161-15 - SEDAPAL - Modificacion de la promesa formal de consorcio (T.D. 7305845)

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7305845
OPINIÓN Nº 161-2015/DTN
Entidad:
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL
Asunto:
Modificación de la promesa formal de consorcio
Referencia:
Carta Nº 1255-2015-GG
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, formula consultas referidas a la
posibilidad de modificar la promesa forma de consorcio para cambiar la forma de pago.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Es una obligación legal que la promesa formal de consorcio identifique,
expresamente, cuál integrante será el encargado de emitir la factura o, por el
contrario, si se llevará una contabilidad independiente?” (sic).
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o
jurídicas que deseen participar en los procesos de selección que convocan las
Entidades pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios.
Al respecto, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley señala que en los procesos
de selección pueden participar distintos postores en consorcio, sin que ello
implique crear una persona jurídica diferente, para ello es necesario acreditar la
existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez
consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.
Por su parte, el artículo 42 del Reglamento dispone que la promesa formal de
consorcio, como parte de la propuesta técnica, debe indicar: los integrantes del
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consorcio, el representante y domicilio común del consorcio, el porcentaje de
participación de los integrantes y las obligaciones que asume cada integrante.
A mayor abundamiento, el numeral 5.3 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD1,
“Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” (en
adelante, la “Directiva”), precisa que para efectos de su participación en los
procesos de selección, los consorcios deben presentar una promesa formal de
consorcio en el sobre de su propuesta técnica o en el sobre de calificación previa,
según sea el caso; o en el sobre de habilitación cuando se trate de la modalidad de
Subasta Inversa.
Ahora bien, el numeral 1) del acápite 6.4.2 de la Directiva establece el contenido
mínimo de la promesa formal de consorcio, debiendo ser este el siguiente:
“a)
La identificación de los integrantes del consorcio: Se debe precisar el
nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del
consorcio, según corresponda.
b)
La designación del representante común del consorcio (...)
c)
El domicilio común del consorcio: Es el lugar al que se dirigirán las
comunicaciones remitidas por la Entidad al consorcio.
d)
Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes: Cada
integrante del consorcio debe precisar las obligaciones que asume en la
ejecución del objeto de la convocatoria, sea que estén o no directamente
relacionadas a dicho objeto, pudiendo estar vinculadas a otros aspectos,
como administrativos, económicos, financieros, entre otros (...)
e)
El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes (...)”. (El
resaltado es agregado).
Más adelante, en el primer párrafo del numeral 2) del mismo acápite, se precisa
que: “La información contenida en los literales a), d) y e) del numeral precedente
no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio,
ni durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido, no cabe variación
alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se
incorpore, sustituya o separe a un integrante.”
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto
que, en el caso de la participación de postores en consorcio en los procesos de
selección, es necesario que sus integrantes presenten una promesa formal de
consorcio a través de la cual los integrantes del mismo detallen las obligaciones
que asumirá cada integrante durante la ejecución del contrato, precisando que la
información contenida en esta, respecto de los integrantes, las obligaciones y el
porcentaje de participación de cada integrante, no puede ser modificada en el
contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual.
Aprobada mediante Resolución Nº 291-2012-OSCE/PRE y modificada mediante Resolución Nº 3912012-OSCE/PRE.
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2.1.2 Precisado lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo 36 de la Ley, concordado con el artículo 145 del Reglamento y el numeral
6.7 de la Directiva, una vez que la Buena Pro quede consentida, como requisito
para la suscripción del respectivo contrato, los integrantes del consorcio deben
perfeccionar la promesa formal a través de un contrato de consorcio con firmas
legalizadas.
Al respecto, el contrato de consorcio es un requisito que debe presentarse para
suscribir el contrato y por tanto, forma parte de este2.
Por su parte, el numeral 6.7 de la referida Directiva, precisa el contenido con el
que deberá cumplir el contrato de consorcio, detallándose los siguientes requisitos:
"1.
2.
3.
Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 6.4.2
de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del
mismo acápite.
Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y
emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad
independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del
consorcio.
Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los
integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes
legales, según corresponda. (...)" (El resaltado es agregado).
Conforme a la norma citada, el contrato de consorcio debe contener de forma
expresa la identificación del integrante del consorcio a quien se efectuará al pago y
emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente,
señalar el RUC del consorcio, este es un requisito que forma parte del contrato de
consorcio y como tal forma parte del contrato suscrito con la Entidad.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado no establece la
obligación de incluir de forma expresa dentro de la promesa formal de consorcio
la identificación del integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá
la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, de señalar el
RUC del consorcio; sin embargo, dicha información sí debe ser incluida como
parte del contrato de consorcio.
2.2
“Si en la promesa formal de consorcio, todos los integrantes se comprometen a
realizar las obligaciones vinculadas al objeto del contrato y, además, uno de los
integrantes se compromete a realizar actividades vinculadas a aspectos
administrativos y financieros. A efectos de perfeccionar el contrato de consorcio
¿Corresponde presumir que dicho integrante será el encargado de emitir la
facturación por los pagos que se realicen por la prestación brindada?
Si no corresponde dicha presunción ¿Es posible determinar la forma de
facturación recién al momento del perfeccionamiento del contrato de
consorcio? Asimismo, al no existir una promesa formal de consorcio que sujete
Al respecto, el artículo 142 del Reglamento, señala que “el contrato está conformado por el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este
Título”.
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la forma de facturación ¿Resultaría posible definir dicho aspecto durante la
ejecución contractual?” (sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en la promesa formal de
consorcio debe indicarse como mínimo las obligaciones de los integrantes del
consorcio; esto es, las obligaciones que asumirá cada uno de los consorciados
durante la ejecución contractual –de resultar el consorcio ganador de la Buena
Pro–, sea que estén directamente vinculadas al objeto de la contratación o estén
vinculadas con aspectos administrativos, económicos, financieros, entre otros3.
Asimismo, se indicó que como requisito para la suscripción del respectivo
contrato los integrantes del consorcio deben perfeccionar la promesa formal a
través de un contrato de consorcio con firmas legalizadas, dicho contrato debe
identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la
respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el
Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
En ese sentido, es en el contrato de consorcio y no durante la ejecución contractual
donde debe identificarse al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y
emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente,
señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
2.3
“Si en la promesa formal de consorcio no se hubiese señalado, de manera
expresa y fehaciente, si la facturación sería realizada por uno de los integrantes
del consorcio o de manera independiente por el consorcio, siendo que todos los
integrantes tienen las mismas obligaciones ¿Es posible determinar la forma de
facturación recién al momento del perfeccionamiento del contrato de
consorcio?”.
Como se ha indicado al absolver la primera consulta, la normativa de
contrataciones del Estado no ha establecido la obligación de incluir en la promesa
formal de consorcio la identificación del integrante del consorcio a quien se
efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad
independiente, de señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del
consorcio, en la medida que dicha información debe ser incluida como parte del
contrato de consorcio.
2.4
“Si en la promesa formal de consorcio se eligió a un integrante para la
facturación o se determinó seguir una contabilidad independiente ¿Es posible
modificar dicho aspecto al momento de perfeccionar el contrato de consorcio
y/o durante la ejecución contractual?”.
Tal como se indicó en el numeral 2.1.1 de la presente opinión, la información
contenida en la promesa formal de consorcio, respecto de los integrantes, las
obligaciones y el porcentaje de participación de cada integrante, no puede ser
La ejecución de todo contrato público implica el cumplimiento de un conjunto de obligaciones, entre
ellas: (i) las directamente relacionadas con su objeto; es decir, aquellas cuyo cumplimiento incide
directamente en la prestación del bien, servicio u obra objeto del contrato; y (ii) las no relacionadas
directamente con su objeto; es decir, aquellas que no inciden directamente en la prestación del bien,
servicio u obra, pero cuyo cumplimiento resulta necesario, pudiendo referirse a aspectos administrativos,
económicos, financieros, entre otros.
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modificada en el contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución
contractual.
Al respecto, como se ha señalado reiteradamente, la identificación del integrante
del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso
de llevar contabilidad independiente, el Registro Único de Contribuyentes (RUC)
del consorcio, debe ser expresado en el contrato de consorcio; sin embargo, si
como parte de las obligaciones de los consorciados se señala en la promesa formal
de consorcio la forma de pago al contratista, dicha información no puede ser
objeto de modificación.
En ese sentido, si según el acuerdo de los consorciados se establece en la promesa
formal de consorcio que la emisión de la factura y el pago corresponderá a un
determinado consorciado, o se indique que se llevará una contabilidad
independiente, dicha información no puede ser objeto de modificación en el
contrato de consorcio ni mucho menos durante la etapa de ejecución contractual.
Finalmente, conforme se indicó en opinión anterior4, la posibilidad de variar la
forma de pago al contratista solo puede aceptarse cuando se trate de una cesión de
derechos a favor de terceros, de conformidad con lo previsto en el artículo 147 del
Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado no establece la obligación de incluir
de forma expresa dentro de la promesa formal de consorcio la identificación del
integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura
o, en caso de llevar contabilidad independiente, de señalar el RUC del consorcio;
sin embargo, dicha información sí debe ser incluida como parte del contrato de
consorcio.
3.2
Es en el contrato de consorcio, y no durante la ejecución contractual, donde debe
identificarse al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la
respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el
Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
3.3
Si en la promesa formal de consorcio se ha indicado cuál de los consorciados debe
recibir el pago y emitir la respectiva factura o se ha determinado que se llevará
una contabilidad independiente, dicha información no puede ser objeto de
modificación en el contrato de consorcio ni mucho menos durante la etapa de
ejecución contractual.
Jesús María, 16 de octubre de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.
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Opinión Nº 020-2015/DTN.