FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL1 Unidad I – Pto. 5 La cuestión del fundamento del Derecho Internacional consiste en conocer su razón de obligatoriedad, o sea, por que obligan las normas jurídico-internacionales. A lo largo de siglos de formación del pensamiento jurídico-internacional han surgido escuelas, que han encontrado el fundamento del mismo ya sea, en el hombre, en la relación humana o en la norma jurídica. Cada una de ellas ha sido producto y fiel reflejo de su época, es por ello que es útil conocer el contexto político en el que surgen, se podrá apreciar aquéllas escuelas cuyo aporte al Derecho Internacional Público llega a nuestros días, como también las que no han realizado aportes sustanciales. ESCUELA TEOLÓGICA ESPAÑOLA – SIGLOS XVI y XVII Sus máximos representantes fueron Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y como fuente de inspiración filosófica a Santo Tomás de Aquino, decimos “fuente filosófica” porque el Doctor Angélico vivó en el siglo XIII. Santo Tomás formula tres doctrinas que, si bien no configuran un tratado específico de Derecho Internacional Público, si aporta un sistema lógico útil en materia jurídica. Ellas son: DOCTRINA DE LA LEY, DOCTRINA DE LA GUERRA y DOCTRINA DE LA PAZ. En cuanto a la primera se desenvuelve en tres escalones jerárquicos: LEY ETERNA, LEY NATURAL y LEY POSITIVA. La Ley Eterna o Divina, es el pensamiento eterno de Dios; la Ley Natural, es la participación de las cosas creadas en ese pensamiento (abarca al Derecho Natural); y la Ley Positiva o humana, es aquél precepto en orden al Bien Común, promulgado por aquél que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Como dijimos, entre éstas leyes hay una relación jerárquica, pues la ley eterna da autoridad a la natural, y ésta a su vez justifica a la positiva. El Derecho Natural, que está comprendido en la ley natural y que abarca a TODOS los seres de la creación (animales), se constituye al constituirse el ser humano mismo y que se manifiesta en ese orden o disposición que la razón puede descubrir. La escuela Teológica, basándose en el Derecho Natural distinguió tres principios: el de AUTOCONSERVACIÓN, común a todos los entes del Universo, y que en el hombre se manifiesta en el derecho a la vida; el de PERPETUACIÓN DE LA ESPECIE, que en el hombre es la familia; el de LIBERTAD, exclusivo del Ser Humano como creatura racional. FRANCISCO DE VITORIA El dominico español, sostiene que hay tres elementos temporales fundamentales: la CASA (familia), la URBE (sociedad política) y el ORBE (sociedad internacional, relación “inter omnes gentes”). Vitoria razona que si la naturaleza humana es social, el Derecho tiene su fundamento en dicha naturaleza, debemos concluir que el fundamento último del Derecho es el autor de dicha naturaleza, o sea, Dios. Reseña Bibliográfica del Tema: “Fundamento” [(Del Derecho Internacional), págs. 137-169, Tomo I, Tratado de Derecho Internacional Público, Baquero Lazcano. Editorial Marcos Lerner, Córdoba 1998; con algunos agregados a los efectos de apoyar, clarificar y/o contribuir a la comprensión y estudio del tema en cuestión]. Dr. Luis Asis – Ayudante de Primera, Cátedra de Derecho Internacional Público, UNLaR. 1 Las doctrinas principales del religioso son: Primacía del Derecho Natural; Doctrina de la Guerra Justa (la guerra es justa si se libra por el imperio del derecho); Doctrina de la Limitación de la Soberanía del Estado; y Doctrina que tanto individuos como Estado son Sujetos del Derecho de Gentes. En cuanto estas últimas dos, revisten particular interés, pues esa Limitación a la Soberanía del Estado estaba dada por tres órdenes: la Iglesia, autoridad espiritual, recordemos el poder que tenía la misma en esos siglos; el Hombre, porque trasciende el Estado, esto es de particular relevancia, teniendo en cuenta los regímenes políticos totalitarios surgidos en el siglo XX que oprimieron al ser humano; y la Sociedad Internacional, por las exigencias del Bien Común, esto era consecuencia de la gran influencia de la Iglesia, pues en muchas ocasiones ha intercedido en conflictos surgidos entre reinos cristianos. Es de destacar la Bula “Sublimis Deus” del 2 de junio de 1537 del Papa Paulo III, que expresa: “….haciendo uso de la Autoridad apostólica, determinamos y declaramos por las presentes letras que dichos Indios, y todas las gentes que en el futuro llegasen al conocimiento de los cristianos, aunque vivan fuera de la fe cristiana, pueden usar, poseer y gozar libre y lícitamente de su libertad y del dominio de sus propiedades, que no deben ser reducidos a servidumbre y que todo lo que se hubiese hecho de otro modo es nulo y sin valor…” (http://webs.advance.com.ar/pfernando/DocsIglLA/Paulo3_sublimis.html#N_1). APORTE: Esta escuela favoreció el progreso del ordenamiento jurídico internacional porque: destacó la importancia del factor moral en el Derecho; el factor moral y religioso en la actividad jurídica internacional contribuyó a suavizar las costumbres y relaciones entre los pueblos y a dignificarlos, preconizando el respeto del Derecho, de la Justicia y de la Paz, rechazando los abusos de la injusticia, de la violencia y de la arbitrariedad; impulsó el desarrollo del espíritu ecuménico o universalista; en sentido general favoreció la causa del mantenimiento de la Paz. ESCUELA RACIONALISTA -- SIGLO XVII Sus representantes son Hugo Grocio y Puffendorf. Identifica al Derecho Internacional con el Derecho Natural, a su vez, éste con la Moral, que tiene como última ratio a la naturaleza humana. La naturaleza humana es concebida como autosuficiente y la razón que la expresa, omnisciente. La consecuencia de ello, fue la aparición de múltiples códigos de derecho natural, pues cada razón individual era autosuficiente, ello aparejó el desprestigio de ese derecho. Hugo Grocio por su parte, en su obra “De Iure belli ac pacis” publicada en 1625, distingue el Derecho Natural, que se expresa en la razón humana y el Derecho Positivo que se impone por la voluntad de Dios (Derecho Positivo Divino) o del hombre (Derecho Positivo Humano); éste se divide en: IUS CIVILE (derecho interno del Estado); Derecho Estamentario (de un sector de la población); y el IUS GENTIUM, para las relaciones entre los pueblos. Sostiene que la guerra es lícita para el imperio del Derecho, pudiendo adoptar formas restauradoras del orden jurídico alterado o aún preventivas para evitar su violación. CRITICA: Confunde la Moral con el Derecho, y su principal error es tener a la razón humana (“Diosa Razón”, tal fue el culto establecido por la Revolución Francesa) como omnisciente, pues se arroga una cualidad divina. ESCUELA UTILITARIA -- SIGLOS XVIII y SIGLO XIX Su representante es Jeremias Bentham. Afirma que la naturaleza humana fundamenta el Derecho, no ya como expresión de la voluntad divina ni como expresión de la razón. Es la voluntad humana, el orden apetitivo el fundamento del derecho. El Derecho procurará que la conveniencia satisfaga el interés recíproco. Cuando la relación humana se proyecta al orden internacional, el fundamento del Derecho Internacional será la utilidad recíproca de las naciones. CRITICA: El concepto de utilidad es elástico e impreciso, no sería conveniente que sea el fundamento del Derecho, además, al ser variable de un caso a otro tornaría muy inestable e inseguro los derechos y obligaciones internacionales. ESCUELA ABSOLUTISTA -- SIGLOS XVII AL SIGLO XIX Sus representantes son Von Ihering y Hobbes. Su tesis central afirma que el hombre hace el Derecho como sistematización de la fuerza física. Al invertir la frase de Santo Tomás “no se puede hacer lo que no se puede hacer lícitamente”, expresando “se puede hacer lícitamente todo lo que se puede hacer”. Es decir, que la voluntad, la acción, determina lo lícito, y no al revés, que la voluntad encuadre en el derecho, en “lo lícito”. Hobbes, célebre autor de “Leviathán”, sostiene que los hombres desde que apetecen lo mismo se convierten en enemigos, por lo que al existir situaciones de disparidad no habría otro remedio que dominar a la mayor cantidad de hombres como se pueda. Ese estado evidencia que se impone la necesidad de un pacto, o sea, entregar el poder a un hombre o a un consejo para reducir todas las voluntades particulares. Esto trasladado al orden internacional deviene los mas brutales imperialismos, cuyos ejemplos abundan en la historia, como el Imperio Británico. CRITICA: En realidad, no es la fuerza física la que sostiene al Derecho, sólo se recurre a ella excepcionalmente, o sea, es un recurso previsto por la ley para casos específicamente determinados (coercibilidad). Esta escuela hace de un recurso del Derecho, su fundamento mismo. ESCUELA BIOLÓGICA – SIGLOS XIX y XX Su representante es George Scelle (1878-1961). Sostiene que las necesidades vitales del ser humano requieren la organización de la sociedad y como instrumento de ésta se crea el Derecho. Fue miembro de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. Por lo tanto, el Derecho deriva de las leyes biológicas. ESCUELA ECONÓMICA – SIGLOS XIX y XX Sus representantes fueron Karl Marx y Frederic Engels. Para esta escuela la estructura económica determina todas las demás formas de vida social, incluido el Derecho. Marx y Engels afirman que la historia de todas las sociedades que han existido, es la historia de la lucha de clases. Dicha lucha es entre los propietarios de los medios de producción, la burguesía, los capitalistas, contra el proletariado, que vende su fuerza de trabajo a los primeros. Las innovaciones tecnológicas, la llegada del español a América, la circunnavegación del África, la revolución industrial (la máquina a vapor, utilizada tanto en la industria como medio de transporte) han hecho de los mares del mundo un lugar en el que bullían buques henchidos de materias primas y productos manufacturados, por lo que los conceptos vertidos por esta escuela encontraban un momento propicio para manifestarse. Al incrementarse notablemente el intercambio comercial, la superestructura jurídica, reflejará los intereses de la burguesía, la clase dominante. No ajeno a esto, el Derecho Internacional sería la garantía del capitalismo para asegurar su predominio mundial. CRITICA: Esta escuela demostró la gran influencia del factor económico en el Derecho en general, pero no es la única base que tiene, pues no se puede soslayar la trascendencia de los factores morales y espirituales en la formación y en las transformaciones del Derecho. ESCUELA HISTORICA – SIGLO XIX Su representante es Savigny (1779-1861), con influencia de Hegel. Sostiene que el fundamento de todo derecho incluido el internacional, es el alma de los pueblos, alma que se reconoce en los usos y costumbres de cada pueblo. En una polémica con otro jurista alemán, Thibaut, desarrolla Savigny este concepto, que el Derecho no puede ser creado por la voluntad del legislador, que el Derecho tiene fundamentos mas profundos que la voluntad legislativa, que el Derecho tiene como base los usos y costumbres populares y los acontecimientos históricos, que es una emanación del espíritu que va desarrollando su vida, es decir, su historia, a través de los tiempos. Mucho acierta esta escuela, nuestro País puede dar ejemplo, en su secular reclamo por la soberanía de las islas Malvinas, se fundan los elementos jurídicos e históricos, pues con el decreto del 10 de junio de 1829, cuyos considerandos son valiosísimos, pues se resumen los títulos argentinos sobre esas islas, aún antes de ser usurpadas, y cabe destacar que España, y luego la Argentina, ejercieron la posesión de las Malvinas durante 60 años, desde 1774 – abandono de las islas por parte de los ingleses cumpliendo la promesa secreta -- hasta la usurpación de 1833, sin protesta alguna, como se expresa en el mencionado decreto que vale la pena trascribir: “Cuando por la gloriosa revolución de 25 de mayo de 1810 se separaron estas provincias de la dominación de la Metrópoli, la España tenía una posesión material de las Islas Malvinas y de todas las demás que rodean el cabo de Hornos, incluso las que se conoce bajo la denominación de Tierra del Fuego, hallándose justificada aquella posesión por el derecho de primer ocupante, por el consentimiento de las principales potencias marítimas de Europa, y por la adyacencia de estas islas al continente que formaba el Virreinato de Buenos Aires, de cuyo gobierno dependían. Por esta razón habiendo entrado el Gobierno de la República en la sucesión de todos los derechos que tenía sobre estas provincias la antigua Metrópoli y de que gozaban sus virreyes ha seguido ejerciendo actos de dominio en dichas islas, sus puertos y costas; a pesar de que las circunstancias no han permitido hasta ahora dar a aquella parte del territorio de la República la atención y cuidados que su importancia exige. Pero siendo necesario no demorar por más tiempo las medidas que puedan poner a cubierto los derechos de la República haciéndole al mismo tiempo gozar de las ventajas que pueden dar los productos de aquellas islas y asegurando la protección debida a su población, el Gobierno ha acordado y decreta: Artículo 1°: Las islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el mar Atlántico serán regidas por un comandante político y militar nombrado inmediatamente por el Gobierno de la República. Artículo 2°: La residencia del comandante político y militar será en la isla de la Soledad y en ella se establecerá una batería bajo el pabellón de la República. Artículo 3°: El comandante político y militar hará observar por la población de dichas islas, las leyes de la República y cuidará en sus costas de la ejecución de los reglamentos sobre pesca de anfibios. Articulo 4°: Comuníquese y publíquese”. El gobernador de la provincia de Buenos Aires fue quien dictó este decreto, y, si bien las islas Malvinas pertenecían a dicha provincia, al igual que toda la región patagónica, lo hizo con atributos de Primer Magistrados, porque en virtud de la Ley Fundamental de 1825, “Artículo 7.- Por ahora, y hasta la elección del poder ejecutivo nacional queda este provisoriamente encomendado al gobierno de Buenos Aires con las facultades siguientes: Primera. Desempeñar todo lo concerniente a negocios extranjeros, nombramiento y recepción de ministros, y autorización de los nombrados. Segunda. Celebrar tratados, los que no podrá ratificar sin obtener previamente especial autorización del Congreso…”. Dicho texto constitucional se aprobó el 23 de enero de 1825, el 2 de febrero de ese año, se firmaría el primer tratado internacional de la Argentina, el Tratado de Amistad, Comercio, y Navegación con Gran Bretaña, en la que ésta no formuló reserva alguna ni protesta acerca de los actos públicos soberanos que Argentina ejercía sobre Malvinas, otro argumento a nuestro favor. Luego de esta larga digresión sirve para entender el sabio argumento del gran jurista alemán, uno de los mas citados por Vélez Sarsfield en el viejo Código Civil, acerca del “alma de los pueblos” como fundamento del Derecho. ESCUELA DE LA SOLIDARIDAD -- SIGLOS XIX y XX Su representante es León Duguit. Fundamenta el Derecho en la interdependencia de los hombres, hecho innegable, concretado en la relación permanente de los seres humanos, forzados por las necesidades. Es en este hecho de la solidaridad y las necesidades sociales donde reposa la obligatoriedad del Derecho, tanto del interno o nacional como del Internacional, porque el fundamento del derecho es el mismo para todos el Derecho. ESCUELA DE LAS NACIONALIDADES – SIGLO XIX Su representante es Pasquale Mancini, vivió y participó activamente en el proceso de la unificación italiana, gran referente también del Derecho Internacional Privado. Encuentra el fundamento del Derecho, en una particular relación de los seres humanos, en la relación nacional. Mancini, sostuvo que el Derecho Internacional Público tiene por objeto asegurar el desarrollo de las nacionalidades, de modo, que todos los pueblos que pertenezcan a una nacionalidad se organicen en un solo Estado. Es por ello que la organización de los estados debe efectuarse según nacionalidades; esta organización sería el fundamento del Derecho Internacional Público y la única garantía del imperio de este Derecho en el ámbito de las relaciones entre los estados. El principio de la nacionalidades, según esta escuela, la base sobre la cual secansa el Derecho Internacional Público. ESCUELA POSITIVISTA CLASICA – SIGLOS XVIII y XIX Su representante es Augusto Comte. Para esta corriente el fundamento último de obligatoriedad radica en la voluntad de los estados. Los actos internacionales de los estados, tratados y costumbres, son las únicas fuentes del Derecho Internacional Público. Este positivismo se limitará a indagar en los actos interestatales, hallando en las convenciones de los estados en forma explícita o tácita en la costumbre, el fundamento del Derecho Internacional. CRITICA: Esta escuela niega la existencia de la rama mas importante del Derecho Internacional Público, el Derecho Natural, superior a la voluntad de los Estados; los tratados y las costumbres no pueden ser exclusivamente manifestaciones del derecho, pues, pueden ser injustos o contrariar la razón; exagera el concepto de la soberanía de los estados, presentándolo como algo absoluto; priva de estabilidad a este derecho, pues hace depender la existencia y valor jurídico de sus reglas exclusivamente de la voluntad de los estados; olvida que la existencia y el cumplimiento del Derecho Internacional Público es superior a la voluntad de los estados, como lo demuestra la existencia de normas internacionales universales como aquéllas referidas a la diplomacia, responsabilidad internacional de los estados, etc. La concepción jurídica de esta escuela hoy no podría aplicarse, pues podemos citar como ejemplo, el art. 53 de la CONVENCIÓN DE VIENA de DERECHO DE LOS TRATADOS, que establece: “ son nulos los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (IUS COGENS)”, eso demuestra que la sola voluntad de los estados no es fundamento del Derecho Internacional. ESCUELA DE LA AUTOLIMITACION – SIGLOS XIX y XX Su representante es Hegel. Esta escuela deriva de una concepción absoluta dela soberanía estatal, exaltando en forma desmedida al Estado, lo cual torna imposible el establecimiento de una norma jurídica internacional, que esté por encima del Estado. De esa manera, la única posibilidad, es que el Estado se autolimite para “permitir” la validez del Derecho Internacional. ESCUELA DE LA VOLUNTAD COLECTIVA --- SIGLO XX Su representante es Trieppel. Considera que el fundamento de las normas internacionales reside en la fusión de las voluntades de los Estados, con un contenido y finalidad específicos, voluntad colectiva que ya no queda en el arbitrio de la voluntad singular de cada Estado. ESCUELA NORMATIVISTA DE HANS KELSEN – SIGLO XX Su representante fue Hans Kelsen. Busca el fundamento del Derecho Internacional en el tercer elemento de toda situación jurídica: la propia norma. Para ello deberemos abordar tres cuestiones. La primera de ellas, es el CONCEPTO DE DERECHO: Kelsen señala que en las leyes de la naturaleza la relación propia es de causa y efecto, mientras que la relación establecida en una norma jurídica entre el acto ilícito como condición y la sanción como consecuencia, está caracterizada por el “DEBER SER”. Para Kelsen, el derecho es aquélla técnica social específica que consiste en el intento de lograr la deseada conducta social de los hombres por medio de la amenaza de una medida de coerción que se tomará en el caso de una conducta jurídicamente dañosa. El Derecho sería esencialmente un orden coercitivo. La segunda cuestión, es si EL DERECHO INTERNACIONAL ES O NO ES DERECHO, será Derecho en el sentido que sea posible interpretar el empleo de la fuerza dirigida por un Estado contra otro, ya sea como sanción o como acto ilícito. El Derecho Internacional es un derecho consuetudinario válido para los estados pertenecientes a la comunidad internacional. Al cometerse un ilícito internacional, existe la sanción, sólo que estará a cargo de los miembros de la comunidad internacional. La tercera y última es la referida al FUNDAMENTO DE SU VALIDEZ, para Kelsen y la escuela normativista el fundamento de la norma jurídica no puede encontrarse sino en la misma normatividad jurídica. El fundamento de obligatoriedad de una norma jurídica cualquiera no puede ser sino otra norma jurídica, de superior jerarquía, y así se llega a la norma fundamental, o sea, a la constitución del Estado por virtud de su Poder Constituyente. Pero todavía subsistiría el interrogante acerca del fundamento de esa norma fundamental, pero suponiendo un derecho internacional, ya dejaría de ser fundamental. Entonces sería el Derecho Internacional el que delimita el ámbito de competencia temporal, espacial y personal en que cada Poder Constituyente puede dictar su propia constitución. Ello lo podemos apreciar en nuestra Constitucional Nacional, que en virtud de los artículos 31 y 75 inc. 22, los Tratados sobre Derechos Humanos tienen rango constitucional, y por ende, son superiores en jerarquía a otros tratados sobre otras materias, leyes nacionales, constituciones provinciales, leyes provinciales, etc. Como el Derecho Internacional no encuentra un derecho de superior jerarquía en que fundarse, pero al no poder concebirse que justamente la disciplina fundante carezca de fundamento, es ahí, cuando surge la norma hipotética, porque no es jurídica, ésta puede ser el mas variado contenido extrajurídico, por eso es una hipótesis, y se le llama NORMA HIPOTÉTICA. NEOIUSNATURALISMO – SIGLO XX (Luego de la II guerra mundial) Su representante es Jaques Maritain. Surgió por el fracaso de las concepciones positivistas que, al excluir a la justicia natural, posibilitaron el surgimiento de regímenes despóticos como el de Hitler y Stalin. Al principio “PACTA SUNT SERVANDA” (contenido en el artículo 26 de laConvención de Viena de Derecho de los Tratados), otros como: PRINCIPIO DE AUTORIDAD, en toda sociedad es indispensable que exista una autoridad para mantener el orden social y regular la coexistencia de los integrantes de la sociedad; PRINCIPIO DE OBEDIENCIA, los integrantes de la sociedad tienen el deber de respetar y acatar las normas dictadas por la autoridad; REPARAR EL DAÑO CAUSADO INJUSTAMENTE. Luego de la segunda guerra mundial a los clásicos principios romanos (No dañar a otro, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo) se le agregó la Declaración de Derechos Humanos de 1948 poniendo el valor JUSTICIA por encima de todo. Los lineamientos de esta escuela se hallan en la CARTA DE LA ONU (San Francisco 1945), mas precisamente en el 3° párrafo del preámbulo donde fija la premisa para todo el derecho positivo internacional moderno al prescribir “…crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la Justicia…”. También la hallamos en el apartado “c”, inciso 1 del art. 38 del Estatuto Internacional de la Corte, al hablar de los “Principios Generales del Derecho”, e inciso 2 del mismo cuando se refiere a la Equidad (ex aequo et bono). La Resolución 2625 (1970) de la Asamblea General de la ONU, recuerda los principios fundamentales que constituyen a las Naciones Unidas: SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS: Capítulo I (artículo 2 inciso 3), Capítulo VI (artículos 33 a 38) Carta de la ONU; Convenciones de La Haya 1899-1907; Corte Internacional de Justicia. NO INTERVENCIÓN Capítulo I (artículo 2 inciso 7) Carta de la ONU; Resolución 1514 DEBER DE COOPERACIÓN Capítulo I (artículo 2 inciso 5) Carta de la ONU IGUALDAD DE DERECHOS Y LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS Capítulo I (artículo 2 inciso 4) Carta de la ONU; Resolución 1514 IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS Capítulo I (artículo 2 inciso 1) Carta de la ONU; Artículo 6° Convención de Viena de Derecho de los Tratados: “Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. BUENA FE EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS CON LA CARTA. Capítulo I (artículo 2 inciso 2) Carta de la ONU; Artículo 26° Convención de Viena de Derecho de los Tratados: “Pacta Sunt Servanda. Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; Artículo 27°: “ El Derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.