio "legal". Resulta
llamativo que el legislador acepte que existen divorcios "legales" e "ilegales"; (b) No existen en la
actualidad normas "españolas" de Derecho internacional privado. La segunda remisión del precepto
es una remisión a la nada; (c) La primera remisión que realiza esta norma es en favor del Reglamento
Roma III. Debido al mandato del art. 107.2 CC, este Reglamento se aplica a todo caso de separación
o divorcio no cubierto por el ámbito de aplicación material de dicho Reglamento, como es el caso de
los divorcios privados. En dichos supuestos, el Reglamento no se aplica vigore proprio, sino que sus
normas se "nacionalizan" y "españolizan" mediante esta incorporación por referencia normativa.
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B) Ámbito de aplicación espacial
76. Ámbito de aplicación espacial del Reglamento Roma III. El Reglamento Roma III sólo se aplica
por las autoridades competentes de los Estados miembros participantes en el mismo (art. 21.IV
RR-III). Tales Estados miembros son: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia,
Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Lituania, Grecia y Estonia.
77. Observaciones. Ámbito de aplicación espacial del Reglamento Roma III y el (superado) caso
maltés. El art. 13 RR-III se ocupa del "caso maltés" con la cautela del buen jurista, pues se abstiene
de nombrar a dicho Estado. El precepto indica que los tribunales de los Estados miembros
participantes cuyas legislaciones no contemplen el divorcio aplicarán el Reglamento Roma III, pero
no están obligados a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud de la aplicación de dicho
Reglamento (Cons. (26.I) RR-III). El precepto se redactó en un momento en el que Malta no admitía
el divorcio en su legislación sustantiva. Malta forma parte del ámbito de aplicación espacial del
Reglamento Roma III y sus tribunales están obligados a aplicar dicho Reglamento, pero no estaban
obligados a dictar sentencias de divorcio aunque el Reglamento fuera aplicable. Estaban obligados a
dictar una sentencia de separación judicial, por ejemplo. La situación, no obstante, ha cambiado.
Malta ha cambiado su legislación y ahora permite a sus tribunales dictar sentencias de divorcio. Por
ello, el art. 13 RR-III deja, automáticamente, y sin necesidad de reforma o modificación legal alguna
en el Reglamento, de ser aplicable a Malta. Los tribunales de este país deben, en la actualidad, aplicar
las normas recogidas en el Reglamento Roma III y deben obligatoriamente dictar sentencias de
divorcio. El cambio legal en Malta a favor de una Ley de divorcio es ya una realidad (Ley de 25 julio
2011 que introduce el divorcio en Derecho maltés). Ello ha hecho que la primera previsión del art. 13
RR-III ya no tenga ningún efecto útil, pues en el momento presente, todos los Estados miembros
participantes disponen de legislaciones que sí contemplan el divorcio.
C) Ámbito de aplicación temporal
78. Ámbito de aplicación temporal Reglamento Roma III. El Reglamento Roma III es irretroactivo.
Entró en vigor el día 30 diciembre 2010 (art. 21 RR-III) y es aplicable a partir del 21 junio 2012,
salvo su art. 17 que se aplica ya desde el día 21 junio 2011. El Reglamento se aplica exclusivamente
a las demandas de divorcio y separación judicial interpuestas a partir del 21 junio 2012 ante
tribunales de los Estados miembros participantes (SAP Pontevedra 29 julio 2016 [haddana marroquí
y divorcio entre cónyuges marroquíes]).
79. Observaciones. Reglamento Roma III. Aspectos de Derecho transitorio. La regla de la
irretroactividad del Reglamento (art. 21.I y II RR-III) debe completarse con otras previsiones
concretas, que son las que siguen: 1º) El art. 17 RR-III se aplica a partir del 21 junio 2011 con el fin
de que los Estados miembros participantes en el mismo puedan comunicar a la Comisión, en su caso,
cuáles son sus disposiciones nacionales relativas a los requisitos formales de los acuerdos de elección
de la ley aplicable por los cónyuges, así como la posibilidad de designar la Ley aplicable al divorcio
o separación judicial en el curso del procedimiento; 2º) En el caso de Estados miembros de la UE que
decidan unirse a los Estados miembros para los que rigen el Reglamento Roma III y participar en la
cooperación reforzada, el Reglamento se aplicará a partir de la fecha indicada en la Decisión
correspondiente que les autorice a participar en la cooperación reforzada (art. 21.III RR-III).
80. Observaciones. Aplicación temporal del Reglamento Roma III a los pactos de elección de Ley
aplicable al divorcio o separación judicial. El Reglamento permite a los cónyuges que elijan la Ley
aplicable a su divorcio o separación judicial. Pues bien, el Reglamento Roma III incorpora diversas
reglas al respecto en relación con la validez en el tiempo de tales acuerdos: 1º) El Reglamento Roma
III se aplicará a los convenios de elección de Ley pactados por los cónyuges con arreglo al art. 5
RR-III, celebrados, también, a partir del 21 junio 2012 (art. 18.1 RR-III); 2º) Por otra parte, serán
válidos y eficaces los acuerdos de elección de Ley aplicable celebrados antes del 21 junio 2012,
siempre y cuando tales acuerdos cumplan los requisitos de validez material y consentimiento
recogidos en el art. 6 RR-III y los requisitos de validez formal recogidos en el art. 7 RR-III (art. 18
RR-III); 3º) Los acuerdos de elección de la ley aplicable al divorcio o separación judicial celebrados
de conformidad con la legislación del Estado miembro participante del órgano jurisdiccional ante el
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que se haya interpuesto una demanda antes del 21 junio 2012, seguirán sujetos a la Ley aplicable a
tales acuerdos determinada con arreglo a las normas de conflicto de dicho Estado miembro
participante que estaban en vigor antes del 21 junio 2012 (art. 18.2 RR-III).
D) Ámbito de aplicación personal
81. Ámbito de aplicación personal del Reglamento Roma III. Este Reglamento es aplicable a toda
situación internacional de divorcio/separación judicial. Son irrelevantes la nacionalidad, la residencia
habitual, el domicilio y cualquier otra circunstancia personal o profesional de los cónyuges, como
indica, de modo implícito, el art. 4 RR-III (P. Hammje, P. Franzina). Se aplica, naturalmente,
también a sujetos cuya residencia habitual radica fuera de la UE o en un Estado miembro no
participante en el Reglamento. Se aplica también a sujetos que ostentan la nacionalidad de un Estado
miembro no participante o de un tercer Estado. Se trata de un Reglamento de aplicación erga omnes,
pues además de ser aplicable a toda persona con independencia de sus circunstancias particulares, es
irrelevante que la Ley designada por el Reglamento para regir el divorcio/separación judicial sea la
Ley de un Estado miembro participante, de un Estado miembro no participante o de un tercer Estado
no miembro de UE (Cons. (12) y (14) y art. 4 RR-III).
82. Cuestión específica. El debate sobre el derecho de los extranjeros al divorcio en España. Algunos
tribunales españoles han estimado en el pasado que puede extraerse del art. 32 CE 1978 el derecho de
toda persona, españoles y extranjeros, a divorciarse ante tribunales españoles y con arreglo a la Ley
sustantiva española (SAP Tarragona 25 abril 2005, SAP Toledo 1 septiembre 2006 [cónyuges
marroquíes], JPIEI n. 3 Nules de 30 diciembre 2005) (= "derecho del extranjero al divorcio
español"). Esta postura es errónea. Olvida que el art. 13 CE 1978 concede a los extranjeros los
derechos contemplados en el Título I CE 1978 pero "en los términos que establezcan los tratados y la
Ley", y que la remisión que el art. 32 CE hace a la "Ley" cubre, naturalmente, el Reglamento Roma
III y el art. 107.2 CC. Por lo tanto, si el Reglamento Roma III indica que el divorcio se debe regir por
una Ley extranjera, ésta debe regular el divorcio. La Ley designada por el Reglamento Roma III
establece los términos en los que es posible un divorcio entre extranjeros en España.
CASO 1. Ley aplicable al divorcio y matrimonio entre personas del mismo sexo. Un varón español
casa con varón también español en Madrid en 2010. Por razones de trabajo, ambos se trasladan a
Varsovia, ciudad donde residen habitualmente desde entonces. Los cónyuges habían elegido en
documento privado firmado y fechado, como Ley aplicable a su divorcio, el Derecho español como
Derecho regulador de su divorcio. Ambos cónyuges solicitan el divorcio ante jueces de Varsovia. Es
preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución El juez polaco, pese a que la
elección de la Ley española como Ley aplicable al divorcio es válida, ya que respeta los requisitos
recogidos en el art. 5 RR-III, no está obligado a pronunciar una sentencia de divorcio en este caso, ya
que para el Derecho polaco, el matrimonio entre personas del mismo sexo no es un matrimonio
válido (art. 13 RR-III). Además, Polonia no es un Estado miembro participante en el Reglamento
Roma III, razón por la que sus jueces no aplicarán las disposiciones de dicho Reglamento.
CASO 2. Ley aplicable al divorcio y posible nulidad del matrimonio. Un varón español contrajo
matrimonio con mujer marroquí en París en 2003. Tras residir en Francia varios años, se trasladaron
a residir habitualmente a Zaragoza en enero de 2023. El marido interpone demanda de divorcio ante
los jueces de dicha ciudad y la esposa se opone, ya que alega que el matrimonio es nulo porque se
casó obligada por su familia. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La
Ley que rige este divorcio es la Ley española, ya que, a falta de elección de Ley por los cónyuges, la
Ley española corresponde al país en el que ambos residen habitualmente en el momento de
interposición de la demanda. Ahora bien, antes de aplicar la Ley a un eventual pronunciamiento de
divorcio, es preciso acreditar si el matrimonio fue o no fue nulo. La Ley aplicable a dicha cuestión,
relativa al consentimiento matrimonial de la contrayente marroquí es la Ley nacional de dicha
contrayente, la Ley marroquí, por mandato del art. 9.1 CC. Ésta es una cuestión previa al divorcio
que no se rige por la Ley que regula el divorcio, que es la Ley española (art. 1.2.b y c RR-III).
CASO 3. Ley aplicable al divorcio. El día 29 de abril de 2011, el príncipe William y Catherine
Middleton, duques de Cambridge, contrajeron matrimonio en Londres. En el hipotético caso de que
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hubieran elegido como Ley reguladora de su hipotético divorcio/separación judicial, que el destino
no lo quiera, la Ley inglesa, dicha elección es válida si trasladasen su residencia a España y si se
presentase ante los tribunales españoles la demanda de divorcio. En efecto, el caso es, ahora que se
suscita ante los tribunales españoles, "internacional", por lo que el Reglamento Roma III es aplicable.
Con arreglo al art. 5 RR-III, dicha elección de la Ley aplicable es válida, pues puede realizarse "en
cualquier momento" (art. 5.2 RR-III), incluso cuando ambos cónyuges tenían la nacionalidad inglesa
y residían habitualmente en Inglaterra.
E) Reglamento Roma III y otros convenios internacionales
83. Cuestión específica. Dos reglas son importantes a la hora de regular las relaciones entre el
Reglamento Roma III y los demás instrumentos legales internacionales que pudieran estar vigentes
para los Estados miembros participantes en el Reglamento.
1º) El art. 19.1 1259/2010 indica que prevalecen sobre el Reglamento Roma III aquellos convenios
internacionales anteriores, bilaterales o multilaterales, esto es, aquéllos en los que uno o más Estados
miembros participantes sean parte en la fecha de adopción del Reglamento Roma III o en la fecha de
adopción de la decisión de cooperación reforzada de la que se trate, y que contengan "normas sobre
conflictos de leyes en relación con el divorcio o la separación". Diversas consideraciones son
necesarias: (a) Realmente, el Reglamento Roma III no entra en colisión con esta disposición ni el
Convenio de La Haya de 1 junio 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separación de cuerpos (=
que únicamente regula la validez extraterritorial de decisiones de divorcio/separación judicial), ni
tampoco el Convenio de La Haya de 14 marzo 1978 relativo a la celebración y al reconocimiento del
matrimonio (= que se ocupa de determinar la Ley aplicable a la formación del matrimonio y los
efectos internacionales de los matrimonios válidamente celebrados). El art. 19.1 RR-III sí entra en
colusión con el antiguo convenio de La Haya de 12 junio 1902 que regula los conflictos de leyes y de
jurisdicciones en materia de divorcio y de separación personal. La mayor parte de los Estados que
fueron partes en este convenio, lo denunciaron en su momento. Hoy sólo permanece en vigor,
formalmente, en Rumania y Portugal. Pues bien, en teoría, el citado Convenio de de La Haya de 12
junio 1902 prevalece sobre el Reglamento Roma III en las relaciones entre Rumanía y Portugal. Sin
embargo, es dudoso que esto sea realmente así, pues tras una catarata de denuncias del citado
convenio, éste sólo permanece está en vigor hoy día entre estos dos Estados miembros, de modo que
podría serle de aplicación la cláusula recogida en el art. 19.2 RR-III, con lo que el Reglamento Roma
III prevalecerá sobre el citado Convenio de La Haya de 12 junio 1902; (b) El Reglamento Roma III
no prevalece sobre ciertos convenios internacionales bilaterales que determinados Estados miembros
han concluido con terceros Estados. Así, prevalece sobre el Reglamento Roma III el convenio
franco-marroquí de 10 agosto 1981, convenio que contiene ciertas normas de conflicto que señalan la
Ley reguladora del divorcio en los casos cubiertos por dicho texto legal (art. 10 del convenio citado)
(P. Franzina).
2º) El art. 19.2 RR-III precisa que el Reglamento Roma III prevalecerá, entre los Estados miembros
participantes, sobre los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más de ellos, en la medida
en que esos convenios se refieran a materias reguladas por el presente Reglamento. Es decir, el
Reglamento Roma III prevalece en todo caso sobre los convenios internacionales, anteriores o
posteriores al Reglamento Roma III, que contienen normas sobre conflictos de leyes en relación con
el divorcio o la separación y celebrados exclusivamente entre los Estados miembros participantes.
3. Ley aplicable al divorcio y separación judicial. Puntos de conexión
A) Aspectos generales
84. Puntos de conexión para determinar la Ley reguladora del divorcio/separación judicial en el
Reglamento Roma III. Diversas consideraciones resultan precisas con carácter preliminar.
85. a) Puntos de conexión en cascada. El Reglamento Roma III contiene diversos puntos de conexión
estructurados "en cascada", para determinar la Ley aplicable a distintos tipos de divorcio/separación
judicial. A cada tipo de divorcio/separación judicial corresponde una Ley estatal aplicable diferente.
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Los puntos de conexión recogidos en el Reglamento Roma III se inspiran en los que contiene el art.
55 LDIPr. Bélgica, aunque las normas europeas se separan de las belgas en aspectos concretos (C.
Barbé).
86. b) Puntos de conexión comunes al divorcio y a la separación judicial. Las normas de conflicto del
Reglamento Roma III contienen distintos puntos de conexión aplicables para designar la Ley estatal
aplicable tanto al divorcio como a la separación judicial (P. Hammje).
87. c) Lista de puntos de conexión en el Reglamento Roma III. La lista de puntos de conexión que
determinan la Ley reguladora del divorcio/separación judicial, es la siguiente (arts. 5-8 RR-III):
1º) El divorcio y la separación judicial se rigen por la Ley elegida por las partes en los términos de
los arts. 5-7 RR-III.
2º) En defecto de Ley válidamente elegida por los cónyuges, se aplica la Ley del país en que los
cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (art. 8.a
RR-III).
3º) En defecto del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su
última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año
antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la
interposición de la demanda (art. 8.b RR-III).
4º) A falta del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges
en el momento de la interposición de la demanda (art. 8.c RR-III).
5º) Finalmente, en defecto de todos los anteriores criterios, se aplicará la Ley del Estado ante cuyos
órganos jurisdiccionales se interponga la demanda (Lex Fori) (art. 8.d RR-III).
Reglamento Roma III. Ley aplicable al divorcio y separación judicial (arts. 5-8 RR-III)
- Ley elegida por los cónyuges con los siguientes requisitos:
a) Limitación de Leyes a elegir. Los cónyuges sólo pueden elegir una de estas Leyes:
- 1º) Ley del Estado de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la
celebración del convenio.
- 2º) Ley del Estado de la última residencia habitual común de los cónyuges, siempre
que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
- 3º) Ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en
que se celebre el convenio.
- 4º) Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto de divorcio/separación judicial
(Ley del foro).
Primer
punto de
b) Requisitos sustanciales:
conexión
(arts. 5-7 1º) La Ley debe ser elegida por los cónyuges.
RR-III)
2º) Sólo puede elegirse una Ley estatal.
3º) Sólo puede elegirse la Ley material de un Estado.
4º) Sólo puede elegirse la Ley un "Estado".
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5º) Ambos cónyuges deben haber dado conscientemente su consentimiento en la
elección de la Ley (art. 6 RR-III). Los posibles vicios del consentimiento se rigen por
la Ley presuntamente elegida por los cónyuges.
c) Requisitos de forma (art. 7 RR-III):
(1) Requisitos formales mínimos "europeos". El acuerdo de elección de Ley debe
haberse realizado (a) por escrito (b) fechado (c) firmado por ambos cónyuges.
(2) Requisitos formales adicionales "nacionales". Los exigidos, en su caso, por la Ley
del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia
habitual en la fecha de la elección de Ley (art. 7.2 RR-III), por la Ley de los Estados
miembros participantes en los que los cónyuges tienen su residencia habitual en la
fecha de la elección de Ley (art. 7.3 RR-III) o por la Ley del Estado miembro
participante en el que uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en la fecha de la
elección de Ley (art. 7.4 RR-III).
Segundo
punto de
conexión
(aplicable
sólo
en - Ley sustantiva del Estado de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de
defecto del la interposición de la demanda (art. 8.a RR-III).
anterior)
(art.
8.a
RR-III)
Tercer
punto de
conexión
- Ley sustantiva del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia
habitual, siempre que:
(aplicable
sólo
en a) el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición
defecto del de la demanda, y que
anterior)
b) uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda.
(art.
8.b
RR-III)
Cuarto
punto de
conexión
(aplicable
sólo
en
- Ley sustantiva del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la
defecto de
interposición de la demanda (art. 8.c RR-III).
los
anteriores)
(art.
8.c
RR-III)
Quinto
punto de
56 / 216
conexión
(aplicable - A falta de los anteriores criterios, se aplicará la Ley sustantiva del Estado miembro
sólo
en participante ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda (Lex Fori)
defecto del (art. 8.d RR-III).
anterior)
(art.
8.d
RR-III)
(1) Ley sustantiva que no contempla el divorcio (art. 10 in primis RR-III) = se aplicará
la Ley sustantiva del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del
asunto.
Casos de
n o
aplicación
de la Ley
designada
por
el
Reglamento
Roma III
(2) Ley sustantiva que no concede a uno de los cónyuges, por motivos de sexo,
igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (art. 10 in fine RR-III) = se
aplicará la Ley sustantiva del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen
del asunto.
(3) Contrariedad manifiesta de una disposición de la Ley aplicable con el orden
público del foro (art. 12 RR-III) = el tribunal "podrá excluir" dicha aplicación. Se
aplicará la Ley que cada Estado miembro determine en sus normas nacionales.
(4) En caso de conversión de separación judicial en divorcio, si la Ley aplicada a la
separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio (art.
9.2 in primis RR-III) = se aplica el art. 8 RR-III.
88. Observaciones. Política legislativa conflictual y puntos de conexión en cascada. Reducción de los
costes conflictuales. Como se ha indicado, el Reglamento Roma III recoge un conjunto de puntos de
conexión estructurados "en cascada" (Kegel's Ladder, échelle de rattachements), para determinar la
Ley aplicable a distintos tipos de divorcio/separación judicial. Esta solución legal se justifica por
diversas razones.
1º) La Ley aplicable se precisa con arreglo a las "vinculaciones espaciales" que el concreto supuesto
de divorcio/separación judicial presenta con los diferentes Estados. El Reglamento persigue
"localizar" el concreto supuesto de divorcio/separación judicial en el Estado más estrechamente
vinculado con el supuesto, cuya Ley es aplicable. En palabras del Cons. 21 RR-III, "[e]sos criterios
de vinculación deben elegirse de modo que se garantice que el procedimiento de divorcio o
separación judicial se rija por una ley con la que los cónyuges tengan un vínculo estrecho". Añade
también el Cons.(14) RR-III que los cónyuges deben poder "designar una ley aplicable con la que
tengan vínculos estrechos". En el Reglamento Roma III, todos los puntos de conexión que
determinan la Ley aplicable al divorcio/separación judicial, incluido, naturalmente, la autonomía
conflictual de los cónyuges (= Ley elegida por éstos), están inspirados por el "principio de
proximidad". La aplicación de la Ley estatal que presenta una "mayor vinculación" con el caso
concreto (= Ley del Estado donde se localiza el "centro de gravedad de la relación jurídica") permite
"garantizar soluciones adecuadas para los ciudadanos en términos de seguridad jurídica,
previsibilidad y flexibilidad". Ello significa que la Ley reguladora del divorcio/separación legal es la
Ley que permite resolver el litigio a un coste menor para los cónyuges. Para el legislador de la UE, la
ecuación "mayor vinculación" o "centro de gravedad de la relación jurídica" = aplicación de la Ley
que comporta un coste más reducido es clara. Por ello, puede también afirmarse que en este
Reglamento Roma III, resulta válida la equivalencia entre "principio de proximidad" y "norma de
conflicto eficiente".
2º) El Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 distingue, así, diversos posibles "tipos" de
divorcio/separación judicial, en función de sus vinculaciones espaciales con los distintos Estados. De
ese modo, cada "tipo" de divorcio/separación judicial se sitúa en un peldaño de la escalera conflictual
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y se le asigna una Ley estatal aplicable específica. Así, por ejemplo, el legislador entiende que los
litigios de divorcio/separación judicial respecto de los cuales los cónyuges han elegido la Ley
aplicable, pertenecen al "tipo 1", de forma que el art. 5 RR-III considera que tales tipos de divorcios
presentan un vínculo más estrecho con el país cuya Ley ha sido elegida. Igualmente, el legislador
entiende que los litigios de divorcio/separación judicial respecto de los cuales los cónyuges residen
habitualmente en el mismo Estado pero no han elegido la Ley aplicable, pertenecen al "tipo 2", de
forma que el art. 8.a RR-III considera que tales tipos de divorcios presentan un vínculo más estrecho
con el Estado de la residencia habitual actual de los cónyuges y la Ley de ese país debe aplicarse. Y
así sucesivamente.
3º) El objetivo material de la escalera conflictual consiste en lograr que el divorcio/separación
judicial quede sujeto a la Ley estatal cuya aplicación genera los costes conflictuales más reducidos
para los cónyuges. Se trata de que el litigio de divorcio/separación judicial se resuelva al menor coste
posible para los cónyuges implicados en el litigio, sea cual sea la solución material que la Ley
aplicable ofrezca a la crisis matrimonial.
4º) Esta escalera de puntos de conexión está muy claramente inspirada en el Derecho internacional
privado belga (art. 55 de la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado de 16
julio 2004), como indica el "Libro verde sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de
divorcio", Comisión de las Comunidades Europeas, "Libro verde sobre la legislación aplicable y la
competencia en asuntos de divorcio", Doc COM (2005) 82 final, Bruselas, 14 marzo 2005, p. 7 in
fine (F. Rigaux/M. Fallon). El precepto citado dice así: "§ 1er. Le divorce et la séparation de corps
sont régis: 1° par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'un et l'autre époux ont leur résidence
habituelle lors de l'introduction de la demande; 2° à défaut de résidence habituelle sur le territoire
d'un même Etat, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel se situait la dernière résidence habituelle
commune des époux, lorsque l'un d'eux a sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat lors de
l'introduction de la demande; 3° à défaut de résidence habituelle de l'un des époux sur le territoire de
l'Etat où se situait la dernière résidence habituelle commune, par le droit de l'Etat dont l'un et l'autre
époux ont la nationalité lors de l'introduction de la demande; 4° dans les autres cas, par le droit belge.
§ 2. Toutefois, les époux peuvent choisir le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps. Ils
ne peuvent désigner que l'un des droits suivants: 1° le droit de l'Etat dont l'un et l'autre ont la
nationalité lors de l'introduction de la demande; 2° le droit belge. Ce choix doit être exprimé lors de
la première comparution".
89. Observaciones. Identidad de puntos de conexión para designar la Ley reguladora del divorcio y
de la separación judicial. Varias observaciones deben realizarse al respecto: 1º) Esta opción de
técnica conflictual resulta perfectamente justificada. Ambos supuestos, divorcio y separación
judicial, presentan características similares, esto es, se trata de instituciones jurídicas que cancelan o
disminuyen la intensidad del vínculo matrimonial, pues persiguen la disolución o relajación del
mismo. En consecuencia, los contactos espaciales del ambos supuestos deben ser valorados con
arreglo a los mismo parámetros (J. Carrascosa González/F. Seatzu); 2ª) Debe también recordarse que
el art. 9 RR-III, procura que la eventual conversión de la separación judicial en divorcio quede sujeta
a la Ley estatal que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan convenido elegir otra
Ley para regular la conversión de la separación judicial en divorcio. En este caso, la regla general es
que la Ley aplicada a la separación judicial (Lex Separationis) coincida con la Ley que va a ser
aplicable el divorcio (Lex Divortii); 3º) La dicción literal del título del Reglamento y de todos sus
preceptos coloca, en primer lugar, al "divorcio" y en segundo lugar, a la "separación judicial", al
contrario de lo que ocurre en numerosos sistemas estatales de DIPr., en los que se fija la Ley
aplicable a la "separación judicial y al divorcio", en ese preciso orden (art. 107.2 CC España, art. 31
Legge 218/1995 Italia). Sigue así el Reglamento Roma III el "modelo belga" contenido en el art. 55
Ley belga DIPr. 16 julio 2004, que, a su vez, siguió la senda trazada por el art. 61 Ley DIPr. Suiza 18
diciembre 1987. Esta presentación de ambas instituciones (= primero el "divorcio", después la
"separación judicial") no es casual ni materialmente indiferente. Refleja la intención del legislador de
atender, con carácter preferente, a la regulación conflictual del divorcio. Ello se produce por varios
motivos: (a) El divorcio es una institución conocida y regulada en casi todas las legislaciones del
mundo, mientras que la separación judicial sólo se conoce y regula en determinados Derechos
estatales; (b) En las legislaciones sustanciales de numerosos países el divorcio tiende a liberalizarse,
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a expandirse y a concederse por mera voluntad de los cónyuges o de uno solo de ellos. Por el
contrario, la separación judicial pierde protagonismo jurídico. Es cada vez menos utilizada, y aparece
ligada a concepciones religiosas que no permiten la disolución del matrimonio intervivos por
divorcio; (c) El divorcio encaja mejor con el derecho a la libertad decisional del individuo en el
interior de su núcleo familiar (art. 8 CEDH 1950, art. 7 Carta DFUE 2000, con el libre desarrollo de
la personalidad (art. 10.1 CE 1978) y con la libertad individual de la persona; 4º) Por el contrario, la
Ley aplicable a la nulidad del matrimonio debe fijarse mediante puntos de conexión distintos y
propios. En efecto, la nulidad del matrimonio, excluida del Reglamento Roma III de 20 diciembre
2010, debe regirse por las Leyes previamente aplicadas a la formación del matrimonio.
90. Cuestión específica. Orientación conflictual pura vs. orientación material en las normas de
conflicto del Reglamento Roma III. Favor divortii en el Reglamento Roma III. Estas cuestiones
suscitan diversas reflexiones.
1º) Enfoque general del Reglamento Roma III. Perspectiva conflictual pura basada en el principio de
proximidad. La preferencia dada por el Reglamento Roma III a soluciones conflictuales construidas
sobre el "principio de proximidad" explica de manera sencilla por qué, a la hora de determinar la Ley
aplicable al divorcio/separación judicial, es indiferente, para el Reglamento Roma III, el contenido
material de la Ley reguladora de dicho divorcio y resulta indiferente, también, el resultado final al
que conduce la aplicación de dicha Ley sustantiva (= es irrelevante si el divorcio/separación judicial
es posible o no es posible, si es más sencillo y rápido o si resulta lento y complejo). Con carácter
general, debe afirmarse, pues, que las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma III no
son normas de conflicto "materialmente orientadas" (= normas que declaran la aplicación de una u
otra Ley estatal en función del resultado material concreto que pueda alcanzarse con la aplicación de
la misma, como el divorcio mismo, por ejemplo).
2º) Supuestos de relevancia del contenido y del resultado al que conduce la Lex Causae. No obstante
lo anterior, existen varios supuestos puntuales en los que sí resulta relevante el contenido material de
la Ley estatal que debe regular el divorcio/separación judicial y/o el resultado al que dicho contenido
conduce: 1º) Cuando la Ley reguladora del divorcio/separación judicial produce efectos negativos e
intolerables sobre la regulación jurídica fundamental de la sociedad del Estado miembro participantes
cuyos tribunales conocen del asunto. En dicho supuesto, entra en escena la excepción del orden
público internacional para evitar la aplicación de dicha Ley (art. 12 RR-III); 2º) Cuando la Ley
estatal aplicable designada con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no contempla el divorcio. En tal
supuesto, entra en funcionamiento una cláusula específica que ordena la aplicación de la Ley
sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto (art. 10 in primis RR-III); 3º) Cuando la Ley
estatal designada con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no concede a uno de los cónyuges, por motivos
de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (art. 10 in fine RR-III). En tal caso,
se aplicará también la Ley del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (Ley del foro). En estos
tres supuestos, el contenido de la Ley sustantiva aplicable es relevante para "re-sintonizar" la
localización del divorcio/separación judicial y señalar otra Ley estatal aplicable distinta a la que, en
principio, debería regir el litigio a tenor de los arts. 5 y 8 RR-III.
3º) Favor divortti y Reglamento Roma III. El Reglamento Roma III tiene como objetivo fundamental
proporcionar soluciones de DIPr. que permitan una solución segura, sencilla, estable y clara a los
litigios internacionales de divorcio/separación judicial que se suscitan en la UE. Dicho objetivo no
prejuzga el resultado material de dichos litigios. Es decir, el Reglamento no busca garantizar, a toda
costa, el divorcio/separación judicial de los cónyuges. En tal sentido, el Reglamento contiene
diversas disposiciones que propician el divorcio/separación judicial de los cónyuges y otras que no
siguen dicha orientación y que se compensan, en cierta medida, entre sí. De este modo, las
disposiciones más relevantes que reflejan un favor divortii son las que siguen (P. Hammje): (a) La
primacía de la Ley elegida por las partes en la escala de conexiones empleada para designar la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial (art. 5 RR-III). Es cierto que si los cónyuges pueden
elegir la Ley aplicable a su divorcio/separación judicial, se fomenta la posibilidad de que éstos elijan
una Ley estatal que les permita un divorcio/separación judicial más rápido y sencillo (= por ejemplo,
un divorcio/separación judicial sin causa objetiva, por mutuo consentimiento de los cónyuges); (b)
Las cláusulas de orientación sustancial pro divorcio contenidas en el art. 12 RR-III (= si en el
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Derecho del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto el favor divortii
constituye un principio esencial, el orden público internacional operará para permitir el divorcio
incluso en contra de lo dispuesto por la Lex Causae), en el art. 10 in primis RR-III (= cuando la Ley
estatal aplicable designada con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no contempla el divorcio, se aplica la
Ley sustantiva del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto), en el art. 10 in
fine RR-III (= cuando la Ley estatal designada con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no concede a uno
de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se
aplicará también la Ley del Estado cuyos tribunales conocen del asunto) y en el art. 9.2 RR-III (= si
la Ley estatal aplicada a la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en
divorcio, se aplicarán las Leyes a las que remite el art. 8 RR-III, salvo que las partes hayan elegido
otra Ley para regular su divorcio). Por otro lado, también ciertas disposiciones del Reglamento Roma
III impiden o restringen el favor divortii: (a) La primacía de la Ley elegida por las partes en la escala
de conexiones empleada para designar la Ley reguladora del divorcio/separación judicial (art. 5
RR-III) puede ser empleada por los cónyuges para elegir una Ley que no favorezca, de modo
particular, el divorcio; (b) El Reglamento no obliga a los órganos jurisdiccionales de los Estados
miembros participantes cuyas legislaciones no contemplen el divorcio a pronunciar una sentencia de
divorcio en virtud del Reglamento (art. 13 RR-III). En este sentido, los jueces malteses no deberán
dictar una sentencia de divorcio aunque la Lex Causae designada por el Reglamento así lo indique.
La situación ha cambiado desde que Malta ha introducido el divorcio en su legislación interna (Ley
de 25 julio 2011 que introduce el divorcio en Derecho maltés); (c) Las disposiciones pro divorcio
antes citadas (arts. 10 in primis, 10 in fine y 12 RR-III) sólo imponen la aplicación de la Ley material
del foro en casos extremos en los que el divorcio no es posible o resulta discriminatorio. Por tanto, si
el divorcio, aunque sea complejo y lento, es factible con arreglo a la Lex Causae designada por las
normas de conflicto del Reglamento Roma III, dicha Ley se aplicará a pesar de que ello no favorece,
en modo particular, el divorcio de los cónyuges. Y aún hay más: si la Ley sustantiva del Estado
miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori), aplicable en virtud de los arts.
10 y 12 RR-III no prevé el divorcio o lo hace muy lento, complejo y difícil, el Reglamento no recoge
un remedio pro divorcio a dicha situación. En efecto, no se ha recogido en el texto del Reglamento
Roma III un "orden público internacional a contrario" que pudiera permitir la aplicación de una Ley
extranjera si la Lex Fori no contempla el divorcio o lo hace muy difícil in casu (J. Carrascosa
González/F. Seatzu); (d) El Reglamento Roma III no contiene un conjunto de normas de conflicto
alternativas que conducen a la potencial aplicación de varias Leyes estatales con el objetivo de que se
aplique la Ley más favorable al divorcio/separación judicial, sino un sistema de conexiones colocado
en forma de escalera conflictual construida sobre el principio de proximidad.
91. Cuestión específica. Rechazo del modelo "Lex Fori Approach" anglosajón en el Reglamento
Roma III. El Reglamento Roma III ha rechazado categóricamente el modelo Lex Fori in Foro
Proprio, característico de los países anglosajones y escandinavos en las materias de Derecho de
Familia y en particular, con especial énfasis, en relación con el divorcio internacional. Según este
modelo, los tribunales deben aplicar, en todo caso, su legislación material a todo supuesto de
divorcio/separación judicial que se les presente y respecto del que resulten competentes (J. Fawcett/J.
M. Carruthers, K. McQuaid, V. Gaertner, L.-J. Silberman). Este Lex Fori Approach arranca del
principio de territorialidad, que en el Derecho inglés tiene una tradición histórica muy marcada. Los
Foreign Cases (= o casos "alejados de la esfera británica"), no pueden ser decididos ni fallados por
los tribunales ingleses. La razón es simple. De ese modo se respeta la "Soberanía extranjera". Y al
contrario: los casos "más cercanos" a la esfera británica, deben ser fallados, como no puede ser de
otro modo, con arreglo, exclusivamente, al Derecho sustantivo inglés. Por otro lado, el Jurisdictional
Approach o Lex Fori Approach, así como todas las teorías que tratan de justificar la existencia de
normas de aplicación necesaria en materia de Derecho de Familia, arrancan de la idea de considerar
que dicha legislación en materia de Derecho de Familia es una legislación con connotaciones muy
cercanas al Derecho Penal. En materia de divorcio, el método Lex Fori Approach se ha mantenido
del modo más inalterado y puro hasta hoy en Inglaterra (P. M. North). Varían, naturalmente, los
criterios utilizados para llegar al destino final, que es siempre la aplicación de la Lex Fori. La
evolución histórica en esta materia es compleja. Al inicio, los tribunales ingleses utilizaron el criterio
"domicilio del marido" (= lo que era lógico, pues el domicilio era siempre el común de los cónyuges,
ya que la esposa no tenía domicilio propio), como criterio fundamental de competencia judicial
internacional. Y ello llevaba siempre a la Ley material inglesa. Tras varias reformas legales en el
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Derecho material inglés, inspiradas muchas de ellas en el principio de "no discriminación", se
permitió a la esposa adquirir su propio domicilio y también instar el divorcio. Ello ha hecho más
complejas las soluciones. Pero no debe olvidarse que la Substantial Lex Fori continúa siendo la única
Ley aplicable al divorcio en DIPr. inglés. El leading case fue y sigue siendo Zanelli vs. Zanelli
(1948). Sin embargo, este modelo presentaba dos grandes inconvenientes: 1º) No conducía
necesariamente a aplicar la Ley estatal que permitía resolver el litigio de divorcio/separación judicial
a un coste más reducido. En efecto, puede existir una Ley sustantiva bien conocida por los cónyuges
cuya aplicación al supuesto de divorcio/separación judicial permitía solventar el litigio a un coste
más reducido que la Lex Fori; 2º) Generaba Forum Shopping, puesto que la Ley reguladora del
divorcio/separación judicial sería diferente según cuál fuera el Estado cuyos tribunales eran
competentes para fallar el litigio de divorcio/separación judicial. Ello fomentaba la carrera hacia los
tribunales y favorecía al cónyuge mejor posicionado desde un punto de vista económico. Visto que el
Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 perseguía, entre otros objetivos, acabar con el Forum
Shopping en el sector de la disolución y relajación del vínculo matrimonial, esta opción
metodológica fue rechazada.
B) Ley elegida por los cónyuges
a) Aspectos básicos
92. Primer punto de conexión: autonomía de la voluntad conflictual y Ley elegida por los cónyuges.
El primer criterio para determinar la Ley aplicable al divorcio/separación judicial es la autonomía de
la voluntad conflictual (la règle de principe). En efecto, indica el art. 5.1 RR-III que los cónyuges
"podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial". El
divorcio/separación judicial se regirá por la Ley estatal elegida por los cónyuges siempre que dicho
acuerdo de elección de Ley respete los límites y requisitos recogidos en los arts. 5-7 RR-III. La
elección de la Ley aplicable debe referirse al divorcio o separación legal, esto es, a la Ley que regula
las causas de disolución del matrimonio inter vivos. Si existe un pacto, acuerdo o capitulación
matrimonial que contiene una elección de Ley aplicable a tal acuerdo, la Ley elegida rige dichos
pactos pero no el divorcio (STS 17 febrero 2021 [divorcio y cónyuges franceses]).
93. Observaciones. Justificación y ventajas de la autonomía de la voluntad en el sector del
divorcio/separación judicial. La admisión de la elección, por los cónyuges, de Ley aplicable al
divorcio/separación judicial se explica por varias razones, ya expuestas por los autores que, desde
hace ya años, defendían esta posibilidad (C. Labrusse, A. E. von Overbeck, P. Gannagé, J.-Y.
Carlier, E. Jayme, J. Carrascosa González). Las ventajas y razones que justifican la posición de
privilegio que ocupa la autonomía de la voluntad conflictual en el art. 5 RR-III pueden resumirse en
las que siguen.
1º) Proporciona seguridad jurídica internacional a los cónyuges. El Derecho regulador del divorcio
queda fijado antes de que éste se produzca, de modo que con anterioridad a un posible divorcio, los
cónyuges pueden saber con total previsibilidad la Ley estatal que regirá su divorcio. Los cónyuges
pueden viajar por el mundo entero, cambiar de país de trabajo, de país de residencia habitual o
cambiar de nacionalidad. Ninguno de esos cambios alterará la Ley aplicable al divorcio. En tal
sentido, la elección de la Ley aplicable potencia una mayor "movilidad de los ciudadanos" (Cons.
(15) RR-III). En efecto, aunque los cónyuges cambien de Estado de residencia habitual, ello no
afectará a la Ley aplicable al divorcio, que será siempre la Ley elegida por los cónyuges en virtud de
su acuerdo. En un mundo cambiante caracterizado por una altísima movilidad y circulación
internacional de las personas, este punto de conexión resulta adecuado. En la era de la Globalización,
la elección por los cónyuges de la Ley reguladora de su divorcio constituye un elemento de
estabilidad, de certeza y de seguridad jurídica (R. Trips-Hebert). La defensa de los intereses propios
de los cónyuges (= un divorcio revestido de seguridad jurídica muy elevada, una potenciada
movilidad internacional de los cónyuges, un divorcio internacional a coste reducido), pone de relieve
que el legislador de la UE ha perseguido satisfacer estos intereses privados de los cónyuges (intérêts
privés des époux) y no los intereses generales de los Estados miembros (considérations d'intérêt
général) (P. Hammje). Con ello, ciertamente, se impulsa un enfoque claramente voluntarista del
divorcio/separación legal, una concreta "política europea del divorcio" favorable a esta institución.
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2º) Facilita la labor judicial en el plano del DIPr. La autonomía de la voluntad conflictual constituye
una conexión judicialmente sencilla (= su aplicación por los jueces no reviste complejidad). Una vez
elegida por los cónyuges la Ley aplicable al divorcio o a la separación judicial, el juez se limitará a
comprobar que la elección de Ley existe y es válida (= que se ajusta a los requisitos contenidos en los
arts. 5-7 RR-III), y aplica dicha Ley elegida, sin más. El tribunal no debe, por tanto, realizar el
"trabajo conflictual" ("travail de localisation") o "test de proximidad" destinado a determinar el país
que se encuentra, objetivamente, más estrechamente vinculado con el caso concreto de divorcio o
separación judicial. Con ello, los beneficiados son, mayormente, los cónyuges, pues su proceso de
divorcio/separación legal no se verá ralentizado por los típicos problemas del juez en la
determinación de la Ley aplicable al mismo (= búsqueda judicial de la Ley estatal más conectada o
más apropiada para regir el divorcio/separación legal).
3º) Permite la elección de la Ley cuya aplicación comporta los costes conflictuales más reducidos
para resolver el divorcio. El punto de conexión "autonomía de la voluntad de los cónyuges" permite
que el divorcio/separación judicial quede regulado por la Ley estatal que comporta los "costes
conflictuales" más reducidos para los cónyuges (E. A. O"Hara/L. E. Ribstein). Se trata de facilitar
que el litigio de divorcio/separación judicial se resuelva al coste más reducido para los cónyuges.
Esta idea se recoge, de modo parcial, en distintos Considerandos del Reglamento Roma III. Así el
Cons. (9) indica que "[e]l presente Reglamento debe crear un marco jurídico claro y completo en
materia de ley aplicable al divorcio y a la separación judicial en los Estados miembros participantes,
garantizar soluciones adecuadas para los ciudadanos en términos de seguridad jurídica, previsibilidad
y flexibilidad...". El Cons. (14) precisa que los cónyuges deben poder "designar una ley aplicable con
la que tengan vínculos estrechos...". El Cons. (15) RR-III subraya que el Reglamento refuerza la
autonomía de las partes en materia de divorcio y de separación judicial, y les deja "cierto margen
para elegir la ley aplicable a su divorcio o separación". En definitiva, se trata de que los cónyuges
puedan elegir La Ley estatal que prefieran (= la Ley que les comporte más ventajas por conllevar
menos costes conflictuales). Ello les permitirá, por ejemplo, elegir la Ley de un país que los
cónyuges ya conocen y/o con arreglo a la cual están acostumbrados a ajustar sus conductas (= "the
law the spouses are most familiar with") (H. P. Mansel, V. Gaertner). Así, por ejemplo, dos cónyuges
franceses que residen por razones de trabajo en Kuwait prefieren que su divorcio se rija por el
Derecho francés, pero no porque estimen que el Derecho francés es el mejor Derecho del mundo en
materia de divorcio, sino porque para ellos, conocer y informarse sobre el Derecho francés comporta
un coste menor que conocer e informarse sobre el Derecho kuwaití, sueco o finlandés, aunque
cualquiera de estos Derechos pudiera ser más conveniente para sus intereses desde un punto de vista
material. Las explicaciones "extra-económicas" del auge actual de la autonomía de la voluntad
conflictual, como las que se intentan construir sobre circunstancias heterogéneas tales como la
protección de los derechos individuales, el libre desarrollo de la personalidad, la simple "moda" que
impera el mundo jurídico, la autonomía del individuo o el liberalismo político, entre otras, no se
ajustan a la realidad. Estas explicaciones extraeconómicas no permiten explicar el auge de la
autonomía de la voluntad de un modo satisfactorio (F. Vischer). Tales circunstancias
extraeconómicas sólo ofrecen una visión parcial del fenómeno, con frecuencia basada en la pura
dogmática jurídica, en vacíos juegos de conceptos y en pseudo explicaciones con un débil
fundamento políticamente correcto. Toda explicación "no económica" de la imparable ascensión de
la autonomía de la voluntad conflictual en el DIPr. actual conduce a conclusiones equivocadas. La
autonomía de la voluntad garantiza, siempre, y en todas las materias, que la situación privada
internacional quedará regulada por la Ley cuya aplicación al supuesto generará los costes
conflictuales menores para los sujetos implicados. En particular, este punto de conexión permite a los
inmigrantes que residen habitualmente en un Estado miembro, hacer aplicable a su divorcio o
separación judicial, la Ley del país en el que se hallan efectiva y socialmente integrados según el tipo
de inmigración del que se trate (SAP Castellón 27 abril 2015 [divorcio entre cónyuges rumanos]).
Una "inmigración breve" les aconsejará elegir su Ley nacional común o la Ley del país de origen de
los mismos (= pues con ello se dictará una sentencia con mayores posibilidades de ser reconocida
fácilmente en su país de origen) (SAP Barcelona 9 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges
marroquíes]). Una "inmigración duradera" aconseja a los cónyuges una elección en favor de la Ley
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del Estado miembro en el que ambos tienen su residencia habitual, si conocen o pueden conocer
dicha Ley a un coste menor que el que les acarrearía conocer y aplicar la Ley de su país de origen (F.
Rigaux/M. Fallon).
4º) Se inserta en un cuadro de liberalización progresiva del divorcio en todas las legislaciones del
mundo. El fundamento normativo-filosófico de esta conexión se encuentra en la libertad decisional
de los cónyuges en el interior de su núcleo familiar. Los cónyuges disponen del derecho a organizar
su convivencia como tengan por conveniente incluso para poner fin a ella. El individuo pasa al
primer plano: es la "prééminence de l'individuel sur le collectif" (B. Bourdelois). El art. 8 CEDH
1950 (= "[t]oda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar (...)" proporciona una
base muy sólida a este punto de conexión. En idéntico sentido se manifiesta el art. 7 Carta de la Carta
de los derechos fundamentales de la UE. La libre elección de la Ley aplicable potencia, igualmente,
el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE 1978). En efecto, esta conexión permite que las
personas elijan la Ley del país con el que se sienten psicológica y jurídicamente más vinculadas, es
decir, la Ley con arreglo a la cual desean vivir y encauzar sus preferencias vitales y familiares. En
desarrollo de dicha idea, puede afirmarse que, en general, el divorcio se ha extendido por todo el
mundo y que, cada vez más, las causas de divorcio se han flexibilizado progresivamente y las
dificultades y plazos legales para alcanzar el divorcio se han atenuado. Por tanto, aunque una
situación de divorcio esté claramente conectada con un determinado país, es admisible que los
cónyuges sujeten su divorcio, por la razón que sea, a la Ley de otro Estado, ya que ello no
perjudicará las líneas básicas y los pilares jurídicos maestros del Estado con el que la situación de
divorcio está más conectado (J. Carrascosa González). En todo caso, el orden público internacional
(art. 12 RR-III) evitará, en el caso de que fuera necesario, que se vea dañada la estructura jurídica
fundamental de la sociedad del país cuyos tribunales conocen del asunto, si se trata de la sociedad
principalmente afectada por un concreto supuesto de divorcio (T. Wolff).
5º) Permite superar el tradicional enfrentamiento entre los principios de la "nacionalidad" y
"domicilio" como criterios para determinar la Ley aplicable al divorcio. En los casos internacionales
de divorcio, no es sencillo determinar qué Estado presenta una vinculación objetiva más estrecha con
la situación (H. Gaudemet-Tallon). Algunos Estados han seguido tradicionalmente el criterio de la
Ley nacional (Francia, España, Italia, Portugal, Bélgica, Grecia, Alemania, Finlandia, Suecia, Japón,
Rusia, Taiwán, etc.), defendido con energía por numerosos expertos, pero criticado con no menos
fuerza por otros especialistas, que lo tildan de ligamen meramente formal. Otros Estados han seguido
el criterio del "domicilio" (países anglosajones, Suiza, Québec, Dinamarca, Islandia, Noruega, Brasil,
Venezuela, etc.). Un tercer grupo de Estados adoptan, parcialmente, el criterio de la "residencia
habitual". Finalmente, un último conjunto de Estados determinan la Ley aplicable al divorcio a través
del criterio de la religión del sujeto. Así, en ciertos los países musulmanes, el sujeto musulmán se
rige por una normativa legal inspirada en el Islam, y el sujeto no creyente se rige por otra normativa
diferente. Por otra parte, los problemas crecen cuando los cónyuges ostentan nacionalidades de
Estados distintos y/o residen habitualmente o tienen sus respectivos domicilios en países diferentes.
En definitiva, la historia del DIPr. y un análisis de DIPr. comparado muestran que no existe un
criterio definitivo que conduzca de manera indubitada a una Ley cuya aplicación sea la más eficiente
para los cónyuges (= Ley del país más estrechamente vinculado, Ley cuya aplicación comporta los
costes conflictuales más reducidos para los cónyuges). Pues bien, el criterio de la elección de Ley
permite superar con éxito dicho impasse, porque se permite que sean los mismos cónyuges los que
tomen la decisión y determinen de manera estable la Ley reguladora del divorcio. Así lo destacó el
Institut de droit international en su Resolución titulada "The Duality of the Nationality Principle and
the Domicile Principle in Private International Law", adoptada en su sesión de El Cairo de 19
septiembre 1987 (Rapporteur: Mr Yvon Loussouarn): "...Whereas the duality of the nationality
principle and the domicile principle remains an important problem of private international law;
Whereas each of these criteria has its advantages and disadvantages, which makes it inappropriate to
advocate the adoption of a rule of conflicts of law based exclusively on either of the two criteria;
Whereas it would be useful to formulate principles which could lead to some harmonization of the
conflict rules in force in different States; Adopts the following Resolution: [...] 5. In regard to the
effect of marriage on the person, and to divorce and judicial separation, in cases where the State of
the nationality is different from the State of the domicile, it is recommended that States allow spouses
to select either the law of their nationality or of their domicile when they have a common nationality
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and a common domicile". En definitiva, los cónyuges son los mejores jueces de sus propios intereses.
Son los sujetos que se hallan mejor posicionados para concretar la Ley cuya aplicación les generará
costes menores en la solución de su crisis matrimonial, pues conocen todos los factores y elementos
de su situación personal y pueden tener presentes tales elementos para realizar una elección eficiente
de la Ley estatal reguladora de su divorcio/separación judicial. Los cónyuges pueden tener en cuenta
factores subjetivos (= preferencias personales, experiencias vitales anteriores), que escaparían a un
tribunal a la hora de buscar y encontrar la Ley del Estado más estrechamente vinculado con el litigio
(= Ley del Estado cuya aplicación genera los costes conflictuales más reducidos para los cónyuges).
6º) Permite asegurar una ejecución efectiva de la sentencia de divorcio en el país de origen de los
cónyuges. En el caso de que el Estado de origen de los inmigrantes practique un "control de la Ley
aplicada al divorcio" en la sentencia extranjera, los cónyuges podrán elegir como Ley reguladora del
divorcio, la Ley del país de origen de los mismos (F. Rigaux/M. Fallon). De ese modo, por ejemplo,
una sentencia española que declara el divorcio entre dos marroquíes mediante la aplicación del
Derecho marroquí, elegido por ambos cónyuges, garantiza su reconocimiento y exequatur en
Marruecos (SAP Barcelona 9 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes]). El art. 5 RR-III
evita, en este sentido, las sentencias claudicantes. Debe recordarse que ciertos Derechos estatales
exigen que las sentencias extranjeras de divorcio hayan hecho aplicación de las causas de divorcio
recogidas en sus Derechos. Así, el art. 92 del Código Civil de Ecuador precisa que "[e]l matrimonio
disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera
podido disolverse según las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para
casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere válidamente el matrimonio en esta República".
Igualmente, el art. 128 de la Moudawwana marroquí de 3 febrero 2004 indica que el divorcio
pronunciado en el extranjero debe respetar las consideraciones previstas en dicha Moudawwana en lo
relativo al divorcio y repudio. Los cónyuges extranjeros con residencia habitual en España e
interesados en que su sentencia española de divorcio surta efectos jurídicos en sus países de origen,
pueden evitar la aplicación de la Ley española (= Ley de la residencia habitual común de los
cónyuges, art. 8.a RR-III) y elegir como Ley reguladora de su divorcio, la Ley del país cuya
nacionalidad ostentan. Ello garantiza que la sentencia española de divorcio, que aplicó su Ley
nacional común, producirá efectos legales en su país de origen. en tal sentido, el art. 5 RR-III supera
el legeforismo militante que padecía el art. 107.2 CC y la ceguera conflictual de este precepto, que
constituía una auténtica fábrica de sentencias claudicantes de divorcio en supuestos internacionales.
7º) Es una conexión con fundamento constitucional que propicia la multiculturalidad y el libre
desarrollo de la personalidad. La conexión autonomía de la voluntad conflictual no fuerza a los
cónyuges que son emigrantes en un Estado miembro a proceder a su obligatoria integración en el
medio sociojurídico del país de acogida (= no los somete, necesariamente a las Leyes del Estado
receptor en materia de divorcio). Pero tampoco les obliga a seguir vinculados imperativamente al
medio sociojurídico de su país de origen (= no les condena a la inflexible e imperativa aplicación de
las Leyes sobre divorcio de su país de origen). El resultado de la norma de conflicto recogida en el
art. 5 RR-III es una sociedad social y jurídicamente multicultural de individuos libres, y por lo tanto,
una sociedad más rica desde un punto de vista cultural y social (J.-Y. Carlier).
8º) Facilita los divorcios de mutuo acuerdo. Este punto de conexión resulta muy útil en los casos de
"divorcios de mutuo acuerdo". En estos casos, los cónyuges han alcanzado ya un entendimiento
material determinado (= están de acuerdo sobre los términos fundamentales de la ruptura legal de su
matrimonio). Si se les permite elegir la Ley estatal que haga posible la validez de dicho acuerdo
material, el divorcio/separación judicial se llevará a cabo de manera más rápida y sencilla.
94. Observaciones. Autonomía de la voluntad conflictual y Ley del divorcio. Varias reflexiones
resultan precisas.
1º) Novedad del punto de conexión. La admisión de la autonomía de la voluntad conflictual en
materia de divorcio/separación judicial constituye una relevante novedad en el Reglamento Roma III,
pues hasta ese momento este punto de conexión sólo era empleado por algunos Estados miembros
para designar la Ley reguladora del divorcio/separación judicial (Alemania, Holanda, etc.). El
empuje de este punto de conexión en una materia como el divorcio/separación judicial, reafirma que
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los puntos de conexión deben fijarse con el objetivo de proteger y potenciar, primordialmente, los
intereses de los sujetos particulares implicados y no la soberanía de los Estados conectados con el
supuesto (Sent. Trib. Pordenone, Italia, 14 octubre 2014 [elección de la Ley de Pennsylvania como
Ley del divorcio], Sentencia Trib. Treviso, Italia, 18 diciembre 2012 [elección de la Ley mejicana
por los cónyuges]).
2º) Autonomía de la voluntad conflictual "limitada" y principio de la "elección informada de la Ley
aplicable". En los casos internacionales, el divorcio/separación judicial se regirá por la Ley estatal
elegida por los cónyuges siempre que dicho acuerdo de elección de Ley respete los requisitos y
posibilidades recogidos en los arts. 5-7 RR-III. Ello significa que la autonomía de la voluntad
conflictual está sujeta a la Ley y que debe ejercitarse dentro de los límites que ésta marca. No es un
criterio supra legal de designación de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. El hecho de
que los cónyuges tengan que sujetar la elección de la Ley aplicable a una serie de requisitos
materiales y formales contemplados por el Reglamento Roma III obedece a la idea de que el
cumplimiento de dichos requisitos garantiza que los cónyuges conocen exactamente las
consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial
(principio de la "elección informada" de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial) (Cons. (17)
(18) y (19) RR-III). Como es natural, debe quedar claro que los cónyuges han querido elegir una ley
estatal concreta para regular su divorcio y no para regular otras cuestiones. Así, la STS 20 diciembre
2016 [capitulaciones matrimoniales y cónyuges antes franceses y posteriormente españoles] indica
que el pacto entre los cónyuges en favor de un régimen de separación de bienes no es una elección de
la ley del divorcio y por tanto no puede surtir efecto alguno en el contexto del Reglamento Roma III.
Los requisitos materiales y formales de la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial
permiten garantizar que los cónyuges son conscientes, con un elevado grado de exactitud, de las
consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial.
A tal efecto, debe recordarse lo siguiente: 1º) El Cons. (18) RR-III subraya que "[l]a elección
informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento", pues resulta
"importante que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de
la elección de la ley aplicable"; 2º) El Cons. (17) RR-III precisa que "[a]ntes de designar la ley
aplicable, es importante que los cónyuges tengan acceso a información actualizada sobre los
principales aspectos de la legislación nacional, del Derecho de la Unión Europea y de los
procedimientos de divorcio y separación judicial. Con el fin de garantizar ese acceso a una
información pertinente y de calidad, la Comisión actualiza periódicamente los datos del sistema de
información al público a través de Internet, establecido mediante la Decisión 2001/470/CE". De este
modo, los cónyuges y/o sus asesores legales, e incluso los jueces, notarios y otras autoridades
públicas competentes, pueden indicar a los cónyuges dónde encontrar el contenido material de la Ley
elegida o susceptible de elección, así como las consecuencias legales y sociales de la elección de una
concreta Ley estatal. En el marco de la Decisión 2001/470/CE, que crea la Red Judicial Europea, la
Comisión ha asumido la labor de presentar una información actualizada sobre ciertos extremos del
Derecho de cada Estado miembro; 3º) Podría ser que uno de los cónyuges o ambos eligieran una Ley
estatal que perjudicara su posición legal y/o social. Para evitar una elección de Ley en tal sentido que
traicionara las expectativas de los cónyuges, debe quedar de modo meridianamente claro cuál es la
exacta voluntad de los cónyuges. Ésa es la razón de que se exija dicha elección cumpla con los
estrictos requisitos de validez material y formal. Sólo de ese modo se garantiza una "elección
informada de los cónyuges" (Cons. (17) RR-III); 4º) Resulta conveniente que, en su caso, la
autoridad ante la que se redacta el pacto de elección de Ley informe a los cónyuges del dato de que
dicha elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial, aún cuando se ajuste a las
exigencias legales contenidas en el Reglamento Roma III, sólo será legalmente eficaz si el proceso de
divorcio/separación judicial se lleva a cabo ante un tribunal o autoridad de un Estado miembro
participante en dicho Reglamento y no, necesariamente, en caso contrario (= pues los efectos legales
que tal acuerdo puede surgir ante los tribunales de cualquier otro Estado dependen del Derecho de
este Estado) (P. Hammje).
3º) Eficacia espacialmente limitada de la elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial.
La elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial, aún cuando se ajuste a las
exigencias legales contenidas en el Reglamento Roma III sólo surte efectos jurídicos si se invoca ante
un tribunal o autoridad de un Estado miembro participante en dicho Reglamento. Los efectos legales
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que tal acuerdo puede surgir ante los tribunales de cualquier otro Estado dependen del Derecho de
este Estado. Los cónyuges deben ser conscientes de esta poderosa limitación de la eficacia legal de su
elección de Ley (P. Hammje).
4º) Irrelevancia de los motivos de elección de la Ley aplicable. Resulta totalmente indiferente para el
Reglamento Roma III los motivos que hayan llevado a los cónyuges a elegir una u otra ley aplicable
al divorcio o separación judicial (Sent. Tribunale di Belluno [Italia] 13 febrero 2014 [matrimonio
entre ciudadanos tunecinos residentes en Italia y no inscrito en el Registro civil italiano]).
5º) Autonomía conflictual de los cónyuges. Diversas consideraciones son necesarias en este
momento: (a) Los cónyuges pueden elegir cualquiera de estas Leyes estatales con total libertad. El
orden en el que aparecen recogidas en el art. 5 RR-III no significa que los cónyuges deban elegir una
concreta Ley estatal u otra. Los cónyuges son plenamente libres de elegir la Ley estatal que tengan
por conveniente entre las que se recogen en el precepto, pues tales Leyes no se presentan ordenadas
de modo jerárquico en el art. 5 RR-III; (b) Como es natural, los cónyuges no están obligados en
modo alguno a elegir una de estas Leyes estatales para regular su divorcio/separación legal. El art.
5.1 RR-III indica que los cónyuges "podrán" convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial. Si los cónyuges no eligen tal Ley aplicable, ésta se fijará con arreglo al art. 8
RR-III; (c) Los cónyuges disponen de la posibilidad de llevar a cabo una "elección conflictual de la
Ley aplicable". Por lo tanto, no pueden elegir como aplicables las normas jurídicas de un Estado que
estén vigentes en un momento concreto. No pueden "congelar" el contenido de la Ley estatal elegida
en un concreto momento; (d) El hecho de que los cónyuges puedan elegir la Ley del país cuya
nacionalidad ostenta cualquiera de ellos sintoniza perfectamente con el principio de no
discriminación por razón de la nacionalidad y por razón de sexo. La voluntad de cada cónyuge posee
el mismo valor, de modo que los cónyuges pueden elegir la Ley nacional del marido o de la esposa.
Por ello, el hecho de que los cónyuges hayan elegido la Ley nacional del marido o la Ley nacional de
la esposa, no supone ninguna discriminación por razón de sexo o de nacionalidad (P. Franzina).
95. Cuestión específica. La autonomía de la voluntad en materia de divorcio en los distintos sistemas
estatales de DIPr. antes del Reglamento 2201/2010. Antes de la entrada en vigor del Reglamento
Roma III, sólo algunos Estados miembros admitían la elección de la Ley aplicable al divorcio por los
cónyuges. Era el caso de Alemania (art. 14 EGBGB), Países Bajos (art. 1. Ley de 25 marzo 1981), y
Bélgica (art. 55 Ley de 16 julio 2004 que contiene el Código de Derecho internacional privado) (P.
Franzina). Ahora bien, cada uno de estos Estados miembros acogía la elección de la Ley reguladora
del divorcio en términos distintos, con alcance diverso y para casos diferentes (I. Perin Tomicic). A
pesar de lo que ciertos autores han afirmado, en España, el art. 107.2 CC no admite la elección de la
Ley aplicable al divorcio por los cónyuges, como ha subrayado la doctrina (B. Campuzano Díaz, M.
Gonzalo Quiroga, R. Arenas García). El resto de los Estados miembros no recogían esta posibilidad y
los puntos de conexión retenidos en sus sistemas nacionales de DIPr. eran objetivos, sin que la
voluntad de los cónyuges pueda alterar la determinación de la Ley aplicable al divorcio. En otros
terceros Estados, aunque no se admite de modo directo la elección por los cónyuges de la Ley
reguladora del divorcio, en la práctica los cónyuges eligen la Ley reguladora de su divorcio mediante
un "turismo divorcista" que opera sobre la ecuación "Forum Shopping + exequatur = elección de la
Ley aplicable al divorcio", como ha destacado abundante doctrina (C. Fulton, G. Gabrielli, F. K.
Juenger, P. Gannagé, P. Mayer/V. Heuzé, J. Basedow, J.-Y. Carlier, entre otros muchos). Este
fenómeno también ha sido frecuente en ciertos Estados miembros, España incluida (A.-L. Calvo
Caravaca/J. Carrascosa González). Esta deslocalización conflictual del divorcio se aprecia con
claridad meridiana en los Estados Unidos de América. Ejemplo: En ciertos States, los cónyuges
adquieren un domicilio a través de unas pocas semanas de residencia en un State. En Nevada se
adquiere el domicilio tras seis semanas de residencia. Unos cónyuges neoyorkinos pueden trasladarse
a Nevada y obtener allí una sentencia de divorcio dictada en aplicación de la Ley sustantiva de
Nevada. Dicha sentencia se reconocerá en cualquier otro State de los Estados Unidos gracias a la Full
Faith and Credit Clause de la Constitución norteamericana. En la práctica, los cónyuges residentes en
Nueva York se han divorciado con arreglo a la Ley de Nevada ante los tribunales de dicho State, y
han regresado con su sentencia de divorcio a Nueva York. Es, realmente, como si hubieran elegido la
Ley de Nevada como Ley aplicable a su divorcio (L.-J. Silberman), a través de una autonomía de la
voluntad "oculta" pero permitida por el Derecho internacional privado. Así las cosas, admitir
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directamente la elección por los cónyuges de la Ley aplicable al divorcio y eliminar la ecuación
"Forum Shopping + exequatur = elección de la Ley aplicable al divorcio", permite eliminar estos
"divorcios viajeros", que, además, beneficiaba a los cónyuges más ricos, únicos que se podían
permitir el turismo divorcista (A. E. von Overbeck).
b) Requisitos de fondo de la elección de Ley
96. a) Leyes susceptibles de elección por los cónyuges. Los cónyuges pueden elegir la Ley estatal
aplicable a su divorcio/separación judicial. Ahora bien, sólo pueden elegir una de las Leyes estatales
que se relacionan en el art. 5.1 RR-III, que son las siguientes.
1º) La Ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
celebración del convenio o pacto de elección de Ley.
2º) La Ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de
ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio o pacto de elección de Ley.
3º) La Ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre
el convenio o pacto de elección de Ley. en los casos de múltiple nacionalidad de los cónyuges, se
aplicará la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto para determinar la nacionalidad
prevalente de dicho cónyuge (Cons. [22] RR-III). Para España deben aplicarse los convenios
internacionales de doble nacionalidad firmados por España y en su defecto, el art. 9.9.II CC. En el
supuesto de cónyuges apátridas, éstos carecen de nacionalidad y no pueden elegir la Ley de un país
como Ley nacional del cónyuge.
4º) La Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto de divorcio/separación judicial (Ley del
foro).
97. Observaciones. Leyes estatales susceptibles de elección por los cónyuges (I). Determinación en el
tiempo de las Leyes elegibles. Dos consideraciones distintas deben realizarse en relación con esta
cuestión.
1º) Las Leyes susceptibles de elección por los cónyuges para regular su divorcio/separación judicial
se congelan en el tiempo para evitar problemas de "conflicto móvil". En tal sentido, se trata de
permitir que los cónyuges puedan elegir la Ley de un Estado que, en el momento de la elección del
Derecho aplicable, presente un vínculo objetivo con los cónyuges (= situación matrimonial
internacional). Ello se aprecia en relación con las tres primeras Leyes que pueden elegir los cónyuges
(= Ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración
del convenio, Ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que
uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio, Ley del Estado cuya
nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio). Por otro lado,
se permite en cualquier momento la elección de la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto
de divorcio/separación judicial (Ley del foro), aunque por definición ello sólo podrá tener lugar en el
momento en el que ya se haya interpuesto la demanda de divorcio/separación judicial. De este modo,
la Ley elegida no cambiará aunque los cónyuges cambien de nacionalidad o de país de residencia
habitual.
2º) La cristalización de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la elección de la Ley
aplicable comporta el riesgo de que los cónyuges elijan la Ley de un país exótico o del país de
celebración del matrimonio o la Ley de un país que ya no tiene ningún vínculo con el
divorcio/separación judicial, especialmente si la elección de Ley se llevó a cabo mucho antes del
proceso judicial (P. Hammje).
3º) La cristalización de la residencia habitual y de la nacionalidad de los cónyuges en el momento de
la elección de la Ley presenta la desventaja de que, en caso de desacuerdo posterior entre los
cónyuges, y especialmente, si uno de ellos no accede al cambio de la Ley elegida, se llega a una
situación en la que uno de los cónyuges puede mantener al otro bajo la aplicación forzada de la Ley
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antes elegida (P. Hammje). Este supuesto puede ser frecuente en el supuesto de esposos cuyos
divorcios son similares a una guerra personal sin cuartel.
4º) Por otro lado, los cónyuges no pueden elegir como Ley reguladora de su divorcio/separación
judicial, la Ley de un país en el que todavía no tienen su residencia habitual o del que todavía no
ostentan su nacionalidad (= Ley de la "posible residencia habitual futura", Ley de la "posible
nacionalidad futura"). Ello crearía incertezas legales y vulneraría, así, el principio, clave en el
Reglamento Roma III, de la elección informada de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial.
5º) Los cónyuges pueden elegir la Ley del foro para regular su divorcio. En tal sentido, pueden elegir
la Ley de cualquier Estado cuyos tribunales sean competentes, en el momento en el que se inicia el
proceso, para pronunciar el divorcio (J. Basedow).
98. Observaciones. Leyes estatales susceptibles de elección por los cónyuges (II). Justificación de la
limitación de Leyes estatales que pueden elegir los cónyuges para regular su divorcio/separación
judicial. A primera vista, puede sorprender que el legislador haya limitado las Leyes que los
cónyuges pueden elegir para regular su divorcio/separación judicial. Diversas consideraciones
resultan precisas al respecto.
Primera. La intención del legislador de la UE ha sido limitar la posibilidad de elección de Ley a las
que presentan una conexión objetiva clara y razonable con la situación matrimonial (Cons. (16)
RR-III: "Es importante que los cónyuges puedan elegir como ley aplicable a su divorcio o separación
judicial la de un país con el que tengan una vinculación especial, o la ley del foro"). Entre tales Leyes
no figura la Ley del país de celebración del matrimonio porque el legislador de la UE entiende, de
modo implícito, que con frecuencia los cónyuges eligen contraer matrimonio en un país extravagante
por motivos puramente caprichosos o por mero placer o diversión, un país sin conexión sustancial
con la situación matrimonial. Al limitar las posibles Leyes estatales que pueden elegir los cónyuges,
el legislador de la UE evita, a contrario sensu, la elección de "Leyes exóticas" en materia de divorcio
(vid. Propuesta de Reglamento (COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 4, y "Libro verde
sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio" (Doc COM (2005) 82 final,
Bruselas, 14 marzo 2005, pp. 7-8). La intención del legislador es saludable, ya que trata de evitar que
los cónyuges puedan elegir, por capricho o por la razón que sea, una Ley cuya aplicación al caso les
pudiera generar costes conflictuales elevados y que, por ello, dificultaría y encarecería la resolución
del litigio de divorcio/separación judicial al hacerlo más costoso tanto para las partes como para los
profesionales de la Justicia. Aparte de esta explicación (= centrada en evitar elecciones "caprichosas"
o "frívolas" de la Ley aplicable), esta limitación carece, realmente, de sentido. Por varias razones.
Primero, porque los mismos cónyuges no tendrán interés en elegir Leyes estatales "exóticas" que les
perjudiquen. Y segundo, porque, en casos extremos, puede evitarse fácilmente la aplicación de dichas
Leyes exóticas si ello provoca una vulneración del orden público internacional del Estado miembro
cuyos tribunales conocen del asunto. Debe recordarse que el art. 3.1 Reg. Roma I 593/2008 de 17
junio 2008 [Ley aplicable a las obligaciones contractuales] permite que los contratantes elijan la Ley
estatal que tengan por conveniente para regular su contrato, incluso si pudiera tratarse de la Ley de
un Estado que no presenta una "vinculación objetiva" con el contrato o de una "legislación exótica".
En igual sentido se pronuncia el art. 14 Reg. Roma II 864/2007 de 11 julio 2007 [Ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales]. Los cónyuges son los mejores jueces de sus propios intereses, y
será muy extraño que los cónyuges eligieran como Derecho regulador de su divorcio/separación
judicial una Ley estatal "exótica" que les perjudique en la regulación del mismo. Ello demuestra que
la limitación a una "rosa cerrada" de posibles Leyes estatales elegibles por los cónyuges no resulta
fácil de explicar ni de justificar. El legislador de la UE tomó esta "idea limitativa de la elección de
Ley", del DIPr. belga, si bien la misma se encuentra formulada de un modo distinto en el art. 55.2
Ley de 16 julio 2004 que contiene el Código de Derecho internacional privado. Por ello, no se
comprende bien por qué el Reglamento Roma III no permite, por ejemplo, que los cónyuges que han
residido habitualmente en un Estado A, pero que residen habitualmente ahora en otros dos Estados
distintos B y C, no puedan elegir la Ley del Estado B o del Estado C.
Segunda. Por otro lado, un análisis crítico del art. 5 RR-III pone de manifiesto que el legislador opera
con tres únicos criterios que determinan las Leyes que los cónyuges pueden elegir: la nacionalidad de
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los esposos, la residencia habitual de los mismos y el país cuyos tribunales conocen del asunto.
Ahora bien, ciertos aspectos deben destacarse: 1º) En el caso de esposos de nacionalidad diferente,
puede elegirse como Ley aplicable la Ley del Estado que corresponde a cualquiera de las
nacionalidades de los cónyuges. Esta opción se explica por la intención voluntad del legislador de la
UE de potenciar las posibilidades de elección de Ley de los esposos de nacionalidad diferente (P.
Hammje). En el caso de esposos que ostentan diversas nacionalidades, el Cons. (22) RR-III indica
que debe prevalecer una sola nacionalidad y que ésta será la que determinen as normas relativas a los
conflictos de nacionalidades del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto; 2º) Por el
contrario, en el caso de esposos con residencia habitual en diferentes Estados, éstos no pueden elegir
la Ley del Estado en el que uno de ellos reside habitualmente. Sólo cabe elegir la Ley del país de la
residencia habitual si ambos cónyuges residen en ese mismo país (P. Hammje). No es preciso, en este
caso, que los cónyuges residan o vivan juntos y tampoco que habiten en la misma zona, región o
ciudad. Sólo se exige que tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento de la
elección; 3º) La posibilidad de elegir la Lex Materialis Fori potenciará, con frecuencia, la aplicación
de la Ley de la residencia habitual de uno de los cónyuges, vistos los criterios de competencia
judicial internacional retenidos por el Reglamento Bruselas II-ter.
Tercera. El legislador permite elegir la Ley nacional de cualquiera de los cónyuges en el momento de
la elección de Ley. Ello comporta la necesidad de determinar la nacionalidad de los cónyuges y
suscita ciertas cuestiones complejas en los casos de cónyuges que ostentan múltiple nacionalidad.
Con arreglo al Cons. (22) RR-III, en estos casos, la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto
determinará la nacionalidad prevalente, pero los criterios empleados a tal efecto deben respetar
"plenamente los principios generales de la Unión Europea". Por ello, no podrá hacerse prevalecer la
nacionalidad de un cónyuge por la única y simple razón de que es la nacionalidad del Estado del foro
(= nacionalidad del país cuyos tribunales conocen del asunto, vid. art. 19.2 Ley DIPr. Italia 31 mayo
1995, art. 9.9.II CC, preceptos que privilegian la nacionalidad del foro). En efecto, tales criterios
vulneran el art. 18 TFUE pues incurren en una discriminación por razón de la nacionalidad (P.
Franzina). Así en el caso de un divorcio entre cónyuges italo-marroqui él e italiana ella, un juez
italiano podría afirmar que la nacionalidad prevalente del marido es la italiana con arreglo al art. 19.2
legge 218/1995 (= "[s]e la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di
appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella
italiana, questa prevale"). Si el juez italiano opera de ese modo, los cónyuges no podrán elegir la Ley
marroquí para regir su divorcio, pues se estimaría que ningún cónyuge ostenta nacionalidad
marroquí. El divorcio quedaría sujeto necesariamente a la Ley italiana, ley del país donde ambos
tienen su residencia habitual. La cuestión no es baladí, pues en Derecho italiano, tradicionalmente el
divorcio ha exigido una sentencia de previa separación y es causal, mientras que en Derecho
marroquí cabe por mero mutuo disenso y sin previa separación judicial. En este caso, la Sent.
Tribunale di Firenze 15 junio 2015 decidió aceptar la elección del Derecho marroquí efectuada por
los cónyuges sin hacerse demasiadas preguntas sobre el art. 19.2 legge 218.
Cuarta. En el supuesto de cónyuges apátridas, éstos carecen de nacionalidad y no pueden elegir la
Ley de un país como Ley nacional del mismo.
Quinta. En el caso de cónyuges con estatuto de refugiados, se ha indicado que la nacionalidad
ostentada es meramente formal y que por tanto, estos sujetos deberían poder elegir la Ley de su
domicilio o residencia habitual (art. 12.1 Convención sobre el estatuto de los refugiados, hecho en
Ginebra el 28 julio 1951). Sin embargo, esta afirmación resulta discutible. En efecto, el Reglamento
Roma III no se refiere a la "Ley personal" sino a la Ley "nacional". No permite a los cónyuges elegir
la Ley personal de cualquiera de ellos, sino la Ley "nacional" de cualquiera de ellos, lo que es
sustancialmente diferente. Cabe concluir, pues, que los refugiados pueden elegir su Ley nacional
pero no la Ley que regula su estatuto personal ex art. 12.1 Convención de 28 julio 1951).
99. Observaciones. Leyes estatales susceptibles de elección por los cónyuges (III). Ley estatal
conforme a los derechos fundamentales recogidos en el Derecho de la UE. Los cónyuges son libres
de elegir la Ley estatal que tengan por conveniente dentro de la "rosa de Leyes" que les ofrece el art.
5.1 RR-III. Ahora bien, existe un límite intrínseco (= límite que afecta a la "calidad sustancial" de la
Ley estatal elegida). En efecto, como indica el Cons. (16) in fine RR-III, "[l]a ley elegida debe ser
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conforme a los derechos fundamentales reconocidos en los Tratados y en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea". Esta previsión cumple dos funciones (O. Lopes Pegna): (a) Por
un lado, constituye un mero "anuncio anticipado" de la calidad sustancial que debe presentar la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial. En efecto, se trata de una previsión que se contiene,
exclusivamente, en un Considerando del Reglamento Roma III y no en el texto articulado del
Reglamento Roma III. El legislador "anuncia" en el Cons. (16) RR-III que el derecho subjetivo de los
cónyuges para elegir la Ley reguladora de su divorcio/separación judicial no es omnímodo, pues se
exige que la Ley estatal elegida cumpla con un nivel intrínseco de calidad material. Dicho nivel es el
marcado por el Cons. (16) RR-III, con arreglo al cual los tribunales de los Estados miembros
participantes no aplicarán una Ley elegida por los cónyuges que no respete los "derechos
fundamentales europeos". Una vez aclarado cuál es dicho nivel, los mecanismos técnicos para
asegurarlo los desarrollan los arts. 10 (= doble cláusula de rechazo de la Ley extranjera) y 12 RR-III
(= orden público internacional); (b) Por otro lado, aunque el orden público internacionales es,
realmente, un mecanismo técnico jurídico de carácter nacional (= cada Estado miembro participante
dispone de su propio concepto "nacional" de orden público internacional), el citado Cons. (16) RR-III
trata de unificar el núcleo duro de dicho concepto. De ese modo, todos los Estados miembros
participantes en el Reglamento Roma III disponen de un "núcleo duro común" del concepto de orden
público internacional en el marco de dicho Reglamento. Es el "círculo interior europeo" del orden
público internacional de cada Estado miembro participante (= un conjunto de principios comunes que
forman parte del orden público internacional de cada Estado miembro participante). Al concretar el
concepto de orden público internacional, se refuerza la seguridad jurídica en el espacio judicial
europeo.
100. Observaciones. Incorporación por referencia de las causas del divorcio en un pacto matrimonial.
El art. 5 RR-III no prohíbe que los cónyuges redacten pactos, contratos o acuerdos en los que
especifiquen, de modo concreto y material, las causas de su divorcio/separación judicial. Ahora bien,
el precepto indica claramente que el divorcio/separación judicial se rige por la Ley de un Estado y no
por los acuerdos privados a los que hayan llegado los cónyuges y que la elección de Ley debe ser
realizada "por escrito". De estas premisas es posible deducir lo que sigue: 1º) El art. 5 RR-III no
prohíbe los pactos que procedan a incorporar por referencia el contenido de una Ley estatal al texto
de un acuerdo interpartes. Tampoco prohíbe que los cónyuges establezcan sus propias causas de
divorcio elaboradas por los mismos al margen de cualquier Ley estatal. Ahora bien, será la Ley
estatal elegida por las partes o, en su defecto, la Ley estatal que rige el divorcio con arreglo al art. 8
RR-III la que indique si tales pactos materiales acordados por las partes son o no son válidos y si
producen efectos legales y hasta qué punto; 2º) El art. 5 RR-III exige que la elección de Ley sea por
escrito, pero no que sea "expresa". Por tanto, puede darse el caso de que una incorporación por
referencia de las causas de divorcio/separación judicial recogidas en una concreta Ley estatal pueda
ser interpretada como una auténtica elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial. De
ese modo, si se observa que los cónyuges han copiado en su pacto prenupcial las causas de divorcio
propias del Derecho inglés puede afirmarse que han querido elegir la Ley inglesa como Ley
reguladora de su divorcio.
101. b) Elección de Ley por los "cónyuges". La Ley aplicable al divorcio/separación judicial debe ser
elegida por los cónyuges y sólo por los cónyuges. Ello comporta diversas consecuencias: (a) La Ley
aplicable al divorcio/separación judicial no puede ser elegida por sujetos distintos a los cónyuges,
tales como los padres de éstos, familiares de los mismos, sus abogados, etc.; (b) Los cónyuges
pueden elegir la Ley estatal reguladora de su divorcio/separación judicial cualquiera que sea su
nacionalidad y/o país de residencia habitual; (c) La elección de la Ley aplicable es un acto
personalísimo e indelegable de los cónyuges. Por tanto, la Ley reguladora del divorcio/separación
judicial no puede elegirse a través de un representante legal elegido por el cónyuge.
102. Observaciones. "Cónyuges y "partes" y elección de la Ley aplicable al divorcio/separación
judicial en el Reglamento Roma III. El Reglamento otorga la posibilidad de elegir la Ley aplicable al
divorcio/separación judicial a los cónyuges y exclusivamente a los cónyuges. Esta afirmación exige
aclarar ciertos extremos: (a) En ciertos preceptos el Reglamento se refiere a la posibilidad de los
"cónyuges" para elegir la Ley aplicable. Así se expresa, de manera emblemática, el comienzo del art.
5.1 RR-III (= "Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la
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separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes: [...]"), así como el art. 5.3 RR-III (=
"Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable [...])"), y los
Considerandos (14) (= "Para que los cónyuges puedan designar una ley aplicable..."), (16) (= "Es
importante que los cónyuges puedan elegir como ley aplicable a su divorcio o separación judicial..."),
(17) (= "Antes de designar la ley aplicable, es importante que los cónyuges tengan acceso a
información actualizada...", (18) (= "La elección informada de ambos cónyuges es un principio
fundamental del presente Reglamento. Es importante que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son
las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable"), (19) (= "Procede definir
normas relativas a la validez material y formal para facilitar la elección informada de los cónyuges
[...]"); (b) En otros casos, el Reglamento se refiere a la posibilidad de las "partes" para elegir el
Derecho aplicable. Así se observa en la rúbrica del art. 8 RR-III (= "Artículo 8. Ley aplicable a falta
de elección por las partes"), en el art. 9 RR-III (= "1. En caso de conversión de la separación judicial
en divorcio, la ley aplicable al divorcio será la que se haya aplicado a la separación, salvo que las
partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el artículo 5. | 2. No obstante, si la ley aplicada
a la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 8, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el
artículo 5", en el art. 14 RR-III (= "toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial
designada por la ley de tal Estado o, a falta de normas a estos efectos, a la unidad territorial elegida
por las partes [...]") en el Cons. (15) RR-III: "[...]el presente Reglamento debe reforzar la autonomía
de las partes en materia de divorcio y de separación judicial, dejándoles cierto margen para elegir la
ley aplicable a su divorcio o separación"), (19) (= "[...] Como mínimo, el convenio respecto a la
elección de la ley aplicable debe formularse por escrito y estar fechado y firmado por ambas partes
[...]", (28) (= "[...] es importante que las partes que elijan la ley del Estado de nacionalidad de una de
ellas [...]"), (23) (= "Si se recurre a un órgano jurisdiccional para convertir una separación judicial en
divorcio y las partes no han elegido la ley aplicable [...] Esta continuidad supondría una mayor
previsibilidad para las partes [...] Si la ley que se ha aplicado a la separación judicial no prevé que
esta pueda convertirse en divorcio, es conveniente que el divorcio se rija por las normas sobre
conflicto de leyes que sean aplicables a falta de elección de las partes [...]"; (c) No obstante, debe
afirmarse que el Reglamento Roma III utiliza de manera indistinta la expresión "cónyuges" y el
término "partes", porque, en la inmensa mayoría de los litigios de divorcio/separación judicial, los
cónyuges son también "partes" en un procedimiento judicial (= partes procesales, y con frecuencia
serán "demandante" y "demandado"). Pero ello no debe suscitar ninguna duda: son los cónyuges los
únicos habilitados por el Reglamento para elegir la Ley aplicable al divorcio/separación judicial, sean
o no partes en un procedimiento judicial con arreglo a la Lex Fori. Y, en todo caso, otras "partes" que
pudieran ser tales en dichos procedimientos judiciales (= como podría suceder con el Ministerio
Fiscal en determinados ordenamientos jurídicos), no disponen del derecho subjetivo de elegir la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial ex Reglamento Roma III.
103. Cuestión específica. Posibilidad de elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial
mediante representante legal. El texto legal no se pronuncia sobre la posibilidad de admitir que los
cónyuges otorguen un poder legal a un tercero, como un abogado u otro representante legal, de modo
que éste pueda elegir, en su nombre, la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. El silencio del
Reglamento Roma III al respecto podría ser un elemento a favor de la admisión de esta eventualidad,
pues no se prohíbe expresamente. En tal caso, la Ley reguladora de la representación debe ser fijada
por las normas de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. En consecuencia, si se
impugna la validez de la elección de Ley aplicable al divorcio/separación judicial realizada por un
"presunto representante de un cónyuge", deberá aplicarse la Ley designada por el art. 10.11 CC para
determinar si la representación era posible, si existió y cuáles son, en su caso, sus efectos legales. No
obstante, también es posible defender la tesis contraria, según la cuál, el Reglamento prohíbe de
modo implícito la representación a la hora de elegir la Ley aplicable al divorcio/separación judicial.
Esta segunda interpretación se basa en que la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación
judicial es un acto jurídico personalísimo de los cónyuges, un acto, por tanto, completamente
indelegable en el que no cabe otorgar poderes de representación a otros individuos. La importancia
jurídica de la elección de Ley aplicable al divorcio/separación judicial y el hecho de que tal elección
va a producir efectos legales sobre las personas de los cónyuges, explicarían el carácter
personalísimo de la elección de Ley. Apoya esta tesis la letra del art. 7 RR-III, que alude a que el
acuerdo de elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial deberá ser firmado "por
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ambos cónyuges". Esta exigencia parece traslucir la voluntad de legislador de exigir una
participación personal e indelegable de los cónyuges en la expresión de su voluntad de elección de la
Ley reguladora de su divorcio/separación judicial.
104. c) Elección de una Ley única. Los cónyuges pueden elegir sólo una Ley estatal para regular su
divorcio/separación judicial y no varias Leyes. Las causas o motivos del divorcio/separación judicial
se toman sólo de esa única Ley estatal elegida, en su caso, por los cónyuges (Cons. (10.II) RR-III).
105. Observaciones. Elección de varias Leyes estatales al mismo divorcio/separación judicial. En
relación con esta cuestión, deben distinguirse varios aspectos diferentes.
1º) Negación del dépeçage. El art. 5 RR-III no prevé la posibilidad de elegir diversas Leyes estatales
para regular diversos aspectos del divorcio/separación judicial (= Splitting, dépeçage). Por tanto, la
Ley reguladora del divorcio/separación judicial debe ser una sola Ley estatal. Efectivamente, el texto
del art. 5 RR-III es claro, pues se expresa en número singular. Así se indica que los cónyuges podrán
convenir en designar "la ley" (= expresada en singular y no en plural) aplicable al divorcio y a la
separación judicial, siempre que sea "una de las siguientes leyes..." (art. 5.1 RR-III) (P. Hammje).
Por otro lado, el legislador de la UE podría haber seguido la senda del art. 3.1 Reg. Roma I 593/2008
de 17 junio 2008 [Ley aplicable a las obligaciones contractuales], que admite de modo explícito la
posibilidad de los contratantes de elegir varias Leyes estatales aplicables a diferentes partes del
contrato, pero, conscientemente, no lo hizo así. Esta exigencia de elección de una única Ley es
adecuada. Elegir "varias Leyes estatales" para regular diversos aspectos del mismo
divorcio/separación judicial carece, realmente, de sentido. La Ley aplicable al divorcio/separación
judicial regula las causas de divorcio/separación judicial (Cons. (10.II) RR-III), de modo que tales
causas deben extraerse exclusivamente de una sola Ley estatal. El art. 5 RR-III no permite tomar
unas causas de divorcio de una Ley estatal y otras causas de divorcio de otra Ley estatal distinta. La
razón de esta prohibición radica en que, a diferencia de lo que sucede en relación con los contratos
internacionales (art. 3.1 Reg. Roma I), el divorcio/separación judicial no puede ser dividido en
"partes separables y autónomas" susceptibles de ser reguladas por Leyes estatales distintas.
2º) Negación de la elección cumulativa de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. Por otro
lado, el art. 5 RR-III tampoco permite elegir dos o más Leyes estatales de aplicación cumulativa al
mismo divorcio/separación judicial, de modo que las causas de divorcio/separación judicial se
puedan tomar tanto de las recogidas en la Ley del Estado A, como de las contempladas por la Ley del
Estado B. De nuevo, el art. 5 RR-III se expresa siempre en número singular y no ofrece espacio para
esta posibilidad. En el supuesto de que los cónyuges hubieran elegido dos o más Leyes estatales
aplicables al divorcio/separación judicial, debe entenderse que el acuerdo de elección de Ley no
cumple con las exigencias contenidas en el art. 5 RR-III. En consecuencia, la elección cumulativa de
Ley aplicable carecerá de efectos jurídicos, y el divorcio/separación judicial se regirá por la Ley
designada por el art. 8 RR-III (= Ley aplicable al divorcio/separación judicial en defecto de elección
de Ley por los cónyuges). La razón de esta prohibición radica en que la elección de una sola Ley
facilita la identificación del Derecho aplicable, disminuye los costes conflictuales al tener que probar
una sola Ley aplicable y proporciona una mayor claridad jurídica tanto a los cónyuges como al
tribunal que debe dictar, en su caso, la sentencia de divorcio/separación judicial. A primera vista,
podría pensarse que los cónyuges pueden tener dos tipos de intereses para elegir dos o más Leyes
aplicables a su divorcio/separación judicial. Primero: aumentar el elenco de causas de
divorcio/separación judicial. Sin embargo, este objetivo puede conseguirse fácilmente mediante la
elección consecutiva y no simultánea de la Ley del divorcio. En efecto, los cónyuges pueden elegir
una Ley estatal reguladora de su divorcio/separación judicial y si, llegado el momento del
divorcio/separación judicial la Ley aplicable antes elegida no proporciona una concreta causa o
motivo de divorcio/separación judicial, pueden perfectamente elegir otra Ley aplicable distinta que sí
contenga la causa de divorcio/separación judicial que permita dicho divorcio o separación judicial en
el caso concreto (art. 5.2 y 3 RR-III). Segundo: incrementar la validez extraterritorial de la sentencia
de divorcio/separación judicial en otros países. En efecto, se podría pensar que si existen dos o más
Leyes estatales aplicables al divorcio/separación judicial, la sentencia de divorcio/separación judicial
dictada en un Estado miembro participante incrementa sus posibilidades de producir efectos legales
en los países cuyas Leyes se han designado como aplicables por los cónyuges. Sin embargo, esta
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afirmación carece de fundamento. El divorcio/separación judicial se dictará sobre un concreto motivo
o causa de divorcio/separación judicial y si tal motivo o causa de divorcio/separación judicial no está
contemplada en el Derecho del Estado donde pretende hacerse valer la sentencia, las posibilidades de
que ésta vulnere el orden público internacional de ese Estado, son elevadas. El hecho de que los
cónyuges hayan elegido varias Leyes estatales aplicables a su divorcio/separación judicial no
incrementa, por lo tanto, las posibilidades de que la sentencia surta efectos legales en más países. Por
esta razón, el legislador de la UE rechazó la posibilidad de una elección cumulativa de Leyes
aplicables al divorcio/separación judicial.
106. d) Elección de una Ley sustantiva estatal. La elección, por los cónyuges, de una Ley reguladora
del divorcio/separación judicial se realiza, siempre, en favor de la Ley material elegida, sin tener en
cuenta las normas de "conflicto de leyes" de dicho ordenamiento jurídico (art. 11 RR-III).
107. e) Elección de la Ley de un Estado. Los cónyuges pueden elegir la Ley de un Estado para
regular su divorcio/separación judicial. Pero debe ser, necesariamente, la Ley de un "Estado". Los
cónyuges no pueden elegir normativas no estatales para regular el divorcio/separación judicial, como
pueden ser normativas o reglas de tipo "exclusivamente religioso": la Shari'a, el Derecho canónico de
la Iglesia católica, etc. La Ley elegida puede ser la Ley de un Estado miembro o de un tercer Estado
(Cons. (12) RR-III). Los cónyuges pueden elegir la Ley de un Estado o también la Ley de una unidad
territorial o la Ley de una comunidad social con un Derecho propio (Cons. (28) RR-III). Por ejemplo:
los cónyuges pueden elegir la Ley del State de California o la Ley inglesa o las normas que en
Líbano resultan aplicables a los sujetos de religión cristiana (Sent. Trib. Pordenone, Italia, 14 octubre
2014 [elección válida de la Ley de Pennsylvania como Ley del divorcio], RDIPP, 2014, pp.
1011-101). También pueden los cónyuges elegir, en abstracto, la Ley de su nacionalidad o de la
nacionalidad de uno de ellos sin especificar el Derecho de la unidad territorial o comunidad social
concreta que desean que sea aplique al divorcio/separación judicial. En tal caso, se aplicarán los
criterios recogidos en el art. 14 RR-III para individualizar la Ley concreta aplicable.
108. Observaciones. Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 y normativas religiosas. El
Reglamento Roma III de 20 diciembre 2010 sólo remite a Leyes "estatales" para regular el
divorcio/separación judicial. No remite, en ningún caso, a una "normativa religiosa" (Lex Religiosa).
Esta opción de política jurídica aparece justificada por motivos solventes (F. Seatzu/J. Carrascosa):
1º) El divorcio/separación judicial es una institución civil que surte efectos en el orden jurídico
estatal civil. En consecuencia, parece lógico que la sentencia de divorcio/separación judicial deba ser
dictada sobre un fundamento jurídico civil y no religioso; 2º) La Lex Religiosa presenta un conjunto
de fuentes de producción normativa realmente complejo y heterogéneo. La designación, por ejemplo,
del "Derecho islámico" para regular el divorcio/separación judicial, podría comportar problemas de
precisión del contenido real de dicha Lex Religiosa. El Derecho islámico no se contiene en un código
o cuerpo legal determinado, sino que su contenido es variable vistas las distintas y muy diferentes
"escuelas" existentes que cultivan el Derecho islámico; 3º) El Reglamento Roma III de 20 diciembre
2010 respeta la posibilidad de los cónyuges de recurrir a procedimientos de tipo religioso de
disolución del matrimonio desarrollados ante autoridades religiosas (= procesos
extra-civiles/procesos extraestatales de disolución del matrimonio o relajación del vínculo
matrimonial). Las decisiones dictadas por tales autoridades privadas surtirán, en los distintos Estados
miembros de la UE, los efectos jurídicos que establezca el Derecho de cada uno de tales Estados; 4º)
La Ley designada por las normas de conflicto debe ser, ciertamente, la Ley de un Estado. Ahora bien,
nada obsta para la aplicación de la Ley de un Estado que se halle inspirada en principios o normas
religiosas en materia de divorcio/separación judicial y que sea designada como aplicable por el
Reglamento Roma III. Tampoco es óbice a la aplicación de la Ley de un concreto Estado el hecho de
que dicha Ley civil extranjera admita los efectos civiles de normativas religiosas ni el hecho de que
una normativa religiosa se encuentre incorporada plenamente al Derecho del Estado (= Derecho
canónico, normas de la Shari'a musulmana, etc.). Queda a salvo la intervención del orden público
internacional del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto (art. 12 RR-III) y
la aplicación de la Lex Fori en el caso de que una eventual Ley estatal aplicable inspirada en
principios religiosos "no contemple el divorcio" (art. 10 in primis RR-III) o "no conceda a uno de los
cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial" (art. 10 in
fine RR-III). Dicho lo anterior, debe dejarse claro que no puede afirmarse, de ningún modo, que las
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normas de conflicto del Reglamento Roma III sean "hostiles" a las Leyes estatales inspiradas en
principios, valores o normas de tipo religioso por la sola circunstancia de que la Ley estatal aplicable
al divorcio/separación judicial sea una Ley inspirada en tales principios, valores o normas religiosas
(vid. Cons. (30) RR-III).
109. f) Consentimiento de los cónyuges. Para que la elección de Ley sea válida y eficaz y el
divorcio/separación judicial queden regulados por la Ley elegida por los cónyuges, debe acreditarse
de modo fehaciente que éstos han dado su consentimiento en elegir dicha Ley. El art. 6 RR-III
establece que la existencia del acuerdo de voluntades entre los cónyuges a la hora de elegir la Ley
aplicable a su divorcio/separación judicial, así como la cuestión de saber si el consentimiento de los
cónyuges es válido o presenta algún vicio del mismo que lo invalide, son cuestiones que se rigen por
la Ley presuntamente elegida por los cónyuges.
110. Observaciones. La Ley de la residencia habitual con "función de protección". Indica el art. 6.2
RR-III que, no obstante, el cónyuge que desee establecer que no dio su consentimiento podrá
acogerse a la Ley sustantiva del país en el que tenga su residencia habitual en el momento en que se
interponga la demanda ante el órgano jurisdiccional si de las circunstancias se desprende que no sería
razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley especificada en el art. 6.1
RR-III. Esta previsión legal se aplica tanto a la "existencia" del consentimiento como a sus posibles
"vicios" en los casos de silencio de uno de los cónyuges. Ello significa que cada parte está
"protegida" por la Ley del país de su residencia habitual y si dicha Ley indica que no ha habido
consentimiento del cónyuges en la elección de una concreta Ley reguladora del divorcio/separación
judicial, será indiferente lo que establezca la "Ley presuntamente elegida" por los cónyuges ex art.
6.1 RR-III. Ello es relevante en casos de silencio del cónyuge. Si la Ley del país de la residencia
habitual de uno de los cónyuges considera que el silencio de éste no equivale a su aceptación, así
será, con independencia de lo que al respeto establezca la Ley presuntamente elegida ex art. 6.1
RR-III, que bien puede ser otra Ley con arreglo a la cual, el silencio equivale a la aceptación del
cónyuge en la elección de Ley. El cónyuge que desee podrá invocar este art. 6.2 RR-III, que no
parece que pueda ser aplicado de oficio por el juez. Se suscitará un incidente de especial
pronunciamiento (art. 390 LEC) a resolver mediante auto judicial.
111. Observaciones. Ley aplicable al consentimiento de los cónyuges en la elección de la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial. El acuerdo entre los cónyuges en relación con la Ley que
debe regir su divorcio/separación judicial constituye, en realidad, un "contrato en sí mismo" (=
pactum de lege utenda). El objeto de dicho contrato es, precisamente, la elección de la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial. El art. 6 RR-III arranca de dicha "concepción
contractual" del acuerdo de elección de Ley (pactum de lege utenda). A partir de ahí, y con una
fórmula extraída del art. 3.5 Reg. Roma I [Ley aplicable a las obligaciones contractuales], el art. 6
RR-III establece el régimen jurídico de dicho acuerdo en el siguiente sentido.
1º) Ley reguladora de la existencia de un acuerdo entre los cónyuges en cuanto a la elección de ley
aplicable. El art. 6.1 RR-III viene a indicar, con una desafortunada redacción, confusa e imprecisa,
que la cuestión de saber si existe un auténtico "acuerdo de voluntades" entre los cónyuges en torno a
la Ley que debe regir su divorcio/separación judicial, se rige por la Ley presuntamente elegida por
tales sujetos. Dicha Ley sustantiva bien puede regular específicamente la cuestión de la formación de
los pactos de elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial o bien puede regularla de
modo genérico, mediante una mera aplicación de las normas generales aplicables a la formación de
los contratos, que será lo más frecuente. En definitiva, dicha Ley sustantiva establecerá si las
declaraciones de voluntad de cada cónyuge en cuanto a la Ley que rige el divorcio/separación
judicial constituyen un "acuerdo" y no una mera suma de voluntades unilaterales no recepticias que
no constituyen ni forman un acuerdo o pacto entre los mismos en torno a la Ley aplicable al
divorcio/separación judicial. La Ley presuntamente elegida decide si existe un "acuerdo" entre los
cónyuges al efecto.
2º) Ley reguladora de validez del consentimiento de los cónyuges en cuanto a la elección de ley
aplicable. El art. 6.1 RR-III, del mismo modo, precisa que la cuestión de saber si el consentimiento
expresado por las partes en cuanto a la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial es
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un consentimiento válido no afectado por los llamados "vicios del consentimiento", se rige por la Ley
estatal presuntamente elegida por los cónyuges. De dicho modo, esta Ley determinará si concurren
dichos vicios del consentimiento en la elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial,
tales como error, dolo, violencia, intimidación, etc. Dicha Ley también regulará los efectos jurídicos,
en su caso, de la presencia de tales vicios: nulidad del acuerdo, anulabilidad del mismo, etc. De todos
modos, si el juez competente acredita que la elección de la Ley estatal aplicable al
divorcio/separación judicial no fue una "elección informada" de ambos cónyuges, dicha elección no
surtirá ningún efecto legal. Así es, porque aunque la Ley estatal presuntamente elegida regule la
existencia de un vicio del consentimiento y su régimen jurídico, la consecuencia de la presencia de
tal vicio es fijada directamente por el Reglamento Roma III, pues "[l]a elección informada de ambos
cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento", dice el Cons. (18) RR-III. De tal
modo, si la elección de Ley no constituye una "elección informada", no es válida a efectos del
Reglamento, pues debe recordarse que el Reglamento Roma III es un "Reglamento de la UE" y por
tanto, es "obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro de
conformidad con los Tratados". El principio de elección informada se contiene en el Cons. (18)
RR-III y las normas del Reglamento desarrollan tal principio jurídico.
3º) La Ley presuntamente elegida por los cónyuges. La remisión que el art. 6 RR-III realiza en favor
de la "Ley que los cónyuges, presuntamente, han elegido (= "Putative Law Of The Contract", Ley
presuntamente elegida por los cónyuges) para regular estas cuestiones puede parecer extraña. Sin
embargo, no es así, pues dicha Ley constituye el Derecho cuya aplicación a la existencia y validez
del acuerdo de elección de Ley resulta más previsible para los cónyuges (= la Ley cuya aplicación les
comportará los costes conflictuales más reducidos).
4º) Art. 6 RR-III y condiciones de forma del pacto de elección de Ley. El art. 6 RR-III deja
meridianamente claro que la Ley estatal presuntamente elegida por los cónyuges regula la "validez
material" del acuerdo de elección de Ley entre los cónyuges. Dicha Ley estatal no rige las exigencias
formales de validez de dicho pacto. Los requisitos de forma del pacto de elección de Ley están
contenidos directamente en el Reglamento Roma III (art. 7 RR-III), de modo que, a salvo lo
dispuesto por la Ley del Estado miembro participante (art. 7.2-4 RR-III), no es posible exigir ninguna
otra exigencia legal de forma a dicho pacto extraída de la legislación estatal concreta elegida por los
cónyuges para regular su divorcio/separación judicial. En este punto, el art. 7 RR-III se separa, con
inmejorable criterio, del art. 10 RR-I. Este precepto exige que los pactos de elección de Ley
reguladora de los contratos internacionales respeten las exigencias formales contenidas en la Ley que
rige la forma del contrato (art. 11 Reg. Roma I). Esta exigencia comporta una sobrecarga de
exigencias formales que recaen de modo innecesario sobre el pacto de elección de Ley que, incluso,
pueden entrar en contradicción con las exigencias formales ya recogidas en el mismo Reglamento
Roma I. Además, no resulta frecuente que las Leyes nacionales exijan requisitos de forma sobre los
pactos de elección de Ley. Por todo ello, el legislador de la UE ha hecho muy bien en no requerir que
los acuerdos de elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial deban ajustarse a los
requisitos de forma exigidos por la Ley elegida por los cónyuges.
5º) Art. 6 R-III y Ley aplicable a las condiciones de capacidad para elegir la Ley aplicable al pacto de
elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial. El art. 1.2.a RR-III excluye del mismo
Reglamento "la capacidad jurídica de las personas físicas". Se trata de una exclusión genérica. Ello
significa que las normas de conflicto del Reglamento Roma III no se aplican a ninguna cuestión de
capacidad relacionada con el divorcio/separación judicial. Por ello, la capacidad de los cónyuges para
elegir la Ley aplicable al divorcio/separación judicial, es una cuestión que se rige por la Ley estatal
designada por las normas de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. En España,
esta cuestión se somete a la Ley nacional de cada cónyuge (art. 9.1 CC). La Ley nacional de cada
cónyuge deberá establecer si el matrimonio otorga una plena o una cierta capacidad de obrar, o si
produce, de derecho, la emancipación, como sucede en el caso español (art. 316 CC), o por el
contrario, no la produce. Una Ley extranjera que no atribuya plena capacidad de obrar al cónyuge
menor de edad no debe considerarse contraria al orden público internacional español. Para que el
pacto de elección de Ley resulte válido, ambos cónyuges deben disponer de capacidad para realizar
válidamente dicha elección a tenor de sus respectivas leyes nacionales. El art. 10.8 CC no es
aplicable a los pactos de elección de Ley, pues dicho precepto exige, para su propia aplicación, que
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se trate de "contratos onerosos celebrados en España" y los pactos de elección de Ley reguladora del
divorcio/separación judicial no pueden considerarse "contratos "onerosos".
6º) Elección de Ley que prohíbe a los cónyuges elegir la Ley reguladora del divorcio/separación
judicial. Este supuesto no puede producirse en ningún caso. La posibilidad de elegir la Ley aplicable
al divorcio/separación judicial se atribuye a los cónyuges por el mismo Reglamento Roma III (= es
un derecho subjetivo ex Reglamento Roma III, ex Derecho de la UE). Por ello, resulta irrelevante que
la Ley estatal elegida por los cónyuges les impida elegir la Ley reguladora de su divorcio/separación
judicial.
7º) Elección de una Ley estatal que impide o prohíbe el divorcio/separación judicial. Los arts. 5-7
RR-III no exigen para la validez de la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial,
que dicha Ley estatal elegida por los cónyuges permita el divorcio/separación judicial en el caso
concreto. En consecuencia, los cónyuges pueden elegir una Ley estatal que restringe, prohíbe o
incluso impide el divorcio/separación judicial entre ellos. Sin embargo, en relación con estos casos,
el Reglamento ha previsto dos soluciones: (a) El art. 10 RR-III, precepto que indica que "cuando la
ley aplicable con arreglo a los arts. 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los
cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará
la ley del foro". Este precepto podrá permitir, en esos dos casos, que se dicte una sentencia de
divorcio o de separación judicial. No obstante, si la Ley elegida por los cónyuges contempla el
divorcio/separación judicial pero lo hace complicado, difícil o imposible en el caso concreto, y
concede a ambos cónyuges la iniciativa e igualdad en el acceso al divorcio, el art. 10 RR-III no
resulta aplicable y la Ley elegida por los cónyuges se aplicará aunque impida el divorcio/separación
judicial in casu; b) El art. 12 RR-III, precepto que afirma que puede excluirse la aplicación de la Ley
elegida por los cónyuges si dicha aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público
del foro. Visto que el orden público internacional es una noción "nacional" (= su contenido y
aplicación depende de cada Estado), puede resultar que la Ley elegida que impide, prohíba o dificulte
el divorcio/separación judicial sea contraria al orden público internacional de un Estado concreto,
pero no al orden público internacional de otro Estado miembro participante en el Reglamento.
c) Requisitos de forma de la elección de Ley
112. Régimen jurídico de la elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial.
Requisitos de forma. Los cónyuges pueden elegir la Ley de un Estado para regular su
divorcio/separación judicial, pero para que dicha elección resulte válida, no sólo debe ajustarse a los
requisitos materiales recogidos en los arts. 5 y 6 RR-III, sino que además debe realizarse en una
forma determinada (art. 7 RR-III). Se trata de requisitos de forma ad solemnitatem, de modo que si
no concurren en el caso específico, dicho acuerdo será nulo de pleno derecho y no surtirá efectos
jurídicos. Los requisitos formales son de dos tipos.
113. a) Requisitos formales mínimos "europeos". Los requisitos formales mínimos del acuerdo de
elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial (exigences de forme minimales) son los
siguientes (T. Vignal) (art. 7.1 y Cons. (19) RR-III).
1º) El acuerdo de elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial debe realizarse por
escrito. La forma en que aparezca "escrito" el acuerdo es indiferente: puede constar en fax, escrito a
mano, escrito por medios mecánicos o electrónicos, etc. No cabe elegir la Ley aplicable de forma
meramente oral aunque posteriormente exista una "confirmación escrita" del acuerdo expedida por
uno de los cónyuges que pone de manifiesto la previa elección oral de la Ley aplicable por los
cónyuges. Sí que debe admitirse una elección por escrito pero contenida en documentos diferentes,
como la demanda y la contestación a la demanda (sent. Tribunale di Alesandria (Italia) 11 diciembre
2017 [matrimonio entre ciudadanos rumanos]; sent. Tribunale di Belluno [Italia]) 13 febrero 2014
[matrimonio entre ciudadanos tunecinos residentes en Italia]).
2º) Dicho acuerdo debe estar fechado. La forma en la que se exprese la fecha es libre, pero la fecha
debe constar en el mismo acuerdo, no en un documento separado al mismo. La declaración de
voluntad de cada cónyuge puede llevar una fecha diferente.
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3º) Dicho acuerdo debe aparecer firmado por ambos cónyuges. Cabe emplear la firma manuscrita así
como la firma electrónica si la misma permite comprobar la identidad del cónyuge firmante.
El Reglamento Roma III no exige ningún otro requisito formal. Así, no es preciso que la elección de
Ley tenga lugar en un documento o instrumento público o ante notario, juez o autoridad similar (P.
Hammje). Tampoco puede exigirse que la elección de Ley se realice por cónyuges que estén
presentes en el mismo país o lugar ni que se lleve a cabo en un idioma determinado, ni que la
elección sea expresa ni que hayan sido asesorados legalmente por abogados en el acto de elección de
Ley. Por tanto, puede elegirse la Ley aplicable de forma implícita, siempre que se lleve a cabo por
escrito, el acuerdo esté fechado y aparezca debidamente firmado por los cónyuges. Ejemplo: "El
divorcio se regirá por la Ley del país en el que actualmente residen los cónyuges".
114. b) Requisitos formales adicionales "nacionales". En el caso de que la Ley del Estado miembro
participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en la fecha de celebración del
convenio establezca requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos
deberán observarse (art. 7.2 RR-III). En el caso de que en la fecha de celebración del acuerdo de
elección de Ley, los cónyuges tengan su residencia habitual en distintos Estados miembros
participantes y si las legislaciones de ambos Estados establezcan requisitos formales diferentes, el
acuerdo de elección de Ley será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos
legislaciones (art. 7.3 RR-III). Si, en la fecha de celebración del acuerdo de elección de Ley, solo uno
de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro participante y si la legislación de
tal Estado establece requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán
de aplicación (art. 7.4 RR-III).
Esta mezcla de requisitos europeos y requisitos nacionales no resulta muy afortunada. Complica la
precisión de los concretos requisitos formales exigibles, que pueden cambiar según el caso y según el
país de residencia habitual de los cónyuges (P. Franzina). Refleja, en definitiva, que resultó
imposible que los Estados miembros particulares en el Reglamento Roma III llegaran a un acuerdo
relativo a los requisitos formales uniformes y únicos del acuerdo de elección de Ley.
115. Observaciones. Requisitos de forma del acuerdo de elección de Ley aplicable al
divorcio/separación judicial. Aspectos específicos. En torno a las exigencias de forma del acuerdo de
elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial deben realizarse ciertas observaciones.
1º) Ratio de las exigencias formales del pacto de elección de Ley reguladora del divorcio/separación
judicial. Estas exigencias de forma tienen como objetivo, en primer lugar, facilitar la prueba de la
existencia del acuerdo ante el tribunal. En segundo lugar, permiten revestir de ciertas cautelas la
elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial, ya que las consecuencias jurídicas de
dicha elección son muy relevantes y los cónyuges deben ser conscientes de ello y estar perfectamente
informados de su decisión al respecto (Cons. (17) (18) (19) Reg. RR-III). En tercer lugar, con ello se
impide que la elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial sea consecuencia de una
imposición de un cónyuge o de un tercero (= padres, otros miembros de la familia, terceros con
ascendencia moral), sobre el otro cónyuge o sobre ambos cónyuges.
2º) Elección presunta de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. No produce efectos
jurídicos la llamada "elección presunta" de la Ley aplicable al divorcio/separación legal. Es decir, el
juez no puede declarar aplicable una Ley estatal concreta con el argumento de que dicha Ley es la
que unos concretos cónyuges hubieran elegido como Ley reguladora de su divorcio/separación
judicial si se hubieran planteado la cuestión de la Ley que debería regir su divorcio/separación
judicial. Tampoco resulta relevante la llamada "elección presunta del hombre medio", esto es, la Ley
aplicable que, según el juez, hubiera elegido un "hombre medio" (= "reasonable man"/"buen padre de
familia") si se hubiera planteado la cuestión.
3º) Elección tácita de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. El art. 5 RR-III exige que la
elección de la Ley aplicable al divorcio/separación legal tenga lugar "por escrito" y que recaiga sobre
una de las Leyes estatales a las que se refiere dicho precepto. Ahora bien, no exige que se trate de
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una elección "expresa". Por tanto, si la elección de Ley de manifiesta por escrito y recae sobre una de
las Leyes susceptibles de elección por los cónyuges, será válida, aunque se trate de una elección
implícita o tácita. Así, por ejemplo, cabe indicar, por escrito, en un contrato matrimonial: "En caso de
divorcio, los cónyuges eligen como Ley aplicable la Ley de su nacionalidad común en la fecha
presente". Igualmente, los cónyuges pueden "copiar" en su contrato o acuerdo matrimonial, las
causas de divorcio/separación judicial recogidas en una concreta legislación estatal. Si el juez
competente estima que ello manifiesta la voluntad de las partes de sujetar las causas del
divorcio/divorcio/separación judicial a una concreta Ley estatal, dicha Ley estatal debe aplicarse ex
art. 5 RR-III. No obstante, el juez no puede inferir de las "circunstancias del litigio", que las partes
han elegido de modo implícito una determinada Ley estatal para regir su divorcio/separación judicial.
La elección implícita de la Ley aplicable sólo es posible si la designación de la Ley aplicable se
realiza por escrito, está fechada y firmada por los cónyuges y recae en favor de una Ley estatal de las
contempladas en el art. 5 RR-III.
4º) Concepto de "acuerdo por escrito". Indica el art. 7.1 in fine RR-III que "[s]e considerará hecha
por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero
del convenio". Esta regla es aplicable a los acuerdos realizados por e-mail o sistemas similares de los
que pueda ser posible recabar una prueba fehaciente visible por los cónyuges y por terceros.
5º) Función de la Ley del Estado miembro participante correspondiente a la residencia habitual de los
cónyuges. Puede resultar extraña esta remisión en favor de las formalidades exigidas por la "Ley del
Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual". La exigencia
de observancia de estos requisitos adicionales de forma establecidos en la Ley de un Estado miembro
participante se explica porque ciertos Estados miembros participantes disponen de exigencias
formales ad solemnitatem que deben cumplir los contratos matrimoniales, los pactos matrimoniales o
las capitulaciones matrimoniales en las que pueden incluirse estos acuerdos de elección de Ley
reguladora del divorcio/separación judicial (Cons. 19 RR-III). El art. 7.2-4 RR-III se refiere, en
efecto, a requisitos formales de "ese tipo de convenio" (= requisitos formales de los contratos
matrimoniales y similares). De ese modo, si el Estado miembro participante del que se trate dispone
de exigencias formales para estos contratos matrimoniales y similares, tales requisitos de forma son
también aplicables a los acuerdos de elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial.
Estas exigencias de forma nacionales suplementarias deben observarse tanto en el caso de que el
acuerdo de elección de Ley se incluya materialmente en los contratos matrimoniales o similares
como en el supuesto de que el acuerdo se haya concluido de manera independiente y separada. La
preferencia por la Ley del Estado miembro participante correspondiente a la residencia habitual de
los cónyuges se explica por dos razones: (a) En la mayoría de los casos, los convenios, acuerdos,
contratos o pactos matrimoniales se regirán, tanto en su forma como en su fondo, por la Ley del
Estado de la residencia habitual de los cónyuges. Por ello, al exigir que la forma del acuerdo de
elección de Ley aplicable al divorcio/separación judicial se adapte a las exigencias formales de la
Ley de la residencia de los cónyuges, estos acuerdos de elección de Ley no resultan ser menos
rigurosos, desde el punto de vista formal, que los contratos, pactos, convenios o capitulaciones
matrimoniales; (b) Por otro lado, como se aprecia, la forma solemne de estos acuerdos exigida por la
Ley de un Estado miembro participante en el Reglamento Roma III sólo debe observarse en el caso
de que los cónyuges, o uno de ellos, tenga su residencia habitual, efectivamente, en un "Estado
miembro participante". Ello se explica, también, por una razón fuertemente vinculada a la soberanía
estatal, esto es, al deseo de estos Estados miembros participantes de no "perder el control" de los
requisitos de forma de los pactos, contratos o acuerdos matrimoniales que se celebran por personas
que residen en su territorio. De ese modo, además, todo tipo de acuerdo matrimonial, incluido el
acuerdo de elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial, deberá observar las mismas
exigencias formales. Así, los acuerdos de elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial
no serán de mejor condición que el resto de acuerdos, pactos o contratos matrimoniales desde el
punto de vista de las exigencias de forma. Ello explica también que el Reglamento sea, en este
aspecto, totalmente indiferente a los requisitos de forma adicionales que puedan establecer los
Estados no participantes en el mismo (= cuya soberanía legal no se protege en un Reglamento en el
que tales Estados no participan). El Derecho español carece de una regulación específica sobre los
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requisitos formales exigidos a los pactos de elección de Ley. Si el acuerdo de elección de Ley se
incorpora al convenio regulador recogido en el art. 90 CC, este precepto no exige requisitos formales
particulares o específicos para la validez de tal convenio regulador.
d) Cambio o modificación de la elección de Ley
116. a) Elección de Ley antes del inicio del proceso de divorcio/separación judicial. Los cónyuges
pueden elegir la Ley reguladora de su divorcio/separación judicial "en cualquier momento" (art. 5.2
RR-III). Esta expresión presenta un alcance muy amplio, de modo que autoriza a los cónyuges para
elegir la Ley aplicable al divorcio/separación judicial antes o después de la celebración del
matrimonio y hasta el momento de la interposición de la demanda de divorcio/separación judicial
ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro participante en el Reglamento Roma III. No es
relevante que el proceso de divorcio/separación judicial sea contencioso o de mutuo acuerdo: el
cambio de Ley elegida o la elección tardía de la Ley aplicable es siempre posible.
117. b) Elección de Ley durante el proceso de divorcio/separación judicial. Los cónyuges también
pueden designar la ley aplicable a su divorcio/separación judicial en el curso del procedimiento de
divorcio/separación judicial siempre que se elija la Ley aplicable "ante el órgano jurisdiccional",
siempre que la Ley del foro permita esta elección de Ley durante el proceso y siempre que se registre
dicha designación de Ley de conformidad con la ley del foro (art. 5.3 RR-III).
118. Observaciones. Cambio y modificación de la Ley elegida y elección de Ley durante el proceso
de divorcio/separación judicial. Debe profundizarse en las dos hipótesis previstas por el art. 5.2 y 3
R. RR-III.
1º) Elección de Ley antes del inicio del proceso de divorcio/separación judicial. Los cónyuges
pueden elegir la Ley reguladora de su divorcio/separación judicial "en cualquier momento" (art. 5.2
RR-III). De ello se infiere lo siguiente: (a) Puede elegirse la Ley aplicable al divorcio/separación
judicial antes o después de la celebración del matrimonio. Debe subrayarse que el art. 5.2 RR-III, que
es el inciso que autoriza la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial, no se refiere a
los "cónyuges", pues efectivamente, si se elige la Ley aplicable al divorcio/separación judicial antes
de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges todavía no son "cónyuges" sino meros
"contrayentes". Si el matrimonio proyectado no se celebra, el acuerdo de elección de la Ley aplicable
no habrá surtido efecto legal alguno; (b) Los cónyuges pueden también modificar una elección de
Ley estatal ya realizada anteriormente. En tal sentido, pueden cancelar la elección de Ley hecha
precedentemente y cambiarla en favor de otra Ley estatal diferente. Pueden, igualmente, derogar
completamente dicha elección de Ley, de modo que el divorcio/separación judicial se regirá por la
Ley del Estado al que conducen los puntos de conexión objetivos previstos en el art. 8 y 9 RR-III
para designar la ley aplicable al divorcio/separación judicial en defecto de elección de Ley por los
cónyuges (art. 5.2 RR-III) (c) Los cónyuges también pueden establecer un cambio automático de Ley
aplicable o una derogación de la aplicación de la misma si sobreviene un hecho o evento o una
condición o modo (P. Franzina). Ejemplo: "La Ley aplicable al divorcio será la Ley marroquí
siempre que los esposos profesen la religión islámica en el momento de la interposición de la
demanda, y en caso contrario, regirá la Ley del país de la residencia conyugal común"; (d) El único
límite temporal a la posibilidad de elegir la Ley aplicable o de cambiarla o derogarla, es el siguiente:
los cónyuges sólo pueden elegir la Ley aplicable a su divorcio/separación judicial hasta el momento
de la interposición de la demanda de divorcio/separación judicial ante un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro participante en el Reglamento Roma III. Hasta dicho instante, los cónyuges
disponen del derecho sujetivo a elegir la Ley reguladora de su divorcio/separación judicial ex
Reglamento Roma III y de cambiar una elección de Ley realizada previamente. Debe entenderse que
el límite temporal se encuentra en el momento en el que se interpone la demanda y no del momento
en el que la demanda ha sido admitida. La determinación de cuándo y en qué condiciones se
considera "interpuesta" una demanda debe fijarse con arreglo al Derecho Procesal del Estado
miembro participante ante cuyos tribunales se haya presentado la solicitud en cuestión. Antes del
proceso de divorcio/separación judicial, los cónyuges pueden elegir cualquiera de las Leyes
relacionadas en el art. 5 RR-III.
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2º) Elección de Ley durante el proceso de divorcio/separación judicial. A partir del momento en el
que se ha interpuesto la demanda, se entra en los dominios del Derecho sustantivo y procesal del
Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto (= excluidas sus normas de
conflicto de leyes). Por tanto, cabe elegir la Ley aplicable al divorcio/separación judicial sólo y
exclusivamente si la Lex Fori así lo permite. Es decir, los cónyuges también podrán designar la ley
aplicable a su divorcio/separación judicial en el curso del procedimiento de divorcio/separación
judicial si se verifican tres condiciones (art. 5.3 y Cons. (20) RR-III): (a) La elección debe ser
intra-procedimental (= debe verificarse "ante el órgano jurisdiccional" y no fuera o al margen de
dicho procedimiento, en virtud de un mero acuerdo privado extrajudicial aunque esté pendiente, en
ese momento, el proceso de divorcio); (b) Dicha elección sólo surtirá efectos legales "si la ley del
foro así lo establece". Es decir, el Derecho Procesal del Estado cuyos tribunales conocen del asunto
debe admitir la elección de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial durante el proceso (= "en
el curso del procedimiento"); (c) Si la elección de Ley se produce en el curso del procedimiento, el
órgano jurisdiccional que conoce del litigio registrará dicha designación de Ley de conformidad con
la Ley del foro. Ello significa que debe quedar constancia expresa de dicha elección de Ley y que
ello se debe realizar con arreglo a los procedimientos legales establecidos en la Lex Fori. En el caso
de que la Lex Fori permita la elección de Ley durante el proceso de divorcio/separación judicial pero
no contemple la exigencia de un "registro" de la misma, tal registro no será necesario. Durante el
proceso de divorcio/separación judicial, si se verifican las tres condiciones anteriores, los cónyuges
pueden elegir como Ley reguladora de su divorcio/separación judicial no sólo la Ley del foro, sino la
Ley de cualquier otro Estado en la medida en que ello esté permitido por el art. 5 RR-III.
En el Derecho procesal italiano, el art. 709 CPC permite el pacto sobre la Ley aplicable
intra-proccessum e incluso puede sostenerse que obliga al juez italiano a indicar a las partes que
pueden elegir la Ley aplicable a su divorcio y que se manifiesten en tal sentido (Sent. Trib. Milano
11 octubre 2012 [divorcio en Italia ente cónyuges de Ecuador/RDIPP, 2013, pp. 768-771).
119. Observaciones. Elección de Ley durante el proceso en Derecho español. En el Derecho Procesal
español, es necesario introducir varias precisiones: (a) Si el actor presenta su demanda con arreglo a
un Derecho estatal y la parte el cónyuge demandado contesta a la misma con arreglo al mismo
Derecho estatal, debe entenderse que existe un acuerdo de elección de Ley reguladora del divorcio.
Se trata de un acuerdo por escrito, fechado y firmado y por tanto, sustancial y formalmente válido. La
jurisprudencia es proclive a ello e incluso lo era cuando resultaba aplicable el art. 107 CC. En
Derecho italiano la jurisprudencia es de la misma opinión (Sent. Tribunale di Belluno 13 diciembre
2014 [divorcio entre cónyuges tunecinos]); (b) Los cónyuges pueden pactar la Ley que rige su
divorcio/separación judicial en el marco del art. 774.1 LEC, que indica que "[e]n la vista del juicio, si
no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán
someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio..."; (c) Incluso en momentos posteriores a la vista los cónyuges pueden elegir
la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. En tal caso, se provoca un incidente de especial
pronunciamiento (art. 389 LEC: "Las cuestiones incidentales serán de especial pronunciamiento si
exigen que el tribunal decida sobre ellas separadamente en la sentencia antes de entrar a resolver
sobre lo que sea objeto principal del pleito" y art. 391 LEC: "Además de los determinados
expresamente en la Ley, se considerarán en el caso del anterior las cuestiones incidentales que se
refieran: [...] 3.º A cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea
absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del juicio por sus
trámites ordinarios o su terminación". Ciertos expertos opinan que esta elección de la Ley aplicable
al divorcio no cabrá en Derecho francés (P. Hammje); (d) Sin embargo, en el Atlas judicial europeo
en materia civil consta que España ha declarado, eso sí, sin justificación alguna en precepto alguno,
que "según la legislación española, los cónyuges no pueden designar la ley aplicable ante el órgano
jurisdiccional en el curso del procedimiento". En realidad, no se sabe por qué España ha declarado
eso.
120. Cuestión específica. Elección de Leyes subsidiarias, alternativas y flotantes reguladoras del
divorcio/separación judicial y de Leyes distintas reguladoras del divorcio y de la separación legal.
Varios aspectos deben ser distinguidos.
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1º) Elección de Leyes en modo subsidiario. El art. 5 RR-III no prohíbe que los cónyuges elijan una
Ley estatal aplicable al divorcio/separación judicial como "Ley primera" y que elijan, para el caso de
que la primera no pudiera aplicarse por motivos de orden público internacional, falta o imposibilidad
de prueba de la Ley aplicable, u otras razones, otra Ley estatal de las recogidas en la relación
contenida en el art. 5 RR-III. Ejemplo: "en el caso de divorcio, éste se regirá por la Ley marroquí
(Ley nacional común de los esposos) y en caso de imposible aplicación de dicha Ley, se regirá por la
Ley española (país de residencia habitual de los cónyuges en el momento del pacto)" (L. Álvarez de
Toledo Quintana).
2º) Elección de Leyes mediante "cláusulas de reemplazo". No parece admisible que los cónyuges
puedan pactar la aplicación de una Ley estatal concreta de aplicación preferente y, para el caso de
que dicha Ley no permitiese el divorcio/separación judicial, la aplicación de otra Ley estatal
diferente. En este caso, el divorcio se rige por la primera Ley estatal y si dicha Ley dispone que no
debe concederse el divorcio, tal resultado se respetará. Aceptar estas "cláusulas de reemplazo"
conduciría a una aplicación alternativa de Leyes reguladoras del divorcio o lo que es lo mismo, a la
aplicación simultánea de varias Leyes, lo que está prohibido por el art. 5 RR-III, que sólo autoriza la
elección de "una Ley estatal" reguladora del divorcio/separación judicial.
3º) Elección de Ley aplicable al divorcio y de Ley aplicable a la separación judicial. Los cónyuges
pueden elegir, de modo diferenciado, la Ley aplicable al divorcio y la Ley reguladora de la
separación legal. En efecto, pueden designar la Ley Z para regular su posible divorcio y la Ley W
para regir su eventual separación legal (P. Franzina). Del mismo modo, pueden señalar la Ley estatal
reguladora del divorcio y guardar silencio sobre la Ley reguladora de la separación legal o viceversa,
así como designar la misma Ley estatal aplicable al divorcio y a la separación legal.
4º) Cláusulas flotantes de elección de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial. Los
cónyuges pueden elegir una Ley aplicable al divorcio/separación judicial que resulte operativa si la
demanda se interpone ante tribunales de un Estado, y otra Ley aplicable al divorcio/separación
judicial que será aplicable en el caso de demanda ante autoridades de otro Estado. En este supuesto,
la Ley aplicable será siempre una sola y la cláusula de elección de Ley ofrece suficiente seguridad
jurídica a los cónyuges. El art. 5 RR-III, norma principal sobre la determinación de la Ley aplicable
al divorcio/separación judicial, debe interpretarse de modo amplio, para procurar, en la mayor
medida posible, el respeto de los pactos interpartes sobre la cuestión.
CASO 1. Ley aplicable al divorcio y elección del Derecho catalán. Marido alemán y esposa alemana
contraen matrimonio en Bali. Tras el matrimonio se trasladan a residir habitualmente a Barcelona.
Una vez en Barcelona redactan capitulaciones matrimoniales con arreglo al Derecho catalán, en las
cuales declaran su voluntad de someter su eventual divorcio al Derecho catalán. Cinco años después
los cónyuges se separan de hecho. El marido se traslada a vivir a Indonesia y la mujer permanece en
Barcelona. Pasados otros dos años, la mujer solicita el divorcio ante los jueces de dicha ciudad. Es
preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley aplicable a este divorcio es
la Ley catalana. En efecto, existe una válida elección de Ley (art. 5 RR-III), efectuada por escrito,
fechada y firmada por ambos cónyuges y de la que han sido perfectamente conscientes. Pueden elegir
la Ley catalana porque corresponde a la unidad territorial con Derecho propio en el que ambos
cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de otorgarse el acuerdo. Por tanto, las
disposiciones normativas en vigor en Cataluña y relativas a las causas de divorcio se aplicarán a este
litigio. Si no existen causas de divorcio en la Ley catalana porque el Derecho catalán no regula dicha
cuestión, debe entenderse que tal Derecho no rige el divorcio y que éste se regirá por la Ley
designada mediante los puntos de conexión recogidos en el art. 8 RR-II, que señala la Ley aplicable
al divorcio en defecto de válida elección de Ley por los cónyuges.
CASO 2. Ley aplicable al divorcio ante tribunales españoles. Varón jordano y esposa española de
vecindad civil común contraen matrimonio en Ammán. Tras el matrimonio se trasladan a residir
habitualmente a Glasgow. Una vez en dicha ciudad otorgan documento privado en cuya virtud
someten su posible y futuro divorcio al Derecho español. Dos años después el marido regresa a
Ammán y la esposa se traslada a residir habitualmente a Almería y presenta demanda de divorcio
ante los jueces españoles. Es preciso determinar los tribunales competentes para conocer de este
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divorcio. Solución El Derecho aplicable a este divorcio es el Derecho civil común español. En
efecto, existe una válida elección de Ley (art. 5 RR-III), efectuada por escrito, fechada y firmada por
ambos cónyuges y de la que han sido perfectamente conscientes. Pueden elegir la Ley española y al
no haber especificado qué concreto Derecho español elegían, es aplicable el art. 14.c RR-III. Visto
que la mujer posee vecindad civil común, el Derecho civil español civil común es aplicable. Los
cónyuges no podían haber elegido la Ley catalana para regular su divorcio, pues en el caso de elegir
la Ley de la nacionalidad de uno de los cónyuges, la determinación del concreto Derecho español
aplicable corresponde hacerla al Derecho interregional español y éste dispone que la Ley personal del
cónyuge español es el Derecho español civil común.
CASO 3. Ley aplicable al divorcio y elección del Derecho español. Varón egipcio y mujer argelina
contraen matrimonio en Bengasi. Tras el matrimonio residieron habitualmente en dicha ciudad
durante dos años y posteriormente, trasladaron su residencia habitual a Madrid. En Madrid
redactaron un documento privado en cuya virtud someten su posible y futuro divorcio al Derecho
español. Tres años después, el varón regresa a Bengasi y nunca más regresa. La mujer permaneció en
Madrid. Pasan otros cuatro años y la esposa decide interponer demanda de divorcio ante los jueces
españoles. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley que rige este
divorcio es la Ley española. En efecto, existe una válida hay elección de Ley (art. 5 RR-III),
efectuada por escrito, fechada y firmada por ambos cónyuges y de la que han sido perfectamente
conscientes. Pueden elegir la Ley española al tratarse de la Ley del país en el que tenían su residencia
habitual común en el momento de celebrarse el acuerdo, aunque en el momento de interponerse la
demanda de divorcio ya no residen los dos habitualmente en España, ya que la mujer sí sigue
residiendo habitualmente en Madrid (art. 5.b RR-III). El hecho de que hayan transcurrido varios años
desde que no comparten país de residencia habitual no invalida el citado acuerdo de elección de Ley.
CASO 4. Ley aplicable al divorcio y elección del Derecho español. Varón español y mujer
canadiense argelina contraen matrimonio en Montreal. Tras el matrimonio residieron habitualmente
en dicha ciudad. Pasados dos años, el marido traslada su residencia habitual a Sevilla y ocho meses
después presenta demanda de divorcio ante jueces sevillanos. Antes de presentar tal demanda, los
cónyuges firmaron un documento privado por el que sometían el divorcio al Derecho español. Es
preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la
Ley española, pues efectivamente, existe una válida hay elección de Ley (art. 5 RR-III), realizada por
escrito, fechada y firmada por ambos cónyuges. Pueden elegir la Ley española al tratarse de la Ley
del país cuyos tribunales conocen del asunto (art. 5.d RR-III). En caso de no haber elegido la Ley
española, el divorcio habría quedado sujeto a la Ley canadiense y en concreto a la Ley del Quebeq
(art. 8.b RR-III).
CASO 5. Ley aplicable al divorcio. Derecho elegido por los cónyuges. Varón mejicano y mujer
italiana contraen matrimonio en Madrid e instalan su residencia habitual en Madrid. En dicha ciudad
firmaron un documento ante notario español en cuya virtud sometían el futro posible divorcio al
Derecho mejicano. Interpuesta demanda de divorcio ante los jueces españoles, la esposa indica que
nunca dio su consentimiento a la elección del Derecho mejicano, pues fue engañada dolosamente por
su marido a la hora de tal elección de Ley. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio.
Solución El juez español aplicará el Derecho mejicano para acreditar si el consentimiento de la
esposa fue puro o estaba viciado. En el primer caso, el divorcio se regirá por el Derecho mejicano,
pues la elección cumplirá con las exigencias de los arts. 5, 6 y 7 RR-III. Si el Derecho español, que
es el Derecho del país de la residencia habitual de los cónyuges exige la observancia de requisitos de
forma ad solemnitatem para la validez de esta elección de Ley, tales requisitos formales deberán
cumplirse (art. 7.2 RR-III). En el segundo caso, esto es, si se acredita que el consentimiento estaba
viciado por dolo con arreglo al Derecho mejicano, el divorcio se regirá por el Derecho español ya
que es el Derecho del país en el que ambos cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de
interposición de la demanda de divorcio (art. 8.a RR-III).
C) Ley de la residencia habitual común en el momento de presentación de la demanda
121. Ley aplicable al divorcio/separación judicial en defecto de elección de Ley. Distintos supuestos.
En numerosas ocasiones el divorcio/separación judicial no puede regirse por la Ley elegida por los
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cónyuges. Ello sucederá en diversos casos: 1º) Los cónyuges no han alcanzado un acuerdo sobre la
Ley que desean que regule su divorcio/separación judicial. Ello será frecuente, por ejemplo, en los
supuestos de divorcios contenciosos en los que los cónyuges adoptan posturas muy hostiles
contrarias a llegar a todo tipo de acuerdos, en los casos de cónyuges que llevan mucho tiempo
viviendo en lugares o Estados distintos (SAP Barcelona 7 diciembre 2020 [divorcio entre
ecuatorianos y Ley española]). También se produce cuando los cónyuges ni siquiera conocen la
posibilidad legal que les ofrece el Reglamento Roma III de elegir la Ley estatal reguladora de su
divorcio/separación judicial (I. Perin Tomicic) (SAP Girona 18 junio 2019 [divorcio, dote y
cónyuges marroquíes]); 2º) Los cónyuges han elegido la Ley aplicable a su divorcio/separación
judicial, pero en dicha elección no han respetado las condiciones o requisitos de fondo y/o forma
exigidos por los arts. 5-7 RR-III. Pues bien, en ambos supuestos, el Reglamento Roma III recoge una
"escalera de conexiones objetivas" que determinan el Derecho regulador del divorcio o separación
judicial.
122. Ley de la residencia habitual común de los cónyuges. Si los cónyuges no han elegido la Ley
reguladora del divorcio/separación judicial o si dicha elección no es válida, el divorcio se regirá por
la Ley sustantiva del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
interposición de la demanda (art. 8.a RR-III).
123. Ventajas de la conexión residencia habitual común de los cónyuges. El art. 8.1 RR-III ha
apostado claramente por la prevalencia de esta conexión debido al mayor peso conflictual de la
"conexión social" sobre la "conexión cultural" (F. Rigaux/M. Fallon). En otras palabras, puede
decirse que el punto de conexión "residencia habitual de los cónyuges" en esta materia presenta
innegables ventajas para ocupar el escalón más alto de la escala conflictual y ello por diversas
razones: (a) Menores costes conflictuales. El legislador europeo presume que los cónyuges conocen
mejor o se encuentran en una situación en la que pueden conocer mejor, y por tanto a un coste más
reducido, la Ley del país de su residencia habitual común, que la Ley de cualquier otro Estado,
incluida la Ley del país de su nacionalidad común en el momento de presentación de la demanda; (b)
Reflejo de la movilidad social actual. Este punto de conexión permite la movilidad de la Ley
aplicable y la aplicación de la Ley que responde al ambiente social de los cónyuges en el momento
del divorcio; (c) Ley neutral para los cónyuges. Dicha Ley no privilegia las circunstancias de uno o
de otro de los cónyuges. Es la Ley de un Estado con el que ambos cónyuges presentan un vínculo
común; (d) Proporciona una aceptable estabilidad jurídica a los cónyuges. La Ley aplicable no
cambia por el hecho de que uno de los cónyuges traslade a otro país su "residencia de hecho", ni por
el hecho de que cambie de nacionalidad o realice un viaje, más o menos prolongado a otro país o de
que se traslade temporalmente a otro país por motivos de trabajo; (e) Es un punto de conexión que
garantiza el efecto útil de la función ordenadora del Derecho sobre la sociedad. Este punto de
conexión permite al Estado realizar, en relación con la inmensa mayoría de la población que habita
en su territorio, los objetivos que persigue su ordenamiento jurídico en lo relativo al Derecho de la
persona y Familia (H. Hellwig, G. P. Romano, T. Wolff); (f) Es un punto de conexión fácilmente
comprobable y perceptible por el tribunal y por terceros. La residencia habitual constituye una
vinculación "material y exterior" de una persona con un Estado. Se trata de un criterio objetivo,
exterior y físicamente observable por la misma persona y por terceros (H. Batiffol/P. Lagarde).
124. Ley aplicable al divorcio/separación judicial en defecto de elección de Ley. El principio de
proximidad. La "escalera de conexiones" recogida en el art. 8 RR-III está construida e inspirada por
el "principio de proximidad", propio de los países que siguen el modelo conflictual latino-germánico
de la "mayor vinculación" o "centro de gravedad de la relación jurídica". Esta afirmación precisa
diversos comentarios.
1º) Reducción de los costes conflictuales del divorcio/separación judicial. El "principio de
proximidad" significa que el legislador de la UE sujeta el divorcio/separación legal a la Ley del
Estado cuya aplicación al caso genera los menores "costes conflictuales" para los cónyuges. Es la
Ley que permite resolver el divorcio/separación judicial a un coste más reducido para los cónyuges
(Cons. (21) RR-III).
2º) Seguridad jurídica conflictual. Un sistema de puntos de conexión construido sobre el principio de
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proximidad y que utiliza criterios de vinculación claramente definidos, no dejados a la
discrecionalidad judicial, es un sistema que garantiza la seguridad jurídica y la previsibilidad del
resultado jurídico de la controversia (Cons. 21 RR-III).
125. Concepto de "residencia habitual" de los cónyuges. El país de la residencia habitual de los
cónyuges es aquél donde se halla el "centro habitual de intereses de la pareja" en el momento de la
interposición de la demanda (con evidente confusión, pero con buena voluntad, SAP Asturias 16
julio 2009 [divorcio entre marido italiano y esposa española casados en Gibraltar]). Se trata de un
concepto fáctico y no jurídico.
126. Concepto de "residencia habitual de los cónyuges". El Reglamento Roma III no recoge un
concepto legal de "residencia habitual de los cónyuges". El concepto de "residencia habitual" debe
ser concretado de manera uniforme, válido a los efectos del Reglamento. No debe tomarse de un
concreto Derecho estatal. Dicho concepto presenta un carácter "fáctico". El tribunal competente debe
determinar cuál es el país donde los cónyuges tienen su residencia habitual a través de meros datos de
hecho que revelan cuál es el lugar que constituye el centro social de vida de los sujetos. El concepto
de residencia habitual debe ser el mismo que se mantiene en el Reglamento Bruselas II-ter (art. 2 y
Cons. (10.I) RR-III). En consecuencia, la residencia habitual de los cónyuges es el "centro social de
vida" o lugar donde los cónyuges "han fijado voluntariamente su centro permanente de intereses con
carácter estable" (Sent. Cour Cassation Francia, 14 diciembre 2005).
127. Observaciones. Concepto de "residencia habitual de los cónyuges". El Reglamento Roma III no
recoge un concepto legal de "residencia habitual de los cónyuges". El concepto de "residencia
habitual" contenido en el Reglamento Roma I (art. 19) no resulta útil para el Reglamento Roma III.
En primer lugar, porque el legislador de la UE, pudiendo haberlo hecho, no se ha remitido a tal
concepto. En segundo lugar porque dicho precepto no define el concepto de "residencia habitual de la
persona física no profesional", que es el concepto que, por el contrario, resulta imprescindible en el
cuadro del Reglamento Roma III. El concepto de "residencia habitual" debe ser concretado de
manera uniforme, válido a los efectos del Reglamento. No debe tomarse de un concreto Derecho
estatal. Dicho concepto presenta un carácter "fáctico". El tribunal competente debe determinar cuál
es el país donde los cónyuges tienen su residencia habitual a través de meros datos de hecho que
revelan cuál es el lugar que constituye el centro social de vida de los sujetos. El concepto de
residencia habitual debe ser el mismo que se mantiene en el Reglamento Bruselas II-ter (art. 2 y
Cons. (10.I) RR-III). En consecuencia, la residencia habitual de los cónyuges es el "centro social de
vida" o lugar donde los cónyuges "han fijado voluntariamente su centro permanente de intereses con
carácter estable" (Sent. Cour Cassation Francia, 14 diciembre 2005). Ello significa que la residencia
habitual resulta de una combinación de elementos objetivos (= presencia física de los esposos en un
país) y elementos subjetivos (= voluntad de que dicha presencia sea estable y no pasajera) (P.
Hammje). Por ello, aunque el Reglamento Roma III no exige una duración determinada de dicha
residencia habitual, ésta será siempre, per definitionem, una conexión de consistencia real (= réelle
consistance). Por ello, debe ponerse de relieve lo siguiente: (a) No es relevante que sea una
residencia "temporal". Lo relevante es que el sujeto tenga su centro social de vida en un Estado
concreto, ya sea de modo temporal, permanente o semi-permanente; (b) No es relevante que el sujeto
tenga intención de retornar a otro país. Lo relevante es el Estado en el que el sujeto tiene su centro
social de vida en el momento presente; (c) No es relevante que el sujeto esté o siga inscrito en
Registros oficiales de otro país a efectos fiscales, electorales o municipales. Por ello, la inscripción
del sujeto en Registros públicos o Padrón de un lugar no supone, automáticamente, que el sujeto
tenga en dicho lugar su "residencia habitual" (erróneamente: SJPI Estepona 23 febrero 1990 y SAP
Granada 14 enero 1991; acertado AAP Barcelona 24 octubre 2018 [divorcio y domicilio en
Andorra]); (d) La "mera estancia" del sujeto en un Estado no constituye "residencia habitual" a
efectos del Reglamento Roma III (SAP Murcia 8 noviembre 1999, SAP Barcelona 7 marzo 2001,
SAP Alicante 5 mayo 2000, SAP La Coruña 17 junio 2002); (e) La mera "residencia pasajera" o
"precaria" del sujeto en un Estado miembro tampoco constituye "residencia habitual" a efectos de los
Reglamentos 2201/2003 y 1259/2010; (f) La mera "intención de residir habitualmente en un país" no
es suficiente para crear la residencia habitual en dicho Estado (F. Salerno); (g) El concepto de
residencia habitual de los cónyuges no equivale al concepto italiano de "prevalente localizzazzione
della vita matrimoniale", empleado por el art. 31 Legge 218/1995 para fijar la Ley aplicable al
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divorcio en defecto de nacionalidad común de los cónyuges (R. Baratta). El concepto aludido (=
"prevalente localizzazzione della vita matrimoniale") es, más bien, un "mecanismo de aproximación
a la Ley aplicable" en el que la residencia habitual juega un papel evidente, pero que puede concurrir
incluso si los cónyuges no residen habitualmente en un mismo país (J. Carrascosa González/F.
Seatzu) (Sent. Trib. Milano 1 junio 2012 [divorcio entre cónyuge italiano y brasileño con residencia
habitual última en Italia]/RDIPP, 2013, pp. 753-760).
En suma, el país de la residencia habitual de los cónyuges es aquél donde se halla el "centro habitual
de intereses de la pareja". El análisis jurídico que debe realizar el tribunal para acreditar cuál es ese
país exige una cierta "retrospección temporal". En efecto, la residencia habitual se concreta en el
lugar donde los esposos se encuentran con vocación de cierta permanencia y dicha vocación de
permanencia requiere acreditar que los esposos se hallan en dicho lugar "durante un cierto tiempo".
Lo que no resulta procedente es examinar toda la trayectoria vital del matrimonio para descubrir en
qué lugar tienen los cónyuges su común residencia habitual, ya que el art. 8.a RR-III indica con
claridad que la residencia habitual relevante es la que se tiene "en el momento de la interposición de
la demanda" (con evidente confusión, pero con buena voluntad, SAP Asturias 16 julio 2009 [divorcio
entre marido italiano y esposa española casados en Gibraltar]). Visto que el concepto de residencia
habitual es un concepto fáctico y no jurídico, resulta más sencillo saber en qué país tienen los
cónyuges su "residencia habitual", que saber en qué país tienen éstos su "domicilio".
128. Observaciones. Concepto de "residencia habitual de los cónyuges". Varios datos adicionales
deben indicarse: (a) No es relevante que sea una residencia "temporal". Lo relevante es que el sujeto
tenga su centro social de vida en un Estado concreto, ya sea de modo temporal, permanente o
semi-permanente; (b) No es relevante que el sujeto tenga intención de retornar a otro país. Lo
relevante es el Estado en el que el sujeto tiene su centro social de vida en el momento presente; (c)
No es relevante que el sujeto esté o siga inscrito en Registros oficiales de otro país a efectos fiscales,
electorales o municipales. Por ello, la inscripción del sujeto en Registros públicos o Padrón de un
lugar no supone, automáticamente, que el sujeto tenga en dicho lugar su "residencia habitual"
(erróneamente: SJPI Estepona 23 febrero 1990 y SAP Granada 14 enero 1991); (d) La "mera
estancia" del sujeto en un Estado no constituye "residencia habitual" a efectos del Reglamento Roma
III (SAP Murcia 8 noviembre 1999, SAP Barcelona 7 marzo 2001, SAP Alicante 5 mayo 2000, SAP
La Coruña 17 junio 2002); (e) La mera "residencia pasajera" o "precaria" del sujeto en un Estado
miembro tampoco constituye "residencia habitual" a efectos de los Reglamentos 2201/2003,
2019/1111 y 1259/2010; (f) La mera "intención de residir habitualmente en un país" no es suficiente
para crear la residencia habitual en dicho Estado (F. Salerno).
129. Observaciones. Puntos de conexión objetivos (art. 8 RR-III) y reducción de costes conflictuales
para los cónyuges. El art. 8 RR-III persigue dar aplicación a la Ley del país "más próximo a la
situación de divorcio" porque se supone que los cónyuges conocen o pueden conocer dicha Ley
estatal a bajo coste, y con arreglo a la cual es muy posible que hayan ajustado su comportamiento
conyugal en el pasado. Esta idea la expresa el Cons. (21) RR-III, al expresar que "[a] falta de
elección de la ley aplicable, es conveniente que el presente Reglamento establezca normas
armonizadas de conflicto de leyes basadas en una escala de criterios de vinculación sucesivos
fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate". En esta
línea, indica también el mismo Cons. (21) RR-III que los "criterios de vinculación deben elegirse de
modo que se garantice que el procedimiento de divorcio o separación judicial se rija por una ley con
la que los cónyuges tengan un vínculo estrecho". Debe destacarse cómo el legislador enfatiza la
relación entre "los cónyuges", por un lado, y la "ley de que se trate", por otro lado. Lo relevante es la
"cercanía espacial" de los cónyuges con un Estado, las vinculaciones espaciales del caso concreto
con un país. A mayor cercanía o proximidad espacial, mayor beneficio conflictual para los cónyuges,
que podrán resolver su controversia jurídica a un coste más reducido. En efecto, la Ley del país con
el que el litigio está más estrechamente conectado es la Ley cuya aplicación permite solventar dicho
litigio a un coste más reducido para los cónyuges. Sólo las "vinculaciones espaciales" del caso con
los distintos Estados constituyen criterios útiles para identificar la Ley estatal que permite resolver el
divorcio/separación judicial a un coste menor. El resto de circunstancias de la controversia, como por
ejemplo, el hecho de que el divorcio/separación judicial sea "de mutuo acuerdo" o sea "contencioso",
no son útiles para tal fin. La reducción de costes conflictuales no beneficia al Estado, sino a los
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cónyuges litigantes, que pueden solucionar sus diferencias jurídicas internacionales a un coste más
reducido. El doble énfasis que el Cons. (21) pone en la vinculación de los "cónyuges" con el Estado
cuya Ley es aplicable al divorcio/separación judicial permite destacar que, a juicio del legislador de
la UE, la determinación de la Ley aplicable debe beneficiar a tales cónyuges mediante a la aplicación
de una Ley que les comporta costes reducidos. No a los Estados (= cuya soberanía no se halla
implicada en los litigios internacionales de divorcio) ni a los tribunales (= que deben aplicar la Ley
del Estado más vinculada a los cónyuges, no la Ley estatal cuya aplicación resulta más cómoda y
sencilla a los jueces competentes).
El art. 8.1 RR-III ha apostado claramente por la prevalencia de esta conexión debido al mayor peso
conflictual de la "conexión social" (= "proximité social") sobre la "conexión cultural" (= "proximité
culturelle") (F. Rigaux/M. Fallon). En otras palabras, puede decirse que el punto de conexión
"residencia habitual de los cónyuges" en esta materia presenta innegables ventajas para ocupar el
escalón más alto de la escala conflictual y ello por diversas razones.
1º) Menores costes conflictuales. El país donde los cónyuges tienen su residencia habitual en el
momento de la interposición de la demanda es el país donde se encuentra el "centro social de vida"
de ambos sujetos. Es el país donde contratan habitualmente, donde reside el núcleo de su familia,
donde normalmente residirán también con carácter habitual los hijos de los cónyuges y donde tales
hijos están escolarizados. Es el país donde normalmente los cónyuges tendrán sus trabajos y/o
negocios, es el país donde se relacionan con terceros todos los días, donde normalmente serán
propietarios o poseedores de bienes, bienes que con frecuencia, serán inmuebles. Es el país en cuya
sociedad se encuentran integrados los cónyuges. Por ello, la residencia habitual de los cónyuges es
una "conexión social" (= los cónyuges están vinculados con un Estado porque están integrados en la
sociedad de ese Estado). El legislador de la UE entiende que la "conexión social" conduce a una Ley
que genera costes conflictuales menores que los que comporta la aplicación de la Ley estatal a la que
conduce una "conexión cultural", como es la nacionalidad. Es decir, el legislador de la UE prefiere la
residencia habitual de los cónyuges como conexión (= "criterio de vinculación" dice el Cons. (21)
RR-III) porque arranca de la idea de que los cónyuges conocen mejor o se encuentran en una
situación en la que pueden conocer mejor, y por tanto a un coste más reducido, la Ley del país de su
residencia habitual común, que la Ley de cualquier otro Estado, incluida la Ley del país de su
nacionalidad común en el momento de presentación de la demanda. La Ley del país en que los
cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda es una Ley
de "aplicación previsible" para los cónyuges. Los cónyuges que instalan voluntariamente su
domicilio en un concreto país, crean una "situación internacional" cuyas consecuencias jurídicas está
en condiciones de asumir a un coste más reducido que cualquier otro sujeto, argumento que ya hizo
valer el mismo F. K. von Savigny. Puede presumirse que los cónyuges que habitan de manera estable
en un concreto país, conocen o están en posición óptima para conocer el Derecho de tal país, y están
habituados a comportarse con arreglo a los criterios jurídicos del mismo. Igualmente, parece justo
poder exigir a los cónyuges que habitan de manera estable en un país, que conozcan las normas de
dicho país, en el que voluntariamente, han instalado su residencia habitual. La Ley del país donde los
cónyuges tienen su residencia habitual es la Ley estatal que permite resolver el litigio de
divorcio/separación judicial a un coste más reducido. En principio, y desde el punto de vista
conflictual, la calidad de la vinculación que representa el punto de conexión "residencia habitual" es
superior a la calidad de la vinculación propia de la conexión "nacionalidad". Ello se explica porque la
residencia habitual está basada, necesariamente, en contactos "sustanciales" de los cónyuges con un
país (= es el país donde, efectivamente, viven los cónyuges, país en cuya sociedad dichos cónyuges
se hayan integrados), mientras que la "nacionalidad" es un punto de conexión basado en contactos
que pueden ser puramente "formales" o "meramente aparentes" (= se puede ostentar la nacionalidad
de un país sin haber vivido jamás en dicho país o habiendo abandonado dicho país hace años). La
residencia habitual representa, por ello, en los litigios de divorcio, la conexión "más real y sustancial"
de una situación con un concreto Estado (D. Henrich, V. Gaertner, Th. M. de Boer, P. Mc. Eleavy).
Aunque algún litigante todavía invoca la ley nacional común como ley de aplicación preferente sobre
la ley de la residencia habitual común, los tribunales deben, por mandato del art. 6 RR-II, aplicar esta
Ley con preferencia sobre la Ley nacional común (SAP Barcelona 17 noviembre 2015 [divorcio
entre cónyuges chinos]).
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El fundamento de la conexión "residencia habitual común" de los cónyuges reviste carácter
económico. En efecto, la aplicación de la Ley de la residencia habitual común de los cónyuges es una
solución eficiente, porque, en términos generales, dicha Ley comporta los costes conflictuales más
reducidos para los cónyuges (= solventa el divorcio/separación judicial al coste más reducido). Desde
este punto de vista, el art. 8.a RR-III supone la sublimación de la "jurisprudencia Rivière" (Sent.
Cour Cass. Francia 17 abril 1953 [divorcio entre esposa francesa y marido ruso de origen pero
nacionalizado ecuatoriano ambos con residencia habitual en Ecuador]) (Y. Loussouarn/P. Bourel/P.
de Vareilles-Sommières, F. Mosconi). En esta famosa sentencia, la Cour prefirió la aplicación de la
Ley del país de la residencia habitual común de los cónyuges no por el motivo de respetar así la
soberanía del Estado donde ambos residen, sino porque dicha Ley es la que permite resolver la
cuestión del divorcio a un menor coste global para ambos cónyuges (= es la solución conflictual más
eficiente). Ahora bien, la "solución Rivière" era sólo aplicable a divorcios entre cónyuges de
nacionalidades distintas, mientras que el art. 8.a RR-III la ha elevado a la cúspide de las conexiones
objetivas en defecto de elección de Ley, de modo que la Ley de la residencia habitual común de los
cónyuges opera también cuando ambos ostentan la misma nacionalidad. La "jurisprudencia Rivière"
ha alcanzado su sublimación (= ha ganado la batalla a la conexión "nacionalidad común de los
cónyuges y se ha alzado en la cúspide de la escala de conexiones, tan sólo tras la autonomía de la
voluntad conflictual de los cónyuges) (SAP Madrid 8 noviembre 2021 [cónyuges marroquíes]). El
art. 8.a RR-III representa, también, la venganza de la jurisprudencia Rivière contra el legislador
francés, pues el precepto citado vuelve a una solución jurisprudencial que existía en Francia antes de
que en 1975, el legislador introdujera el hoy art. 309 Code, que contiene una norma de conflicto
unilateral nunca bien vista por la doctrina francesa. El art. 8.a RR-III supone, para Francia, el retorno
de la norma de conflicto en materia de divorcio, tal y como estableció la jurisprudencia Rivière antes
del art. 309 Code. La preferencia del art. 8.a RR-III por la conexión "residencia habitual común" no
obedece al motivo de respetar la soberanía del Estado donde ambos cónyuges residen. Se prefiere la
aplicación de dicha Ley porque es la Ley que permite resolver la cuestión del divorcio a un menor
coste global para ambos cónyuges (= es la solución conflictual más eficiente). El divorcio entre un
alemán y una francesa con hijos comunes, es "una tragedia humana, no un asunto de Estado" (J. M.
Bischoff). El divorcio entre dos cónyuges no afecta a la soberanía de los Estados, razón por la que la
solución conflictual debe tener en cuenta los intereses de los cónyuges, no los intereses del Estado.
2º) Reflejo de la movilidad social actual. La sociedad actual se caracteriza por su movilidad. Las
personas cambian, con extrema facilidad, de país de residencia. Este punto de conexión permite, en
sintonía con lo anterior, la movilidad de la Ley aplicable y la aplicación de la Ley que responde al
ambiente social actual de los cónyuges (= "conexión presente"). A una sociedad líquida caracterizada
por una movilidad estructural debe corresponder una conexión también líquida y movible. De ese
modo, igual que es sencillo cambiar de país de residencia y trabajo debe ser también fácil cambiar de
Ley aplicable al divorcio. La residencia habitual es una conexión que alcanza perfectamente dicho
objetivo (M.-P. Weller). La nacionalidad, como es sabido, es un punto de conexión muy rígido. La
pérdida y adquisición de la nacionalidad siguen procedimientos jurídicos muy estrictos, que no
reflejan adecuadamente la movilidad de las personas propia del momento presente.
3º) Ley neutral para los cónyuges. La Ley del país de la residencia habitual de los cónyuges es una
Ley "neutral" para las partes. Dicha Ley no privilegia las circunstancias de uno o de otro de los
cónyuges. No se trata de la Ley propia "de un cónyuge" cuya aplicación se impone sobre la Ley "del
otro cónyuge". Es la Ley de un Estado con el que ambos cónyuges presentan un vínculo común.
4º) Proporciona una aceptable estabilidad jurídica a los cónyuges. El criterio de la residencia habitual
de ambos cónyuges constituye además un criterio dotado de un aceptable nivel de estabilidad
jurídica. En efecto, la Ley aplicable no cambia por el hecho de que uno de los cónyuges traslade a
otro país su "residencia de hecho", ni por el hecho de que cambie de nacionalidad o realice un viaje,
más o menos prolongado a otro país o de que se traslade temporalmente a otro país por motivos de
trabajo. Debe añadirse que, debido a que una buena parte de los foros de competencia judicial
internacional en materia de divorcio/separación judicial están construidos sobre el criterio de la
residencia habitual de los cónyuges, la regla de la aplicación de la Ley de la residencia habitual
común conducirá con frecuencia a la aplicación del Derecho de Estado miembro cuyos tribunales
conocen del asunto (Lex Fori). Ello evita aplicar Leyes extranjeras en materia de divorcio y
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separación judicial, lo que puede constituir una ventaja para los cónyuges en ciertos casos, pues
dichos cónyuges no deberán probar el contenido de la Ley extranjera reguladora del
divorcio/separación judicial (vid. Comisión de las Comunidades Europeas, "Propuesta de
Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se
refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial",
Documento COM(2006) 399 final, Bruselas, 17 julio 2006, p. 11). Es cierto que este punto de
conexión, debido precisamente a la extrema movilidad internacional actual de las familias, amenaza
la estabilidad de la Ley aplicable. Ahora bien, esta crítica no debe exagerarse. Las partes siempre
pueden congelar la Ley aplicable a su divorcio mediante un pacto de elección de Ley (art. 5 RR-III).
De ese modo, pueden circular por el mundo y cambiar de residencia habitual sin que cambie la Ley
aplicable a su divorcio. Otro modo de reintroducir estabilidad jurídica es mediante métodos de toma
en consideración fáctica de otras Leyes no aplicadas al divorcio (= "Moral Data"/"Local Data")
(M.-P. Weller).
5º) Es un punto de conexión que garantiza el efecto útil de la función ordenadora del Derecho sobre
la sociedad. Los Estados legislan para ordenar "su sociedad" de un modo concreto. Este punto de
conexión permite al Estado realizar, en relación con la inmensa mayoría de la población que habita
en su territorio, los objetivos que persigue su ordenamiento jurídico en lo relativo al Derecho de la
persona y Familia (H. Hellwig, G. P. Romano, T. Wolff).
6º) Es un punto de conexión fácilmente comprobable y perceptible por el tribunal y por terceros. La
residencia habitual constituye una vinculación "material y exterior" de una persona con un Estado. Se
trata de un criterio objetivo, exterior y físicamente observable por la misma persona y por terceros
(H. Batiffol/P. Lagarde).
130. Observaciones. Residencia habitual de los cónyuges y jurisprudencia. Esta conexión es aplicada
por abundante jurisprudencia, con gran alegría, pues conduce, normalmente, --aunque no siempre--, a
la aplicación del Derecho español: SAP Girona 24 julio 2019 [cónyuges franceses]; Sent JPI
Esplugues de Llobregat, Barcelona, 19 marzo 2019 [divorcio entre españoles con residencia en
Miami]; SAP Barcelona 25 septiembre 2018 [divorcio entre esposos argentinos]; SAP Barcelona 12
septiembre 2018 [pensión por desequilibrio y cónyuges uruguayos]; SAP Vizcaya 6 marzo 2017
[divorcio y Ley rumana], SAP Barcelona 17 mayo 2016 [divorcio y cónyuges marroquíes], SAP
Zaragoza 15 marzo 2016 [cónyuges argelinos con residencia en España], SAP Islas Baleares 12 abril
2016 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Barcelona 20 octubre 2015 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Barcelona 16 julio 2015 [alimentos], SAP Barcelona 23 julio 2015 [matrimonio
celebrado en Marruecos], SAP Ciudad Real 21 septiembre 2015 [divorcio y cónyuge rumano], SAP
Barcelona 13 mayo 2015 [divorcio entre georgiano y española con residencia habitual en España],
SAP León 27 febrero 2015 [divorcio entre cónyuges portugueses], SAP Barcelona 8 enero 2015
[cónyuges chinos e hijo con residencia en China], SAP Barcelona 18 diciembre 2014 [cónyuges
filipinos], SAP Barcelona 15 julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP La Rioja 7 abril
2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], Ord. Trib. Milano, Italia 16 abril 2014 [separación entre
ciudadano italiano y ciudadana marroquí-italiana residentes ambos en Suiza]; sent. Tribunale di
Roma [Italia] 16 septiembre 2016 [separación personal entre cónyuge italiano y húngaro].
La precisión de la residencia habitual de los cónyuges, precisamente, "en el momento de la
interposición de la demanda", evita problemas de conflicto móvil y garantiza que esa Ley
corresponde a un Estado que, en el momento del divorcio, presenta una conexión real con el litigio de
divorcio/separación judicial (SAP Baleares 15 enero 2020 [matrimonio en Chile]; SAP Barcelona 4
febrero 2015 [cónyuges españoles antes marroquíes], SAP Barcelona 4 diciembre 2014 [demandante
palestino y demandado italiano]; vid., antes del Reglamento Roma III: SAP Barcelona 30 junio 2015
[cónyuges con última residencia habitual común en Oregón], SAP Barcelona 22 mayo 2014 [divorcio
entre cónyuges español y marroquí], SAP Pontevedra 17 julio 2014 [divorcio entre cónyuges
argentinos], SAP Barcelona 25 febrero 2014 [menor colombiano], SAP Barcelona 5 marzo 2014
[nacionalidad francesa de demandante y española del demandado y doble nacionalidad de los hijos
comunes con residencia habitual en Cataluña], SAP Barcelona 17 enero 2014 [cónyuges marroquí y
argelino con residencia habitual en Cataluña], SAP Barcelona 7 noviembre 2013 [padre y menor
españoles y madre venezolana], SAP Barcelona 18 septiembre 2013 [divorcio entre cónyuges
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español y argentino], SAP Barcelona 19 diciembre 2013 [cónyuges español y norteamericano], SAP
Barcelona 3 junio 2013 [divorcio entre español y dominicana], SAP Málaga 31 marzo 2004, SAP
Bilbao, 24 mayo 1993, SAP Madrid 16 enero 1996, SAP Barcelona 19 marzo 2003).
En ocasiones, cónyuges de una misma nacionalidad no ajustan su demanda de divorcio a la Ley del
país de su residencia habitual común. En tal caso, el juez debe indicar a las partes que se aplica dicha
Ley, ya contenga un régimen más o menos severo del divorcio (Ord. Trib. Verona 27 enero 2015
[divorcio en Italia entre cónyuges rumanos]).
131. Observaciones. Supuestos de ruptura de la ecuación "residencia habitual = país más conectado
con los cónyuges". La preferencia de legislador por la "residencia habitual" en perjuicio de la
nacionalidad como punto de conexión en el art. 8 RR-III, constituye una "regla de base". Como tal,
puede fallar en ciertos casos concretos. En efecto, puede suceder que los cónyuges tengan su
residencia habitual en un país en el que no se hayan socialmente integrados y que se sientan todavía
muy ligados al país de su nacionalidad, cuyas normas legales observan pese a habitar en otro país
distinto desde hace tiempo. También puede ocurrir que piensen regresar, tarde o temprano, al país de
su nacionalidad. En estos supuestos, podría suceder que la aplicación de la Ley del país de la
residencia habitual común de los cónyuges comportase una solución al divorcio más costosa que la
que resultaría de la aplicación de la Ley nacional común de los mismos. Pues bien, el Reglamento
Roma III, sensible a dicha posibilidad, permite que los cónyuges puedan elegir, como Ley aplicable a
su divorcio/separación judicial, la Ley del país cuya nacionalidad común ostentan en el momento de
la interposición de la demanda de divorcio/separación judicial. De ese modo, si la aplicación de la
Ley nacional común genera costes conflictuales menores que los provocados por la Ley de la
residencia habitual común, el art. 5 RR-III permite a los cónyuges que hagan prevalecer la "conexión
cultural" del supuesto en perjuicio de la "conexión social" del mismo (F. Rigaux/M. Fallon, Ch. M.
V. Clarkson/J. Hill/A. J. E. Jaffey). De todos modos, esta última situación caracterizada por el hecho
de que los cónyuges no se han integrado en la sociedad del país donde residen habitualmente y por el
hecho de que todavía se sienten más vinculados con el país de su nacionalidad común, debe
considerarse menos frecuente que la contraria. Lo normal será que los cónyuges se hallen integrados
en la sociedad del país en el cual tienen su residencia habitual. Por ello, el legislador ha establecido
que, en defecto de Ley elegida por las partes, la regla básica consiste en la aplicación de la Ley del
país de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de interposición de la demanda. Las
normas se elaboran no para supuestos o personas concretas, sino para los "casos generales", como
escribió el gran jurista Ulpiano (Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur).
D) Ley de la residencia habitual común anterior
132. Ley del Estado de la última residencia habitual común bajo ciertas condiciones (art. 8.b RR-III).
En defecto de residencia habitual de los cónyuges en el mismo país en el momento de interposición
de la demanda, el divorcio/separación judicial se regirán por la Ley del Estado en que los cónyuges
hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado
más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el
momento de la interposición de la demanda. Se trata de una residencia habitual común "prolongada"
o "diferida" (SAP Barcelona 21 febrero 2020 [Derecho alemán]; SAP Madrid 7 noviembre 2019
[divorcio entre cónyuges polacos]; Sent. Tribunale di Mantova [Italia] 19 enero 2016 [divorcio entre
cónyuges chinos] y antes del Reglamento Roma III, SAP La Coruña 26 abril 2007 [divorcio entre
cónyuges español y suiza con última residencia habitual común en Suiza]).
133. Observaciones. Ley del Estado de la última residencia habitual común bajo ciertas condiciones
(art. 8.b RR-III).
1º) Integración social. La razón de ser esta conexión se explica fácilmente. El país donde los
cónyuges han tenido su última residencia habitual común manifiesta, en los casos normales, un alto
grado de vinculación sustancial con la situación matrimonial por las razones antes vistas en relación
con el art. 8.a RR-III. En efecto, será frecuente que en dicho país los cónyuges tengan bienes
comunes, hijos escolarizados, negocios varios, otros familiares, etc. Por ello, se tratará de una Ley
cuyo conocimiento y aplicación al caso generará "costes conflictuales" reducidos para los cónyuges,
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ya que es una Ley que dichos sujetos pueden conocer fácilmente o respecto de la cuál, se hallan en
una posición que les permite conocer sus disposiciones legales de una manera sencilla. En otras
palabras, se trata de una Ley de aplicación previsible para los cónyuges.
2º) Residencia habitual común diferida. Aunque en el momento de interposición de la demanda de
divorcio/separación judicial ya no residan ambos cónyuges habitualmente en dicho país, es cierto que
las vinculaciones del litigio y de los cónyuges con ese Estado siguen siendo muy sólidas: (a) Es el
país donde uno de los cónyuges todavía reside habitualmente en el momento de interposición de la
demanda de divorcio/separación judicial (vid. un caso de circunstancias interesantes en el que no
hubiera podido operar este punto de conexión); (b) Es el país en el que ambos han residido de forma
habitual; (c) No ha transcurrido más de un año desde que dejó de ser el país de residencia habitual
común de los cónyuges. Por ello, con carácter general, puede afirmarse que la aplicación de esa Ley
genera todavía costes conflictuales más reducidos que la aplicación de la Ley de cualquier otro
Estado. La residencia habitual común de los cónyuges no pierde automática y repentinamente su
valor como conexión desde el mismo instante en que uno de los cónyuges deja de residir
habitualmente en ese país. El valor conflictual de la residencia habitual se prolonga en el tiempo, y en
concreto, durante un año. El legislador de la UE estima que, al menos durante ese año, no hay otro
Estado más estrechamente vinculado al litigio de divorcio/separación judicial (= persiste la
proximidad temporal y personal de los cónyuges con ese país) (P. Hammje). El plazo diferido de "un
año" puede parecer escaso. Sin embargo, resulta oportuno no prolongar en demasía el valor como
conexión de una residencia habitual común que ya ha dejado de ser común. En efecto, un plazo más
prolongado habría provocado incertezas legales, ya que, pasado ese primer año, es muy posible que
existiera otro Estado con el que la vinculación espacial del supuesto fuera mayor, otro Estado cuya
Ley habría podido resolver el litigio con costes conflictuales más reducidos.
3º) Descarte de la conexión para lograr una disminución de los costes conflictuales. Como sucede en
relación con el punto de conexión anterior (= residencia habitual común presente), la residencia
habitual común diferida conduce a aplicar una Ley "neutral" para las partes, una Ley cuya aplicación
que no privilegia a ninguno de los cónyuges. Debe recordarse, de nuevo, que los cónyuges siempre
pueden "descartar" la aplicación de la Ley del país de su última residencia habitual común mediante
la elección de otra Ley estatal aplicable al divorcio (= art. 5 RR-III: primer punto de conexión:
elección de Ley reguladora del divorcio/separación judicial efectuada por los cónyuges). De ese
modo, si los cónyuges estiman que el divorcio/separación judicial puede resolverse a un coste menor
si se aplicase otra Ley estatal, pueden elegir como aplicable esa "otra Ley estatal" y lograr una
disminución de los costes conflictuales de su divorcio/separación judicial.
E) Ley de la nacionalidad común
134. Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la
demanda (art. 8.c RR-III). En defecto de los anteriores puntos de conexión, el divorcio/separación
judicial se regirá por la Ley nacional común de los cónyuges. Diversos datos deben subrayarse al
respecto.
1º) La precisión de la nacionalidad de los cónyuges debe realizarse "en el momento de la
interposición de la demanda". Ello evita problemas de conflicto móvil, refuerza la seguridad jurídica
y garantiza que esa Ley es la Ley de un Estado que, en el momento de iniciarse el proceso judicial de
divorcio/separación, presenta una conexión real con dicho litigio. Anteriores o posteriores
nacionalidades de los cónyuges no son relevantes.
2º) La precisión de la nacionalidad del cónyuge debe realizarse con arreglo al Derecho de cada
Estado. En caso de múltiple nacionalidad, la Ley del Estado miembro cuyos tribunales conozcan del
asunto determinará la nacionalidad prevalente de dicho cónyuge a efectos del art. 8 RR-III (Cons.
[22] RR-III). En el caso español, ello conduce a aplicar los convenios internacionales firmados por
España en materia de doble nacionalidad, que en ciertos casos, indican la nacionalidad que debe
prevalecer a efectos de determinación de la Ley aplicable a las cuestiones de "estatuto personal". En
defecto de solución proporcionada por estos convenios internacionales, se acudirá al art. 9.9 CC.
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3º) En el caso de apatridia de uno o de los dos cónyuges, el Reglamento Roma III guarda un total
silencio. Dicho silencio debe ser interpretado en el sentido de que falla la conexión cultural, que se
construye, precisamente, sobre la conexión "nacionalidad del cónyuge". Porque no se trata, como
ocurre en el art. 9.1 CC, de aplicar la "Ley personal" de cada cónyuge, sino de aplicar la "Ley
nacional" del mismo. Los cónyuges apátridas no tienen nacionalidad y por ello, esta conexión no
puede operar en relación con dichos cónyuges.
135. Observaciones. Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la
interposición de la demanda (art. 8.c RR-III).
1º) Justificación del punto de conexión "nacionalidad". Costes conflictuales y "Cultural Ties". La
justificación de esta conexión es clara y se puede encontrar en dos proposiciones: (a) Disminución de
los costes conflictuales para los cónyuges. Cuando resulta complejo o imposible identificar un país
en el que los cónyuges tienen su residencia habitual, la "conexión social" falla (= los cónyuges no
están ya integrados, ambos, en la misma sociedad). Ello significa que no existe "una" sociedad
correspondiente a "un" Estado en el que ambos cónyuges estén efectivamente integrados. En defecto,
por lo tanto, de una "conexión social", el legislador de la UE tiene presente la "conexión cultural" (=
Cultural Attachment), la nacionalidad de ambos cónyuges, que representa, en estos casos, la
vinculación más estrecha del litigio de divorcio/separación judicial con un concreto país (V.
Gaertner). En efecto, si los cónyuges ostentan la misma nacionalidad pero no residen habitualmente
en el mismo país, la conexión cultural ("cultural ties that an individual has to his country of origin")
(L.-J. Silberman) subsiste y, normalmente, conducirá a la Ley cuya aplicación genera los costes
conflictuales menores para los cónyuges (= la Ley que permite solventar el pleito de
divorcio/separación judicial a un coste más reducido). Con otras palabras, puede afirmarse que
cuando los cónyuges no residen habitualmente en el mismo Estado y hace ya más de un año que no
residen habitualmente en el mismo país, la aplicación de la Ley nacional común es la solución que
genera los costes conflictuales menores para los cónyuges. Por lo tanto, el fundamento de la conexión
"nacionalidad común de los cónyuges" reviste también carácter económico. El art. 8.c RR-III ordena
aplicar la Ley de la nacionalidad común de los cónyuges no para respetar con ello la soberanía del
Estado cuya nacionalidad ostentan los cónyuges (J. Carrascosa González/F. Seatzu). Se prefiere la
aplicación de la Ley nacional común porque es la Ley que permite resolver la cuestión del divorcio a
un menor coste global para ambos cónyuges cuando no existe residencia habitual común ni
"presente" ni "diferida" (= es, en dicho caso, la solución conflictual más eficiente) (P. Lagarde). La
nacionalidad constituye, en el art. 8.c RR-III, un elemento importante que refleja la proximidad del
litigio con un país (= "un élément important du lien du proximité") (J. Basedow); (b) Potenciación de
la efectividad internacional de la sentencia de divorcio dictada por aplicación de la Ley nacional
común. La aplicación de la Ley nacional común aumenta de modo muy notable las posibilidades de
que la sentencia de divorcio logre su reconocimiento y ejecución en el país de origen de los
cónyuges, país cuya nacionalidad ostentan. Así, una sentencia española de divorcio entre dos
marroquíes en la que se ha aplicado el Derecho marroquí tiene prácticamente garantizada su
efectividad real en Marruecos (SAP Barcelona 9 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes]).
Similares consideraciones pueden hacerse en relación con sentencias de divorcio entre ecuatorianos
dictadas con aplicación de la Ley ecuatoriana (vid. art. 92 Código Civil de Ecuador). Del mismo
modo, debe recordarse que el art. 164 del Código Civil colombiano exige que el divorcio
pronunciado en el extranjero lo haya sido en virtud de una causa admitida por la ley colombiana. Por
ello, la aplicación de la Ley nacional de los cónyuges colombianos a un divorcio dictado en España
potencia los efectos en Colombia de la sentencia española de divorcio (SAP Barcelona 20 enero 2015
[divorcio entre cónyuges colombianos]).
2º) Valor conflictual de la nacionalidad común de los cónyuges como conexión. Los cónyuges se
hallan en una buena posición para informarse sobre la legislación de su país con un coste reducido
(N. Dethloff, V. Gaertner). Aunque ha sido relegada a un lugar secundario en la economía conflictual
del art. 8 RR-III, la nacionalidad puede reflejar un vínculo significativo de los cónyuges con el
Estado cuya nacionalidad ostentan. Vínculo que explica el hecho de que, en ciertas ocasiones, la
aplicación de la Ley nacional comporta costes conflictuales reducidos y por ello, puede resultar una
"conexión de calidad". La conexión entre la persona y el país cuya nacionalidad ostenta es, en efecto,
una vinculación real con un valor conflictual notable. Por varios motivos: (a) Visto que la persona
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suele poder votar en las elecciones políticas de su país, la persona no es un mero "objeto de la Ley",
sino que participa de modo indirecto pero real, en su creación (J. F. Rezek, F. Terré, V. Gaertner, H.
P. Mansel). Por ello, el sujeto se encuentra jurídica y culturalmente conectado con su país y con la
legislación de su país; (b) La Ley de un país es el "precipitado histórico" de una identidad cultural y
el sujeto que ostenta dicha nacionalidad recibe dicha herencia y dicha identidad cultural, con la que
de algún modo, sigue conectado.
3º) Precisión de la nacionalidad de cada cónyuge. El art. 8 RR-III no define qué se entiende por
"nacionalidad". El precepto hace referencia a la "nacionalidad" en sentido jurídico, no a la
nacionalidad en sentido sociológico o psicológico. Por dicha razón, no resulta necesario definir dicha
noción. En efecto, es práctica jurídica acrisolada en todo el mundo entender que la "nacionalidad"
constituye el "vínculo político y jurídico que liga a una persona física con su Estado" (= vid., por
ejemplo, la Exposición de Motivos de la Ley 36/2002, que emplea esta noción), esto es, la condición
que tienen las personas físicas por pertenecer a un Estado, de manera que los sujetos que ostentan
una concreta nacionalidad conforman la población de dicho Estado. Por otra parte, para concretar la
nacionalidad que ostenta de jure cada cónyuge debe ser consultado el Derecho del Estado cuya
nacionalidad dice ostentar el cónyuge en cuestión. Cada Estado determina, de modo unilateral, qué
sujetos ostentan su nacionalidad. El Reglamento Roma III indica que "el divorcio y la separación
judicial estarán sujetos a la ley del Estado (...) c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el
momento de la interposición de la demanda (...)". Por tanto, no exige que dicha nacionalidad sea
"efectiva" ni que reúna otras cualidades adicionales. Basta con ostentar, de jure, una nacionalidad
determinada. La nacionalidad de facto (= aquélla que el sujeto puede utilizar sin que le realmente
corresponda con arreglo al Derecho de dicho país), resulta irrelevante desde el punto de vista del art.
8.c RR-III.
4º) Eliminación de los problemas de conflicto móvil. El art. 8.c) RR-III retiene como punto de
conexión la nacionalidad común de los cónyuges que éstos ostentan "en el momento de la
interposición de la demanda". En consecuencia, no es relevante ni la nacionalidad que ambos hayan
podido ostentar en un momento anterior o la que puedan ostentar en un momento posterior (SAP
Pontevedra 20 abril 2015 [divorcio entre cónyuges argentinos]; antes del Reglamento Roma III, SAP
Barcelona 29 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges argentinos en el momento del matrimonio pero
italianos en el momento del divorcio]). El precepto no otorga relevancia conflictual, en el caso de
esposos de diferente nacionalidad, a la última nacionalidad común de los cónyuges incluso si uno de
ellos todavía ostenta la que fuera en el pasado, una nacionalidad común de los esposos (P. Hammje).
136. Observaciones. La degradación del valor conflictual de la conexión nacionalidad común de los
cónyuges en el momento de la interposición de la demanda en la escalera conflictual del art. 8
RR-III. La colocación de la nacionalidad en el cuarto lugar, y penúltimo, de la escalera conflictual
del Reglamento Roma III se explica por varios motivos.
1º) La mayor "calidad conflictual" de la conexión "autonomía de la voluntad conflictual" y de la
conexión "residencia habitual común de los cónyuges". En efecto, con carácter general, ambos
puntos de conexión conducen a una Ley que genera menores costes conflictuales que los que puede
provocar la aplicación de la Ley nacional común de los cónyuges (J. Basedow/B. Diehl-Leistner).
2º) Europa, territorio de receptores de emigrantes y la "paradoja de la nacionalidad". La mayoría de
los Estados miembros de la UE son, en la actualidad, países receptores de emigrantes. Tales sujetos,
con frecuencia, viven durante toda su vida en dichos Estados miembros y raramente regresan a sus
países de origen (= están perfectamente integrados en la sociedad del Estado receptor, aunque
mantengan ciertos rasgos de su identidad cultural de origen). El punto de conexión "nacionalidad"
incrementa injustificadamente la aplicación de Leyes extranjeras en los Estados miembros, pues
provoca la llamada "paradoja de la nacionalidad". Los extranjeros que residen permanentemente en
un Estado entablan relaciones jurídicas con otras personas en dicho Estado con una frecuencia cada
vez mayor. Sin embargo, su capacidad jurídica y de obrar sigue siendo regulada por su Ley nacional,
que es una Ley extranjera. El resultado de esta situación es paradójico, pues cuanto más integrado se
halla un sujeto en una sociedad concreta de un Estado concreto, más veces se le aplica una Ley
extranjera (= "paradoja de la nacionalidad"). Ello no parece adecuado (A. Flessner). Por ello, el valor
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conflictual del punto de conexión "nacionalidad" está sometido a una fuerte "degeneración" (R. D.
Kollewijn, J. V. Long, P. Louis-Lucas). La sociedad del siglo XXI está fuertemente
internacionalizada. Ello significa que cada vez más, en cada Estado conviven grandes grupos de
personas procedentes de Estados diferentes, con nacionalidades diversas. España, Francia, Italia,
Alemania, son Estados que aunque mantienen un fuerte contingente de nacionales en el extranjero,
hoy día pueden ser catalogados como Estados receptores de emigrantes. Ello supone que a una
sociedad más internacionalizada, corresponde un papel más amplio de la conexión "residencia
habitual" y una progresiva reducción de la conexión "nacionalidad". Por otro lado, la conexión
"nacionalidad" sintoniza con momentos históricos de formación de los Estados contemporáneos (= es
necesario reunir a una población dispersa por varios territorios, bajo el manto de una única Ley, la
Ley nacional), como sucedió en el siglo XVIII en Francia (= la Revolución acabó con el
regionalismo jurídico), y en el siglo XIX en Alemania e Italia (= países en los que se exterminó la
diversidad legislativa local y códigos civiles estatales entraron en escena). Superados estos
momentos, debe admitirse que la conexión "residencia habitual" de la persona presenta una mayor
"calidad conflictual" en una época de Globalización y sociedades muy internacionalizadas.
3º) Nacionalidad "sociológica" vs. nacionalidad "legal". En la actualidad, la rigidez normativa de la
adquisición y pérdida de la nacionalidad ha hecho surgir el concepto de "nacionalidad sociológica".
Se trata de un concepto que supera al tradicional concepto de "nacionalidad formal" (= nacionalidad
realmente ostentada de jure). La nacionalidad sociológica se identifica muy frecuentemente con la
residencia habitual. La "nacionalidad sociológica" refleja la vinculación personal y psicológica del
sujeto con un país, país de cuya sociedad se considera miembro integrante. Dicho vínculo presenta un
carácter más sustancial y menos formal que el vínculo tradicional representado por la nacionalidad
que se ostenta en el pasaporte. La nacionalidad formal "se ostenta", pero la nacionalidad sociológica
"se vive" (J.-Y. Carlier, I. Fadlallah, C. Labrusse). Por otro lado, la altísima movilidad de la sociedad
actual hace que el perfil de los emigrantes haya cambiado de modo muy notable. Los emigrantes del
siglo XXI no necesariamente regresan a su país de origen y no necesariamente están interesados en la
eficacia de la sentencia de divorcio en el país cuya nacionalidad ostentan. La nacionalidad ya no
presenta el "potencial localizador" que mostraba en el siglo XIX, tiempos en los que el vínculo de la
persona con el país de su nacionalidad era más estrecho.
4º) Complejidad de la precisión de la nacionalidad. La nacionalidad es un punto de conexión
intrínsecamente complicado desde el punto de vista legal. Es frecuente que la precisión de la
"nacionalidad" de los cónyuges se convierta en el "centro del litigio de divorcio/separación judicial"
(= un litigio dentro del litigio), al constituir una cuestión extremadamente compleja pero, en todo
caso, preliminar al mismo divorcio si éste se rige por la Ley nacional común de los cónyuges. En
efecto, puede resultar muy difícil precisar si una persona ha adquirido o ha perdido una determinada
nacionalidad, y además, los casos de múltiple nacionalidad y apatridia dificultan la precisión de la
"nacionalidad" de la persona. Todo ello encarece el coste necesario para obtener una sentencia de
divorcio/separación judicial (= el coste conflictual).
5º) La nacionalidad, una conexión excesiva. La nacionalidad ha sido considerada durante muchos
años, como una "conexión imperialista". Se ha dicho que esta conexión, colocada en la cúspide de la
escalera conflictual, no respeta la libertad del individuo de elegir el sistema legal que prefiere. La
nacionalidad persigue al individuo por todo el mundo, como la sombra al cuerpo. No le deja escapar
de la aplicación de las Leyes de su país, aunque resida en el extranjero (A. E. Anton). Le obliga a
seguir los "standards jurídicos" de su país de origen, quiera o no quiera seguirlos y aunque ya no esté,
de facto, integrado en dicha sociedad. Por ello, la colocación de este punto de conexión en el cuarto
lugar de la escalera conflictual resulta oportuna, pues sólo opera en defecto de conexiones más
realistas, más eficientes y que encajan mejor con la libertad individual de la persona.
6º) Nacionalidad y principio de no discriminación. La utilización del punto de conexión
"nacionalidad" no provoca ningún efecto discriminatorio por causa de la nacionalidad, prohibido por
el art. 18.1 TFUE (A. Rauscher, V. Gaertner). La nacionalidad se utiliza como un criterio general
para todos los sujetos sea cual sea su nacionalidad, por lo tanto no hay un tratamiento legal
"negativo" o "discriminatorio" contra ciertos sujetos por razón de su nacionalidad. Este punto de
conexión no se utiliza para sujetar a ciertos individuos a un tratamiento jurídico peor que el
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dispensado a los ciudadanos del Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto. El punto de
conexión "nacionalidad" no es discriminatorio en sí mismo, ya que no tiene por qué conducir a un
resultado que perjudique la situación jurídica de unos u otros sujetos, ya que ello dependerá del
contenido de la Ley nacional correspondiente. Este punto de conexión supone tratar a sujetos con
caracteres diferentes, de manera diferente y no implica tratar legalmente a sujetos con caracteres
diferentes, de manera igualitaria, lo que sí supondría una discriminación. Sujetar a los cónyuges a su
Ley nacional no supone negar derechos a tal sujeto, sino someter el divorcio/separación judicial en
cuestión a un régimen jurídico distinto, el previsto en su Ley nacional (P. Lagarde).
7º) Frecuencia aplicativa de la conexión nacionalidad común de los cónyuges en el pasado. La
conexión "nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda
pasó de ser la "conexión primera" para determinar la Lex Divortii en el texto del art. 107 CC de 1981
(redactado por la Ley 30/1981, de 7 julio), a "conexión segunda" en el texto del art. 107.2 en 2003
(redactado por la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros), y finalmente, ha
pasado a ser "conexión cuarta" y penúltima en el art. 8.c RR-III (SAP Toledo 4 marzo 2020
[cónyuges rumanos]). Hasta la entrada en vigor del Reglamento Roma III, los tribunales españoles
habían hecho una aplicación frecuente al divorcio internacional de la Ley nacional común de los
cónyuges a través del art. 107.2 CC (SAP Barcelona 20 enero 2015 [divorcio entre cónyuges
colombianos], SAP Barcelona 30 octubre 2014 [cónyuges de nacionalidad boliviana], SAP Barcelona
30 diciembre 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 3 julio 2014 [divorcio entre
cónyuges ecuatorianos y alimentos], SAP Barcelona 30 septiembre 2014 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Barcelona 15 julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 10
julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 3 julio 2014 [divorcio entre
cónyuges ecuatorianos], SAP Barcelona 8 abril 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes con
residencia en Cataluña], SAP Barcelona 31 enero 2014 [litigantes de Senegal], SAP Barcelona 12
noviembre 2013 [padres y menor marroquíes], Sent. Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El
Vendrell (Tarragona) 22 noviembre 2013 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Barcelona 27
febrero 2014 [divorcio entre cónyuges guineanos], SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre
cónyuges búlgaros], SAP Barcelona 18 septiembre 2013 [litigantes marroquíes], SAP Barcelona 10
octubre 2013 [cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 24 julio 2013 [divorcio entre cónyuges de
Bangla-Desh con residencia en Cataluña], SAP Barcelona 19 julio 2013 [divorcio entre cónyuge
marroquíes con hija española de vecindad civil catalana], SAP Barcelona 27 junio 2013 [divorcio
entre cónyuges marroquíes con residencia en España], SAP Barcelona 6 febrero 2013 [divorcio entre
cónyuges armenios], SAP Tarragona 7 junio 2013 [divorcio entre cónyuges ucranianos], SAP
Guadalajara 2 mayo 2013 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], SAP Girona 23 noviembre 2012
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre española e
italiano con residencia en Cataluña], SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre cónyuges
hondureños y menor hondureña todos residentes en Cataluña], SAP Barcelona 20 noviembre 2012
[separación matrimonial entre cónyuge peruanos], SAP Barcelona 15 octubre 2012 [divorcio entre
alemanes], SAP Barcelona 4 junio 2012 [cónyuges ecuatorianos], SAP Barcelona 19 abril 2012
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 19 abril 2012 [divorcio entre cónyuges
portugueses], SAP Barcelona 9 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Madrid 10
noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges polacos], SAP Barcelona 29 junio 2011 [cónyuges
marroquíes], SAP Castellón 29 abril 2010 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Islas Baleares 7
mayo 2010 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Madrid 20 mayo 2010 [divorcio entre
cónyuges peruanos], SAP Valencia 1 diciembre 2009 [alimentos concedidos por sentencia rumana],
SAP Gipuzkoa 29 junio 2009 [divorcio entre ucranianos], SAP Barcelona 7 noviembre 2007
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Valencia 28 junio 2007 [divorcio entre cónyuges
ecuatorianos], SAP Madrid 2 octubre 2007 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Zaragoza 22
febrero 2007 [divorcio entre cónyuges peruanos], AAP Madrid 12 enero 2007 [divorcio entre
cónyuges marroquíes], SAP Castellón 7 abril 2005, SAP Murcia 9 octubre 2009 [divorcio entre
marroquíes], SAP Barcelona 25 marzo 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Castellón 28
mayo 2008 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Madrid 20 mayo 2008 [divorcio entre
cónyuges peruanos], SAP Valencia 1 octubre 2008 [divorcio entre cónyuges colombianos], SAP
Castellón 6 marzo 2007 [divorcio entre cónyuges iraníes], SAP Barcelona 29 noviembre 2005
[cónyuges colombianos], SAP Málaga 30 enero 2006 [divorcio contencioso entre cónyuges
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británicos], SAP Barcelona 8 junio 2006 [cónyuges marroquíes]), AAP Barcelona 16 mayo 2006
[divorcio entre cónyuges chilenos], SAP Barcelona 15 junio 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]).
La aplicación de la Ley nacional de los cónyuges también era muy habitual antes y después del art.
107 CC en su redacción de 1981 (STS 6 abril 1979 [divorcio de cónyuges italianos], SAT Oviedo 20
octubre 1982 [divorcio de cónyuges chilenos], SAP Valencia 9 enero 1990 [divorcio de cónyuges
belgas], SAP Las Palmas Gran Canaria 31 mayo 1993 [separación de cónyuges hindúes], SAP
Málaga 20 febrero 1997 [separación de cónyuges belgas], SAP Asturias, Sec. 5.ª, 12 diciembre 1994
[separación entre cónyuges portugueses]).
137. Observaciones. Conexión nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la
interposición de la demanda. Múltiple nacionalidad. Estos aspectos aparecen resueltos por el Cons.
(22) RR-III, cuyo texto indica que "[e]n los casos en que el presente Reglamento hace referencia a la
nacionalidad como criterio de vinculación a efectos de la aplicación de la ley de un determinado
Estado, el tratamiento de los casos de nacionalidad múltiple debe regirse por la legislación nacional,
respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea". Esta solución suscita diversos
comentarios.
1º) Cada Estado miembro participante decidirá la cuestión de fijar qué nacionalidad debe prevalecer
en el caso de que un cónyuge ostente varias nacionalidades y se discute si existe "nacionalidad
común de los cónyuges" en el contexto del art. 8.c RR-III. Es decir, la nacionalidad prevalente a
efectos de la determinación de la Ley aplicable al divorcio/separación judicial.
2º) La razón de esta solución de remisión a las "normas nacionales" que resuelven los "conflictos de
nacionalidades" en cada Estado miembro radica en que el legislador de la UE considera que esta
cuestión afecta a la soberanía de cada Estado (= se trata, en el fondo, de precisar quiénes son los
nacionales de un Estado miembro aunque sea, exclusivamente, a efectos de la precisión del Derecho
estatal aplicable a un litigio de divorcio/separación judicial). El legislador de la UE no ha querido
obligar a los Estados miembros participantes a otorgar prevalencia aplicativa a una determinada
nacionalidad sobre otra.
3º) En el caso español, ello conduce a aplicar los convenios internacionales firmados por España en
materia de doble nacionalidad, que en ciertos casos, indican la nacionalidad que debe prevalecer a
efectos de determinación de la Ley aplicable a las cuestiones de "estatuto personal". En defecto de
solución proporcionada por estos convenios internacionales, si se trata de una doble nacionalidad
"automática" (arts. 23, 24 y 26 CC), el art. 9.9 CC indica que la nacionalidad determinante a efectos
del DIPr. es la nacionalidad que coincide con la residencia habitual del interesado y si el sujeto reside
habitualmente en un tercer país, prevalece la última nacionalidad adquirida. Por lo que se refiere a la
doble nacionalidad no prevista en las Leyes españolas ni en tratados firmados por España, prevalece
la nacionalidad española, y si el individuo ostenta varias nacionalidades pero ninguna de ellas es la
española, se estimará como "Ley personal del sujeto" la Ley del país donde tiene dicho sujeto su
residencia habitual.
4º) Para concretar la nacionalidad que ostenta de jure cada cónyuge debe ser consultado el Derecho
del Estado cuya nacionalidad dice ostentar el cónyuge en cuestión. En efecto, el Derecho español no
puede determinar la nacionalidad "francesa" de la esposa y si ésta dice ser francesa, deberá
explorarse el Derecho francés para acreditar si, efectivamente, la esposa ostenta tal nacionalidad en el
momento de presentación de la demanda. Ahora bien, si además dicha mujer es española porque así
lo establece el Derecho español, la determinación de la nacionalidad prevalente a efectos del art. 8.c
RR-III la debe realizar el Derecho español si el litigio se ha planteado ante tribunales españoles,
mientras que deberá realizarse con arreglo a los criterios del Derecho francés si el litigio se suscita
ante tribunales franceses.
5º) Esta solución puede comportar una diversidad de soluciones conflictuales a un mismo litigio de
divorcio/separación judicial. En efecto, la Ley aplicable al divorcio puede ser distinta según cuál sea
el Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto. Es el precio a pagar por una
solución que respeta la presunta competencia exclusiva del Estado a la hora de decidir la
nacionalidad prevalente a efectos de la determinación de la Ley aplicable a las situaciones privadas
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internacionales. La solución es criticable, pues habría sido más adecuado utilizar criterios europeos,
únicos, uniformes y armonizados para todos los Estados miembros participantes en el Reglamento
Roma III. Ello habría evitado toda fricción con el principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad (art. 18 TFUE) (J. Basedow) y habría comportado también estabilidad y certeza de la
Ley aplicable al divorcio/separación judicial de los sujetos dobles nacionales.
6º) En el Reglamento Bruselas II-ter [materia matrimonial y responsabilidad parental], la solución a
los casos de doble nacionalidad es diferente (Sent. Cass. Francia 16 abril 2008 [divorcio de cónyuges
con nacionalidad francesa y húngara], STJCE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi [divorcio de cónyuges
con nacionalidad francesa y húngara]). Como ya se ha indicado, en dicho Reglamento, si un sujeto
ostenta varias nacionalidades todas ellas de Estados miembros, todas estas nacionalidades deben
estimarse plenamente operativas, pues cada Estado miembro dispone de competencia exclusiva para
determinar qué personas ostentan su nacionalidad (STJCE 7 julio 1992, Micheletti, FD 10-11,
STJUE 2 marzo 2010, C-135/08, Rottmann, STJCE 2 octubre 2003, García Avello, C-148/02, FD
25). Ahora bien, en dicho Reglamento la nacionalidad se utiliza como criterio o foro de competencia
internacional. Por ello, si ambos cónyuges poseen varias nacionalidades cada uno, el foro de la
nacionalidad común permite litigar ante los tribunales de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad
ostentan, de jure, ambos cónyuges. En este Reglamento, no puede preferirse de ningún modo, como
prevalente, la "nacionalidad más efectiva" de los cónyuges (la nationalité la plus effective), ni
tampoco es posible que los Estados miembros determinen, con arreglo a sus propias normas, qué
nacionalidad debe prevalecer a efectos de determinación de los tribunales competentes. El
Reglamento Roma III sigue otra orientación: los Estados miembros participantes decidirán qué
nacionalidad prevalece en casos de múltiple nacionalidad de los cónyuges a efectos del art. 8.c
RR-III. En este Reglamento Roma III, sólo puede privilegiarse una sola nacionalidad (= la Ley
aplicable al divorcio/separación legal sólo puede ser "una Ley estatal"). El objetivo del legislador de
la UE ha sido reforzar, de esta manera, la seguridad jurídica y la certeza de la Ley aplicable. En
efecto, se trata de que los cónyuges sólo puedan hacer valer como conexión una sola de las
nacionalidades que pudieran ostentar. Por otro lado, el art. 9.9 CC sólo regula la determinación de la
nacionalidad prevalente a efectos de determinar la "Ley aplicable" en los casos internacionales.
Dicho precepto no puede aplicarse para determinar una presunta "nacionalidad prevalente" a efectos
de la determinación de la competencia judicial internacional.
7º) Indica el Cons. (22) RR-III que aunque en los casos de nacionalidad múltiple son los Estados
miembros participantes los que decidirán la "nacionalidad prevalente" a efectos de este Reglamento,
dicha decisión debe realizarse "respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea".
Este Cons. (22) RR-III recoge así la jurisprudencia del TJUE en la materia (STJCE 11 noviembre
1999, Mesbah, C-179/98, FD 29, STJCE 19 octubre 2004, Zhu y Chen, C-200/02, STJCE 24
noviembre 1998, Bickel y Franz, C-274/96, FD 17, STJCE 2 octubre 2003, García Avello, C-148/02,
FD 25, STJUE 12 julio 2005, Schempp, C-403/03 FD 19, STJUE 12 septiembre 2006, España y
Reino Unido, C-145/04, FD 78, STJUE 2 marzo 2010, C-135/08, Rottmann, FD 48, 51-57). En
efecto, visto que la determinación de la nacionalidad prevalente de un cónyuge puede afectar a un
ciudadano de la UE y, en todo caso, afecta a la aplicación de un Reglamento de la UE, es preciso que
dicha decisión se lleve a cabo en el marco del respeto al Derecho de la UE. En tal sentido, la decisión
del Estado miembro a la hora de concretar una "nacionalidad prevalente" a efectos del Reglamento
Roma III debe respetar el principio del "no arbitrariedad" (= esa decisión no debe ser arbitraria, sino
que debe responder a un "motivo de interés general", como, por ejemplo, prevenir y castigar el fraude
y las falsificaciones) y debe también respetar el principio de "proporcionalidad" en cuanto a las
consecuencias que implica para la situación de la persona afectada y de su familia. En este sentido, el
art. 9.9.II CC no puede aplicarse si conduce a privilegiar la nacionalidad española de un cónyuge en
perjuicio de la nacionalidad de otros Estados miembros que también ostenta dicho cónyuge, sólo por
el mero hecho de que es la nacionalidad española es la que coincide con el Estado del foro, pues ello
resultaría discriminatorio por razón de la nacionalidad.
138. Observaciones. Conexión nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la
interposición de la demanda. Sujetos nacionales de Estados plurilegislativos. En el caso de resultar
aplicable la Ley nacional común de los cónyuges, y de que el país de la nacionalidad común de los
mismos sea un Estado en cuyo seno coexisten diferentes sistemas jurídicos de Derecho Privado, debe
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observarse el art. 14 RR-III. Será aplicable la Ley determinada por el sistema de Derecho
interregional o interfederal de dicho Estado. Si tal Estado carece de un sistema único de normas de
Derecho interregional o interfederal, se aplicará el Derecho correspondiente a la unidad territorial
"elegida por las partes". En el caso de que las partes no hayan elegido ningún Derecho de base
territorial, se aplicará el Derecho correspondiente a la unidad territorial con la que el cónyuge o los
cónyuges estén más estrechamente vinculados. El tribunal deberá determinar in casu dicha
circunstancia (erróneamente, en el régimen jurídico anterior al Reglamento Roma III: SAP Las
Palmas 27 junio 1997 [cónyuges británicos uno escocés, el otro inglés: la Ley reguladora de la
separación judicial debía haber sido la Ley británica, y en dicho contexto, cualquiera de los sistemas
legales vigentes en el Reino Unido, a tenor de su Derecho interregional (art. 12.5 CC), pero el
tribunal español estimó que no tenían "Ley personal común" y aplicó la Ley sustantiva española].
139. Cuestión específica. Múltiple nacionalidad, Reglamento Bruselas II-ter y Reglamento Roma III.
En el Reglamento Bruselas II-ter [materia matrimonial y responsabilidad parental], la solución a los
casos de doble nacionalidad es diferente (Sent. Cass. Francia 16 abril 2008 [divorcio de cónyuges
con nacionalidad francesa y húngara], STJCE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi [divorcio de cónyuges
con nacionalidad francesa y húngara]). Como ya se ha indicado, en dicho Reglamento, si un sujeto
ostenta varias nacionalidades todas ellas de Estados miembros, todas estas nacionalidades deben
estimarse plenamente operativas.
140. Observaciones. Frecuencia aplicativa de la conexión nacionalidad común de los cónyuges en el
pasado. La conexión "nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la presentación de la
demanda pasó de ser la "conexión primera" para determinar la Lex Divortii en el texto del art. 107
CC de 1981 (redactado por la Ley 30/1981, de 7 julio), a "conexión segunda" en el texto del art.
107.2 en 2003 (redactado por la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros), y
finalmente, ha pasado a ser "conexión cuarta" y penúltima en el art. 8.c RR-III (AAP Valencia 10
abril 2019 [divorcio entre españoles y menor residente en Australia]). Hasta la entrada en vigor del
Reglamento Roma III, los tribunales españoles habían hecho una aplicación frecuente al divorcio
internacional de la Ley nacional común de los cónyuges a través del art. 107.2 CC (SAP Soria 26
octubre 2017 [Derecho rumano]; SAP Barcelona 20 enero 2015 [divorcio entre cónyuges
colombianos], SAP Barcelona 30 octubre 2014 [cónyuges de nacionalidad boliviana], SAP Barcelona
30 diciembre 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 3 julio 2014 [divorcio entre
cónyuges ecuatorianos y alimentos], SAP Barcelona 30 septiembre 2014 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Barcelona 15 julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 10
julio 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 3 julio 2014 [divorcio entre
cónyuges ecuatorianos], SAP Barcelona 8 abril 2014 [divorcio entre cónyuges marroquíes con
residencia en Cataluña], SAP Barcelona 31 enero 2014 [litigantes de Senegal], SAP Barcelona 12
noviembre 2013 [padres y menor marroquíes], Sent. Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El
Vendrell (Tarragona) 22 noviembre 2013 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Barcelona 27
febrero 2014 [divorcio entre cónyuges guineanos], SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre
cónyuges búlgaros], SAP Barcelona 18 septiembre 2013 [litigantes marroquíes], SAP Barcelona 10
octubre 2013 [cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 24 julio 2013 [divorcio entre cónyuges de
Bangla-Desh con residencia en Cataluña], SAP Barcelona 19 julio 2013 [divorcio entre cónyuge
marroquíes con hija española de vecindad civil catalana], SAP Barcelona 27 junio 2013 [divorcio
entre cónyuges marroquíes con residencia en España], SAP Barcelona 6 febrero 2013 [divorcio entre
cónyuges armenios], SAP Tarragona 7 junio 2013 [divorcio entre cónyuges ucranianos], SAP
Guadalajara 2 mayo 2013 [divorcio entre cónyuges ecuatorianos], SAP Girona 23 noviembre 2012
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre española e
italiano con residencia en Cataluña], SAP Barcelona 9 enero 2013 [divorcio entre cónyuges
hondureños y menor hondureña todos residentes en Cataluña], SAP Barcelona 20 noviembre 2012
[separación matrimonial entre cónyuge peruanos], SAP Barcelona 15 octubre 2012 [divorcio entre
alemanes], SAP Barcelona 4 junio 2012 [cónyuges ecuatorianos], SAP Barcelona 19 abril 2012
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 19 abril 2012 [divorcio entre cónyuges
portugueses], SAP Barcelona 9 febrero 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Madrid 10
noviembre 2011 [divorcio entre cónyuges polacos], SAP Barcelona 29 junio 2011 [cónyuges
marroquíes], SAP Castellón 29 abril 2010 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Islas Baleares 7
97 / 216
mayo 2010 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Madrid 20 mayo 2010 [divorcio entre
cónyuges peruanos], SAP Valencia 1 diciembre 2009 [alimentos concedidos por sentencia rumana],
SAP Gipuzkoa 29 junio 2009 [divorcio entre ucranianos], SAP Barcelona 7 noviembre 2007
[divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Valencia 28 junio 2007 [divorcio entre cónyuges
ecuatorianos], SAP Madrid 2 octubre 2007 [divorcio entre cónyuges rumanos], SAP Zaragoza 22
febrero 2007 [divorcio entre cónyuges peruanos], AAP Madrid 12 enero 2007 [divorcio entre
cónyuges marroquíes], SAP Castellón 7 abril 2005, SAP Murcia 9 octubre 2009 [divorcio entre
marroquíes], SAP Barcelona 25 marzo 2009 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Castellón 28
mayo 2008 [divorcio entre cónyuges marroquíes], SAP Madrid 20 mayo 2008 [divorcio entre
cónyuges peruanos], SAP Valencia 1 octubre 2008 [divorcio entre cónyuges colombianos], SAP
Castellón 6 marzo 2007 [divorcio entre cónyuges iraníes], SAP Barcelona 29 noviembre 2005
[cónyuges colombianos], SAP Málaga 30 enero 2006 [divorcio contencioso entre cónyuges
británicos], SAP Barcelona 8 junio 2006 [cónyuges marroquíes]), AAP Barcelona 16 mayo 2006
[divorcio entre cónyuges chilenos], SAP Barcelona 15 junio 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]).
La aplicación de la Ley nacional de los cónyuges también era muy habitual antes y después del art.
107 CC en su redacción de 1981 (STS 6 abril 1979 [divorcio de cónyuges italianos], SAT Oviedo 20
octubre 1982 [divorcio de cónyuges chilenos], SAP Valencia 9 enero 1990 [divorcio de cónyuges
belgas], SAP Las Palmas Gran Canaria 31 mayo 1993 [separación de cónyuges hindúes], SAP
Málaga 20 febrero 1997 [separación de cónyuges belgas], SAP Asturias, Sec. 5.ª, 12 diciembre 1994
[separación entre cónyuges portugueses]).
F) Ley del foro
141. Cuarto punto de conexión. Ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la
demanda (art. 8.d RR-III). En defecto de todos los anteriores puntos de conexión, el
divorcio/separación judicial se regirá por la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del
asunto. Se trata de una auténtica "conexión de cierre", ante la imposibilidad de encontrar una
conexión "social" o "cultural" que conduzca a una Ley de aplicación suficientemente previsible para
los cónyuges. Ello significa que esta conexión "Lex Fori" debe operar sólo en relación con supuestos
de divorcio cuyos elementos se hallan muy dispersos por diferentes Estados: cónyuges de distinta
nacionalidad que no tienen su residencia habitual en el mismo Estado ni la han tenido en el último
año.
142. Observaciones. Cuarto punto de conexión. Ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales
se interponga la demanda (art. 8.d RR-III). En defecto de todos los anteriores puntos de conexión, el
divorcio/separación judicial se regirá por la Ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del
asunto. Se trata de una auténtica "conexión de cierre", ante la imposibilidad de encontrar una
conexión "social" o "cultural" que conduzca a una Ley de aplicación suficientemente previsible para
los cónyuges. Ello significa que esta conexión "Lex Fori" debe operar sólo en relación con supuestos
de divorcio cuyos elementos se hallan muy dispersos por diferentes Estados: cónyuges de distinta
nacionalidad que no tienen su residencia habitual en el mismo Estado ni la han tenido en el último
año.
1º) Justificación de la conexión Lex Fori. La "conexión judicial". La justificación de esta conexión es
clara. Cuando no existe un país en el que los cónyuges tienen su residencia habitual común, actual o
pasada, la "conexión social" falla, y cuando además también falla la "conexión cultural" porque los
cónyuges no ostentan una misma nacionalidad, el legislador activa una "conexión judicial". En
efecto, se trata de una auténtica "conexión de cierre", ante la imposibilidad de encontrar una
conexión "social" o "cultural" que conduzca a una Ley de aplicación suficientemente previsible para
los cónyuges. Ello significa que esta conexión "Lex Fori" debe operar sólo en relación con supuestos
de divorcio cuyos elementos se hallan muy dispersos por diferentes Estados: cónyuges de distinta
nacionalidad que no tienen su residencia habitual en el mismo Estado ni la han tenido jamás o que
tuvieron su residencia habitual en un Estado pero hace ya más de un año que cada cónyuge que dicha
residencia habitual dejó de ser común a ambos cónyuges. La conexión judicial se activa, en
consecuencia, en presencia de "divorcios altamente internacionales" (= divorcios/separaciones
judiciales plurilocalizados). Existe una conexión real y sustantiva entre los cónyuges (= el litigio de
divorcio/separación judicial) y el Estado cuyos tribunales conocen del asunto (= Forum). En efecto,
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debe subrayarse que un tribunal de un Estado miembro sólo se declarará competente en el caso de
que concurra alguno de los foros de competencia judicial internacional previstos en el Reglamento
Bruselas II-ter, o en las normas de producción interna del Estado miembro del que se trate. Por tanto,
dicho foro debe haber justificado la competencia de los tribunales para conocer del pleito de
divorcio/separación judicial y si, como es normal, dicho foro aparece construido sobre el principio de
"vinculación mínima suficiente" (art. 24 CE, art. 6 CEDH), entonces existe una "conexión real" entre
el Estado miembro participante cuya Ley es aplicable (Lex Fori) y el litigio de divorcio. Es también
cierto que si un tribunal de un Estado miembro participante se ha declarado competente mediante la
utilización de un foro exorbitante recogido en sus normas de producción interna, la conexión judicial
(= Lex Materialis Fori) pierde valor localizador. En tal caso, resulta injustificada e inconstitucional
tanto la competencia de tales tribunales como la aplicación de la Ley sustantiva de dicho Estado, por
infracción del derecho de los cónyuges litigantes a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y a un
proceso equitativo (art. 6 CEDH). En España, dicha situación no debería surgir, pues los foros
recogidos en el art. 22 LOPJ en materia de divorcio/separación judicial no presentan carácter
exorbitante. Por otro lado, la aplicación de tales foros contenidos en las normas de producción interna
queda circunscrita a supuestos que, al menos en teoría, serán poco frecuentes. En definitiva, la
conexión judicial, que opera en casos que carecen de una conexión cultural y de una conexión social
con un país determinado, conduce a la Ley estatal cuya aplicación al divorcio/separación judicial
comporta los costes más reducidos para los cónyuges. De ese modo, los cónyuges pueden prever cuál
es la Ley que regirá su divorcio, de modo que la información sobre el contenido de dicha Ley no
debe resultarles excesivamente costosa, ya que pudieron fácilmente prever la aplicación de la misma
al litigio de separación judicial o divorcio.
2º) Anti-legeforismo. Debe subrayarse con el mayor énfasis que, pese a la presencia de la conexión
judicial en el Reglamento Roma III (art. 8.d RR-III), este Reglamento no contiene un sistema
conflictual legeforista (J. Carrascosa González/F. Seatzu). En efecto, la conexión judicial es la última
de todas, es el final de la escalera. Sólo se activa si no existe elección de Ley por los cónyuges y si no
existe, tampoco, una conexión social ni una conexión cultural definida, clara y previsible con un
concreto país. Es la conexión de cierre, que sólo opera en casos altamente plurilocalizados, con
elementos y vinculaciones espaciales muy dispersas por diferentes países. Este enfoque diferencia al
art. 8.d RR-III del art. 107.2 CC. En este precepto, el primer criterio de determinación de la Ley
aplicable era la aplicación pura y simple de la Lex Fori (= Ley sustantiva española) en casos
teóricamente conectados con España. Sin embargo, el legislador que en 2003 elaboró la vigente
redacción del art. 107.2 CC fue legeforista porque extendió la aplicación de la Ley sustantiva
española de manera desmesurada, pues era suficiente que un cónyuge fuera español o tuviese su
residencia habitual en España y que el divorcio/separación judicial fuera de carácter no contencioso
para que la Ley sustantiva española resultase aplicable.
3º) Anti-lagunas. La aplicación última de la Lex Fori constituye un último recurso para precisar la
Ley aplicable al divorcio/separación judicial (= Lex Fori Last Resort). El art. 8.d RR-III evita, de este
modo, las lagunas en la determinación de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial. A
diferencia del art. 107.2 CC, que no fue capaz de señalar la Ley aplicable a ciertos supuestos
residuales de divorcio/separación judicial.
CASO 1. Ley aplicable al divorcio y matrimonio celebrado en Las Vegas. Un sujeto austríaco casó
con mujer también austríaca en Las Vegas en agosto de 2012. Regresaron a Viena y allí firmaron un
acuerdo en documento privado en el que sometieron su posible futuro divorcio a la Ley austríaca. En
diciembre 2012 se trasladan residir habitualmente a Madrid. En enero 2013 el marido presenta
demanda de divorcio contenciosa ante los tribunales españoles y redacta su demanda con arreglo al
Derecho austríaco. Se opone la esposa que argumenta que el divorcio se rige por el Derecho español,
pues se trata del Derecho del Estado de residencia habitual común de los cónyuges en el momento de
instarse el divorcio. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley
austríaca rige el divorcio siempre que el convenio de elección, que consta por escrito, contenga
también la fecha y la firma de los cónyuges. Si el marido hubiera decidido presentar su demanda ante
jueces austríacos, la Ley aplicable al divorcio habría sido, igualmente, la Ley austríaca (art. 5
RR-III).
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CASO 2. Ley aplicable al divorcio. Cónyuge con residencia en varios países. Un varón marroquí
inmigrante en España trabaja en la campaña de la fresa en la provincia de Huelva durante dos meses
al año. Otros seis meses los pasa en la provincia de Barcelona en la campaña de recogida de la uva y
el resto del año lo pasa en Marruecos. Su familia, esposa e hijos comunes, reside íntegramente en
Marruecos. El varón marroquí presenta demanda de divorcio, de mutuo acuerdo con su esposa, ante
jueces españoles a los que ambos se someten. Surge la duda de determinar la Ley que rige este
divorcio. Solución Pues bien, aunque la demanda se presenta de mutuo acuerdo, el varón marroquí
no posee su residencia habitual en España. Ambos cónyuges tiene su residencia habitual en
Marruecos, razón por la que la Ley marroquí es aplicable a este divorcio (art. 8.a RR-III).
CASO 3. Ley aplicable al divorcio entre cónyuges ecuatorianos. Un varón ecuatoriano con
residencia habitual en Madrid presenta demanda de divorcio contra su cónyuge, también de
nacionalidad ecuatoriana y que reside habitualmente también en Madrid. La demanda es contenciosa,
pues ella no desea divorciarse. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución
La Ley reguladora de este divorcio se fijará con arreglo al Reglamento RR-III aunque estos sujetos
no sean ciudadanos de la UE. Con arreglo a dicho texto legal, la Ley aplicable debe ser la Ley
española, que es la Ley del país donde ambos tienen su residencia habitual (art. 8 RR-III). Ahora
bien: si ambos sujetos desean que la sentencia española de divorcio surta efectos en Ecuador, deberán
tener presente el art. 92 Código Civil Ecuador, que exige que la sentencia extranjera de divorcio
dictada entre ecuatorianos haya pronunciado dicho divorcio a través de la aplicación de una causa de
divorcio recogida en el Derecho de Ecuador. En tal caso, pueden acordar, antes de la interposición de
la demanda, por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges, someter su divorcio al Derecho
ecuatoriano. Pueden incluso acordar tal elección de Ley durante el proceso a seguir en España. En tal
caso, la Ley aplicable al divorcio será la Ley ecuatoriana (art. 5 RR-III). Si los cónyuges no alcanzan
ningún acuerdo, la Ley reguladora del divorcio será la Ley sustantiva española (art. 8 RR-III).
CASO 4. Ley aplicable al divorcio. Cónyuges norteamericanos. Un varón doble nacional
hispano-norteamericano presenta, ante juez español, demanda de separación contra su cónyuge, una
mujer de nacionalidad norteamericana. El marido reside habitualmente en Madrid y la esposa reside
habitualmente en Nueva York. La última residencia habitual de los cónyuges estuvo en Tánger. La
demanda se presenta de mutuo acuerdo entre los cónyuges, que aceptan la competencia judicial
internacional de los jueces españoles (art. 22.2 LOPJ). Es preciso determinar la Ley estatal que rige
este divorcio. Solución La Ley que debe regir este divorcio es la Ley española por ser la Ley del foro
(art. 8.d RR-III). En efecto, no hay elección de Ley aplicable. No residen habitualmente en el mismo
país en el momento de interposición de la demanda ni uno de los cónyuges todavía reside
habitualmente en el último país en el que ambos residieron habitualmente. Tampoco no ostentan la
misma nacionalidad común, pues aunque el varón posee la nacionalidad española y la
norteamericana, su nacionalidad prevalente es la nacionalidad española (art. 9.9 CC). Por tanto, con
arreglo al art. 8.d RR-III, la Ley aplicable es la Ley sustantiva española.
CASO 5. Ley aplicable a la separación matrimonial. Dos sujetos que ostentaban la nacionalidad
armenia, perdieron su nacionalidad en 2019 y pasaron a ser apátridas. Desde diciembre 2021 poseen
su domicilio común en Londres si bien trabajan por temporadas en España. En agosto 2022 otorgaron
un acuerdo por escrito en el que sometieron un posible divorcio o separación judicial a la Ley
armenia. En enero 2023 el marido se traslada a vivir permanentemente a España. Tres meses más
tarde, la esposa presenta demanda de separación judicial ante juez español. Es preciso determinar la
Ley estatal que rige este litigio. Solución La Ley que rige esta separación matrimonial no puede ser
la Ley armenia, pues los cónyuges sólo pueden elegir como Ley aplicable a su divorcio la Ley del
país donde residen habitualmente o cuya nacionalidad ostentan en el momento de la elección de Ley
(art. 5 RR-III). En consecuencia, la Ley aplicable será la Ley del país de su residencia habitual
común en el momento de interposición de la demanda, esto es, la Ley inglesa, aunque el Reino Unido
no sea un Estado miembro participante en el Reglamento Roma III (art. 8.a RR-III).
CASO 6. Ley aplicable al divorcio y sumisión a tribunales españoles. Un varón canadiense presenta,
ante juez español, demanda de divorcio contra su esposa, una mujer de nacionalidad turca. La esposa
se opone a la demanda. Ambos son propietarios de un chalet sito en Menorca, aunque los dos residen
habitualmente en Ottawa. Los tribunales españoles son competentes para conocer del asunto en
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virtud de la sumisión de las partes (art. 22 bis LOPJ). Es preciso determinar la Ley estatal que rige
este divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la Ley del país de la residencia habitual
común en el momento de presentación de la demanda (art. 8.a RR-III). La Ley del Canadá se aplicará
al caso y como el Canadá es un Estado plurilegislativo, la determinación del Derecho Privado
concreto que resultará aplicable se hará con arreglo al art. 1.4.a RR-III y la Ley de Ontario será
aplicable.
CASO 7. Ley aplicable al divorcio. Elección del Derecho islámico. Un sujeto español casó con
mujer argentina en Las Vegas. Ambos residieron dos años en España, donde poseen bienes
inmuebles, y posteriormente, residieron dos años en los Estados Unidos de América. Durante su
residencia en los Estados Unidos, otorgaron un documento privado escrito, fechado y firmado en el
que declararon que un futuro divorcio entre ellos se debería regir por el Derecho islámico, visto que
ambos se habían convertido a la fe musulmana. La esposa sigue residiendo habitualmente en Nueva
York, pero el marido fijó su residencia habitual en Madrid, donde reside desde hace 11 meses. El
marido presenta demanda contenciosa de divorcio ante jueces españoles. Es preciso determinar la
Ley estatal que rige este divorcio. Solución Los jueces españoles son competentes ex art. 3 RB II-ter
ya que el marido, español, demandante, reside habitualmente en España desde hace más de seis
meses. La Ley aplicable al divorcio es la Ley del país de la última residencia habitual del matrimonio
visto que la esposa aún reside en dicho país y visto que no ha transcurrido más de un año desde que
Nueva York fue la última residencia habitual común de los cónyuges (art. 8.b RR-III). La Ley de
Nueva York regirá el divorcio. La elección del Derecho islámico no es válida a efectos de la
regulación del divorcio, ya que no recae sobre una Ley "estatal".
CASO 8. Ley aplicable al divorcio. Un varón japonés presenta demanda de divorcio ante juez
español contra su esposa también japonesa. La esposa se opone a la demanda de divorcio. Mientras
duró la entera convivencia matrimonial, los cónyuges residieron habitualmente en París. Rota la
convivencia, el marido se trasladó a vivir a Madrid, donde reside habitualmente, mientras que la
esposa trasladó su residencia habitual a Tokio. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este
divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la Ley japonesa. En efecto: no hay elección de
Ley (art. 5 RR-III). Los esposos no residen en el mismo país en el momento de interposición de la
demanda (art. 8.a RR-III). Tampoco ninguno de los cónyuges reside ya en Francia, país de la última
residencia habitual común de los cónyuges (art. 8.b RR-III). Visto que según el Derecho japonés
ambos ostentan dicha nacionalidad en el momento de la interposición de la demanda, la Ley japonesa
debe regir este litigio de divorcio.
CASO 9. Ley aplicable al divorcio. Un varón ruso presenta, ante juez español, demanda de divorcio
contra su mujer ucraniana. La esposa se opone a la demanda pero acepta dirimir el divorcio ante
jueces españoles. Ambos tienen un chalet en Marbella. Sin embargo, en el momento de presentación
de la demanda, el marido reside habitualmente en Moscú y la esposa reside habitualmente en Kiev.
Los cónyuges vivieron durante dos años en Marbella. Después trasladaron su residencia habitual a
Milán, donde los cónyuges todavía disponen de numerosos bienes inmuebles y donde aún siguen
viviendo los hijos comunes. Ya no viven en Milán desde hace más de dos años. Es preciso
determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución Los tribunales españoles son competentes
para conocer del caso en virtud de la sumisión de las partes recogida como foro de competencia
internacional en el art. 22.2 LOPJ. La Ley que rige el divorcio es la Ley sustantiva española. En
efecto, no hay Ley elegida por los cónyuges (art. 5 RR-III). No existe un país de residencia habitual
común de los cónyuges en el momento de interposición de la demanda (art. 8.a RR-III) y ninguno de
los cónyuges reside habitualmente en el último país en el que ambos tuvieron una residencia habitual
común (art. 8.b RR-III). Tampoco ostentan nacionalidad común en el momento de la interposición de
la demanda de divorcio (art. 8.c RR-III). En consecuencia, la Ley sustantiva española regirá el
divorcio al ser la "Ley del foro", la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto, aunque es
posible que el país donde la vida matrimonial se encuentra prevalentemente localizada sea Italia.
CASO 10. Ley aplicable al divorcio entre cónyuges egipcios. Un varón egipcio refugiado en España
presenta demanda de divorcio ante juez español contra su esposa también egipcia, que reside
habitualmente en Bengasi. El marido reside en España desde hace 13 meses. Los cónyuges siempre
tuvieron su residencia habitual en Tobruk mientras duró su convivencia matrimonial. Es preciso
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determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la Ley
española. En efecto: no hay elección de Ley (art. 5 RR-III). Los esposos no residen en el mismo país
en el momento de interposición de la demanda (art. 8.a RR-III). Aunque la esposa reside en Libia, no
es posible aplicar la Ley de la "residencia habitual diferida en Libia", pues ha transcurrido más de un
año desde que los cónyuges no residen habitualmente, ambos, en Libia (art. 8.b RR-III). Visto que
ambos cónyuges ostentan la nacionalidad egipcia en el momento de la interposición de la demanda,
la Ley egipcia debe regir este divorcio.
4. Ley aplicable a la conversión de separación judicial en divorcio
143. Conversión de la separación judicial en divorcio (art. 9 RR-III). Con arreglo al art. 9 RR-III, en
caso de conversión de la separación judicial en divorcio, la Ley aplicable al divorcio será la Ley
estatal que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de
conformidad con el art. 5 RR-III.
CASO. Ley aplicable al divorcio tras una separación judicial. Una mujer española con residencia
habitual en Madrid presenta demanda de divorcio ante los jueces españoles contra su marido italiano,
que reside habitualmente en Ferrara. Ambos habían obtenido una sentencia de separación
matrimonial dictada por tribunales italianos dos años antes con arreglo a la Ley sustantiva italiana. Es
preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la
Ley que los tribunales italianos aplicaron a la separación judicial, esto es, la Ley sustantiva italiana
(art. 9 RR-III). Ahora bien, los cónyuges pueden pactar que el divorcio se rija por el Derecho
sustantivo español si el acuerdo de elección de Ley cumple con las condiciones previstas en el art. 5
RR-III.
144. Observaciones. Punto de conexión especial para el supuesto de la conversión de la separación
judicial en divorcio (art. 9 RR-III). Con arreglo al art. 9 RR-III, en caso de conversión de la
separación judicial en divorcio, la Ley aplicable al divorcio será la Ley estatal que se haya aplicado a
la separación, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de conformidad con el art. 5 RR-III.
1º) Esta previsión legal recoge una "conexión especial" y "accesoria" para los supuestos de
conversión de la separación judicial en divorcio. El legislador estima que, en estos casos, la Ley
estatal que regula, con menores costes conflictuales, la cuestión de saber si es posible, y cómo, la
conversión de la separación judicial en divorcio, debe fijarse mediante criterios propios, y no a través
de la escala de conexiones contenida en el art. 8 RR-III. Como indica el Cons. (23) RR-III, en estos
casos "la ley que se haya aplicado a la separación debe aplicarse también al divorcio (...) Esta
continuidad supondría una mayor previsibilidad para las partes y aumentaría la seguridad jurídica".
En efecto, en estos casos, la conversión de la separación judicial en divorcio se regirá, en primer
lugar, por la Ley elegida por los cónyuges en los términos del art. 5 RR-III, y en defecto de Ley
elegida por éstos, se recurrirá a la Ley sustantiva que el tribunal aplicó para dictar la separación
judicial de los cónyuges. El hecho de que dicha sentencia de separación judicial se haya dictado con
arreglo a una concreta Ley estatal crea un vínculo evidente entre la misma y los cónyuges, de modo
que es presumible que la aplicación de tal Ley a un posterior divorcio de esos cónyuges comporte
para los mismos costes conflictuales más reducidos que los que comportaría cualquier otra Ley
estatal. Por ello, el art. 9 RR-III hace que la Lex Separationis (= Ley aplicada a la separación judicial)
se convierta, ex lege, en Lex Divortii (= Ley que va a regular el divorcio). Así, la sent. del Tribunale
di Terni (Italia) 18 marzo 2020, indica que un cónyuge español y otro nacional de los Emiratos
Árabes que se han separado legalmente en Italia con arreglo al Derecho italiano pueden divorciarse
ante los tribunales italianos con arreglo al Derecho italiano aunque ya ninguno tenga su residencia
habitual en Italia. En todo caso, si los cónyuges estiman que existe otra Ley estatal que puede regular
a menor coste para ellos, la conversión de la separación judicial en divorcio, siempre podrán elegir
dicha Ley. Ahora bien, si eligen una Ley estatal que no permite la conversión de la separación legal
en divorcio, dicha conversión no será posible. En tal caso, siempre pueden cambiar la elección de
Ley aplicable e instar un divorcio ex novo no fundado en la previa separación legal, si es que ello se
permite a tenor de la nueva Ley elegida.
2º) La regla anterior es operativa sea cual fuere el tribunal que hubiere dictado la separación judicial,
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esto es, ya se trate de un tribunal de un Estado miembro participante, Estado miembro no participante
o tercer Estado no integrado en la UE. La Ley estatal que rige el divorcio ex Reglamento Roma III
decidirá si es preciso que la sentencia de separación judicial deba o no superar un reconocimiento o
exequatur en el Estado miembro participante del que se trate para que pueda dictarse una posterior
sentencia de divorcio.
3º) El art. 9.2 RR-III contiene una regla específica pro-divorcio. En efecto, si la Ley estatal aplicada a
la separación judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, se aplicará la Ley
estatal a la que conduce la escalera de conexiones contenida en el art. 8 RR-III. El objetivo de esta
previsión es evitar que los cónyuges queden atados con "cadenas conflictuales de oro" a la Ley que
se aplicó a su separación judicial en el caso de que dicha Ley no contemple la posibilidad de
convertir la "separación judicial" en "divorcio". En efecto, las circunstancias de los cónyuges pueden
cambiar y, en el momento del divorcio, puede existir una conexión espacial fuerte con otro país cuya
Ley sí que permite la conversión de la separación judicial en divorcio. Esta segunda regla (= remisión
al art. 8 RR-III) no se aplica si los cónyuges (= el art. 9 RR-III se refiere a las "partes"), han elegido
una concreta Ley estatal con arreglo al art. 5 RR-III para regular la conversión de su separación
judicial en divorcio. Si efectivamente, ha existido tal elección, la Ley elegida decidirá si es o no es
posible dicha conversión y, en caso negativo, no podrá acudirse a una Ley estatal distinta en busca de
dicho resultado material. Debe subrayarse que esta regla específica (art. 9.2 RR-III) sólo es aplicable
si la Ley aplicada a la separación judicial no contempla la posibilidad de convertir la "separación
judicial" en divorcio". Si tal posibilidad se contempla en la Ley aplicada a la separación judicial, pero
no concurren, en el caso concreto, las circunstancias legalmente previstas para dicha conversión, los
cónyuges no podrán convertir su separación judicial en un divorcio. En tal caso, siempre pueden
elegir una Ley aplicable al divorcio (art. 5 RR-III) que sí les permite dicha conversión en el caso
específico.
5. Supuestos de no aplicación de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma
III
A) Enumeración de supuestos
145. Enumeración de supuestos. Los casos en los que la Ley extranjera inicialmente designada por
las normas de conflicto del Reglamento Roma III para regir la separación o el divorcio, no resulta
aplicable, son los siguientes.
1º) Cuando la Ley sustantiva aplicable con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no contemple el divorcio
(art. 10 in primis RR-III), resulta obligatorio no aplicar dicha Ley estatal. En su lugar, se aplicará la
Ley sustantiva del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto.
2º) Cuando la Ley sustantiva aplicable con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no conceda a uno de los
cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (art. 10 in
fine RR-III), no se aplicará dicha Ley estatal. Se procederá a dar aplicación, en su lugar, a la Ley
sustantiva del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto.
3º) Cuando la aplicación de una disposición de la Ley estatal designada en virtud del Reglamento
Roma III es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 12 RR-III), el tribunal
"podrá excluir" dicha aplicación. El orden público internacional es de apreciación discrecional por el
tribunal, pues éste puede decidir excluir o no la aplicación de las disposiciones afectadas por el orden
público internacional (P. Franzina). En este caso, el art. 12 RR-III no indica qué Ley debe aplicarse al
fondo del asunto. Cada Estado miembro participante en el Reglamento puede disponer lo que tenga
por conveniente (P. Franzina, A. Leandro). En el caso español, puede sostenerse lo que sigue: (a) La
desestimación de la demanda de divorcio/separación judicial no parece una solución admisible, pues
tal desestimación debe tener como base jurídica un Derecho sustantivo concreto, ya que en otro caso,
podría incurrirse en denegación de justicia. Los cónyuges tienen derecho a un pronunciamiento sobre
el fondo de su demanda de divorcio/separación judicial y dicho pronunciamiento sólo puede
producirse si se funda en un ordenamiento jurídico concreto; (b) Para el caso de que los cónyuges
hayan designado varias Leyes estatales aplicables a su divorcio/separación judicial "de modo
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escalonado" (art. 5 RR-III), es posible defender que, si la Ley elegida en primer lugar por los
cónyuges resulta contraria al orden público internacional español, debe aplicarse, en su caso, la
siguiente Ley elegida por tales cónyuges; (c) En defecto del caso anterior, puede aplicarse la Ley
estatal designada por el siguiente punto de conexión de la norma de conflicto (vid. antes del
Reglamento Roma III, SAP Madrid 28 septiembre 2000). Por ejemplo, si la Ley del país de
residencia habitual común (art. 8.a y b RR-III) resulta contraria al orden público internacional
español, podría aplicarse la Ley nacional común (art. 8.c RR-III); (d) Sólo para el caso de que fallen
las soluciones anteriores, la aplicación subsidiaria y última de la Ley española qua Lex Fori, es
admisible. Sólo de este modo se elimina la relatividad de soluciones que el Reglamento persigue,
precisamente, evitar. Esta solución, por otra parte, encaja con la tradición del "sistema latino", en
cuya virtud, si los vínculos del caso con el país cuyos tribunales conocen del asunto justifican la "no
aplicación" del Derecho extranjero, esos mismos vínculos justifican la aplicación de la Lex Fori (P.
Lagarde). Además, esta solución queda, así, perfectamente alineada con la recogida en el art. 10
RR-III.
4º) En el caso de conversión de la separación judicial en divorcio, no se aplicará la Ley estatal
reguladora de la separación judicial cuando dicha Ley no prevea la conversión de la separación
judicial en divorcio (art. 9.2 in primis RR-III). En su lugar se aplicará la elegida por los cónyuges
(art. 5 RR-III) y en su defecto, la Ley estatal designada por el art. 8 RR-III.
B) Ley extranjera que no contempla el divorcio
146. Observaciones. Cláusula de rechazo de plano de la Ley extranjera que no contempla el divorcio
("cláusula italiana") (art. 10 RR-III in primis). Dispone este precepto que "cuando la ley aplicable
con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no contemple el divorcio se aplicará la ley del foro". Se trata de la
llamada "cláusula italiana" pues fue tomada por el legislador de la UE del art. 31.2 de la legge
218/1995 italiana (= también copiada por el legislador español de 2003 en el art. 107.2 CC español:
SAP Álava 29 septiembre 2006 [Ley marroquí y cónyuges con residencia habitual en España],
erróneamente: SAT Oviedo 20 octubre 1982 [Ley chilena que no admite el divorcio]). Los caracteres
de esta disposición son los que siguen.
1º) Norma de conflicto materialmente orientada pro-divorcio. Se trata de una norma de conflicto de
carácter sustancial o materialmente orientada, que tiene en cuenta el contenido del Derecho
designado por el punto de conexión para corregir la localización conflictual de la separación
legal/divorcio. El objetivo de esta cláusula es potenciar el jus connubii del cónyuge (= su derecho a
contraer nuevas nupcias, que se vería dañado si no puede disolver el matrimonio anterior), así como
la protección de libre desarrollo de la personalidad, esto es, el fomento del individualismo jurídico.
También favorece la consecución del divorcio (favor divortii), ya que se procede a aplicar la Lex
Fori, y la Ley sustantiva de todos los Estados miembros participantes en el Reglamento admite el
divorcio. Esta disposición prescinde de toda vinculación espacial del litigio y de la situación
matrimonial con el país cuyos tribunales conocen del asunto (P. Hammje). A pesar de ello, se aplica
la Ley de dicho país para permitir el divorcio de los cónyuges. En efecto, las leyes de todos los
Estados miembros participantes en el Reglamento Roma III admiten el divorcio.
2º) Ámbito objetivo del art. 10 in primis RR-III (I). Inexistencia institucional del divorcio en la Lex
Causae. Con arreglo al art. 10 in primis RR-III, no se aplicará la Ley extranjera designada por el
Reglamento Roma III cuando ésta no recoge la posibilidad de divorcio. Esto es, cuando el divorcio
no "exista" en dicho sistema jurídico. Esta afirmación puede sostenerse en una proyección analógica
del Cons. [26] RR-III, que indica que "[l]as referencias del presente Reglamento al hecho de que la
ley del Estado miembro participante a cuyos órganos jurisdiccionales se ha recurrido no contempla el
divorcio deben interpretarse en el sentido de que la ley de tal Estado miembro carece de la figura del
divorcio...". Es decir, esta cláusula operará cuando la Ley extranjera carece de una institución jurídica
que permita la disolución legal del matrimonio inter vivos, como el divorcio (Sent. Corte Cass. Italia
1 diciembre 2016 [divorcio entre cónyuges albaneses]). Debe subrayarse que si la Ley extranjera
permite la separación judicial pero no el divorcio, el art. 10 in primis RR-III es aplicable y la Lex
Fori regulará el caso. En la actualidad, sólo dos países desconocen en su Derecho sustantivo la figura
legal del divorcio como causa de disolución inter vivos del matrimonio: Ciudad del Vaticano y
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Filipinas. Con arreglo al Derecho filipino, a grandes rasgos, puede afirmarse que sólo se contempla el
divorcio para los sujetos de religión musulmana, pero no para el resto de la población. Así la SAP
Barcelona 17 abril 2013 [divorcio entre cónyuges filipinos] se enfrentó aun supuesto de divorcio
entre cónyuges filipinos y constató que el Derecho filipino no recogía la posibilidad de divorcio. Por
ello el tribunal activó la cláusula italiana contemplada en el entonces aplicable art. 107.2 CC y aplicó
el Derecho español para divorciar a la pareja. No obstante, el sujeto filipino casado con extranjero
puede divorciarse en el extranjero. La sentencia extranjera será reconocida en Filipinas y el sujeto
recuperará, así, su capacidad nupcial en Filipinas. Malta ha sido el Estado antidivorcista que más
recientemente ha abrazado el divorcio en su legislación sustantiva (Ley de 25 julio 2011 que
introduce el divorcio en Derecho maltés).
3º) Ámbito objetivo del art. 10 in primis RR-III (II). Inexistencia de divorcio por inexistencia de
matrimonio. Con arreglo a este precepto legal, no se aplicará la Ley extranjera designada por el
Reglamento Roma III cuando no existe el divorcio al considerar el tribunal competente que no existe
el "matrimonio" en cuestión. En efecto, un grave problema surge cuando dos cónyuges del mismo
sexo solicitan el divorcio ante un tribunal de un Estado miembro participante en el Reglamento pero
la Ley designada por el mismo no permite tal divorcio porque no admite la existencia o validez de
dicho vínculo matrimonial. Ejemplo: dos varones italianos casados entre sí en Holanda y que residen
habitualmente uno en Italia y otro en España solicitan su divorcio ante juez español. El divorcio que
se rige por la Ley italiana (= Ley de la nacionalidad común de los cónyuges). En tales casos, el art.
10 RR-III in primis es aplicable, de modo que la Ley italiana será descartada y se aplicará en su lugar
al divorcio el Derecho sustantivo español (P. Franzina).
4º) Ley extranjera que no recoge la posibilidad de separación legal. No opera esta cláusula (art. 10 in
primis RR-III) si la Ley extranjera carece de la figura legal de la "separación judicial", pero sí recoge
la posibilidad del divorcio vincular o similar (vid. antes del Reglamento Roma III: SAP Barcelona 12
noviembre 2013 [divorcio entre marroquíes], SAP Málaga 30 enero 2006, con error SAP Asturias 29
septiembre 2006 [cónyuges rumanos: en Rumanía no existe la separación y el tribunal procedió a la
separación de los cónyuges según la Ley material española], también erróneamente SAP Barcelona 3
junio 2008 [divorcio entre cónyuge alemanes]; muy correcta sent. trib. Firenze, Italia, 15 abril 2009
[divorcio entre sujetos del State de Georgia, US]). En estos casos, si se interpone demanda de
separación judicial, ésta debe ser desestimada y se indicará a los cónyuges que ejerciten acción de
divorcio (antes del Reglamento Roma III, correctamente SAP SC Tenerife 28 junio 2004). La
solución que el art. 10 RR-III in primis ofrece a este supuesto es diferente a la recogida en el art. 31.2
de la legge 218/1995 italiana. En efecto, con arreglo a esta última disposición, "[l]a separazione
personale e lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera
applicabile, sono regolati dalla legge italiana" y de igual manera se pronunciaba el art. 107.2.II.c) CC
español. En consecuencia, cuando la Ley extranjera no recoge la figura de la "separación legal", el
DIPr. italiano ordena aplicar al juez italiano la Ley sustantiva italiana (en Italia, Sent. Tribunale di
Belluno 30 diciembre 2011 [separación de dos marroquíes con residencia habitual en Italia]). Por el
contrario, con arreglo al art. 10 RR-III, un juez de un Estado miembro participante en el Reglamento
que deba aplicar una Ley de un Estado que no contempla la separación legal, como por ejemplo la
Ley marroquí, no puede aplicar su Lex Materialis Fori. Deberá desestimar la demanda e indicar a los
cónyuges que ejerciten acción de divorcio. La práctica española anterior al Reglamento Roma III se
inclinó con frecuencia, en estos casos, en el sentido de la solución italiana, de modo que, ante una
Ley extranjera que no contemplaba la separación legal de los cónyuges, concedía el divorcio a los
cónyuges extranjeros con arreglo a la Ley material española, con apoyo expreso en el art. 107.2.II.c)
CC (SAP Barcelona 12 noviembre 2013 [padres y menor marroquíes], SAP Barcelona 12 noviembre
2013 [divorcio entre marroquíes]).
5º) Ley extranjera que recoge el divorcio pero no lo admite en el caso concreto. El caso de los
cónyuges rumanos que se divorcian en Rumanía con arreglo a la Ley italiana (STJUE 16 julio 2020,
C-249/19, JE vs. KF). La cláusula recogida en el art. 10 in primis RR-III no es aplicable cuando la
Ley aplicable sí regula y admite el divorcio en general, pero no concede el divorcio en el caso
concreto. En efecto, si la Ley extranjera exige la concurrencia de una causa de divorcio, no podrá
concederse éste si dicha causa no se verifica en el caso concreto aunque en el Derecho español, en la
actualidad, no es necesaria la existencia de causa divortii objetiva (SAP Vizcaya 1 septiembre 2015
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[separación judicial entre cónyuges bolivianos]). En dicho supuesto, y para los casos más graves (=
como, por ejemplo, una práctica imposibilidad de facto del divorcio), siempre se puede recurrir a la
cláusula de orden público internacional (art. 12 RR-III). Ahora bien, si la Ley aplicable a la
disolución del matrimonio comporta una mera dificultad o un cierto retraso en la decisión de
divorcio, entonces no puede recurrirse al art. 10 RR-III para denegar su aplicación.
En el caso objeto de la STJUE 16 julio 2020, C-249/19, JE vs. KF, dos cónyuges rumanos
presentaron demanda de divorcio ante tribunales rumanos, competentes por la nacionalidad rumana
de ambos cónyuges (art. 3, apartado 1, letra b) RB II-ter). El divorcio se regía por la Ley italiana (art.
8.a) RR-III), pues en la fecha de presentación de dicha demanda de divorcio, los cónyuges tenían
ambos su residencia habitual en Italia. Con arreglo al Derecho italiano, solo puede presentarse una
demanda de divorcio si un órgano jurisdiccional ha constatado o declarado previamente una
separación judicial y si han transcurrido al menos tres años entre la fecha de dicha separación y la
fecha de presentación de la demanda de divorcio ante el tribunal. El marido consideraba que, visto
que el Derecho italiano impedía el divorcio, debía aplicarse el art. 10 RR-III y por tanto, era
procedente aplicar en Derecho rumano, que sí que lo permitía. El TJUE (STJUE 16 julio 2020,
C-249/19, JE vs. KF, FD 22-29) dejó claro que: (a) El art. 10 RR-III constituye una excepción a los
arts. 5 y 8 RR-III, y, como tal, debe ser objeto de una interpretación estricta o restrictiva; (b) El art.
10 RR-III debe aplicarse, únicamente, cuando la Ley aplicable "no contemple el divorcio"; (c) Si el
divorcio según la Lex Causae (Ley italiana) es más difícil de conseguir que bajo la Lex Fori (Ley
rumana), ello no activa el art. 10 RR-III, que no se refiere a este caso y tampoco el Cons. 24 RR-III
incluye dicho caso; (d) El art. 10 RR-III se aplica solamente a casos en los que la Ley reguladora del
divorcio "carece de la figura del divorcio", en sintonía con el art. 13 RR-III, esto es, cuando dicha
Ley no contempla el divorcio en forma alguna; (e) De este modo, se refuerza la seguridad jurídica y
la previsibilidad de soluciones que persigue el Reglamento Roma III, pues se impide que un cónyuge
acuda ante tribunales de un Estado miembro cuya Ley material establezca condiciones menos
restrictivas para el divorcio; (f) Aunque el Derecho rumano no contempla la separación judicial, los
cónyuges pueden presentar su demanda de separación judicial ante tribunales rumanos, que son
competentes para pronunciarse sobre dicha separación judicial como paso previo, según el Derecho
italiano, al divorcio.
6º) Diferencias con el orden público internacional. Este supuesto de no aplicación de la Ley
reguladora del divorcio es totalmente diferente de la cláusula de orden público internacional, como
expresamente indica el Cons. (24) in fine RR-III. En realidad, el art. 10 RR-III in primis no recoge
ningún supuesto de orden público internacional "concretizado", sino que opera como una cláusula de
"disqualification de la loi normalement compétente" (B. Bourdelois). A través de esta "primera
cláusula de rechazo de plano" de la Ley extranjera, basta comprobar el tenor literal de las normas
jurídicas del Derecho extranjero, para descartar la aplicación del mismo en un Estado miembro. No
es preciso acreditar que, en el caso concreto, la Ley extranjera produce un perjuicio para la estructura
jurídica fundamental de la sociedad del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del
asunto.
7º) Inaplicación en casos de discriminación por sexo en el acceso al divorcio. Esta cláusula (art. 10
RR-III in primis) no es aplicable si el Derecho extranjero sólo admite el divorcio por iniciativa del
uno de los cónyuges por razón de su sexo. Para este caso, se aplicará el art. 10 in fine RR-III).
8º) Argumentos de política jurídica en favor de la existencia de esta cláusula. Aunque es cierto que la
tradicional excepción de orden público internacional podría evitar la aplicación de las Leyes
extranjeras que impiden el divorcio, existen dos buenas razones que justifican la presencia de esta
primera "cláusula de rechazo de plano": (a) Es un modo más directo, automático y veloz para
descartar, en casos muy graves, la aplicación de la Ley extranjera, ya que no exige comprobar que, en
el caso concreto, se produce vulneración del orden público internacional. Ello puede agilizar estos
pleitos de divorcio; (b) No comporta la "carga política" que se genera si los tribunales de un Estado
miembro declaran, en una resolución pública, que una Ley de un concreto país vulnera el orden
público internacional de dicho Estado miembro participante. Ello podría ser visto por parte de los
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Estados cuya Ley es inaplicada por un Estado miembro participante, como una especie de "ofensa" a
la calidad de su legislación o al modo de organización social de dichos países. Es, por ello, una
solución diplomática.
9º) El divorcio europeo. Tras la regulación del divorcio por la legislación maltesa en 2011, el
divorcio se ha hecho "europeo", pues lo admiten todos los Estados miembros de la UE. El art. 10
RR-III persigue, por tanto, en la actualidad, un "objetivo europeo": preservar el derecho al divorcio
de todos los ciudadanos que solicitan el divorcio ante tribunales de los Estados miembros
participantes (P. Franzina). Gracias a dicha disposición, nunca será aplicable por tribunales de los
Estados miembros participantes en el Reglamento Roma III la Ley de un Estado que no regula ni
admite el divorcio como institución jurídica.
10º) Prueba de la legislación extranjera anti-divorcista. Es preciso probar que el Derecho extranjero
no contempla el divorcio en su legislación. Afirmaciones vagas y generales al respecto no son
suficientes (SAP Cáceres 23 mayo 2012 [cónyuges marroquíes]). Son aplicables las normas de cada
Estado miembro relativas a la prueba del Derecho extranjero (art. 2811.2 LEC y art. 33 LCJIMC).
C) Ley extranjera con regulación discriminatoria del acceso al divorcio o separación judicial
147. Observaciones. Cláusula de rechazo de plano de la Ley extranjera que establece una regulación
discriminatoria del acceso al divorcio o separación judicial ("cláusula española") (art. 10 RR-III in
fine). Indica este precepto que cuando la ley aplicable con arreglo a los arts. 5 u 8 RR-III no conceda
a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial,
se aplicará la ley del foro. Se trata de la llamada "cláusula española", pues fue tomada por el
legislador europeo del art. 107.2 CC español, aunque se mejoró su sentido y su ámbito de modo muy
notable. Los caracteres de esta disposición son los que siguen.
1º) Objetivos del art. 10 in fine RR-III. Este precepto constituye una excepción al normal
funcionamiento del sistema de normas de conflicto del Reglamento. El objetivo de la disposición es
doble.
En primer lugar, se trata de evitar la aplicación de un Derecho estatal que niegue totalmente el
derecho de una persona a solicitar el divorcio o la separación judicial por "motivos de su sexo". En
este sentido, el art. 10 in fine RR-III opera contra las leyes extranjeras que niegan la legitimación
activa a una persona, por razón de su sexo, y frecuentemente la mujer, para presentar una demanda
de divorcio o separación judicial. Este supuesto es relativamente frecuente en ciertos países con
legislaciones inspiradas en el Corán, en los que el matrimonio sólo se puede disolver inter vivos
mediante un repudio judicial o extrajudicial de la esposa ejercitado por el varón de modo unilateral o
mediante divorcio judicial instado exclusivamente por el esposo varón. Así, en el caso de que la Ley
extranjera establezca que la infidelidad de la esposa es causa de divorcio pero no lo sea la infidelidad
del marido, debe activarse el art. 10 RR-III, pues la mujer no dispone de un "acceso paritario al
divorcio".
En segundo lugar, debe recordarse que el art. 10 in fine RR-III no sólo actúa contra las leyes
extranjeras que niegan a un cónyuge, por razón de su sexo, la legitimación activa para instar el
divorcio. Si así fuera la redacción del inciso se habría referido, exclusivamente, a una imposibilidad
legal de un cónyuge, por razón de su sexo, para instar el divorcio o la separación judicial. Por el
contrario, el precepto se refiere a la "igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial" entre
ambos cónyuges. Por tanto el precepto debe intervenir también cuando las causas del divorcio
recogidas en la ley extranjera sean distintas para varones y mujeres, de modo que, por la sola razón
de su sexo, varones y mujeres no disponen de las mismas causas de divorcio. Dos hipótesis son
posibles: (a) La ley que rige el divorcio recoge ciertas causas de divorcio que sólo puede invocar un
cónyuge de un sexo determinado y no el otro (SAP La Rioja 7 abril 2014 [cónyuges marroquíes]); (b)
La ley que rige el divorcio recoge las mismas causas de divorcio para ambos cónyuges pero éstas se
regulan de modo más amplio y generoso para un cónyuge que para el otro y ello sólo por razón de su
sexo. Así, la SAP La Rioja 7 abril 2014 [cónyuges marroquíes] indica que debe aplicarse este
precepto si la Ley extranjera, como es el caso del Código de Familia marroquí (Al Mudawana), arts.
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78 y siguientes, contempla causas de divorcio más amplias para el esposo que para la esposa. Otro
ejemplo es el de la infidelidad como motivo de divorcio. Si la ley extranjera establece que la
infidelidad matrimonial es causa de divorcio pero al marido se le exige tan solo su afirmación de la
infidelidad de la esposa, mientras que a ésta se le exige prueba testifical de la infidelidad del marido,
el art. 10 in fine RR-III es aplicable y la aplicación de dicha Ley extranjera será rechazada.
2º) Operativa práctica de la cláusula. Esta "segunda cláusula de rechazo de plano" de la Ley
extranjera opera de manera diferente al clásico mecanismo del orden público internacional (Cons.
(24) in fine RR-III). En efecto, a través de esta "segunda cláusula de rechazo de plano" de la Ley
extranjera, basta comprobar el tenor literal de las normas jurídicas del Derecho extranjero para
descartar la aplicación del mismo en España. No resulta necesario acreditar que, en el caso concreto,
la aplicación de la Ley extranjera produce un resultado perjudicial para la estructura jurídica básica
de la sociedad española. Por otro lado, el art. 10 RR-III in fine no exige ninguna proximidad de la
situación jurídica con el Estado miembro cuyas autoridades conocen del asunto ni con la UE. Basta el
tenor literal de la normativa extranjera para rechazar de plano su aplicación (A. Sinay-Cytermann).
3º) 'Rationale' de la cláusula y prueba. Como en el caso anterior, tal y como se ha expuesto, existen
razones justificadas para la existencia de esta "segunda cláusula de rechazo de plano": (a) Esta
cláusula permite evitar la aplicación de una Ley extranjera de un modo directo, automático y veloz,
pues no exige comprobar que, en el caso concreto, se produce vulneración del orden público
internacional. Ello puede agilizar estos pleitos de divorcio; (b) Esta cláusula elimina la "carga
política" que se genera si los tribunales de un Estado miembro declaran, en una resolución pública,
que una Ley de un concreto país vulnera el orden público internacional de dicho Estado miembro
participante. Ello podría ser visto por parte de los Estados cuya Ley es inaplicada por un Estado
miembro participante, como una especie de "ofensa" a la calidad de su legislación o al modo de
organización social de dichos países. En cuanto a la prueba, debe subrayarse que el sujeto que
sostenga la no aplicación de la Ley extranjera por negar el acceso al divorcio a un cónyuge por
motivos de sexo debe probarlo (vid. aunque anterior al Reglamento Roma III: SAP Cáceres 23 mayo
2012 [cónyuges marroquíes], SAP Barcelona 24 julio 2013 [divorcio entre cónyuges de Bangla-Desh
con residencia en Cataluña]).
4º) Supuestos de no aplicación del art. 10 in fine RR-III. Conviene aclarar que este precepto no se
aplica en el caso de que el Derecho aplicable establezca un motivo de divorcio que resulte ser más
gravoso el caso de matrimonios entre personas del mismo sexo que en el caso de matrimonio entre
personas de diferente sexo.
D) Orden público internacional
148. Observaciones. Cláusula de orden público internacional (art. 12 RR-III). El art. 12 RR-III
recoge la clásica cláusula de orden público internacional. En virtud de la misma, la aplicación de una
disposición de la Ley designada por el Reglamento "podrá excluirse" si dicha aplicación "es
manifiestamente incompatible con el orden público del foro". En torno a esta cláusula es preciso
incorporar varias precisiones.
1º) Orden público de protección. El "orden público de dirección" (= conjunto de normas que
salvaguardan un determinado modelo de familia), desaparece progresivamente y queda,
exclusivamente, un "orden público de protección", orientado a garantizar los derechos individuales
de toda persona (P. Franzina). Ese "orden público de protección" queda preservado a través de la
cláusula general de orden público internacional (art. 12 RR-III), de modo que no es necesario
"dirigir" u "obligar" a los cónyuges a seguir un determinado modelo de familia y matrimonio
mediante normas internacionalmente imperativas.
2º) Intervención excepcional del orden público internacional. La intervención del orden público
internacional del Estado del foro es siempre de carácter excepcional, porque dicha cláusula es una
excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto (= "regla general"). En consecuencia,
la excepción de orden público internacional exige una interpretación restrictiva de su contenido y de
su aplicación, pues quae communi legi derogant, stricte interpretantur y favorabilia sunt amplianda,
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odiusa restringenda. La norma de conflicto es la "regla general" y es la "regla favorable" a la
aplicación de un Derecho extranjero, mientras que la intervención del orden público internacional es
la "regla excepcional" (= es la excepción) y es "contraria" a la aplicación de un Derecho extranjero
(SAP Barcelona 6 abril 2000).
3º) Orden público internacional parcial. El orden público internacional puede intervenir de un modo
meramente parcial. En dicho sentido, evitará la aplicación de ciertas "disposiciones" del Derecho
extranjero (= "orden público internacional parcial").
4º) Regulación meramente diferente del divorcio. Las normas que regulan las causas de divorcio del
Derecho español no constituyen normas materiales imperativas. El art. 12 RR-III exige un muy claro
"plus de motivación" para descartar la aplicación del Derecho extranjero regulador del
divorcio/separación judicial. De ese modo, no basta que la Ley extranjera contenga una regulación
"diferente" a la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto en materia de divorcio. La
exigencia de que la aplicación del Derecho extranjero resulte "manifiestamente" incompatible con el
orden público del foro refuerza la idea de que no basta una mera diferencia en la regulación del
divorcio entre tal Derecho y la Ley del foro, para activar este precepto e impedir la aplicación del
Derecho extranjero (P. Hammje). Puede, por tanto, afirmarse que las normas jurídicas que regulan las
causas de divorcio del Derecho español no constituyen normas materiales imperativas. No se aplican
siempre a todo caso de divorcio, sino que, más bien al contrario, son aplicables al divorcio las causas
del mismo recogidas en la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III. El
hecho de que la causa de divorcio contemplada por el Derecho extranjero regulador del divorcio, no
sea una causa de divorcio prevista en la Ley española o viceversa, es irrelevante.
5º) Inviabilidad de la vulneración genérica del orden público internacional por el Derecho extranjero.
Debe probarse y acreditarse que existe contrariedad concreta, particular, específica, con el orden
público del foro. Afirmaciones vagas o genéricas no son suficientes para activar esta cláusula (SAP
Cáceres 23 mayo 2012 [cónyuges marroquíes]).
6º) Divorcio extranjero causal. Sabido es que el actual Derecho español no exige la presencia de una
causa objetiva para declarar el divorcio. Ahora bien, no es suficiente tampoco para activar el orden
público internacional español que el Derecho extranjero recoja un divorcio "causal" o "sin causa" o
que sea más o menos difícil acceder al status legal de divorciado o separado judicialmente con
arreglo a la Ley extranjera designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III. Si el
Derecho extranjero aplicable al divorcio exige la concurrencia de una causa divortii, dicha causa
debe exigirse y si no concurre, no podrá declararse el divorcio. En suma, no puede argumentarse que
un Derecho extranjero que requiere la concurrencia de una causa de divorcio vulnera el orden público
internacional español (Sentencia OGH Austria 10 diciembre 2020; SAP Islas Baleares 12 abril 2016
[divorcio entre cónyuges argentinos]). Así, la SAP Pontevedra 20 abril 2015 [divorcio entre
cónyuges argentinos] indica que si el Derecho argentino exige que se verifique una causa de
divorcio, éste sólo puede declararse si se acredita la concurrencia de dicha causa: "Nos encontramos
ante la aplicación de un supuesto de divorcio causal, figura esta ya inexistente en la legislación civil
española, pero que resulta aplicable en el presente proceso por ser la legislación nacional de los
litigantes. No cabe entrar a analizar la bondad de dicha ley, que, por lo demás, no resulta
discriminatoria, como alega una de las partes recurrentes, ya que no realiza distinción alguna de sexo
o cualquier otra condición personal en favor de uno de los contrayentes". Del mismo modo, el hecho
de que el Derecho extranjero contemple la posibilidad del divorcio por voluntad común de ambos
cónyuges pero no por la voluntad de uno solo de ellos, no activa el orden público internacional
español (SAP León 13 enero 2021 [divorcio de matrimonio celebrado en la República Dominicana]).
7º) Orden público internacional "del foro". El precepto se refiere al orden público "del foro". Ello
exige comprobar que la aplicación de la Ley extranjera daña la estructura jurídica básica de la
sociedad del Estado miembro participante cuyos tribunales conocen del asunto (= "ordre public de
proximité"). A falta de indicación legal específica, serán los tribunales los encargados de fijar, en un
sistema que se construye "por casos", cuáles son los vínculos del supuesto con España que justifican,
en su caso, la intervención del orden público internacional español para evitar la aplicación de una
Ley extranjera. Así, por ejemplo, resulta innecesario acudir a esta excepción en el supuesto de un
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divorcio entre cónyuges sudaneses con residencia habitual en Sudán pero que han sometido su
divorcio a los tribunales españoles.
8º) Aplicación vs. contenido del Derecho extranjero. El orden público internacional sólo debe operar
contra la "aplicación" de un Derecho extranjero y no contra el "contenido" del Derecho extranjero.
No es relevante el contenido del Derecho extranjero, sino el resultado que la aplicación de un
determinado Derecho extranjero produce en la estructura jurídica básica de la sociedad del país cuyos
tribunales conocen del asunto. El juez de dicho Estado miembro debe valorar esta circunstancia y es
por ello que el precepto incluye la expresión "podrá excluirse" (= "ne peut être écartée que..."/"può
essere esclusa..."/"may be refused..."). En efecto, el juez de dicho Estado miembro participante
dispone de un necesario margen de apreciación para comprobar si debe excluirse la aplicación del
Derecho extranjero o no en función del resultado final del proceso de divorcio y su impacto en la
estructura jurídica fundamental del Estado miembro del foro. Para activar esta cláusula de orden
público internacional del foro no es suficiente con acreditar que la Ley extranjera "regula" la
separación o el divorcio de forma contraria al orden público español (SAP Asturias 23 marzo 2009
[divorcio entre cónyuges senegaleses y sentencia de divorcio recaída en Senegal]).
9º) Casos tipo de orden público internacional en el sector del divorcio/separación judicial. El orden
público internacional es un concepto "interno" o "nacional", propio de cada Estado miembro. Cada
Estado miembro participante dispone de "su orden público internacional" en materia de
divorcio/separación judicial. Ahora bien, al menos en relación con España se pueden indicar como
casos-tipo en los que deberá intervenir el orden público en materia de divorcio/separación judicial,
los siguientes.
(a) Cuando el divorcio aunque sea legalmente posible con arreglo a las normas extranjeras aplicables,
resulta, en la práctica, imposible o extraordinariamente dificultoso. Una mera dificultad o rigidez
legal para la obtención del divorcio no es suficiente para activar la intervención del orden público
internacional del foro (P. Franzina). Es el caso del Derecho de Guinea Ecuatorial, que exige
"imprescindiblemente el consentimiento de ambos esposos para la declaración judicial del divorcio
del matrimonio" (SAP Barcelona 27 febrero 2014 [divorcio entre cónyuges guineanos]). Esto es,
dicha Ley sólo admite el divorcio si concurre "un acuerdo entre los cónyuges para la disolución del
matrimonio celebrado entre ellos". Se trata de una Ley que no admite "el divorcio de manera
contenciosa, y a instancia de cualquiera de los cónyuges". En este caso, es procedente recurrir al
orden público internacional español, al descarte de la Ley extranjera inicialmente aplicable y a la
regulación del asunto con arreglo a la Ley española.
(b) Cuando el proceso de divorcio, la regulación del divorcio o el resultado del mismo resultan
discriminatorios para una de las partes por una razón diferente al sexo. En efecto, si la Ley aplicable
discrimina a un cónyuge por razón de religión, creencia, ideología, etnia, origen social, pertenencia a
una organización social concreta, etc, y su aplicación resulta discriminatoria, también de facto, para
uno de los cónyuges, el orden público internacional intervendrá (P. Franzina). Por el contrario,
cuando la Ley aplicable resulta discriminatoria por razón de sexo en el acceso al divorcio, es
aplicable el art. 10 in fine RR-III y no el art. 12 RR-III. Debe subrayarse que la ley designada por el
Reglamento Roma III no regula el procedimiento de divorcio. En consecuencia, no se aplicarán en
España las normas procesales extranjeras que no permiten a la mujer, por su condición de tal, alegar
ciertos hechos o datos durante el proceso de divorcio. La ley designada por el Reglamento Roma III
tampoco regula los efectos derivados del divorcio: nombre de los ex-esposo, régimen económico
matrimonial (con error: SAP Granada 14 septiembre 2017 [apellido de mujer rumana]), alimentos
custodia y visita de los menores, etc. En estos casos, la Ley que regula cada uno de estos efectos es la
Ley desginada por las normas de conflicto vigentes para cada uno de estos sectores. Si uno de los
cónyuges queda tras el divorcio en una situación de evidente desamparo o discriminación,
intervendrá el orden público internacional para impedir la aplicación de tales leyes. Ejemplo 1: la
Ley que regula la custodia de los hijos comunes puede establecer que las decisiones clave sobre el
hijo deben ser adoptadas por el padre o por la familia del padre, con exclusión total y radical de la
madre, como sucede con frecuencia en el Derecho musulmán. Sin embargo, este resultado no
depende de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III. Ejemplo 2: la
Ley que regula la disolución del régimen económico matrimonial o la ley que regula la pensión
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compensatoria post-divorcio pueden dejar a la esposa sin apoyo económico alguno. En estos casos, la
intervención del orden público internacional tendrá lugar contra la Ley estatal que rige tales efectos
jurídicos colaterales del divorcio, y que se determina con arreglo a las correspondientes normas de
conflicto de cada Estado miembro, pero no contra la Ley que regula el divorcio/separación judicial.
(c) Debe operar el orden público internacional español en el caso de "divorcios revocables" a
voluntad del varón, propios del Derecho de ciertos países musulmanes (= divorcios que pueden
"evaporarse" durante un cierto período de tiempo por la mera voluntad del varón y sin intervención
de autoridad alguna, de modo que los cónyuges vuelven al estado matrimonial por la mera voluntad
del varón) (SAP Madrid 28 septiembre 2000, RDGRN [4ª] 12 septiembre 2002, RDGRN 4 junio
2001, RDGRN [3ª] 24 mayo 2002, RDGRN 26 octubre 2006). Ello genera una inestabilidad muy
profunda del estado civil, lo que puede perjudicar a terceros y a la sociedad española en su conjunto.
(d) Interviene el orden público internacional español cuando la causa de divorcio resulte contraria a
la dignidad de la persona o a los derechos fundamentales, como sucede en el caso de determinados
Derechos de países musulmanes, en cuyo contexto no se admite el divorcio por "malos tratos" a la
esposa, pues se estima que tales prácticas son "habituales" y "normales" en dichas sociedades. Esta
cuestión ha suscitado una enorme polémica en la práctica judicial de ciertos Estados miembros, pues
algunos tribunales de dichos Estados miembros han estimado que, en tales casos, el divorcio no es
posible, pues no lo permite la Ley nacional común de los esposos (Sent. Amtsgericht Frankfurt am
Main 21 marzo 2007 (www.ag-frankfurt.justiz.hessen.de) [inadmisión de demanda de divorcio
interpuesta por mujer marroquí contra marido marroquí, ambos con residencia habitual en Alemania
y matrimonio celebrado en Marruecos con arreglo a las normas coránicas: en la cultura musulmana
los malos tratos son práctica común y admitida y no justifican la disolución del matrimonio con
arreglo a las normas coránicas]). Sin embargo, esta postura es errónea. Si el caso está suficientemente
vinculado con España, la Ley extranjera que impide el divorcio en casos de malos tratos a la esposa
vulnera el orden público internacional español, esto es, la cohesión jurídica de la sociedad española
y, por ello, no debe ser aplicada en España.
(e) En el caso de una Ley extranjera que contempla, como causa de divorcio, circunstancias
contrarias a la dignidad de la persona o a los derechos fundamentales, también opera el orden público
internacional. Es el caso del divorcio que se produce ope legis o por voluntad de la otra parte, y
fundado en un cambio de religión del otro cónyuge.
(f) Cuando el Derecho aplicable al divorcio prevé exclusivamente un "divorcio no judicial" que se
produce por la mera voluntad de las partes y sin intervención de ninguna autoridad (= "divorcio por
contrato"), debe recordarse que dicho resultado no es admisible en España (C. Rimini). Debe
subrayarse, no obstante, que la Ley extranjera designada por las normas de conflicto del Reglamento
Roma III regula, exclusivamente, las causas de divorcio. La cuestión de determinar qué autoridades,
públicas o privadas, pueden dictar una sentencia o decisión de divorcio/separación judicial es una
cuestión de carácter procesal y de organización del sistema de Justicia en cada Estado y se determina
con arreglo a la Ley del Estado a cuyas autoridades se acude (art. 3 LEC: Lex Fori Regit Processum).
Por tanto, estos divorcios privados no son posibles en España pero no por resultar contrarios al orden
público internacional español, sino porque se rigen por el Derecho procesal español. En efecto, la
posibilidad de un divorcio privado se rige por el Derecho español, al tratarse de una cuestión
procesal.
(g) Cuando la Ley aplicable no admite el divorcio pese a que la convivencia conyugal se ha vuelto
totalmente insostenible, interviene igualmente el orden público internacional español (P. Franzina).
10º) No intervención del orden público internacional. No existe vulneración del orden público
internacional español en lo relativo a la separación judicial y al divorcio, en estos casos: (a) Ley
extranjera que admite el divorcio por mutuo disenso, por voluntad de uno solo de los cónyuges o por
causas no previstas en la Ley española (SAP Barcelona 19 julio 2013 [divorcio entre cónyuge
marroquíes], STS 6 abril 1979, ATS 15 julio 2003, SAP Barcelona 6 abril 2000). Resulta interesante
subrayar que la Justicia italiana aplica, sin invocar el orden público internacional italiano, la Ley
sustantiva española sobre divorcio a pesar de que la legislación española acoge un "divorcio sin
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causa objetiva" y de que en Derecho italiano sí se exige una causa objetiva de divorcio (vid. dEP 15
junio 2009). Esta postura reviste una clara "lógica interna europea". En efecto, el art. 70 RB II-ter
establece que "[n]o podrá negarse el reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación
judicial o de nulidad matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro requerido no
autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial basándose en los mismos
hechos". Por tanto, si una resolución de divorcio dictada sobre una causa divortii no recogida en la
Ley del Estado miembro de destino de dicha resolución circula libremente en la UE, la Ley de un
Estado miembro que recoge una causa divortii no admitida en otro Estado miembro debe también
poder aplicarse libremente en ese otro Estado miembro. Las resoluciones de divorcio circulan
libremente en la UE y las Leyes de los Estados miembros reguladoras del divorcio también deben
poder aplicarse con independencia de la causa divortii (A. Leandro). En suma, visto que el Derecho
español admite un divorcio sin causa objetiva, la Ley extranjera que también admita este tipo de
divorcio nunca puede vulnerar el orden público internacional español; (b) Ley extranjera que sólo
contempla el divorcio pero no contempla la separación conyugal. Es el caso de la Ley de Marruecos
(SAP Barcelona 18 junio 2002, SAP Girona 27 mayo 2002), Suiza hasta 2000 (SAP Girona 19 mayo
2000), Alemania, Suecia y Finlandia. Tales Leyes no resultan contrarias al orden público
internacional español porque admiten "soluciones jurídicas a la crisis matrimonial" (SAP Madrid 22
junio 2001); (c) Ley extranjera que exige la concurrencia de una causa objetiva para poder dictar el
divorcio. Es el caso, entre otros muchos, del Derecho peruano (SAP Madrid 6 julio 2012 [divorcio
entre cónyuges peruanos]) y ecuatoriano (SAP Guadalajara 2 mayo 2013 [divorcio entre cónyuges
ecuatorianos]: "... no existe vulneración del orden publico enfocado este concepto desde la
perspectiva constitucional máxime cuando vigente la Constitución de 1978 estaba regulado en el
Código Civil español un sistema de separación y divorcio causal..."), así como del Derecho boliviano
(SAP Vizcaya 1 septiembre 2015 [separación judicial entre cónyuges bolivianos]). Debe subrayarse
que la jurisprudencia italiana estima la Ley española, en cuya virtud no es precisa una causa divortii
y que exige tan sólo para pronunciar el divorcio, la voluntad de uno de los cónyuges y el transcurso
de tres meses del matrimonio, no vulnera el orden público internacional italiano (Sent. Trib. Firenze
18 mayo 2009, RDIPP, 2011, p. 145); (d) Divorcio por compensación económica. La aplicación de
una Ley extranjera, como la Ley argelina, que admite un divorcio por compensación económica
(divorcio khole) no vulnera el orden público internacional español. Este tipo de divorcio no es un
repudio unilateral que se produce por la sola voluntad del marido y sin posibilidad d alegaciones por
parte de la esposa. Es un divorcio que tiene lugar por iniciativa de la esposa (sentencia Cour de
cassation Francia 17 marzo 2021 [divorcio tipo khole en Argelia].
11º) Libertades individuales y orden público internacional. El Cons. (25) RR-III indica que la
utilización de la cláusula de orden público internacional no debe esconder una práctica contraria las
libertades individuales. En efecto, "los órganos jurisdiccionales no deben poder aplicar la excepción
de orden público con el fin de descartar una disposición de la ley de otro Estado si con ello se vulnera
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular su artículo 21, que
prohíbe toda forma de discriminación". En términos más concretos, y en particular, este Cons. (25)
RR-III está dirigido a impedir que los tribunales hagan valer la excepción de orden público
internacional para descartar la aplicación de una Ley estatal a la que remite el mismo Reglamento
Roma III por el mero hecho de que dicha Ley esté inspirada en principios religiosos. De hecho, si la
Ley extranjera admite que una normativa religiosa produce o presenta efectos civiles o está
incorporada plenamente al Derecho del Estado (= Derecho canónico, normas de la Shari'a
musulmana, etc.), dicha Ley se aplicará por el juez español sin que dicha circunstancia se obstáculo
para ello. En efecto, si el orden público internacional pudiera emplearse en estos casos, podría
entenderse que se ejerce una "discriminación legal" contra los sujetos cuyo divorcio/separación
judicial se rige por una Ley fundada en criterios religiosos, precisamente, por el carácter religioso de
dicha normativa estatal (= discriminación por razón de religión, convicción u opiniones religiosas,
morales o éticas). Mediante esta disposición, el Reglamento Roma III introduce un potente "vector
restrictivo uniforme de orden público internacional europeo" en todos los Estados miembros que será
operativo frente a ciertas Leyes de terceros Estados (P. Hammje).
149. Observaciones. Leyes de policía y Reglamento Roma III. No contiene el Reglamento Roma III
ninguna norma que autorice a aplicar las normas de Derecho interno conocidas como "normas de
policía" o "normas internacionalmente imperativas", que regulen el divorcio/separación judicial. La
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imposibilidad de interferencia de estas normas en el mecanismo conflictual del Reglamento Roma III
aumenta la claridad normativa, la certeza del Derecho y la seguridad jurídica en los litigios
internacionales de divorcio/separación judicial. Esta muy acertada decisión de política jurídica
responde al hecho de que las materias relativas al Derecho de Familia experimentan en la actualidad
un proceso de "contractualización" o "liberalización". Ello significa que el Estado renuncia a regular
los pormenores de las relaciones privadas familiares y concede autonomía regulativa a los cónyuges.
CASO 1. Ley aplicable a la separación judicial entre marroquíes. Una mujer marroquí presenta, ante
juez español, demanda de separación matrimonial contra su cónyuge, un varón marroquí. El marido
se opone a la demanda. Ambos cónyuges tuvieron durante cinco años su residencia habitual común
en Almería, pero en el momento de presentación de la demanda, el varón reside habitualmente en
Dinamarca desde hace ya tres años y la mujer sigue residiendo habitualmente en Almería (art. 3
RB-II bis). En Derecho marroquí existe el repudio y el divorcio pero no la separación judicial. Es
preciso determinar la Ley estatal aplicable a este litigio. Solución La Ley que rige este litigio es la
Ley marroquí. Así es porque no se ha producido ninguna elección de Ley por los cónyuges (art. 5
RR-III). Los esposos no residen en el mismo país en el momento de interposición de la demanda (art.
8.a RR-III). Además, hace ya más de tres años que el varón dejó de residir habitualmente en España,
país de la última residencia habitual común de los cónyuges (art. 8.b RR-III). Ambos ostentan la
nacionalidad marroquí el momento de la interposición de la demanda, razón por la que la Ley
marroquí debe regir este litigio de divorcio (art. 8.c RR-III). Pero resulta que en Derecho marroquí no
existe la "separación judicial". Sólo existe el divorcio y el repudio. Pues bien, es claro que la falta de
regulación de la separación judicial por parte del Derecho marroquí no comporta una vulneración del
orden público internacional española (art. 12 RR-III). Tampoco pueden activarse las dos "cláusulas
de rechazo de plano de la Ley extranjera" recogidas en el art. 10 RR-III, pues el Derecho marroquí sí
que contempla el divorcio y sí que concede a la mujer la posibilidad de solicitar el divorcio. Ninguno
de los cónyuges puede solicitar la separación judicial, por la sencilla razón de que esta institución no
se regula en Derecho marroquí. En consecuencia, la demanda debe desestimarse y la esposa deberá
presentar demanda de divorcio con arreglo al Derecho marroquí.
CASO 2. Ley aplicable al divorcio y cónyuges italianos. Dos cónyuges italianos residen
habitualmente en Cádiz. Presentan demanda contenciosa de divorcio. Es preciso determinar la Ley
estatal que rige este divorcio. Solución El Derecho aplicable al supuesto es el italiano. Si con arreglo
al Derecho italiano no concurre ninguna causa de divorcio en el caso concreto, entonces el juez
español debe aplicar la Ley italiana y no debe conceder el divorcio. No concurre la cláusula recogida
en el art. 10 RR-III, porque el Derecho italiano sí contempla y regula el divorcio.
CASO 3. Ley aplicable al divorcio y cónyuges alemanes. Un varón alemán presenta demanda de
divorcio contra su esposa, también alemana. La esposa se opone a la demanda. Ambos cónyuges
residen habitualmente en Sevilla. El Derecho germano no contempla la "separación matrimonial".
Sólo permite a los cónyuges acudir directamente al divorcio. Es preciso determinar la Ley aplicable a
este divorcio. Solución El Derecho alemán es aplicable al divorcio. El Derecho alemán no produce
resultados contrarios al orden público internacional español. La Ley alemana se aplicará en España.
CASO 4. Ley aplicable al divorcio y elección de Ley. Una mujer iraní presenta, ante juez español,
demanda de divorcio contra su cónyuge, un varón iraní. El marido se opone a la demanda, pues
afirma que en Derecho iraní las esposas no pueden solicitar el divorcio. Los tribunales españoles son
competentes (art. 3 RB II-ter), pues la esposa reside habitualmente en España desde hace cinco años,
aunque el varón reside en Teherán desde hace tres años. En el contrato matrimonial firmado por
ambos cónyuges y correctamente fechado, se estableció que el matrimonio quedaba sujeto al
Derecho iraní también en lo relativo a la disolución del mismo. El Derecho iraní no permite a la
esposa instar el divorcio. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución La
Ley que rige este litigio es la Ley iraní por elección de los cónyuges (art. 5 RR-III). Ahora bien, visto
que el Derecho iraní no permite a la esposa instar el divorcio, el juez español competente, sin
mayores comprobaciones, y sin necesidad de recurrir a la cláusula de orden público internacional,
procederá a rechazar la aplicación de la Ley iraní (art. 10 RR-III). La Ley española (Ley del foro)
rige este divorcio (art. 10 in fine RR-III).
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CASO 5. Ley aplicable al divorcio y cónyuges filipinos. Un varón filipino presenta demanda de
divorcio ante juez español contra su esposa también filipina. La esposa se opone a la demanda de
divorcio. Ambos han residido siempre en Manila hasta que, dos años antes de presentar la demanda
de divorcio, el varón trasladó su residencia habitual a Alicante. El Derecho filipino no permite el
divorcio para filipinos católicos. Es preciso determinar la Ley estatal que rige este divorcio. Solución
La Ley que rige este divorcio es la Ley de Filipinas. En efecto: no hay elección de Ley (art. 5
RR-III). Los esposos no residen en el mismo país en el momento de interposición de la demanda (art.
8.a RR-III). Aunque uno de los cónyuges reside todavía en el país de la última residencia habitual
común de los cónyuges, el otro cónyuge hace ya más de un año que no reside en tal Estado (art. 8.b
RR-III). Por tanto, es aplicable el Derecho filipino, que corresponde al Derecho del país la
nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda. Ahora bien,
el Derecho filipino no regula ni contempla la institución del divorcio para filipinos católicos. Entra
en acción la cláusula recogida en el art. 10 in primis RR-III, de modo que visto que el Derecho
aplicable no contempla el divorcio, se aplicará la Ley española, esto es, la Ley del foro.
6. Prohibición del reenvío
150. Negación del reenvío en el Reglamento Roma III. El reenvío está prohibido (art. 11 RR-III).
Cuando el Reglamento ordena la aplicación de la Ley de un Estado, debe entenderse por "Ley de un
Estado", las normas jurídicas sustantivas en vigor en dicho Estado con exclusión de sus normas de
Derecho internacional privado.
151. Observaciones. Prohibición del reenvío. El art. 11 RR-III evita toda posibilidad de reenvío.
Cuando el Reglamento ordene la aplicación de la Ley de un Estado, debe entenderse por "Ley de un
Estado", las normas jurídicas sustantivas en vigor en dicho Estado con exclusión de sus normas de
Derecho internacional privado. Diversas observaciones son precisas al respecto.
1º) La prohibición del reenvío refuerza la seguridad jurídica de los cónyuges, en especial, cuando
éstos han elegido como Ley reguladora de su divorcio o separación judicial, una concreta Ley estatal.
Alguna jurisprudencia española no se ha percatado de que el reenvío está prohibido en el contexto
del Reglamento Roma III (SAP Islas Baleares 12 abril 2016 [divorcio entre cónyuges argentinos]).
2º) Por otro lado, al excluir la aplicación de las "normas de Derecho internacional privado"
pertenecientes a las Leyes designadas por el Reglamento, y no sólo las "normas de conflicto" de
Leyes de tales Leyes, se evita la aplicación de normas de conflicto multilaterales y también la
aplicación de normas de extensión que declaran la aplicación pura y simple del Derecho del país
cuyos tribunales conocen del asunto (= Lex Fori Approach, como el seguido en Inglaterra), así como
resulta imposible, también, la aplicación de normas de conflicto "unilaterales", como el art. 309 del
Code francés).
3º) Visto que las conexiones recogidas en los arts. 5, 8 y 9 RR-III están todas ellas inspiradas en el
principio de proximidad conflictual, carecería de sentido tener que utilizar el reenvío para lograr la
aplicación de una Ley estatal distinta a la designada directamente por el Reglamento Roma III con el
objetivo de sujetar el supuesto de divorcio/separación judicial a la Ley de un Estado que presentase
una mayor vinculación con el caso que la que presenta la Ley designada, directamente, por el mismo
Reglamento.
4º) La jurisprudencia española relativa al art. 107.2 CC empleó el reenvío de retorno en favor de la
Ley española cuando el Derecho extranjero aplicable designado por las normas de conflicto
españolas correspondía a un país muy débilmente vinculado con la situación, situación que aparecía
mucho más conectada con España (art. 12.2 CC). Para valorar la conexión espacial del supuesto con
España, la jurisprudencia española examinaba las circunstancias de los cónyuges en el momento de la
crisis matrimonial (SAP Guadalajara 3 abril 2013 [divorcio entre cónyuges peruanos], SAP
Guipúzcoa 11 abril 2008 [divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Alicante 30 marzo 2009
[cónyuges argentinos y reenvío en favor del Derecho español], SAP Islas Baleares 7 mayo 2010
[divorcio entre cónyuges argentinos], SAP Barcelona 29 febrero 2012 [cónyuges argentinos en el
momento del matrimonio pero italianos en el momento del divorcio]). Los tribunales españoles
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desecharon el reenvío de retorno en materia de divorcio cuando las normas de conflicto extranjeras
remitían a la Ley española, pero la aplicación de esta Ley desembocaba en una sentencia claudicante,
sin efectos legales en dicho país extranjero (SAP Burgos 30 julio 2007 [divorcio entre ciudadanos
colombianos y reenvío descartado a la Ley española rechazado porque provocaría un divorcio no
efectivo en Colombia]).
7. Remisión a sistemas plurilegislativos
152. Remisión a sistemas plurilegislativos de base territorial. En general, una unidad territorial con
Derecho objetivo propio en materia de divorcio y separación judicial se considera como un Estado a
los efectos de determinación de la Ley aplicable (art. 14 RR-III).
153. Remisión a sistemas plurilegislativos de base personal. El art. 15 RR-III utiliza una cláusula de
remisión indirecta, En consecuencia, en estos casos, debe aplicarse el Derecho privado determinado
por las normas de Derecho interregional de dicho país.
154. Observaciones. Remisión a sistemas plurilegislativos de base territorial. El Reglamento emplea
soluciones de remisión directa, de modo que, en general, una unidad territorial con Derecho objetivo
propio en materia de divorcio y separación judicial se considera como un Estado a los efectos de
determinación de la Ley aplicable. Es la "cláusula inglesa" (Country in the sense of the
Conflicts-of-Laws). El art. 14 RR-III contiene diversas reglas al respecto (Cons. (27 RR-III): a) Toda
referencia a la legislación de tal Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con
arreglo al Reglamento Roma III, como una referencia a la legislación vigente en la unidad territorial
de que se trate; b) Toda referencia a la residencia habitual en tal Estado se entenderá como una
referencia a la residencia habitual en una unidad territorial; c) En el caso de que la Ley aplicable sea
la Ley del Estado cuya nacionalidad ostente uno o ambos cónyuges, la Ley concretamente aplicable
será la que determine el sistema de Derecho interregional o interfederal de dicho Estado. Si tal
Estado carece de un sistema único de normas de Derecho interregional o interfederal, se aplicará el
Derecho correspondiente a la unidad territorial "elegida por las partes". En el caso de que las partes
no hayan elegido ningún Derecho de base territorial, se aplicará el Derecho correspondiente a la
unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados. El
tribunal deberá determinar in casu dicha circunstancia.
155. Observaciones. Remisión a sistemas plurilegislativos de base personal. El art. 15 RR-III utiliza
una cláusula de remisión indirecta, En consecuencia, en estos casos, debe aplicarse el Derecho
determinado por las normas vigentes en tal Estado (= Derecho interregional extranjero). Ejemplo: la
Sent. del Tribunale di Belluno de 6 marzo 2009 decidió aplicar la Hindu Marriage Act, normativa
perteneciente a la Ley india y exclusivamente aplicable a los sujetos de religión hinduista, que les
permitía un divorcio por mutuo disenso sin previa separación judicial (O. Lopes Pegna). La SAP
Barcelona 24 julio 2013 [divorcio entre cónyuges de Bangla-Desh con residencia en Cataluña] aplicó
el Derecho musulmán vigente en Bangla-Desh "por razón del grupo religioso". Si el Derecho
extranjero carece de un sistema único de normas de Derecho interregional, se aplicará el Derecho o
"conjunto de normas" con el que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados.
CASO. Ley aplicable al divorcio y sistema plurilegislativo. Un varón escocés presenta demanda de
divorcio contra su esposa, también escocesa. La esposa se opone a la demanda. Ambos cónyuges
residen habitualmente en Barcelona desde hace cuarenta años. Surge la cuestión de determinar la Ley
reguladora del divorcio. Solución La Ley que rige este divorcio es la Ley española y en concreto, si
contiene disposiciones normativas específicas sobre las causas de divorcio, será aplicable el Derecho
catalán. En Derecho catalán, sin embargo, no existen disposiciones que regulen las causas de
divorcio. En efecto: no hay elección de Ley efectuada por los cónyuges (art. 5 RR-III). Los esposos
residen en el mismo país en el momento de interposición de la demanda, que es España (art. 8.a
RR-III). Con arreglo al art. 14.b RR-III, la Ley a aplicar es la Ley de la unidad territorial en la que
ambos cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de interposición de la demanda. Si los
cónyuges hubiesen elegido mediante escrito fechado y firmado, como Ley aplicable a su divorcio el
Derecho escocés, éste sería aplicable al litigio de divorcio (art. 5 RR-III). Será indiferente que las
normas de conflicto escocesas establezcan que el divorcio se debe regir por la Ley del domicilio de
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los cónyuges, que se concreta en España, pues el Reglamento 1250/12010 rechaza todo posible
reenvío (art. 11 RR-III).
8. Prueba del Derecho extranjero regulador del divorcio o separación judicial
156. Cuestión específica. Prueba del Derecho extranjero regulador del divorcio o separación judicial.
El Reglamento Roma III no regula esta cuestión. El Cons. (14) RR-III establece, simplemente, que
"[e]n caso de designación de la ley de otro Estado miembro, la Red establecida por medio de la
Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial
Europea en materia civil y mercantil (1) podría prestar asistencia a los órganos jurisdiccionales
informándoles sobre el contenido de la ley extranjera. Esta referencia se explica por el hecho de que
el Reglamento Roma III no desea interferir en la muy delicada cuestión de delimitar los "poderes
procesales" de los tribunales de los Estados miembros participantes. Cada Estado miembro debe
determinar si sus tribunales deben, pueden o ni deben ni pueden probar de oficio, y en qué medida, el
Derecho extranjero que resulte aplicable por mandato de una norma de conflicto contenida en el
Reglamento, a un concreto supuestos de litigio de divorcio/separación judicial. Las cuestiones
relativas a los poderes de los tribunales en el proceso se hallan muy próximas a la soberanía del
Estado. Por ello, el legislador de la UE no ha querido entrar en las mismas. En consecuencia, la
prueba del Derecho extranjero regulador del divorcio o la separación judicial es una cuestión que se
rige por las normas de cada Estado miembro participante (para España, vid. art. 281.2 LEC) (SAP
Toledo 4 marzo 2020 [cónyuges rumanos]). El tribunal podrá, naturalmente, hacer uso, al efecto, de
la Red Judicial Europea. En este sentido, el Reglamento Roma III se alinea con el Reglamento Roma
I y con el Reglamento Roma II, que confían en la "Red Judicial Civil Europea" como mecanismo de
acreditación del Derecho extranjero. Esta herramienta procesal puede ser, en efecto, muy eficaz. Sin
embargo, no podrá ser utilizada en relación con Derechos de terceros países, de frecuente aplicación
en pleitos internacionales de divorcio/separación judicial. Debe recordarse, sin embargo, que un
mecanismo poco efectivo de prueba del Derecho extranjero en materia de divorcio/separación
judicial o un sistema en el que a falta de prueba del Derecho extranjero se opte por la aplicación pura
y simple de la Lex Materialis Fori, puede dinamitar todo el entramado conflictual del Reglamento.
Ello perjudicaría la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, la previsibilidad de soluciones para
los cónyuges e incrementaría los costes de resolución del litigio de divorcio (I. Perin Tomicic). El
Reglamento Roma III no impone una aplicación de oficio del Derecho extranjero reclamado por sus
normas de conflicto. En efecto, ninguna norma de Derecho europeo establece esta hipotética
aplicación de oficio del Derecho extranjero ni en el Reglamento Roma III ni en ninguna otra
disposición legal y el Cons. (14) RR-III permite deducir, sin excesivo esfuerzo intelectivo, que la
prueba del Derecho extranjero se rige por el Derecho procesal de cada Estado miembro (= es una
"cuestión no regulada por el Derecho europeo").
9. Divorcio y separación en casos de Derecho interregional
157. Cuestión específica. Divorcio y separación en casos de Derecho interregional. Varios aspectos
deben ponerse de relieve.
1º) El art. 16 RR-III indica que "[l]os Estados miembros participantes en los que se apliquen
diferentes sistemas jurídicos o conjuntos de normas a las cuestiones reguladas por el presente
Reglamento no estarán obligados a aplicarlo a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente
entre esos sistemas jurídicos o conjuntos de normas". Ello significa que el Reglamento Roma III no
regula los conflictos de Leyes internos o regionales. No obstante, los Estados miembros pueden
extender la regulación del Reglamento a la cuestión de la precisión de la Ley aplicable a tales
conflictos de Leyes, pues el texto del art. 16 RR-III así lo permite. Para ello, podrán emitir una
Declaración al efecto o adoptar dicha solución en sus propias disposiciones legales internas.
2º) Visto que el Estado español no ha declarado nada al respecto ni ha adoptado disposición
normativa alguna sobre la cuestión, debe afirmarse que el Reglamento no puede aplicarse para
resolver cuestiones de Derecho interregional relativas al divorcio y a la separación judicial (SAP
Barcelona 19 enero 2012 [divorcio entre cónyuges antes marroquíes y ahora españoles], SAP
Barcelona 8 octubre 2009 [divorcio entre marroquíes con residencia habitual en Cataluña y
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aplicación del Derecho catalán ante la falta de prueba del Derecho marroquí]). De todos modos, con
arreglo al art. 149.1.8º.II CE 1978, las CCAA no disponen de competencia para dictar normas
jurídicas que regulen las causas de divorcio, de modo que éstas se regirán, en los supuestos de
Derecho interregional, por la normativa sustantiva contenida en el Código Civil español (SAP
Barcelona 14 febrero 2012: "Eso significa que la acción de divorcio se rige por el derecho civil
español y las medidas de divorcio por el derecho civil catalán...").
IV. ÁMBITO DE LA LEY REGULADORA DEL DIVORCIO/SEPARACIÓN LEGAL
1. Cuestiones reguladas por la Ley del divorcio/separación legal
158. Cuestiones cubiertas por la Ley reguladora del divorcio/separación judicial). Regla general. El
Cons. [10]) RR-III señala que la Ley determinada por dicho Reglamento rige, exclusivamente, "los
motivos para el divorcio y la separación judicial". El concepto de "los motivos para el divorcio y la
separación judicial" ("the grounds for divorce and legal separation"), debe ser interpretado en modo
amplio. Se refiere el citado Cons. [10] RR-III a los requisitos jurídicos causales necesarios para que
pueda dictarse una resolución de divorcio/separación judicial por parte de una autoridad de un Estado
miembro participante.
159. Cuestiones cubiertas por la Ley reguladora del divorcio/separación judicial). Aplicaciones
específicas. El Reglamento Roma III determina la Ley aplicable a "los motivos para el divorcio y la
separación judicial". Ello significa, en concreto, que la Lex Divortii/Lex Separationis regula las
siguientes cuestiones (G. Wiederkerhr, P. Hammje).
1º) Admisión del divorcio y/o de la separación judicial, esto es, si es posible o no para los cónyuges,
en las circunstancias del caso concreto, acceder al divorcio o separación judicial. Ello incluye
también la legitimación activa para instar el divorcio/separación judicial, es decir, la cuestión de
saber qué sujeto puede instar el divorcio/separación judicial: cónyuges, Ministerio Fiscal, terceros
con intereses legítimos, etc.
2º) La relación de "causas" o "razones" que permiten solicitar y obtener la disolución del matrimonio
y/o la separación judicial. Ello incluye el elenco de causas objetivas y subjetivas de
divorcio/separación judicial. En particular, debe indicarse que la declaración de fallecimiento de un
cónyuge se rige por el art. 9.1 CC (Ley nacional del sujeto). Sin embargo, la cuestión de decidir si
dicha declaración de fallecimiento disuelve o no el matrimonio, se rige por Ley aplicable al divorcio
(P. Blanco-Morales Limones, P. Volken). Debe recordarse que la Ley designada por el Reglamento
Roma III regula no sólo los motivos del divorcio/separación judicial, sino, más genéricamente, los
motivos legales que permiten dictar una resolución de "disolución" o "relajación del vínculo
matrimonial" (Cons. (10.II) RR-III).
3º) Fecha desde la que se considera que los cónyuges han dejado de ser tales en virtud del divorcio y
fecha desde la que se considera que los cónyuges están separados legalmente (P. Hammje).
4º) Efectos de la reconciliación sobre el procedimiento y/o el divorcio o la separación judicial. La
reconciliación, en efecto, puede suponer la terminación o cesación o suspensión de las causas de
divorcio o separación judicial.
5º) La posible conversión de la separación en divorcio. En efecto, la Ley que rige la separación
judicial regulará si es posible, y en qué términos, que dicha separación se convierta en divorcio (art. 9
RR-III).
6º) La cuestión de si debe elaborarse o no un "convenio regulador" en los procedimientos de divorcio
o separación de mutuo acuerdo, así como el contenido necesario de tal convenio también se rigen por
la Ley aplicable al divorcio/separación judicial. En efecto, en ocasiones, para pronunciar el
divorcio/separación judicial, es necesario presentar tal convenio regulador, de modo que dicha
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presentación opera como una condición o requisito del divorcio/separación judicial integrado en el
motivo o causa del divorcio/separación judicial. No es preciso elaborar dicho convenio regulador si
la Ley estatal que rige el divorcio/separación judicial no lo exige.
7º) Plazo mínimo que debe haber transcurrido para instar el divorcio/separación judicial, así como los
períodos de tiempo de reflexión necesarios impuestos por la Ley a los cónyuges antes de interponer
la demanda definitiva de divorcio. También regulará la necesidad de reiteración de la solicitud de
divorcio/separación judicial por los cónyuges así como el modo en el que ésta debe realizarse.
160. Observaciones. Legitimación para instar el divorcio/separación judicial. El derecho a la acción
de divorcio de separación y divorcio se rige por la Lex Divortii/Lex Separationis. La inmensa
mayoría de las legislaciones estatales del mundo otorgan tal derecho (= legitimación) a los cónyuges,
pero también, en ocasiones, a otros sujetos, como el Ministerio Fiscal. Por otro lado, la cuestión de
saber si otros sujetos pueden instar el divorcio en nombre de los cónyuges se rige por la Ley estatal
que regula el divorcio. Sin embargo, la cuestión de saber qué sujetos representan legalmente a los
cónyuges y, en consecuencia, pueden instar el divorcio en nombre y representación de tales
cónyuges, queda sujeta a la Ley que regula la representación legal de la que se trate. Así, en el caso
de un cónyuge sujeto a tutela, la Ley estatal que rige el divorcio debe indicar si el tutor puede instar
el divorcio, pero será la Ley estatal reguladora de la tutela la que indicará quién es el tutor y si éste
está legalmente habilitado para ejercitar la acción de divorcio en nombre del cónyuge sujeto a tutela
(vid. aunque es un caso íntegramente interno, la interesante STS 21 septiembre 2011).
2. Cuestiones excluidas de la Ley del divorcio/separación legal
161. Cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la Ley reguladora del divorcio/separación
judicial. La Ley designada por las normas de conflicto recogidas en el Reglamento Roma III no
regula ni las cuestiones preliminares a un litigio de divorcio/separación judicial, ni los efectos del
procedimiento ni de la demanda o solicitud de divorcio/separación judicial, ni los efectos jurídicos o
consecuencias legales de la declaración de divorcio/separación judicial (Cons. 10.III RR-III) (P.
Hammje, F. Rigaux/M. Fallon, O. Lopes Pegna).
162. Observaciones. Cuestiones no reguladas por la Ley que rige el divorcio/separación judicial. En
particular, la Ley que rige el divorcio/separación legal no regula las siguientes cuestiones: 1º)
Responsabilidad parental sobre los hijos comunes; 2º) Alimentos y pensiones debidos a los hijos
como consecuencia del divorcio (con profundo error: SAP Vizcaya 6 marzo 2017 [divorcio y Ley
rumana]); 3º) Alimentos derivados del divorcio o separación y compensación por desequilibrio
económico; 4º) Pensiones y prestaciones de Seguridad Social; 5º) Nombre y apellidos de las personas
tras el divorcio (con error: SAP Granada 14 septiembre 2017 [apellido de mujer rumana]); 6º)
Derechos sucesorios; 7º) El procedimiento de separación judicial, nulidad y divorcio; 8º) Las
medidas provisionales y cautelares derivadas de la interposición de la demanda; 9º) Los efectos que
el divorcio/separación judicial producen sobre el régimen económico matrimonial; 10º) Las medidas
legales de publicidad del divorcio o separación legal; 11º) La asignación del uso de la vivienda
familiar y del ajuar doméstico.
163. Observaciones. Precisión de la Ley aplicable a las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación
de la Ley reguladora del divorcio/separación judicial.
1º) Responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Las medidas de asignación de la custodia y
derecho de visita de los hijos menores, así como las decisiones judiciales relativas a la patria potestad
de los padres del niño son "medidas de protección del niño" y no se rigen por la Ley del divorcio.
Tales medidas quedan sujetas a la Ley designada por las normas de conflicto que, en cada Estado
miembro participante, regulan la protección de menores. En España, se aplicará la Ley designada por
las normas de conflicto recogidas en el Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 [protección de
menores], y en los casos no cubiertos por dicho convenio, se aplicará el art. 9.6 CC, que vuelve a
remitir a dicho convenio, cuyas normas son, en tal caso, aplicables como normas españolas
incorporadas por referencia (T. Ballarino/D. Milan).
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2º) Alimentos y pensiones debidos a los hijos como consecuencia del divorcio. Estas cuestiones se
rigen por la Ley que regula la prestación de alimentos a tenor del Protocolo de La Haya de 23
noviembre 2007 [Ley aplicable a las obligaciones alimenticias] (SAP Barcelona 27 junio 2013
[divorcio entre cónyuges marroquíes con residencia en España]). La jurisprudencia española no
siempre hila fino en relación con esta cuestión, a la que aplica, con frecuencia, la misma Ley que
regula el divorcio, lo que constituye un error claro (SAP Gipuzkoa 29 junio 2009 [divorcio entre
ucranianos]).
3º) Alimentos derivados del divorcio o separación y compensación económica por desequilibrio
económico. Estos alimentos y compensaciones se rigen por la Ley estatal determinada en virtud de
las normas de conflicto que regulan, en España y en la UE, las obligaciones de alimentos (STS 17
febrero 2021 [divorcio entre cónyuges franceses]). Estas normas de conflicto se aplicarán igualmente
para determinar la Ley que regula el llamado "don de consolación" (Mout'â) previsto en el Derecho
de ciertos Estados con Leyes de inspiración islámica. Esta "Mout'â" (art. 84 Moudawwana de
Marruecos) constituye una indemnización económica que corresponde a la esposa tras producirse el
repudio o el divorcio, normalmente cuando una de las causas de divorcio son los malos tratos. Esta
indemnización es obligatoria según el Derecho marroquí. Su función consiste en procurar que la
ex-esposa pueda mantener el nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio. aunque no tenga
una fundamento alimenticio en sentido estricto, su tratamiento debe ser el dispensado a las
obligaciones de alimentos, ya que en DIPr. este concepto es más amplio que en Derecho civil español
y cubre, por ejemplo, la pensión por desequilibrio del Derecho civil español (= cuya función es
similar a la que despliega la "Mout'á").
En la actualidad, la Ley aplicable a estas indemnizaciones económicas se fija mediante las normas de
conflicto recogidas en el Protocolo de La Haya de 23 noviembre 2007 [Ley aplicable a las
obligaciones alimenticias]. Dicha Ley no es necesariamente la misma Ley que rige o que se aplicó al
divorcio (art. 5 PLH 2007), como muy bien ha señalado la inmejorable STS 17 febrero 2021
[divorcio y cónyuges franceses] (vid. también SAP Barcelona 17 mayo 2016 [divorcio y cónyuges
marroquíes]; aunque referidas al CH 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones de alimentos, ya
inaplicable desde el 18 junio 2011: SAP Barcelona 12 marzo 2009 [divorcio entre cónyuges
marroquíes], SAP Zaragoza 22 febrero 2007 [divorcio entre cónyuges peruanos], SAP Alicante 17
diciembre 2007 [divorcio entre cónyuges alemanes], SAP Madrid 1 junio 2012 [divorcio entre
cónyuges marroquíes]; con error, ya que aplica el art. 9.7 CC, vid. SAP Barcelona 9 enero 2013
[divorcio entre cónyuges hondureños y menor hondureña todos residentes en Cataluña]). Las
decisiones sobre crisis matrimoniales suelen ser revisables en relación con los alimentos y pensiones,
por ejemplo, si cambia la situación económica de las partes. Con arreglo al antiguo convenio de La
Haya de 2 octubre 1973 [Ley aplicable a las obligaciones de alimentos], la "Ley aplicada al divorcio"
debía regir el nuevo proceso aunque hayan cambiado las circunstancias utilizadas como puntos de
conexión (nacionalidad, residencia de los ex-cónyuges, etc.) (T. Ballarino). La cuestión no es ahora
tan clara. La nueva decisión judicial sobre alimentos y compensaciones económicas entre los
cónyuges debe aplicar la Ley a la que conduce el art. 5 PLH 2007, que no será necesariamente la
"Ley aplicada" al divorcio, nulidad o separación matrimonial.
4º) Pensiones y prestaciones de Seguridad Social. No se rigen por la Ley del divorcio, sino por
disposiciones de Derecho Público que "marcan" el ámbito de aplicación de la Ley española en el
espacio.
5º) Nombre y apellidos de las personas tras el divorcio. Esta cuestión se rige, en España, por la Ley
designada por las normas contenidas en el Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 (P. Hammje).
La jurisprudencia, no obstante, tiende a olvidarse del Convenio de Munich y a aplicar la Ley que rige
el divorcio y la correlativa disolución del matrimonio, lo que es incorrecto (Sent. Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de El Vendrell (Tarragona) 22 noviembre 2013 [divorcio entre cónyuges
rumanos]). En efecto, en caso de divorcio, los efectos que dicho divorcio produce sobre el nombre y
apellidos de los cónyuges se rigen por la Ley nacional del cónyuge afectado (= Ley nacional de la
persona, art. 1. Convenio de Munich 5 septiembre 1980) con independencia de la Ley que rige el
divorcio (SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre cónyuges búlgaros], sent. Cass Italia 13
noviembre 2015 [ex-esposa sueca que solicita mantener el apellido de casada]. En este caso, la Corte
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di cassazione italiana recordó que en Derecho sueco la ex-esposa puede elegir, tras su divorcio,
mantener el apellido de casada o volver al apellido de soltera. En dicho caso, el ex-marido no aceptó
que la ex esposa mantuviera el apellido de casada y argumentó que ello no era posible con arreglo a
la Ley que regía el divorcio, que era, in casu, la Ley italiana, Ley del país de residencia de los
cónyuges, Ley que no permitía conservar dicho apellido a la mujer en el caso de especie. La Corte di
Cassazione italiana indicó, por el contrario, que el derecho al nombre es un derecho de la
personalidad y se rige por sus propias normas de conflicto. En esta línea, por aplicación del art. 1.1 in
fine del Convenio de Munich, los efectos del divorcio sobre el nombre de la esposa se rigen por la
Ley nacional de ésta (= Ley sueca), con arreglo a la cual era perfectamente posible conservar el
apellido de casada.
6º) Derechos sucesorios. Los derechos sucesorios de las personas divorciadas o separadas se rigen
por la Ley que regula la sucesión del causante. En España se aplicará la Ley determinada con arreglo
al Reglamento sucesorio europeo 650/2012.
7º) El procedimiento de separación judicial, nulidad y divorcio. El procedimiento para obtener el
divorcio, separación o nulidad es un "aspecto procesal" y por tanto, se sujeta a la Ley procesal del
Estado miembro cuyos tribunales sean competentes para pronunciar el divorcio (vid. para España, el
art. 3 LEC: Lex Fori Regit Proccessum). Pertenecen al ámbito del procedimiento judicial de divorcio
cuestiones como las formalidades que debe respetar la demanda y la sentencia de separación, nulidad
o divorcio, la comunicación de la sentencia a los Registros oficiales españoles, adopción de medidas
cautelares con posterioridad a la sentencia y todos los aspectos del procedimiento de
divorcio/separación judicial (SAP Barcelona 20 noviembre 2012 [separación matrimonial entre
cónyuge peruanos], SAP Barcelona 4 junio 2012 [cónyuges ecuatorianos], SAP Madrid 28
septiembre 2000, SAP Barcelona 12 noviembre 1999). Deben precisarse, en concreto, ciertos
aspectos importantes: (a) En relación con ciertos litigios de divorcio regidos por el Derecho
marroquí, el art. 81 Moudawwana marroquí establece que es preceptivo, antes de dictar la sentencia
de divorcio, proceder a un "intento previo de reconciliación" entre los cónyuges, con el fin de tratar
de evitar el divorcio. Pues bien, visto que estos aspectos revisten una naturaleza claramente procesal,
el mencionado precepto no es aplicable cuando un juez o notario español debe dictar o autorizar un
divorcio con arreglo al Derecho marroquí. Todos los trámites procesales del divorcio instado ante
tribunales españoles se rigen únicamente por la normativa procesal española (art. 3 y 770 y ss LEC),
en la que tal intento previo de reconciliación no se prevé ni se permite (SAP Barcelona 19 julio 2013
[divorcio entre cónyuge marroquíes], SAP Girona 23 noviembre 2012 [divorcio entre cónyuges
marroquíes]); (b) El art. 81 CC indica que a la demanda de divorcio o separación "se acompañará una
propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código". Esta exigencia,
peses a su apariencia procesal, rige solamente para los casos regulados por el Derecho español. En
realidad, se trata de una exigencia de fondo, puesto que el mismo art. 81 CC recuerda que sólo es
operativa si resulta aplicable el art. 90 CC; (c) Los arts. 81-82 CC afirma que la demanda de
separación o divorcio sólo puede interponerse "una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio", salvo casos específicos de riesgo. Se trata de una exigencia procesal que limita el
ejercicio de la acción con independencia de la Ley que rige el fondo del divorcio (art. 3 LEC). Por
tanto, este plazo es exigible a todo proceso de divorcio, sea cual sea la Ley sustantiva que lo rige.
8º) Las medidas provisionales y cautelares derivadas de la interposición de la demanda. Ésta es una
cuestión polémica sobre la que se han sostenido dos tesis: (a) Tesis procesal. Estas medidas tienen
"carácter procesal" (art. 3 LEC), y por tanto, cuando tales medidas deben cumplirse en España, se
rigen por la Ley española, ya que sus efectos se agotan en España (P. Picone) (SAP Barcelona 15
junio 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]). Esta solución se sigue también en Francia (Sent. Cour
Cass. 13 febrero 1973); (b) Tesis sustantiva. Estas medidas quedarían regidas por la Ley estatal que
rige el divorcio/separación judicial con arreglo al Reglamento Roma III (SAP Zaragoza 8 mayo
2003, AAP Madrid 4 septiembre 2006 [divorcio entre cónyuges polacos]). La primera tesis parece
más razonable, ya que no se trata, stricto sensu, de cuestiones que atienen a la disolución del vínculo
matrimonial ni siquiera se trata tampoco de efectos jurídicos derivados del divorcio/separación
judicial, sino de efectos jurídicos que derivan de la "interposición de la demanda" y que no dependen
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del contenido sustantivo de dicha demanda. Se trata, en efecto, de medidas legales que son
consecuencia de actuaciones procesales, por lo que revisten un carácter procesal y deben quedar
sujetas a la Lex Fori.
9º) Los efectos que el divorcio/separación judicial producen sobre el régimen económico
matrimonial. La cuestión de saber si el divorcio/separación judicial de los cónyuges comporta, y en
qué medida, una disolución de su régimen económico matrimonial, está excluida de la Ley designada
por el Reglamento Roma III. Esta cuestión constituye, sin duda ninguna, un efecto jurídico del
divorcio que repercute en el régimen económico matrimonial (S. Clavel, M.-L. Niboyet/G. de
Geouffre de La Pradelle) (vid. en España art. 95.I CC). Por tanto, no debe regirse por la Lex
Divortii/Lex Separationis. Debe quedar sujeta, por el contrario, a la Ley que regula el régimen
económico matrimonial, que en DIPr. español se determina con arreglo al art. 9.2 y 9.3 CC. De este
modo, esa misma Ley será la que regirá también la efectiva disolución y liquidación del régimen
económico matrimonial (antes del Reglamento Roma III, vid. SAP Las Palmas 31 mayo 1993, SAP
Las Palmas 21 julio 2000). La cuestión de saber si el divorcio produce la disolución del régimen
económico del matrimonio no se debe regir tampoco por la Lex Fori (con error: SAP Asturias 6
septiembre 2013 [divorcio entre cónyuges ingleses]).
10º) Las medidas legales de publicidad del divorcio o separación legal. Estas medidas deben regirse
por la Ley del país cuyos tribunales o autoridades conocen del asunto, pues se trata de medidas de
Derecho público sujetas al principio de territorialidad material (art. 8 CC).
11º) La asignación del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico. Esta cuestión constituye un
efecto patrimonial de la resolución de divorcio/separación judicial (SAP SC Tenerife 24 marzo
2006). En consecuencia, no se rige por la Ley que regula el divorcio/separación judicial, sino que
debe quedar sujeta a la Ley estatal que regula este concreto efecto jurídico del divorcio/separación
judicial. En este punto, varios aspectos deben distinguirse.
(a) Cuando los cónyuges tienen niños, esto es, sujetos menores de 18 años, o bien éstos son menores
de edad pero mayores de 18 años, la asignación del uso de la vivienda habitual constituye una
medida de protección de tales niños o menores. En tal caso, la cuestión de saber en qué condiciones
se asigna el uso de la vivienda familiar y a quién y por cuanto tiempo se regirá por la Ley estatal
designada por el Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 [protección de niños], si el niño es menor
de 18 años. El convenio hace aplicable, en general, la Ley de la residencia habitual de tal niño. Si el
sujeto es menor de edad según su Ley personal pero mayor de 18 años, la cuestión quedará sujeta a la
Ley designada por el art. 9.6 CC, precepto que vuelve a remitir al convenio citado, lo que conduce,
otra vez, con carácter general, a la Ley de la residencia habitual del menor). Si la Ley aplicable a la
protección del niño o del menor es la Ley sustantiva española, y en defecto de pacto interpartes, el
uso de la vivienda habitual y de los objetos de uso ordinario en dicha vivienda (= "ajuar doméstico"),
se asigna al cónyuge que ostenta la custodia de los hijos menores comunes (art. 96.I CC). Para
determinar qué cónyuge ostenta la custodia de los hijos menores comunes, es aplicable también la
Ley de la residencia habitual del hijo menor (art. 15 CH 1996). La jurisprudencia se mueve con
extrema dificultad ante estos problemas. Así, la SAP Barcelona 19 julio 2013 [divorcio entre
cónyuge marroquíes con hija española de vecindad civil catalana]), tras haber indicado que la Ley
marroquí rige la custodia de la menor, señala que es aplicable el Derecho español para asignar el uso
y disfrute de la vivienda habitual común. Error.
(b) Cuando los cónyuges no tienen niños ni menores de edad, la asignación del uso de la vivienda
habitual y del ajuar doméstico corresponde, en su caso, a uno de los cónyuges y puede ser asignada
por el juez al cónyuge no titular de la vivienda (vid. para España art. 96.3 CC). Además, el cónyuge
titular al que no corresponde el uso de la vivienda sólo podrá disponer de la misma si concurre
consentimiento de ambas partes o autorización judicial (art. 96.4 CC). Pues bien, la atribución del
uso de tal vivienda y las limitaciones a las facultades de disponer de la misma por su titular, tras un
divorcio, son cuestiones que tienden a reequilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido
por el divorcio desde un punto de vista patrimonial. En dicha perspectiva, se trata de una prestación
alimenticia en sentido europeo (= Reglamento 4/2009). La Ley aplicable a la cuestión del destino de
la vivienda habitual y ajuar doméstico debe ser, por tanto, la Ley reguladora de los alimentos
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determinada por el Reglamento 4/2009 (SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [divorcio entre cónyuges
búlgaros]).
(c) Cuando existen hijos implicados en el proceso de divorcio/separación judicial pero no se trata de
menores o de niños que no han alcanzado los 18 años de edad, el juez puede atribuir el uso de la
vivienda familiar a tales "hijos" y al cónyuge en cuya compañía queden. Se trata, de nuevo, de una
medida relativa a los alimentos y que debe regirse por la Ley reguladora de los alimentos
determinada por el Reglamento 4/2009.
(d) En Derecho español, cualquier modificación sobre el régimen del uso de la vivienda familiar debe
sustanciarse en el contexto de un procedimiento de divorcio, nulidad o separación matrimonial y no
puede llevarse a cabo al margen de tales procesos judiciales (SAP Alicante 27 mayo 2009 [vivienda
en España y matrimonio entre alemanes]).
164. Cuestión específica. Ley aplicable al divorcio y a sus efectos jurídicos y conflictos de Leyes
interregionales. Varias observaciones resultan oportunas.
1º) El Reglamento Roma III no determina la Ley aplicable al divorcio en caso de Derecho
interregional. En todo caso, como antes se ha indicado, con arreglo al art. 149.1.8º.II CE 1978, las
CCAA no disponen de competencia para dictar normas jurídicas que regulen las causas de divorcio.
Por ello, en los casos de Derecho interregional, las causas de divorcio se rigen exclusivamente por la
normativa sustantiva contenida en el Código Civil español (SAP Barcelona 14 febrero 2012: "Eso
significa que la acción de divorcio se rige por el derecho civil español y las medidas de divorcio por
el derecho civil catalán...").
2º) Los efectos que produce el divorcio/separación judicial no se rigen por la Ley aplicada al
divorcio/separación judicial, sino por la Ley que rige la institución jurídica afectada: alimentos,
protección del niño, sucesiones, régimen económico matrimonial, etc., también en los casos
interregionales. La jurisprudencia española ha entendido, aunque de manera confusa, errónea y
asistemática, que la Ley que rige el divorcio rige también los "efectos derivados del divorcio" (SAP
Tarragona 29 mayo 2015 [divorcio internacional], SAP Barcelona 23 julio 2015 [matrimonio
celebrado en Marruecos], SAP Barcelona 19 enero 2012 [divorcio entre cónyuges antes marroquíes y
ahora españoles]: "Los efectos del divorcio se rigen por la ley que designa el artículo 107.2 CC, por
remisión del párrafo segundo del citado artículo 9.2 CC (...). Entre esos efectos está la pensión
compensatoria y la contribución a las cargas matrimoniales..."). Esta afirmación no es correcta. El
art. 107.2 CC, antes aplicable y hoy una norma vacía, de pura remisión normativa, sólo determinaba
la Ley estatal reguladora del divorcio, y no la Ley reguladora de los efectos que éste produce en las
diversas esferas jurídicas. La Ley aplicable a los efectos del divorcio en estos casos de Derecho
interregional, se concreta con arreglo a las normas de conflicto recogidas en el Título Preliminar del
Código civil (art. 16 CC).
V. LEY APLICABLE AL REPUDIO
1. Caracteres básicos del repudio del Derecho islámico
165. Repudio islámico. Caracteres. El repudio es una forma de disolución del matrimonio propia de
numerosos ordenamientos jurídicos de países que disponen de legislaciones inspiradas en el Islam.
Su práctica es muy frecuente en tales países, pues constituye una práctica tradicional en los mismos
recogida en el Corán, y porque, en ocasiones, resulta ser un modo veloz, económico y también, un
mecanismo extrajudicial de disolver el matrimonio.
166. Observaciones. Algunos datos sobre el repudio como institución legal en los países islámicos.
Los caracteres del repudio son los siguientes.
1º) Errónea percepción del "repudio" en Occidente. En realidad, en Derecho islámico, "repudiar"
significa "soltar" o "dejar ir". Por ello, en virtud del repudio, el marido "deja ir a su esposa" y la
libera de sus obligaciones matrimoniales. El talaq propio del Derecho islámico (= cuya raíz
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etimológica es la misma que presenta el hebreo "shalach" [repudiar], tal y como puede apreciarse en
Deuteronomio 24:1), no puede ser traducido simple y llanamente como "expulsión de la mujer" sino
como "otorgamiento a la esposa de la posibilidad de abandonar al marido". La utilización misma del
término "repudio" como traducción española del talaq es inexacta, pues "repudio" significa "rechazo
vergonzante", derivado de la raíz del verbo latino "pudet" (= "provocar vergüenza") a la que se añade
el sufijo "re--" (= vuelta hacia atrás).
2º) Variedad jurídica del repudio. Por otro lado, el repudio islámico no constituye una institución
jurídica homogénea. Existen numerosas variantes de repudio y cada país lo regula de una manera
propia.
3º) El repudio clásico es unilateral, discriminatorio y privado. En el Derecho musulmán clásico, el
varón, al margen de todo procedimiento judicial, pronuncia en privado, en presencia o en ausencia de
la esposa, una "fórmula ritual" y repudia, de ese modo, a su esposa: el matrimonio queda disuelto por
la mera voluntad unilateral del marido y sin intervención alguna de la esposa. En el Derecho
musulmán clásico, el repudio es un acto negocial y no judicial. El repudio fue, en su origen, un acto
privado que se desarrolla al margen de toda autoridad judicial o administrativa. Para ello, basta que el
marido pronuncie, extrajudicialmente, en presencia de dos testigos varones y musulmanes, las
"palabras rituales" (talaq, talaq, talaq). En ciertos Estados, se admite que dichas palabras se
pronuncien por teléfono o incluso por "sms". El repudio como acto meramente privado subsiste en
numerosas legislaciones de países islámicos.
4º) Tendencia hacia un procedimiento bilateral de repudio en ciertos países de Derecho musulmán.
En la actualidad, el repudio comienza a perder su carácter estrictamente unilateral en el que sólo
participa el marido. Así, en la Ley egipcia (Ley de 20 enero 2000), el talaq o repudio debe ser
comunicado a la esposa y ésta puede dar o negar su aceptación a dicho repudio y puede hacer valer
sus pretensiones económicas en una previa fase de conciliación. Si la esposa niega su consentimiento
al repudio, tendrá derecho a una "indemnización por consolación" o "don de la consolación"
(mut'ah), para cuyo cálculo se tienen en cuenta las circunstancias económicas del marido, las
circunstancias del divorcio, la duración del matrimonio y la esposa tiene derecho, además, a una
parte residual de la dote (mahr o sadaq) (Sent. Corte Apello Cagliari 16 mayo 2008 [talaq
pronunciado en Egipto], SAP Girona 23 noviembre 2012 [divorcio entre cónyuges marroquíes]). Por
otro lado, incluso aunque el repudio dé comienzo como un acto unilateral, la mujer puede ejercitar
una acción ante los tribunales si no acepta los motivos del repudio ejercitado por el marido y si está
en desacuerdo con la situación en la que ella queda tras el talaq unilateral pronunciado por el marido.
En Derecho marroquí, las reformas de 2004 han convertido en bilateral el procedimiento de repudio,
que antes era unilateral (Sent. CA Venezia 9 abril 2015 [efectos en Italia de repudio judicial dictado
en Marruecos a iniciativa del varón]).
5º) Posibilidad de que la mujer pueda solicitar el repudio. En determinados supuestos, y en especial
cuando la mujer ha pagado previamente al marido una suma económica específica, el repudio puede
ser instado por la esposa. Se estima, en tales casos, que el esposo le ha "concedido" esta posibilidad,
llamada "isma", en el contrato matrimonial (= repudio tipo 'Khole' o 'jul', o "Khol'a"). También en
casos excepcionales puede pedir la esposa ser repudiada por el marido (= "repudio por
compensación"). La sentencia Cour de cassation Francia 17 marzo 2021 [divorcio tipo khole en
Argelia] concede reconoicmiento en Francia una sentencia argelina que admite el divorcio tipo khole.
6º) El repudio es revocable. El repudio suele ser, en la mayoría de los casos, aunque no siempre,
revocable (talaq ray'i). Durante un "plazo de reflexión" (Idda) el varón puede revocar su decisión de
repudiar a la esposa y arrepentirse de su decisión de repudiar a su esposa (ius poenitendi). En la
Moudawwana marroquí de 2004 este plazo es de tres meses. Ahora bien, el repudio puede ser,
también, irrevocable (= "talaq ba'in"), lo que sucede en el caso de que el marido deja transcurrir el
plazo legal de espera de su esposa que comienza a contar tras el primer repudio o cuando el marido
pronuncia la segunda fórmula de repudio. Una vez disuelto el matrimonio, es posible los ex-esposos
puedan contraer nuevas nupcias entre sí (C. Lena Fombuena en www.webislam.com/?idt=9715:
"Tipos de nulidad del matrimonio islámico", 30 abril 2008).
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7º) Efectos discriminatorios del repudio contra la mujer. Es frecuente que el repudio comporte
efectos jurídicos colaterales discriminatorios contra la mujer. El padre retiene la patria potestad sobre
los hijos, y la madre ostenta, exclusivamente, la haddana o "tenencia" de los hijos hasta que alcanzan
la pubertad. La esposa y madre no ostentará ni siquiera la haddana sin no se compromete a educar a
los hijos en la Fe del Islam. La mujer puede recibir una cierta compensación económica tras el
repudio, pero ello no es obligatorio y normalmente, no se produce, quedando la mujer en una
situación económica muy débil.
8º) Control del repudio por parte de autoridades públicas. En algunos países, aunque el repudio sigue
siendo un "acto privado", se requiere que, posteriormente, sea "homologado" por fedatario público o
adul. Por otro lado, en otros países, se exige una previa autorización judicial al repudio. El art. 78 de
la Moudawwana marroquí de 3 febrero 2004 somete todo repudio a un "control judicial" que
garantiza su "ajuste a la Ley". Por ello, el repudio puede ser un "acto privado", un "acto notarial", o
incluso, un acto en el que ha intervenido una "autoridad judicial".
2. Ley reguladora del repudio islámico
167. Ley aplicable al repudio y Reglamento Roma III. El repudio debe ser objeto de una "calificación
por su función" (Cons. [10.II] RR-III). Ello permite aplicar el Reglamento Roma III para determinar
la Ley estatal que rige dicho repudio, pero siempre que intervenga en el mismo, de modo
constitutivo, una autoridad pública de un Estado miembro participante en el Reglamento.
168. Observaciones. Diversas hipótesis de repudio. Varias posibles situaciones relativas al repudio de
la esposa pueden plantearse en España.
1º) Repudio por acto privado. Un repudio mediante "acto privado" (bare talaq) acordado en España,
no consta en una "resolución judicial" ni en "documento público". Tampoco requiere acudir a una
autoridad pública española para que el varón acuerde repudiar a su esposa por dicho acto privado
extrajudicial (= declaración unilateral del varón). De ello derivan diversas consecuencias: (a) Si el
talaq afecta a un ciudadano español, dicho talaq no podrá acceder al Registro Civil y no producirá
efecto ninguno en España, pues no consta en documento público; (b) Si el talaq se acuerda en España
y afecta exclusivamente a ciudadanos extranjeros, el Reglamento roma III no es aplicable vigore
proprio, pero sí a través del art. 107.2 CC como "norma española", no europea. En tal caso, puede ser
que la Ley aplicable al mismo ex arts. 5, 8 y 9 RR-III admitiera dicho modo de disolución del
matrimonio. Sin embargo, dicho talaq no producirá efecto legal alguno en España. En efecto, el
Derecho extranjero que admite el talaq produce efectos contrarios al orden público internacional
español, que exige en todo caso la intervención de una "autoridad pública" en la disolución de todo
matrimonio. Esta "solución francesa" de rechazo a todo modo de disolución del matrimonio que sea
estrictamente privado, sin intervención de una autoridad pública (Sent. Cass Francia 29 mayo 1905,
Levinçon, Sent. CA Aix-en-Provence 21 enero 1981) se encuentra también cubierta por el art. 12
RR-III (orden público internacional).
2º) Repudio privado y unilateral homologado por autoridad notarial española. Este tipo de talaq no es
posible, pues los notarios españoles sólo desarrollan en España las funciones que el Estado español
les permite desarrollar. Ente tales funciones no está, ciertamente, la de protocolizar acuerdos o actos
privados unilaterales de repudio.
3º) Repudio acordado por notario o funcionario consular extranjero que desarrolle funciones
notariales con potestad de imperium. En este caso, se suscitan problemas de "validez extraterritorial
de decisiones extranjeras en España". El Reglamento Roma III no es aplicable a dichos supuestos.
Deberá recurrirse a los convenios internacionales en vigor para España y en su defecto, a los arts.
41-61 LCJIMC. En el marco de tales disposiciones, puede suceder que la resolución extranjera en la
que consta el repudio vulnere, por ser éste discriminatorio, el orden público internacional español.
4º) Repudio judicial en España. Este repudio "judicial", como el que se admite en Marruecos, sí
puede ser instado ante autoridades judiciales españolas. El Reglamento Roma III es aplicable, pues
interviene un juez con poderes constitutivos. Se regirá por la Ley determinada por los arts. 5 y 8
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RR-III. Dos hipótesis son posibles: (a) Repudio que produce efectos discriminatorios en el caso
concreto. En ciertos supuestos, la Ley extranjera sólo permite al varón acudir al repudio de la esposa
y ésta no puede instar la disolución del matrimonio o puede instarlo, exclusivamente, sólo en
condiciones más duras y estrictas que las que resultan aplicables a los varones. En dicho supuesto, el
art. 10 RR-III es aplicable, pues la Ley extranjera no concede a uno de los cónyuges, "por motivos de
sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial". La disolución del matrimonio se
regirá, en dicho caso, por la Ley del foro (SAP Madrid 28 septiembre 2000 [cónyuges iraníes]; (b)
Repudio que no produce efectos discriminatorios en el caso concreto. En ciertos supuestos, pudiera
ocurrir que la Ley extranjera permita al varón acudir al repudio de la esposa pero permita también a
ésta solicitar la disolución del matrimonio a través de un régimen similar al que tiene el varón a su
disposición. Por ejemplo, en ciertos Derechos de inspiración islámica, como se ha visto, la mujer
puede solicitar al marido que la repudie previo pago de una cantidad pecuniaria. El órgano
jurisdiccional español competente debe acreditar si las posibilidades del varón para instar el repudio
de su esposa y las posibilidades de ésta para alcanzar la disolución de su matrimonio, son
equivalentes y equilibradas. En tal caso, la Ley extranjera podrá aplicarse al repudio instado ante
tribunal español (ATS 2 marzo 1999, ATS 27 enero 1998).
Caso. Ley aplicable al repudio islámico. Un varón marroquí presenta, ante juez español, demanda de
repudio judicial contra su esposa redactada con arreglo al Derecho marroquí. Los cónyuges habían
firmado un contrato matrimonial en el que habían sometido todas las vicisitudes de su matrimonio al
Derecho marroquí. Era la esposa la que había pedido a su marido ser repudiada por éste. ¿Cuál es la
Ley aplicable al repudio? Solución Aunque el Reglamento Roma III no se refiere específicamente a
la Ley aplicable al "repudio", el Reglamento es aplicable regula la Ley aplicable a las causas o
motivos de disolución del matrimonio. En efecto, el repudio tiene como objetivo la "disolución inter
vivos del matrimonio", como el divorcio. La Ley marroquí rige el repudio pues los esposos han
elegido esta Ley como Ley reguladora de la disolución de su matrimonio (art. 5 RR-III). Visto que la
mujer ha solicitado ser repudiada por el varón, el repudio no produce "efectos discriminatorios en el
caso concreto", por lo que la Ley marroquí puede aplicarse por el juez español sin intervención del
orden público internacional (art. 12 RR-III). Tampoco puede intervenir ninguna de las dos cláusulas
recogidas en el art. 10 RR-III, ya que la regulación de este tipo de repudio no es discriminatoria, pues
la esposa puede instar su propio repudio. La aplicación del Derecho marroquí produce, in casu,
consecuencias positivas, pues permitirá que la sentencia española produzca efectos en Marruecos.
VI. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL
1. El art. 107.1 CC y la Ley reguladora de la nulidad matrimonial
Bibliografía Sumaria: Ley aplicable a la nulidad del matrinonio. R. Arroyo Montero, "Nulidad del
matrimonio (Derecho internacional privado)", EJB, 1995, pp. 4482-4484; J. M. Espinar Vicente, "De
la forma de celebración del matrimonio (arts. 49.2º y 50 Cc.)", Comentarios a las reformas del
Derecho de familia, vol. I, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 205-213; Id., "La celebración del matrimonio
en el Derecho internacional privado español. Una aproximación a los requisitos sustanciales", REDI,
vol. XXXVI, 1984, pp. 93-102; C. A. Esplugues Mota, "Aproximación a la doctrina jurisprudencial
en torno al art. 80 Cc., eficacia civil de determinadas resoluciones canónicas en materia
matrimonial", RGD, 1989, pp. 5387-5400; M. Lete del Río, "Comentario al art. 79 del Código civil",
Comentarios al nuevo título IV del libro I del Código civil. Matrimonio y divorcio, Madrid, 1982; C.
Vázquez Iruzubieta, Régimen jurídico de la celebración y disolución del matrimonio, Madrid, 1981.
B) Doctrina extranjera. G. La Pradelle, Les conflits de lois en matière de nulités. Précis Dalloz, París,
1967; G. Couturier, La confirmation des actes nuls. París, 1972; J. D. Fine, "The rights of putative
spouses, choice of law issues and comparative insights", ICLQ, 1983, vol. 32, pp. 708-736; C.
Gornati De Ciuceis, "Problemi di diritto internazionale privato in tema di effetti del matrimonio
invalido", RDIPP, 1985, pp. 507-528; L. Palsson, Marriage and divorce in comparative conflict of
laws, Leiden, 1974; Id., "Marriage and Divorce", Chapter 16, vol. III, IECL, Tubinga, 1978, pp.
105-159; E. Sciso, "Sulla giurisdizione in materia di nullità di matrimonio concordatario", RDI,
1993, pp. 763-778.
169. El Reglamento Roma III y la Ley reguladora de la nulidad matrimonial. El Reglamento Roma
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III no determina la Ley aplicable a la nulidad (art. 1.1 a contrario, y 1.2.c RR-III) o anulación del
matrimonio (Cons. (10) RR-III). En consecuencia, ya se plantee la nulidad de matrimonio como una
cuestión principal de un proceso o como una cuestión previa o preliminar a otra cuestión principal,
por ejemplo, un divorcio, la Ley reguladora de la anulación/nulidad del matrimonio debe fijarse con
arreglo a las normas de conflicto españolas de producción interna que se ocupan de la cuestión (art.
1.1 a contrario, y 1.2.c RR-III).
170. El art. 107.1 CC y la Ley reguladora de la nulidad matrimonial. El art. 107.1 CC afirma: "La
nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración". El análisis de esta norma revela varios datos importantes.
1º) Aplicación de la Ley aplicable a la "formación legal del matrimonio". Visto que la nulidad es el
reverso de la validez de un acto jurídico, la Ley reguladora de la eventual nulidad del matrimonio
debe ser la Ley reguladora de su presunta validez (SAP Alicante 4 diciembre 2012 [nulidad de
matrimonio celebrado en Perú por falta de consentimiento matrimonial], SAP Guadalajara 19 enero
2011 [nulidad de matrimonio celebrado en Ecuador], SAP Tenerife 14 septiembre 2009 [nulidad de
matrimonio regida por el Derecho de Cuba], SAP Zaragoza 8 mayo 2003, SAP Barcelona 10 mayo
2004; mucho antes ya, STS 12 mayo 1942, STS 7 marzo 1972). Idéntica solución se sigue en otros
países (Francia: Cour Cass. 6 marzo 1956, Veuve Moreau).
2º) Pluralidad de Leyes reguladoras. En DIPr. español, no existe una única Ley que regule la "validez
del matrimonio" (Lex Matrimonii). Por tanto, la referencia que realiza el art. 107.1 CC debe
entenderse hecha a "las Leyes" que regulan la "celebración del matrimonio" (B. Campuzano Díaz).
Así, deben distinguirse varios supuestos.
(a) Si la causa de posible nulidad matrimonial es la falta de capacidad matrimonial de un contrayente,
se aplicará la Ley nacional de dicho contrayente (art. 9.1 CC).
(b) Si la causa de posible nulidad matrimonial es un vicio en el consentimiento matrimonial de un
contrayente, se aplicará la Ley nacional de dicho contrayente (art. 9.1 CC). Ello sucede en el caso de
consentimientos simulados, matrimonios celebrados no para crear una familia sino para alcanzar,
exclusivamente, otras finalidades, como lograr una pensión de viudedad, un permiso de residencia y
similares, reserva mental debida a error en las cualidades esenciales del otro cónyuge y supuestos
similares.
(c) Si la causa de una posible nulidad del matrimonio radica en un defecto de la forma de celebración
del matrimonio, la cuestión se regirá por la Ley determinada en virtud de los arts. 49 y 50 CC (SAP
Huesca 9 marzo 2016 [nulidad del matrimonio celebrado en República Dominicana], con poca
sutileza: SAP Barcelona 11 enero 2016 [nulidad de matrimonio celebrado en Rusia], RDGRN [5ª] 1
diciembre 2008 [matrimonio entre sujetos de nacionalidad española y mongol]: el matrimonio
celebrado en España y cuya forma se rige por el Derecho español, pero concluido sin los preceptivos
edictos matrimoniales no es nulo, pues así lo establece la Ley española, que rige la forma de dicho
matrimonio).
Debe, por tanto, aplicarse la Ley reguladora de la exigencia legal presuntamente vulnerada (loi de la
condition violée) (P. Hammje, P. Mayer/V. Heuzé, H. Gaudemet Tallon).
CASO. Ley aplicable a la nulidad del matrimonio. Una mujer española contrae matrimonio canónico
en Japón con un japonés. Pasados dos años, se cuestiona la validez del matrimonio por defecto de
forma y por falta de consentimiento de las partes. Es preciso determinar la Ley estatal que rige la
eventual nulidad de este matrimonio. Solución Para saber si el matrimonio es válido o nulo en
cuanto a la forma de su celebración, se aplicará el art. 49.II CC, con lo que se comprueba que ese
matrimonio podía celebrarse en una de las formas de matrimonio admitidas en España, como es la
forma canónica. Para saber si el consentimiento fue puro y no viciado o forzado, se aplicará la Ley
nacional de cada contrayente. Dichas Leyes indicarán al juez si el matrimonio es válido o nulo por
vicio de consentimiento. La Ley japonesa indicará al juez español si el consentimiento del varón
japonés estuvo viciado, o no, por "violencia", si el matrimonio es, por ello, nulo o putativo.
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171. Observaciones. Errores de la jurisprudencia española en la determinación de la Ley aplicable a
la nulidad del matrimonio. Los tribunales españoles cometen frecuentes errores a la hora de precisar
la Ley aplicable a la nulidad del matrimonio. Algunos ejemplos bastarán. Ejemplo 1: la SAP
Barcelona 10 mayo 2004 aplica la Ley del país de celebración del matrimonio [Marruecos] a la
nulidad de un matrimonio entre españoles por falta de consentimiento matrimonial. En sentido
similar, AAP Cádiz 3 noviembre 2008 [matrimonio celebrado en Marruecos y aplicación de la Ley
del país de celebración del matrimonio y posible delito de bigamia]). Ejemplo 2: Un conjunto muy
numerosos de sentencias aplican la Ley sustantiva española a la nulidad del matrimonio por falta de
consentimiento de, al menos, un contrayente, incluso si éste es extranjero: (a) SAP Zaragoza 24
noviembre 2000 [nulidad del matrimonio civil celebrado en Zaragoza entre dominicana y español];
(b) SAP Asturias 27 marzo 2000 [nulidad por simulación del matrimonio contraído ante juez español
y extranjera]; (c) SAP La Rioja 4 junio 1999 [nulidad del matrimonio celebrado ante juez español
entre española y extranjero]; (d) SAP Cádiz 8 abril 2005 [nulidad del matrimonio entre español y
cubana por simulación del consentimiento de la contrayente cubana, ya que no quedó probada la Ley
cubana]; (e) SAP Zaragoza 26 abril 2016 [nulidad de matrimonio celebrado en Inglaterra].
2. Ámbito de la Ley reguladora de la nulidad matrimonial
172. Ámbito de la Ley aplicable a la nulidad matrimonial. La Ley que regula la nulidad del
matrimonio rige estos aspectos: 1º) Causas o motivos de nulidad del matrimonio; 2º) Legitimación
para el ejercicio de la acción de nulidad. Este aspecto es muy importante, pues en Derecho español,
la legitimación activa es extremadamente amplia. En efecto, el art. 74 CC indica que la acción para
pedir la nulidad del matrimonio corresponde, en general, "a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella". En otros ordenamientos extranjeros la
lista de personas legitimadas para solicitar la nulidad del matrimonio es muy restringida. Así, en
Derecho cubano, sólo las partes y el Ministerio Fiscal pueden solicitar la nulidad del matrimonio. La
SAP Madrid 4 abril 2014 [matrimonio celebrado en Cuba] confirma que la cuestión de precisar el
elenco de personas legitimadas para solicitar dicha nulidad se rige por la Ley aplicable a la nulidad
del matrimonio y no por la Ley española qua Lex Fori; 3º) Plazos para la interposición de la acción y
naturaleza de los mismos (SAP Guadalajara 19 enero 2011 [nulidad de matrimonio celebrado en
Ecuador]); 4º) Convalidación de matrimonios anulables.
173. Observaciones. Ámbito de la Ley aplicable a la nulidad matrimonial. Cuestiones polémicas.
Varias cuestiones han suscitado una especial controversia a la hora de precisar si quedan regidas por
la Ley aplicable al divorcio o por otra Ley.
1º) Ley reguladora de la "intervención" del Ministerio Fiscal en las causas de nulidad matrimonial.
La intervención o no intervención del Ministerio Fiscal en estas causas matrimoniales se rige por la
Ley aplicable a la misma nulidad del matrimonio. Argumento: se trata de una "cuestión de fondo" y
no de una mera "cuestión procesal". La jurisprudencia no es ni clara ni determinante al respecto (STS
19 julio 1916, STS 29 septiembre 1961). Sólo la STS 5 junio 1926 opta por calificar la intervención
del Ministerio Fiscal como "cuestión procesal" y aplica la Ley sustantiva española.
2º) Ley reguladora de la pensión compensatoria o pensión por desequilibrio pactada por los cónyuges
tras un supuesto de nulidad matrimonial. Los acuerdos en cuya virtud se pacta una "pensión
compensatoria" o "por desequilibrio" tras la nulidad del matrimonio, son "alimentos pactados por
contrato", cuya prestación no surge de la Ley sino de la voluntad de las partes. Por ello, la Ley que
rige dicho contrato se determina con arreglo al Reglamento Roma I de 17 junio 2008 sobre la Ley
aplicable a las obligaciones contractuales (P. Bellet, C. Jaccottet, A. E. Von Overbeck) (SAT
Cataluña, Civil, 14 octubre 1977). En la práctica, los tribunales españoles admiten, sin una
construcción jurídica depurada, que los cónyuges extranjeros pacten lo que estimen conveniente en
relación con la pensión por desequilibrio a pagar al otro cónyuge, con arreglo al Derecho sustantivo
español (SAP Barcelona 20 noviembre 2012 [separación matrimonial entre cónyuge peruanos]).
3. Nulidad del matrimonio y orden público internacional
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174. Nulidad del matrimonio y orden público internacional. Los casos más frecuentes de intervención
del orden público internacional español (art. 12.3 CC) en relación con la nulidad del matrimonio son
los siguientes.
1º) Ley extranjera que vulnera el principio de libertad e igualdad jurídica del hombre y la mujer para
contraer matrimonio. Ejemplo: Ley que declara nulo el matrimonio entre sujetos que no profesan la
misma religión o entre creyente e infiel o entre sujetos de una raza y de otra.
2º) Ley extranjera que admite efectos jurídicos de un matrimonio nulo para el cónyuge de mala fe.
3º) Ley extranjera que admite la validez de un matrimonio sin consentimiento matrimonial. En
ningún caso se aceptará la aplicación de una Ley extranjera que admita como válido un matrimonio
en el que los contrayentes no hayan emitido un consentimiento matrimonial, real y sin vicios. Tales
matrimonios son nulos en España. Ello sucede en varios casos: (a) Los "matrimonios concertados"
por terceros, frecuentes en ciertos países asiáticos y africanos, y válidos según las Leyes de estos
países; (b) Los "matrimonios por concubinato", en los que los convivientes se consideran "cónyuges"
y se considera que existe "matrimonio" aun cuando los sujetos no han prestado su consentimiento al
efecto; (c) Los "matrimonios de complacencia", válidos o permitidos de facto o de jure en ciertos
Derechos, aun cuando los cónyuges no tienen ninguna intención de formar una familia.
4º) Ley extranjera que considera que la virginidad es una "cualidad esencial del otro cónyuges". El
caso de la sentencia del tribual de Lille de 1 abril 2008. Si la Ley extranjera que rige la nulidad del
matrimonio por defecto de consentimiento estima que el hecho de que un cónyuge ignore la falta de
virginidad del otro contrayente constituye un error sobre las cualidades esenciales del otro cónyuge,
debe considerarse que dicha Ley no puede aplicarse en España por resultar contraria al orden público
internacional español. Es interesante el caso fallado por la Sent. Tribunal de Lille 1 abril 2008. Se
solicitó la nulidad del matrimonio por "error en las cualidades esenciales del otro cónyuge", en el
supuesto de un matrimonio celebrado entre dos sujetos musulmanes de nacionalidad francesa. Se
aplicó el art. 180.2 del Código Civil francés. Ahora bien, el concepto de "error en las cualidades del
otro cónyuge" fue interpretado por el tribunal con arreglo al Derecho musulmán, en cuyo contexto, el
hecho de que la esposa no fuera virgen al llegar al matrimonio y ocultara dicha circunstancia al
marido constituía un elemento de gran importancia que encajaba en el concepto de "error en las
cualidades esenciales del otro cónyuge". Ello permitió al tribunal de Lille declarar la nulidad del
matrimonio entre los sujetos musulmanes. En suma, habría hecho lo mismo si la Ley aplicable a la
nulidad de este matrimonio hubiera sido la Ley de Argelia, por ejemplo. La Sent. cour d'appel de
Douai de 17 noviembre 2008 anuló la anterior sentencia del tribunal de Lille y declaró que el
matrimonio fue válido, ya que estimó que la virginidad no puede ser considerada como una "cualidad
esencial de la persona" en el sentido del art. 180 del Code francés, pues la ausencia de virginidad no
presenta incidencia en la vida matrimonial. Estimó también que mentir sobre una "cualidad no
esencial" del contrayente persona no presenta relieve en relación con la validez/nulidad del
matrimonio. Es decir, la cour d'appel de Douai interpretó el concepto "cualidades esenciales del
contrayente" con arreglo al Derecho francés y no con arreglo al Derecho musulmán, que fue lo que
hizo el tribunal de Lille.
4. Ley aplicable al matrimonio putativo
175. Ley aplicable a la existencia del matrimonio putativo. El matrimonio putativo es el matrimonio
declarado nulo pero al que la Ley asigna unos determinados efectos jurídicos bien por haber
intervenido un cónyuge, o ambos, de buena fe, o bien porque existen hijos comunes. La Ley indicada
por el art. 107.1 CC determina si existe, o no existe, un "matrimonio putativo" (matrimonium
putativum), pues el matrimonio putativo es una especie particular de matrimonio nulo.
176. Ley aplicable a los efectos del matrimonio putativo. Los efectos que dicho matrimonio putativo
produce sobre otras instituciones jurídicas deben regularse por la Ley que rige esas otras instituciones
(J. Derrupé/J.-P. Laborde): filiación, sucesión, régimen económico matrimonial, etc.
VII. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN DE HECHO
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177. Cuestión específica. Falta de norma de conflicto específica reguladora de la Ley aplicable a la
separación de hecho. No existe una norma que fije la Ley aplicable a la "separación de hecho" en los
supuestos internacionales. El art. 107 CC no contempla este supuesto y el Reglamento Roma III
excluye esta cuestión, pues se refiere siempre, de modo meridianamente claro, a la separación
"judicial" (art. 1.1 y Cons. [9] y [10] RR-III). Cuando existen "pactos interconyugales" que regulan la
separación de hecho, tales pactos se rigen por la Ley que regula cada una de las relaciones
conyugales afectadas. De tal modo, hay que precisar lo siguiente.
1º) Consecuencias que afectan al régimen económico matrimonial. Se sujetan a la Ley que regula los
efectos del matrimonio (art. 9.2 y 3 CC). Esa misma Ley regula los efectos personales del
matrimonio en caso de "separación de hecho".
2º) Cuestiones relativas a la prestación de alimentos. Se regulan por la Ley determinada por el
Protocolo de La Haya de 23 noviembre 2007 [Ley aplicable a las obligaciones alimenticias]. Esa
misma Ley rige también los pactos alcanzados entre las partes para reglamentar los alimentos
nacidos ex lege y que regulan cuestiones como la modificación de su cuantía, momento de pago,
pago en especie, etc.
3º) Consecuencias que afectan a la situación de los hijos. La filiación de los hijos queda sujeta a la
Ley designada por el art. 9.4 CC. Las relaciones paterno-filiales se regirán, en general, por la Ley de
la residencia habitual del niño (arts. 15 y 16 CH 1996 [protección del niño]).
VIII. EFECTOS EN ESPAÑA DE SENTENCIAS EXTRANJERAS DE SEPARACIÓN, NULIDAD
Y DIVORCIO
Bibliografía Sumaria: Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras de separación y divorcio. H.
Aguilar Grieder, "Multiculturalidad, reconocimiento en España de repudios islámicos pronunciados
en el extranjero y actuales tendencias del orden público en el DIPr.", en G. Morán García (Dir.),
Cuestiones actuales de Derecho comparado, La Coruña, Universidade da Coruña. Servicio de
Publicacións, 2003, pp. 235-264; E. D'Alessandro, "The Impact of Private Divorces on EU Private
International Law", en J. M. Scherpe/E. Bargelli (Eds.), The interaction between family law,
succession law and private international law: adapting to change, Cambridge, United Kingdom,
Antwerp, Chicago, Intersentia, 2021, pp. 59-78; M. Andrae, "Antrag auf Scheidung der Ehe bei
einem Scharia-Gericht im Libanon und in Deutschland (zu OLG Hamm, 6.1.2017, II-3 UF 106/16,
unten S. 263, Nr. 20)", IPRax, 38, 3, 2018, pp. 243-248; A. Álvarez Rodríguez, "Inscripción en el
Registro civil español de las sentencias alemanas de divorcio sin necesidad de exequatur (Comentario
a RDGRN 29.XI.1990)", PJ, 1991, n. 22, pp. 193-203; J. Antomo, "Anerkennung auslandischer
Privatscheidungen: Rom III-Verordnung analog?", NJW, 71, 7, 2018, pp. 435-438; J. Antomo,
"Privatscheidungen und der neue Art. 17 Abs. 2 EGBGB: Rom III-VO à la berlinoise", StAZ, 72, 2,
2019, pp. 33-42; J. Basedow, "La reconnaissance des divorces étrangers. Droit positif allemand et
politique législative européenne", RCDIP, 1978, pp. 470-494; Mª. T. Bendito Cañizares, "Ejecución
de sentencias extranjeras en materia de familia. Mecanismos actuales de cooperación jurídica
europea e internacional", Revista del poder judicial, 2007, núm. 85, pp. 35-79; B. Berkovits,
"Transcontinental divorces: the Fatima decision", LQR, 1988, pp. 60-79; C. M. Caamiña Domínguez,
«Divorcio privado dictado por un tribunal religioso de un tercer estado: Asunto c-281/15 Soha
Sahyouni y Raja Mamisch», CDT, 2017, pp. 629-634; R. Cafari Panico, "Divorzi stranieri tra
riconoscimento e trascrizione", RDIPP, 2002, pp. 5-18; A.-L. Calvo Caravaca, La sentencia
extranjera en España y la competencia del juez de origen, Madrid, 1986; J. Y. Carlier, "Volonté,
ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et répudiations intervenus à l'étranger",
RTDFam, 1991, pp. 165-172; Id., "La reconnaissance des répudiations" (nota a Cass. 11 diciembre
1995)", RTDFam, 1996, pp. 131-140; J. Carrascosa González, "Divorcios extranjeros sin
intervención judicial: práctica del TS", en AA.VV., Estatuto personal y multiculturalidad de la
familia, Madrid, Colex, 2000, pp. 39-66; C. Chesire, "The English Private International Law of
Husband & Wife", RCADI, vol. 108, 1963, pp. 115-188; P. Courbe, "Le divorce international:
premier bilan d'application de l'article 310 du Code civil", TCFDIP, 1988/1989, pp. 123-140; F.
Cristiani, "In tema di ordine pubblico e delibazione di divorzio consensuale", RDIPP, 1990, pp.
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951-960; F. Durante, "Problèmes contemporains du divorce en droit international privé", RCADI,
1976, vol. 152, pp. 1-78; A. Davì/A. Zanobetti, "Il nuovo Regolamento UE 2019/1111 e la
circolazione di separazioni e divorzi nello spazio giudiziario europeo", Studi sull'integrazione
europea, XIV, 3, 2019, pp. 749-764; A. Dutta, "Private divorces outside Rome III and Brussels II
bis?: the Sahyouni gap: case C-372/16, Soha Sahyouni v. Raja Mamich, judgment of the Court (First
Chamber) of 20 December 2017, EU:C:2017:988", CMLR, 56, 6, 2019, pp. 1661-1672; K. Kaesling,
"The recognition of religious private divorces in Europe: from conflict of laws to conflict of
cultures?", en Plurality and diversity of family relations in Europe, 2019, pp. 257-284; V. Gärtner,
Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen internationalen Privatund
Verfahrensrecht: auergerichtliche Ehescheidungen im Spannungsfeld von kultureller Diversität und
Integration, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008; M. Gebauer, «Analoge Anwendung des § 107 FamFG
bei inländischer Privatscheidung unter Beteiligung einer ausländischen Behörde (OLG Nürnberg, S.
528)», IPRax, 2018-3, pp. 497-499 («Compulsory recognition procedure according to Section 107
FamFG in order to determine the validity of a divorce registered at a foreign consulate located in
Germany (OLG Nürnberg, S. 528); M. Gonzalo Quiroga, "La libre circulación de decisiones
comunitarias en materia de divorcio, nulidad matrimonial y separación judicial", en J. L. Collantes
González/F. Serrano Migallón, El Derecho español y europeo, Derecho civil a 200 años del Código
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Madrid, Iprolex, 2020, pp. 347-363; D. Gordon, "Ghulam Fatima: Extrajudicial divorces and the
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Scheidung und Scheidungsfolgen im Annerkennungsrecht, Göttigen, Cuvillier, 2008.
178. Reconocimiento y exequatur. Para que una sentencia extranjera de separación, nulidad o
divorcio, surta en España los llamados "efectos procesales", es necesario, siempre, el
"reconocimiento", y para que surta en España "efectos ejecutivos", es necesario, siempre, el
exequatur.
1. Reglamento Bruselas II-ter de 25 junio 2019
A) Aspectos generales
179. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019. Este Reglamento acoge un sistema de
130 / 216
reconocimiento y exequatur de resoluciones judiciales dictadas en los Estados miembros que
participan en el mismo, mediante un procedimiento veloz y sencillo (AAP Valencia 27 enero 2010).
180. Cuestión específica. Prevalencia del Reglamento Bruselas II-ter sobre otros instrumentos
internacionales. El Reglamento prevalece sobre los convenios internacionales que España tiene
firmados con ciertos países de la UE y que cubren el reconocimiento y ejecución de resoluciones en
materia matrimonial (Convenio hispano-alemán de 1983, hispano-austríaco de 1984, hispano-italiano
de 1973, hispano-francés de 1969).
181. Resoluciones cubiertas por el Reglamento Bruselas II-ter. Debe tenerse presente lo siguiente.
1º) El Reglamento Bruselas II-ter se aplica a las resoluciones dictadas por las autoridades públicas
"de los Estados miembros" que declaran el divorcio, la separación legal o la nulidad del matrimonio,
--en lo relativo, exclusivamente a la ruptura o relajación del vínculo--, así como sobre la
"responsabilidad parental" de los menores (art. 2 RB II-ter) (ATS 27 mayo 2014 [casación y
exequatur de sentencia dictada en Florida]).
2º) En cuanto a las resoluciones de divorcio y separación, y nulidad matrimonial, debe quedar claro
que el Reglamento cubre solamente el reconocimiento/exequatur de tales decisiones en la medida en
la que se trate de hacer valer la disolución del matrimonio o la relajación del vínculo matrimonial.
3º) El Reglamento Bruselas II-ter no se aplica al reconocimiento de los pronunciamientos de carácter
patrimonial contenidos en la resolución de divorcio, separación o nulidad, tales como la disolución
de sociedades conyugales, atribuciones de uso de vivienda familiar, alimentos, pensiones por
desequilibrio, etc. (AAP Málaga 15 mayo 2017 [sentencia escocesa]; RDGRN 24 enero 2014
[escritura holandesa de liquidación de la comunidad universal entre cónyuges]).
4º) El Reglamento Bruselas II-ter es aplicable a las decisiones de las autoridades públicas de los
Estados miembros que conceden el divorcio, nulidad y separación judicial. Sin embargo, expresa el
Cons. [9] RB II-ter que "las disposiciones del presente Reglamento relativas al reconocimiento no se
aplican a las resoluciones por las que se deniega la disolución del matrimonio". Se entiende, pues,
que las sentencias que deniegan el divorcio la separación legal y la nulidad del matrimonio no
pueden reconocerse entre los Estados miembros a través del Reglamento Bruselas II-ter. El criterio
contrario era mantenido por el Reglamento 2201/2003.
5º) Las resoluciones judiciales deben haber sido dictadas por "autoridades de un Estado miembro"
(art. 2 RB II-ter). Dinamarca está excluida (ATS 20 enero 2004). Las resoluciones de divorcio,
separación o nulidad del matrimonio dictadas por autoridades terceros Estados también están
excluidas del Reglamento 2201/2003 (Auto TJUE 12 mayo 2016, C-281/15, Sahyouni [divorcio
privado en Siria y efectos en Alemania]).
6º) Las decisiones eclesiásticas de nulidad matrimonial, una vez declaradas válidas en España e Italia
según sus respectivos Concordatos, pueden circular por la UE a través del Reglamento Bruselas II-ter
(con criterio dudoso: STS 24 octubre 2007 [sentencia canónica]).
7º) Las resoluciones deben haberse dictado tras la fecha de entrada en vigor del Reglamento Bruselas
II-ter (RDGRN [20ª] 30 enero 2014 [sentencia de divorcio dictada en Bélgica en 1986]).
8º) El Reglamento Bruselas II-ter también permite dar efectos en los Estados miembros a los
documentos públicos formalizados o registrados, y a los acuerdos que hayan sido registrados en un
Estado miembro. Ello permite la libre circulación de los acuerdos privados de divorcio celebrados
con arreglo al Derecho de un Estado miembro, siempre que consten en documento público o que el
acuerdo haya sido registrado oficialmente en el Estado miembro de origen (art. 68 RB II-ter).
182. Observaciones. Resoluciones excluidas del Reglamento Bruselas II-ter. Están excluidas del
Reglamento Bruselas II-ter las resoluciones de divorcio, separación o nulidad matrimonial
pronunciadas por autoridades religiosas. Varias cuestiones son importantes.
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1º) La exclusión de las decisiones dictadas por autoridades religiosas es clara, pese a las dudas que se
suscitan tras la supresión del Considerando 9 Reg. 1347/2000, que ya no aparecía en el Reglamento
Bruselas II-bis (E. Gallant). Argumento: el art. 2 RB II-ter exige que las decisiones cubiertas por el
Reglamento hayan sido dictadas por "autoridades de los Estados miembros" y las autoridades
eclesiásticas no son autoridades de los Estados miembros, aunque algunos de tales Estados, como
España, dispongan de mecanismos para dotar de eficacia jurídica a las decisiones dictadas por tales
autoridades religiosas (AAP Las Palmas 23 octubre 2007 [sentencia canónica de nulidad de
matrimonio dictada por Tribunal Eclesiástico de Canarias: aplica el hoy ya derogado art. 954 LEC
1881 y no el Reglamento Bruselas II-ter, porque la Santa Sede no es un "Estado miembro" de dicho
instrumento legal])
2º) En Portugal, las decisiones de nulidad de matrimonios canónicos concordatarios son competencia
exclusiva de la jurisdicción eclesiástica. Portugal puede rechazar el reconocimiento de decisiones
civiles de nulidad de dichos matrimonios procedentes de otros países. No obstante, las resoluciones
portuguesas pueden ser sometidas, en España, Italia y Malta, al control adicional que tales países
poseen sobre "ajuste de la resolución canónica al Derecho del Estado".
3º) Las decisiones eclesiásticas dictadas en base a los Concordatos entre la Santa Sede y Portugal,
España, Italia y Malta, una vez incorporadas al Derecho de cada uno de dichos países, pueden ser
reconocidas en los demás Estados miembros con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter (con criterio
dudoso: STS 24 octubre 2007 [reconocimiento en España de sentencia canónica]).
B) Mecanismos de validez extraterritorial de decisiones
183. Mecanismos de validez extraterritorial de decisiones. El Reglamento Bruselas II-ter recoge
distintos mecanismos legales para hacer efectiva la resolución judicial sobre divorcio, separación
judicial y nulidad matrimonial. Con ello se facilita la movilidad de las personas en la UE. Primero,
porque así se acortan los parsimoniosos procedimientos de validez extraterritorial de los divorcios,
separaciones y nulidades matrimoniales que afectan a ciudadanos europeos, que llegan a durar, en
algunos países, hasta más de diez años (B. Ancel/H. Muir-Watt). Segundo, porque se evitan
decisiones claudicantes en materia de separación y divorcio en la UE.
a) Reconocimiento incidental "judicial"
184. Reconocimiento incidental "judicial". La autoridad que conoce del asunto principal, es
competente también para otorgar el reconocimiento de resoluciones en materia matrimonial (art. 30.1
RB II-ter). La persona interesada puede, por tanto, invocar la sentencia de divorcio, separación o
nulidad dictada en un Estado miembro en el curso de otro procedimiento que se sigue en otro Estado
miembro. El juez español decidirá incidenter tantum sobre el reconocimiento o no de la sentencia
invocada. El reconocimiento no es "de plano", pues para obtenerlo, la resolución extranjera debe
superar un "control de legalidad" (art. 38 RB II-ter). El reconocimiento permite que la sentencia
dictada en otro Estado miembro produzca efectos de cosa juzgada, de modo que lo establecido en
dicha sentencia dictada en otro Estado miembro se tendrá por cierto y vincula al juez español (SAP
Girona 19 mayo 2008 [la sentencia holandesa que indica que los esposos tenían su residencia
habitual en Holanda vincula en este extremo a los jueces españoles]).
b) Reconocimiento incidental registral
185. Reconocimiento incidental "registral". La sentencia firme de separación judicial o divorcio
dictada en otro Estado miembro puede presentarse, para su inscripción, directamente, ante el
Encargado del Registro Civil, junto con un formulario específico (arts. 30.2 y Cons. 54 RB II-ter;
RDGRN [3ª] 28 noviembre 2002, RDGRN [1ª] 12 noviembre 2004, RDGRN [2ª] 27 octubre 2005).
No es preciso que antes de dicha presentación ante el Registro la sentencia dictada en otro Estado
miembro haya ganado su reconocimiento en España (art. 30.2 RB II-ter). Diversas observaciones son
precisas.
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1º) Dicha sentencia debe superar un control de legalidad (art. 38 RB II-ter). En efecto, el Encargado
del Registro debe examinar que no concurra ningún "motivo de rechazo del reconocimiento". En
caso de que no concurra ninguno de tales motivos, se inscribirá, sin más, la sentencia. El Reglamento
Bruselas II-ter no elimina la necesidad de obtener el reconocimiento de la sentencia de divorcio
dictada en otro Estado miembro. Simplemente declara que no es preciso obtenerlo antes de presentar
la sentencia para su inscripción registral y que será la autoridad encargada del Registro, la que
valorará si la sentencia supera el reconocimiento o no lo supera. Por ello, se cumple así también con
la exigencia del art. 265 RRC, precepto que indica que la "inscripción de las sentencias extranjeras
sobre nulidad, separación o divorcio requiere su reconocimiento en España conforme a lo dispuesto
en las leyes procesales". Dicho reconocimiento se obtiene a través del procedimiento incidental
recogido en el Reglamento Bruselas II-ter.
2º) Se trata de un reconocimiento incidental que lleva a cabo el Encargado del Registro Civil
(RDGRN 4 mayo 2002, RDGRN [2ª] 3 septiembre 2003, Con. DGRN 13 junio 2005).
3º) Este reconocimiento incidental registral exige la firmeza de la sentencia a inscribir. Dicha firmeza
debe quedar acreditada con arreglo al Derecho del Estado de origen de la resolución (Cons. 54 RB
II-ter y art. 30.2 in fine RB II-ter).
c) Reconocimiento por homologación
186. Reconocimiento por homologación. Cabe instar un reconocimiento erga omnes para disipar
dudas sobre el reconocimiento de la resolución en materia matrimonial (art. 30.3 RB II-ter). En
España serán competentes para ello los jueces de primera instancia (ATS 28 enero 2003, ATS 9 abril
2002). También cabe ejercitar una acción para obtener la "declaración de no-reconocimiento" de una
resolución extranjera sobre la materia. En ambos casos, --acción de reconocimiento por
homologación y de no reconocimiento--, deben seguirse los trámites del exequatur (arts. 59 y
siguientes RB II-ter).
d) Exequatur
187. Exequatur. Varias cuestiones deben subrayarse en relación con exequatur de resoluciones de
divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial.
1º) El Reglamento Bruselas II-ter no regula el exequatur de resoluciones judiciales de separación,
nulidad o divorcio. Ello es lógico, porque en estas resoluciones, nada hay que ejecutar, dado que el
Reglamento Bruselas II-ter sólo cubre estas resoluciones en cuanto proceden a disolver o relajar el
vínculo matrimonial. Los aspectos verdadera y materialmente ejecutables derivados de las
resoluciones de nulidad, separación o divorcio, --disolución del régimen económico matrimonial,
pensión compensatoria, etc.--, están excluidos del Reglamento Bruselas II-ter.
2º) Pronunciamientos ejecutables con arreglo al Reglamento Bruselas II-ter y contenidos en las
resoluciones dictadas en otros Estados miembros. Cuando la sentencia extranjera de divorcio,
separación o nulidad contenga pronunciamientos ejecutables relativos a "responsabilidad parental
sobre menores", la sentencia podrá obtener el exequatur a través del Reglamento Bruselas II-ter (arts.
34-35 RB II-ter), pero sólo en lo que afecta a dichos pronunciamientos.
3º) Recursos. La resolución sobre la solicitud de declaración de ejecutoriedad podrá ser recurrida por
cualquiera de las partes (arts. 56-59 RB II-ter). Cabe, posteriormente, un recurso ulterior, que en
España es un recurso de casación, lo que no resulta impedido, a pesar del art. 477.2 LEC, por el
hecho de que la resolución recurrida revista forma de auto, pues la posibilidad de interponer un
recurso de casación viene admitida por el mismo texto del Reglamento Bruselas II-ter (ATS 7 julio
2009 [recurso de casación y R. 1347/2000; ATS 17 octubre 2018 [sentencia inglesa]). Ahora bien, las
condiciones, presupuestos y requisitos de procedibilidad y de admisibilidad del recurso de casación
se rigen por el Derecho procesal español. Así, se exige la presencia de un "interés casacional" en los
términos del art. 472 LEC bajo pena de inadmisión del recurso (ATS 23 enero 2019 [escritura
notarial alemana]).
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C) Motivos de rechazo del reconocimiento
188. Motivos de rechazo del reconocimiento. El reconocimiento regulado en el Reglamento Bruselas
II-ter es un procedimiento puramente homologador en el que no se revisa el fondo del asunto (ATS
17 octubre 2018 [sentencia inglesa]). Los motivos de rechazo del reconocimiento son, para las
sentencias de divorcio, nulidad matrimonial y separación judicial, los que siguen (art. 38 RB II-ter).
1º) Contrariedad manifiesta del reconocimiento con el orden público del Estado miembro requerido.
El orden público defiende los principios básicos del Derecho privado del Estado requerido (orden
público de fondo) y también los principios esenciales de un proceso equitativo (orden público
procesal). Debe ser interpretado de manera restrictiva y estricta (STJUE 16 enero 2019, C-386/17,
Liberato, FD 55).
2º) Vulneración de derechos de defensa. Se deniega el reconocimiento en el caso de resolución
dictada en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo el escrito de
demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que el
demandado pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el demandado
acepta la resolución. La infracción del orden público es un motivo que debe ser interpretado de
manera restrictiva y excepcional. La mera rebeldía involuntaria del demandado no supone, en sí
misma, infracción del orden público ni de los derechos de defensa del demandado en el proceso de
origen (AAP Zaragoza 2 mayo 2012 [sentencia dictada en Austria]; SAP Valencia 25 mayo 2020
[sentencia dictada en Rumanía]). En el caso de sentencias dictadas en rebeldía del demandado y en
cuyo contexto no se ha notificado personalmente la demanda al demandado, sino por meros edictos,
aun cuando el demandante sabía perfectamente cuál era el lugar del domicilio del demandado, existe
vulneración de los derechos de defensa. En consecuencia, se denegará el reconocimiento de dicha
sentencia en el Estado miembro requerido (Sent. CA Perugia 10 marzo 2011, RDIPP, 2012, p. 153
[sentencia española y demandante que oculta el domicilio en Italia de la demandada]).
3º) Resolución inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado
miembro requerido.
4º) Resolución inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un
Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes. Se exige que la primera resolución reúna las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.
189. Circunstancias que no impiden el reconocimiento. Varias observaciones son precisas.
1º) Control de la competencia del juez de origen. No se puede denegar el reconocimiento con el
argumento de que el juez del Estado miembro que dictó la resolución carecía de competencia para
pronunciar el divorcio, separación o nulidad matrimonial. Es indiferente la regla, de origen interno o
una regla contemplada en el mismo Reglamento Bruselas II-ter, en la que el juez del Estado de
origen haya basado su competencia (art. 69 RB II-ter). Las sentencias dictadas sobre foros
exorbitantes son contrarias al orden público internacional español y no deben superar el
reconocimiento en España.
Un problema muy serio surge cuando un tribunal de un Estado miembro se ha declarado competente
y ha dictado sentencia a pesar de que otro tribunal de otro Estado miembro se había declarado
competente en relación con el mismo caso o con una "acción dependiente". Ejemplo: tribunal rumano
se declara competente y dicta sentencia de divorcio a pesar de que un tribunal italiano se había
declarado competente anteriormente en un caso de separación judicial entre los mismos cónyuges.
Ello significa que el primer tribunal (tribunal rumano) no ha verificado correctamente su
competencia (art. 18 RB I-ter). El dilema surge porque puede solicitarse en un Estado miembro
(Italia) el reconocimiento de una sentencia dictada por tribunales de otro Estado miembro (Rumanía)
que han vulnerado las reglas de la litispendencia y control de oficio de la competencia. Pues bien, el
TJUE ha indicado que, en este caso, no puede denegarse tal reconocimiento pues ello supondría
juzgar la competencia del juez de origen, lo que está prohibido por el art. 69 RB II-ter y vulneraría el
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principio de confianza entre los tribunales de los Estados miembros (STJUE 16 enero 2019,
C-386/17, Liberato, FD 54-55).
2º) Control de la Ley aplicada. No es relevante la Ley aplicada al fondo del asunto por el juez
extranjero ni lo que éste decidió en relación con el fondo del asunto (arts. 70 y 38 a sensu contrario
RB II-ter). Con ello se potencia de manera espectacular la libre circulación en la UE de resoluciones
relativas a crisis matrimoniales.
3º) Firmeza de la sentencia. No es necesario que la sentencia de divorcio sea firme, salvo que se
pretenda su inscripción registral.
4º) Pronunciamientos de la sentencia. El hecho de que la sentencia de divorcio dictada en otro Estado
miembro se limite a disolver el vínculo matrimonial y no contenga pronunciamientos sobre el
régimen económico matrimonial no es motivo de rechazo del reconocimiento (Sent. Corte Cass.
Italia 1 febrero 2016 [divorcio en R. Checa]; Decreto Trib. Belluno [Italia] 28 abril 2016 [divorcio en
Rumanía]).
190. Observaciones. Procedimiento para el reconocimiento. La documentación a presentar para el
reconocimiento de una resolución en materia de crisis matrimoniales a tenor del Reglamento
Bruselas II-ter es la siguiente: (art. 31 RB II-ter): 1º) Copia auténtica de la resolución (AAP Madrid
11 marzo 2009 [sentencia inglesa de divorcio no auténtica]). Sólo si el órgano jurisdiccional lo
exigiere se presentará una traducción de los documentos. La traducción estará certificada por una
persona habilitada a tal fin en uno de los Estados miembros. No es necesario que la sentencia se
presente apostillada (AAP Barcelona 29 mayo 2020 [sentencia dictada en Rumanía sin apostilla]); 2º)
El formulario específico al que se refiere el art. 36 RB II-ter; 3º) En caso de resoluciones dictadas en
rebeldía, copia del documento que acredite la notificación al demandado. Sin la presentación de tales
documentos, el reconocimiento es denegado (RDGRN [2ª] 6 mayo 2005).
191. Cuestión específica. Anotación de sentencias extranjeras de separación, nulidad y divorcio. A
falta de reconocimiento y exequatur, siempre queda la posibilidad de anotar en el Registro civil
español, "a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, la sentencia o resolución
extranjera que afecte también al estado civil, en tanto no se obtenga el exequátur" (art. 153 RRC),
con valor simplemente informativo. Dicha anotación en ningún caso constituye la prueba que
proporciona la inscripción (RDGRN [20ª] 30 enero 2014 [sentencia de divorcio dictada en Bélgica en
1986]).
192. Cuestión específica. Otros aspectos sobre la validez extraterritorial de decisiones y el
Reglamento Bruselas II-ter. Varios aspectos deben ser tratados.
1º) El "síndrome de Florida". Son numerosos los ciudadanos que acuden a las autoridades
eclesiásticas de Florida y otros Estados para anular canónicamente su matrimonio, vista la facilidad
del proceso. Lo mismo ocurre con otros territorios y países. Pues bien: la sentencia canónica
"extra-UE" que decreta la nulidad matrimonial, una vez introducida en España a través del art. VI.2
del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre la Santa Sede y el Estado español de 3 enero 1979, art. 80
CC y art. 778 LEC, circulará libremente y deberá ser reconocida en todos los Estados miembros. Ello
incentiva las "nulidades migratorias" con destino a terceros países.
2º) Aplicación del Reglamento Bruselas II-ter a Gibraltar. El Acuerdo entre Gran Bretaña y España
de 19 abril 2000 (Resolución de 20 febrero 2001 de la SGT Min. AAEE en BOE núm. 58 de 8 marzo
2001) indica que una autoridad británica ("The United Kingdom Goverment/Gibraltar Liaison Unit
for EU Affairs of the Foreign and Commonwealth Office"), con sede en Londres, puede certificar
como "auténticos" las decisiones de divorcio dictadas por autoridades gibraltareñas. Una vez que la
decisión de divorcio gibraltareña ha sido "certificada por Londres", puede ser reconocida y ejecutada
en España a través de las normas españolas (arts. 41.61 LCJIMC).
3º) Aspectos transitorios. El Reglamento Bruselas II-ter sólo se aplica a resoluciones de nulidad,
separación o divorcio dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicho Reglamento (RDGRN
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[3ª] 2 enero 2004, AAP Las Palmas 20 septiembre 2007 [sentencia belga de divorcio dictada antes de
la entrada en vigor del Reglamento Bruselas II-bis y 1347/2000]).
193. Cuestión específica. Sentencias británicas de divorcio con obligación de transmitir la propiedad
sobre inmuebles sitos en España. Es frecuente que ciertas sentencias de divorcio británicas contengan
la obligación, para uno de los ex-cónyuges, de transmitir un inmueble u otros activos, al otro
ex-cónyuge. Pues bien, esas sentencias no constituyen título para la inscripción en el Registro de la
propiedad español de un pretendido derecho real en favor del segundo ex-cónyuge. En efecto, no se
ha producido ninguna transmisión de ningún derecho real, de modo que la sentencia británica no
puede servir de título para la inscripción, en el Registro de la propiedad español, de dicho bien o
activo, aunque la sentencia haya ganado su reconocimiento/exequatur en España con arreglo a los
arts. 41-61 LCJIMC. La sentencia o resolución judicial no transmite la propiedad de un ex-cónyuge
al otro. Se limita a recoger la obligación de transmitir dicha propiedad, por lo que constituye una
simple "sentencia de condena de hacer". Sólo una vez que se haya transmitido el bien al segundo
ex-cónyuge podrá inscribirse, en su caso, el título de dicha transmisión, en el Registro de la
Propiedad español (RDSSJFP 8 octubre 2020 [sentencia inglesa de alimentos por la que se ordena
que se transmita el dominio de un inmueble situado en España a otra persona]; RDGRN 20 junio
2013 [sentencia de divorcio inglesa]; similar pero mediante escritura pública, RDGRN 24 enero 2014
[escritura holandesa de liquidación de la comunidad universal entre cónyuges]).
2. Convenios internacionales bilaterales firmados por España
194. Convenios bilaterales firmados por España con otros países. España es parte en numerosos
convenios bilaterales que regulan los efectos en España de estas sentencias extranjeras de separación
y divorcio. Sin embargo, no todos los convenios bilaterales firmados por España en esta materia son
hoy operativos. Muchos de ellos ya han quedado "desactivados" por el Reglamento Bruselas II-ter.
Al respecto debe afirmarse lo siguiente.
1º) Tras el 1 marzo 2005, los convenios bilaterales firmados por España con Francia, Italia, Austria y
Alemania, ya no son aplicables al reconocimiento y/o exequatur de sentencias de nulidad, divorcio y
separación judicial.
2º) Algunos convenios bilaterales firmados por España no son aplicables al reconocimiento de
resoluciones en materia de separación judicial y divorcio porque estas cuestiones están excluidas del
"ámbito de aplicación material" de dichos convenios. Se trata de los convenios con Israel (30 mayo
1989), Méjico (17 abril 1989: ATS 31 julio 2003), Brasil (13 abril 1989), Uruguay (4 noviembre
1987: ATS 15 julio 2003, ATS 1 abril 2003, ATS 25 marzo 2003), Rumanía (17 noviembre 1997), El
Salvador (7 noviembre 2000).
3º) Quedan activos y son plenamente aplicables los convenios bilaterales firmados con Suiza
(RDGRN [3ª] 19 abril 2001), con Colombia (ATS 9 abril 2002), con Checoslovaquia, --que se aplica
tanto a la República Checa como a Eslovaquia--, con China (RDGRN 23 octubre 2001), con la
URSS, hoy aplicable a la Federación Rusa (RDGRN 14 mayo 2001), con Marruecos (ATS 2 marzo
1999), con Túnez (Convenio de 24 septiembre 2001), con Argelia (Convenio de 24 febrero 2005) y
con Mauritania (Convenio de 12 septiembre 2006).
3. Régimen español de producción interna
195. Arts. 41-61 LCJIMC 2015. En el caso de que no sea aplicable ni el Reglamento Bruselas II-ter
ni ningún convenio bilateral, se recurrirá a los arts. 41-61 LCJIMC 2015 (STS 26 noviembre 2015
[sentencia de divorcio dictada en la República Moldova]).
196. Observaciones. Reconocimiento y exequatur de sentencias extranjeras de divorcio con arreglo a
los arts. 41-61 LCJIMC. Varias observaciones son necesarias al respecto.
1º) El reconocimiento y/o exequatur se puede solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia. Es
competente para librar el reconocimiento/exequatur el juez correspondiente al domicilio del
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demandado por exequatur, y si no reside en España, será competente el juez del lugar en el que debe
producir sus efectos la sentencia extranjera de divorcio, es decir, el juez que corresponde al lugar del
Registro Civil donde se halla inscrito el matrimonio al que afecta la sentencia de divorcio (Con.
DGRN 19 enero 2005).
2º) No es competente para librar el exequatur, en ningún caso, el Encargado de Registro Civil
consular del domicilio en el extranjero de los cónyuges españoles (Con. DGRN 21 noviembre 2005).
3º) Puede igualmente instarse el reconocimiento incidental de la sentencia firme extranjera ante el
Encargado del Registro Civil español que debe proceder a su inscripción registral (AAP Castellón 21
abril 2005, RDGRN [2ª] 8 enero 2009 [matrimonio celebrado en Cuba], RDGRN [6ª] 9 febrero 2009
[matrimonio celebrado en Cuba], RDGRN [2ª] 17 febrero 2009 [matrimonio celebrado en
Colombia]).
4º) Es perfectamente posible obtener el reconocimiento/exequatur de una sentencia extranjera de
divorcio incluso si afecta a una persona ya fallecida en el momento de instar el reconocimiento (AAP
Madrid 7 marzo 2006 [exequatur con Suiza]).
5º) Es perfectamente posible otorgar reconocimiento/exequatur a una sentencia extranjera de divorcio
aunque el matrimonio al que se refiere no se halle inscrito en el Registro Civil español, pues ello no
es un motivo de rechazo del reconocimiento previsto en el art. 46 LCJIMC (AAP Madrid 28
septiembre 2007 [exequatur de sentencia de divorcio procedente de la República Dominicana], AAP
Madrid 6 noviembre 2007 [exequatur de sentencia de divorcio ecuatoriana]). No obstante, siempre es
exigible que con la demanda de exequatur de la sentencia de divorcio, se acompañe la certificación
de matrimonio original (AAP Barcelona 26 febrero 2009).
6º) Si la sentencia de divorcio no gana el reconocimiento en España con arreglo a los procedimientos
legalmente fijados, los sujetos seguirán unidos en matrimonio en España y ante las autoridades
españolas (SAN CA 10 noviembre 2008 [sentencia de divorcio francesa no reconocida en España: la
mujer debe considerarse como esposa del causante a efectos de la pensión de viudedad]).
7º) Para otorgar el reconocimiento de la sentencia extranjera de divorcio, son exigibles todos los
requisitos contenidos en el art. 46 LCJIMC. En esta línea cabe subrayar lo que sigue.
Primero. Documentación. Es precisa la aportación de la sentencia auténtica o testimonio de la misma,
legalizado y traducido a lengua oficial española (AAP Teruel 27 julio 2009 [sentencia sudafricana de
divorcio]).
Segundo. Las viudas blancas. La sentencia extranjera de divorcio debe haberse pronunciado en el
curso de un procedimiento bilateral de divorcio, en el cual la parte demandada ha tenido la
oportunidad de defenderse (STS 26 noviembre 2015 [sentencia de divorcio dictada en la República
Moldova]) y conoce, naturalmente, que tras la sentencia de divorcio, su estado civil es el de
"divorciado-a". Este requisito defiende, en España, a las llamadas "viudas blancas". Se trata de
mujeres que vieron marchar de España a sus maridos con destino a otros países por causas de
emigración laboral, el final de la Guerra Civil española y otros motivos traumáticos, maridos de los
que nunca nada más supieron durante años. Tales maridos se divorciaron en el extranjero mediante
procedimientos unilaterales de divorcio que nunca fueron comunicados a sus esposas residentes en
España (SAP Tenerife 6 septiembre 2021 [sentencia de divorcio dictada en Venezuela y viudas
blancas]; Decreto Trib. Milano, Italia, sez. IX civ., 11 marzo 2015 [divorcio en Túnez]).
Tercero. Cuestiones de litispendencia internacional. El art. 46.1.f) LCJIMC indica que no se
reconocerá en España una sentencia extranjera "cuando existiera un litigio pendiente en España entre
las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero". En
ciertos casos, se obtiene una sentencia de divorcio dictada por tribunales extranjeros, mientras que en
España se halla pendiente un proceso de separación matrimonial entre los mismos cónyuges. Pues
bien, la sentencia extranjera y el proceso español no presentan el mismo objeto. Por ello, la
pendencia del proceso en España no detiene el reconocimiento/exequatur de la sentencia extranjera
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en España (Sent. Cass Italia 1 diciembre 2016 [sentencia albanesa de divorcio y proceso de
separación matrimonial pendiente en Italia]).
Cuarto. Contrariedad de la resolución extranjera con el orden público. Las resoluciones judiciales
extranjeras firmes no ser reconocerán "[c]uando fueran contrarias al orden público", esto es, cuando
producen una infracción de los principios estructurales y fundamentales del Derecho español. Debe
estimarse que la sentencia extranjera de divorcio vulnera el orden público internacional español y,
por tanto, no podrá ganar su reconocimiento en España, en estos casos.
(a) Si el divorcio se refiere a un matrimonio nulo de pleno derecho, por ejemplo porque fue un
matrimonio celebrado a pesar de la concurrencia del impedimento de ligamen (SAP Toledo 20 mayo
2009 [matrimonio celebrado en Bolivia]).
(b) Sentencias extranjeras que admiten un "divorcio revocable" a voluntad del varón, propio del
Derecho de ciertos países musulmanes (AAP Madrid 20 noviembre 2012 [denegación de exequatur
en España a sentencia marroquí de divorcio revocable y discriminatorio por razón de sexo], Sent.
Trib. Aosta 25 junio 2010 [sentencia marroquí], RDIPP, 2011, p. 437). Ello genera una inestabilidad
muy profunda del estado civil, lo que puede perjudicar a terceros y a la sociedad española en su
conjunto.
(c) Sentencias extranjeras en cuya virtud se pronuncia un divorcio intrínsecamente discriminatorio
que sólo puede ser instado por el varón sin que la esposa haya podido hacer valer su posición (AAP
Madrid 20 noviembre 2012 [sentencia marroquí de divorcio revocable y discriminatorio]).
Quinto. Orden público internacional parcial. En sintonía con el art. 49 LCJIMC, es posible reconocer
una sentencia de divorcio en España sólo en relación con los pronunciamientos que no vulneran los
principios fundamentales del Derecho español. Así, varios pronunciamientos pueden resultar
contrarios al orden público internacional (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en Líbano]):
(a) Cuando la custodia de los hijos es asignada por la resolución extranjera de repudio en todo caso y
sin atención al caso contrario, al padre; (b) Cuando se coarta el derecho de la madre a vivir con su
nuevo esposo en la vivienda donde habita con sus hijos, también vulnera el orden público
internacional español; (c) Cuando la pensión de alimentos en favor de los hijos se deja al arbitrio del
deudor de alimentos, que es normalmente, el padre o de su abogado; (d) Renuncia por la esposa
divorciada a presentar una futura demanda que afecta a sus derechos; (e) Necesidad de un nuevo
contrato entre los cónyuges para modificar los términos del divorcio, puesto que todo ex-cónyuge
dispone del derecho a presentar una demanda judicial de modificacion de medidas definitivas
acordadas en la resolución de divorcio.
Sexto. No existe competencia exclusiva de los tribunales españoles para divorciar a cónyuges
españoles. Éstos pueden divorciarse ante tribunales extranjeros e instar posteriormente el
reconocimiento de la sentencia en España o bien pueden divorciarse en España mediante un proceso
declarativo (art. 3 R. 2201/2003) (AAP Barcelona 10 enero 2020 [sentencia marroquí de divorcio]).
4. Resoluciones extranjeras de repudio
197. Cuestión específica. Efectos en España de resoluciones extranjeras de repudio. Varios datos
deben subrayarse sobre este particular.
1º) Repudio revocable. El "repudio revocable" vulnera el principio fundamental de la "estabilidad del
estado civil". Por ello, una resolución extranjera de repudio revocable vulnera el orden público
internacional español (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en Líbano]; RDGRN 23
septiembre 2000, ATS 21 abril 1998, RDGRN [4ª] 12 septiembre 2002). Para que intervenga el
orden público internacional español contra el reconocimiento de una resolución extranjera de repudio
revocable, es preciso que el repudio siga siendo "revocable" en el momento de instar el
reconocimiento. Si ya ha transcurrido el tiempo durante el cual el varón podía "revocar" el repudio y
no lo ha hecho, el repudio se transforma en "definitivo" y no debe intervenir el orden público
internacional español (ATS 18 mayo 2004).
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2º) Vulneración del orden público internacional español debido al carácter discriminatorio y
unilateral del repudio. El repudio supone una vulneración de los derechos de defensa de la esposa
porque es, con frecuencia, un acto jurídico unilateral. Sólo puede ser solicitado por el marido y la
esposa no puede participar en el procedimiento de repudio. Por tanto, con carácter general, toda
resolución extranjera en la que consta un repudio musulmán de tipo clásico vulnera el orden público
internacional español (arts. 46.1 LCJIMC). En consecuencia, no obtendrá el
reconocimiento/exequatur en España y no surtirá efecto legal ninguno en España (Sent. Corte
d'Appello di Venezia 9 abril 2015 [repudio judicial dictado en Marruecos a iniciativa del varón],
AAP Castellón 13 septiembre 2005). Esta tesis negativa contra los efectos en España de repudios
acordados en el extranjero encuentra un fuerte apoyo en el CEDH 4 noviembre 1950, vigente en
España, cuyo Protocolo núm. 7 establece, en su art. 5, la igualdad del marido y de la mujer en la
disolución de su matrimonio. Ahora bien, esta intervención del orden público internacional español
sólo está justificada si el caso presenta vínculos con España, por ejemplo, porque uno de los
cónyuges es nacional español o tiene su residencia habitual en España. En ciertos países la normativa
procesal permite a la esposa defenderse con plenas garantías frente a la demanda de repudio, que
pasa a ser decidido en un procedimiento bilateral y contradictorio. Por ello, en tal caso, no existe
vulneración del orden público internacional español (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en
Líbano]).
3º) No vulneración del orden público internacional español. Ahora bien, excepcionalmente, una
decisión extranjera de repudio sí podrá desplegar efectos en España, en estos casos (C. Campiglio):
(a) La mujer acepta la disolución del matrimonio por repudio y renuncia a la protección de sus
derechos de defensa en el proceso desarrollado en el extranjero, protección que tiene derecho a hacer
valer también durante el procedimiento de exequatur en España. Por tanto, si la esposa misma insta el
exequatur en España de la decisión extranjera de repudio, éste debe concederse (ATS 21 abril 1998);
(b) Si la mujer solicitó, por razones económicas y de rapidez procesal, ser repudiada en el extranjero,
lo que sucede en el "repudio tipo Khole", instado por la esposa previo pago de una compensación
económica (ATS 27 enero 1998). En ambos casos, no existe "infracción concreta" del orden público
internacional español.
5. Sentencias de nulidad matrimonial dictadas por autoridades eclesiásticas en país extranjero
198. Cuestión específica. Efectos en España de las sentencias de nulidad matrimonial dictadas por
autoridades eclesiásticas en país extranjero. Es aplicable el art. 80 CC, respecto del cual es preciso
destacar varios datos.
1º) El art. 80 CC exige a todas las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad
de matrimonio canónico y a toda decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, que
tales resoluciones sean declaradas "ajustadas al Derecho del Estado" conforme a las condiciones
recogidas en los arts. 41-61 LCJIMC.
2º) Esta exigencia se requiere cualquiera que haya sido el Tribunal eclesiástico que ha dictado la
resolución canónica de nulidad matrimonial y cualquiera que sea el país donde ha sido dictada.
Contra el auto dictado por el tribunal español que concede o deniega el exequatur cabe un recurso de
apelación (art. 455 LEC).
3º) El art. 80 CC ha sido objeto de dos interpretaciones enfrentadas (S. de Salas Murillo), que son las
siguientes.
a) Interpretación formal. El "ajuste el Derecho del Estado" se debe hacer mediante el filtro contenido
en los arts. 41-61 LCJIMC. Ello significa que la resolución canónica de nulidad o sobre matrimonio
rato no consumado debe haber respetado los derechos de defensa, ser auténtica y no una falsificación,
y respetar el orden público español. Pero la resolución canónica no se puede "revisar en cuanto al
fondo". Por ello, tal resolución puede haber declarado la nulidad del matrimonio por causas no
recogidas en el Código Civil español: impotencia, reserva mental de la perpetuidad o indisolubilidad
del matrimonio, voto público perpetuo de castidad, mixta religio, etc. La jurisprudencia apoya esta
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tesis (AAP Valencia 18 diciembre 2019 [nulidad canónica]; AAP Guadalajara 6 abril 2011 [eficacia
civil de sentencia canónica de nulidad de matrimonio], STS 23 noviembre 1995, STS 10 marzo 1992,
STS 1 julio 1994, AAP Castellón 15 julio 2009 [sentencia canónica dictada en Tortosa]) y también la
mayor parte de la doctrina (A. Bernárdez, J. Giménez y Fernández de Carvajal, M. López Alarcón,
V. Reina). Existirá contrariedad con el orden público español, por ejemplo, en el caso de sentencia
civil anterior de divorcio o de nulidad dictada o reconocida en España. Este caso es muy frecuente,
pues numerosos sujetos obtienen el divorcio ante tribunales civiles y posteriormente instan la nulidad
canónica de ese mismo matrimonio por motivos de conciencia o para tentar a la suerte en busca de
una sentencia más favorable. Abundantes sentencias siguen la "teoría de la correlación": no es
preciso que la causa de nulidad apreciada por el tribunal canónico sea la misma que está típicamente
recogida en el Código Civil español. Es suficiente con que la causa canónica pueda subsumirse en
uno de los motivos de divorcio contemplados por la legislación civil española. Así, la causa canónica
de nulidad "incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psíquica por parte del esposo" tiene correlación en el Derecho civil español en el art. 73.1
CC que admite la nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (AAP Valencia
18 diciembre 2019 [nulidad canónica]). Dudas serias surgen en el caso de sentencias canónicas que
declaran la nulidad del matrimonio por infidelidad de un cónyuge. La Cassazione italiana indica que
tales sentencias vulneran el orden público internacional italiano y no pueden ser reconocidas en tal
país porque la "reserva mental de infidelidad" debe haber sido conocida por ambos cónyuges. En
caso contrario, el matrimonio es válido y lo que concurre es un incumplimiento de las obligaciones
personales que derivan del mismo (Ordinanza corte di Cassazione Italia n. 4587 de 7 julio 2002).
b) Interpretación sustancial. No existe "ajuste con el Derecho del Estado" si las causas de la nulidad
del matrimonio apreciadas por el Tribunal eclesiástico no están contempladas literalmente en el
Código Civil español, y deben requerirse, además, las exigencias recogidas en los arts. 41-61
LCJIMC (E. Fosar Benlloch, E. Valladares Rascón, J. D. González Campos, M. Peña y Bernaldo de
Quirós).
4º) Las sentencias dictadas por jurisdicciones canónicas que no se refieren a materia matrimonial no
están cubiertas por los Acuerdos Iglesia - Estado español y no pueden ser reconocidas en el orden
jurídico español (STS 25 enero 2016 [sentencia canónica en materia extramatrimonial]).
6. Efectos en España de divorcios extranjeros sin intervención judicial
199. Cuestión específica. Los "divorcios privados" extranjeros. En numerosos sistemas jurídicos
extranjeros es posible un divorcio sin intervención de autoridad judicial. Ello plantea la cuestión de
saber si tales "divorcios no judiciales" surten efectos jurídicos en España.
200. Observaciones. a) Divorcios acordados por autoridades públicas no judiciales. Se trata de
divorcios acordados por notarios (Cuba, Marruecos, Egipto, Colombia), alcaldes (Japón),
gobernadores civiles (Noruega: ATS 16 febrero 1999), autoridades administrativas (Dinamarca: ATS
20 marzo 2002), Ministerio de Justicia y Asuntos Eclesiásticos (Islandia: ATS 13 octubre 1998),
autoridades registrales (Méjico: ATS 12 marzo 2002).
1º) El TS estima que, en determinadas circunstancias, tales divorcios pueden surtir efectos en España
si superan el tradicional exequatur, porque son resoluciones similares a las sentencias extranjeras de
divorcio (ATS 1 octubre 1996, ATS 4 febrero 1997, ATS 12 mayo 1998, ATS 20 enero 1998; ATS 4
febrero 1997; ATS 18 mayo 1999, ATS 23 febrero 1999, ATS 9 febrero 1999, ATS 5 octubre 1999,
ATS 8 junio 1999, ATS 19 febrero 2002, RDGRN [2ª] 8 enero 2009 [matrimonio celebrado en
Cuba], RDGRN [6ª] 9 febrero 2009 [matrimonio celebrado en Cuba], RDGRN 4 junio 2007
[divorcio notarial en Cuba], RDGRN [3ª] 4 junio 2007 [divorcio no judicial en Cuba], RDGRN [5ª]
14 mayo 2001, AAP SC Tenerife 28 abril 2008 [divorcio notarial en Cuba], AAP Sta. Cruz de
Tenerife 10 marzo 2008 [divorcio notarial cubano], AAP SC Tenerife 23 febrero 2009 [exequatur de
acta notarial cubana de divorcio]). Este criterio de asimilación está expresamente contemplado en los
arts. 41 y 43.c) LCJIMC. Muy bien lo confirma el AAP Cantabria 11 febrero 2020 [divorcio notarial
en Colombia].
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2º) Para que tales divorcios extranjeros puedan acceder al trámite de exequatur es preciso que se
verifiquen estas circunstancias: (a) Deben ser decisiones que, en España, corresponde dictar a los
tribunales de justicia, como por ejemplo, decisiones de divorcio o separación matrimonial; (b) La
autoridad extranjera, --notario, alcalde, tribunal religioso integrado en la organización estatal--, debe
ejercitar funciones de "comprobación de la legalidad del acto" y no una función de "mero fedatario"
de la voluntad de las partes. Es decir, funciones similares a las que en España desarrollan los
tribunales cuando dictan una sentencia de divorcio; (c) La autoridad extranjera debe ser una
autoridad pública o estatal, y no una mera "autoridad privada". Puede tratarse de una autoridad
religiosa que tenga encomendada por el Estado la función de dictar resoluciones de disolución del
matrimonio (AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [divorcio en Líbano]).
201. Observaciones. b) Divorcios privados meramente visados por autoridades públicas extranjeras.
En ciertos países, como Siria, el divorcio se alcanza por acuerdo o contrato entre los cónyuges o por
una mera declaración unilateral de uno de los cónyuges. Una autoridad pública se limita a dar fe de la
existencia de dicho acuerdo o declaración o bien se limita a registrar la declaración o el acuerdo. La
autoridad pública no decide el divorcio ni lo pronuncia. No opera con carácter constitutivo (= el
divorcio no es consecuencia de la intervención de la autoridad pública), sino meramente declarativo
(= declara la existencia y legalidad del acuerdo privado o de la voluntad unilateral de divorcio). Lo
mismo podría decirse del divorcio controlado por abogados y posteriormente registrado ante notario,
propio del Derecho francés. Varios aspectos deben subrayarse.
1º) Negación del carácter de "decisión". En el Derecho internacional privado español, el documento
en el que se recoge el divorcio privado visado por una autoridad pública o meramente declarado o
pronunciado ante una autoridad pública no es una "decisión extranjera". En efecto, como ha indicado
el TS, la autoridad pública no participa "con carácter constitutivo" en la declaración del divorcio,
sino que se limita a "dar fe" de la voluntad de los cónyuges o de uno de ellos. En ese sentido, la
decisión extranjera no es realmente una "decisión" (= la autoridad no decide nada ni modifica el
estado jurídico de los cónyuges), sino que es, en verdad, un documento público extranjero que recoge
y da fe de la existencia de un acuerdo entre personas particulares. Como dicho documento no es una
"decisión" no puede superar en España los controles previstos para que las decisiones extranjeras
surtan efectos jurídicos en España a través de la normativa española. No son aplicables los arts.
41-61 LCJIMC. Así lo ha indicado el TS y la DGRN, que mantienen una tesis que condena a estos
documentos extranjeros a no surtir efectos jurídicos en España como "decisiones extranjeras" (ATS
20 enero 1998, ATS 23 julio 1998, ATS 23 julio 1996, ATS 21 abril 1998, ATS 8 abril 1996, ATS 7
mayo 1996, ATS 1 octubre 1996, ATS 4 febrero 1997, ATS 19 noviembre 1996, ATS 12 mayo 1998,
ATS 20 enero 1998, RDGRN [5ª] 14 mayo 2001). El Reglamento Bruselas II-ter sí es aplicable a
estos divorcios privados visados por autoridad pública o registrados oficialmente (arts. 64-65
RB-ter). De este modo, pueden circular por la UE a través de dicho Reglamento.
2º) Aplicación de las normas de conflicto de Leyes. El caso Sahyouni (2016-2017). Lo anterior no
significa que el acuerdo privado de divorcio, meramente visado por una autoridad pública extranjera,
no sea válido y no pueda surtir efectos legales en España. Estos casos suscitan cuestiones de "Ley
aplicable" a tales acuerdos privados de divorcio. Por ello, la Ley aplicable a los mismos se fija con
arreglo a la norma de conflicto que determina la Ley aplicable al divorcio. El Reglamento Roma III,
en sintonía con el Reglamento Bruselas II-bis, sólo es aplicable a divorcios pronunciados por
autoridades públicas que intervienen en el mismo con carácter constitutivo y no meramente fedatario
o registral. Descartada la aplicación del Reglamento Roma III, debería aplicarse la norma de
conflicto nacional del Estado miembro del que se trate, para concretar la ley reguladora del divorcio.
En Francia se aplicará el art. 309 Code y en España el art. 107.2 CC, que obliga a aplicar las normas
del Reglamento Roma III "por referencia", esto es, más allá de su ámbito de aplicación europeo. Ello
significa que una autoridad española debe aplicar las normas de conflicto recogidas en el Reglamento
Roma III porque así lo ordena el art. 107.2 CC, que "españoliza" tales normas. El art. 107.2 CC hace
aplicables tales normas incluso a supuestos excluidos del ámbito de aplicación de dicho Reglamento.
Así pues, la Ley estatal que rige el divorcio, Ley designada por el Reglamento Roma III aplicado
como norma "española", indicará si cabe admitir un divorcio privado pero visado o registrado por
autoridad pública. Así, en el caso objeto del Auto TJUE 12 mayo 2016, C-281/15, Sahyouni y de la
STJUE 20 diciembre 2017, C-372/16, Sahyouni, para saber si un divorcio pronunciado ante tribunal
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religioso sharia en Siria podía producir efectos legales en Alemania, debió haberse examinado si
dicho divorcio se ajustaba a la Ley estatal designada por las normas de conflicto de Leyes del Estado
miembro en cuestión (M.-Th. Ziereis/S. Zwirlein). Ciertos autores denominan "reconocimiento
sustantivo" o "reconocimiento conflictual" a la aplicación de las normas de conflicto de Leyes para
determinar la existencia y validez de un divorcio privado acordado en el extranjero por particulares
y/o simplemente visado o registrado por autoridades públicas extranjeras. Esta denominación induce
a confusión, pues no hay ninguna "decisión" que pueda ser "reconocida" en otro país. Tampoco un
contrato firmado ante notario extranjero se puede "reconocer" en España, pues no es una "decisión
extranjera" (J. Basedow). Podrá ser válido y exigible en España si se ajusta a la Ley que lo regula con
arreglo a las normas de conflicto que regulan los contratos internacionales.
3º) Orden público internacional y divorcio privado. La disolución del matrimonio en virtud de un
divorcio pronunciado por autoridad pública, autoridad que comprueba el ajuste del divorcio a la Ley,
constituye un principio fundamental del Derecho matrimonial español (vid. para Francia, antes de
2017, la Sent. Cass Francia 29 mayo 1905, Levinçon, Sent. CA Aix-en-Provence 21 enero 1981). En
consecuencia, es posible afirmar que la aplicación en España de una Ley que permite un divorcio
meramente privado, visado o no visado por autoridad pública, produce efectos jurídicos contrarios al
orden público internacional español y debe ser, por ello, descartada (art. 12 RR-III aplicado por
referencia realizada a través del art. 107.2 CC).
202. Observaciones. c) Divorcios privados puros pactados por las partes sin intervención de ninguna
autoridad. Estos divorcios plantean problemas de "Derecho aplicable", y no problemas de "validez
extraterritorial de decisiones". En efecto, no existe ninguna "decisión" extranjera. En consecuencia,
serán válidos si se acomodan a la Ley que rige el fondo del divorcio (arts. 5, 8 y 9 RR-III aplicados
por remisión española del art. 107.2 CC) y la forma de los actos (art. 11 CC). Se trata, sin embargo,
de una victoria sin alas. Al no constar en documentos públicos, estos divorcios no pueden acceder al
Registro civil español, y no surtirán efectos constitutivos en España (art. 81 RRC). Por otro lado,
como antes se ha indicado, estos divorcios privados producen efectos jurídicos contrarios al orden
público internacional español (art. 12 RR-III).
CASO. Ley aplicable a un divorcio privado. Dos cónyuges españoles de religión musulmana viajan
a Marruecos donde se instalan durante un año. Allí ambos alcanzan un acuerdo privado de divorcio
ante un adul musulmán. ¿Cabe otorgar el exequatur de este divorcio privado en España? Solución La
vía del reconocimiento/exequatur es la apropiada si la intervención del adul es "equiparable" a la de
un juez español (art. 43 LCJIMC). Y nada se opone a dicho reconocimiento/exequatur si el divorcio
no es "revocable" y lo insta la ex-esposa en España, por ejemplo, aunque no se haya dictado en virtud
de sentencia judicial. Si se tratase de un divorcio privado en el que la intervención del adul no fuera
"meramente fedataria", entonces podrían instar su acceso al Registro al constar dicho divorcio en
documento público (art. 97 NLRC y art. 81 ss RRC). Ahora bien, la falta de intervención constitutiva
de una autoridad dotada de imperium que declare la disolución del matrimonio vulnera el orden
público internacional español. Por ello, tampoco a través del art. 97 NLRC y art. 81 RRC será posible
que este acuerdo de divorcio privado pueda acceder al Registro Civil en España ni surtir efectos
legales en España.
IX. Divorcio internacional y actividad notarial
1. Competencia internacional de los notarios españoles y divorcio transfronterizo
203. Divorcio ante notarios en España. Competencia internacional. En lo que se refiere a la
competencia de los notarios españoles para autorizar escrituras de divorcio en los casos
internacionales, debe apuntarse lo que sigue.
1º) Aplicación del Reglamento Bruselas II-ter. El Reglamento Bruselas II-ter es aplicable también
cuando la acción de divorcio se ejercite ante notario español. Así se deduce de varias disposiciones
del Reglamento: (a) Art. 2.1) RB II-ter: "[a] los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1)
«órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las
materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento"; (b) Art. 2.1 RB II-bis: "[a]
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los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda
el divorcio, la separación legal, la nulidad matrimonial o que tenga que ver con cuestiones de
responsabilidad parental".
2º) Atribución de competencias para dictar o autorizar el divorcio en cada Estado miembro. Cada
Estado miembro conserva la competencia para establecer el elenco de autoridades con competencia
para pronunciar o acordar el divorcio, la separación matrimonial o la nulidad del matrimonio. En este
sentido, el Reglamento Bruselas II-ter realiza una remisión competencial al Derecho nacional de cada
Estado miembro. De este modo, el Derecho de la UE permite a cada Estado miembro conservar su
competencia soberana para decidir qué autoridades pueden dictar o autorizar divorcios en dicho
Estado miembro. La coherencia del sistema de autoridades nacional de cada Estado miembro y la
soberanía de cada Estado miembro en relación con la "planta de sus autoridades"· queda, por tanto,
garantizada. De ese modo, cuando el Reglamento se refiere a un "juez" dicha referencia comprende
también al notario con competencias, según el Derecho español, para autorizar una escritura pública
de divorcio. De la misma manera, el Derecho español establece que los funcionarios diplomáticos o
consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la
escritura pública de separación o divorcio (art. 82.1 y 87 CC).
3º) Casos en los que procede la separación o divorcio ante notario español. Requisitos materiales de
la competencia notarial. Del mismo modo, cada Estado miembro conserva la competencia para
establecer en qué casos los notarios pueden autorizar escrituras públicas de separación o divorcio.
Así, en el caso de España, y sea cual sea la Ley sustantiva aplicable a la separación o el divorcio,
para que un notario pueda autorizar escritura pública notarial al respecto, es siempre exigible que los
cónyuges intervengan en el otorgamiento "de modo personal", y no será posible en ningún caso si
existen hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de
sus progenitores. Del mismo modo, es exigible, en todo caso, que los hijos mayores o menores
emancipados otorguen su consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por
carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (arts. 82 y 87 CC). Se trata de
requisitos de competencia notarial que se rigen por la Ley del Estado miembro ante cuyos notarios se
acude y no por la Ley sustantiva que rige el divorcio ex Reglamento Roma III.
4º) Sistema de foros europeos: art. 3 RB II-ter. El notario debe comprobar de oficio que posee
competencia internacional para autorizar la escritura de divorcio con arreglo a alguno de los foros
recogidos en el art. 3 RB II-ter. En caso de que no concurra ninguno de tales foros, el notario no
autorizará la escritura, pues ello significa que los notarios españoles carecen de competencia
internacional al respecto.
5º) Competencia territorial interna. Una vez acreditado que los notarios españoles disponen de
competencia internacional para poder autorizar escritura de separación o divorcio, debe subrayarse
que es territorialmente competente el Notario español del último domicilio común de los cónyuges o,
alternativamente, el notario del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art.
54 Ley Notariado). Ello plantea ciertos problemas en el caso de cónyuges españoles que disponen de
su residencia habitual en el extranjero y que nunca han tenido su domicilio común en España. En tal
caso debe estimarse, en virtud del favor divortii y en cumplimiento del Reglamento 2201/2003, que
es competente el notario español ante el que decidan acudir los cónyuges.
2. Ley aplicable al divorcio notarial en España
204. Divorcio ante notarios en España. Ley aplicable. A efectos del Reglamento Roma III se entiende
por "órgano jurisdiccional", toda autoridad de los Estados miembros participantes con competencia
en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (art. 3.2 y Cons. [13] RR-III).
Las autoridades de los Estados miembros que disponen, según las legislaciones de tales Estados
miembros, de competencias jurisdiccionales para la disolución o relajación del vínculo matrimonial,
deben aplicar este Reglamento. En el caso de los notarios en España, que pueden autorizar escrituras
públicas de divorcio. En consecuencia, el Reglamento Roma III es de aplicación imperativa para los
notarios que, en España, tienen competencias para autorizar escrituras de divorcio. El notario debe
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comprobar cuál es la Ley aplicable al divorcio en virtud de los arts. 5-8 RR-III y divorciará, en su
caso, a los cónyuges con arreglo a tal Ley estatal.
205. Divorcio ante notarios en España. Aspectos procedimentales. Con arreglo al art. 3 LEC y art. 54
Ley del Notariado, los requisitos de procedimiento para el otorgamiento de escritura pública de
separación o divorcio se rigen por la Ley española y no por la Ley que regula el fondo de la
separación o divorcio. Así, la exigencia de formulación de un "convenio regulador", la prestación
personal del consentimiento a la separación o divorcio ante el Notario, así como la exigencia de estar
asistidos los cónyuges en el otorgamiento de la escritura pública por Letrado en ejercicio (arts. 82 y
87 CC), constituyen requisitos procedimentales a observar con arreglo a la Ley española.
3. Reconocimiento de escrituras notariales españolas de divorcio en otros países
206. Reconocimiento en la Unión Europea de escrituras notariales españolas de divorcio. Las
escrituras de divorcio autorizadas por notario español constituyen "resoluciones judiciales" a efectos
del Reglamento Bruselas II-ter (art. 2.1 RB II-ter). Circulan por los Estados miembros participantes
en dicho Reglamento a través de las disposiciones del mismo, de modo que pueden ser objeto de
reconocimiento en los Estados miembros participantes en el Reglamento Bruselas II-ter (art. 30 RB
II-ter).
207. Reconocimiento y ejecución en terceros Estados de escrituras notariales españolas de divorcio.
Las escrituras de divorcio autorizadas por notario español pueden surtir efectos en otros países con
arreglo a los Tratados y convenios internacionales firmados entre España y país en el que se hacen
valer tales escrituras. Para ello es preciso que el convenio internacional en cuestión incluya la materia
del "divorcio" en su ámbito de aplicación material y que considere, igualmente, que la escritura de
divorcio está asimilada a una "sentencia judicial". Tres supuestos deben distinguirse.
1º) En ciertos casos la dicción antigua del convenio internacional en cuestión puede suscitar
problemas. Sin embargo, no debe ser óbice para incluir la escritura pública notarial en el convenio
bilateral en el caso de que se observe la voluntad de ambos Estados de cubrir, con el convenio
internacional que les une, todo tipo de resolución en materia civil con independencia del tipo de
órgano que ha dictado dicha resolución. Es el caso del Tratado sobre ejecución de sentencias en
materia civil y comercial entre España y Suiza, hecho en Madrid el 10 noviembre 1896, cuyo art. 1.
indica que "[l]as sentencias o fallos definitivos en materia civil o comercial dictados en uno de los
dos Estados contratantes, ya por los Tribunales ordinarios, ya por árbitros o Tribunales comerciales
("Tribunaux de prud'hommes") legalmente constituidos, serán ejecutorios en el otro Estado...". Del
mismo modo es el caso del Convenio entre España y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
sobre asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid el 26 octubre 1990 (art. 1.2), del
Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de
España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 mayo 1997 (art. 23), del Convenio entre el
Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales (art. 17), del Convenio relativo a la asistencia
judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina Democrática y Popular y el Reino
de España, hecho ad referendum en Madrid el 24 de febrero de 2005, (art. 16) y del Convenio
relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre el Reino de España y la República
Islámica de Mauritania, hecho el 12 de septiembre de 2006 (art. 16).
2º) En otros supuestos, esta posibilidad resulta más complicada, visto que el convenio circunscribe
claramente su aplicación a sentencias o fallos de tribunales de justicia (Tratado entre el Reino de
España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en
Pekín el 2 mayo 1992).
3º) A falta de convenio internacional aplicable, los efectos jurídicos que puedan surtir en terceros
Estados las escrituras notariales españolas de divorcio se determinaran con arreglo a la legislación de
dichos Estados.
208. Reconocimiento y ejecución en España de escrituras notariales extranjeras de divorcio. Estas
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escrituras de divorcio autorizadas por notario extranjero acceden a trámite de reconocimiento y
exequatur en España siempre que así lo permitan los instrumentos legales de Derecho europeo,
convenios internacionales firmados por España y en su defecto, la LCJIMC, pues los arts. 41 y 43.c)
LCJIMC asimilan tales escrituras a las sentencias extranjeras si el notario extranjero ha realizado
funciones similares a las judiciales y no meramente fedatarias de la voluntad de los cónyuges (AAP
Cantabria 11 febrero 2020 [divorcio notarial en Colombia]).
X. Reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil en la UE
209. Reconocimiento en la Unión Europea de medidas de protección en materia civil. El Reglamento
(UE) 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 junio 2013 relativo al reconocimiento
mutuo de medidas de protección en materia civil recoge diversos mecanismos para que las medidas
de protección dictadas en un Estado miembro con el objeto de proteger a una persona cuando existan
motivos fundados para considerar que su vida, su integridad física o psíquica, su libertad personal, su
seguridad o su integridad sexual están en peligro, a efectos por ejemplo de impedir cualquier forma
de violencia de género o de violencia en el marco de las relaciones con personas de su entorno
próximo, como la violencia física, el acoso, la agresión sexual, el acecho, la intimidación u otras
formas de coerción indirecta, se reconozcan en todos los demás Estados miembros sin necesidad de
ningún procedimiento especial (art. 1 R. 606/2013). El Reglamento se aplica en todos los Estados
miembros de la UE, incluidos Reino Unido e Irlanda pero no se aplica en Dinamarca. Varios
aspectos deben destacarse sobre este Reglamento.
210. a) Ámbito de aplicación. El Reglamento se aplica a las medidas de protección en materia civil
dictadas por una autoridad en asuntos transfronterizos. Sólo se aplica a medidas que no están
cubiertas por el Reglamento Bruselas II-ter. El concepto de «medida de protección» se recoge en el
art. 3.1 R. 606/2013. Se trata de medidas que imponen obligaciones a una persona causante de un
riesgo, con el fin de proteger a otra persona cuando la integridad física o psíquica de esta última
puedan estar en peligro. Se trata de una de las siguientes medidas: a) la prohibición o regulación de la
entrada en el lugar en el que la persona protegida reside o trabaja o que frecuenta o en el que
permanece de manera habitual; b) la prohibición o regulación de cualquier tipo de contacto con la
persona protegida, con inclusión de los contactos telefónicos, por correo electrónico o postal, por fax
o por cualquier otro medio; c) la prohibición o regulación del acercamiento a la persona protegida a
una distancia menor de la prescrita.
211. b) Reconocimiento y fuerza ejecutiva transfronteriza de la medida de protección. Una medida de
protección dictada en un Estado miembro será reconocida en los demás Estados miembros sin
necesidad de procedimiento alguno y tendrá fuerza ejecutiva sin que se requiera una declaración de
ejecutoriedad (AAP Barcelona 1 marzo 2018 [resoluciones dictadas en Londres]). La persona
protegida que desee invocar en el Estado miembro requerido una medida de protección dictada en el
Estado miembro de origen deberá presentar a la autoridad competente del Estado miembro requerido:
a) una copia de la medida de protección que reúna los requisitos necesarios para ser considerada
auténtica; b) el certificado expedido en el Estado miembro de origen de conformidad con el artículo
5, y c) en caso necesario, una transcripción y/o traducción del certificado de conformidad con el
artículo 16. Es importante señalar que la autoridad de expedición del Estado miembro de origen
expedirá, a petición de la persona protegida, el certificado conforme al formulario normalizado
multilingüe establecido conforme al art. 19 R. 606/2013 y en el que se incluirá la información
contemplada en el art. 7 R. 606/2013. La autoridad de expedición del Estado miembro de origen
notificará a la persona causante del riesgo el certificado y el hecho de que la expedición del mismo
da lugar al reconocimiento y, en su caso, a la fuerza ejecutiva de la medida de protección en todos los
Estados miembros (art. 8 R. 606/2013). Una medida de protección dictada en el Estado miembro de
origen en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo en el Estado miembro
requerido (art. 12 R. 606/2013).
212. c) Adaptación de la medida de protección en el Estado de destino. La autoridad competente del
Estado miembro requerido adaptará, cuando sea necesario y en la medida en que lo sea, los
elementos fácticos de la medida de protección con el fin de dar cumplimiento a la medida de
protección en dicho Estado miembro (art. 11 R. 606/2013).
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213. d) Denegación del reconocimiento o de la ejecución. El reconocimiento y, en su caso, la
ejecución de una medida de protección se denegará, a petición de la persona causante del riesgo, en
la medida en que dicho reconocimiento: a) sea manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro requerido. No debe autorizarse a los órganos jurisdiccionales a aplicar la excepción de
orden público para denegar el reconocimiento o la ejecución de una medida de protección cuando
esta denegación sea contraria a los derechos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, y en especial a su art. 21; b) sea incompatible con una sentencia dictada o
reconocida en el Estado miembro requerido (art. 13 R. 606/2013).
La solicitud de denegación del reconocimiento o de la ejecución se presentará ante el órgano
jurisdiccional del Estado miembro requerido que dicho Estado miembro haya comunicado a la
Comisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.1.a), inciso iv) R. 606/2013.
El reconocimiento de una medida de protección no podrá denegarse alegando que el Derecho del
Estado miembro requerido no permite una medida de este tipo fundada en los mismos hechos.
214. Observaciones. Otros datos de interés relativos al Reglamento 606/2013 de 12 junio 2013 sobre
reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil.
1º) Este Reglamento se ha dictado en ejecución del art. 81 TFUE y se aplica exclusivamente a las
medidas de protección que recaen sobre materias civiles. Las medidas de protección adoptadas en
materia penal están contempladas en la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 13 de diciembre de 2011, sobre la orden europea de protección.
2º) El concepto de materia civil debe interpretarse de manera autónoma, conforme a los principios
del Derecho de la UE. La naturaleza civil, administrativa o penal de la autoridad que dicte una
medida de protección no debe ser determinante para evaluar el carácter civil de una medida de
protección.
3º) El Reglamento tiene en cuenta las distintas tradiciones jurídicas de los Estados miembros y no
afecta a los sistemas nacionales aplicables para dictar medidas de protección. El presente Reglamento
no impone a los Estados miembros la obligación de modificar sus sistemas nacionales al objeto de
permitir dictar medidas de protección en materia civil, o de introducir medidas de protección en
materia civil para la aplicación del Reglamento.
4º) Las medidas de protección en materia civil pueden haber sido dictadas por órganos
jurisdiccionales o por autoridades administrativas, a condición de que estas ofrezcan garantías por lo
que respecta, en particular, a su imparcialidad y al derecho de recurso de las partes. Ello no incluye
las autoridades policiales.
5º) El Reglamento no regula los procedimientos de ejecución de la medida de protección ni las
sanciones que cabría imponer en caso de que en el Estado miembro requerido se infrinja la
obligación dictada por la medida de protección. Dichas cuestiones se rigen por el Derecho de dicho
Estado miembro.
BIBLIOGRAFÍA:
1. Tribunal de Justicia de la UE
(a) Resoluciones del TJUE relativas al Reglamento Bruselas II bis 2201/2003 (materia
matrimonial y responsabilidad parental)
STJUE 27 noviembre 2007, C-435/06, C [ECLI:EU:C:2014:2246]
STJUE 29 noviembre 2007, C-68/07, Sundelind Lopez [ECLI:EU:C:2007:740]
STJUE 11 julio 2008, C-195/08 PPU, Inga Rinau [ECLI:EU:C:2008:406]
STJUE 2 abril 2009, C-523/07, A [ECLI:EU:C:2009:225]
STJUE 16 julio 2009, C-168/08, Hadadi [ECLI:EU:C:2009:474]
STJUE 23 diciembre 2009, C-403/09 PPU, Detiek [ECLI:EU:C:2009:810]
146 / 216
STJUE 1 julio 2010, C-211/10 PPU, Povse [ECLI:EU:C:2010:400]
STJUE 15 julio 2010, C-256/09, Bianca Purrucker [ECLI:EU:C:2010:437]
STJUE 5 octubre 2010, C-400/10, PPU, J. McB. vs. L. E. [ECLI:EU:C:2010:582]
STJUE 9 noviembre 2010, C-296/10, Bianca Purrucker [ECLI:EU:C:2010:665]
STJUE 22 diciembre 2010, C-497/10 PPU, Mercredi [ECLI:EU:C:2010:829]
STJUE 22 diciembre 2010, C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga [ECLI:EU:C:2010:828]
STJUE 26 abril 2012, C-92/12 PPU, Health Service Executive [ECLI:EU:C:2012:255]
STJUE 1 octubre 2014, C-436/13, E. y B. [ECLI:EU:C:2014:2246]
STJUE 9 octubre 2014, C-376/14 PPU, C y M [ECLI:EU:C:2014:2268]
STJUE 12 noviembre 2014, C-656/13, L vs. M [ECLI:EU:C:2014:2364]
STJUE 9 enero 2015, C-498/14 PPU, David Bradbrooke [ECLI:EU:C:2015:3]
STJUE 9 septiembre 2015, C-4/14, Bohez [ECLI:EU:C:2015:563]
STJUE 6 octubre 2015, C-489/14, A vs. B [ECLI:EU:C:2015:654]
STJUE 21 octubre 2015, C-215/15, Gogova [ECLI:EU:C:2015:710]
STJUE 19 noviembre 2015, C-455/15 PPU, P vs. Q [ECLI:EU:C:2015:763]
Auto TJUE 22 junio 2016, C-173/16, M. H. vs. M. H. [ECLI:EU:C:2016:542]
STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka [ECLI:EU:C:2016:772]
STJUE 27 octubre 2016, C-428/15, Child and Family Agency [ECLI:EU:C:2016:819]
STJUE 8 junio 2017, C-111/17 PPU, OL vs. PQ, [ECLI:EU:C:2017:436]
Auto TJUE 16 enero 2018, C-604/17, PM vs. AH [ECLI:EU:C:2018:10]
STJUE 19 abril 2018, C-565/16, Saponaro [ECLI:EU:C:2018:265]
STJUE 31 mayo 2018, Valcheva C-335/17 [ECLI:EU:C:2018:359]
STJUE 28 junio 2018, C-512/17, HR [ECLI:EU:C:2018:513]
STJUE 4 octubre 2018, C-478/17, IQ vs. JP, [ECLI:EU:C:2018:812]
STJUE 17 octubre 2018, C-393/18 PPU, UD vs. XB [ECLI:EU:C:2018:835]
STJUE 19 septiembre 2018, C-325/18 PPU y C-375/18 PPU, Hampshire County Council,
[ECLI:EU:C:2018:739]
STJUE 16 enero 2019, C-386/17, Stefano Liberato vs. Luminita Luisa Grigorescu
[ECLI:EU:C:2019:24]
Auto TJUE 10 julio 2019, C-530/18, EP vs. FO, [ECLI:EU:C:2019:583]
(b) Resoluciones del TJUE relativas al Reglamento sobre Ley aplicable al divorcio (Roma III)
1259/2010
Auto TJUE 12 mayo 2016, C-281/15, Mamisch [ECLI:EU:C:2016:343]
STJUE 20 diciembre 2017, C-372/16, Sahyouni [ECLI:EU:C:2017:988]
(c) Otras resoluciones del TJUE
STJCE 7 julio 1992 [ECLI:EU:C: 1992:295]
STJCE 24 noviembre 1998, Bickel y Franz, C-274/96 [ECLI:EU:C:1998:563]
STJCE 11 noviembre 1999, Mesbah, C-179/98 [ECLI:EU:C:1999:549]
STJCE 2 octubre 2003 [ECLI:EU:C:2003:539]
STJCE 7 enero 2004, KB y NHSPA [Recopilación I-568]
STJCE 19 octubre 2004, Zhu y Chen, C-200/02 [ECLI:EU:C:2004:639]
STJUE 12 julio 2005, Schempp, C-403/03 [ECLI:EU:C:2005:446]
STJUE 12 septiembre 2006, España y Reino Unido, C-145/04 [ECLI:EU:C:2011:732]
STJUE 2 marzo 2010, C-135/08, Rottmann [ECLI:EU:C:2010:104]
Auto TJUE 16 julio 2015 [ECLI:EU:C:2015:512]
2. Tribunal Supremo
STS 10 julio 1916 [JC, vol 137, p. 557]
STS 5 junio 1926 [JC, vol. 171, p. 346]
STS 27 enero 1933 [R. 1932/33, 1455]
STS 10 julio 1934 [R. 1353]
STS 21 febrero 1935 [R. 440]
STS 4 diciembre 1935 [R. 2312]:
STS 19 diciembre 1935 [R. 2345]
STS 9 enero 1936 [R. 49]
STS 12 mayo 1944 [R. 669]
147 / 216
STS 10 octubre 1960 [R. 3081]
STS 29 septiembre 1961 [R. 371]
STS 21 diciembre 1963 [R. 5360]
STS 23 octubre 1965 [R. 4626]
STS 5 abril 1966 [R. 1684]
STS 13 marzo 1969 [R. 1276]
STS 12 marzo 1970 [R. 1467]
STS 29 mayo 1970 [R. 2510]
STS 7 marzo 1972 [R. 1415]
STS 22 noviembre 1977 [R. 4284]
STS 6 abril 1979 [CENDOJ 28079110011979100155]
STS 10 marzo 1992 [CENDOJ 28079110011992103890]
STS 1 julio 1994 [CENDOJ 28079110011994101377]
STS 23 noviembre 1995 [CENDOJ 28079110011995101808]
STS 24 octubre 2007 [CENDOJ 28079110012007101311]
STS 21 septiembre 2011 [CENDOJ 28079119912011100010]
STS 26 noviembre 2015 [CENDOJ 28079119912015100043]
STS 16 diciembre 2015 [CENDOJ 28079110012015100680] [ECLI:ES:TS:2015:5223]
STS 25 enero 2016 [RJ\2016\357]
STS 20 diciembre 2016 [ECLI: ES:TS:2016:5524] [CENDOJ: 28079110012016100704]
STS 21 noviembre 2017 [ECLI:ES:TS:2017:4113]
STS 17 febrero 2021 [ECLI:ES:TS:2021:532]
ATS 24 octubre 1979 [CENDOJ 28079110011979200001]
ATS 23 julio 1996 [CENDOJ 28079110011996201274]
ATS 8 abril 1996 [CENDOJ 28079110011996200298]
ATS 7 mayo 1996 [CENDOJ 28079110011996200590]
ATS 1 octubre 1996 [CENDOJ 28079110011996201242]
ATS 4 febrero 1997 [CENDOJ 28079110011997201053]
ATS 20 enero 1998 [CENDOJ 28079110011998200014]
ATS 27 enero 1998 [CENDOJ 28079110011998200134]
ATS 21 abril 1998 [ECLI:ES:TS:1998:477A]
ATS 12 mayo 1998 [CENDOJ 28079110011998201631]
ATS 13 octubre 1998 [CENDOJ 28079110011998200539]
ATS 9 febrero 1999 [CENDOJ 28079110011999200823]
ATS 16 febrero 1999 [CENDOJ 28079110011999200668]
ATS 23 febrero 1999 [CENDOJ 28079110011999201736]
ATS 2 marzo 1999 [CENDOJ 28079110011999200931]
ATS 18 mayo 1999 [CENDOJ 28079110011999201907]
ATS 8 junio 1999 [CENDOJ 28079110011999200559]
ATS 5 octubre 1999 [CENDOJ 28079110011999201900]
ATS 19 febrero 2002 [CENDOJ 28079110012002202169]
ATS 12 marzo 2002 [CENDOJ 28079110012002201406]
ATS 20 marzo 2002 [CENDOJ 28079110012002201272]
ATS 25 marzo 2003 [CENDOJ 28079110012003203320]
ATS 1 abril 2003 [CENDOJ 28079110012003203451]
ATS 15 julio 2003 [CENDOJ 28079110012003205866]
ATS 31 julio 2003 [CENDOJ 28079110012003205896]
ATS 20 enero 2004 [CENDOJ 28079110012004200162]
ATS 18 mayo 2004 [CENDOJ 28079110012004201621]
ATS 7 julio 2009 [CENDOJ 28079110012009203737]
ATS 27 mayo 2014 [CENDOJ 28079110012014201398]
ATS 17 octubre 2018 [ECLI:ES:TS:2018:10945A]
ATS 23 enero 2019 [ECLI:ES:TS:2019:623A]
3. Audiencias Provinciales
SAP Valencia 9 enero 1990 [RGD 1990\546]
148 / 216
SAP Barcelona 15 octubre 1991 [RGD\573, pp. 5905-5906]
SAP Bilbao 24 mayo 1993 (AC Aud. 1993\88, pp. 1089-1090]
SAP Las Palmas G. Canaria 31 mayo 1993 [REDI 1994, pp. 354-358]
SAP Asturias 12 diciembre 1994 [AC 1995\724]
SAP Madrid 16 enero 1996 [AC 62]
SAP Málaga 20 febrero 1997 [AC 282]
SAP Las Palmas 27 junio 1997 [AC 1279]
SAP Barcelona 15 septiembre 1998 [CENDOJ 08019370121998100903]
SAP La Coruña 20 enero 1999 [CENDOJ 15030370021999100210]
SAP La Rioja 4 junio 1999 [CENDOJ 26089370011999100285]
SAP Madrid 4 noviembre 1999 [AC 1999/2347]
SAP
Murcia
8
noviembre
1999
[CENDOJ
30030370011999101003]
[ECLI:ES:APMU:1999:2991]
SAP Barcelona 12 noviembre 1999 [CENDOJ 08019370121999100850]
SAP Asturias 27 marzo 2000 [CENDOJ 33044370042000100607]
SAP Barcelona 6 abril 2000 [CENDOJ 08019370122000100681]
SAP Alicante 5 mayo 2000 [CENDOJ 03014370042000100533] [ECLI:ES:APA:2000:2170]
SAP Girona 19 mayo 2000 [CENDOJ 17079370012000100326]
SAP Las Palmas 21 julio 2000 [CENDOJ 35016370052000100097]
SAP Madrid 28 septiembre 2000 [AC 2000/1656]
SAP Zaragoza 24 noviembre 2000 [CENDOJ 50297370042000100071]
SAP Barcelona 7 marzo 2001 [CENDOJ 08019370122001100519] [ECLI:ES:APB:2001:2642]
SAP Madrid 22 junio 2001 [AC 2001/1539]
SAP Castellón 23 abril 2002 [CENDOJ 12040370022002100319]
SAP Girona 27 mayo 2002 [CENDOJ 17079370022002100313]
SAP La Coruña 17 junio 2002 [CENDOJ 15030370032002100157] [ECLI:ES:APC:2002:1602]
SAP Barcelona 18 junio 2002 [CENDOJ 08019370122002100293]
SAP Barcelona 31 marzo 2003 [CENDOJ 08019370122003100207]
SAP Zaragoza 8 mayo 2003 [JUR 2003/130962]
SAP Valencia 3 julio 2003 [CENDOJ 46250370102003101072]
SAP Cuenca 26 febrero 2004 [CENDOJ 16078370012004100087]
SAP Valencia 16 marzo 2004 [CENDOJ 46250370102004100232]
SAP Málaga 31 marzo 2004 [CENDOJ 29067370052004100346]
SAP Barcelona 10 mayo 2004 [CENDOJ 08019370122004100271]
SAP Lleida 20 mayo 2004 [JUR 2014/180706]
SAP Almería 28 junio 2004 [CENDOJ 04013370032004100254]
SAP SC Tenerife 28 junio 2004 [CENDOJ 38038370042004100255]
SAP Madrid 18 octubre 2004 [CENDOJ 28079370112004100552]
SAP Barcelona 27 diciembre 2004 [CENDOJ 08019370122004100794]
SAP Málaga 10 febrero 2005 [CENDOJ 29067370062005100066]
SAP Castellón 7 abril 2005 [CENDOJ 12040370022005100078]
SAP Cádiz 8 abril 2005 [CENDOJ 11012370012005100064]
SAP Tarragona 25 abril 2005 [CENDOJ 43148370012005100189]
SAP Barcelona 29 noviembre 2005 [CENDOJ 08019370182005100622]
SAP Málaga 30 enero 2006 [CENDOJ 29067370052006100075]
SAP La Coruña 8 marzo 2006 [CENDOJ 15030370042006100106]
SAP SC Tenerife 24 marzo 2006 [CENDOJ 38038370032006100135]
SAP Barcelona 16 mayo 2006 [JUR 2006/271367]
SAP Barcelona 8 junio 2006 [CENDOJ 08019370122006100353]
SAP Barcelona 15 junio 2006 [JUR 2006/10487]
SAP Barcelona 29 junio 2006 [JUR 2007/9167]
SAP Toledo 1 septiembre 2006 [CENDOJ 45168370022006100295]
SAP Álava 29 septiembre 2006 [CENDOJ 01059370012006100422]
SAP Asturias 29 septiembre 2006 [CENDOJ 33044370042006100344]
SAP Zaragoza 22 febrero 2007 [CENDOJ 50297370042007100108]
149 / 216
SAP Castellón 6 marzo 2007 [CENDOJ 12040370022007100159]
SAP La Coruña 26 abril 2007 [CENDOJ 15030370042007100270]
SAP Valencia 28 junio 2007 [CENDOJ 46250370102007100353]
SAP Girona 18 julio 2007 [CENDOJ 17079370022007100347]
SAP Burgos 30 julio 2007 [CENDOJ 09059370022007100245]
SAP Madrid 2 octubre 2007 [CENDOJ 28079370222007100569]
SAP Barcelona 7 noviembre 2007 [CENDOJ 08019370122007100774]
SAP Alicante 17 diciembre 2007 [CENDOJ 03065370092007100556]
SAP Barcelona 24 enero 2008 [CENDOJ 08019370122008100044]
SAP Guipúzcoa 11 abril 2008 [CENDOJ 20069370022008100117]
SAP Madrid 20 mayo 2008 [CENDOJ 28079370182008100257]
SAP Castellón 28 mayo 2008 [CENDOJ 12040370022008100150]
SAP Girona 28 mayo 2008 [CENDOJ 17079370022008100204]
SAP Barcelona 3 junio 2008 [CENDOJ 08019370182008100347]
SAP Cantabria 13 junio 2008 [CENDOJ 39075370022008100275]
SAP Las Palmas 13 junio 2008 [CENDOJ 35016370032008100403]
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SAP Valencia 1 octubre 2008 [CENDOJ 46250370102008100531]
SAP Las Palmas 23 febrero 2009 [CENDOJ 35016370032009100044]
SAP Zaragoza 24 febrero 2009 [CENDOJ 50297370022009100032]
SAP Asturias 23 marzo 2009 [CENDOJ 33024370072009100132]
SAP Barcelona 25 marzo 2009 [CENDOJ 08019370122009100200]
SAP Alicante 30 marzo 2009 [CENDOJ 03065370092009100003]
SAP Santa Cruz de Tenerife 6 abril 2009 [CENDOJ 38038370012009100154]
SAP Toledo 20 mayo 2009 [CENDOJ 45168370012009100248]
SAP Alicante 27 mayo 2009 [CENDOJ 03014370042009100003]
SAP SC Tenerife 8 junio 2009 [CENDOJ 38038370012009100280]
SAP Gipuzkoa 29 junio 2009 [CENDOJ 20069370022009100234]
SAP Asturias 16 julio 2009 [CENDOJ 33044370042009100266]
SAP Barcelona 28 julio 2009 [CENDOJ 08019370122009100525]
SAP Tenerife 14 septiembre 2009 [CENDOJ 38038370012009100370]
SAP Barcelona 8 octubre 2009 [JUR 2009/490271]
SAP Murcia 9 octubre 2009 [CENDOJ 30030370042009100409]
SAP Valencia 1 diciembre 2009 [CENDOJ 46250370102009100307]
SAP Barcelona 26 febrero 2010 [CENDOJ 08019370122010100117]
SAP Castellón 15 abril 2010 [CENDOJ 12040370022010100141]
SAP Burgos 29 abril 2010 [CENDOJ 09059370022010100245]
SAP Castellón 29 abril 2010 [CENDOJ 12040370022010100179]
SAP Islas Baleares 7 mayo 2010 [CENDOJ 07040370042010100285]
SAP Madrid 20 mayo 2010 [CENDOJ 28079370222010100368]
SAP Barcelona 14 octubre 2010 [CENDOJ 08019370182010100348]
SAP Madrid 27 mayo 2011 [JUR 2011/247540]
SAP Albacete 15 junio 2011 [JUR 2011/279236]
SAP Barcelona 29 junio 2011 [CENDOJ 08019370122011100350]
SAP Asturias 4 noviembre 2011 [CENDOJ 33024370072011100472]
SAP Madrid 10 noviembre 2011 [CENDOJ 28079370242011100719]
SAP Barcelona 19 enero 2012 [CENDOJ 08019370122012100007]
SAP Barcelona 9 febrero 2012 [CENDOJ 08019370122012100146]
SAP Barcelona 14 febrero 2012 [CENDOJ 08019370122012100129]
SAP Barcelona 24 febrero 2012 [CENDOJ 08019370122012100140]
SAP Barcelona 29 febrero 2012 [CENDOJ 08019370122012100103]
SAP Madrid 16 abril 2012 [JUR 2012/178639]
SAP Barcelona 19 abril 2012 [CENDOJ 08019370182012100302]
SAP Cáceres 23 mayo 2012 [CENDOJ 10037370012012100239]
SAP Murcia 31 mayo 2012 [CENDOJ 30030370042012100361]
150 / 216
SAP Madrid 1 junio 2012 [CENDOJ 28079370222012100418]
SAP Barcelona 4 junio 2012 [CENDOJ 08019370182012100347]
SAP Madrid 6 julio 2012 [CENDOJ 28079370222012100468]
SAP Barcelona 15 octubre 2012 [CENDOJ 08019370122012100625]
SAP Barcelona 20 noviembre 2012 [CENDOJ 08019370182012100726]
SAP Girona 23 noviembre 2012 [CENDOJ 17079370012012100390]
SAP Alicante 4 diciembre 2012 [CENDOJ 03065370092012100704]
SAP Barcelona 9 enero 2013 [CENDOJ 08019370122013100047]
SAP Barcelona 6 febrero 2013 [CENDOJ 08019370122013100185]
SAP Girona 12 marzo 2013 [CENDOJ 17079370012013100116]
SAP Guadalajara 3 abril 2013 [CENDOJ 19130370012013100227]
SAP Barcelona 17 abril 2013 [CENDOJ 08019370122013100217]
SAP Guadalajara 2 mayo 2013 [CENDOJ 19130370012013100229]
SAP Barcelona 3 junio 2013 [CENDOJ 08019370122013100397]
SAP Tarragona 7 junio 2013 [CENDOJ 43148370012013100212]
SAP Madrid 25 junio 2013 [CENDOJ 28079370222013100440] [ECLI:ES:APM:2013:11501]
SAP Barcelona 27 junio 2013 [CENDOJ 08019370122013100464]
SAP Barcelona 19 julio 2013 [CENDOJ 08019370122013100552]
SAP Barcelona 24 julio 2013 [CENDOJ 08019370122013100498]
SAP Asturias 6 septiembre 2013 [CENDOJ 33044370042013100262]
SAP Girona 9 septiembre 2013 [CENDOJ 17079370012013100322]
SAP Barcelona 18 septiembre 2013 [CENDOJ 08019370122013100586]
SAP Barcelona 10 octubre 2013 [CENDOJ 08019370122013100657]
SAP Murcia 10 octubre 2013 [CENDOJ 30030370042013100607]
SAP Huelva 21 octubre 2013 [CENDOJ 21041370012013100501]
SAP Valencia 24 octubre 2013 [CENDOJ 46250370102013100692]
SAP Barcelona 7 noviembre 2013 [CENDOJ 08019370122013100741]
SAP Barcelona 12 noviembre 2013 [CENDOJ 08019370122013100750]
SAP Barcelona 18 diciembre 2013 [CENDOJ 08019370122013100918]
SAP Barcelona 17 enero 2014 [CENDOJ 08019370122014100029]
SAP Barcelona 31 enero 2014 [CENDOJ 08019370122014100062]
SAP Barcelona 25 febrero 2014 [CENDOJ 08019370122014100153]
SAP Barcelona 27 febrero 2014 [CENDOJ 08019370122014100108]
SAP Barcelona 5 marzo 2014 [CENDOJ 08019370122014100154]
SAP Madrid 4 abril 2014 [CENDOJ 28079370222014100343]
SAP La Rioja 7 abril 2014 [CENDOJ 26089370012014100222]
SAP Barcelona 8 abril 2014 [CENDOJ 08019370122014100284]
SAP Barcelona 30 abril 2014 [CENDOJ 08019370122014100282]
SAP Barcelona 22 mayo 2014 [CENDOJ 08019370122014100325]
SAP Barcelona 3 julio 2014 [CENDOJ 08019370122014100494]
SAP Barcelona 10 julio 2014 [CENDOJ 08019370122014100447]
SAP Barcelona 15 julio 2014 [CENDOJ 08019370122014100517]
SAP Pontevedra 17 julio 2014 [CENDOJ 36038370012014100259]
SAP Barcelona 30 septiembre 2014 [CENDOJ 08019370122014100565]
SAP Barcelona 30 octubre 2014 [CENDOJ 08019370122014100652]
SAP Barcelona 4 diciembre 2014 [CENDOJ 08019370122014100736]
SAP Barcelona 18 diciembre 2014 [CENDOJ 08019370122014100783]
SAP Barcelona 30 diciembre 2014 [CENDOJ 08019370122014100774]
SAP Barcelona 8 enero 2015 [CENDOJ 08019370122015100006]
SAP Barcelona 20 enero 2015 [CENDOJ 08019370182015100012]
SAP Barcelona 2 febrero 2015 [CENDOJ 08019370182015100095]
SAP Barcelona 4 febrero 2015 [CENDOJ 08019370122015100071]
SAP León 27 febrero 2015 [CENDOJ 24089370012015100039]
SAP Tarragona 10 abril 2015 [CENDOJ 43148370012015100171] [ECLI:ES:APT:2015:440]
SAP Pontevedra 20 abril 2015 [CENDOJ 36057370062015100166]
151 / 216
SAP Girona 22 abril 2015 [CENDOJ 17079370012015100074] [ECLI:ES:APGI:2015:256]
SAP Castellón 27 abril 2015 [CENDOJ 12040370022015100141]
SAP Barcelona 13 mayo 2015 [CENDOJ 08019370182015100337]
SAP Castellón 25 mayo 2015 [CENDOJ 12040370022015100169]
SAP Tarragona 29 mayo 2015 [CENDOJ 43148370012015100233]
SAP Barcelona 30 junio 2015 [CENDOJ 08019370122015100523]
SAP Barcelona 23 julio 2015 [CENDOJ 08019370122015100462]
SAP Barcelona 29 julio 2015 [CENDOJ 08019370122015100479] [ECLI:ES:APB:2015:8063]
SAP Vizcaya 1 septiembre 2015 [CENDOJ 48020370042015100328]
SAP Ciudad Real 21 septiembre 2015 [CENDOJ 13034370022015100439]
SAP Barcelona 20 octubre 2015 [CENDOJ 08019370122015100635]
SAP Barcelona 17 noviembre 2015 [CENDOJ 08019370182015100839]
SAP Barcelona 11 enero 2016 [CENDOJ 08019370182016100043]
SAP Lleida 15 enero 2016 [CENDOJ 25120370022016100008]
SAP Zaragoza 15 marzo 2016 [CENDOJ 50297370022016100058]
SAP Islas Baleares 12 abril 2016 [CENDOJ 07040370042016100098]
SAP Huesca 9 marzo 2016 [CENDOJ 22125370012016100058]
SAP Zaragoza 26 abril 2016 [CENDOJ 50297370022016100245]
SAP Asturias 5 mayo 2016 [CENDOJ 33024370072016100193] [ECLI:ES:APO:2016:1443]
SAP Barcelona 17 mayo 2016 [CENDOJ 08019370182016100381] [ECLI:ES:APB:2016:5180]
SAP Pontevedra 29 julio 2016 [CENDOJ 36038370012016100396]
SAP Vizcaya 6 marzo 2017 [JUR\2017\136817]
SAP Ciudad Real 11 mayo 2017 [ECLI:ES:APCR:2017:471]
SAP Granada 14 septiembre 2017 [ECLI:ES:APGR:2017:1170]
SAP Soria 26 octubre 2017 [ECLI:ES:APSO:2017:218]
SAP Murcia 8 febrero 2018 [ECLI: ECLI:ES:APMU:2018:449]
SAP Las Palmas 20 diciembre 2017 [ECLI:ES:APGC:2017:1492]
SAP Barcelona 5 septiembre 2018 [ECLI:ES:APB:2018:4574A]
SAP Barcelona 12 septiembre 2018 [ECLI:ES:APB:2018:7603]
SAP Barcelona 25 septiembre 2018 [ECLI:ES:APB:2018:8937]
SAP Tarragona 23 noviembre 2018 [ECLI:ES:APT:2018:1505]
SAP Barcelona 27 febrero 2019 [ECLI:ES:APB:2019:1616]
SAP Barcelona 30 mayo 2019 [ECLI:ES:APB:2019:6241]
SAP Girona 18 junio 2019 [ECLI:ES:APGI:2019:862]
SAP Girona 24 julio 2019 [ECLI:ES:APGI:2019:1064]
SAP Barcelona 2 diciembre 2019 [ECLI:ES:APB:2019:15815]
SAP Madrid 7 noviembre 2019 [ECLI:ES:APM:2019:15321]
SAP Baleares 15 enero 2020 [ECLI:ES:APIB:2020:97]
SAP Barcelona 21 febrero 2020 [ECLI:ES:APB:2020:1097]
SAP Baleares 4 marzo 2020 [ECLI:ES:APIB:2020:682]
SAP Toledo 4 marzo 2020 [ECLI:ES:APTO:2020:545]
SAP Valencia 25 mayo 2020 [ECLI:ES:APV:2020:1519]
SAP Ciudad Real 10 septiembre 2020 [ECLI:ES:APCR:2020:1377]
SAP Barcelona 7 diciembre 2020 [ECLI:ES:APB:2020:12158]
SAP León 13 enero 2021 [ECLI:ES:APLE:2021:157]
SAP Asturias 1 marzo 2021 [ECLI:ES:APO:2021:238A]
SAP Tarragona 28 julio 2021 [ECLI:ES:APT:2021:1282]
SAP Tenerife 6 septiembre 2021 [ECLI:ES:APTF:2021:2301]
SAP Madrid 8 noviembre 2021 [ECLI:ES:APM:2021:12279]
AAP Pontevedra 21 febrero 2022 [ECLI:ES:APPO:2022:249A]
AAP Madrid 21 febrero 1997 [AC 1997/234]
AAP Barcelona 7 junio 2000 [CENDOJ 08019370182000200060]
AAP Huesca 22 junio 2000 [CENDOJ 22125370012000200119]
AAP Orense 21 mayo 2001 [AC 2001/1220]
AAP Valencia 14 enero 2003 [CENDOJ 46250370102003200005]
152 / 216
AAP Badajoz 29 junio 2004[JUR 2014/192158]
AAP Barcelona 25 enero 2005 [CENDOJ 08019370122005200008]
AAP Castellón 21 abril 2005 [CENDOJ 12040370022005200085]
AAP Madrid 14 julio 2005 [CENDOJ 28079370242005200105]
AAP Castellón 13 septiembre 2005 [CENDOJ 12040370022005200162]
AAP Cádiz 15 septiembre 2005 [CENDOJ 11012370012005200070]
AAP Barcelona 25 octubre 2005 [CENDOJ 08019370122005200198]
AAP Madrid 7 marzo 2006 [CENDOJ 28079370222006200044]
AAP Madrid 13 marzo 2006 [CENDOJ 28079370222006200065] [ECLI:ES:APM:2006:2530A]
AAP Barcelona 16 mayo 2006 [CENDOJ 08019370122006200150]
AAP Barcelona 11 enero 2007 [CENDOJ 08019370182007200050]
AAP Madrid 12 enero 2007 [CENDOJ 28079370222007200002]
AAP Valladolid 10 abril 2007 [CENDOJ 47186370012007200040]
AAP Barcelona 13 abril 2007 [CENDOJ 08019370122007200143]
AAP Barcelona 26 julio 2007 [CENDOJ 08019370052007200474] [ECLI:ES:APB:2007:3934A]
AAP Las Palmas 20 septiembre 2007 [CENDOJ 35016370042007200116]
AAP Madrid 28 septiembre 2007 [CENDOJ 28079370222007200211]
AAP Las Palmas 23 octubre 2007 [CENDOJ 35016370032007200121]
AAP Madrid 6 noviembre 2007 [CENDOJ 28079370222007200248]
AAP Álava 28 noviembre 2007 [CENDOJ 01059370012007200106]
AAP Madrid 25 enero 2008 [CENDOJ 28079370222008200014]
AAP Sta Cruz de Tenerife 10 marzo 2008 [CENDOJ 38038370012008200024]
AAP SC Tenerife 28 abril 2008 [CENDOJ 38038370012008200092]
AAP Barcelona 25 julio 2008 [CENDOJ 08019370182008200201]
AAP Cádiz 3 noviembre 2008 [CENDOJ 11012370052008200135]
AAP Madrid 21 noviembre 2008 [CENDOJ 28079370222008200348]
AAP Madrid 20 enero 2009 [CENDOJ 28079370222009200007]
AAP Barcelona 17 febrero 2009 [CENDOJ 08019370182009200019]
AAP SC Tenerife 23 febrero 2009 [CENDOJ 38038370012009200040]
AAP Barcelona 26 febrero 2009 [CENDOJ 08019370182009200031]
AAP Madrid 11 marzo 2009 [CENDOJ 28079370242009200061]
AAP Barcelona 17 abril 2009 [CENDOJ 08019370182009200094]
AAP Santa Cruz de Tenerife 27 abril 2009 [CENDOJ 38038370012009200081]
AAP Tarragona 25 junio 2009 [CENDOJ 43148370012009200065]
AAP Castellón 15 julio 2009 [CENDOJ 12040370022009200246]
AAP Tarragona 17 julio 2009 [CENDOJ 43148370012009200069]
AAP Teruel 27 julio 2009 [CENDOJ 44216370012009200025]
AAP Girona 30 julio 2009 [CENDOJ 17079370012009200103]
AAP Barcelona 1 octubre 2009 [CENDOJ 08019370182009200195]
AAP Valencia 27 enero 2010 [CENDOJ 46250370102010200030]
AAP Madrid 25 junio 2010 [CENDOJ 28079370222010200223]
AAP Bizkaia 20 julio 2010 [CENDOJ 48020370042010200093]
AAP Madrid 20 julio 2010 [CENDOJ 28079370222010200254]
AAP Teruel 25 noviembre 2010 [CENDOJ 44216370012010200048]
AAP Murcia 25 enero 2011 [CENDOJ 30030370042011200002]
AAP Guadalajara 6 abril 2011 [CENDOJ 19130370012011200110]
AAP Barcelona 8 abril 2011 [CENDOJ 08019370122011200074] [ECLI:ES:APB:2011:2097A]
AAP Murcia 21 abril 2011 [CENDOJ 30030370042011200008]
AAP Madrid 1 junio 2011 [CENDOJ 28079370242011200126]
AAP Barcelona 25 julio 2011 [CENDOJ 08019370122011200146]
AAP Madrid 31 enero 2012 [CENDOJ 28079370222012200022] [ECLI:ES:APM:2012:2375A]
AAP Zaragoza 2 mayo 2012 [CENDOJ 50297370022012200075]
AAP Barcelona 18 julio 2012 [CENDOJ 08019370122012200206]
AAP Madrid 20 julio 2012 [CENDOJ 28079370222012200223]
AAP Barcelona 22 octubre 2012 [CENDOJ 08019370182012200199]
153 / 216
AAP Madrid 20 noviembre 2012 [CENDOJ 28079370242012200257]
AAP Madrid 21 enero 2013 [CENDOJ 28079370242013200005]
AAP Madrid 13 febrero 2017 [JUR\2017\87380]
AAP Málaga 15 mayo 2017 [ECLI:ES:APMA:2017:187A]
AAP Barcelona 20 octubre 2017 [ECLI:ES:APB:2017:7521A]
AAP Lleida 30 noviembre 2017 [ECLI:ES:APL:2017:740A]
AAP Girona 20 diciembre 2017 [ECLI:ES:APGI:2017:1080A]
AAP Barcelona 7 marzo 2018 [ECLI:ES:APB:2018:605A]
AAP Barcelona 13 marzo 2018 [ECLI:ES:APB:2018:623A]
AAP San Sebastián 9 marzo 2018 [ECLI: ES:APSS:2018:120A]
AAP Barcelona 1 marzo 2018 [ECLI:ES:APB:2018:435A]
AAP Tarragona 18 mayo 2018 [ECLI:ES:APT:2018:515A]
AAP Toledo 7 marzo 2018 [ECLI:ES:APTO:2018:83A]
AAP Barcelona 24 octubre 2018 [ECLI:ES:APB:2018:6821A]
AAP Lleida 27 septiembre 2018 [ECLI:ES:APL:2018:476A]
AAP Valencia 10 abril 2019 [ECLI:ES:APV:2019:1513A]
AAP Barcelona 24 octubre 2019 [ECLI:ES:APB:2019:8448A]
AAP Valencia 18 diciembre 2019 ECLI:ES:APV:2019:4648A]
AAP Barcelona 10 enero 2020 [ECLI:ES:APB:2020:91A]
AAP Cantabria 11 febrero 2020 [ECLI:ES:APS:2020:50A]
AAP Barcelona 29 mayo 2020 [ECLI:ES:APB:2020:3766A]
AAP Valencia 12 noviembre 2020 [ECLI:ES:APV:2020:3271A]
AAP Alicante 22 diciembre 2020 [ECLI:ES:APA:2020:448A]
AAP Murcia 11 febrero 2021 [ECLI:ES:APMU:2021:262A]
AAP Barcelona 3 junio 2021 [ECLI:ES:APB:2021:5083A]
AAP Lleida 9 septiembre 2021[ECLI:ES:APL:2021:466A]
AAP Cantabria 4 mayo 2022 [ECLI:ES:APS:2022:178A]
4. Otros tribunales españoles
SAN CA 10 noviembre 2008 [JUR 2008/375573]
JPIEI n. 3 Nules de 30 diciembre 2005 [CENDOJ 12082410032005100001]
Sent. JVM El Vendrell (Tarragona) 22 noviembre 2013 [CENDOJ 43163480012013100017]
Sent JPI Esplugues de Llobregat, Barcelona, 19 marzo 2019 [JUR\2019\90085]
Auto JPII Tafalla 4 diciembre 2020 [ECLI:ES:JPII:2020:60A]
SJPI Familia Málaga 20 julio 2021 [inédito]
5. Dirección General de los Registros y del Notariado
RDGRN 26 marzo 1951 [AnDGRN, pp. 338-340],
RDGRN 7 julio 1952 [AnDGRN, pp. 421-423]
RDGRN 3 octubre 1952 [AnDGRN, pp. 423-424]
RDGRN 10 agosto 1961 [AnDGRN, pp. 152-154]
RDGRN 23 abril 1970 [AnDGRN, pp. 242-250]
RDGRN 18 septiembre 1971 [AnDGRN, pp. 320-325]
RDGRN 5 abril 1976 [BOE núm. 110, 1976, pp. 8969-8972]
RDGRN 19 octubre 1979 [RJ 1979/3286]
RDGRN 23 septiembre 2000 [RJ 2000/9349]
RDGRN [3ª] 19 abril 2001 [JUR 2001/231552]
RDGRN 14 mayo 2001 [RJ 2002/1730]
RDGRN 4 junio 2001 [RJ 2002/5493]
RDGRN 23 octubre 2001 [RJ 2002/2090]
RDGRN 4 mayo 2002 [RJ 2002/8979]
RDGRN [3ª] 24 mayo 2002 [RJ 2002/8983]
RDGRN [4ª] 12 septiembre 2002 [RJ 2003/136]
RDGRN [3ª] 28 noviembre 2002 [RJ 2003/1107]
RDGRN [2ª] 3 septiembre 2003 [RJ 2003/8543]
RDGRN [3ª] 2 enero 2004 [RJ 2004/2521]
RDGRN [1ª] 12 noviembre 2004 [RJ 2005/1081]
154 / 216
DGRN 19 enero 2005 [JUR 2005/102201]
RDGRN [2ª] 6 mayo 2005 [JUR 2005/232384]
RDGRN [2ª] 27 octubre 2005 [JUR 2006/266654]
RDGRN 26 octubre 2006 [JUR 2008/54778]
RDGRN 4 junio 2007 [JUR 2008/264041]
RDGRN [5ª] 1 diciembre 2008 [RJ 2010/460]
RDGRN [2ª] 8 enero 2009 [JUR 2010/98665]
RDGRN [6ª] 9 febrero 2009 [JUR 2010/110117]
RDGRN [2ª] 17 febrero 2009 [JUR 2010/110149]
RDGRN [20 ª] 30 enero 2014 [JUR 2014/219099]
RDSSJFP 8 octubre 2020 [BOE núm. 280 de 23 octubre 2020]
6. Tribunales extranjeros
Sent. Cass Francia 29 mayo 1905, Levinçon [RCDIP, 1905, p. 518]
Zanelli v Zanelli (1948) 64 TLR 556.
Sent. Cour Cass. Francia 17 abril 1953 [RCDIP, 1953, p. 412, nota H. Batiffol]
Sent. Cour Cass. Francia 6 marzo 1956 [RCDIP, 1956, p. 305, nota Ph. Francescakis]
Sent. Cour Cass. 13 febrero 1973 [Bulletin, 1, n. 54, p. 49]
Sent. Cour Cass. Francia 14 diciembre 2005 [Bulletin, 2005, I, n. 506, p. 425]
Sent. Amtsgericht Frankfurt am Main 21 marzo 2007 (www.ag-frankfurt.justiz.hessen.de)
Sent. Cour Cass. Francia 28 noviembre 2007 [Bulletin, 2007, I, n. 373]
Sent. Cour Cass. Francia 16 abril 2008 [Bulletin, 2008, I, n. 122]
Sent. Corte Apello Cagliari (Italia) 16 mayo 2008 [RDIPP, 2009, p. 647]
Sent. Cour Cass. Francia 24 septiembre 2088, Bulletin, 2008, I, n. 208.
Sent. Tribunale di Belluno 6 marzo 2009 [Famiglia e diritto, 2010, p. 179]
Sent. Trib. Firenze (Italia) 18 mayo 2009 [RDIPP, 2011, p. 145]
Sent. Cour Cass. Francia 17 junio 2009 [Bulletin, 2009, I, n. 132]
Sent. Cassation Francia 17 febrero 2010, Bulletin, 2010, I, n. 37
Sent. Corte Cass. Italia 17 febrero 2010 [RDIPP, 2010, p. 750]
Sent. Trib. Aosta (Italia) 25 junio 2010 [RDIPP, 2011, p. 437]
Ord. Cass Italia 25 junio 2010 [RDIPP, 2011, p. 415]
Sent. Corte di appello di Perugia (Italia) 10 marzo 2011 [RDIPP, 2012, p. 153]
Sent. Tribunale di Belluno (Italia) 30 diciembre 2011 [RDIPP, 2012, p. 452]
Sent. Trib. Milano 11 octubre 2012 [RDIPP, 2013, pp. 768-771]
Sent. Tribunale di Belluno [Italia] 13 febrero 2014 [[RDIPP, 2016, pp. 832-833]
Ordinanza Trib. Milano, Italia 16 abril 2014 [RDIPP, 2015, pp. 162-170]
Sent. Trib. Pordenone (Italia) 14 octubre 2014 [RDIPP, 2014, pp. 1011-101]
Sent. Tribunale Pesaro [Italia] 21 octubre 2014 [RDIPP, 2016, p. 845]
Sent. Tribunale di Belluno 13 diciembre 2014 [RDIPP, 2016, pp. 832-833]
Ord. Trib. Verona 27 enero 2015 [RDIPP, 2016, pp. 225-226]
Sent.
Tribunale
di
Firenze
15
junio
2015
[http://www.movimentoforense.it/media/files/Sentenza_Trib_Firenze_2115_2015.pdf]
Sent. Cour Cass. Francia 7 octubre 2015 [JDI Clunet, 2016, p. 547-554]
Sent. Corte Cass. Italia 13 noviembre 2015 [RDIPP, 2016, pp. 1090-1096]
Sent. Tribunale di Mantova [Italia] 19 enero 2016 [RDIPP, 2016, pp. 1102-1103]
Sent. Corte Cass. Italia 1 febrero 2016 [RDDIP, 2017, pp. 94-96]
Sent. Trib. Mantova [Italia] 24 febrero 2016 [RDDIP, 2017, pp. 9101-102]
Decreto Trib. Belluno [Italia] 28 abril 2016 [RDDIP, 2017, pp. 113-114]
Sent. Tribunale di Roma [Italia] 16 septiembre 2016 [RDIPP, 2018, pp. 769-771]
Sent. Corte Cass. Italia 1 diciembre 2016 [RDIPP, 2017-4, pp. 1026-1028]
Ordinanza Tribunale di Milano [Italia] 24 febrero 2017 [RDIPP, 2018, pp. 126-129]
Sent. Cass. Francia 15 noviembre 2017 [ECLI:FR:CCASS:2017:C101185]
Sent. Tribunale di Alesandria (Italia) 11 diciembre 2017, Rivista di diritto internazionale
privato e processuale, 2019, pp. 618-619.
Sent. Corte de Cassazione (Italia) 7 septiembre 2018, Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 2019, pp. 612-614.
155 / 216
Sent. OGH Austria 10 diciembre 2020 [ECLI:AT:OGH0002:2020:0030OB00058.20F.1210.000]
Sent. Tribunale di Terni (Italia) 18 marzo 2020, Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 2020, pp. 675-677.
Ordinanza
corte
di
Cassazione
Italia
n.
4587
de
7
julio
2002
[http://www.marinacastellaneta.it/blog/wp-content/uploads/2022/07/nullit%C3%A0-matrimonio.pdf]
Sentencia Cour de cassation Francia 17 marzo 2021 [ECLI:FR:CCASS:2021:C100220], I.
Barrière-Brousse, "Nota a sentencia Cour de cassation Francia 17 marzo 2021 [divorcio tipo
khole en Argelia] [ECLI:FR:CCASS:2021:C100220]", Journal de droit international Clunet,
2021, pp. 998-1008.
ABREVIATURAS:
TEXTOS LEGALES
Carta DFUE 2007 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea de 12 diciembre 2007
CC Código civil
CCom. Código de comercio
CE Constitución española de 27 diciembre 1978
CEDH Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, hecho en Roma el 4 noviembre 1950
CH 1993 Convenio de La Haya de 29 mayo 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional
CH 1996 Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho
en La Haya el 19 octubre 1996.
CIC Codex Juris Canonici (Código de Derecho Canónico de 25 enero 1983)
CLug Convenio de Lugano de 16 septiembre 1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
CLug.II Convenio de Lugano de 30 octubre 2007 relativo a la competencia judicial y a la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
CVIM Convenio de Viena de 11 abril 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías
LAI Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional
LArb. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
LCCh Ley 19/1985 de 16 de julio, cambiaria y del cheque
LCJIMC Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil
LCon Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal
LCGC Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación
LEC Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil de 7 enero 2000
LEC 1881 Ley de enjuiciamiento civil de 3 febrero 1881
156 / 216
LNM Ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima
LOPJ Ley orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial
LRC Ley del Registro civil de 8 junio 1957
LSSI Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico
NLRC Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil [Nueva Ley del Registro Civil]
PLH 2007 Protocolo de La Haya de 23 noviembre 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias
RB-I Reglamento del Consejo 44/2001 relativo a la competencia judicial y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
RR-I Reglamento (CE) Núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de
2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
RR-II Reglamento (CE) Núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de
2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II).
RR-III Reglamento Roma III/Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de
2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y
a la separación judicial
RES Reglamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la
aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la
creación de un certificado sucesorio europeo [Reglamento Europeo de Sucesiones]
RRC Reglamento del Registro civil aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958
RRM Reglamento del Registro mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996 de 19 julio
TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea hecho en Roma el 25 marzo 1957 en su
redacción dada por el Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007
TPCc. Título Preliminar del Código civil
TRLSC Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital
TUE Tratado de la Unión Europea hecho en Maastrich el 7 febrero 1992, en su redacción dada por el
Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007
ORGANISMOS
AP Audiencia Provincial
AT Audiencia Territorial
CA Cour d'Appel - Court of Appeal - Corte di apello
157 / 216
Cass. Italia Corte di Cassazione (s.u. - sezioni unite) de Italia
Cass. Francia Cour de Cassation de Francia
CIEC Comisión internacional del estado civil
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
GATT General Agreement of Transfer and Trade
HC High Court
OMC Organización Mundial de Comercio
ONU Organización de las Naciones Unidas
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TIJ Tribunal Internacional de Justicia
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TJI Tribunal de Justicia internacional
TPJI Tribunal Permanente de Justicia internacional
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
UE Unión Europea
PUBLICACIONES JURÍDICAS
AC Actualidad civil
AS Aranzadi social
ADC Anuario de Derecho civil
ADI Anuario de Derecho internacional
AEDIP Anuario Español de Derecho internacional privado
AESJ Anuario de la Escuela de Estudios Sociales y jurídicos
AFDI Annuaire française de droit international
AIDI Annuaire Institut Droit international
AIHLADI Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho internacional
158 / 216
AJIL American Journal of International Law
AJCL The American Journal of Comparative Law
An.DGRN Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado
An.UNIDROIT Annuaire UNIDROIT
ASDI Annuarie suisse de droit international
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BILJ Business International Law Journal/Revue de droit des affaires internationales
BIMJ Boletín de información del Ministerio de Justicia
BOE Boletín Oficial del Estado
Bulletin Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre civile (Francia)
BYBIL British Yearbook of International Law
Cah.DE Cahiers de droit européenne
CDT Cuadernos de Derecho Transnacional
CENDOJ Centro de documentación judicial del Poder Judicial (España)
CLJC Colección legislativa Jurisprudencia civil
CMLR Common Market Law Review
DCSI Diritto comunitario e degli scambi internazionali
DI Diritto internazionale
DOCE Diario oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DPCI Droit et practice du commerce international
ECLI European Case Law Identifier
E. Dalloz DI Encyclopedie Dalloz droit international, París, 1968/69 (dir. Ph. Franceskakis)
EdD Enciclopedia del Diritto, Ed. Giuffré, Milán
Eur.LR European Law Review
EuZA Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EYIL European Yearbook of International Law
GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union
159 / 216
ICLQ The International & Comparative Law Quarterly
IECL International Encyclopedie of Comparative Law
ILM International Legal Materials
IPrax Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts
IWRZ Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht
JC Jurisprudencia civil
JDI Clunet Journal du droit international
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
JWTL Journal of World Trade Law
NIPR Nederlands internationaal privaatrecht
NILR Netherlands International Law Review
RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationalen Privatrecht, fundada por E. Rabel
R. Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
RCEA Revista de la Corte española de arbitraje
RCADI Recueil des cours de l'Academie de droit international de La Haye
RCDIP Revue critique de droit international privé
RDBB Revista de Derecho bancario y bursátil
RDCE Revista de Derecho comunnitario europeo
RDEA Revista de Derecho español y americano
RDI Rivista di diritto internazionale
RDIPP Rivista di Diritto internazionale privato e processuale
RDN Revista de Derecho notarial
RDP Revista de Derecho privado
Recopilación Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
Recueil Recueil de la Cour de Justice de la Communauté Européenne
REDI Revista española de Derecho internacional
Rev. Arb. Revue de l'arbitrage
RGD Revista General de Derecho
160 / 216
RGLJ (JC) Revista general de legislación y jurisprudencia (Jurisprudencia civil)
RHDI Revue hellénique de Droit international
RIDC Revue internationale de droit comparé
RIW Recht der internationalen Wirtschaft
RJC Revista juridica de Catalunya
RJ La Ley La Ley. Revista jurídica española
RJ La Ley (CE) La Ley. Revista jurídica española (suplemento Comunidades Europeas)
RRL Revista de Relaciones laborales
RTC Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
RTDE Revue trimestrielle de Droit européen
RTDF Revue trimestrielle de droit de la familie
TCFDIP Travaux du Comité français de droit international privé
ZAS Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
ZEuP Zeitschrift fur europaisches Privatrecht
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZVglRWiss. Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft
OTRAS
ad ex. ad exemplum
ATS Auto del Tribunal Supremo
ConDGRN Consulta de la Dirección General de Registros y del Notariado
DIPr. Derecho internacional privado
DIPúb. Derecho internacional público
FD Fundamento jurídico
id. idem
JPI Juzgado de Primera Instancia
OM Orden ministerial
p./pp. Página/páginas.
RD Real Decreto
RDGRN Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado
161 / 216
Res. Resolución
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SAT Sentencia de la Audiencia Territorial
Sent. Cass Italia Sentencia de la Corte di Cassazione de Italia
Sent. Cass Francia Sentencia de la Cour de Cassation de Francia
SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo
STS Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil
STS CA Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo
sent./sents. Sentencia/Sentencias
STJCE/STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
ÍNDICE:
TOMO I
Abreviaturas
Obras generales sobre el Derecho internacional privado
Prólogo
Capítulo I
El derecho internacional privado: concepto, caracteres, objeto y contenido
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. ASPECTOS GENERALES
1. El Derecho internacional privado
A) La concepción privatista del Derecho internacional privado
B) El Derecho internacional privado. Otras concepciones
C) Independencia valorativa y técnico-jurídica del Derecho internacional privado
D) La complejidad del Derecho internacional privado
2. Caracteres del Derecho internacional privado
A) Estatalidad
B) Carácter privado
C) Autonomía científica
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D) Exclusividad
E) Relatividad
3. Consecuencias de la exclusividad y de la relatividad del Derecho internacional privado
A) Crisis de la seguridad jurídica en Derecho internacional privado
B) Las decisiones y situaciones jurídicas claudicantes
C) El Forum Shopping
4. El Derecho internacional privado. Denominación
A) Análisis de la expresión "Derecho internacional privado"
B) Otras denominaciones de la disciplina
II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LAS SITUACIONES PRIVADAS
INTERNACIONALES
1. Carácter "privado" de la situación jurídica
2. Carácter "internacional" de la situación jurídica
A) Tesis del elemento extranjero y tesis del efecto internacional
B) Otras tesis sobre la internacionalidad de la situación jurídica
C) Carácter "internacional" de la situación jurídica y Derecho internacional privado europeo y
español
D) El elemento extranjero como presupuesto de aplicación de ciertos instrumentos legales
3. Las situaciones privadas internacionales en el siglo XXI
A) Caracteres de las situaciones privadas internacionales del siglo XXI
B) El Derecho internacional privado multicultural e intercultural y la sociedad de la superdiversidad
III. Presupuestos del Derecho internacional privado
1. La división del mundo en Estados con legislaciones diferentes
A) Estados soberanos, jurisdicciones y legislaciones distintas
B) Las "familias jurídicas" en el mundo
2. Intercambio transnacional entre las personas
IV. Funciones del Derecho internacional privado
A) Función de seguridad jurídica internacional
B) Función de reducción de costes
V. OBJETIVOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
163 / 216
VI. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Los tres sectores del Derecho internacional privado
A) Competencia judicial internacional
B) Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales
C) Validez extraterritorial de decisiones
2. Sectores excluidos del Derecho internacional privado
A) Derecho de la nacionalidad
B) Derecho de extranjería
C) Derecho Público Internacional
D) Cooperación internacional de autoridades
E) Derecho interregional
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo II
El Derecho Internacional Privado de la Unión Europea y el derecho internacional privado
español. FUENTES Y SISTEMA NORMATIVO
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. INTRODUCCIÓN
1. Evolución histórica del Derecho internacional privado
2. El Derecho internacional privado en el siglo XIX. Particularismo vs. universalismo
3. El Derecho internacional privado vigente en España
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIÓN EUROPEA
1. Aspectos generales
A) La Unión Europea como entidad política sui generis
B) Derecho de la Unión Europea y Derecho de los Estados miembros. El mecanismo de los "pesos en
la balanza"
C) Caracteres de las normas de Derecho internacional privado de la Unión Europea
a) Primacía, aplicabilidad directa y aplicabilidad inmediata del Derecho internacional privado
europeo
b) Separación aplicativa entre el Derecho internacional privado europeo y el Derecho internacional
privado nacional
c) Interpretación autónoma del Derecho internacional privado europeo
2. Libertades europeas de circulación y Derecho internacional privado
A) Primer obstáculo de Derecho Privado. Las situaciones jurídicas claudicantes
B) Segundo obstáculo de Derecho Privado. Diversidad de Leyes aplicables a las situaciones jurídicas
todavía no creadas en los Estados Miembros
3. La europeización del Derecho internacional privado y el espacio europeo de Justicia
A) Antecedentes históricos
B) Formación del Derecho internacional privado europeo
C) Competencia de las autoridades de la UE para elaborar normas de Derecho internacional privado.
El art. 81 TFUE
a) El art. 81 TFUE
b) Dimensión interna. Amplitud de la competencia de la UE para elaborar normas de DIPr.
c) Dimensión externa. Acuerdos con terceros países en cuestiones de Derecho internacional privado
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D) El espacio europeo de Justicia
E) Las medidas de cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza
F) Protagonismo del Reglamento en la elaboración del Derecho internacional privado europeo
G) La europeización del Derecho internacional privado y el futuro
4. El Derecho internacional privado de la Unión Europea. Fuentes y escenario normativo
A) Fuentes normativas del Derecho internacional privado de la Unión Europea
B) Instrumentos legales de Derecho internacional privado europeo. Reglamentos Bruselas y
Reglamentos Roma
5. El Derecho internacional privado de la Unión Europea. Valores y principios regulativos
A) Aspectos generales
B) Competencia judicial internacional
C) Derecho aplicable
a) Aspectos previos
b) Autonomía de la voluntad conflictual y Derecho de la Unión Europea
c) La residencia habitual de la persona y Derecho de la Unión Europea
D) Eficacia extraterritorial de decisiones
a) Eficacia extraterritorial de decisiones intra Unión Europea
b) Eficacia en la Unión Europea de decisiones dictadas por tribunales de terceros Estados
III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
1. Aspectos básicos
2. La Constitución como fuente del Derecho internacional privado español
A) Principios y valores constitucionales y formación del DIPr. español
a) Competencia judicial internacional y valores constitucionales
b) Derecho aplicable y valores constitucionales
c) Eficacia de decisiones extranjeras en España y valores constitucionales
B) Interpretación constitucional del DIPr. español
C) Competencia para elaborar normas de Derecho internacional privado español
D) Normas de Derecho internacional privado anteriores a la Constitución
3 . Aplicación de los derechos fundamentales constitucionales a casos internacionales
A ) Tesis del ámbito espacial específico de los derechos fundamentales constitucionales
B ) Tesis de las normas de Derecho internacional privado
4 . Convenios internacionales de Derecho internacional privado vigentes para España
A) Los convenios internacionales de Derecho internacional privado en el ordenamiento jurídico
español
B) Ventajas e inconvenientes del Derecho internacional privado contenido en convenios
internacionales
C) Conflicto entre convenios internacionales de Derecho internacional privado
D) Interpretación de las normas contenidas en convenios internacionales de Derecho internacional
privado
5 . Normas de producción interna del Derecho internacional privado español
6 . Caracteres del Derecho internacional privado español
A) Dispersión formal, desequilibrio normativo y desplazamiento aplicativo
B) La cuestión de la Ley especial de Derecho internacional privado
7 . Unificación internacional del Derecho y Derecho internacional privado
A) Antecedentes históricos
B) Organismos de unificación del Derecho internacional privado
C) Técnicas para la unificación internacional del Derecho internacional privado
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo III
Competencia judicial internacional
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
1. Concepto de competencia judicial internacional
165 / 216
2. Caracteres de la competencia judicial internacional
A) Carácter previo de la competencia judicial internacional
B) La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso
C) Carácter internacional de los litigios a los que se refiere
D) Carácter "global" de la competencia judicial internacional
E) Libre configuración estatal de su sistema de competencia judicial internacional
F) Carácter único de las normas de competencia judicial internacional
G) Carácter unilateral de las normas de competencia judicial internacional de producción interna
H) Carácter constitucional de la competencia judicial internacional
3. La concurrencia de los sistemas jurisdiccionales estatales en el mundo
4. Limitaciones de la competencia judicial internacional
A) Limitaciones establecidas por el legislador estatal
B) Inmunidad de jurisdicción
a) Concepto, origen, fundamento y regulación legal
b) Sujetos beneficiarios
c) Actos "jure gestionis" y actos "jure imperii"
d) Inmunidad de jurisdicción. Régimen procesal, consecuencias e interpretación
C) Inmunidad de ejecución
D) La doctrina del "acto de Estado" ("Act of State")
5. Los foros de competencia judicial internacional
A) Concepto y fundamento
B) Acreditación
C) Diferencias entre foro de competencia y punto de conexión
D) Clases de foros de competencia judicial internacional
6. Acción procesal y pretensión procesal en los litigios internacionales
7. Acción procesal y calificación de la pretensión en los litigios internacionales
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
EUROPEO
1. La competencia internacional de los tribunales españoles. Pluralidad de fuentes normativas
166 / 216
2. La competencia internacional de los tribunales españoles en el Derecho internacional privado
europeo
A) Primacía de la normativa europea reguladora de la competencia judicial
B) Reglamentos europeos y competencia judicial internacional
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ESPAÑOL
1. Regulación de la competencia judicial internacional por convenios internacionales vigentes para
España
2. La competencia judicial internacional en la LOPJ. Aspectos generales
A) Rasgos generales de la regulación española de la competencia judicial internacional
B) Problemas aplicativos
a) Foro de necesidad
b) Forum Non Conveniens
c) Normas de competencia judicial internacional y normas de competencia territorial interna
3. La competencia judicial internacional en la LOPJ. Funcionamiento del sistema de foros
A) Aspectos generales. Relaciones entre los foros de competencia judicial internacional
B) Foros exclusivos
C) Sumisión de las partes a los tribunales españoles
a) Aspectos generales
b) Sumisión expresa de las partes a los tribunales españoles
c) Sumisión tácita de las partes a los tribunales españoles
D) Foro del domicilio del demandado en España
a) El domicilio del demandado como foro general de competencia judicial internacional
b) Domicilio de las personas físicas en España
c) Domicilio de las personas jurídicas en España
d) Acreditación y prueba del domicilio del demandado en España
E) Foros especiales de competencia judicial internacional
4. Competencia judicial internacional en la LOPJ y normas de funcionamiento
A) Control de oficio de la competencia judicial internacional
B) Litispendencia internacional
167 / 216
C) Conexidad internacional
D) Cosa juzgada internacional
E) Sumisión a tribunales extranjeros
F) La declinatoria internacional
G) Medidas cautelares y provisionales
5. Interpretación de los conceptos empleados como foros de competencia judicial internacional por la
LOPJ
6. Competencia judicial internacional y actos de jurisdicción voluntaria
IV. La mediación en Derecho internacional privado
Anexo. Jurisprudencia citada (I). La competencia judicial internacional. Conceptos generales
Anexo. Jurisprudencia citada (II). Competencia judicial internacional y Derecho internacional
privado español
Capítulo IV
Derecho aplicable (I). TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN. LA NORMA DE CONFLICTO
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. Tipos de normas en Derecho internacional privado
1. Normas de conflicto, normas materiales especiales y normas de extensión
2. Coexistencia de métodos en Derecho internacional privado y predominio de las normas de
conflicto
3. Leyes de policía
A) Leyes de policía españolas
B) Leyes de policía de otros Estados
4. El art. 8 CC y la aplicación del Derecho Público en casos internacionales
II. La norma de conflicto
1. Concepto y función
2. Origen histórico. La obra de F. K. v. Savigny
3. Estructura de la norma de conflicto
A) Aspectos generales
B) Supuesto de hecho de la norma de conflicto
C) Punto de conexión de la norma de conflicto
D) Consecuencia jurídica de la norma de conflicto
a) Aplicación del Derecho de un Estado
b) Título de aplicación del Derecho extranjero
c) Justificación de la aplicación del Derecho extranjero: el beneficio para los particulares
4. Caracteres de la norma de conflicto
A) La norma de conflicto clásica
B) La norma de conflicto del siglo XXI
5. Imperatividad de la norma de conflicto
A) Imperatividad de la norma de conflicto europea y española
B) Argumentos a favor de la imperatividad de las normas de conflicto
C) Consecuencias de la imperatividad de la norma de conflicto
D) Rechazo de la tesis de la equivalencia entre Ley española y Ley extranjera
E) El Derecho internacional privado facultativo
6. Alternativas a la norma de conflicto. La Conflict-Of-Laws Revolution
III. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO
1. Normas de conflicto y normas de funcionamiento
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A) Distinción entre normas de conflicto y normas de funcionamiento
B) Normas de funcionamiento en Derecho internacional privado europeo
C) Normas de funcionamiento en Derecho internacional privado español
2. La calificación
A) Aspectos generales
B) La calificación en Derecho internacional privado de la UE
C) La calificación en Derecho internacional privado español
a) Normas contenidas en convenios internacionales
b) Normas de producción interna. El art. 12.1 CC
3. La cuestión previa
A) Descripción del problema y supuestos frecuentes
B) La cuestión previa en el Derecho internacional privado de la UE
C) La cuestión previa en el Derecho internacional privado español
4. Conflicto móvil
A) Concepto de conflicto móvil y supuestos
B) El conflicto móvil en Derecho internacional privado europeo
C ) El conflicto móvil en Derecho internacional privado español
5. Fraude de ley internacional
A) Concepto y elementos del fraude de Ley
B) Distinción entre fraude de ley internacional y Forum Shopping
C) Fraude de ley internacional en Derecho internacional privado de la UE
D) Fraude de ley internacional en Derecho internacional privado español. El art. 12.4 CC
6. Reenvío
A) Concepto, clases y antecedentes históricos
B) Reenvío en Derecho internacional privado de la Unión Europea
C) Reenvío en Derecho internacional privado español. El art. 12.2 CC
7. Remisión a ordenamientos plurilegislativos "ad extra"
A) Descripción del problema y soluciones teóricas
B) Remisión a ordenamientos plurilegislativos "ad extra" y DIPr. de la UE
C) Remisión a ordenamientos plurilegislativos "ad extra" y Derecho internacional privado español.
El art. 12.5 CC
8. Remisión a ordenamientos plurilegislativos "ad intra"
A) Concepto y supuestos
B) Solución en Derecho internacional privado de la Unión Europea
C) Solución en Derecho internacional privado español
9. Sucesión temporal de la norma de conflicto
Anexo. Jurisprudencia citada (I). Tipos de normas en Derecho internacional privado
Anexo. Jurisprudencia citada (II). Problemas de aplicación de la norma de conflicto
Capítulo V
Derecho aplicable (II). APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN ESPAÑA. ASPECTOS
GENERALES
1. Aplicación judicial del Derecho extranjero. Modelos teóricos de regulación
2. Aplicación judicial del Derecho extranjero. Antecedentes históricos
3. Fundamentación jurídica de las pretensiones y Derecho extranjero
4. Documentos a presentar con la demanda y aplicación del Derecho extranjero
5. Normativa reguladora
169 / 216
A) Ausencia de normas europeas e internacionales
B) Las tres normativas reguladoras de la cuestión
C) La norma central: el art. 281.2 LEC
6. Alegación del Derecho extranjero
II. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
1. Necesidad de prueba del Derecho extranjero
2. Momento procesal oportuno para la prueba del Derecho extranjero
3. Objeto de la prueba del Derecho extranjero
A) Significado amplio de la expresión "Derecho extranjero"
B) Alcance objetivo de la prueba del Derecho extranjero
C) Aspectos concretos que deben probarse en relación con el Derecho extranjero
D) Consecuencias de una prueba satisfactoria y completa del Derecho extranjero
4. Carga de la prueba del Derecho extranjero
A) Regla general. Prueba del Derecho extranjero por las partes
B) Primera regla específica. Intervención facultativa y complementaria del tribunal en la aplicación
del Derecho extranjero
C) Segunda regla específica. Intervención obligatoria y de oficio del tribunal en la prueba del
Derecho extranjero e imposibilidad real de las partes para probar el Derecho extranjero
5. Medios de acreditación del Derecho extranjero
A) Acreditación del Derecho extranjero por las partes
a) Aspectos generales
b) Fuerza probatoria de los mecanismos de acreditación del Derecho extranjero
c) Número de medios de prueba del Derecho extranjero
d) Prueba mediante documentos públicos u oficiales
e) Prueba mediante documentos privados
f) Prueba pericial del Derecho extranjero
g) Prueba del Derecho extranjero y tesis de los hechos admitidos
B) Acreditación del Derecho extranjero por el tribunal
a) Medios de acreditación del Derecho extranjero por el tribunal español
b) Información del Derecho extranjero
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6. Falta de prueba del Derecho extranjero por las partes
A) Silencio legal y distintas tesis
a) Tesis de la aplicación de oficio del Derecho extranjero
b) Tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho material español
c) Tesis de la desestimación de la demanda
d) Otras tesis sobre la falta de prueba del Derecho extranjero
B) El Tribunal Constitucional español y la prueba del Derecho extranjero
7. Imposibilidad de prueba del Derecho extranjero
III. APLICACIÓN INTEGRAL DEL DERECHO EXTRANJERO
1. Derecho privado y Derecho público extranjero
2. Segunda calificación y precisión de las concretas normas extranjeras aplicables
3. Interpretación del Derecho extranjero
4. Conflicto internacional transitorio
5. Normas extranjeras contrarias a la Constitución extranjera
6. Incoherencia de reglamentación y aplicación de diversos Derechos estatales
A) Planteamiento de la cuestión
B) Distintas soluciones
a) Técnica de la adaptación en sentido estricto (Angleichung)
b) Técnica de la sustitución o tesis analógica
c) Técnica de la transposición
d) Otras técnicas de solución
C) Solución en el Derecho internacional privado español
7. Aplicación de leyes de Estados no reconocidos por España
IV. RECURSOS POR INCORRECTA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
1. Recurso de casación por infracción del Derecho extranjero
2. Recurso de amparo y aplicación del Derecho extranjero
V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
1. Concepto y función del orden público internacional
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2. Distinción de figuras afines
3. Orden público internacional en el Derecho internacional privado de la UE
4. Orden público internacional en el Derecho internacional privado español. El art. 12.3 CC
A) Aspectos generales
B) Principios que integran el orden público internacional español
a) Fuentes de los principios de orden público internacional español
b) Caracteres de los principios de orden público internacional español
C) Carácter restrictivo del orden público internacional
a) Aspectos generales
b) Orden público internacional parcial
c) Orden público internacional atenuado
d) Orden público internacional de proximidad
5. Orden público internacional en el Derecho internacional privado español. Convenios
internacionales
6. Efectos del orden público internacional
A) Efecto negativo
B) Efecto positivo
C) Efecto reflejo
VI. APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO
1. Aspectos generales
2. Aplicación del Derecho extranjero por Encargados del Registro civil
3. Aplicación del Derecho extranjero por Notarios
A) Medios de prueba del Derecho extranjero en sede notarial. El art. 168.4º RN
B) Aplicación del Derecho extranjero y poderes otorgados ante fedatarios extranjeros
4. Aplicación del Derecho extranjero por agentes diplomáticos y consulares españoles
5. Aplicación del Derecho extranjero por Registradores de la Propiedad y mercantiles
Anexo. Jurisprudencia citada 836
Capítulo VI
Eficacia extraterritorial de decisiones
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
172 / 216
I. VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES. ASPECTOS GENERALES
1. Circulación internacional de decisiones de Derecho Privado
A) Antecedentes históricos
B) Sistemas teóricos de validez extraterritorial de decisiones
C) Relatividad del Derecho internacional privado y efectos de las decisiones extranjeras
2. Decisiones extranjeras susceptibles de producir efectos en España
A) Decisiones extranjeras en materias de Derecho Privado
B) Eficacia extraterritorial de decisiones en materias de Derecho Público
C) Teoría de la equiparación de los efectos y teoría de la extensión de los efectos
3. Mecanismos técnicos para lograr la eficacia extraterritorial de decisiones
A) Reconocimiento
a) Concepto y efectos del reconocimiento
b) Modalidades del reconocimiento
B) Exequatur
a) Concepto y efectos del exequatur
b) Modalidades del exequatur
C) Control de acceso al Registro
II. Validez extraterritorial de decisiones y Derecho internacional privado de la UE
1. Libre circulación de decisiones en la Unión Europea
2. Reglamentos europeos y libre circulación de decisiones nacionales en la UE
3. Reglamentos europeos y libre circulación de títulos europeos
A) Título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. Reglamento 805/2004 de 21 abril 2004
B) Proceso monitorio europeo. Reglamento 1896/2006 de 12 diciembre 2006
C) Proceso europeo de escasa cuantía. Reglamento 861/2007 de 11 julio 2007
D) Orden europea de retención de cuentas. Reglamento 655/2014 de 15 mayo 2014
4. Principio del mutuo reconocimiento de situaciones jurídicas en la UE
A) Aspectos metodológicos generales
B) Mutuo reconocimiento de situaciones jurídicas privadas y Derecho internacional privado europeo
III. Validez extraterritorial de decisiones y Derecho internacional privado español
1. Aspectos generales
A) Orden aplicativo de los instrumentos legales sobre validez extraterritorial de decisiones
B) Conflicto entre convenios internacionales
2. Convenios internacionales y efectos en España de decisiones extranjeras
A ) Aspectos generales
B ) Convenios bilaterales y efectos en España de decisiones extranjeras. Régimen jurídico
C ) Convenios internacionales sobre materias específicas
3. Ley 29/2015 de 30 de julio (LCJIMC). Decisiones extranjeras dictadas en procedimientos
contenciosos
A) Aspectos generales
a) Caracteres básicos del sistema recogido en los arts. 46-61 LCJIMC
b) Resoluciones susceptibles de producir efectos jurídicos en España y LCJIMC
c) Distintos mecanismos legales previstos en la Ley de cooperación
B) El reconocimiento incidental en la Ley de cooperación
C) El reconocimiento por homologación en la Ley de cooperación
D) Causas de denegación del reconocimiento. El art. 46 LCJIMC
a) Primera causa de denegación. Contrariedad de la resolución extranjera con el orden público
b) Segunda causa de denegación. Infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes
c) Tercera causa de denegación. Control de la competencia judicial internacional
d) Cuarta causa de denegación. Cosa juzgada y resoluciones dictadas en España
e) Quinta causa de denegación. Cosa juzgada y resoluciones dictadas en otros estados
f) Sexta causa de denegación. Litispendencia en España
E) El exequatur en la Ley de cooperación
F) El procedimiento judicial de exequatur
a) Caracteres generales
b) Competencia para conocer del procedimiento de exequatur en España
c) Desarrollo del procedimiento de exequatur en España
d) Recursos contra el auto que decide sobre el exequatur de la resolución extranjera en España
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G) Exequatur y repetición de procesos
H) Ejecución material de la resolución extranjera
a) Aspectos generales
b) Órgano competente para ejecutar las resoluciones extranjeras
c) Caducidad de la acción ejecutiva
d) Intereses y ejecución en España del título extranjero
e) Los términos de la ejecución
f) Ejecución de condenas dinerarias
4. Efectos jurídicos en España de otras decisiones extranjeras
A) Resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas
B) Actos extranjeros de jurisdicción voluntaria
C) Transacciones judiciales acordadas en el extranjero
D) Condenas en costas dictadas en el extranjero
E) Medidas provisionales y cautelares acordadas en el extranjero
F) Actos públicos extranjeros
5. Efectos jurídicos en España de documentos públicos extranjeros
A) Acceso a registros públicos españoles de documentos públicos extranjeros
a) Regulación general
b) Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad
c) Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro Civil
B) Acceso a registros públicos españoles de sentencias extranjeras
a) Registro de la Propiedad, mercantil y de bienes muebles
b) Registro Civil
C) Ejecución en España de documentos públicos extranjeros
D) Efecto de tipicidad de los documentos extranjeros
6. Modificación de decisiones extranjeras
Anexo. Jurisprudencia citada (I). Validez extraterritorial de decisiones. Aspectos generales
Anexo. Jurisprudencia citada (II). Validez extraterritorial de decisiones y Derecho internacional
privado español
Anexo. Jurisprudencia citada (III). Validez extraterritorial de decisiones no judiciales
Capítulo VII
Ley aplicable al proceso con elemento extranjero y asistencia judicial internacional
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. EL DERECHO APLICABLE AL PROCESO. LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM
1. Significado, fundamento y origen de la regla Lex fori regit processum
2. El art. 3 LEC y la regla Lex fori regit processum
II. ALCANCE DE LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM
1. Ámbito natural de la Lex Fori
2. Cuestiones de calificación discutida
III. CUESTIONES PARTICULARES DEL PROCESO
1. Admisión de la demanda en los litigios internacionales
2. Capacidad para ser parte
3. Capacidad procesal
4. Legitimación
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A) Ley aplicable a la legitimación
B) Ley aplicable a la posibilidad de accionar
C) Las Class Actions
D) Legitimación del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado
5. Representación y defensa en el proceso
A) Ley aplicable al jus postulandi
B) Ley aplicable al poder para pleitos
6. Asistencia jurídica gratuita
7. Caución de arraigo en juicio
8. Embargo preventivo
9. La prueba
A) Aspectos generales
B) Documentos otorgados en el extranjero
a) Cuestiones básicas
b) Documentos privados
c) Documentos públicos
IV. Asistencia judicial internacional
1. Aspectos generales
B) Fundamento
C) Regulación legal
D) Tribunal competente para acordar actos de obtención de pruebas y/o notificaciones
internacionales
2. Asistencia judicial internacional en Derecho internacional privado europeo
A) Notificaciones de actos judiciales en el extranjero. Reglamento 2020/1784 de 25 de noviembre
2020 (notificaciones en la UE)
a) Aspectos básicos
b) Caracteres generales del Reglamento 2020/1784 y ámbito de aplicación
c) Canales europeos de notificación
d) Requisitos formales de la notificación. El idioma de la notificación y del documento a notificar
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e) Realización de la notificación
B) Pruebas en el extranjero. Reglamento 2020/1783 de 25 noviembre 2020 sobre obtención de
pruebas
a) Aspectos básicos
b) Caracteres generales del Reglamento 2020/1783 y ámbito de aplicación
c) Canales europeos de obtención de pruebas
d) Solicitud de práctica de la prueba y ejecución
e) Denegación de la ejecución de la prueba
3. Asistencia judicial internacional en Derecho internacional privado español
A) Notificaciones de actos judiciales en el extranjero. Convenios internacionales
a) Aspectos básicos. Necesidad de notificar en país extranjero
b) Convenio de La Haya de 15 noviembre 1965 sobre notificación en el extranjero
c) Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias de 30 enero 1975
d) Convenios internacionales bilaterales
B) Obtención de pruebas en el extranjero. Convenios internacionales
a) Aspectos generales
b) Convenio de La Haya de 18 marzo 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero
C) Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil
a) Aspectos básicos
b) Reglas generales aplicables a la cooperación jurídica internacional en materia civil
c) Notificación de documentos desde España a otro país
d) Notificación de documentos desde otro país con destino a España
e) Prueba procesal solicitada desde España y a practicar en otro país o viceversa
f) Notificaciones por notarios
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo VIII
Forma de los actos jurídicos
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. FORMA DE LOS ACTOS Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Aspectos básicos. Actos formales y actos no formales
2. Forma de los actos y conflictos de Leyes
II. LEY APLICABLE A LA FORMA DE LOS ACTOS. DISTINTOS REGÍMENES LEGALES
176 / 216
1. El art. 11 CC. Norma general y residual
A) Ámbito operativo real del art. 11 CC
B) Aspectos excluidos del art. 11 CC
a) Cuestiones de tipo formal que no constituyen forma de los actos jurídicos
b) Cuestiones de forma de los actos reguladas por normas especiales
c) Efectos en España de documentos y actos otorgados en el extranjero
2. Concepto de "formas y solemnidades"
3. Concepto de "actos jurídicos"
III. EL ART. 11.1 DEL CÓDIGO CIVIL
1. Caracteres generales del art. 11.1 CC
A) Aplicación a la forma de los actos
B) Sistema alternativo de puntos de conexión
C) Orientación material del precepto
D) Autonomía conflictual oculta
2. Las conexiones generales del art. 11.1 CC
A) Ley del lugar donde se otorga el acto (Locus Regit Actum)
B) Ley que regula la sustancia del acto (Lex Causae)
C) Ley nacional de los sujetos (Lex Patriae)
3. Las conexiones específicas del art. 11.1 CC
A) Ley del lugar de situación de los inmuebles (Lex Rei Sitae)
B) Ley española y actos autorizados por diplomáticos o cónsules españoles (Auctor Regit Actum)
IV. Actos jurídicos estrictamente formales. El art. 11.2 del Código Civil
1. Aspectos básicos
2. Alcance e interpretación del art. 11.2 CC
3. Ley aplicable a la concreta forma o solemnidad exigida por la Lex Causae
V. Documentos públicos extranjeros
1. Efecto de tipicidad en España de los documentos públicos extranjeros
2. La solución: teoría de la equivalencia del control de legalidad
A) Teoría de la equivalencia del control de legalidad
a) Equivalencia del nivel de control de legalidad del acto
b) Exigencias concretas para acreditar la equivalencia del control de legalidad del acto
B) Documentos autorizados por fedatarios de países anglosajones
C) Documentos autorizados por adules de países de Derecho islámico
3. Actos que deben otorgarse necesariamente ante funcionarios españoles
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo IX
Persona física
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. EL ESTATUTO PERSONAL
1. Concepto de "estatuto personal"
A) Distintas acepciones del estatuto personal
B) Enfoque europeo y enfoque nacional sobre el estatuto personal
2. Ley aplicable a las cuestiones jurídicas relativas a la persona física
A) El art. 9.1 CC y la Ley nacional
B) Ámbito material del art. 9.1 CC
C) Precisión unilateral de la nacionalidad de la persona física
177 / 216
D) Derecho Europeo y límites a la precisión unilateral de la nacionalidad de la persona física
3. Litigios entre Estados y nacionalidad de las personas físicas y jurídicas
4. Problemas de precisión de la Ley personal en DIPr. español
A) Múltiple nacionalidad
a) Múltiple nacionalidad prevista en tratados internacionales
b) Múltiple nacionalidad prevista en las Leyes españolas
c) Múltiple nacionalidad patológica
B) Apatridia
C) Personas con nacionalidad indeterminada y refugiados
D) Conflicto móvil
II. CAPACIDAD DE LA PERSONA FÍSICA
1. Aspectos generales
2. Capacidad jurídica de la persona física
A) Existencia de la persona
B) Posición jurídica del nasciturus
C) Extinción de la personalidad
3. Capacidad de obrar de la persona física
4. Incapacidades especiales o prohibiciones
III. ESTADO CIVIL
1. Declaración de ausencia y fallecimiento
A) Competencia judicial internacional
B) Ley aplicable
2. Mayor y menor edad
A) Aplicación de la Ley nacional
B) La regla semel major semper major
3. Sexo de la persona
A) Aplicación de la Ley nacional
B) Ley aplicable al cambio de sexo
4. Emancipación
178 / 216
5. Personas con discapacidad
A) Competencia judicial internacional y discapacidad
B) Ley aplicable a la discapacidad
C) Competencia judicial internacional y medidas de apoyo a mayores con discapacidad
D) Ley aplicable a las medidas de apoyo a las personas mayores con discapacidad
6. Aspectos internacionales del Registro Civil
IV. NOMBRE DE LA PERSONA FÍSICA
1. Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 y Ley nacional de la persona
2. Conflicto móvil y Ley aplicable al nombre
A) Regla general: la nueva Ley nacional
B) Cambio forzoso de nombre y/o apellidos: soluciones de segundo escalón
3. Apátridas
4. Personas con múltiple nacionalidad en casos extra-europeos y art. 9.9 CC
5. Cambio de nombre
6. Personas con apellidos diferentes en diversos Estados
7. Cuestiones de Derecho interregional
8. Nombre de la persona física y Derecho de la Unión Europea
A) Libre circulación de personas y mutuo reconocimiento del nombre en la UE
B) Análisis de la jurisprudencia europea
C) Ciudadanos españoles y nombres atribuidos en otros Estados miembros de la UE
V. Títulos nobiliarios
VI. Tráfico internacional de órganos corporales
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo X
Matrimonio y parejas de hecho
Javier Carrascosa González
I. CONSTITUCIÓN, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, FAMILIA Y MATRIMONIO
1. Constitución, familia, matrimonio y jus connubii
2. Diferentes sistemas matrimoniales en el mundo
3. Ley aplicable a la formación del matrimonio. Antecedentes históricos
II. PROMESA DE MATRIMONIO Y ESPONSALES
III. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL
179 / 216
IV. COMPETENCIA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA
V. LEY APLICABLE A LA CAPACIDAD MATRIMONIAL
1. Pluralidad de Leyes aplicables al matrimonio. Inexistencia de una "Lex Matrimonii"
2. Aplicación de la Ley nacional de cada contrayente
3. Ley aplicable a los impedimentos matrimoniales
4. Capacidad matrimonial y orden público internacional
5. Capacidad matrimonial de los contrayentes divorciados
6. Certificado de capacidad matrimonial
7. Matrimonio poligámico
A) Aspectos generales. La poligamia en el mundo
B) Matrimonio poligámico a celebrar en España
C) Matrimonio poligámico celebrado en el extranjero
a) Regla general. Invalidez en España del matrimonio poligámico
b) Regla especial. El efecto atenuado del orden público internacional
8. Matrimonio entre personas del mismo sexo
VI. LEY APLICABLE AL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
1. Aplicación de la Ley nacional de cada contrayente
2. Intervención del orden público internacional español
3. La dote del Derecho islámico
4. Matrimonios internacionales de complacencia
VII. LEY APLICABLE A LA FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. Aspectos generales
2. Forma del matrimonio celebrado en España entre español y extranjero
3. Forma del matrimonio celebrado en España entre contrayentes extranjeros
4. Forma del matrimonio celebrado en el extranjero entre español y extranjero o entre españoles
A) Formas de celebración del matrimonio previstas en la Ley del lugar de celebración del mismo
B) Formas de celebración del matrimonio previstas en la Ley española
a) El matrimonio consular español
b) Formas religiosas legalmente previstas en el Derecho español
5. Forma del matrimonio celebrado en país extranjero y entre extranjeros
A) Laguna legal e integración
B) Matrimonios solo consensu
6. El matrimonio por poderes en Derecho internacional privado
VIII. INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL REGISTRO CIVIL
1. Matrimonios que deben inscribirse en el Registro Civil español
2. Matrimonios celebrados ante autoridad española
3. Matrimonios celebrados ante autoridad civil o religiosa no canónica extranjera
4. Matrimonios celebrados en el extranjero ante autoridad religiosa canónica
5. Registro Civil competente para la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero
2. Matrimonios celebrados ante autoridad española
3. Matrimonios celebrados ante autoridad civil o religiosa no canónica extranjera
4. Matrimonios celebrados en el extranjero ante autoridad religiosa canónica
IX. Parejas de hecho y Derecho internacional privado
1. Aspectos previos
A) Diversidad del fenómeno en Derecho comparado
B) Laguna legal en DIPr. español
2. Ley aplicable a la existencia y a la disolución de la pareja de hecho
3. Ley aplicable a los efectos jurídicos de las parejas de hecho
Anexo. Jurisprudencia citada
TOMO II
Capítulo XI
El régimen económico matrimonial en el Derecho Internacional Privado
Juliana Rodríguez Rodrigo
I. Reglamento (UE) 2016/1103 de régimen económico matrimonial
180 / 216
1. Introducción
A) Consideraciones preliminares
B) Ámbito de aplicación del Reglamento de régimen económico matrimonial
a) Ámbito de aplicación espacial
b) Ámbito de aplicación temporal
c) Ámbito de aplicación personal
d) Ámbito de aplicación material
2. Principios generales que inspiran la regulación del RREM
3. Competencia judicial internacional
A) Órgano jurisdiccional
B) Foros (relacionados por orden jerárquico)
a) Foros de acumulación de competencias (arts. 4 y 5)
b) Foro de sumisión tácita (art. 8)
c) Foro de sumisión expresa (art. 7)
d) Foro de competencia general (art. 6)
e) Foro en caso de inhibición (art. 9)
f) Foro de competencia subsidiaria (art. 10)
g) Foro de necesidad (art. 11)
C) Cuestiones particulares
a) Foros de competencia judicial internacional
b) Limitación del procedimiento (art. 13)
c) Litispendencia y conexidad (arts. 17 y 18)
d) Foro del Estado de celebración del matrimonio
e) Reconvención (art. 12)
f) Derechos de defensa del demandado (art. 16)
g) Medidas provisionales y cautelares (art. 19)
4. Ley aplicable
A) Ley aplicable en el momento de celebración del matrimonio
181 / 216
a) Primer punto de conexión: autonomía de la voluntad
b) Puntos de conexión subsidiarios
B) Ley aplicable durante la vigencia del matrimonio
C) Leyes de policía
D) Ámbito de aplicación de la ley
E) Normas de aplicación
F) Relación con otras normas (art. 62)
5. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, de documentos públicos y de transacciones
judiciales
A) Resoluciones judiciales
a) Declaración de ejecutividad
b) Reconocimiento
B) Documentos públicos y transacciones judiciales
a) Documentos públicos
b) Transacciones judiciales (art. 60)
II. Reglamento (UE) 2016/1104 de efectos patrimoniales de uniones registradas
1. Introducción
2. Diferencias con el Reglamento de régimen económico matrimonial
A) Competencia judicial internacional
B) Ley aplicable
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XII
Crisis matrimoniales
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. CRISIS MATRIMONIALES INTERNACIONALES. ASPECTOS BÁSICOS
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CRISIS MATRIMONIALES
1. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019
A) Aspectos generales
B) Ámbito de aplicación material
a) Cuestiones reguladas
b) Cuestiones excluidas
C) Ámbito de aplicación espacial
D) Ámbito de aplicación temporal
E) Ámbito de aplicación personal
F) Foros de competencia internacional
a) Caracteres de los foros de competencia
182 / 216
b) Relación de foros de competencia
G) Litispendencia intra-UE
H) Competencia en casos especiales
2. Art. 22 LOPJ
III. LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL. EL REGLAMENTO
ROMA III
1. Aspectos generales
2. Ámbito de aplicación
A) Ámbito de aplicación material
a) Cuestiones incluidas
b) Cuestiones excluidas
c) Los divorcios privados
B) Ámbito de aplicación espacial
C) Ámbito de aplicación temporal
D) Ámbito de aplicación personal
E) Reglamento Roma III y otros convenios internacionales
3. Ley aplicable al divorcio y separación judicial. Puntos de conexión
A) Aspectos generales
B) Ley elegida por los cónyuges
a) Aspectos básicos
b) Requisitos de fondo de la elección de Ley
c) Requisitos de forma de la elección de Ley
d) Cambio o modificación de la elección de Ley
C) Ley de la residencia habitual común en el momento de presentación de la demanda
D) Ley de la residencia habitual común anterior
E) Ley de la nacionalidad común
F) Ley del foro
4. Ley aplicable a la conversión de separación judicial en divorcio
5. Supuestos de no aplicación de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma
III
A) Enumeración de supuestos
B) Ley extranjera que no contempla el divorcio
C) Ley extranjera con regulación discriminatoria del acceso al divorcio o separación judicial
D) Orden público internacional
6 . Prohibición del reenvío
7 . Remisión a sistemas plurilegislativos
8 . Prueba del Derecho extranjero regulador del divorcio o separación judicial
9 . Divorcio y separación en casos de Derecho interregional
IV. ÁMBITO DE LA LEY REGULADORA DEL DIVORCIO/SEPARACIÓN LEGAL
1. Cuestiones reguladas por la Ley del divorcio/separación legal
2. Cuestiones excluidas de la Ley del divorcio/separación legal
V. LEY APLICABLE AL REPUDIO
1. Caracteres básicos del repudio del Derecho islámico
2. Ley reguladora del repudio islámico
VI. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL
1. El art. 107.1 CC y la Ley reguladora de la nulidad matrimonial
2. Ámbito de la Ley reguladora de la nulidad matrimonial
3. Nulidad del matrimonio y orden público internacional
4. Ley aplicable al matrimonio putativo
VII. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN DE HECHO
VIII. EFECTOS EN ESPAÑA DE SENTENCIAS EXTRANJERAS DE SEPARACIÓN, NULIDAD
Y DIVORCIO
1. Reglamento Bruselas II-ter de 25 junio 2019
A) Aspectos generales
B) Mecanismos de validez extraterritorial de decisiones
a) Reconocimiento incidental "judicial"
b) Reconocimiento incidental registral
183 / 216
c) Reconocimiento por homologación
d) Exequatur
C) Motivos de rechazo del reconocimiento
2. Convenios internacionales bilaterales firmados por España
3. Régimen español de producción interna
4. Resoluciones extranjeras de repudio
5. Sentencias de nulidad matrimonial dictadas por autoridades eclesiásticas en país extranjero
6. Efectos en España de divorcios extranjeros sin intervención judicial
IX. Divorcio internacional y actividad notarial
1. Competencia internacional de los notarios españoles y divorcio transfronterizo
2. Ley aplicable al divorcio notarial en España
3. Reconocimiento de escrituras notariales españolas de divorcio en otros países
X. Reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil en la UE
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XIII
Filiación natural
Javier Carrascosa González
I. FILIACIÓN NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. ASPECTOS BÁSICOS
1. La compleja regulación de la filiación en Derecho internacional privado
2. Regulación de la filiación. Derecho internacional privado español
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y ACCIONES DE FILIACIÓN
1. Litigios relativos a la filiación
2. Litigios relativos a relaciones paterno-filiales
3. Litigios sobre validez o nulidad de inscripciones de filiación
III. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN: EL ART. 9.4 CC
1. Aspectos generales. Estructura del art. 9.4 CC
A) Los dos párrafos del art. 9.4 CC
B) Caracteres del art. 9.4.I CC
C) Análisis de la orientación material del art. 9.4.I CC
D) Fraude de Ley internacional y reenvío en el art. 9.4.I CC
E) Aspectos de Derecho interregional
2. Ley aplicable a la filiación por naturaleza. Puntos de conexión
A) Ley de la residencia habitual del hijo
B) Ley de la nacionalidad del hijo
C) Ley sustantiva española
IV. ÁMBITO DE LA LEY REGULADORA DE LA FILIACIÓN POR NATURALEZA
184 / 216
1. Determinación y carácter de la filiación natural
2. Incidencia del orden público internacional
3. Reconocimiento de filiación
V. LEY APLICABLE A LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA FILIACIÓN NATURAL
VI. FILIACIÓN DETERMINADA EN EL EXTRANJERO. ACCESO AL REGISTRO CIVIL
ESPAÑOL
VII. FILIACIÓN DETERMINADA EN UN ESTADO MIEMBRO Y LIBRE CIRCULACIÓN DE
PERSONAS
VIII. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN Y TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA
1. Turismo reproductivo y Derecho internacional privado
2. Gestación por sustitución y proceso judicial en España
3. Gestación por sustitución y filiación determinada en el extranjero
A) Las tres posibles tesis
a) Tesis legeforista: aplicación necesaria de la Ley española. La madre es la mujer que da a luz
b) Tesis de la admisión en España de la filiación determinada en el extranjero mediante sentencia
judicial: los padres son, en principio, los determinados por los tribunales extranjeros
c) Tesis de la admisión en España de la filiación determinada en el extranjero mediante decisión
registral: los padres son, en principio, los que aparecen como tales en los Registros civiles extranjeros
B) Orden público internacional y gestación por sustitución en el extranjero
a) La tesis del Tribunal Supremo español
b) La tesis del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
4. Ley aplicable al derecho de una persona a conocer sus orígenes biológicos
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XIV
Adopción internacional
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
1. Perfiles sociológicos y culturales de la adopción internacional
2. Regulación legal de la adopción internacional
3. La Ley 54/2007 de adopción internacional
A) Concepto de adopción internacional y ámbito de aplicación de la ley de adopción internacional
2007
B) Itinerarios legales para la constitución de la adopción internacional
C) Circunstancias que imposibilitan la tramitación de la adopción internacional
D) La adopción transfronteriza. Entidades públicas y organismos acreditados
185 / 216
II. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL
1. Fase administrativa previa a la adopción
2. Constitución de la adopción internacional. Foros de competencia
3. Declaración de nulidad de la adopción internacional. Foros de competencia
4. Conversión de la adopción simple en adopción plena. Foros de competencia
5. Adopción consular. Foros de competencia
III. LEY REGULADORA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
1. Adoptando con residencia habitual presente o futura en España
A) Regla general. Aplicación de la Ley española
B) Excepciones. Aplicación de Leyes extranjeras a aspectos concretos
a) Ley reguladora de la capacidad del adoptando y de los consentimientos necesarios
b) Ley reguladora de los consentimientos, audiencias o autorizaciones
C) Menores cuya Ley nacional prohíbe o no contempla la adopción
2. Adoptando sin residencia habitual presente o futura en España
IV. EFECTOS JURÍDICOS DE LAS ADOPCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA
1. Aspectos generales
2. Convenio de La Haya de 29 mayo 1993
A) Aspectos generales
a) Carácter y objetivos del convenio
b) Ámbito de aplicación del convenio
B) Procedimiento administrativo previo de la adopción internacional
C) Validez extraterritorial de la adopción internacional
a) Reconocimiento de pleno derecho de la adopción en los Estados partes y efecto constitutivo
b) Motivos de denegación del reconocimiento de la adopción
c) Efectos derivados del reconocimiento de la adopción en los Estados partes
3. Convenios internacionales bilaterales
4. Régimen de producción interna (arts. 25-30 LAI)
A) Aspectos generales
B) Requisitos para la validez en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras
a) Competencia de la autoridad extranjera
b) Respeto al orden público internacional español
c) Igualdad de efectos jurídicos con la adopción regulada en Derecho español
d) Intervención de la entidad pública
e ) Intervención de la entidad pública
f ) Formalidades de la adopción extranjera
V . EFECTOS DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA EN SUPUESTOS INTERNACIONALES
1. Aspectos generales
2. Inscripción de la adopción en el Registro Civil español
VI . ADOPCIONES SIMPLES
1. Efectos jurídicos en España
2. Conversión de la adopción simple en adopción plena
A) Distintas posibilidades legales
B) Conversión de una adopción simple en una adopción plena con arreglo al art. 30.4 LAI
VII . LA KAFALA DEL DERECHO ISLÁMICO
1. Concepto y contexto histórico cultural
2. Efectos jurídicos en España de kafalas constituidas por autoridades extranjeras
3. Posibilidad de constituir una adopción española sobre la base de una kafala extranjera
4. Reagrupación familiar en España del menor makful
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XV
Protección de menores
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. LA PROTECCIÓN DE MENORES EN LOS CASOS INTERNACIONALES. ASPECTOS
GENERALES
186 / 216
1. El Derecho internacional privado puerocéntrico
2. Derecho internacional privado y derechos del niño
3. Nuevos textos legales de Derecho internacional privado centrados en el menor
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y PROTECCIÓN DE MENORES
1. Pluralidad de instrumentos normativos reguladores y orden de aplicación de los mismos
2. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019
A) Ámbito de aplicación
B) Concepto de responsabilidad parental
C) Foros de competencia judicial internacional y responsabilidad parental de los menores
a) Foro general. Residencia habitual del menor (art. 7 RB II-ter)
b) Foro del tribunal elegido por las partes (art. 10 RB II-ter)
c) Foro de competencia por presencia del menor (art. 11 RB II-ter)
d) Competencia residual. Foros nacionales de los Estados miembros (art. 14 RB II-ter)
e) Remisión de competencia entre tribunales de los Estados miembros (art. 12 RB II-ter)
f) Transferencia de competencia solicitada por un tribunal de un Estado miembro (art. 13 RB II-ter)
g) Foro de competencia en casos de sustracción ilícita de menores (art. 9 RB II-ter)
D) Aspectos de funcionamiento de los foros de competencia internacional
3. Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 sobre protección de niños
A) Aspectos generales
B) Foros de competencia judicial internacional y responsabilidad parental sobre menores
a) Regla general. Residencia habitual del niño en un Estado contratante (art. 5 CH 1996)
b) Reglas especiales de competencia (arts. 6-12 y 55.1 CH 1996)
c) Normas de aplicación
4. Competencia residual. Foros recogidos en el art. 22 LOPJ
III. LEY APLICABLE A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES
1. Convenio de La Haya de 19 octubre 1996 sobre protección de niños
A) Aspectos básicos
B) Ley aplicable a las medidas de protección acordadas por autoridades públicas
187 / 216
a) Regla general. Lex fori in Foro Proprio (art. 15.1 CH 1996)
b) Excepción a la regla general. Vínculos más estrechos (art. 15.2 CH 1996)
c) Regla especial en caso de cambio de país de residencia habitual del niño (art. 23.1 CH 1996)
C) Ley aplicable a la responsabilidad parental ope legis
a) Regla general. Ley de la residencia habitual del niño (art. 16 CH 1996)
b) Supuesto específico. Traslado del domicilio del menor a otro país
c) Ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental
D) Ley aplicable a la protección de los terceros
E) Normas de funcionamiento
a) Reenvío
b) Orden público internacional
c) Remisión a sistemas legales plurilegislativo y conflictos de leyes internos
F) Ámbito de la Ley aplicable a la protección de niños
2. Artículos 9.4 CC y 9.6 CC
3. Supuestos especiales. Tutela consular, tutela testamentaria y autotutela
IV. VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE DECISIONES Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE
MENORES
1. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019
A) Reconocimiento de resoluciones de protección de menores
B) Ejecución de resoluciones de protección de menores
C) Reconocimiento y ejecución de determinadas resoluciones privilegiadas
2. Convenio de La Haya de 19 octubre 1996
A) Aspectos generales
B) Reconocimiento de resoluciones de protección de menores
C) Exequatur de resoluciones de protección de menores
3. Artículos 41-61 LCJIMC y arts. 11-12 LJV
V. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
1. Concepto, etiología y regulación legal de la sustracción internacional de menores
2. Pluralidad de instrumentos normativos
188 / 216
3. Convenio de Luxemburgo de 20 mayo 1980
4. Convenio de La Haya de 25 octubre 1980
A) Aspectos generales
a) Convenio fáctico, acción de restitución del menor y no litigación sobre el fondo
b) Objetivos del convenio
B) Ámbito de aplicación del convenio
a) Requisitos subjetivos. El menor
b) Convenio internacional inter partes. Estado al que es trasladado el menor
c) Carácter ilícito del traslado internacional del menor
C) La acción de restitución directa del menor
a) Aspectos básicos
b) Regla general. La restitución del menor
c) Regla excepcional. No restitución del menor
D) Motivación judicial de la resolución desde el prisma constitucional
5. Reglamento Bruselas II-ter 2019/1111 de 25 junio 2019
A) Aspectos básicos
B) Mecanismos de lucha contra la sustracción ilícita de menores
C) Protección del derecho de visita
6. Relaciones entre los distintos instrumentos legales internacionales
7. Normas españolas de producción interna
8. Aspectos procesales para la restitución del menor a país extranjero
9. Aspectos penales de la sustracción internacional de menores
10. Dossier especial. Protección de menores y crisis matrimoniales en Derecho internacional privado
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XVI
Alimentos
Javier Carrascosa González
I. PRESTACIONES INTERNACIONALES DE ALIMENTOS. ASPECTOS GENERALES
1. Importancia del derecho de alimentos en los casos internacionales
2. El Reglamento 4/2009 de 18 diciembre 2008 [alimentos en la UE]
A) Aspectos generales
B) Ámbito de aplicación
189 / 216
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
1. Reglamento 4/2009 de 18 diciembre 2008. Datos previos
2. Foros de competencia judicial internacional
3. Foro de competencia subsidiaria
4. Foro de necesidad
5. Normas de procedimiento e incidencias procesales
6. Modificación de sentencias sobre alimentos
III. Ley aplicable a las obligaciones de alimentos
1. Consideraciones generales
2. Protocolo de La Haya de 23 noviembre 2007
A) Aspectos generales
B) Ámbito de aplicación
C) Normas de conflicto
a) Reglas generales (art. 3 PLH 2007)
b) Ley aplicable a favor de determinados acreedores (art. 4 PLH 2007)
c) Ley aplicable a los alimentos entre cónyuges y ex cónyuges (art. 5 PLH 2007)
d) Reembolso de alimentos reclamado por organismos públicos (art. 10 PLH)
e) Medio de defensa especial (art. 6 PLH 2007)
3. Problemas de aplicación
4. Aspectos de Derecho interregional
IV. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE A LOS ALIMENTOS
1. Regla general (art. 11 PLH)
2. Ley aplicable a los contratos sobre alimentos
V. EFECTOS EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS RELATIVAS A ALIMENTOS
1. Pluralidad de instrumentos legales reguladores
A) Relación de instrumentos legales internacionales aplicables
B) Conflicto de instrumentos legales internacionales y regla de la eficacia máxima
2. Reglamento 4/2009 de 18 diciembre 2008
A) Aspectos generales
B) Resoluciones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007
C) Resoluciones dictadas en un Estado miembro no vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007
3. Otros instrumentos legales
A) Convenio de La Haya de 23 noviembre 2007 [cobro internacional de alimentos]
B) Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968 y de Lugano de 30 octubre 2007
C) Convenios de La Haya de 15 abril 1958 y de 2 octubre 1973
D) Convenios bilaterales firmados por España aplicables a las resoluciones relativas a alimentos
4. Régimen español de producción interna
VI. COLABORACIÓN INTERNACIONAL ENTRE AUTORIDADES Y OBLIGACIÓN DE
ALIMENTOS
1. El Capítulo VII del Reglamento 4/2009
2. Convenio de Nueva York de 20 junio 1956 [obtención de alimentos en el extranjero]
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XVII
Sucesión hereditaria. El Reglamento sucesorio europeo
Esperanza Castellanos Ruiz
I. Reglamento UE 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un
certificado sucesorio europeo: consideraciones generales
1. Consideraciones introductorias
2. Características y base jurídica
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN
190 / 216
1. Ámbito de aplicación material
2. Ámbito de aplicación temporal
3. Ámbito de aplicación espacial
4. Ámbito de aplicación personal
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Consideraciones generales
2. Foros de competencia judicial internacional
A) Foro de la nacionalidad del causante
B) Foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento
C) Foro del lugar del lugar de situación de los bienes en un Estado miembro
D) Foro de necesidad
D) Foros en materias específicas
3. Normas de funcionamiento
IV. Ley aplicable
1. Consideraciones generales
2. Leyes aplicables a la sucesión internacional
A) Elección de la ley aplicable: professio iuris
B) Ley de la última residencia habitual del causante
C) Ley de los vínculos manifiestamente más estrechos
D) Ámbito de la ley aplicable
4. Cuestiones sometidas a condiciones especiales
5. Ley aplicable a las disposiciones mortis causa
A) Ley aplicable a los testamentos y a los testamentos mancomunados
B) Ley aplicable a los pactos sucesorios
6. Normas de funcionamiento
A) Reenvío
B) Orden público internacional
C) Fraude de ley internacional
191 / 216
D) calificación
E) Prueba del Derecho extranjero
F) Remisión a ordenamientos jurídicos plurilegislativos
V. Validez extraterritorial
1. Validez extraterritorial de resoluciones judiciales
A) Aspectos generales
B) Reconocimiento de resoluciones
C) Exequatur (fuerza ejecutiva) y ejecución de resoluciones
2. Documentos públicos y transacciones judiciales
VI. EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XVIII
Competencia judicial internacional y derecho de los negocios internacionales. El Reglamento
1215/2012 "Bruselas I-bis" de 12 diciembre 2012
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. El Reglamento Bruselas I-bis de 12 diciembre 2012. Aspectos generales
1. Origen del Reglamento y objetivos
2. Caracteres básicos del Reglamento
3. Interpretación del Reglamento
A) Recurso prejudicial de interpretación
B) Labor interpretativa del TJUE
a) La interpretación autónoma. Criterios de interpretación
b) Criterios de interpretación
4. Relaciones del Reglamento Bruselas I-bis otros convenios internacionales
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS
1. Reglamento Bruselas I-bis. Ámbito de aplicación espacial
2. Reglamento Bruselas I-bis. Ámbito de aplicación temporal
3. Reglamento Bruselas I-bis. Ámbito de aplicación material
A) Aspectos generales
B) Litigios "internacionales"
C) Litigios en materia civil y mercantil patrimonial
4. Reglamento Bruselas I-bis. Ámbito de aplicación personal
A) Regla general. Domicilio del demandado en un Estado miembro (art. 5.1 RB I-bis)
B) Domicilio desconocido del demandado
III. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL REGLAMENTO BRUSELAS
I-BIS
1. Relación de foros de competencia judicial internacional
2. Caracteres generales del sistema de competencia judicial internacional
3. Cuestiones específicas
A) Forum Non Conveniens
B) Antisuit injunctions
C) Foros de policía
IV. FOROS EXCLUSIVOS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Relación de materias objeto de foros exclusivos
2. Caracteres de los foros exclusivos
192 / 216
3. Problemas particulares del art. 24 RB I-bis
A) Materias objeto de competencia exclusiva de terceros Estados
B) Concurrencia de competencias exclusivas entre tribunales de distintos Estados miembros
V. FORO DE LA SUMISIÓN
1. Aspectos generales
2. La sumisión expresa
A) Requisitos de validez del acuerdo de sumisión
a) Requisitos de validez procesal
b) Requisitos de validez formal
c) Requisitos de validez sustancial
B) Posibilidades de las partes
C) Efectos jurídicos de la sumisión expresa
a) Efecto de prórroga
b) Efecto de derogación
c) Efectos obligatorios
d) Efectos objetivos
e) Efectos interpartes
f) Efectos de la nulidad del contrato sobre el acuerdo de sumisión
D) Patologías de la cláusula de sumisión
a) Múltiples cláusulas de sumisión
b) Ruptura de la cláusula de sumisión
E) Supuestos de sumisión expresa no contemplados por el art. 25 RB I-bis
3. La sumisión tácita
A) Concepto, existencia y requisitos
B) Sumisión tácita. Régimen jurídico
VI. FORO DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO
1. El domicilio del demandado como foro general
2. Determinación del Estado miembro del domicilio del demandado
A) Domicilio de las personas físicas
B ) Domicilio de personas jurídicas
3. Conflictos de domicilios
A) Conflictos positivos de domicilios de personas físicas
B) Conflictos positivos de domicilios de personas jurídicas
C) Conflictos negativos de domicilios de personas físicas
D) Conflictos negativos de domicilios de personas jurídicas
VII. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA
VIII. FOROS DE VINCULACIÓN PROCESAL
1. Litisconsorcio pasivo
2. Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso
3. Reconvención
4. Acumulación de acciones contractuales y reales
5. Foro de conexidad marítimo
IX. FOROS PARA ADOPTAR MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES
1. Tutela cautelar internacional y Reglamento Bruselas I-bis
2. Tribunales competentes en materia cautelar
A) Tribunal del Estado miembro que sea competente en cuanto al fondo del asunto
B) Tribunal del Estado miembro en cuyo territorio se encuentran los bienes
X. NORMAS DE APLICACIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS
1. Control de oficio de la competencia
2. Garantías procesales
3. Litispendencia intra-europea
A) Concepto y requisitos
B) Solución a la litispendencia intra-europea (art. 29 RB I-bis)
C) Acciones torpedo
4. Litispendencia extra-europea
A) Concepto y condiciones
B) Las tres posibles soluciones
193 / 216
5. Demandas conexas
XI. ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL Y REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS
1. Exclusión del arbitraje privado internacional
2. Sumisión a arbitraje privado internacional y declinatoria internacional-arbitral
A) Imposible control de oficio
B) Competencia para resolver la declinatoria fundada en un convenio arbitral
C) Reglas aplicables para valorar la validez del convenio arbitral
XII. EL CONVENIO DE LUGANO II DE 30 OCTUBRE 2007 Y EL CONVENIO DE BRUSELAS
DE 27 SEPTIEMBRE 1968
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XIX
Sociedades de capital y otras personas jurídicas
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. INTRODUCCIÓN
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL SECTOR DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y LAS SOCIEDADES
1. El foro exclusivo societario (art. 24.2 RB I-bis)
A) Aspectos generales
B) Precisión del lugar del domicilio de la persona jurídica
C) Ámbito objetivo del foro exclusivo societario
2. Las sociedades como parte demandada
A) Foros generales y especiales del Reglamento Bruselas I-bis
B) Foro de la sucursal (art. 7.5 RB I-bis)
C) Foros aplicables y demandas contra grupos de sociedades
a) Principio general. La separación jurisdiccional de las sociedades
b) Excepciones. Falsa filial y litisconsorcio pasivo
III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
1. Aspectos generales. Criterios para la determinación de la Lex Societatis
2. Ley aplicable a las sociedades en Derecho internacional privado europeo
A) Ausencia de normas europeas de conflicto de leyes
B) Mutuo reconocimiento de sociedades (Anerkennungsprinzip) y libertad de establecimiento
a) Principio general
b) Libertad de establecimiento y art. 54 TFUE
c) Euro-depuración de las normas de conflicto societarias de los Estados miembros. La
jurisprudencia europea
194 / 216
3. Ley aplicable a las sociedades en Derecho internacional privado español
A) Regla general. La nacionalidad de la persona jurídica
a) Determinación de la nacionalidad de las sociedades. Tesis bilateral
b) La cuestión conflictual y la tesis de la constitución (art. 8 TRLSC)
c) La cuestión material. Requisitos para la válida constitución de las sociedades
B) Regla excepcional. Las Pseudo-foreign Corporations y el art. 9 TRLSC
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS
1. Principio general
2. Cuestiones concretas sujetas a la lex societatis
V. TIPOS SOCIETARIOS ESPECÍFICOS
1. Grupos de sociedades y sociedades multinacionales
2. Empresas comunes
3. Sociedad joint-venture
VI. FUSIÓN INTERNACIONAL DE SOCIEDADES. ASPECTOS GENERALES
1. Principio general. El art. 9.11.II CC
2. Fusiones transfronterizas de sociedades en la UE
VII. ADQUISICIÓN INTERNACIONAL DE SOCIEDADES
VIII. TRASLADO INTERNACIONAL DE DOMICILIO SOCIAL
1. Aspectos generales
2. Derecho internacional privado europeo. Jurisprudencia del TJUE
A) Libertad de establecimiento de las sociedades y traslado de la sede social
B) Traslado intra-UE de sede social con mantenimiento de personalidad jurídica y de Ley aplicable
C) Traslado intra-UE de sede social con mantenimiento de personalidad jurídica y con cambio de
Ley aplicable
3. Derecho internacional privado español y traslado internacional de domicilio social
IX. LEY APLICABLE A OTRAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Formas societarias de Derecho europeo
A) Agrupación europea de interés económico
B) Sociedad anónima europea
195 / 216
C) Sociedad cooperativa europea
2. Otras personas jurídicas españolas
A) Asociaciones
B) Fundaciones
C) Cooperativas
D) Otras corporaciones de base personal
X. Protección diplomática de las sociedades. El caso "Barcelona Traction"
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XX
Contratos internacionales I
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. EL CONTRATO INTERNACIONAL Y LA ECONOMÍA DE MERCADO MUNDIAL
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CONTRATOS INTERNACIONALES
1. Los distintos foros de competencia internacional en materia contractual
2. El art. 7.1 del Reglamento Bruselas I-bis y los foros en el sector contractual
A) Aspectos generales del art. 7.1 RB I-bis
B) Materia contractual
a) Definición europea de "materia contractual"
b) Supuestos concretos de litigios en "materia contractual"
c) Acciones cubiertas
C) Precisión de la obligación que sirve de base a la demanda
a) Contratos de compraventas de mercaderías
b) Contratos de prestación de servicios
c) Otros contratos. El método analítico-distributivo
3. Artículo 22 LOPJ y litigios contractuales
III. LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
1. Aspectos generales
B) Nueva Lex Mercatoria y contratación internacional
C) Antecedentes históricos
2. Reglamento Roma I. Aspectos generales
A) Caracteres básicos del Reglamento Roma I
B) Ámbito de aplicación
a) Ámbito de aplicación espacial
b) Ámbito de aplicación temporal
c) Ámbito de aplicación personal
d) Ámbito de aplicación material
C) Normas de aplicación
3. Reglamento Roma I. Los puntos de conexión y la Ley aplicable al contrato
A) Lista de los puntos de conexión para determinar la Ley aplicable al contrato
B) El contrato como unidad básica de asignación de la Ley aplicable
C) Funciones de la Ley del contrato
4. Primer punto de conexión. La elección de ley
A) Autonomía de la voluntad conflictual. Concepto y justificación
B) Condiciones para una válida elección de la Ley aplicable al contrato
a) Elección expresa y elección implícita
b) Elección de una ley estatal
c) Validez del pacto de elección de ley
d) Elección de ley y contratos internos
196 / 216
C) Posibilidades de las partes en la elección de Ley
a) Fraccionamiento legal del contrato (dépeçage)
b) Elección de Leyes sin vinculación con el contrato
c) Momento de la elección de ley
d) Autonomía de la voluntad material y la "incorporación por referencia"
5. Segundo punto de conexión. Los ocho (magníficos) contratos (art. 4.1 RR-I)
A) Consideraciones generales sobre el art. 4 RR-I
B) Los ocho contratos incluidos en el art. 4.1 RR-I
a) Contrato de compraventa de mercaderías
b) Contrato de prestación de servicios
c) Contratos sobre derechos reales inmobiliarios y arrendamiento de inmueble (art. 4.1.c y d RR-I)
d) Contrato de franquicia (art. 4.1.e RR-I)
e) Contrato de distribución (art. 4.1.f RR-I)
f) Contrato de venta de bienes mediante subasta (art. 4.1.g RR-I)
g) Contratos sobre instrumentos financieros (art. 4.1.h RR-I)
6. Tercer punto de conexión. La prestación característica (art. 4.2 RR-I)
A) Contratos cubiertos por el art. 4.2 RR-I
B) Concepto de "residencia habitual" del prestador característico
C) Concepto de "prestación característica"
7. Cuarto punto de conexión. La cláusula de cierre (art. 4.4 RR-I)
A) Cláusula de cierre y determinación casuística de la Ley del contrato
B) Contratos cubiertos por el art. 4.4 RR-I
8. Cláusula de excepción (art. 4.3 RR-I)
A) Objetivo, fundamento y ámbito de la cláusula de excepción
B) Precisión casuística de la vinculación más estrecha
IV. CUESTIONES REGULADAS POR LA LEX CONTRACTUS
1. Regla general
2. Aspectos particulares regidos por la Ley del contrato
3. Grupos de contratos
4. Condiciones generales de la contratación
V. CONTRATO INTERNACIONAL Y LEYES DE POLICÍA
1. Concepto y función de las leyes de policía
2. Identificación de las leyes de policía
A) Leyes de policía con objetivos económicos
B) Leyes de policía con objetivos político-ideológicos
C) Leyes de policía con objetivos político-sociales
3. Leyes de policía de la Lex Fori
A) Condiciones para la aplicación de las Leyes de policía de la Lex Fori
B) Consecuencias jurídicas de la infracción de las leyes de policía de la Lex Fori
4. Leyes de policía de otros ordenamientos (art. 9.3 RR-I)
A) Aspectos generales
B) Condiciones para la aplicación/toma en consideración de las "Leyes de policía" de otros países
(art. 9.3 RR-I)
C) Consecuencias de la infracción de Leyes de policía del país de ejecución del contrato
5. Especial consideración de las sanciones comerciales internacionales
A) Embargos comerciales internacionales y bloqueos
B) Consecuencias de la vulneración de las sanciones comerciales
a) Embargos y otras medidas acordadas por el Estado del foro
b) Embargos y otras medidas acordadas por otros Estados
6. Especial consideración de las Leyes de aplicación extraterritorial tipo Helms-Burton
VI. FORMA DEL CONTRATO. LEY APLICABLE
1. Reglas generales sobre la Ley aplicable a la forma del contrato (art. 11 RR-I)
2. Soluciones particulares en materia de forma del contrato
VII. CAPACIDAD CONTRACTUAL
1. Ley aplicable a la capacidad de los contratantes
2. Excepción del interés nacional (art. 13 RR-I)
A) Concepto y objetivos
197 / 216
B) Requisitos de aplicación
VIII. LEY APLICABLE A OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES
1. Modalidades de ejecución de las obligaciones. Ley aplicable
2. Prueba de las obligaciones. Ley aplicable
3. Cesión de créditos. Ley aplicable
4. Cesión de contrato. Ley aplicable
5. Subrogación legal. Ley aplicable
6. Responsabilidad contractual múltiple
IX. LEY APLICABLE AL CONTRATO Y ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Anexo. Jurisprudencia citada (temas relativos a los contratos internacionales)
TOMO III
Capítulo XXI
Contratos internacionales II: contratos en particular
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL
1. Competencia judicial internacional
2. Ley aplicable al contrato de transporte
A) Contrato de transporte de mercancías
B) Contrato de transporte de pasajeros
3. Convenios internacionales de Derecho uniforme relativos al transporte
II. DONACIONES
1. Competencia judicial internacional
2. Ley aplicable
A) Donaciones ajenas al Derecho de Familia
B) Donaciones reguladas por el Derecho de Familia
III. REPRESENTACIÓN
1. Representación voluntaria
A) Aspectos generales
B) Ley aplicable a la representación voluntaria
C) Cuestiones reguladas por la Ley aplicable a la representación
D) Validez en España de poder otorgado ante autoridad extranjera
2. Representación legal
IV. CONTRATOS PROPIOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
1. Compraventa internacional de mercaderías
198 / 216
A) Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercaderías
B) Compraventa internacional de mercaderías e Incoterms
C) Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 11 abril 1980
2. Contratos de permuta de mercancías (countertrade)
3. Contrato de arrendamiento de cosas muebles o de derechos
4. Contrato de comodato
5. Contrato de precario sobre cosa mueble o derechos
6. Contrato de venta de bienes mediante subasta
7. Contratos de gestión
A) Contrato de agencia
B) Contratos de factoring y de confirming
C) Contratos de economía colaborativa y crowdfunding
D) Otros contratos de gestión: mandato, comisión mercantil y mediación o corretaje
8. Contratos de arrendamiento de servicios y de obra
A) Contrato de consulting, due diligence y auditoría
B) Contrato de arrendamiento financiero o leasing
C) Contrato de suministro de mercaderías
D) Contrato de construcción de edificación
E) Contratos de arrendamientos de servicios por parte de profesionales
F) Otros contratos de arrendamiento de servicios
a) Contrato de depósito
b) Contrato de hospedaje
c) Contrato de management empresarial de gestión hotelera
d) Contrato de garaje
e) Contrato de exposición
f) Contrato de alquiler de punto de amarre
g) Contrato de logística
h) Contrato de outsourcing
199 / 216
i) Contrato de catering
j) Contrato de cash-pooling
k) Contrato de pericia contractual
l) Contrato de merchandising
G) Otros contratos de arrendamiento de obra
a) Contrato de engineering
b) Contrato de ejecución de obra por precio alzado
9. Contratos aleatorios
A) Juego, apuesta y lotería
B) Promesa de recompensa y premio
10. Contratos de garantía
A) Contrato de fianza, cofianza y subfianza y contragarantía
B) Contrato de prenda
C) Contrato de garantía flotante (floating charge)
D) Contrato de garantía autónoma o garantía a primera demanda
E) Contrato de crédito documentario
F) Cartas de patrocinio (comfort letters)
G) Otros contratos de garantía
a) Contrato de mandato de crédito
b) Contrato de mandato de hipoteca mobiliaria
c) Contrato de garantía financiera
d) Contrato de Cash Comfort Letter
e) Contrato de Escrow agreement
H) Otros Contratos sobre medios de pago
a) Remesas de documentos
b) Órdenes de pago
c) Transferencias electrónicas de fondos
d) Giro bancario internacional
11. Contratos relativos a derechos reales inmobiliarios y arrendamiento de inmuebles
200 / 216
A) Contrato de compraventa de inmueble
B) Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles
C) Contrato de arrendamiento temporal y para uso personal sobre un inmueble
D) Contrato de multipropiedad inmobiliaria (timesharing)
E) Otros contratos sobre inmuebles
a) Contrato de constitución de censos, usufructos y anticresis y habitación
b) Contrato de servidumbre real y de servidumbre personal
c) Contrato de hipoteca sobre bienes inmuebles
d) Contrato de cambio de suelo por vuelo
e) Contrato de renta vitalicia sobre inmueble
f) Contrato de promesa de venta de inmueble
g) Contrato de precario sobre inmueble
h) Contrato de préstamo de inmueble
i) Contrato de arrendamiento o venta múltiple de inmuebles
j) Contrato de aparcería
k) Contrato de intercambio de uso de inmuebles
l) Contrato de supervisión de edificios (building supersision)
12. Contratos de servicios propios del sector marítimo y aéreo
13. Negocios y contratos fiduciarios
14. Contrato de franquicia
15. Contrato de distribución
16. Contratos de servicios bancarios y bursátiles
A) Contrato de cuenta corriente bancaria y de depósito bancario
B) Contrato de préstamo o mutuo
C) Contrato de préstamo sindicado
D) Contrato de forfaiting
E) Contrato de emisión de bonos privados y bonos soberanos
F) Contratos de rating de bonos, títulos y solvencia empresarial y estatal
201 / 216
G) Otros contratos bancarios
a) Contrato de crédito a la exportación o a la importación
b) Contrato de alquiler de cajas de seguridad
c) Contrato de depósito de dinero
d) Contrato de apertura de crédito
e) Contrato de descuento
f) Contrato de Forward Rate Agreement
g) Contrato de transferencia bancaria
h) Contrato de tarjeta de crédito
H) Otros contratos bursátiles
17. Contratos sobre instrumentos financieros en sistema multilateral
18. Contratos asociativos y de empresa
A) Contrato de joint-venture
B) Contrato de venta y arrendamiento de empresa o establecimiento mercantil
C) Contratos y pactos parasociales y sindicato de accionistas
D) Otros contratos de empresa
a) Contrato de cuentas en participación
b) Contrato de cuenta corriente entre empresas
c) Contrato de swap
d) Contrato de Business management
e) Contratos para la constitución de una sociedad
f) Contratos de comunidad de bienes y sociedad civil
g) Contrato de arrendamiento empresarial (renting)
19. Contratos de prestaciones jurídicas
A) Contrato de opción
B) Contrato de reconocimiento de deuda
C) Contrato de promesa abstracta y de promesa causal de pago
D) Contrato normativo
E) Precontrato (Contractual Letter of Intent)
202 / 216
F) Contratos de transacción, mediación y arbitraje
G) Contratos de cesión de derechos y acciones
H) Contratos de renuncia de derechos y acciones
I) Contrato de decisión por suerte
20. Contratos de servicios propios del sector publicitario
A) Contrato de patrocinio publicitario o esponsorización
B) Otros contratos publicitarios
21. Contratos propios del sector intelectual y audiovisual
A) Contratos de licencia de derechos de propiedad intelectual o industrial
B) Contratos de producción de obra audiovisual, preproducción y coproducción
C) Contratos de edición
D) Otros contratos en el sector intelectual y audiovisual
22. Contratos en el ámbito de la informática, internet y nuevas tecnologías
23. Contratos relacionados con el Derecho de la persona y familia
A) Aspectos generales
B) Contrato de gestación por sustitución
C) Contrato de alimentos
D) Contrato para la donación de órganos corporales humanos
E) Contratos de cesión de la explotación de los derechos de la personalidad
24. Contratos de Estado
Capítulo XXII
Contrato internacional de seguro
Celia M. Caamiña Domínguez
I. CONTRATO INTERNACIONAL DE SEGURO. CONCEPTOS PREVIOS
1. Derecho internacional privado y contratos internacionales de seguros
2. Normas de Derecho internacional privado aplicables a los contratos internacionales de seguro y
reaseguro
II. CONTRATO INTERNACIONAL DE SEGURO Y REASEGURO. COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL
1. Contratos internacionales de seguros y litigios en materia de seguros. RB-I bis
A) Foro de la sumisión tácita
B) Foro de la sumisión expresa
C) El resto de foros de la Sección 3
a) Demandas del tomador, asegurado o beneficiario contra el asegurador
b) Demandas del asegurador contra el tomador, asegurado o beneficiario
203 / 216
2. Contratos internacionales de seguros. LOPJ
3. Contratos internacionales de reaseguro
A) Foros en materia de reaseguro. RB-I bis
B) Foros en materia de reaseguro. LOPJ
III. CONTRATO INTERNACIONAL DE SEGURO y reaseguro. Ley aplicable
1. Contratos internacionales de seguro y Reglamento Roma I
2. Contratos internacionales de seguro y reaseguro. Leyes de policía (art. 9)
3. Contratos internacionales de seguro incluidos en el art. 7. Seguros relativos a grandes riesgos (art.
7.2)
4. Contratos internacionales de seguro incluidos en el art. 7. Seguros que cubren riesgos distintos de
los grandes riesgos, localizados en los Estados miembros (art. 7.3)
5. Contratos internacionales de seguro incluidos en el art. 7. Seguros obligatorios (art. 7.4)
6. Contratos internacionales de seguro excluidos del art. 7
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXIII
Contratos internacionales de consumo
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. INTRODUCCIÓN. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y CONSUMIDORES
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CONTRATOS CELEBRADOS POR
CONSUMIDORES
1. Reglamento Bruselas I-bis y contratos de consumo
A) Aspectos generales
a) La Sección 4 del Título II del Reglamento Bruselas I-bis. Protección jurisdiccional del consumidor
b) Concepto de consumidor
c) Persona que contrata con el consumidor: el profesional
d) Exigencia de la "celebración de un contrato"
e) Tipo de contrato de consumo
B) El cyberconsumidor. Contratación electrónica B2C y art. 17.1.c RB I-bis
a) Aspectos generales
b) Protección del consumidor pasivo. Tesis de la focalización. Doing business y
Stream-of-Commerce
C) El consumidor activo
D) Foros de protección del consumidor demandante
E) Foros previstos para el caso de consumidor demandado
F) La sumisión en los contratos internacionales de consumo
III. LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO
1. El art. 6 del Reglamento Roma I
204 / 216
A) Aspectos generales
B) Condiciones de aplicación del art. 6 RR-I
a) Condiciones materiales de aplicación del art. 6 RR-I
b) Condiciones subjetivas de aplicación del art. 6 RR-I
c) Condiciones espaciales de aplicación del art. 6 RR-I
C) Los puntos de conexión del art. 6 RR-I
2. Ley aplicable a los contratos celebrados por consumidores activos
3. Aplicación unilateral del Derecho material europeo. Cláusulas abusivas y contrato internacional de
consumo
4. Contratos internacionales de Time-Sharing
5. Contratos internacionales y viajes combinados
6. Geobloqueo y contratos de consumo transfronterizos
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXIV
Contrato internacional de trabajo
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. INTRODUCCIÓN. LA CIRCULACIÓN INTERNACIONAL DE LOS TRABAJADORES
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LITIGIOS LABORALES
1. Reglamento Bruselas I-bis
A) La sección 5 del Capítulo II RB I-bis
B) Trabajador demandante. Foros de competencia internacional
C) Empleador demandante. Foros de competencia internacional
2. Art. 22.5 LOPJ. Competencia judicial internacional y contrato de trabajo
III. LEY APLICABLE AL CONTRATO DE TRABAJO INTERNACIONAL
1. Aspectos generales y art. 8 RR-I
2. Puntos de conexión (art. 8 RR-I)
A) Elenco de los puntos de conexión (art. 8 RR-I)
B) Ley elegida por las partes
C) Ley aplicable al contrato de trabajo internacional en defecto de elección
a) Trabajo desarrollado habitualmente en un país
b) Trabajo no realizado habitualmente en un mismo país
c) Cláusula de excepción
IV. ÁMBITO DE LA LEY REGULADORA DEL CONTRATO DE TRABAJO INTERNACIONAL
V. DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES DE TRABAJADORES
1. Solución general. El art. 8 RR-I
2. Solución específica. La Directiva 96/71/CE de 16 diciembre 1996
VI. CUESTIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE TRABAJO INTERNACIONAL
1. Ley aplicable los accidentes de trabajo
2. Actividad internacional de las ETTs
3. Huelgas y conflictos colectivos de dimensión internacional
4. Ley aplicable a las relaciones laborales en el seno de la empresa
5. Convenios colectivos
6. Aspectos internacionales de la Seguridad Social
205 / 216
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXV
Derechos reales
Javier Carrascosa González
I. Los derechos reales en el comercio internacional. Aspectos generales
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHOS REALES
1. Derechos reales sobre bienes inmuebles
A) Competencia exclusiva y art. 24.1 RB I-bis
B) Acciones cubiertas por el foro exclusivo
C) Acciones reales sobre bienes inmuebles sitos en un tercer Estado
2. Derechos reales sobre bienes muebles
3. Competencia judicial internacional y contratos de arrendamientos de bienes inmuebles
III. LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES
1. La regla general. Lex Rei Sitae
A) La regla Lex Rei sitae
B) Ley aplicable a los bienes y conflicto móvil
a) Solución general
b) Adquisición incompleta del derecho real
c) Derechos de garantía sobre los bienes
d) Comercio internacional de bienes muebles robados
C) Ley reguladora del bien (Lex Rei Sitae) y Ley reguladora del patrimonio (Lex Patrimonii)
2. Bienes en situación especial
A) Bienes en tránsito
B) Medios de transporte
a) Buques, aeronaves y medios de transporte por ferrocarril
b) Medios de transporte por carretera
C) Inmuebles fronterizos
D) Bienes situados a bordo de buques o aeronaves
E) Bienes situados en espacios no sometidos a soberanía estatal
206 / 216
F) Derechos sobre créditos y derechos sobre derechos
3. Bienes culturales
A) Competencia judicial internacional
B) Ley aplicable
4. Trust anglosajón
A) Aspectos generales
B) Competencia judicial internacional y trust
C) Ley aplicable al trust
5. Garantías financieras
6. Garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil
7. Patrimonio subacuático y restos de naufragios
8. Embargo preventivo de buques y aeronaves
9. Derechos reales desconocidos en Derecho español
IV. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES
1. Cuestiones reguladas por la Lex Rei Sitae
2. Contratos con efectos reales
3. Inscripción de escrituras públicas extranjeras en el Registro de la Propiedad español
V. CONFISCACIONES, NACIONALIZACIONES Y EXPROPIACIONES EN DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
1. Aspectos generales
2. Perspectiva de Derecho internacional público
3. Perspectiva de Derecho internacional privado
A) Competencia internacional del Estado expropiador
B) Conformidad con el orden público internacional español
VI. MERCADO HIPOTECARIO Y CONFLICTO DE LEYES
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXVI
Propiedad intelectual e industrial
Javier Carrascosa González
I. PROPIEDADES SOBRE BIENES INCORPORALES Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
207 / 216
1. Importancia de los bienes incorporables
2. Sistemas de protección de los bienes incorporales en Derecho comparado
3. Comercio internacional y derechos inmateriales. Los acuerdos TRIPS
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y DERECHOS SOBRE BIENES
INCORPORALES
III. LEY APLICABLE A LAS PROPIEDADES SOBRE BIENES INCORPORALES
1. Aspectos generales
A) Dificultad de precisión de la Ley aplicable a las propiedades inmateriales
B) Territorialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial
C) Soluciones conflictuales generales. Lex Originis y Lex Loci Protectionis
2. Propiedades inmateriales y Derecho de la Unión europea
A) Armonización sustantiva, derechos inmateriales europeos y doctrina del agotamiento europeo
B) Carencia de normas de conflicto europeas sobre la Ley aplicable a los derechos intelectuales
3. Ley aplicable a la propiedad intelectual. Convenios internacionales
4. Ley aplicable a la propiedad industrial. Convenios internacionales
5. Ley aplicable a la propiedad intelectual e industrial en defecto de convenio internacional
A) Art. 10.4 CC y la Lex Loci Protectionis
B) Normas españolas de delimitación interior
6. Ley aplicable al know-how
7. Litigios sobre domain names
IV. EXPLOTACIÓN DE DERECHOS INMATERIALES A ESCALA MUNDIAL
1. La multiplicación de Leyes estatales aplicables
2. Vulneración geográficamente localizada de derechos inmateriales e ilícitos a distancia
3. Vulneración mundial de derechos inmateriales a distancia
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXVII
Obligaciones extracontractuales
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. ASPECTOS BÁSICOS
II.
COMPETENCIA
EXTRACONTRACTUAL
JUDICIAL
INTERNACIONAL
Y
RESPONSABILIDAD
1. Aspectos generales
2. Reglamento Bruselas I-bis. Foros de competencia judicial internacional
3. Foro especial. Lugar del hecho dañoso (art. 7.2 RB I-bis)
A) Obligaciones extracontractuales
B) Fundamento del foro del lugar del hecho dañoso
C) Doble carácter del foro del lugar del hecho dañoso
D) Acciones cubiertas por el art. 7.2 RB I-bis
E) Obligaciones extracontractuales y acta jure imperii
F) Precisión del "lugar del hecho dañoso"
a) Identificación del territorio del Estado
b) Lugar del hecho dañoso imprevisible
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c) Lugar del daño futuro
G) Ilícitos a distancia
a) Concepto y sectores operativos
b) Identificación doble del lugar del hecho dañoso. La tesis de la ubicuidad
c) Alcance asimétrico de la tesis de la ubicuidad
d) Elección de tribunal por el demandante
e) Verificación del nexo de causalidad y verificación del daño
f) Distintos tipos de ilícitos a distancia
H) Daños plurilocalizados
I) Víctimas indirectas y daños indirectos
J) Daños a los derechos humanos producidos por empresas (Civil & Human Rights Litigation)
4. Otras normas específicas
5. El artículo 22 LOPJ
III. LEY APLICABLE LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. ASPECTOS
GENERALES
1. El Reglamento Roma II
A) Introducción
B) Caracteres generales del Reglamento Roma II
C) Ámbito de aplicación
D) Sistema general de determinación de la Ley aplicable
a) Puntos de conexión y Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
b) Ley elegida por las partes
c) Ley de la residencia habitual común de las partes
d) Ley del lugar donde se produce el daño
e) Cláusula de escape
E) Ilícitos específicos
a) Gestión de negocios ajenos
b) Enriquecimiento injusto
c) Culpa in contrahendo
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d) Actos antitrust
e) Competencia desleal
f) Daños al medioambiente
g) Infracción de la propiedad intelectual e industrial
h) Acción de conflicto colectivo
i) Accidentes de circulación por carretera
j) Daños derivados de los productos
k) Ley aplicable a los daños derivados de la contaminación del mar por hidrocarburos
l) Responsabilidad no contractual del naviero
m) Abordaje marítimo y salvamentos
n) Daños nucleares
ñ) Daños causados por aeronaves y objetos espaciales
o) Responsabilidad patrimonial del Estado
p) Daños financieros
q) Daños médicos
r) Responsabilidad civil derivada de ilícito penal
s) Tratamiento de datos personales y protección de la privacy
F) Ámbito de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
G) Cuestiones particulares sujetas a conexiones específicas
H) Orden público del foro
a) Aspectos generales
b) Daños punitivos
2. El artículo 10.9.I del Código Civil
A) Alcance objetivo actual del art. 10.9 CC
B) Punto de conexión
C) Ley aplicable a la vulneración de los derechos de la personalidad
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXVIII
Libre circulación de decisiones judiciales y extrajudiciales en el ámbito patrimonial. El
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reglamento Bruselas I-bis
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS. CARACTERES GENERALES
II. RELACIONES ENTRE EL REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS Y OTROS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
III. PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO Y DEL EXEQUATUR EN EL REGLAMENTO
BRUSELAS I-BIS
1. Resolución judicial
A) Concepto. Resoluciones cubiertas
B) Decisiones excluidas
2. Resolución judicial dictada en materias cubiertas por el Reglamento Bruselas I-bis
3. Resolución judicial dictada por autoridades de un Estado miembro
IV. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS EN OTROS ESTADOS MIEMBROS.
MECANISMOS TÉCNICOS GENERALES
1. El reconocimiento incidental en el Reglamento Bruselas I-bis
A) Aspectos básicos
B) Causas de rechazo del reconocimiento
a) Consideraciones generales
b) Primera causa. Vulneración del orden público del Estado requerido
c) Segunda causa. Vulneración de los derechos de defensa
d) Tercera causa. Inconciliabilidad de resoluciones
e) Cuarta causa. Vulneración de ciertas normas de competencia judicial internacional
2. El reconocimiento por homologación en el Reglamento Bruselas I-bis
3. La acción declarativa de no reconocimiento y de no ejecución
4. Ejecución de resoluciones dictadas en otros Estados miembros
A) Aspectos generales
B) Cuestiones de procedimiento
a) Resoluciones susceptibles de ser ejecutadas en otro Estado miembro
b) El sistema de la doble fuente normativa
c) Principio de instancia de parte de la ejecución
d) Tribunal competente para la ejecución
e) Documentación necesaria para instar la ejecución
f) Medidas cautelares y solicitud de la ejecución
g) Notificación del certificado previsto en el art. 53 RB I-bis
h) Adaptación de la condena
C) Ejecución material de la resolución
D) Solicitud de denegación de la ejecución
a) Aspectos generales
b) Competencia para conocer de la solicitud de denegación de la ejecución
c) Procedimiento de la solicitud de denegación de la ejecución y decisión del tribunal
d) Suspensión del procedimiento de denegación de la ejecución
V. EJECUCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES EN EL REGLAMENTO
BRUSELAS I-BIS
1. Aspectos generales
2. Diversidad de regímenes aplicables
3. Circulación intra-UE de las medidas cautelares y la competencia del juez de origen
4. Ejecución de medidas cautelares y provisionales y art. 35 RB I-bis
5. Documentación necesaria y ejecución medidas cautelares o provisionales
VI. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS CON FUERZA EJECUTIVA
1. Concepto de documento público con fuerza ejecutiva
2. Ejecución del documento público con fuerza ejecutiva
VII. EFECTOS EXTRATERRITORIALES DE LAS TRANSACCIONES JUDICIALES
VIII. REGLAS DE DERECHO PROCESAL ESPAÑOL PARA LA APLICACIÓN DEL
REGLAMENTO BRUSELAS I-BIS
IX. CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO II DE 2007
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXIX
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Títulos valores
Javier Carrascosa González
I. Los títulos valores en la economía internacional
1. Funciones de los títulos valores en el comercio internacional
2. Normas de Derecho internacional privado aplicables a los títulos valores
II. LEY APLICABLE A LOS TÍTULOS VALORES
1. Relaciones jurídicas en el título-valor
2. Escenario legal de los títulos valores en Derecho internacional privado europeo y español
III. Competencia judicial internacional y acciones cambiarias
1. Los litigios internacionales y el juicio especial cambiario
2. Foros de competencia judicial internacional. Reglamento Bruselas I-bis y art. 22 LOPJ
IV. LEY APLICABLE A LOS TÍTULOS CAMBIARIOS. ASPECTOS GENERALES
1. Aspectos generales. El Derecho cambiario ginebrino
2. El Derecho internacional privado cambiario
3. Ley aplicable a las obligaciones contenidas en el título cambiario
A) La fragmentación legal de las obligaciones cambiarias
B) Ley aplicable a la validez de las obligaciones contenidas en el título
C) Ley aplicable a los efectos de las obligaciones cambiarias
D) Ley aplicable a la ejecución o cumplimiento de las obligaciones cambiarias
V. Ejecución en España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos en el extranjero
1. Aspectos básicos
2. Ejecución en España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos en el extranjero. Derecho de
la UE y convenios internacionales
3. Ejecución en España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos en el extranjero. Normas de
producción interna
VI. LEY APLICABLE A LAS OPERACIONES REALIZADAS EN LOS MERCADOS DE
VALORES
1. El Derecho del mercado de valores como Derecho institucional
2. Mercado de valores y Derecho internacional privado
3. La Lex Mercatus y el criterio de la territorialidad material de la legislación española reguladora de
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las operaciones sobre valores. El art. 4 TRLMV 2015
4. Derecho del Mercado de Valores en la UE
VII. Ley aplicable a las acciones de las sociedades de capital
VIII. Ley aplicable a los títulos de financiación de las sociedades de capital
IX. LEY APLICABLE A LOS TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE MERCANCÍAS
Anexo. Jurisprudencia citada
Capítulo XXX
Insolvencia internacional
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. El Derecho concursal: fin procesal y fin sustantivo
II. El Derecho concursal internacional
1. Presupuestos
2. Tres cuestiones jurídicas fundamentales
3. Derecho internacional privado concursal. Los dos grandes modelos de solución
4. La antigua y escasa jurisprudencia española
III. El Reglamento (UE) 2015/848 de 20 mayo 2015 sobre procedimientos de insolvencia
1. Aspectos generales
2. Ámbito de aplicación
A) Ámbito de aplicación espacial
B) Ámbito de aplicación personal
C) Ámbito de aplicación material
a) Procedimientos cubiertos por el Reglamento (UE) 2015/848
b) Los "deudores" que pueden quedar sujetos a un procedimiento de insolvencia regulado por el
Reglamento (UE) 2015/848
D) Ámbito de aplicación temporal
E) Relaciones con otros sistemas normativos internacionales
3. Sistema del Reglamento (UE) 2015/848
A) Aspectos básicos: el enfoque post-moderno
B) Primera vía: procedimiento de insolvencia único y universal
C) Segunda vía: procedimiento de insolvencia universal y principal combinado con procedimientos
de insolvencia territoriales secundarios
D) Tercera vía: múltiples procedimientos de insolvencia territoriales independientes
4. Reglas de competencia judicial internacional
A) Procedimiento principal de insolvencia
a) Aspectos básicos
b) Determinación del centro de intereses principales del deudor concursal
c) Exclusión de otros foros de competencia internacional
d) Control de la competencia internacional
e) Control jurisdiccional de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia principal
f) Carácter exclusivo y universal de la competencia internacional
g) Regla de competencia internacional
h) La Vis Attractiva Concursus
i) Acciones derivadas directamente del procedimiento de insolvencia y con estrecha vinculación con
éste
j) Noción de "órgano jurisdiccional" a efectos del Reglamento (UE) 2015/848
k) El conflicto negativo de competencias
B) Procedimientos territoriales secundarios e independientes
a) Foro de competencia internacional: el "establecimiento" del deudor en un Estado miembro
b) Alcance de la competencia: La localización de los bienes y la masa pasiva
c) Requisitos para abrir procedimientos territoriales secundarios
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5. Ley aplicable a los procedimientos de insolvencia
A) La regla Lex Fori Concursus
a) Fundamento de la regla Lex Fori Concursus
b) Cuestiones particulares reguladas por la Lex Fori Concursus
B) Excepciones: cuestiones concursales no reguladas por la Lex Fori Concursus
a) Derechos reales de terceros (art. 8.1 RIE)
b) Compensación (art. 9 RIE)
c) Reserva de dominio (art. 10 RIE)
d) Contratos sobre bienes inmuebles (art. 11 RIE)
e) Sistemas de pago y mercados financieros (art. 12 RIE)
f) Contratos de trabajo (art. 13 RIE)
g) Efectos sobre los derechos sometidos a registro (art. 14 RIE)
h) Efectos sobre patentes europeas con efecto unitario y marcas comunitarias (art. 15 RIE)
i) Actos perjudiciales para los acreedores (art. 16 RIE)
j) Actos de disposición del deudor realizados después de la apertura del procedimiento de insolvencia
(art. 17 RIE)
k) Efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en
curso (art. 18 RIE)
6. Reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a procedimientos de insolvencia
A) Reconocimiento de pleno derecho de las decisiones relativas a los procedimientos de insolvencia
a) Resoluciones susceptibles de obtener el reconocimiento
b) Resoluciones de apertura del procedimiento de insolvencia
c) Demás resoluciones relativas al desarrollo y terminación de tal procedimiento de insolvencia
d) Resoluciones dictadas a consecuencia del ejercicio de "acciones directamente derivadas del
procedimiento de insolvencia" (art. 6 Reglamento (UE) 2015/848)
e) Otras decisiones relacionadas con el procedimiento de insolvencia pero distintas a las anteriores
f) Otras cuestiones
B) Significado del reconocimiento incidental
C) Motivos de posible rechazo al reconocimiento de decisiones: ajuste al orden público del Estado
requerido
D) Efectos del reconocimiento
E) Ejecución de resoluciones relativas a procedimientos de insolvencia
a) Necesidad de obtención del exequatur como paso previo a la ejecución de decisiones en otros
Estados miembros
b) Decisiones susceptibles de obtener la ejecución en otro Estado miembro
F) Procedimiento para obtener la ejecución
G) Condiciones para obtener la ejecución
H) Ejecución material de la decisión procedente de otro Estado miembro
7. Coordinación de los procedimientos de insolvencia
IV. Insolvencia internacional y Ley concursal. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo
1. Aspectos generales. Las normas de Derecho internacional privado de la Ley concursal española
RD Legislativo 1/2020
2. Ámbito de aplicación de la Ley concursal española 2020
3. Competencia judicial internacional y concurso internacional en la Ley concursal española 2020
4. Ley aplicable al concurso internacional declarado en España
A) Regla general. Lex Fori Concursus. Art. 722 LCon
B) Alcance de la regla Lex Fori Consursus
C) Excepciones a la Lex Fori Concursus
5. Reglas específicas para el procedimiento territorial de concurso
6. Protección de los acreedores radicados en el extranjero
7. Validez extraterritorial de decisiones en el sector concursal
8. Reconocimiento del administrador o representante extranjero
9. Reconocimiento de resoluciones posteriores a la apertura del procedimiento de insolvencia
extranjero
10. Efectos en España del reconocimiento de resoluciones extranjeras relativas a insolvencia
11. Ejecución de las resoluciones extranjeras relativas a de insolvencia
12. Medidas cautelares, reconocimiento y ejecución de decisiones concursales extranjeras
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13. Coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia
Anexo. Jurisprudencia citada (I). Insolvencia internacional
Capítulo XXXI
Arbitraje privado internacional
Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Javier Carrascosa González
I. EL ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
1. Arbitraje privado internacional. Concepto
2. Base jurídica del arbitraje privado internacional
3. Reglamentación jurídica del arbitraje privado internacional. Panorama general
A) Panorama general
B) Arbitraje privado internacional y Derecho de la Unión Europea
C) Determinación del instrumento normativo aplicable
4. Carácter obligatorio del arbitraje privado internacional
5. Carácter privado del arbitraje privado internacional
6. Carácter comercial del arbitraje privado internacional
7. Carácter internacional del arbitraje privado
A) Aspectos generales
B) Convenio de Ginebra de 1961
C) Convenio de Nueva York de 1958
D) Ley 60/2003 de Arbitraje
8. Difusión mundial del arbitraje privado internacional
9. Ventajas e inconvenientes del arbitraje privado internacional
10. Clases de arbitraje privado internacional
II. EL CONVENIO ARBITRAL Y EL ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL
1. Concepto, objeto y finalidad del convenio arbitral y regulación legal
2. Control judicial y arbitral de la validez del convenio arbitral
3. Redacción del convenio arbitral
4. Capacidad para otorgar el convenio arbitral. Ley aplicable
5. Forma del convenio arbitral. Ley aplicable
6. Fondo del convenio arbitral. Ley aplicable
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7. Arbitrabilidad de la diferencia en el arbitraje privado internacional
8. Efectos jurídicos del convenio arbitral
9. Autonomía del convenio arbitral y de la cláusula compromisoria
III. El procedimiento en el arbitraje privado internacional
1. Aspectos generales
2. Designación del órgano arbitral
3. Laudo arbitral y arbitraje privado internacional
A) Normas aplicables al fondo de la controversia
B) Exigencias formales del laudo arbitral
C) Fase postarbitral y recursos contra el laudo arbitral
IV. Efectos en España de laudos arbitrales extranjeros
1. Convenio de Nueva York de 10 junio 1958
A) Aspectos básicos
2. Efectos jurídicos en España de laudos arbitrales extranjeros
A) Aspectos básicos
B) Ámbito de aplicación
C) Documentos a presentar con la demanda de exequatur
D) Competencia para conceder el exequatur
E) Causas de denegación del exequatur
F) Ejecución de laudos arbitrales contra el Estado
3. Otros convenios internacionales
4. Regla de la eficacia máxima
5. Arbitraje entre personas privadas y Estados. Convenio de Washington de 18 marzo 1965
6. Convenios bilaterales de protección de inversiones extranjeras y arbitraje
Anexo. Jurisprudencia citada. Arbitraje privado internacional
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