CURSO 2022 – 2023 APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO BASADOS EN LA 12ª EDICIÓN 2022 DEL MANUAL. CON MUCHO CARIÑO QUE NO SE PIERDA EL COMPAÑERISMO QUE HASTA AHORA NOS HA IDENTIFICADO A LOS ESTUDIANTES DE LA UNED. En honor de quienes han participado, del resto de grandes mentores y mentoras que nos han ayudado tantos años con sus apuntes. QUE NO SE ROMPA EL HILO ROJO QUE NOS UNE SOMOS UN GRUPO. SOMOS EL FUTURO. DERECHO DEL TRABAJO (DERECHO) CURSO 2022/23 CONTENIDOS TEMA 1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN TEMA 2. EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES TEMA 3. EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA TEMA 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL TEMA 5. EL SALARIO TEMA 6. TIEMPO DE TRABAJO TEMA 7. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA TEMA 8. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESA TEMA 9. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO TEMA 10. SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES TEMA 11. REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES TEMA 12. NEGOCIACIÓN COLECTIVA TEMA 13. HUELGA, CIERRE PATRONAL Y PROCESO COLECTIVO TEMA 14. SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES TEMA 15. INSPECCIÓN DE TRABAJO, TRIBUNALES LABORALES Y PROCESO DE TRABAJO SISTEMA DE EVALUACIÓN TIPO DE PRUEBA PRESENCIAL Tipo de examen Examen de desarrollo Preguntas desarrollo 3 Duración del examen 90 (minutos) Material permitido en el examen Ninguno. Los apartados indicados a continuación NO SERÁN OBJETO DE EXAMEN, aunque se recomienda su lectura detenida. CAPÍTULO 1: II, 2 III, 1, 2 y 3 IV V CAPÍTULO 4: IX, 4 CAPÍTULO 5: VIII IX X CAPÍTULO 9: I BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ISBN(13): Título:MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO (12ª, 2022) Autor/es:García-Perrote Escartín, Ignacio ; Editorial:: TIRANT LO BLANCH RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 CAPITULO 1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea. La CE es la fuente respecto de todas las demás fuentes. La CE tiene supremacía como norma jerárquicamente superior y fuente de validez de las a ella subordinadas. Incluso las leyes que son expresión directa de la soberanía nacional han de ajustarse a la CE. De ahí la existencia del TC, del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad. Ha sido muy debatido si el Derecho UE conducía a modular, precisar (o limitar) las afirmaciones sobre la supremacía de la CE en base al conocido efecto directo y a la primacía de aquel Derecho frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros. En la actualidad, el TC ha establecido que la primacía del Derecho de la Unión Europea no es incompatible con el principio de supremacía de la CE. 2. Algunas consecuencias de la supremacía de la ce. recurso y cuestión de inconstitucionalidad. La CE es la “norma suprema” del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Art. 5.1 LOPJ. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico. La CE establece la derogación de “cuantas disposiciones” se opongan a ella. Los jueces y tribunales no han de aplicar los Reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Art. 6 LOPJ. El TC tiene la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, cuando un órgano judicial considere, en un proceso que una norma con rango de ley, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, ha de plantear la cuestión ante el TC, sin que el órgano judicial pueda dejar de aplicar esa norma sin elevar la cuestión de inconstitucionalidad. 3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores. La CE establece que los derechos fundamentales y libertades públicas deben regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Los demás derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE deben regularse por ley ordinaria. Tanto la ley orgánica como la ley ordinaria han de respetar el “contenido esencia” de los derechos y libertades regulados. Art. 53.1 y 81.1 CE. La CE establece que la “ley regulará un estatuto de los trabajadores”. Art. 35.2 CE. 4. El contenido laboral de la CE: reseña: Se reseña, esquemáticamente el contenido laboral de la CE, se sigue el orden de los preceptos constitucionales. 4.1. Estado social y democrático de Derecho: La CE establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Art. 1.1 CE. 4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones. “La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria comúne indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” (artículo 2 CE). Sobre el artículo 2 CE seguramente sea inevitable citar las importantes STC 103/2008, 11 septiembre, sobre la ley autonómica que convoca y regula una consulta popular alobjeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobrela apertura de “un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política” (especialmente su FJ 4), STC 31/2010, 28 junio, sobre el Estatuto de Autonomía deCataluña (especialmente su FJ 12), STC 42/2014, 25 de marzo, sobre la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, 23 enero 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña, STC 114/2017, 17 octubre, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley de Cataluña 19/2017, 6 septiembre, denominada “del referéndum de autodeterminación” y STC 124/2017, 8 noviembre, quedeclara la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017,8 septiembre, denominada “de transitoriedad jurídica y fundacional de la República”. En un apartado posterior se expondrá la distribución de competencias Estado-ComunidadesAutónomas en materia laboral y de Seguridad Social. 4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional: Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la CE y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Art. 7. El TC destaca que: -los sindicatos y las asociaciones empresariales son organizaciones con relevancia constitucional. -son organismos básicos del sistema político. -instituciones esenciales del sistema constitucional español. -piezas económicas y sociales indispensables para le defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y de los empresarios. 4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva: La CE establece que “corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política económica, cultural y social”. Art 9.2 CE. El compromiso constitucional con la consecución de la igualdad real y efectiva (y no meramente formal) tiene una gran importancia en las relaciones laborales como “compensador e igualador, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. Dos ejemplos: -la jurisprudencia constitucional subrayo que el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva. -la ley orgánica 3/2007, 22 marzo, para la “igualdad efectiva” de mujeres y hombres, seguida por el Real Decreto-ley 6/2019, 1 marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. 4.5 El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social. Art 10.1 CE. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por España. Art. 10.2 CE 4.6. Los derechos de los extranjeros Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I CE en los términos que establezcan los tratados y la ley. Art. 13.1 CE. La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que supone límites al legislador. Los extranjeros nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios. Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar: -existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la “persona humana” e inherentes a la “dignidad de la persona”. Art. 10.1 CE. -existen derechos que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, por ejemplo: los derechos electorales. -existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Los derechos pertenecientes a la persona humana y que resultan imprescindibles para la dignidad humana, ex art. 10.1 CE no pueden constitucionalmente negarse a los extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre españoles y extranjeros. Así ocurre con los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica. La posterior jurisprudencia constitucional añadirá derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en España. Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y, con matices, el derecho a la educación. Tampoco cabe exigir “residencia legal” en España para que los extranjeros ejerzan los derechos de reunión, asociación y sindicación y huelga. Las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular no tienen que ser exactamente las mismas que las de los españoles, correspondiendo al legislador democrático establecer esas condiciones, que serán controladas en su constitucionalidad por el TC. En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. El derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. 4.7 Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas. Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos. En efecto, en el capítulo 2 se analizarán: el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE); el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que se examinará únicamente desde el punto de vista de su conexión con el derechoa la seguridad y a la salud de los trabajadores; la libertad ideológica y religiosa (artículo16); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, al secretode las comunicaciones, a la libre autodeterminación informática y a la protección de datos personales (artículo 18.1 y 4 CE); las libertades de expresión e información [artículo 20.1 a) y d)]. En el capítulo 10 se analizará el derecho de asociación (artículo 22 CE) que funda el derecho de asociación empresarial, y, con mayor detalle, el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE). En el capítulo 11 se mencionará el derecho de reunión (artículo 21 CE) en su relacióncon el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa. En el capítulo 13 se analizará en detalle el derecho de huelga (artículo 28.2 CE). Y, en fin, en el capítulo 15 se examinará el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Los derechos a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE) y los derechos fundamentales y libertades públicas (sección 1ª del capítulo II del título I CE; artículos 15 a 29 CE) están protegidos por el recurso de amparo (artículo 53.2 CE). Pero esta tutela “reforzada” no hace que estos derechos y libertades tengan mayor jerarquía que el restode derechos constitucionales (sección 2ª del capítulo II del título I CE; artículos 30 a 38 CE). Como tampoco es cuestión de jerarquía que los de la sección 1ª tengan que regularse por ley orgánica (artículo 81.1 CE). 4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica. 5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas. El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral, correspondiendo a las comunidades autónomas la ejecución de dicha legislación, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus estatutos de autonomía, como así ha ocurrido. Art. 149.1.7ª CE. La jurisprudencia constitucional ha interpretado el concepto de legislación considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Las comunidades autónomas, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios. El concepto de legislación laboral ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepción literal ha permitido que las comunidades autónomas legislaran, por ejemplo, en materias tales como política de empleo. II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea. 1.1. Los tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad. Tras el Tratado de Lisboa en 2007, una vez ratificado por todos los Estados entró en vigor 2009, en la Unión Europea existen dos Tratados: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Desde la perspectiva de las fuentes, el Derecho de la Unión Europea tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión. Primacía que no es incompatible con la supremacía de la CE. El Derecho de la Unión Europea es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los Estados miembros. La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Art. 6.1 TUE. La Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Art. 6.2 TUE. En el anterior dictamen 2/1994 del entonces TJCE descartó que la Comunidad Europea pudiera adherirse al Convenio Europeo en el estado actual (entonces) del Derecho Comunitario. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales. Art. 6.3 TUE. La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea firmada en Turín en 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Art. 151 TFUE. La delimitación de las competencias de la Unión Europea se rige por el principio de atribución, toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos, que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Art. 4.1 y 5 TUE. Existen ámbitos de competencias exclusivas de la Unión Europea y ámbitos de competencias compartidas. La política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior (aunque también a la libre circulación de personas y a la ciudadanía de la Unión Europea), son ámbitos de competencia compartida. Art. 2, 3, 4.2 a) y b) y 6 TFUE. En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación. Art. 2.3 TFUE. El art. 5 TFUE, apartado 3, prevé que la Unión podrá tomar iniciativas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados Miembros. En determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispone de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de estos en dichos ámbitos. Art. 2.5 TFUE. 1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento. El llamado Derecho originario de la UE está constituido por los dos Tratados, el TUE y el TFUE. El llamado Derecho originario está constituido por los Reglamentos y Directivas, aprobado por las propias instituciones de la UE y por los procedimientos legislativos. El efecto directo significa que las normas del Derecho de la UE producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros. Las Directivas, al contrario que los Reglamentos, requieren de normas internas de trasposición. Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, la Directiva podrá tener efecto directo si se cumplen determinados requisitos: Ha de haber vencido el plazo dado a los Estados miembros para su incorporación al Derecho interno. La norma contenida en la Directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional. La norma de la Directiva debe contener, un enunciado jurídico autosuficiente y no inconcreto, ambiguo o abierto a márgenes de apreciación. De interés es la STC 13/2017, 30 enero. Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las disposiciones de la correspondiente Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, tanto si ese estado no ha incorporado la Directiva en plazo, como si lo ha hecho incorrectamente. Si, por el contrario, y por ausencia de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado, los interesados no pueden invocar los derechos reconocidos en la Directiva contra el Estado miembro ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva. El Estado miembro debe indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un derecho reconocido en una Directiva, aun cuando la Directiva se haya incorporado al Derecho interno, pero se haya hecho incorrectamente. Las Directivas tienen el llamado efecto directo vertical sobre los Estados miembros, toda vez que los Estados son responsables del incumplimiento de la Directiva por no trasposición en plazo o por trasposición incorrecta. Por no podérseles imputar la responsabilidad de las omisiones de los Estados, las Directivas no tienen efecto directo horizontal entre particulares. La ausencia de eficacia directa horizontal de las Edin Estudiar por apuntes de adm A Directivas se mitiga porque los órganos judiciales de los Estados miembros tienen la obligación de interpretar la normativa nacional conforme al Derecho de la UE (principio de interpretación conforme). 2. Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas. (EXCLUIDO POR EL DEPARTAMENTO) mmmmmm 3. El Derecho social de la Unión Europea. 3.1. La igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social. Entre los valores objetivos de la UE están el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, la cohesión social. Art. 2 y 3.3 TUE. 3.2. La libre circulación de trabajadores. La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Unión. La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implica el derecho a: -responder a ofertas efectivas de trabajo. -desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros. -residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales. -permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión. Art. 46 TFUE. A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: -la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas. -y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros. Art. 45 TFUE. 3.3. Política social. 3.1.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales. La Unión y los Estados miembros, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Art. 151, párrafo primero TFUE. La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilita el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Art. 152 TFUE. La Comisión Europea tiene cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales a nivel de la Unión y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando porque ambas partes reciban un apoyo equilibrado. Art. 154.1 TFUE. El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión puede conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. Art. 155.1 TFUE. 3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas. Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y competa la acción de los Estados miembros en estos ámbitos: -la mejora del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores. -las condiciones de trabajo. -la seguridad social y la protección social de los trabajadores. -la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral. -la información y la consulta a los trabajadores. -la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión. -las condiciones de empelo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión. -la integración de las personas excluidas del mercado laboral. -la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo. -la lucha contra la exclusión social. -la modernización de los sistemas de protección social. Art. 153.1, 151, 166, TFUE. Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: -pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, o -pueden adoptar, mediante Directivas, las disposiciones mínimas que deberán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Art. 153.2 TFUE. Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la UE no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, y en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas, está excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Art. 153.5 TFUE. Con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la colaboración entre los Estados miembros y facilita la coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social y en las materias relacionadas con: -el empleo -el derecho de trabajo y las condiciones de trabajo -la formación y perfeccionamiento profesionales -la seguridad social -la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales -la higiene del trabajo -el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresario y trabajadores. Art. 156 TFUE. Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas. Art. 158 TFUE. 3.4. El pilar europeo de derecho sociales Respecto del llamado “pilar europeo de derechos sociales” hay que remitir a la Recomendación (UE) 2017/761 de la Comisión de 26 abril 2017 (DOUE 29 abril 2017). Los tres capítulos de la Recomendación son: “igualdad de oportunidades y de accesoal mercado de trabajo”; “condiciones de trabajo justas” (con sus subapartados “empleoseguro y adaptable”, “salarios”, “información sobre condiciones de trabajo y la protección en caso de despido”; “diálogo social y participación de los trabajadores”; “equilibrio entre vida profesional y vida privada”; “entorno de trabajo saludable, seguro y adaptado y protección de datos”); y “protección e inclusión social”. 3.5 Reglamentos y Directivas en materia social -en materia de igualdad. -sobre libre circulación de trabajadores. -las Directivas que tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos en materia de permiso parental, trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada. -Directiva 2008/104/CE, 19 noviembre 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre trabajo a través de empresas de trabajo temporal. -seguridad y salud en el trabajo. -tiempo de trabajo. -desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. -directivas sobre transmisión, crisis, reestructuración e insolvencia de empresas. -obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral y condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE. -Reglamentos y Directivas sobre derechos de información, consulta y participación. -Reglamento (UE) 2019/1149 del Parlamento Europeo y del Consejo, 20 de junio 2019, por el que se crea la Autoridad Laboral Europea, se modifican los Reglamentos (CE) 883/2004, (UE) 492/2011 y (UE) 2016/589 y se deroga la Decisión (UE) 2016/344 (texto pertinente a efectos del EEE y para Suiza). -Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, 23 octubre 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 1.Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y del artículo 10.2 CE (EXCLUIDO POR EL DEPARTAMENTO) 2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales. (EXCLUIDO POR EL te DEPARTAMENTO) 3.Naciones Unidas: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los Pactos de 1966 y el control de su cumplimiento. (EXCLUIDO POR EL DEPARTAMENTO) 4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949, se han elaborado, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma 1950 (Convenio de Roma), la Carta Social Europea, firmada en Turín 1961 (CSE), y la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 (CSE revisada). A destacar que el TEDH no controla el cumplimiento de la CSE. 5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control. 5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”. Con antecedentes previos a la primera guerra mundial, en los que se llegaron a aprobar convenios internacionales, España ratificó alguno, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) nace en el Tratado de Versalles (parte XIII, art. 387 a 427) con el que culmina aquella. Destacar la estrecha vinculación con la paz que se halla en el origen de la OIT, se hace eco en su Preámbulo de Constitución, de 1919 (con reformas posteriores), aunque desgraciadamente ello no pudiera impedir el desencadenamiento de la segunda guerra mundial. Vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores, y singularmente la segunda gran guerra, conducen a la autonomía de la OIT, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946. La ONU reconoce a la OIT como organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él. Art. 1 del Acuerdo suscrito con la ONU en 1946. La OIT, cuya Constitución es de 1919, con reformas posteriores, de la que forma parte la Declaración de Filadelfia de 1944 (adoptada por unanimidad), asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado. Los miembros de la OIT son los Estados siguientes: -los firmantes o adherentes a la Parte XIII del Tratado de Versalles, que en 1 de noviembre de 1945 fueran miembros de la OIT. -los Estados miembros de la ONU que comuniquen al directos general de la OIT la aceptación de la ir Constitución de ésta -los demás Estados que sean aceptado por la Conferencia General de la OIT con el voto favorable de los dos tercios de los delegados (art. 1 Constitución OIT). España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles (Ley de autorizaciones de 14 de agosto 1919), y con excepción de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la OIT desde entonces. El principio estructural de la OIT es su tripartismo. El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una autentica señal de identidad. Reseñable es el compromiso de la OIT, revalidado con ocasión de su centenario en 2019, con la idea del “trabajo decente”. Se remite a la Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo de 21 de junio de 2019. 5.2 Composición y estructura. La OIT se estructura en estos órganos básicos: -la Conferencia General, titular de la competencia legislativa, se ha llamado también el “Parlamento Social o Laboral Internacional” (Bálticos). -El Consejo de Administración, como órgano ejecutivo. -la Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio. Las funciones que lleva a cabo la OIT son: -asistencia técnica, a través de asesoramiento a Estados miembros mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc, es una de las funciones más importantes de la OIT. -organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en específicas zonas geográficas. -preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial de notable importancia, Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones, es la función más típica de la OIT. 5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea. Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, que únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas. En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter selfexecuting y requieren de medidas adicionales internas. Adecuándose a la enorme variedad de países con tradiciones muy diversas que acoge en su seno, los Convenios de la OIT suelen remitir a la legislación, a la negociación colectiva, laudos arbitrales y sentencias judiciales, y a la práctica nacional. El TS consideró, que no tenía carácter autosuficiente para aplicarse tras su sola ratificación el Convenio 158 OIT. Por el contrario, el Convenio 132 OIT, sobre vacaciones pagadas, es un Convenio que se utiliza entre nosotros para completar e integrar nuestra normativa interna. Los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que “garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio en la Recomendación”. Art. 1938 Constitución OIT. Los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas de las mediadas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado. Los Estados también deben remitir informes periódicos sobre los Convenios no ratificados y relativos al estado de cada legislación nacional en relación con las materias que abordan las distintas recomendaciones. Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un Convenio del que sea parte. Art. 24 y 15 Constitución OIT. Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el convenio que se considera incumplido. Procedimientos especiales de control sobre materias específicas son el Comité de Libertad Sindical. (creado de acuerdo con la ONU mediante resolución del Consejo Económico y Social de 1950). Los Convenios y Recomendaciones de la OIT cubren variadísimas y plurales materias. Por su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT suelen agruparse en tres grupos: -Convenios y Recomendaciones sobre Derechos Fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Principios esenciales constitutivos de la política social de la OIT, que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada país. -Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica. -Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, o promocionales, a través de ellos la OIT formula políticas sociales, en los ámbitos de empleo y formación profesional. Los Convenios de la OIT han tenido y tienen importancia en los ordenamientos de los Estados miembros (por ejemplo, las huellas de los Convenios en materia sindical son visibles en la LOLS), contribuyendo a dotar de dimensión social a otras entidades supranacionales, que la tienen todavía de forma insuficiente conformando un rico “patrimonio normativo de la humanidad”. IV. LEY, DECRETO-LEY Y DERECHO LEGISLATIVO (EXCLUIDO POR EL DEPARTAMENTO) V. EL REGLAMENTO (EXCLUIDO POR EL DEPARTAMENTO) POSI.IE ET 3 VI. CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la “fuerza vinculante” de los convenios colectivos. Art. 37.1 CE. El ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación laboral. Art. 3.1 B) ET. La jurisprudencia constitucional parte de que el convenio colectivo es, entre nosotros, norma jurídica, lo que se deduce de la expresión “fuerza vinculante” y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de trabajo. “Fuerza vinculante” ha sido interpretada por el TC en el sentido de que “implica a la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el completo de voluntades individuales”. STC 58/1985, 30 abril. La garantía de la “fuerza vinculante” del convenio colectivo, se proyecta sobre el convenio estatuario y sobre el extraestatutario. La fuerza vinculante del convenio colectivo que la CE obliga a garantizar no es exactamente igual que eficacia normativa, el TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual. La eficacia contractual que la jurisprudencia del TS atribuye al convenio extraestatutario no significa que el TS admita que los contratos de trabajo de los trabajadores representados por el sindicato firmante (los afiliados a dicho sindicato) puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel convenio. En principio solo el convenio estatutario se publica en los boletines oficiales, la diferencia más señalada entre el convenio estatutario y el extraestatutario está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene, porque así lo establece el ET (art. 82.3 primer párrafo ET), eficacia personal general (o erga omnes), mientras que el convenio colectivo extraestatutario tiene, mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados por las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal general. Además del convenio colectivo estatutario y del extraestatutario, existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, no la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario. El convenio colectivo debe respetar la ley. Art. 85.1 ET. El contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. Este es el sentido y significado esencial de la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo. Art. 37.1 CE y art. 3.1 c) ET. VII. EL CONTRATO DE TRABAJO El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. Art. 3.1 C) ET. Es conocida la distinción entre las fuentes del Derecho (la ley, el convenio colectivo estatutario) y las fuentes de las obligaciones, entre las que se situaría el contrato de trabajo. El contrato de trabajo crea la relación laboral. Otra cosa es que regule su contenido, lo que hace en la práctica en limitada medida y sometido, a fuertes limitaciones. La intervención del legislador laboral, de la negociación colectiva y del convenio colectivo, se produjeron para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias sociales a las que llevó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de trabajo. El Derecho de Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de límites al papel regulador de la autonomía individual, en donde se exhibe con toda crudeza la desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador, individualmente considerados, pasando el protagonismo regulador a la autonomía colectiva. La fuerza vinculante del convenio colectivo, que la CE obliga a garantizar, expresa, esta idea. El ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, “por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”. Art. 3.1 c) ET. VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES Los usos y costumbres “locales y profesionales” son la última de las fuentes de la relación laboral expresamente mencionadas por el ET. Los usos y costumbres solo se aplican en defecto, de disposiciones legales y convencionales y de las contractuales. El contrato de trabajo goza de prioridad sobre los usos y costumbres. Excepción es si el uso o costumbre cuenta con una “recepción o remisión expresa” en la ley. Art. 3.4 y las SSTS 4 marzo 2005 y 2018. Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las siguientes materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del trabajador. Art. 20.2, 29.1 y 49.1 d) ET. IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA 1.Los principios generales del Derecho El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. El Código Civil sí los incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico español. Art. 1.1 CC En el Derecho del Trabajo, desde sus orígenes, se ha hecho referencia a los principios pro operario, norma mínima, norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo. Algunos de ellos son mencionados en diversos preceptos legales. Art. 3.3, 3.5 ET. Actualmente estos principios se utilizan moderadamente, no son capaces de explicar las más complejas interrelaciones de las fuentes de la relación laboral. Aunque decrecientes, existen abundantes normas legales mínimas que fijan derecho necesario relativo para las fuentes de inferior rango jerárquico. Si las normas legales o convencionales establecen derecho necesario, absoluto o relativo, son indisponibles para la autonomía de la voluntad; lo que sucede es que son crecientes las normas dispositivas. Finalmente, siguen teniendo espacio y tiene que ser respetadas las condiciones más beneficiosas. El reconocimiento, el respeto y la protección de estos principios (rectores de la política social y económica) reconocidos en el capítulo 3º (del título I de la CE) informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Art. 53.3 CE. 2. La jurisprudencia No es fuente del ordenamiento jurídico, pero “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, dedamnmatairada modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Art. 1.6 CC La jurisprudencia en materia laboral la establece, principalmente, la Sala de lo Social del TS, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, que cero son decrecientes tras la LJS. costumbresólo resina laafecto aplica alaley Particular interés tienen las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TS resolviendo recursos en contraria siempre nsea o orden que de casación para la unificación de doctrina. Art- 218 y ss. LJS. min oa enmoral resulte También son especialmente relevantes las sentencias del TC y las sentencias del TJUE resolviendo yque probada cuestiones prejudiciales. La doctrina de suplicación sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es jurisprudencia, sino doctrina judicial. X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE 1.La aplicación de las reglas generales. Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral. Es plenamente aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar en supuesto de conflicto la norma de mayor jerarquía. Art. 9.1 CE, 1.2 CC El ET recuerda que las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con “sujeción estricta” al principio de jerarquía normativa. Art. 3.2 ET. La jerarquía se aplica a todas las fuentes, la CE tiene mayor jerarquía que todas las que le siguen en rango, lo mismo le sucede a la ley con las inferiores (reglamento y convenio colectivo) y así sucesivamente. Es plenamente aplicable el principio de modernidad, con el cual la norma posterior deroga la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango jerárquico que ésta. Art. 2.2 CC. El principio de modernidad juega, con todas sus consecuencias, en la sucesión entre convenios colectivos, que no está regida, por ninguna suerte de irregresividad peyorativa. Art. 82.4 y 86.4 ET. Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ley autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los que no se hace mayor mención. 2.Sistematización de las interrelaciones El Derecho de la UE tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, en los términos expuestos, lo que es compatible con la supremacía de la CE. La CE tiene la supremacía mencionada sobre todas las demás fuentes. Las disposiciones de los tratados internacionales, que válidamente celebrados y una vez publicados oficialmente en España forman parte del ordenamiento interno, “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Art. 96.1 CE Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa y las disposiciones reglamentarias “desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar”. Art. 3.2 ET. Los convenios colectivos, tienen que respetar las leyes. Art. 85.1 ET, 90.5 ET, art. 163 y ss. LJS. La concurrencia entre convenios colectivos se rige por el principio de prioridad en el tiempo y no por el principio de norma más favorable, y a partir de la reforma de 2012, en determinadas materias, por la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. Art. 84 ET. El contrato de trabajo “en ningún caso” puede establecer “en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”. Art. 3.1 c) ET Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Art. 3.4 ET. Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por las disposiciones legales de derecho necesario, ni tampoco de los derechos indisponibles del convenio colectivo. Art. 3.5 ET. 3.La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas. 3.1 La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral. VER VIDEO La norma laboral estatal desde su nacimiento se configuró como norma mínima, para la autonomía individual y para la autonomía colectiva. Andando en el tiempo, algunas normas laborales estatales, manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejarán de ser mínimas -al menos en determinados casos y cumpliéndose determinadas condiciones- para la autonomía colectiva. (son las llamadas normas “half mandatory” (Kahn-Freund). No todas las normas laborales estatales eran -ni son- mínimas. Estas diversas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia y creciendo -frente a la norma mínima- a lo largo del tiempo. Existen incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonomía individual. En su nacimiento, la norma laboral estatal se diferenció inmediatamente de la típica norma civil o de derecho común, tradicional y mayoritariamente dispositiva para la autonomía de la voluntad. Su evolución registra grandes cambios y en la actualidad se sabe que no siempre las normas civiles o de derecho común son dispositivas, sino que también ÉSE hay normas civiles imperativas o de derecho necesario, lo que sucede en no pocas ocasiones porque también hay que proteger (como ocurre con las normas laborales) al contratante más débil, que si en el caso de las laborales es -y sigue siendo- el trabajador, en las civiles lo es, por ejemplo, el consumidor (contratante débil) frente a las cláusulas generales de contratación de las grandes empresas y corporaciones. La norma laboral estatal, tradicionalmente mínima, ha evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza dispositiva para la autonomía individual, y que, por su parte, la norma laboral civil haya recorrido el camino inverso, desde su tradicional dispositividad para la autonomía de la voluntad hacia configuraciones más imperativas para dicha autonomía. La norma laboral se tuvo que configurar históricamente como norma imperativa (y no dispositiva) para poder cumplir con su finalidad. Si, para mejorar las deficientes y socialmente explosivas condiciones de trabajo (la llamada “cuestión social”), el Estado, abandonando su anterior liberalismo doctrinario, se veía obligado a intervenir y establecía unas determinadas condiciones salariales y de tiempo de trabajo (jornada), era imprescindible que esas condiciones fueran de obligado respeto y cumplimiento sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas o recibidas por la fuente de fijación -el contrato de trabajo- en donde el trabajador es prototípicamente la parte más débil y a quien, por ello mismo, se podría invitar/forzar a no aceptar o recibir (disponer) esas condiciones salariales y de tiempo de trabajo. De no haberse hecho así, las reformas no habrían sido creíbles y Quees unanorma dispositiva imperativa quizás no habrían evitado la revolución (hacer la reforma para “evitar la revolución”, en la conocida expresión de G. de Azcárate) y en todo caso, desde luego, las condiciones laborales fijadas por la norma laboral estatal no se habrían llevado a la realidad de las relaciones laborales. 3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable La imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta (prohibición de toda variación de lo establecido en la norma, con independencia de su sentido), se configuró como una norma imperativa de derecho necesario relativo o, como norma inderogable in peius y derogable in meius. Recordar que si una norma laboral estatal fija un mínimo (por ejemplo, de 30 días naturales al año de vacaciones; art. 38.1 ET), el convenio colectivo o el contrato de trabajo que establecen una duración superior (por ejemplo, 32 días naturales) no están derogando o disponiendo de aquella norma laboral estatal, sino que precisamente la están cumpliendo y respetando, adecuándose y ajustándose a lo que la norma les permite, -e invita- a hacer. Al configurarse como mínima (30 días naturales de vacaciones), la norma laboral estatal permite -e invita- a las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo a establecer regulaciones -normas“más favorables”. El binomio “norma mínima-norma más favorable”, tuvo un éxito espectacular, asistiendo y explicando la construcción dogmática del Derecho de Trabajo y configurándose, ambos integrantes del binomio, como principios de dicho sector del ordenamiento, especialmente en su fase aplicativa (art. 3.3 ET). Precisar que: -el binomio “norma mínima-norma más favorable” no explica ni de resuelve los conflictos derivados me de la totalidad de las relaciones entre las distintas fuentes de determinación de condiciones de trabajo. Ocurre que esos conflictos y esas relaciones son más complejas y no se pueden resolver con la sola regla de la mayor favorabilidad. -la regla de “la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto” no permite validar o sanar una vulneración de una norma mínima. Con el ejemplo de las vacaciones: si un convenio o un contrato establece 28 días naturales de vacaciones) claramente ilegal y de imposible sanación o salvación. Al no servir para este último objetivo, la verdad es que el criterio de la mayor favorabilidad apreciada en su conjunto tendría una mayor proyección sobre las relaciones entre los convenios colectivos potencialmente aplicables. Pero hay que advertir que, sin perjuicio de que los acuerdos interprofesionales y convenios mencionados en el art. 83 ET podrían acoger ese criterio de la mayor favorabilidad conjunta, lo cierto es que no es este el criterio acogido, si bien con carácter dispositivo por el art. 84 ET. (la doctrina hace notar, que, a diferencia de otros ordenamientos europeos, el principio de norma más favorable no ha gobernado las relaciones internar al sistema convencional colectivo (Mercader). E. la STS 579/2021, de 26 de mayo 2021 diferencia entre norma mínima y norma más favorable. El TC recuerda que la mayor favorabilidad de la regulación proveniente de la autonomía individual no puede ser una vía o expediente para contradecir la “fuerza vinculante” del convenio colectivo que la ley ha de garantizar por prescripción constitucional. Art. 37.1 CE. Recordar, que el art. 3.1 c) ET prohíbe al contrato de trabajo no sólo establecer condiciones “menos favorables”, sino también “contrarias” a las legales y convencionales. 3.3. Las normas laborales no mínimas No todas las normas laborales son normas mínimas. Junto con la norma laboral mínima existen las siguientes configuraciones de la norma laboral estatal: -la norma estatal máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ej: de máximo de derecho necesario son los topes que para el incremento salarial de la masa salarial de los empleados públicos fija anualmente la Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional. -la norma estatal de derecho necesario absoluto (no relativo), que impide toda intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ej: la expresa prohibición del pacto en cuya virtud las cargas fiscales y de Seguridad Social del trabajador no son por él satisfechas (art. 26.4 ET), y por formar parte del orden público o afectar a derechos o intereses de terceros, las normas procesales. -la norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo, las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Las llamadas relaciones de complementariedad. Ej: se encuentran en las previsiones sobre promoción y formación profesional en el trabajo, ascensos y promoción económica. Art. 23.2, 24.1 y 25.1 ET. En estos casos, la norma estatal suele contener enunciados jurídicos que no son suficientes para aplicarse por sí solos y en sí mismos, pero no por defecto de técnica normativa, sino porque la ley renuncia a agotar la regulación de la materia en cuestión. En estos supuestos cabe defender que se general el deber de negociar de buena fe. -las normas estatales que son dispositivas para las -o para algunas de las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ej: la regulación legal del periodo de prueba (art. 14 ET) o la duración máxima del contrato eventual (art. 15.1 ET). 3.4 Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos. La exposición precedente revela dos cosas: -la prevalencia y el predominio que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de determinación de las condiciones de trabajo. Sea como sea la configuración que la norma laboral estatal se atribuye o adjudica a sí misma, las demás fuentes tienen que adecuarse y respetar dicha configuración. Ej: Incluso una fuente como es el convenio colectivo tiene que respetar la ley. -el criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas mínimas. (“declive del principio de norma más favorable”. Mercader). Resaltar Casas Baamonde: que la ley ha impuesto determinados contenidos a la negociación colectiva, la cual no es ajena, a la consecución de objetivos y políticas de interés general. Pero esta tendencia ha cambiado de sentido en los últimos años. Subrayar: las tendencias de los últimos años de dejar sin efecto previsiones convencionales en materia, especialmente, de empleados y de personal laboral del sector público. 4. Relaciones entre la ley y el convenio colectivo. Estudiar porapuntes 4.1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo. Las relaciones entre la ley y el convenio colectivo se producen cuando: -la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo. Ej: cuando un precepto legal establece que la duración de las vacaciones anuales retribuidas “en ningún caso será inferior” a treinta días naturales (art. 38.1 ET). Cuando se dispone la obligada existencia de un salario “mínimo” interprofesional (art. 27.1 ET). -cuando la ley se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. -cuando la norma estatal, lejos de crear derecho necesario para el convenio colectivo, se configura como norma dispositiva para el mismo. -cuando la norma estatal no se configura como mínima sino, que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. -cuando la ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho necesario absoluto. Aunque no existe en puridad relación alguna con el convenio colectivo, recordar que en algunas ocasiones la ley es fruto de un previo acuerdo entre los interlocutores sociales, que es asumido primero por el Gobierno en el correspondiente proyecto de ley y luego por el Parlamento. Se trata de la llamada ley negociada. De la plural tipología de relaciones expuesta se deduce, que la norma estatal elaborada no siempre es norma mínima para el convenio. De ahí que, los principios de norma mínima y de norma más favorable no sean suficientes para explicar las complejas y plurales relaciones existentes entre la ley y el convenio colectivo. La norma estatal laboral se ha atribuido mayoritariamente la condición de norma mínima para el convenio colectivo. Pero es cierto, que estas diversas conformaciones son Relaciones Leyes Convenio Colectivo 1 Jerarquía 2 3 Suplementariedad Complementariedad Dispositividad 4 Insuperabilidad Exclusión crecientes, y puede decirse que la hegemonía de la norma mínima está en claro declive y en franco retroceso. 4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo Es la CE la que reconoce el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) no el ET, pero en todo caso el convenio colectivo debe respetar a la ley (art. 85.1 ET), existiendo una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos (art. 90.5 ET y art. 163 a 166 LJS). De la propia CE se desprende la necesidad de que el convenio colectivo respete la ley y el cualquier caso la ley es una emanación directa de la soberanía nacional, lo que no sucede con el convenio colectivo. La ley debe respetar y garantizar el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, cosas que son incompatibles con una intervención exhaustiva y pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociación colectiva carecería entonces del contenido y de la relevancia que constitucionalmente se le asigna en la ordenación de aquellas relaciones. Art. 37.1 y 53.1 CE. La propia CE impone precisas obligaciones al legislador y a los poderes públicos en materia laboral, derivadas, en última instancia, de la existencia de un Estado social de Derecho y de la obligada promoción de la igualdad. Art. 1.1, 9.2, 3.5 y 40 CE. La jurisprudencia constitucional y ordinaria han subrayado la superior jerarquía normativa de la ley sobre el convenio colectivo. Igual ocurre con los reglamentos debidamente promulgados. La mayor jerarquía siempre con el respeto debido al contenido esencial del convenio colectivo, ya que la ley puede configurarse y atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe obligadamente respetar. Así, si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser necesariamente respetado por el convenio colectivo, sin que una mayor favorabilidad del convenio “en su conjunto” pueda sanar una vulneración de un mínimo legal, precisa el ET al establecer el obligado respeto a los “mínimos de derecho necesario”. Art. 3.3 ET. El mismo respeto a la ley debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal, sin que el convenio pueda prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal, toda vez que no se ha adecuado a las posibilidades que ésta le permite, vulnerándola frontalmente. El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al convenio colectivo y antes de que expire su vigencia. Otra cosa es que, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo. Atense 4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo. La relación de suplementariedad entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la ley establece un mínimo que el convenio debe obligadamente respetar. Art. 3.3 ET. Se habla de relación de suplementariedad porque, en el ejemplo citado, el convenio colectivo, si entra a regular la materia citada de la duración de las vacaciones, al tener que respetar el mínimo legal, lo único que en su caso puede hacer es mejorar dicho mínimo (fijando, por ejemplo, treinta y dos días naturales), estableciendo así un suplemento o plus (dos días más) sobre el mínimo legal de treinta días. Lo que no le está permitido al convenio colectivo es fijar, veinte nueve días de vacaciones, aunque en el resto de las condiciones de trabajo mejore sensiblemente los mínimos legales y el convenio sea, más favorable en su conjunto que la ley para los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. La configuración de la norma laboral estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al reivindicar -y acabar consiguiendo- el movimiento obrero la fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo garantizado. La norma laboral estatal se configuró desde entonces prototípicamente como creadora de derecho necesario relativo o, inderogable in peius. Precisar que cuando el convenio colectivo procede a mejorar un mínimo legal, en modo alguno está derogando in melius dicho mínimo, toda vez que se está adecuando a las posibilidades que el mínimo le permite por tanto, lo está respetando. Se produjo una diferencia entre las normas laborales y las normas de derecho común o de derecho civil, toda vez que las normas laborales creaban derecho necesario (relativo), imperativo o inderogable (in peius), mientras que las normas de derecho común eran mayoritaria y típicamente dispositivas para la autonomía de la voluntad. La razón radica en la desigualdad entre empresario y trabajador y en la configuración del ordenamiento laboral como un ordenamiento compensador de esa originaria desigualdad. Pero, las cosas han cambiado mucho y ni ya todas las normas laborales crean derecho necesario relativo, ni tampoco todas las normas de derecho común son dispositivas para la autonomía de la voluntad. En la reordenación de la distribución de territorios entre la ley y el convenio colectivo, es constatable la creciente pérdida de hegemonía de la relación de suplementariedad. 4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo La relación de complementariedad entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la ley establece las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia y remite o reenvía al convenio el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales. La relación de complementariedad es claramente creciente. Las “invitaciones” o reenvíos que las normas estatales hacen a los convenios colectivos en la relación de complementariedad no tienen el significado de habilitar a la negociación colectiva para regular la materia en cuestión, ya que los convenios colectivos podrían proceder a regularla aun sin la llamada a la remisión de la norma estatal. Las invitaciones o reenvíos expresan el empeño firme del legislador en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando a los convenios colectivos espacios de regulación libres de legislación estatal. Subrayar que la insuficiencia de regulación no es fruto de una deficiente técnica normativa de la norma estatal, sino que responde a la voluntad consciente de que sea el convenio colectivo quien complete aquella insuficiente regulación. En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad con el convenio colectivo, existe una obligación legal de negociar. De otra forma la materia quedaría insuficientemente regulada. 4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo La relación de dispositividad entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la ley se configura como dispositiva para el convenio. Es la relación que más sorpresa produce desde las visiones más clásicas del ordenamiento jurídico laboral. La norma estatal “half mandator” (Kahn-Freund), es dispositiva para el convenio colectivo, pero sigue siendo imperativa para el contrato individual de trabajo, lugar este último primigenio de la desigualdad entre trabajador y empresario, más mitigada en el caso de un convenio colectivo, particularmente cuando este es negociado por sindicatos representativos. Incluso existen preceptos legales que son dispositivos sólo para determinados convenios colectivos y no para los demás. Al igual que sucede con la relación de complementariedad, la relación de dispositividad es creciente entre nosotros. Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. Ha de interpretarse que únicamente lo son aquellas que digan que “salvo que por convenio colectivo…” o similar. Reseñar que ha habido supuestos de dispositivización judicial de aparentes mínimos de derecho necesario. 4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo. Lo que cabe llamar relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Los máximos de derecho necesario no excluyen, en puridad, la intervención del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan al no rebasamiento del máximo. Muchas veces el convenio colectivo se limitará a fijar el máximo, trasladándolo sin más de la ley al convenio colectivo. Pero no tiene por qué ser siempre así. En hipótesis es posible que no se alcance el máximo. Y de forma más realista, porque normalmente la negociación colectiva realizará operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el máximo. 4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo. La relación de exclusión entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la ley excluye la intervención del convenio, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto (y no relativo). La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que en la relación de exclusión el convenio colectivo no puede intervenir, y en la relación de insuperabilidad sí interviene, pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. Aunque se pueda objetar que la anterior diferencia es formal y que materialmente el máximo es sinónimo de exclusión, no siempre es así. Precisamente por suponer una todavía más severa constricción de la negociación colectiva que en el caso de los máximos legales, la exclusión del convenio colectivo tiene que encontrar una muy sólida justificación y causalización. Si se quiere pueden ser más claras las razones que justifican la exclusión de la negociación que las que justifican la imposición de un máximo. Normalmente se trata de las típicas materias de orden público, como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (art. 6 ET), que rebasan y exceden de las competencias y esfera de actuación de la negociación colectiva por afectar a intereses públicos y generales, a terceros no representados por las partes negociadoras del convenio colectivo o a materias que, desbordan las fronteras del Derecho del Trabajo. Así ocurre, con las materias de Seguridad Social y con las materias procesales. Conviene precisar que la exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada materia y no a la totalidad de la misma. 5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa 5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean “menos favorables” a las disposiciones legales y los convenios colectivos. Art. 3.1 c) ET. La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se relaciona, así, con el papel regulador normal del contrato de trabajo. Recordar que el contrato de trabajo no puede establecer condiciones de trabajo “contrarias” a las disposiciones legales y los convenios colectivos y que la jurisprudencia constitucional ha tenido que proteger la “fuerza vinculante” constitucionalmente atribuida al convenio colectivo frente a una utilización de la autonomía individual “en masa” que trataba de suplantarlo, con independencia de que las condiciones así introducidas fueran más favorables que las previstas en el convenio colectivo. Si no incurren en las mencionadas prohibiciones de establecer condiciones “contrarias” o “menos favorables” a las disposiciones legales y convenios colectivos, las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa, que tradicionalmente se ha considerado incluso un principio del Derecho del Trabajo (junto con los de pro operario, norma mínima, norma más favorable, indisponibilidad de derechos y estabilidad en el empleo). La condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral del empresario expresa o tácita, siempre que en este último caso se pueda acreditar la “voluntad inequívoca empresarial” de conceder esa mejora incorporándola al nexo contractual, sin que se trate de actos condicionados o de mera liberalidad o tolerancia. Si la condición más beneficiosa se ha incorporado al nexo contractual, el empresario no podrá suprimir o desconocer posteriormente, sin más, la condición más beneficiosa previamente reconocida. El nacimiento de la condición más beneficiosa es libre y no obligado para el empresario, una vez que ha sido reconocida, el empresario no puede suprimirla en modo alguno con la misma libertad. La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de trabajo, y, asimismo, de una decisión empresarial unilateral que cumpla con los requisitos señalados de expresar una voluntad inequívoca de incorporación de dicha condición al nexo contractual, se acaba haciendo bilateral lo que en su momento inicial fue una concesión unilateral. La condición más beneficiosa puede ser individual o plural, puede ser colectiva en el sentido de aplicarse y proyectarse sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyéndose así, en una suerte de práctica de empresa. Incluso hay condiciones de origen “mixto” que nacen de decisiones unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos no estatutarios en tanto que no regulados por el título del III del ET. Las condiciones más beneficiosas colectivas pueden ser disponibles para un convenio colectivo posterior del citado título III del ET. El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual. No existen así condiciones más beneficiosas de origen normativo. Los convenios colectivos del título III ET no se incorporan al nexo contractual y, la sucesión entre dichos convenios colectivos se rige por el principio de modernidad. Los convenios colectivo extraestatutarios no generan condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de duración. 5.2 La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa Una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder una condición más beneficiosa, de forma que dicha condición se incorpora al nexo contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o neutralizar dicha condición. Los convenios colectivos del título III ET no generan condiciones más beneficiosas. Ni los acuerdos o convenios colectivos extraestatutarios no regulados en ese título generan condiciones más beneficiosas que perviven más allá de su tiempo de duración. No siendo posible la supresión o neutralización de la condición más beneficiosa individual o plural por mera decisión unilateral del empresario, las vías para realizar tal supresión o neutralización son la compensación o absorción, y la modificación sustancial de condiciones de trabajo. 6.Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. Art. 3.5 ET. La prohibición de disposición no alcanza lógicamente a los derechos reconocidos en el contrato de trabajo. La prohibición se proyecta tanto antes como después de la adquisición por el trabajador de los derechos indisponibles legales o convencionales. La indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente por la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones. 7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo 7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería Conveniente referirse a la ley aplicable cuando concurre algún elemento internacional o de extranjería. De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las partes. Dicha elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de lo que se dice seguidamente. La elección de la ley aplicable no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable a falta de elección. Si las partes del contrato de trabajo no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del país en el cual o, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Cuando no pueda determinarse, la ley aplicable, cuando el trabajador no realice habitualmente su trabajo en un mismo país, el contrato se rige por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual hay sido contratado el trabajador. Pero, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto se aplica la ley de ese otro país. Es esta última una cláusula de “cierre”. Art. 8 del Reglamento Roma I. 7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España Se aplica la Ley 45/1999, 29 noviembre, de desplazamiento de trabajadores en elmarco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE,16 diciembre 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a desplazamientos de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. La Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 junio 2018, modifica la Directiva96/71/CE. Las SSTJUE 8 diciembre 2020 (C-620/18, Hungría, y C-626/18, Polonia), rechazan que la modificación vulnere la libre prestación de servicios y los principios europeos respecto de los trabajadores desplazados. El RDL 7/2021, 27 abril, traspone la Directiva 2018/957 y modifica la Ley 45/1999y la LISOS, así como la Ley de empresas de trabajo temporal, incluyendo las siguientes medidas obligadas por la Directiva: La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificaciónmotivada de la prórroga); la regulación de las consecuencias del desplazamiento llamado informalmente “en cadena” de personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajotemporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la Unión Europea (“UE”) o del Espacio Económico Europeo (“EEE”) para realizar un trabajo temporal en España; la ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolsode gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para las personas trabajadoras que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España;la exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de esta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación Española; la mejora de la cooperación interadministrativapara prevenir el fraude y los abusos; y la tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales. Téngase en cuenta la Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo, que establece un marcocomún de un conjunto de disposiciones, medidas y mecanismos de control apropiadosque son necesarios para una mejor y más uniforme transposición, aplicación y cumplimiento en la práctica de la Directiva 96/71/CE —sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios— incluyendo medidas para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables y sin perjuiciodel ámbito de aplicación de la Directiva 96/71/CE. El Real Decreto-ley 9/2017, 26 mayo, por el que se transponen directivas de la UniónEuropea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, ha modificado la Ley 45/1999. También lo ha hecho el Real Decreto-ley 3/2022, 1 marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, 15 julio 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionalesen materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022 añade un nuevo capítulo V, sobre “normas especiales para los conductores en el transporte por carretera”, a la Ley 45/1999, da nueva redacción a los apartados 1 y 3 de la disposición adicional primera de esta Ley y añade a la misma una nueva disposición adicional undécima. El RDL 3/2022 también modifica la LISOS (artículo 10.3 y añade dos nuevas letras al artículo 23.1) y la LITSS (nuevo apartado 7 del artículo 16). La Directiva 2014/67 tiene como finalidad garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleoaplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad conel artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos, apoyando así el funcionamiento del mercado interior. Se remite, finalmente, a la Directiva 2014/66/UE 15 mayo, que establece las condiciones de entrada y residencia por más de 90 días en el territorio de los Estados miembros y los derechos de nacionales de terceros países y de los miembros de sus familias en el marco de un traslado intraempresarial. De interés pueden ser la SSTJUE 12 febrero 2015 y 17 noviembre 2015y, asimismo, la STJUE 18 septiembre 2014, aun cuando en este caso no resultaba de aplicación la Directiva 96/71. También las SSTJUE 13 noviembre 2018, 14 noviembre 2018 , 2 abril 2020 , invocando esta sentencia la primacía del Derecho de la Unión en curioso caso francés de cosa juzgada del orden penal en el civil, 1 diciembre 2020 y 8 julio 2021, sobre el sector de transporte por carretera y dietas que pueden formar parte del salario mínimo. Asimismo, la STJUE 10 febrero2022), sobre un plazo de prescripción de cinco años para el incumplimiento de las obligaciones relativas a la retribución de los trabajadores desplazados. En materiade Seguridad Social son de interés las SSTJUE 6 septiembre 2018 y la recién citada 2 abril 2020 que establece las condiciones para poder declarar fraudulentos y no tener en cuenta los certificados E 101. Es interesante también, la STJUE 3 junio 2021. Se remite, por lo demás, al Criterio Técnico de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 97/2016 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La Orden TES/967/2020, 6 octubre, ha creado a Unidad Especial de Coordinaciónsobre Lucha contra el Fraude en el Trabajo Transnacional, en el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Muy importante es la STJUE (Gran Sala) 8 marzo 2022, que establece que el artículo 20 de la Directiva 2014/67/UE, en la medida en que exige que las sanciones que contempla sean proporcionadas, está dotado de efecto directo y puede por tanto serinvocado por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales frente a unEstado miembro que lo haya transpuesto incorrectamente. Añade esta importante STJUE que el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido deque impone a las autoridades nacionales la obligación de dejar inaplicada una normativa nacional que en parte contraviene la exigencia de proporcionalidad de las sanciones establecida en el artículo 20 de la Directiva 2014/67 únicamente en cuanto sea necesario para permitir la imposición de sanciones proporcionadas. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 2 El trabajador y sus derechos y deberes I.CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORAES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES NO 1.La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial El ET se aplica a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Art. 1.1 ET. La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los cuatro presupuestos que definen legalmente la condición de trabajador y la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. La definición legal se acompaña de exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas. La mayoría de las exclusiones son declarativas, cuando se trata de supuestos que carezca de alguno de los presupuestos, estarían excluidos en todo caso del ámbito de aplicación del ET. Hay alguna exclusión constitutiva, el supuesto queda fuera del ámbito de aplicación del ET sólo porque existe esa exclusión. Ej. El caso de la exclusión de los funcionarios públicos. Art. 1.3 c) ET. El concepto de trabajador del ET no es el mismo que el utilizado por otras normas laborales y de Seguridad Social. Ej. La LOLS considera trabajadores “tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas”. Al contrario de lo que sucede en el ET, los funcionarios públicos están incluidos, en el concepto de trabajador manejado por la LOLS. La CE no define el concepto de trabajador, aunque emplea esta expresión en reiteradas ocasiones. Art. 28.2, 37, 42, y129.2 CE. La CE encomienda a la ley la regulación de un “estatuto de los trabajadores”, la jurisprudencia constitucional precisa que, corresponde al legislador democrático definir el concepto de trabajador, pero que no tiene absoluta libertad de configuración. Art. 35.2 CE. El art. 103.3 CE establece que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos”. Para determinar si un concreto supuesto reúne los cuatro presupuestos, doctrina y jurisprudencia recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso concreto, especialmente la existencia de los presupuestos de dependencia y ajenidad. La calificación jurídica dada por las partes no prevalece sobre la realidad de dicha relación. El ET dispone que “el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”. Art. 8.1 ET. La disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, establece que “por aplicación de lo establecido en el art. 8.1 ET, se presume incluida en el ámbito (del ET) ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”, añadiendo que “esta presunción no afecta a lo previsto en el art. 1.3 ET”. (disposición adicional vigesimotercera ET se ha introducido en el ET por la ley 12/2021, 28 de septiembre). 2.Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad (1.1 ET) 2.1. Voluntariedad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. El primer presupuesto de la condición de trabajador es la libertad. La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o de la servidumbre y en las “prestaciones personales obligatorias”, que están excluidas del ET. 1.3 b) ET. 2.2. Retribución Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El segundo presupuesto es el carácter retribuido de la prestación de servicios. Art. 1.1 ET: El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, independientemente de que existan algunas modalidades contractuales con finalidades formativas. Esto explica la exclusión del ET de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o de buena vecindad, cuando su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica. Art. 1.3 d) ET. 2.3. Dependencia Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador. El tercer presupuesto de la condición de trabajador es la dependencia. Art. 1.1 ET. El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Art. 5 c) y 20.1 ET. En otro caso sería trabajador independiente o autónomo. La ausencia de dependencia y de ajenidad, (salvo que controlen la sociedad), es la que explica la exclusión del ET de los administradores y consejeros de las empresas que revistan la forma de sociedad. La dependencia o prestar servicios dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, se entiende por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, se realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso, se examinan los datos de los que deducir la dependencia conjuntamente con los que permiten deducir la ajenidad. 2.4. Ajenidad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “por cuenta ajena”. El cuarto presupuesto de la condición de trabajador es la ajenidad. Art. 1.1 ET. La ajenidad en los frutos en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han elaborado: Ajenidad en los frutos: el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador (salvo derechos de propiedad industrial o intelectual). Ajenidad en los riesgos: quien corre con los riesgos es el empresario y no el trabajador. El trabajador tiene generalmente una parte de su retribución garantizada, no pierde patrimonialmente por las deudas empresariales ni tiene que responder de los fallidos. Ajenidad en el mercado: el que ofrece y coloca los productos o servicios en el mercado es el empresario y no el trabajador. La ausencia de ajenidad explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de los representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su riesgo y ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades, especialmente si controlan la sociedad. La dependencia de la ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, se realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso, se examinan los datos de los que deducir la ajenidad, conjuntamente con los que permiten deducir la dependencia. 3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del ET 3.1. Preliminar Al hilo de la exposición precedente sobre los presupuestos o notas del concepto de trabajador al que se aplica el ET se han ido mencionando determinadas exclusiones del ámbito de aplicación del ET. Se había igualmente mencionado que muchas de estas exclusiones son meramente declarativas, aunque hay alguna constitutiva, como es el caso de los funcionarios públicos. Partiendo de las anotaciones ya efectuadas, se sintetizan seguidamente las relaciones excluidas del ámbito de aplicación del ET, con algún mayor detalle en el caso de relaciones apenas o no mencionadas en el apartado anterior. Se mencionan, en primer lugar, las relaciones expresamente excluidas del ET por su artículo 1.3 ET. 3.2. Funcionarios Públicos La relación de los funcionarios públicos es la primera exclusión efectuada por el artículo 1.3 ET, concretamente por su letra a). Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen materialmente los cuatro presupuestos o notas de laboralidad del artículo 1.1 ET. Los funcionarios públicos se rigen por el EBEP. Hay que recordar, no obstante, que el EBEP, como se desprende de su propio nombre, se aplica a los empleados públicos, lo que incluye al personal laboral, y no solo a los funcionarios. En efecto, además de “por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables”, el personal laboral de las Administraciones Públicas se rige por los preceptos del EBEP “que así lo dispongan” (artículo 7 EBEP). De interés puede ser la STS 27 junio 2011 y las sentencias por ella citadas, así como la STS 23 mayo 2013 (es aplicable el plazo de prescripción de tres años desde la comisión de la falta clasificada como muy grave señalado en el EBEP y no los sesenta días de la prescripción “corta” del artículo 60.2 ET) y la STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015, FD 3ª.2). La STS 115/2019, 13 febrero 2019 (r. 240/2017) aplica el EBEP (y no el ET), en materia de vacaciones y permisos, al personal fuera de convenio colectivo que no es alto cargo de Renfe, por ser más favorable, al contrario de lo que sucedía en el supuesto de la STS 5 octubre 2010 (r. 113/2009). No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el EBEP, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del ET sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho (artículo 7, párrafo segundo, EBEP). 3.3. Prestaciones personales obligatorias Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 b)]. La exclusión es declarativa porque en las prestaciones personales obligatorias falta la nota de la voluntariedad. Se remite a los artículos 30 y 31 CE, artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, 1 junio, de estados de alarma, excepción y sitio, artículo 27 de la Ley Orgánica 5/1985, 19 junio, de Régimen General de las Elecciones, artículo 4 de la Ley 2/1985, 21 enero, de Protección Civil, artículo 29.2 de la Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre, General Penitenciaria (sobre la misma, STC 116/2002, 20 mayo), artículos 128 y 129 del texto refundido de la Ley Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, 5 marzo, artículo 22 de la Ley Orgánica 5/2005, 17 noviembre, de Defensa Nacional. No está de más mencionar aquí, sin poderse hacer mayores precisiones, los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo (artículos 272.2 y 272.1 b) LGSS). De interés es la STS 61/2020, 24 enero 2020 (rcud 86/2018). Muchas de estas prestaciones obligatorias no están retribuidas, pero sí están protegidas frente a accidentes (Decreto 2765/1976, 12 noviembre). Las veces que se ha declarado de momento el estado de alarma han sido el Real Decreto 1673/2010, 4 diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo; el Real Decreto 463/2020, 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prorrogado en varias ocasiones; la polémica STC 148/2021, 14 julio, que cuenta con cinco votos particulares, ha declarado la nulidad parcial del RD 463/2020, en lo que se refiere principalmente a la restricción de la libertad de circulación; el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se de- clara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, limitado a determinados municipios de la Comunidad de Madrid; y el Real Decreto 926/2020, 25 octubre 2020, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y que se prorrogó, con modificaciones, hasta el 9 de mayo de 2021 por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. El RD 1673/2010 fue precedido por el Real Decreto 1611/2010, 3 diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA (BOE 4 diciembre). En virtud de estas normas se militarizó a los controladores civiles de circulación aérea. El estado de alarma se declaró por quince días. El Real Decreto 1717/2010, 17 de diciembre, prorrogó el estado de alarma. El RD 1611/2010 establece que el “Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire… exigirá la presencia en sus puestos de trabajo de los controladores civiles ausentes”. La STC, Pleno, 83/2016, 28 abril, rechazó que vulneren el artículo 24.1 CE las resoluciones judiciales que declaran que los RRDD 1673/2010 y 1717/2010 no son fiscalizables por el orden contencioso-administrativo. Esas normas, que tienen rango y valor de ley (pese a revestir forma de decreto), solo son recurribles y controlables por el TC, sin perjuicio de que sus actos de aplicación sean recurribles ante la jurisdicción ordinaria. Para mayores detalles sobre esta primera declaración del estado de alarma se remite a la 9ª ed. de este Manual, p. 156. El Real Decreto 463/2020, 14 marzo, permitió imponer “la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto” (artículo 8.1). También lo hizo el Real Decreto 926/2020 (artículo 11). 3.4. Administradores sociales Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo” [artículo 1.3 c) ET]. Suele entenderse que la exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y ajenidad, siempre, en este último caso, que el administrador no tenga el control de la sociedad. No obstante, la ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos. Más problemático es el significado de las expresiones “pura y simplemente”, “mero desempeño” y “solo comporte” incluidas en el artículo 1.3 c) ET. Sea como fuere, en base a la llamada teoría del vínculo y sin que puedan realizarse aquí mayores precisiones, no solo la Sala 4ª, sino también la Sala 1ª (se remite, por todas, a la completa STS 19 diciembre 2011 y, asimismo, a las SSTS 18 junio 2013 y 17 diciembre 2015, r. 2181/2013), no aceptan que un consejero ejecutivo puede ser, a la vez, alto directivo laboral de esa sociedad regido por el RD 1382/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Sí es compatible y posible para la jurisprudencia ser, a la vez, consejero ejecutivo y trabajador común. Como sintetiza la STS 9 diciembre 2009, con amplia cita de previas SSTS, “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, […]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”. De interés es, asimismo, el supuesto de la más reciente STS 739/2017, 28 septiembre 2017, que reitera la doctrina de la STS 26 diciembre 2007 (r. 1652/2006) en un nuevo supuesto de desempeño simultáneo de la presidencia del Consejo de Administración y de funciones de alta dirección (sin que conste la realización de tareas de relación laboral común) en el caso de un socio con el 33 por 100 de las participaciones sociales (la falta de ajenidad requeriría el 50 por 100). La STS 24 mayo 2011 (r. 1427/2010) reitera la STS 9 diciembre 2009 insistiendo en que el cese como administrador social no significa que se reanude la anterior relación laboral especial de alta dirección (ni el derecho a percibir la indemnización prevista en esa relación laboral especial), salvo que existiera pacto expreso o norma convencional que así lo previera. Sobre todo lo anterior incidió la reforma, por la Ley 31/2014, 3 diciembre, de la Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio). La Ley 31/2014 (i) no entiende preceptivo que los estatutos sociales fijen el sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos y solo en las sociedades cotizadas es preceptivo que la junta general establezca la política de remuneraciones de aquellos consejeros; (ii) ha establecido un único contrato transparente, que ha de contener todas las retribuciones y condiciones principales, entre el consejero delegado y los consejeros ejecutivos y la sociedad; (iii) ha reordenado las competencias de los estatutos sociales, de la junta de accionistas y del consejo de administración sobre las remuneraciones de los consejeros; y (iv) distingue claramente entre consejeros “en su condición de tales” y consejeros con funciones ejecutivas o “directivas” (me permito remitir a mi comentario en Derecho de las Relaciones Laborales nº 2, mayo 2015, pp. 178 a 184). No obstante, la STS (Civil) 98/2018, 26 febrero 2018 (r. 35742017), muy criticada por la mejor doctrina (Paz-Ares) por contrariar abiertamente lo querido por la Ley 31/2014, ha entendido que, sin realizar ahora mayores precisiones, la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades no cotizadas debe constar en los estatutos sociales y ser aprobada por la junta. Por su parte, la STS (C) 20 noviembre 2018 da validez a la retribución no prevista en estatutos pero aprobada unánimemente por los socios. No obstante, el régimen jurídico vigente de la retribución de los consejeros de las sociedades cotizadas está en los artículos 529 sexdecies a 522 novodecies del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, tal como han sido redactados por la importante Ley 5/2021, 12 abril. Los consejeros y administradores de las sociedades de capital que realicen funciones retribuidas de dirección y gerencia deben estar incluidos, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social, si se dan los requisitos del artículo 136.2 c) LGSS, y en el Régimen Especial de los Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA), si se dan los requisitos del artículo 305.2 b) LGSS. Téngase en cuenta, por lo demás, que el concepto de trabajador de la Directiva 98/59/CE del Consejo, 20 julio 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, es un concepto de Derecho de la Unión (STJUE 9 julio 2015, C-229/14, Balkaya, en un asunto en que la normativa o la práctica nacional no tenía en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa Directiva, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad). Es mercantil el contrato de miembros del consejo de administración, que ostentan poderes como administradores y son titulares de un porcentaje del capital social (STS 206/2022, 9 marzo 2022, rcud 742/2019). 3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 d) ET]. Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneración y, en todo caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación económica. Estos trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad, lógicamente no dan lugar a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social [artículo 137 a) LGSS]. De interés es asimismo la Ley 45/2015, 14 octubre, del voluntariado, y especialmente su artículo 3. Si bien no en todos los casos, pues hay supuestos de trabajo remunerado incluido en el ámbito de aplicación del ET, también puede estar excluido del ámbito del ET, precisamente por no ser remunerado, el llamado trabajo “militante” realizado en favor de organizaciones de “tendencia” (partido político, sindicato, congregación religiosa, asociaciones, etc.). Sobre despido de trabajador de partido político por disonancia ideológica se remite a la STSJ Madrid 8 julio 2014. Sin que puedan aquí realizarse mayores precisiones, la diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. 3.6. Trabajos familiares Están excluidos del ámbito de aplicación del ET “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo” [artículo 1.3 e) ET]. Precisa el artículo 1.3 e) Et que “se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay ajenidad. A destacar, no obstante, que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se está ante una presunción iuris tantum. También hay que subrayar que para que opere la exclusión los familiares tienen que convivir con el empresario. De interés siguen siento las SSTC 79/1991, 92/1991 y 59/1992, que apreciaron en su momento una constitucionalmente inaceptable descoordinación entre la consideración laboral (en el ET) y de Seguridad Social (en la LGSS) del trabajo familiar. 3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma” [artículo 1.3 f) ET]. Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asu- me el riesgo y ventura de la operación. De todas maneras, tanto el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, y especialmente la Ley 12/1992, 27 mayo, de Contrato de Agencia, excluyen la laboralidad también, y en el caso de la 12/1992 únicamente, por ausencia de dependencia, toda vez que, salvo pacto en contrario, los agentes no asumen el riesgo de la operación. Ello genera problemas de delimitación y bastante litigiosidad. En efecto, el artículo 1.2 b) del RD 1438/1985 excluye de su ámbito de aplicación a “quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio”, añadiendo que “se presumirá que no existe esta organización empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos”. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 12/1992 establece que “por el contrato de agenciauna persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”, mientras que en su artículo 2 prevé que “no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan”, así como que “se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”. Por lo demás, el agente puede tener dependientes (artículo 5 Ley 12/1992). En consecuencia, tras la Ley 12/1992, antes que la ajenidad, el criterio básico para la inclusión o exclusión de la laboralidad es la existencia o no de dependencia; se remite, en este sentido, a las SSTS 2 julio 1996 y 17 abril 2000. Para un supuesto en el que se rechaza que exista un contrato de agencia se remite a la STS 21 junio 2011. Para una relación mercantil y otra laboral concurrentes en una misma persona se remite a la STS 27 octubre 2004. La STS 21 julio 2016 (r. 2147/2014) declara que el contrato de agencia es compatible con las responsabilidades del artículo 42 ET. De interés para la delimitación entre contrato de agencia y contrato laboral es la STS 14 julio 2016 (r. 539/15). 3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializado” [artículo 1.3 g), párrafo segundo, ET]. Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presunción iuris et de iure. La exclusión se introdujo en el ET en la reforma del ET de 1994. Ahora bien, no se excluye de la laboralidad a todo transportista, sino única y exclusivamente a los transportistas con vehículo propio que legalmente requieran contar con autorización administrativa(véase, por ejemplo, el supuesto examinado por la STS 18 octubre 2006). La exclusión fue declarada constitucional por la STC 227/1998, seguida por múltiples SSTC. La exclusión se aplica a todos los transportistas incluso a aquellos cuyos contratos fueran anteriores a la reforma de 1994 del ET (por todas, SSTS 5 junio 1996 y 3 marzo 1997). Se remite, por todas, a las SSTS 28 marzo 2011 (“la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA [masa máxima autorizada] y… ésta se determina por (la) suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara”) 3.9. El trabajo autónomo Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” (disposición adicional primera ET y artículo 3.3 LETA). La exclusión es declarativa por ausencia de las notas jurídicas de dependencia y ajenidad. Pero, como es sabido, la LETA ha extendido al TRADE algunas instituciones propias de los trabajadores dependientes por cuenta ajena, como, sin poder hacer mayores precisiones, los acuerdos de interés profesional (artículos 3.2 y 13), el descanso semanal, la interrupción de su actividad anual de dieciocho días hábiles, conciliación con la vida personal y familiar, adaptación del horario para las víctimas de violencia de género (artículo 14), derecho a indemnización en caso de resolución contractual basada en el incumplimiento de la otra parte (artículo 15), interrupciones justificadas de la actividad profesional (artículo 16), la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social (artículo 17, en conexión con el artículo 2 d) y concordantes LJS), etc. De interés es, por ejemplo, la STS 12 julio 2011. De interés son, asimismo los capítulos I (“Fomento del emprendimiento y el autoempleo”) y II (“Incentivos fiscales”) del Título I (“Medidas de desarrollo de la estrategia de emprendimiento y empleo joven”) del Real Decreto-ley 4/2013, 22 febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”). 3.10. Otras exclusiones Se excluye del ámbito de aplicación del ET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define” el artículo 1.1 ET [artículo 1.3 g), párrafo primero, ET]. Como sabemos, el artículo 1.1 ET exige para que la relación sea laboral que reúna las notas de voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad. La exclusión es meramente declarativa porque se tratará, precisamente, de una rela ción “distinta” de la laboral si no reúne alguna de las notas mencionadas. A título meramente ejemplificativo se menciona el supuesto de los becarios. Sin que puedan aquí realizarse mayores precisiones, la diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. Se remite, por todas, a las SSTS 13 junio 1988, 7 julio 1998, 22 noviembre 2005, 4 abril 2006, 29 marzo 2007 y 29 mayo 2008. De interés es, asimismo, el Real Decreto 1543/2011, 31 octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas, modificado por el Real Decreto 694/2017, 3 julio. 4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades 4.1. Las relaciones laborales especiales El artículo 2.1 ET establece que son relaciones laborales de carácter especiallas que seguidamente se mencionan. Artículo 2.1, letras a) a l), ET. El art. 2.1 ET establece que son relaciones laborales de carácter especial: -personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET. -servicio del hogar familiar. (se regula por el RD 1620/2011, 14 noviembre. El Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, añade un nuevo apartado 3 bis al art. 9 de aquel Real Decreto). -penados en las instituciones penitenciarias. -deportistas profesionales. (se regula por el RD 1006/18/95/85, 25 junio). -artes escénicas, audiovisuales y musicales y actividades técnicas y auxiliares. -personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. -trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo. -menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley. 4.1.1. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1382/1985, 1 agosto. Importante es, por ejemplo, la STS 4 junio 1999. Para el concepto de alto directivo se remite, por todas, a las SSTS 12 septiembre 2014 (dos sentencias) y 16 marzo 2015. De interés es la síntesis del ATS 10 enero 2016 (r. 4898/2014), que cita la STS 18 diciembre 2000. Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33 ET (disposición adicional quinta ET). Una sentencia de interés es la STS 27 septiembre 2011, de conformidad con la cual la ausencia de remisión expresa al artículo 44 ET no excluye la subrogación en los derechos y obligaciones, que es presupuesto de la facultad prevista en el artículo 10.3.d) RD 1382/1985, tal como impone la interpretación del mismo conforme a la Directiva 2001/23/CE; por ello, el despido improcedente del trabajador subrogado conlleva la indemnización pactada y no la legal. Y con mayor motivo cuando en el documento de absorción se pacta la subrogación ilimitada “en cuantos derechos y obligaciones procedan de la absorbida, sin reserva, excepción ni limitación”. De conformidad con la STS 18 junio 2012, si el despido del alto directivo lesiona sus derechos fundamentales es obligada la readmisión y el abono de salarios de tramitación “a pesar” del artículo 11.3 RD 1382/1985. Por su parte, la STS 22 abril 2014 (con voto particular) ha declarado que no es válido el pacto en contrato de alto directivo en el que se establece que no habrá indemnización en caso de desistimiento ex artículo 11.1 RD 1382/1985. De ahí la STS (C-A) 1528/2019, 5 noviembre 2019, extrae la conclusión de que la indemnización de siete días por añode servicio está exenta a efectos del IRPF. Para la remuneración variable del alto directivo, subrayando la mayor validez del pacto que respecto de los trabajadores ordinarios, se remite a la STS 14 enero 2015. La indemnización por despido improcedente es compatible con la cantidad correspondiente por falta de preaviso (STS 515/2021, 11 mayo 2021 (rcud 4325/2018). El Real Decreto 1382/1985 se aplica a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (artículo 1.4 RD 1382/1985, añadido por el citado RD 451/2012).Con algunas excepciones (STSJ Madrid 8 marzo 2013, 24 febrero 2014 y 9 junio 2015, entendiendo que se hacía por norma de rango insuficiente incapaz de alterar relaciones preexistentes), esta ampliación del concepto de alto directivo laboral para permitir su aplicación a directivos (no altos directivos) en el sector público, ha terminado por aceptarse por la doctrina de suplicación; se remite a las SSTSJ Madrid 17 junio 2013, 31 enero 2014, 25 abril 2014, 11 noviembre 2014, 16 febrero 2015, SSTSJ Extremadura 28 noviembre 2013 y 6 marzo 2014 y STSJ Asturias 25 abril 2014. Para el concepto de“personal directivo” en el ámbito de las administraciones públicas se remite al artículo 13 EBEP, y especialmente a su apartado 4, que remite al personal directivo laboral a la relación especial de alta dirección. De interés son las SSTS 12 y 15 septiembre 2014 (recuerda esta última, por lo demás, que el Real Decreto 451/2012 solo se aplica al sector público estatal) y 15 y 16 marzo 2015 que hacen notar que el artículo 13 EBEP no se ha desarrollado y que, en todo caso, no es aplicable a las empresas públicas mercantiles, sino solo a las administraciones públicas. Para el concepto de alto cargo es importante la Ley 3/2015, 30 marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (y en las entidades del sector público estatal) (artículo 1.2). Paraun supuesto de una directora de recursos humanos de un hospital, se remite a la STS 597/2020, 3 julio 2020 (rcud 3110/2018). Es importante también la disposición adicional decimoquinta de la Ley 7/1985, 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que define lo que es “personal directivo”, debiéndose citar asimismo el artículo 85 bis y la disposición adicional duodécima, que reproduce sustancialmente la disposición adicional octava de la Ley 3/2012. Hayque remitir, finalmente, a la Ley 40/2015, 1 octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Por su parte, las previsiones sobre Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social amplían igualmente el concepto de alto directivo laboral, toda vez que establecen que no solo el Director Gerente debe estar vinculado por un contrato de alta dirección, sino que también deben estarlo “el resto del personal que ejerza funciones ejecutivas” y que depende del Director Gerente (artículo 88.1 y 2 LGSS). El caso es que se ha acabado por establecer la exigencia de que los directivos (no so- lo los altos directivos) del sector público estén vinculados por la relación laboral especial de alta dirección del Real Decreto 1382/1985, lo que podrá hacerse siempre que exista una norma legal habilitante (STS 16 marzo 2015 y con anterioridad, para los directivos sanitarios, las SSTS 2 abril 2001 y 14 febrero 2012), como lo es, por ejemplo, el recién citado artículo 88 LGSS. Para el concepto de alta dirección en hospitales se remite a la STS 597/2020, 3 julio 2020 (rcud 3110/2018). El texto refundido de la Ley Concursal (LC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 mayo, tiene previsiones de interés sobre la “extinción y suspensión de los contratos del personal de alta dirección por decisión de la administración concursal”, la “extinción del contrato del personal de alta dirección por decisión del alto directivo” y el “aplazamiento de pago” del crédito relativo a la indemnización que corresponda al alto directivo (artículos 186 a 188 LC). Las acciones del personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos se dilucidan por el incidente concursal laboral (artículo 541.1 LC). Contra la sentencia que resuelva el incidente concursal laboral, cabe recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la LRJS, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas (artículo 551.1 LC). 4.1.2. Servicio del hogar familiar La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1620/2011, 14 noviembre. El Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, ha añadido un nuevo apartado 3 bis al artículo 9 de aquel Real Decreto. La STS 1/2022, 11 enero 2022 (rcud 2099/2019) declara la nulidad del despido de una trabajadora embarazada, aunque la titular del hogar familiar no conociera dicha circunstancia, por aplicación del artículo 55.5 b) ET. La STS 77/2020, 29 enero 2020 (rcud 2401/2017) declara que, en caso de nulidad del despido se deben salarios de tramitación hasta el día que se notificó la sentencia de suplicación que declaró la nulidad. Los artículos 30 a 32 y la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, crearon un subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social. 4.1.3. Penados en las instituciones penitenciarias La relación laboral especial se regula por la Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre y por el Real Decreto 782/2001, 6 julio. Una sentencia de interés es la STS 80/2019, 31 enero 2019. Sobre el artículo 1.4 RD 782/2001 (aplicación del ET solo en caso de remisión expresa) se remite a las SSTS 5 mayo 2006 (rcud 728/2005), 11 diciembre 2012 (rcud 3532/2011) y 80/2019, 31 enero 2019 (rcud 1243/2017). También puede ser de interés, sobre el artículo 15 RD 782/2001, la STS 159/2020, 19 febrero 2020 (rcud 3530/2017), aunque aprecia falta de contradicción. 4.1.4. Deportistas profesionales La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1006/1985, 25 junio. La relación es siempre de duración determinada y es compatible con el derecho ala indemnización prevista en el artículo 49.1 c) ET (STS 26 marzo 2014; esta sentenciaes de interés, asimismo, al examinar la constitucionalidad de las relaciones laborales especiales). La STS 367/2019, 14 mayo 2019 (con voto particular), seguida por la STS 54/2020, 23 enero 2020, dan una vuelta de tuerca más y declara el derecho a indemnización con carácter general. Sobre contratos de imagen del deportista profesional es importante la STS 26 noviembre 2012. Y, sobre la compensación del futbolista traspasado a un club extranjero, lo es la STS 20 enero 2015. La STEDH 18 enero 2018 rechaza que vulnere el derecho a la vida privada (artículo 8 CEDH) la obligación de localización impuesta a los deportistas con el fin de llevar acabo controles antidopaje sorpresivos. 4.1.5. Artes escénicas, audiovisuales y musicales y actividades técnicas yauxiliares Tras el RDL 5/2022, 22 marzo, la relación laboral especial se denomina de personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad. Se regula por el Real Decreto 1435/1985, 1 agosto, ampliamente modificado por el RDL 5/2022. La DF 5ª RDL 5/2022 establece que, en el plazo de doce meses, el Gobierno aprobará una nueva regulación de la relación laboral especial y a sustituir al RD 1435/1985. Sobre la aplicación supletoria del artículo 15.5 ET véanse, entre muchas, las SSTS 26/2020, 15 enero 2020 (rcud 2845/2017) y 992/2020, 11 noviembre 2020 (rcud 2851/2018). A algunas de estas SSTS hace referencia el preámbulo del RDL 5/2022. Para las medidas adoptadas en el sector durante la pandemia de la COVID-19 4.1.6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de unoo más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto. De interés es la STS 511/2022, 1 junio 2022 (rcud 3214/2020). 4.1.7. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1368/1985, 17 julio. De interés es, por ejemplo, la STS 10 octubre 2012. También la STS 496/2000, 23 junio 2000 (rcud 3119/2017) sobre un supuesto de despido objetivo de una trabajadora discapacitada contratada al amparo del RD 1368/1985 y en la que se declara que no es necesario hacer constar en la carta de despido que, a pesar de haberse solicitado, no se emitió informe del equipo multiprofesional. De interés es la STS 667/2020, 16 julio 2020 (rec. 123/2019), que tiene en cuenta el artículo 130.2 LCSP: “Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato”. 4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro tra- bajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley En este sentido, en primer lugar, el artículo 39 de la Ley 53/2002, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, declaró relación laboral de carácter especial la de los menores internados incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecución de medidas de internamiento. En segundo término, la disposición adicional primera de la Ley 44/2003, 21 noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias creó la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, que se reguló por el Real Decreto 1146/2006, 6 octubre. Sobre su prestación por desempleo es de interés la STS 24 marzo 2017 (r. 85/2016, con voto particular). Y sobre sus guardias las STS 280/2022, 30 marzo 2022 (rec. 63/2020). Finalmente, la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, 18 noviembre, creó la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, que se reguló por el Real Decreto 1331/2006, 17 noviembre. Sobre este Real Decreto se remite a las SSTS (CA) 16 diciembre 2008 (dos sentencias). 4.2. Las relaciones laborales con singularidades Sin llegar a ser declaradas relaciones laborales de carácter especial, existen relaciones laborales con singularidades o particularidades que han sido objeto de regulaciones expresas y específicas. Entre estos supuestos, se encuentra, en primer lugar, el de los trabajadores en establecimientos militares, regulado por el Real Decreto 2205/1980, 13 junio, que regula lasrelaciones de trabajo del personal civil no funcionario de las fábricas y establecimientos militares. En los centros y establecimientos militares asimismo se adaptan a este ámbito algunas previsiones de la LPRL (capítulos III y V); se remite al RD 1932/1998, 11 septiembre, modificado por el RD 60/2018, 9 febrero. En segundo lugar, el de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, regulada por la Ley Orgánica 2/1997, 19 junio, de desarrollo del artículo 20.1 d)CE. Se remite a las SSTC 199/1999, 8 noviembre y 225/2002, 9 diciembre. En tercer lugar, el Real Decreto 696/2007, 1 junio, que regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, 3 mayo, de Educación. Se remite, entre muchas, a las SSTS 19 julio 2011, 20 diciembre 2011, 20 julio 2012, 24 octubre 2013 (r. 905/2012), 25 marzo 2014 (r. 161/2013), 12 diciembre 2019 (r. 37/2018). Sobre la posibilidad de que de forma unilateral se cambie la jornada para adaptarla a la demanda, STS 19 julio 2011, reiterada por las SSTS 24 enero 2012 y 18 abril 2012. Para un supuesto de la Comunidad de Madrid, STS9 octubre 2012. Por su parte, la STS 876/2016, 20 octubre 2016 entiende que la decisiónde la autoridad eclesiástica de excluir a un trabajador de la propuesta, impidiéndole la continuidad de la relación laboral, no es lícita cuando responde a un móvil lesivo de derecho fundamental, como en el caso ocurrió con la garantía de indemnidad (falta de llamamiento tras proceso que declaró nulo despido anterior y ausencia de motivación dela decisión del Obispado). Ha de mencionarse, finalmente, el caso de los controladores civiles de tránsito aéreo, cuyas condiciones de trabajo parcialmente se fijan por la Ley 9/2010, 14 abril. Sobre esta Ley es muy relevante la terminante SAN 47/2010, 10 mayo. Se remite,asimismo, al laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesionalde los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 9 marzo 2011 y 10 enero 2012). Para la jubilación forzosa de los controladores aéreos establecida en la Ley 9/2010, se remite a la STS 164/2020, 21 febrero 2020 (rcud 1114/2020). También podrían mencionarse la Ley 5/2014, 4 abril, de Seguridad Privada, enlo atinente al trabajo de los guardas y vigilantes de seguridad, el Estatuto del Minero aprobado por el Real Decreto 3255/1983, 21 diciembre y el Real Decreto 370/2004, 5marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. Sobre el cómputo de la antigüedad (desde el último contrato) de des- pedidos en el acceso a la llamada “bolsa de empleo” en esta última empresa, se remite a la STS 23 marzo 2011 y a las en ella citadas. En el ámbito de las empresas de seguridad es de interés la STS 28 septiembre 2011: la empresa entrante no está obligada asubrogarse en la relación laboral de los trabajadores de la cesante que carecen de la habilitación administrativa exigida legalmente para prestar la actividad. De interés es, asimismo, la STS 16 enero 2008 sobre los límites que la Ley 23/1992 (derogada por laLey 5/2014) impone al convenio colectivo en materia de clasificación profesional, asícomo la STS 7 octubre 2012 sobre el artículo 49 del convenio colectivo de las empresas de seguridad privada. Asimismo, cabría mencionar la especial posición jurídica del delegado de protección de datos. Se remite al Reglamento UE 2016/679 y al artículo 36 de la Ley Orgánica 3/2019, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales. Una especial referencia ha de hacerse a los estibadores portuarios. Hasta el RealDecreto-ley 8/2017, 12 mayo, por el que se modifica el régimen de los estibadores parala prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, existía la relación laboral especial de los estibadores portuarios que presten servicio a través de entidadesde puesta a disposición de trabajadores a las empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando dichas entidades desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario (artículo 2.1 h) ET). Pero el RDL8/2017 ha derogado el artículo 2.1 h) ET. El RDL 8/2017 trae causa de la STJUE 11 diciembre 2014 (C-576/2013), que con-dena a España. Para dar cumplimiento a esta sentencia, se ha dictado precisamenteel RDL 8/2017 que deroga el artículo 151 (y concordantes) del texto refundido de laLey de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el RDL 2/2011, 5 septiembre, sobre régimen laboral especial. Finalmente, el RDL 9/2019, 29 marzo, “concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación delservicio portuario de manipulación de mercancías”. El artículo 2 del RDL 9/2019 modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria, lo que se hace básicamente añadiendo un nuevo capítulo V sobre “Centros portuarios de empleo” a la Ley 14/1994. El artículo 3 del RDL 9/2019 establece las “facultades de organización y dirección”, el artículo 4 se dedica a la “estabilidad y calidad en el empleo” y el artículo5 modifica el RDL 8/2017. Se menciona, finalmente, el Real Decreto 618/2020, 20 junio, por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero. La norma incorpora la Directiva 2017/159, así como, por así decirlo, el Convenio188 OIT y se dicta en desarrollo del artículo 6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Contiene disposiciones en materia de contratación, tiempo de trabajo, repatriación, alimentación, alojamiento, protección de la salud y atención médica de os pescadores (artículo 2). A destacar el ámbito de aplicación del Real Decreto (artículo 3). La norma modifica el RD de 1995 de jornadas especiales y el RD de 1998 de desarrollo del artículo 8.5 ET. Por su parte, la disposición final segunda del Real Decreto-ley24/2020, 26 junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, modificó el artículo 8.2 ET.Y, respecto de los pescadores, de este RDL 24/2020 son de gran interés su disposición transitoria única, la disposición final cuarta (Incorporación al ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, 19 diciembre 2016, en lo que se refiere a larepatriación de los pescadores) y la disposición final quinta, que declara que, mediante las disposiciones finales segunda y cuarta de este real decretoley se incorpora parcial- mente al Derecho español la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, 19 de diciembre de 2016. II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 1.Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial 1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales específicos (como trabajadores) e inespecíficos (como ciudadanos), y de derechos que no tienen directo reconocimiento constitucional. Mencionar, los más característicos, o específicos, derechos constitucionales de los trabajadores, la libertad sindical, de huelga, de negociación colectiva, de adopción de medias de conflicto colectivo, la representación, el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa, derechos información y consulta, remuneración suficiente, la necesidad de garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas. (se verán más adelante) Se analizan los derechos que los trabajadores tienen en la relación laboral en tanto que ciudadanos, y no propiamente como trabajadores, derechos a la igualdad y a la no discriminación, intimidad, propia imagen, protección de datos o de la libertad de expresión, del derecho a la tutela judicial efectiva. Se examinarán, la formación y readaptación profesional, que, de conformidad con la CE, han de fomentar los poderes públicos, al igual que la seguridad y salud en el trabajo, por la que, de conformidad con la CE, han de velar los poderes públicos. El derecho del trabajo constitucionalmente reconocido, en la relación laboral, la jurisprudencia constitucional resalta la del derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, entendido como derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa. Art 35.1 ET. Para la mayoría de estos derechos constitucionales inespecíficos la jurisprudencia constitucional ha establecido una “triple secuencia”: 1º ¿pueden los trabajadores ejercer en la empresa, en el seno del contrato de trabajo y “frente” al empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos? el TC ha respondido que los trabajadores sí pueden ejercer esos derechos en la relación laboral. 2º derechos que se ejercerán en el ámbito de la empresa y de la relación laboral con modulaciones y limitaciones, que se justifican por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, ya que de otra forma y en otro contexto, no serían constitucionalmente admisibles. La jurisprudencia ha apelado directamente en ocasiones a las reglas de la buena fe. 3º esas modulaciones y limitaciones han de ser las estrictamente necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses empresariales, es lo que se conoce como principio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos constitucionales del empresario (básicamente, la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE) encierra a su vez tres juicios o subjuicios: de adecuación; de indispensabilidad o estricta necesidad; y de proporcionalidad en sentido estricto. Se remite por todas a la STC (Pleno) 39/2016, 3 de marzo, con votos particulares. Los derechos constitucionales que se han mencionado cuentan con regulación legal o, con mención o reflejo en la legislación ordinaria. p 1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas 1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (177 a 184 LJS y 53.2 CE). 1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, siempre que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social “o en conexión directa con las mismas”. Art. 177.1 LJS. Determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, se tramitan obligadamente por otras modalidades procesales distintas a la de tutela de aquellos derechos y libertades. Es el caso de las demandas por despido. Hay que dar trato preferente a estas demandas, se acumulan en ellas las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva, y se aplican en todo caso las reglas y garantías previstas en la modalidad procesal de tutela de aquellos derechos y libertades, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal. Art 184 y 178.2 LJS. En proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, la legitimación la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública hay sido vulnerado. Si, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal la tiene el trabajador, se pueden personar en el proceso como “coadyuvantes” el sindicato al que pertenezca o cualquier otro sindicato que sea más representativo; pero no lo podrán hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado. El MF es siempre parte en esta modalidad procesal “en defensa” del derecho fundamental o libertad pública vulnerado. La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate puede dirigir pretensiones contra el empresario, o “contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario”. Art. 177.4 LJS. 1.2.3. Tramitación y medidas cautelares. La tramitación de estos procesos tiene carácter urgente a todos los efectos. Lo mismosucede con los recursos que eventualmente se interpongan (artículo 179.1 LJS). La demanda ha de interponerse “dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública” (artículo 179.2 LJS). “La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la LJS, deberá ex- presar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos182 y 183 (LJS), y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración delderecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador” (artículo 179.3 LJS). De conformidad con el artículo 179.4 LJS, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81 (LJS), el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de (estamodalidad procesal) y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial sipara el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitosexigidos por la ley para tal clase de procedimiento”. Con el escrito de demanda, el trabajador puede solicitar “la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividadde la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia” (artículo 180.1 LJS). El juez o tribunal puede acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado“cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione per-turbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos” (artículo 180.2, párrafo primero, LJS). El párrafo segundo del apartado 2 y los apartados 3 y 4 del artículo 180 LJS contienenprevisiones específicas en materia de suspensión de los efectos del acto impugnado y demedidas cautelares en los supuestos de invocación de la libertad sindical, huelga, acosoy violencia de género. “De haberse solicitado medidas cautelares, dentro del día siguiente a la admisión dela demanda o a la solicitud, el secretario judicial citará a las partes y al Ministerio Fiscalpara que, en el día y hora que se señale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos deurgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez o Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista en este número” (artículo 180.5 LJS). El órgano judicial resuelve al término de la audiencia sobre las medidas cautelares solicitadas mediante auto “dictado de viva voz”, adoptando, en su caso, las medidasoportunas para reparar la situación (artículo 180.6 LJS). 1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones En el acto del juicio corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia: -declara la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos. -declara la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada. -ordena el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o libertades públicas, o la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. -dispone el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias y la indemnización que proceda. Art. 182.1 LJS. 2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación 2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no se proyectan de la misma forma sobre la relación laboral. Art. 14 CE y 4.2 C) y 17 ET. Sobre la desigualdad por exclusión es de interés el ATC 85/2011. El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. En las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario, de manera que éste puede establecer diferencias de trato que no respondan a causas discriminatorias. Mayor vinculación al principio de igualdad tiene, el empleador público. También la negociación colectiva, está vinculada por el principio de igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato que establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación, objetiva, razonable y proporcionada. 2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida La CE (art. 14) prohíbe la discriminación por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El ET establece que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, en la materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Art. 17.1 párrafo primero, ET. Son nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se trata de la llamada garantía de indemnidad que no se proyecta sólo sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación. Art. 17.1 párrafo segundo, ET. Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente. El Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes del empleo, también puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido. Art. 17.2 y 3 ET. 2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medias de igualdad en la empresa Tanto la CE como el ET tienen una especial preocupación por la discriminación por razón de género o de sexo en las relaciones laborales. La jurisprudencia constitucional y la del TS y la del TJUE han sido incisivas en la materia. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha introducido mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad “efectiva”. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, hay sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Art. 6.1 LO 3/2007. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. Art. 6.2 LO 3/2007. Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores. Art 45.1 LO 3/2007. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores. Art 45.2 LO 3/2007. 2.3.2. La protección y prevención frente al acoso En la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones. Se pueden establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. Los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento. 2.3.3. Medidas de acción positiva La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente introducir medidas de acción positiva. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva: -para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación. -para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. -puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate. -puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo profesional o puesto de trabajo que se trate. -en materia de ascenso y promoción profesional dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. -es posible aplicar dichas medidas para prevenir o compensar las desventajas por razón de origen racial o étnico. 2.3.4. La carga de la prueba En los procedimientos discriminatorios, por razón de sexo, corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Se invierte la carga de la prueba. El órgano judicial, podrá recabar, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. En el proceso laboral, se exige la aportación de indicios de discriminación. 2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (PUNTO NUEVO ESTE AÑO) Se ha publicado en el BOE el 13 julio 2022 la importante Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Señalar los aspectos que a continuación se mencionan. 1º) afirma su preámbulo, que es una ley de garantías, general e integral. porque, “no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen”, desarrollando el art. 14 CE e incorporando la amplia jurisprudencia constitucional, porque “el gran problema en esta materia en España no es la regulación de la igualdad y no discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la regulan”. Es una ley general, frente a las leyes sectoriales, “que opera a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación”. El preámbulo de la Ley 15/2022 menciona por dos veces Ley Orgánica 2/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Finalmente, “la ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación, tal y como se refleja en su Título Preliminar, que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación”. La ley 15/2022 “tiene la vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español y, al mismo tiempo, albergue sus garantías básicas, conscientes de que, en su estado actual, la dificultad de la lucha contra la discriminación no ser halla tanto en el reconocimiento del problema como en la protección real y efectiva de las víctimas. No es una Ley más de derechos sociales sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas”. 2º) La ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 CE (art. 1.1). La ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado (art. 1.2) Las causas de discriminación que se mencionan en el art. 2.2 de la Ley son: “nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Sobre la enfermedad es de interés el art. 2.3. En el art. 4.2, “podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad”. El art. 4.2 establece que “no se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el art. 2.1 derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”. 3º) se aplica la ley en los ámbitos de: “empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo”; “acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público”; y “afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico” (art 3.1 a), b) y c) con el art. 3, “la protección social, las prestaciones y los servicios sociales”, “internet, redes sociales y aplicaciones móviles y la “Inteligencia Artificial y gestión masiva de datos, así como otras esferas de análoga significación”. Sobre internet, de interés es la disposición final primera que modifica la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. 4º) El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es “un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. (art. 4.3). “En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros” (art. 4.4) 5º) El art. 5 reconoce los derechos a la información y al asesoramiento de las personas víctimas de discriminación. 6º) El art. 6 establece las definiciones de: discriminación directa e indirecta; discriminación por asociación y discriminación por error; discriminación múltiple e interseccional; acoso discriminatorio; inducción, orden o instrucción de discriminar; inducción, orden o instrucción de discriminar (ello se reitera en el art. 8); represalias y medidas de acción positiva. 7º) Sobre interpretación, el art. 7 dispone que “la interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptada por los organismos internacionales multilaterales y regionales” y que, “cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes”. 8º) El art. 9 de la Ley regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, disponiendo que “no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”. El precepto menciona a los servicios públicos de empleo y entidades y agencias relacionadas y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dispone que “el empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto” y que, “por vía reglamentaria, se podrá exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del art. 2.1”. 9º) El art. 10 se refiere a la “negociación colectiva”. establece que: “1. Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, la negociación colectiva no podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la forma para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, por las causas previstas en esta ley. Los poderes públicos fomentarán el diálogo con los interlocutores sociales, a fin de promover la existencia de códigos de conducta y buenas prácticas. 2. De acuerdo con lo dispuesto en esta ley y en la legislación laboral, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo por las causas previstas en esta ley. Como parte de las medidas que, pudieran acordarse en el marco de la negociación colectiva, podrán establecerse conjuntamente por las empresas y la representación legal de los trabajadores, objetivos y mecanismos de información y evaluación periódica. 3. La representación legal de los trabajadores y la propia empresa velarán por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la empresa por las causas previstas en esta ley y, en particular, en materia de medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos”. A destacar el informe anual que deben elaborar las organizaciones empresariales y sindicales más representativas (disposición adicional quinta). 10º) El art. 12 regula el “derecho a la igualdad de trato, a la no discriminación e intolerancia en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico”. 11º) El capítulo I y del título II regula las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, estableciendo, las medidas de protección y reparación frente a la discriminación (art. 25); la nulidad de pleno derecho (art. 26); la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño (art. 27); la tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 28); la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 29); las reglas relativas a la carga de la prueba (art. 30); y la actuación administrativa contra la discriminación (art. 31) y del Ministerio Fiscal (art. 32; se remite, a la disposición final quinta). Respecto del art 29, en similar sentido se remite a las disposiciones finales segunda (que modifica la LEC), tercera (que modifica la LJCA) y cuarta (que modifica la LPACAP). El capítulo II del título II regula, entre otras materias, la promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 33) y la Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y la No Discriminación (art. 34). 12º) El título III de la Ley instaura la llamada Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación. Al respecto se remite a las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y sexta, y a las disposiciones finales segunda (que modifica la LEC), tercera (que modifica la LJCA), sexta (que modifica la Ley de Competencia Desleal) y séptima (que modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). 13º) El título IV establece las infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación. 14º) Y, el título V regula la atención, apoyo e información a las víctimas de la discriminación e intolerancia. 3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados: la protección de datos y los derechos digitales 3.1. Configuración general La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son la base y el fundamento de los derechos fundamentales del trabajador. (art. 10.1 CE). Hay derechos que son inseparables de la condición humana y de la dignidad del ser humano por lo que no pueden reservarse a los españoles y ni siquiera a los residentes legales en España. En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso en los términos que se han expuesto en el apartado anterior. Art. 4.2 e) ET. La Ley Orgánica 3/2018, 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, ha añadido un nuevo art. 20 bis ET, dispone que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. 3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los trabajadores. El empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”. Art. 20.3 ET. El poder de control del empresario, no puede lesionar derechos fundamentales, básicamente los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos. El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Art. 18 ET. Se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Art. 20.4 ET. Es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de su dignidad. Art. 50.1 ET. Constituyen infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. Art. 8.11 LISOS. 3.3. El derecho al honor El prestigio profesional o laboral está incluido en el derecho al honor. La crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no puede confundirse, con un atentado al derecho al honor. Ello sólo ocurriría cuando se realice una descalificación injuriosa e innecesaria a la persona misma. En los supuestos en los que pueda estar afectado el derecho al honor del trabajador, el órgano judicial debe proceder a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la libertad de información y/o de expresión de la empresa. 3.4. El derecho a la propia imagen Las restricciones de dicho derecho solo pueden derivar de las obligaciones profesionales inherentes o derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante que solo puede protegerse con esa restricción. 3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajadores El derecho a la protección de datos se proyecta sobre toda información sobre una persona física identificada o identificable, sobre cualquier información concerniente a personas físicas que permitan la identificación de esa persona. La protección cubre cualquier dato, sin que se exija que se trate de un dato íntimo ni de la vida personal y familiar. Los datos de carácter personal solo pueden recogerse cuando sean adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que sean tratados. Los interesados a los que se pidan datos personales tienen que ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco sobre el objeto de la petición, el uso de los datos y los derechos que tienen. El tratamiento solo será lícito si se cumple una de las siguientes condiciones: -El interesado dio su consentimiento para uno o varios fines específicos. -El tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado esparte o para medidas precontractuales. -El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable alresponsable del tratamiento. -El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física. -El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos. -El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos porel responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre ellos no prevalezcalos intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales. Según el art. 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Son datos especialmente protegidos. Los derechos digitales de los trabajadores: -“los trabajadores… tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Los empleadores deberán establecer “criterios de utilización” de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucionalmente y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, como la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización. -“derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. El ejercicio de este derecho potenciará el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetará a lo establecido en la negociación colectiva o, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. Se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. -“derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal. (art. 20.3 ET). Los empleadores habrán de informar con carácter previo, de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y en su caso, sus representantes. No se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso y esparcimiento de los trabajadores como vestuarios, aseos, comedores y análogos. La utilización de sistemas similares para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo. La supresión de los sonidos conservados por sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el art. 22.3 LOPDGDD. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores, y en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos y del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral. 3.6. Libertad ideológica y religiosa La libertad ideológica comprende el dato de la afiliación sindical. Nadie está obligado a declarar su afiliación sindical, esto se proyecta sobre el empresario, el sindicato y sus representantes. En materia de libertad religiosa, las cuestiones que se han planteado son: -el respeto necesario por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados. -el nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia Católica. -el descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones. -son de interés las SSTJUE sobre las prohibiciones empresariales de que las trabajadoras puedan llevar pañuelo islámico. -importante, la STJUE, 17 de abril 2018, que analiza si está justificada la diferencia de trato basada en la religión consistente en el rechazo de una candidatura para trabajar en una organización religiosa por carecer la candidata de confesión. 4. Las libertades de expresión e información La jurisprudencia constitucional distingue entre los contenidos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. La distinción es importante a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues los hechos son susceptibles de prueba, y las opiniones o juicios de valor, no se prestan a una mostración de exactitud, y eso hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, la legitimidad del derecho de información del mandato constitucional que añade al término información el adjetivo de “veraz” (art. 20.1 d) CE). La libertad de expresión, que no es un derecho ilimitado y absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, debe conciliarse, cuando se ejercen en el marco de una relación de trabajo, “con la lícita protección de los intereses empresariales. Conforme a un juicio de ponderación, las restricciones que hayan de aplicarse deben ser adecuadas, imprescindibles y proporcionadas a la protección de la libertad de empresa. De la jurisprudencia constitucional sobre las libertades, se destacan: -la libertad de expresión comprende la crítica, incluso la desabrida y que puede molestar. -la libertad de expresión no incluye en derecho al insulto, ni el uso de expresiones injuriosas u ofensivas, ni tampoco, el uso de expresiones por completo innecesarias para lo que se quiere trasmitir (la ofensa “gratuita”). -las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a personas públicas. -los factores a ponderas por los órganos judiciales son la difusión pública o no, el carácter laboral o no sobre el que se proyecta el ejercicio de las libertades de expresión e información. -la autoría de las expresiones tiene que ser del propio trabajador. -se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores. -se admite la denuncia de irregularidades empresariales, con el límite constitucional de que la información sea “veraz”, así como la crítica de decisiones empresariales. -se admite explicitar un conflicto laboral. -la buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser innecesariamente dañadas. Las libertades de expresión y de información han de ejercerse conforme a la buena fe. 5. La garantía de indemnidad La garantía de indemnidad consiste en que “del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad es la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, toda vez que del ejercicio de la acción judicial, o de sus actos preparatorios, incluyendo denuncias administrativas a la Inspección de Trabajo e incluso las reclamaciones internas en el ámbito de la empresa, no pueden derivar en “consecuencias negativas” para el trabajador, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) no se satisface sólo “mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad”. La garantía de indemnidad incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, y se proyecta, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). Afirma el TC que “quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar…, en el momento previo al inicio de la vía judicial”. Pionera STC 14/1993, 18 enero Se califican nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Art. 17.1 ET. Importante la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, 23 octubre 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. 6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo 6.1. El derecho a la ocupación efectiva El derecho a la ocupación efectiva está reconocido como un derecho de los trabajadores en su relación laboral. Art. 4.2 a) ET. Se conecta y deriva, de la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo. El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, es una infracción grave o muy grave, y permite al trabajador solicitar la extinción de su contrato de trabajo con la indemnización señalada para el despido improcedente. En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del trabajador, siempre que se siga abonando el salario al trabajador. El derecho a la ocupación efectiva es importante en determinadas ocasiones, (durante el periodo de prueba), modalidades contractuales (los contratos formativos) y relaciones especiales, (deportistas y artistas). 6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica 6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la cuenta de formación En la relación laboral los trabajadores tienen derecho “a la promoción y formación en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el supuesto de trabajo, así como al desarrollo de la planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”. Art. 4.2 b) ET. El derecho a la promoción a través del trabajo está constitucionalmente reconocido. La CE obliga a los poderes públicos a fomentar “una política que garantice la formación y readaptación profesionales. Art. 35.1 y 40.2 ET. Los derechos a la promoción y formación tienen tres manifestaciones: -derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes. Una preferencia a elegir turno de trabajo y acceder al trabajo a distancia, si es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto y funciones son compatibles. Cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional. -derecho a la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. -derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La formación corre a cargo de la empresa, y el tiempo destinado a la formación se considerará, en todo caso, tiempo de trabajo efectivo. Art. 23.1 ET. En la negociación colectiva “se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que garanticen la ausencia de discriminación, directa e indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo”. Art. 23.2 ET. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculado a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta 5 años. Art. 23.3 ET. 6.2.2. Ascensos y promoción económica Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en el convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario. Los ascensos y la promoción se ajustarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, directa e indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. Art. 24 ET. “El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”. Art. 25.1 ET. 7. Derechos de propiedad industrial e intelectual 7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales 7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes Las invenciones laborales y los eventuales derechos de propiedad industrial del trabajador se regulan en normas mercantiles, en la Ley de Patentes de 2015. Ley 24/2015, 24 julio, de Patentes (LP), que entró en vigor el 1 de abril de 2017, derogó la Ley 11/1986, 20 marzo, de régimen jurídico de patentes y modelos de utilidad (LP).El Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015 se ha aprobado por el Real Decreto 316/2017, 31 marzo. La Ley 11/1986 derogó los artículos 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944que regían hasta entonces en esta materia. El preámbulo de la Ley 11/1986 justificaba así la inclusión de la regulación de las invenciones laborales: “con la finalidad de promover la investigación en el seno de la empresa española se regulan las invenciones laborales, tratando de conciliar los intereses del empresario y de los inventores asalariados”, añadiendo que “la inclusión de la regulación de las invenciones dentro de la Ley de Patentesresponde a la realidad actual del propio proceso productivo, y ha sido el criterio seguidopor la generalidad de las leyes de patentes europeas”. Como afirma la STS 2 noviembre 1999, “ha sido voluntad del legislador extraer delámbito del Derecho del Trabajo la normativa material atinente a las invenciones labora-les e incardinarla dentro del Derecho Mercantil, concretamente en el llamado Derecho Industrial”. Las normas del Título III LP son asimismo aplicables a los funcionarios, empleados y trabajadores del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y demás EntesPúblicos (art. 20 LP). 7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente Son patentables, las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Art. 4.1 LP. Las invenciones de servicios son las realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato, las que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario. Aunque el autor de la invención sea el trabajador, pertenecen al empresario y no tiene derecho a una remuneración suplementaria por su realización, salvo que la aportación personal y la importancia para el empresario “excedan de manera evidente del contenido de su contrato o relación de empleo”. Art. 15 LP. Las invenciones libres son las que no concurren las circunstancias mencionadas y pertenecen al trabajador autor de las mismas. Art. 16 LP. Las invenciones de explotación o invenciones de servicios relativas, cuando el empleado realizase una invención relacionada con su actividad profesional en la empresa “y en su obtención hubiesen influido conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tiene derecho a asumir la titularidad de la invención, pero el empleado tiene derecho a una compensación económica justa fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento. Art. 17 LP. Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga en materia de invenciones laborales. Art. 19.2 LP. El orden jurisdiccional competente es el civil. 7.1.3. Deberes de información y de colaboración El empleado que realice alguna invención de servicio o de explotación, debe informar de ello al empresario, mediante comunicación escrita, que deberá realizarse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que se haya concluido la invención. El cumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al empleado en materia de invenciones laborales. Art. 18.1 LP. Tanto el empresario como el empleado deben prestar su “colaboración” en la medida necesaria para la efectividad de los derechos reconocidos en materia de invenciones laborales, absteniéndose de cualquier actuación que pueda redundar en detrimento de tales derechos. Art. 18.4 LP. 7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación Las invenciones se rigen por las previsiones del art. 21 LP. 7.2. Derechos de propiedad intelectual 7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial. En los derechos de carácter personal está el derecho moral que es irrenunciable e inalienable. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse mortis causa o inter vivos. Art. 2.14, 42 y ss. LP. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de una relación laboral se rige por lo pactado en el contrato de trabajo, el pacto debe realizarse por escrito. El pacto escrito es el que rige la transmisión o no de los derechos de explotación. Art. 51.1 LPI. En defecto de pacto escrito, se presume que los derechos de explotación han sido cedidos al empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual de aquél en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de la relación laboral. Art. 51.2 LPI. 7.2.2. Los programadores informáticos Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación del programa de ordenador, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponden al empresario, salvo pacto en contrario. Art. 97.4 LPI. 7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entiende, salvo estipulación en contrario, que el empresario o el arrendatario adquieren sobre aquéllas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública. Art. 10 LPI. 8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo 8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El derecho supone la existencia de un deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Los derechos que forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo son: de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud. Art. 14.1 LPRL. El cumplimiento del deber de protección y de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, el empresario realiza la prevención de riesgos laborales integrando una actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, organizando los medios necesarios para ello. Art. 14.2 LPRL. 8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores El deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten. Art. 5 b) ET. Corresponde a cada trabajador velar, y cumplir las medidas de prevención que sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, conforme a su formación y las instrucciones del empresario. Art. 29.1 LPRL. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Art. 29.3 LPRL. 8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención El empresario aplicará las medias que integran el deber general de prevención con arreglo a los siguientes principios: -evitar los riesgos. -evaluar los riesgos que no se puedan evitar. -combatir los riesgos en su origen. -adaptar el trabajo a la persona, en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, elección de los equipos, métodos de trabajo y de producción con miras a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y reducir los efectos del mismo en la salud. -tener en cuenta la evolución de la técnica. -sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. -planificar, la prevención, buscando coherencia en la organización del trabajo, condiciones de trabajo, relaciones sociales y en los factores ambientales que influyan en el trabajo. -adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. -dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Art. 15.1 LPRL. 8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección La prevención de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales, que debe incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa. Art. 16.1 LPRL. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva. El empresario debe: -realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que los desempeñan. -debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo y estén adaptados de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Art. 17 LPRL. - debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando sean necesarios. 8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente El empresario debe adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con: -los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo. -las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos. -las medidas adoptadas sobre medias de emergencia. en las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información la facilitará el empresario a los trabajadores a través de los representantes; debe informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo y de las medidas de protección y prevención. Art. 18.1 LPRL. El empresario deberá consultar a los trabajadores, y permitir su participación en las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo. Cumpliendo el deber de protección, el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, en materia preventiva, en el momento de su contratación y cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o cambios en los equipos de trabajo. Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario está obligado a: -informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia del riesgo y de las medidas adoptadas de protección. -adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad. -disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, éste en condiciones de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Art. 21.1 LPRL. Cuando el empresario no adopte estas medidas, los representantes podrán acordar la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Art. 21LPRL. 8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores El empresario debe garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, en función de los riesgos inherentes al trabajo. La vigilancia de la salud sólo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. Verificar que el estado de salud del trabajador no sea un peligro ni para él ni para los demás. Siempre se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores han de llevarse respetando el derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, y con confidencialidad de la información sobre su estado de salud. Los resultados deben comunicarse a los trabajadores afectados. El acceso a la información médica personal se ha de limitar al personal médico y autoridades sanitarias que vigilen la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. El empresario y las personas u órganos con responsabilidad en la materia de prevención han de ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva. Art. 22 LPRL. 8.7. Documentación El empresario debe elaborar y conservar la siguiente documentación: -plan de prevención de riesgos laborales. -evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores. -planificación de la actividad preventiva. -práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores previstos en el art. 22 de esta Ley y las conclusiones obtenidas. -relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una incapacidad laboral superior a un día de trabajo. El empresario está obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo de su trabajo. Art. 23.3 LPRL. 8.8. Coordinación de actividades empresariales de protección específica de determinados trabajadores Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales enlos términos del artículo 24 LPRL, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 171/2004, 30 enero. Las empresas deben proporcionar protección específica y reforzada a determinados trabajadores. Se remite a los artículos 25 a 28 LPRL. 8.9. Los servicios de prevención En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario: designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad; constituye un servicio de prevención propio; o concierta dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. Art. 30.1 LPRL. 8.10. Sanciones y responsabilidades 8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales El incumplimiento por los empresarios en la prevención de riesgos laborales da lugar a responsabilidades administrativas, y en su caso, a penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse por incumplimiento. Art. 42.1 LPRL. También son sujetos responsables de las correspondientes infracciones, los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral, por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la empresa. 29.3 ET. La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral, las regula el CP en los delitos “de riesgo”. Si hubiera un resultado lesivo, los delitos de lesiones o de homicidio absorben a los delitos de riesgo o peligro. 8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico Los artículos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de preven- ción de riesgos laborales. Las sanciones económicas están tipificadas en el artículo 40.2, párrafo primero, LISOS y van desde los 816 euros (leves en su grado mínimo) hasta los 819.780 euros (muy grave en su grado máximo). “En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción” (artículo 4.3 LISOS). “Las sanciones impuestas por infracciones muy graves, una vez firmes, se harán pú- blicas en la forma que se determine reglamentariamente” (artículo 40.2, párrafo segun- do, LISOS). El RD 597/2007, 4 mayo, regula esta cuestión. “Las infracciones, por faltas graves y muy graves de las entidades especializadas queactúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, de las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas yde las entidades acreditadas para desarrollar o certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales”, pueden dar lugar, además de a las multas previstas enel artículo 40.2 LISOS, “a la cancelación de la acreditación otorgada por la autoridadlaboral” (artículo 40.2, párrafo tercero, LISOS). “El Gobierno o, en su caso, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, cuando concurran circunstancias de excepcional gravedad en las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo”, pueden acordar “la suspensión de las actividades laborales por un tiempo determinado o, en caso extremo, el cierre del centro de trabajo correspondiente, sin perjuicio, en todo caso, del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan y de las medidas que puedan arbitrarse para su garantía” (artículo 53 LPRL). Para las posibles consecuencias de incumplirlas resoluciones administrativas de paralización de trabajos por incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral se remite al artículo 242 LGSS. La prohibición de contratar con el sector público por sanción firme por infraccióngrave en materia de prevención de riesgos laborales se establece por el artículo 49.1 c) de la Ley 30/2007, 30 octubre, de Contratos del Sector Público. La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante el periodode la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, “siempre quela infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal” (artículo 42.3, párrafo primero, LPRL). “En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de lascondiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de laseguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajoo enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo devigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene” (artículo 42.3, párrafo segundo, LPRL). Los pactos que tengan por objeto “la elusión, en fraude de ley”, de las responsabilidades mencionadas en los dos párrafos anteriores son nulos y no producirán efectoalguno” (artículo 42.3, párrafo tercero, LPRL). Esta última previsión se relaciona con la infracción muy grave tipificada en el artículo 13.14 LISOS. “La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del ordenjurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema deSeguridad Social” (artículo 42.5 LISOS). 8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social En caso de accidente de trabajo además de las correspondientes prestaciones públicas de la Seguridad Social, podrá haber una indemnización civil adicional y un recargo de aquellas prestaciones de Seguridad Social. El orden competente es el social y no el civil con excepciones. Para cuantificar la reparación íntegra del daño, hay que descontar la prestación de la Seguridad Social reconocida, salvo que se trate de conceptos no homogéneos (daños corporales, daño emergente, lucro cesante y daños morales) sin que se descuente el recargo de las prestaciones de Seguridad Social. Con excepción de las lesiones temporales (del lucro cesante sí se deducen las prestaciones de Seguridad Social), en el baremo de accidentes de circulación, para las secuelas y muerte y para el cálculo del lucro cesante se introduce un modelo actuarial, sobre la base entre otros factores del nivel de ingresos de la víctima que ya tiene en cuenta el importe de las pensiones de Seguridad Social (incapacidad permanente, viudedad y orfandad) que, no habrá ya que detraer de la indemnización obtenida. Referente al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas de seguridad y salud en el trabajo, de salubridad o de adecuación personal a cada trabajo, contando con las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. El pago del recargo recae sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. III. DEBERES DEL TRABAJADOR 1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y el secreto profesional y empresarial El trabajador tiene como primer deber el de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia”. Art. 5 a) ET. Se establece que “en cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres”, y añade que “en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”. Art. 20.2 ET La exigencia de buena fe es recíproca y vincula al trabajador y al empresario. Sobre “la diligencia y la colaboración en el trabajo”, precisar que no es habitual que la marquen las disposiciones legales, ni lo convenios colectivos, lo que significa que “las órdenes e instrucciones empresariales”, han de haber sido adoptadas en el ejercicio “regular” de las facultades de dirección, y, de las vías mencionadas a los “usos y costumbres”. Art. 20.2 ET. La jurisprudencia constitucional, ha declarado que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de trabajo pueden modular el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, ha rechazado que pueda exigirse una “lealtad absoluta” del trabajador al empresario. El trabajador está vinculado por el secreto profesional y empresarial respecto a la explotación y al negocio empresarial y, respecto de la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral. El incumplimiento del deber de secreto puede dar lugar a sanciones disciplinarias e incluso a reclamar del trabajador una indemnización por los daños y perjuicios causados, además de, en su caso, otras responsabilidades de orden civil, mercantil o penal. El secreto empresarial está protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que transpone al Derecho español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, 8 junio 2016. “La protección de los secretos empresariales (…) no podrá servir de base para justificar las limitaciones del uso por parte de (los trabajadores) de la experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial” Art. 31 LSE. La experiencia y competencias (skill and knowledge) de los trabajadores quedan, así, fuera de la esfera de la protección dispensada al secreto empresarial. 2. El deber de obediencia El deber básico del trabajador es cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones” art. 5 c ET. Las “ordenes o instrucciones” son adoptadas por el empresario “en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. El art. 20.2 3. El deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales Es deber del trabajador “observar” las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten. Art. 5.1 b) ET. Corresponde a cada trabajador velar y cumplir las medidas de prevención adoptadas, por su propia seguridad y salud y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Art. 29.1 LPRL. el trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo. 19.2 ET. El incumplimiento de las obligaciones en prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Art. 29.3 LPRL. 4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia 4.1. Configuración general La libertad de trabajo y la libre elección de profesión y oficio, están constitucionalmente garantizadas y permiten el pluriempleo del trabajador. Art. 35.1 CE. Es deber del trabajador “no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados” en el ET. El trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios: -cuando se estime competencia desleal y -cuando se pacte “la plena dedicación mediante compensación económica expresa”. Art. 5 d) y 21.1 ET. Las partes del contrato de trabajo pueden acordar la no competencia del trabajador una vez extinguido el contrato de trabajo. Este pacto tiene que cumplir determinados requisitos. Y pueden pactar la “permanencia” en la empresa del trabajador “durante cierto tiempo” y debe cumplir ciertos requisitos. Art. 21 ET. 4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación El trabajador no puede prestar servicios para diversos empresarios, cuando “se estime competencia desleal”. La competencia desleal entronca con la buena fe contractual. Las previsiones laborales específicas sobre concurrencia desleal tratan de proteger el “mercado relevante” del empresario, produciéndose la concurrencia ilícita en cuanto la actividad desplegada por el trabajador coincide material, geográfica y temporalmente con la realizada por la empresa. Si existe esa coincidencia y no hay consentimiento empresarial, cabe decir que se presume la existencia de concurrencia “desleal” por incurrir el trabajador en un indebido conflicto de interés con su empresario. Dándose la coincidencia señalada con la actividad concurrente del trabajador, éste incurre en concurrencia desleal tanto si realiza aquella actividad por cuenta ajena, como si la realiza por cuenta propia o por medio de una sociedad. No es imprescindible que la actividad concurrente del trabajador ya se haya producido, basta con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos, ni que se haya ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario; basta con el perjuicio potencial. La concurrencia desleal, además de medidas disciplinarias, incluido el despido, permite reclamar al trabajador el resarcimiento de los daños y perjuicios. 4.3. El pacto de dedicación exclusiva Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la dedicación exclusiva del trabajador. Pero se exige que debe acordarse que el trabajador perciba una “compensación económica expresa”. Art. 21.ET. El pacto de dedicación exclusiva impide al trabajador prestar servicios para otras empresas, no porque haya o pueda haber concurrencia desleal, sino porque así se acuerda esa dedicación exclusiva. La empresa busca así la completa involucración y rendimiento del trabajador. El pacto de dedicación exclusiva no se exige que se formalice por escrito. Pero, como la compensación económica ha de ser “expresa”, lo frecuente es que así se haga. El trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y “recuperar su libertad de trabajo en otro empleo”, perdiendo la compensación económica acordada y los derechos vinculados, a la plena dedicación. El único requisito es que el trabajador ha de preavisar la rescisión del pacto al empresario con 30 días. Art. 21.3 ET. El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede ser sancionado disciplinariamente, incluso con el despido, y permite al empresario reclamar del trabajador los daños ocasionados. 4.4. El pacto de no competencia post-contractual Las partes del contrato de trabajo pueden establecer “un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo”, siempre que se cumplan estos límites y requisitos: -la duración no puede ser superior a 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores. -el empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial”. -el trabajador ha de recibir “una compensación económica adecuada”. Art. 21.2 ET. La duración puede ser inferior a dos años pero nunca superior. El empresario debe tener un efectivo interés industrial o comercial. El trabajador debe recibir una compensación económica adecuada. 21 ET. No se exige que el pacto se haya formalizado por escrito. Pero suele hacerse y es aconsejable, por razones probatorias. El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-contractual. Para que pueda entenderse extinguido el pacto de no competencia post contractual, tiene que figurar expresamente en el finiquito, avenencia en conciliación, etc. La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, por cualquiera de las partes, no libera del cumplimiento de la no competencia post-contractual pactada ni de la obligación de compensarla económicamente. (SSTS 6 febrero 2009, 14 mayo 2009, y 23 de noviembre 2009). El incumplimiento por el trabajador de la obligación de no competencia post contractual pactada le obliga a indemnizar a la empresa en la cuantía acordada o en la que eventualmente fije el juez, o, en su caso, permite a la empresa no abonar las cantidades acordadas todavía no percibidas por el trabajador. Si es el empresario quien no abona al trabajador la compensación económica, este puede reclamarle ese abono con los intereses que procedan. 4.5. El pacto de permanencia en la empresa Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia del trabajador en la empresa durante cierto tiempo si se cumplen los siguientes requisitos: -el trabajador ha de haber recibido una “especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”. -el pacto de permanencia no puede tener una duración superior a 2 años. -el acuerdo se ha de formalizar “siempre” por escrito. -si el trabajador abandona el trabajo antes de plazo, el empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Art. 21.4 ET. La jurisprudencia exige, que el pacto de permanencia tenga “causa suficiente” y que reúna, determinados “requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses”. Dicho requisito tiene que suponer un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable”. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 3 El empleador y sus poderes y la descentralización productiva I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPODE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO 1. Concepto laboral de empresario 1.1. La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario A efectos laborales, es “empleador o empresario” quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de aquel empleador o empresario. Apartado 1 y 2 del artículo 1 ET. El artículo 1.2 ET precisa que las empresas de trabajotemporal son empleador o empresario a efectos laborales de las personas que contratanpara ser cedidas a las empresas de trabajo temporal. Así pues, el ordenamiento jurídico laboral atribuye la condición de empleador o empresario a quien emplee a trabajadores que libremente presten sus serviciosde forma retribuida por cuenta y dependencia ajena. Quien reciba una prestación de servicios que reúna los presupuestos o rasgos citados será empleador o empresario, con independencia de que lo sea o no lo sea a efectos mercantiles y económicos y de que tenga o no finalidad de lucro. Es importante subrayar que la propia definición legal de empleador o empresario, si bien es “refleja” de la noción de trabajador, no deja de mencionar expresamente los poderes de “organización y dirección” que caracterizan y son inherentes a aquella condición de empleador o empresario. La atribución o determinación de la condición de empresario o empleador de un trabajador es problemática en no pocas ocasiones. En efecto, los fenómenos delos grupos de empresas, y especialmente la descentralización productiva y la subcontratación empresarial, dificultan el conocimiento y la determinación de quien es el empresario real de los trabajadores. Es éste un problema que ha acompañadosiempre al ordenamiento jurídico laboral y de ahí que se acuñaran doctrinas comola del “empresario aparente” o la del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, de especial proyección en este sector del ordenamiento con vistas a proteger a los trabajadores. Pero la creciente descentralización productiva y la consiguiente subcontratación empresarial ha complicado más todavía el problema dela atribución de la condición de empresario o empleador. Una aplicación excepcional de la doctrina del levantamiento del velo extendiendo la responsabilidad solidaria de las deudas salariales a las personas físicas por cuenta de las que efectivamente se ha prestado el trabajo, habida cuenta la notable situación de confusión patrimonial. Aunque es a efectos de la aplicación de los Reglamentos de la UE sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, establece que “el empleador de un conductor de vehículos de transporte internacional por carretera, a efectos de estas disposiciones, es la empresa que ejerce el poder de dirección efectivo sobre dicho conductor, por cuya cuenta corren de hecho los correspondientes costes salariales y que dispone de la facultad efectiva para despedirlo, y no la empresa con la que el conductor ha celebrado un contrato de trabajo y que figura formalmente enese contrato como empleador del conductor”. 1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica La legislación laboral explicita que, a efectos laborales, son empresarios “las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes” que reciban una prestaciónde servicios con los rasgos que se han mencionado (de forma voluntaria, retribuido, dependiente y por cuenta ajena). Artículo 1.2 ET. No sin subrayar que el empleador o empresario a efectos laborales puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, algún detalle mayor merecen las comunidades de bienes. Hay comunidad de bienes “cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Artículo 392 CC. Ejemplos conocidos de comunidad de bienes son las comunidades de regantes y, especialmente y como supuesto muy específico, las comunidades de vecinos (propiedad de casas por pisos) (muy reformada por normas posteriores). Lo que aquí importa resaltar de la comunidad de bienes es que no tiene personalidad jurídica en tanto que tal, diferenciada o distinta de las personas físicas o jurídicas que la integran. La LJS contiene precisas referencias a las entidades sin personalidad, masas patrimoniales, patrimonios separados, comunidades de bienes y grupos sin personalidad jurídica. Se remite a los artículos 16.5, 80.1 b) y 249.2 LJS. Otros supuestos de entes sin personalidad jurídica son, en primer lugar, las Agrupaciones de Empresas y las Uniones Temporales de Empresa (UTEs). Las UTEs se caracterizan, precisamente, además de por su temporalidad, por carecer de personalidad jurídica en tanto que tales. La STS 29 septiembre 1989 califica a la agrupación temporal de empresas de “ejemplo típico de la comunidad de bienes mencionada por el artículo 1.2 ET”. En segundo lugar, las Agrupaciones de Interés Económico. Y, finalmente, la llamada “herencia yacente”. 2. Grupos de empresas a efectos laborales Las empresas se integran y forman parte de manera crecientemmm de grupos empresariales. Como son las empresas las que tienen personalidad jurídica y no el grupoen tanto que tal, se plantea el problema de los supuestos en los que la atribución de la condición de empresario de los trabajadores, y las consiguientes responsabilidades derivadas de dicha condición, se asigna a más de una empresa del grupoe incluso a todas las empresas del grupo, y no solo a la empresa que formalmente ha contratado al trabajador. mm No existe una precisa y completa definición legal de grupo de empresas a efectoslaborales, lo que no es de extrañar porque el grupo es una forma societaria mercantil,lo que lleva a que, en efecto, las normas laborales remitan, aun con modulaciones, a la noción de grupo de empresas (“sociedades”) del artículo 42.1 del Código de Comercio. Este precepto contempla los grupos de sociedades llamados “verticales”, con sociedad dominante, y no los “horizontales” en los que no aparece esa sociedad dominante. Los grupos por subordinación (“verticales”) son los predominantes y tienen una estructura jerarquizada al tener la mencionada sociedad dominante que controla o dirige. En losgrupos por coordinación (“horizontales”) la unidad de dirección se consigue por la víadel acuerdo. El Estatuto de los Trabajadores hace referencias a los grupos de empresas, pero sin proporcionar una definición. Se preocupan de regular la legitimación para negociar los convenios colectivos de grupos de empresas, tipo deconvenio que, ante el anterior silencio legal, la jurisprudencia ya había admitido. Por su parte, en los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, s leyde diajuanón regula la documentación que, en los despidos colectivos por causas económicas, tiene que presentar la empresa que inicia el procedimiento cuando forma parte de un grupo de empresas. El precepto fue modificado, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial yotras medidas urgentes en el orden económico y social y para precisar que la obligación seestablece solo si la sociedad dominante tiene su domicilio en España. Finalmente sobre concepto de grupo de empresas a efectos de lasaportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, ha añadido un nuevo párrafo sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos: “A los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultadosobtenidos en España por las empresas que lo integren”. También remite a este precepto del Código de Comercio, el artículo 37.3 b) del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004,20 febrero. El mencionado artículo 42.1 del Código de Comercio, que encabeza la sección dedicada a la presentación de las cuentas en los grupos de sociedades, tiene el siguiente tenor literal: “Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la formaprevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano deadministración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto nodará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas queactúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”. Como puede advertirse, el artículo 42 del Código de Comercio contempla los grupos de sociedades llamados “verticales”, con sociedad dominante, y no los “horizontales” en los que no aparece esa sociedad dominante. El artículo 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por elReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, también remite al artículo 42 del Códigode Comercio. En efecto, aquel precepto dispone que: “A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuandoconcurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, yserá sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. La exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capitalaprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio, menciona la necesaria “creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por elarticulado”. Este texto refundido contiene abundantes referencias a la sociedad “dominante”. La ausencia de ese “Derecho sustantivo de los grupos de sociedades” es, quizás,lo que puede explicar ciertas insuficiencias, entre nosotros, en la propia autorregulación u organización interna de los grupos de sociedades. Sea como fuere, la misma remisión al artículo 42 del Código de Comercio realiza el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, 23 octubre. También la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contiene varias referencias a los grupos, por ejemplo, debiéndose tener encuenta que “a los efectosde esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 delCódigo de Comercio”. El relevante Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 30 mayo 2014 (precedido de la Propuesta de Código Mercantil de 13 de junio de 2013) (en adelante, Anteproyecto de CM), trata de proporcionar lo que la Propuesta llamaba ese “Derecho sustantivo delos grupos de sociedades” que echaba con toda razón en falta la exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En efecto, la exposición de motivos afirma que el Anteproyecto de CM da un “tratamiento jurídico acorde con su interés e importancia” a las uniones de empresas engeneral, y a los grupos de sociedades en particular. El Anteproyecto de CM resuelve la “delicada tarea” de establecer un “concepto” de grupo de sociedades a favor del criterio de “control” (la Propuesta hablaba de “poder de dirección”), cualquiera que sea su fundamento, “como elemento nuclear de los grupos por subordinación o de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedadesdependientes o dominadas” y también de los “grupos por coordinación” en los que doso más sociedades independientes actúan bajo “una dirección única”. El Anteproyecto establece que “el grupo de sociedades carece de personalidad jurídica”. Por su parte, la SAN 12 junio 2014, confirmada por la STS 20 abril 2015 (si bien nose pronuncia sobre extremo), afirma que existen varios conceptos posibles de grupo de empresas a efectos laborales, siendo los más relevantes los que resultan de la teoría de lacotitularidad y de la teoría del fraude. Para esta SAN el concepto de grupo de empresas propio del derecho de la competencia se insertaría como forma de organización empresarial lícita dentro de la teoría de la cotitularidad, pero la teoría adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo —afirma la SAN— es la del fraude, que parte —concluye la SAN— de la ilicitud del grupo de empresas laboral, afirmación que seguramente debiera matizarse. La jurisprudencia laboral ha establecido los siguientes criterios para que la responsabilidad laboral se extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se proyecte sobre otras, o incluso todas, las empresas del grupo: La prueba de la existencia del grupo a efectos laborales corresponde a quien pretenda hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al grupo laboral de empresas (por todas, STS 3 mayo 1990). No obstante, la SAN 15 octubre 2014 (asunto Freiremar), afirma que “aun cuando en puridad la carga probatoria de la concurrencia de grupolaboral corresponde a los demandantes, tratándose de una documentación que obra en poder del empresario y le ha sido requerida y no aportada en el periodo de consultas,procede invertir la carga de la prueba conforme las previsiones del artículo 217.6 LEC y del artículo 94.2 LJS”. 1º) No es suficiente con que las empresas formen parte del mismo grupo empresarial, ni que compartan accionistas o administradores, que unas tengan acciones de las otras o, en fin, “la dirección unitaria de varias entidades empresariales” —esto último es enfatizado por la importante STS 27 mayo 2013— sin que se acompañe de un “funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo”. 2º) Para que se extienda la responsabilidad laboral a más de una empresa del grupo tienen que concurrir “elementos adicionales” o un plus a la mera existenciade un grupo mercantil. 3º) Un primer elemento adicional es el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación laboral indiferenciada, simultánea o sucesiva, para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación indiferenciada, las empresas que han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no pueden pretender alegar con éxito que nada tienen que ver “laboralmente” con él. Se puede hablar de este elemento adicionalcomo “comunicación de plantillas”. Para la doctrina judicial, la prestación de trabajo de forma indiferenciada puede tener una proyección individual o colectiva, en el primer caso se habla de “prestación de trabajo indistinta” y en el segundo caso de “confusión de plantillas”. Ahora bien, “salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajadordentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en elcontrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador,con aplicación analógica del artículo 43 ET” La STS 558/2017, 27 junio 2017 parece aceptar que la condición de empleador latengan las empresas del grupo involucradas, pero solo en relación con el empleado encuestión y no respecto del resto. 4º) El segundo y tercer elemento adicional son la “confusión patrimonial” y la “unidad de caja” entre las empresas del grupo. Tampoco aquí podrán las empresas eludir su responsabilidad laboral frente a los trabajadores. Como precisa la STS 27 mayo 2013, la confusión patrimonial “no es identificableen la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable —aunque pueda ser un indicio al efecto— de la mera utilización de infraestructuras comunes”. Se remite, asimismo, a la STS 28 enero 2014. Por su parte, la caja única “hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como ‘promiscuidad en la gestión económica’ y que al decir de la jurisprudencia alude ala situación de ‘permeabilidad operativa y contable’”. Nada de lo anterior está reñido con el hecho de que puede haber préstamos intragrupo y, en ausencia de otro elemento adicional, de ellos, especialmente si se hacen con criterios de “mercado”, no nace necesariamente sin más la responsabilidad laboral de lasempresas del grupo. 5º) En cuarto lugar, la creación de la empresa aparente —íntimamente unidoa la confusión patrimonial y de plantillas— y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”. 6º) Finalmente, el uso abusivo —anormal— de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores, como ocurre en “los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante”. Conviene enfatizar que la STS 27 mayo 2013 rechaza expresamente que la unidad de dirección, así como la apariencia externa de unidad puedan considerarse elementos adicionales susceptibles de extender la responsabilidad laboral a la empresa matriz o a más de una empresa del grupo. Y ello porque son elementos conceptualmente inherentes(componentes fundamentales) a la idea de grupo de empresas, determinando su propia existencia, pero no la responsabilidad común. “Siguiendo la doctrina especializada” —afirma la STS 27 de mayo de 2013— puededefinirse el grupo de empresas como el integrado por el “conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a unadirección económica unitaria”. Así pues, el grupo de empresas “se caracteriza por dos elementos”: a) “la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]”; y b) “la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación]”. De gran interés es la STS 20 octubre 2015, que viene a delimitar con bastante claridad las características del fenómeno de los grupos de empresa y, especialmente, sus consecuencias en el ámbito laboral y, en particular, en los despidos colectivos. La mencionada STS 20 octubre 2015 afirma la existencia de una especie de tertium genus entre las dos figuras que tradicionalmente se manejaban respecto delos grupos de empresa, es decir, entre el grupo mercantil y el grupo laboral o patológico. Ese tertium genus lo denomina “empresa de grupo” o “empresa-grupo” que se diferenciaría del grupo laboral patológico por la inexistencia en el primer caso de un ánimo fraudulento o de ocultación de la realidad empresarial. En concreto, la STS 20 octubre 2015: “Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo —a efectos laborales— ‘grupo de sociedades’ y el trascendente —hablamos de responsabilidad— ‘grupo patológico de empresas’. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicialpor las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a laconclusión de que la expresión ‘grupo patológico’ ha de ser reservada para los supuestosen que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de ‘empresa de grupo’ o ‘empresagrupo’, que resultaría algo así como el género del que aquél —el grupo patológico— es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”. De gran interés es “la expresión ‘grupo patológico’ ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivosque llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuacióncon finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuadamás bien debiera ser la de ‘empresa de grupo’ o ‘empresa-grupo’, que resultaría algo asícomo el género del que aquél —el grupo patológico— es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”. 3. Empresa y centro de trabajo Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Bastecon señalar que una empresa puede tener varios centros de trabajo. Sea como fuere, la legislación laboral no proporciona una definición de empresa, pero sí define el centro de trabajo. A los efectos del ET se considera centro de trabajo “la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. En la actividad de trabajo en el mar se considera centro de trabajo el buque, “entendiéndose radicado en la provincia donde radique su puerto base” (artículo 1.5, párrafo segundo, ET). Se remite, por ejemplo, a la STS 6 julio 2015 (r. 2990/2013) sobre el barcocomo centro de trabajo y como domicilio del trabajador durante todo el tiempo que durael embarque y su incidencia en la calificación de accidente de trabajo. Puede haber centros de trabajo “móviles o itinerantes” La existencia de un centro de trabajo requiere, así, que se trate de: (i) una “unidad productiva”; (ii) con “organización específica”; y (iii) que “sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Los requisitos relevantes y materiales sonlos dos primeros. El tercero es formal y depende de una decisión empresarial, por lo que lógicamente la ausencia de alta no determina la inexistencia de centro de trabajo si se acredita una realidad de una “unidad productiva con organización específica”. Hay que diferenciar, al menos a determinados efectos hay que diferenciar, no obstante, entre “centro de trabajo” y “unidad productiva autónoma” (artículo 44.1 ET, sobre sucesión o transmisión de empresa). La apertura de un centro de trabajo no requiere autorización administrativa, sino que basta con una comunicación previa, o dentro de los treinta días siguientes, de dicha apertura a la correspondiente autoridad laboral. El artículo 6 del Real Decreto-ley 1/1986, 14 marzo, suprimió la autorización administrativa y pasó a exigir la comunicación previa, o dentro de los citados treinta días, a la apertura del centro de trabajo, cuyos requisitos regula la modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Los incumplimientos empresariales del deber de comunicación son infracciones leves o graves, según los casos La noción, y la existencia, de un centro de trabajo tiene relevantes consecuencias jurídico-laborales. Baste mencionar que los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos de centros de trabajo y no de empresa; en realidad, los llamados comités de empresa son comités de centro de trabajo y no de empresa, siendo, en su caso, los comités intercentros los que lo son de la empresa en conjunto. También son normalmente representaciones de centro de trabajo las secciones sindicales. La movilidad geográfica se produce, asimismo, entre centros de trabajo. Puede haber, finalmente, convenios colectivos de centro de trabajo. El concepto de lugar de trabajo es distinto, y más amplio, que el concepto de centro de trabajo. Y, por lo demás, el concepto de centro de trabajo no es necesariamente el mismo a todos los efectos. Por ejemplo, no es mismo concepto de centro de trabajo el del artículo 1.5 ET que el de la legislación de prevención de riesgos laborales; véase, en este sentido, el artículo 2 a) del Decreto 171/2004, 30 enero, que desarrolla el artículo 24 LPRL. Por su parte, el concepto de centro de trabajo manejado por el Derecho de la UniónEuropea (por ejemplo, en la Directiva 98/59/CE del Consejo, 20 julio 1998, relativa a laaproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidoscolectivos), es “un concepto de Derecho de la Unión y no puede definirse por referenciaa las legislaciones de los Estados miembros”, por lo que “debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión” II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO 1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales Los poderes empresariales en el seno de la relación laboral encuentran su fundamento último en la libertad de empresa reconocida en la CE. Artículo 38 CE. Para la jurisprudencia constitucional, se remite, por todas, a la STC 119/2014, 16julio. Los poderes empresariales que se examinarán en el presente capítulo son los de organización, dirección y disciplinario. Los poderes de organización y dirección empresariales incluyen el llamado iusvariandi, básicamente consistente enel poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida examinada en el capítulo anterior, prestación que está limitada por la pertenenciaal grupo profesional. En la legislación intraconstitucional, el poder de organización y dirección de empresarial encuentra expresa cobertura y reflejo en los artículos 5 c) y 20.1 y 2 ET. El iusvariandi se reconoce en el artículo 39 ET. Y, en fin, el poder disciplinario empresarial se reconoce en el artículo 58 ET. Estos poderes empresariales, sin duda necesarios para la empresa en una economía de mercado y que derivan, en consecuencia, de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, revelan, como ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, la desigualdad y la distinta posición de los sujetos, trabajador y empleador, “en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro”. La atribución al empresario de los poderes de organización y dirección pone de manifiesto, por cierto, que el ordenamiento laboral, aun “compensador e igualador” de las desigualdades entre empresario y trabajador, como seguidamente se señala, tambiéntutela y protege la posición y los intereses empresariales, lo que desmiente, al menos parcialmente, su pretendido carácter unidireccional o unilateral, supuestamente encaminado de forma exclusiva a proteger a los trabajadores. Al carácter “imprescindible” del poder de dirección empresarial “para la buena marcha de la organización productiva [organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente puedesuponer un límite al derecho al trabajo proclamado en el artículo 35.1 CE. Precisamente por lo desigualdad en el seno de la relación jurídica que vincula a trabajador y empresario, anterior, además de por su “desigualdad originaria”, derivada de su “distinta condición económica” y de “desigualdad socioeconómica”, el ordenamiento laboral se constituye como “un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. En todo caso, los poderes empresariales son poderes que, como asimismo ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, se hallan obviamente limitados por los derechos de los trabajadores y alcanzan hasta donde llegan estos últimos derechos. Seguramente, la expresión legal de ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar la idea de que el poder de dirección es un poder limitado, de forma que cabe un ejercicio “regular” que se contrapone a un inadmisible ejercicio “irregular”. El llamado gobierno corporativo introduce de forma creciente obligaciones de información no solo de contenido “empresarial” o económico y no solo para los trabajadores y sus representantes, sino, especialmente en el caso de las empresas cotizadas, parala sociedad en general, los mercados o los órganos de supervisión. Un ejemplo, entreotros, puede ser la obligación de suministrar información no financiera y diversidad. Por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financierae información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos. En las cuestiones sociales y relativas al personal, la información facilitadaen el estado puede hacer referencia a las medidas adoptadas para garantizar la igualdadde género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo. 2. Poder de organización y dirección En el ejercicio “regular” de su poder de dirección, el empresario puede dictar “órdenes e instrucciones”. Artículos 5 c) y 20.2 ET. Las órdenes e instrucciones pueden ser generales o particulares. Sobre el Código de Conducta del Banco de España. que declara que, con amparo en sus facultades directivas, la empresa puede establecer que quienes tienen la condición de encargado general vengan obligados a presentar denuncia policial de los comportamientos de los clientes que, tras repostar en una estación de servicio, se van sin pagar. Y, como se ha avanzado, debe tratarse de un ejercicio “regular” del poder de dirección, lo que significa, obviamente que no puede realizarse vulnerando los derechos de los trabajadores. El poder y la decisión empresarial tienen incluso un margen en la determinación unilateral de las condiciones de trabajo en el espacio no regulado ni “ocupado” por las fuentes y vías por antonomasia de fijación de aquellas condiciones: las normas legales, los convenios colectivos y el contrato de trabajo. La jurisprudencia constitucional es insistente con que las referidas fuentes y vías, quesiempre prevalecen y han de ser respetadas, no pueden llegar a anular por completo, noya la autonomía individual, sino la decisión unilateral del empresario; Sea como fuere, seguramente la quintaesencia del poder de dirección sea la facultad de organizar y de dirigir el trabajo. De interés es el artículo 7.1 c) del Real Decreto-ley 21/2020, 9 junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que establece que el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá “adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”. 3. La movilidad funcional o iusvariandi 3.1. Iusvariandi v. modificación sustancial Distinto del poder de dirección, pero estrechamente relacionado con él, se examina seguidamente el llamado iusvariandi empresarial. La STS 7 marzo 2007 afirma que “no han de confundirse el poder de dirección… yel iusvariandi”. Como se ha anticipado, el iusvariandi básicamente consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que está limitada, con carácter general, por la pertenencia al grupo profesional. Artículo 22.4 ET: “por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo”. Se entiende que el iusvariandi solo permite exceder los límites de la prestacióndebida por el trabajador en los términos del artículo 39 ET. Lo que rebasa este límite configura ya una modificación sustancial de condiciones de trabajo que requiere la concurrencia de una causa legalmente establecida. Por el contrario, el iusvariandi no requiere acreditar la concurrencia de una causa, si se ciñe a la prestación debida. En definitiva, el entendimiento del iusvariandi que aquí se predica lo identifica con la llamada movilidad funcional, que se analiza a continuación, sin que abarque la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Hay que reconocer que tradicionalmente se ha diferenciadoentre el iusvariandi ordinario y el iusvariandi extraordinario para comprender en este último las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. También hay que reconocer que el artículo 39 ET no solo incluye el iusvariandi ordinario, sino determinadas manifestaciones del iusvariandi “extraordinario” y causales, siquiera sea temporalmente delimitadas. Supuestos específicos de movilidad funcional por protección de la maternidad. Para un supuesto de adición de funciones que, por no ser sustanciales, no excede la movilidad funcional (conductores-perceptores) se remite, convoto particular. 3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional 3.2.1. Movilidad libre y no causal Cabría afirmar que la movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional. Hay que tener adicionalmente en cuenta, no obstante, los límites que pueden derivarse de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y que la movilidad funcional no puede menoscabarla dignidad del trabajador. Como ya se ha anticipado el artículo 22.4 ET establece que “por acuerdo entre eltrabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerácomo contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización detodas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo”. Por su parte, el artículo 39.1 ET establece, concretamente, que “la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador”. En consecuencia, siempre que se respeten las mencionadas titulaciones académicas o profesionales y no se menoscabe la dignidad del trabajador, el empresariopuede cambiar libremente de funciones a aquél si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo grupo profesional. Se entiende por grupo profesional “el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”, pudiendo incluirtanto “distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. Artículo 22.2 ET. La definición de los grupos profesionales se ha de ajustar a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. El contenido de la prestación laboral objeto del contrato suele hacerse normalmente mediante la “asignación” al trabajador de un grupo profesional estableciéndose como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajola realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Son así, normalmente, las funciones y tareas incluidas en el grupo las que delimitan la prestación debida por el trabajador. Y si ha sido por la vía simplificada de la asignación al grupo profesional como se ha establecido el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, la movilidad decidida por el empresario eslibre siempre que no rebase los contornos del grupo profesional. Incluso si la prestación laboral objeto del contrato se hubiera acordado por trabajador y empresario, con carácter general, ello, por sí solo no impedirá la movilidad funcional intra grupo profesional, si bien pueden plantear algún problemaque el acuerdo se refiera solo a algunas funciones del grupo. La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida en el tiempo. Por lo demás, una cosa es que la movilidad funcional sea en principio libre dentro de las fronteras del grupo profesional y otra, bien distinta, que la movilidad pueda realizarse de forma arbitraria, contraria a la buena fe o vulnerando derechos fundamentales. Por cierto, si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber lesionado un derecho fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene causal, en el sentido de que estará lejos de ser suficiente para despejar el indicio la alegación de que se trata de un poder no causal, siendo indispensable acreditar una causa que permita deducir la ausencia de vulneracióndel derecho fundamental aducido. 3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional Según se viene diciendo, la pertenencia al grupo profesional no es el único límite que tiene la movilidad funcional. Adicionalmente, el trabajador tiene que tener “las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral” que el empresario pretende encomendar al trabajador. Artículo 32.1 ET. De interés es la STS 27 enero 1995. Se trata de un límite, por lo demás, que se aplica a todos los supuestos de movilidadfuncional. Las funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una determinada titulación académica o profesional. Si no la tiene no se le pueden encomendar dichas funciones y ni siquiera percibir la retribución correspondiente. Por todas, STS 29 abril 2003 y las por ella citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, distinto es que la titulación no se exija legalmente, sino por el convenio colectivoaplicable; en este caso sí se tiene derecho a percibir la retribución correspondiente a lasfunciones que realmente se realizan y que requieren la posesión de la titulación exigidapor el convenio. 3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupoprofesional 3.3.1. Movilidad funcional causal La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional “solo” es posible si existen “razones técnicas u organizativas” que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario debe comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. Un supuesto en el que se considera que no se respetan los límites de este precepto es el enjuiciado Se exigen, así, dos requisitos. En primer lugar, la concurrencia de causas “técnicas u organizativas”. A subrayar que no son causas habilitantes las económicas ni las productivas. Y, en segundo término, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional puede durar únicamente “el tiempo imprescindible” para atender las causas técnicas u organizativas habilitantes. 3.3.2. Movilidad funcional descendente Si la movilidad funcional es descendente, esto es, supone la encomienda de funciones “inferiores” no correspondientes al grupo profesional, el trabajador tiene derecho a mantener su retribución de origen. Artículo 39.3 ET. Todo ello sin perjuicio de que sigue jugando los requisitos generales, y especialmente el de que la movilidad solo pueda durar el “tiempo imprescindible”. 3.3.3. Movilidad funcional ascendente En caso de que por movilidad funcional se realicen funciones “superiores” a lasdel grupo profesional, son igualmente exigibles los requisitos generales ya examinados de causa (“razones técnicas u organizativas”) y temporales (por el “tiempo imprescindible”). Artículo 39.1 ET. Pero, adicionalmente y en primer lugar, el trabajador tiene derecho a “la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice”. Artículo 39.3 ET. “Diferencia salarial” que, de ser necesario, puede ser lógicamente reclamada por el trabajador (artículo 39.2 ET). Basta con la realización de funciones superiores con carácter principal, aunque además se realicen también otras de la categoría inferior. Y, en segundo término, la realización de funciones superiores durante unos determinados periodos temporales da derecho al trabajador a reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo, o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas En efecto, si como consecuencia de la movilidad funcional se realizan funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador puede reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Ambas acciones (la de reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la diferencia salarial) son acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe de los representantes de los trabajadores, el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social. Artículo 39.2 ET. El precepto precisa que mediante la negociación colectiva se pueden establecer periodos distintos de los mencionados a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes. Sobre el papel de la negociación colectiva, y especialmente sobre loque significa la expresión “si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo” El artículo 137 LJS regula la modalidad procesal de clasificación profesional. La sentencia que se dicte no es recurrible, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para recurrir en suplicación. Un supuesto relacionadocon reclamación de categoría, pero que no puede canalizarse por la modalidad procesal resuelto por la STS 1066/2021, 27 octubre 2021 La reclamación de la cobertura de la vacante seguramente deba canalizarsepor el procedimiento ordinario. 3.4. Límites comunes Además de las ya mencionadas “titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral”, también se ha anticipado que la movilidad funcional se ha efectuar “con respeto a la dignidad del trabajador”. Artículo 39.1 ET. El artículo 39.3 ET añade que no cabe invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación [letras a) y b), respectivamente, del artículo 52 ET] en los supuestos de realización de funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. La STS 21 marzo 1989 (RJ 1989\1905) afirma que las nuevas funciones han de ser profesionalmente equivalentes o tener el mismo nivel dentro del grupo. Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondientea las funciones que efectivamente realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantiene la retribución de origen. Artículo 39.3 ET. No obstante, respecto de los complementos de puesto de trabajo, hay que tener en cuenta que el artículo 26.3 ET establece que dichos complementos no tienen carácter consolidable, salvo acuerdo en contrario. Se remite al respecto, por todas a las SSTS 25 febrero 1999 y 7 julio 1999. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la modificación del sistema de remuneración, si tiene la entidad suficiente, es un supuesto de modificación sustancial de lascondiciones de trabajo. 4. El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales y digitales del trabajador El empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”. Artículo 20.3 ET. El artículo 22 (“facultades de control empresarial”) de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, que reproduce el artículo 20.3 ET, añade que, entre las medidas empresariales de vigilancia y control está incluida “la utilizaciónde medios telemáticos”. Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego básica mente los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos. Apartados 1, 3 y 4 del artículo 18 CE. Los problemas fundamentales se han planteado con la videovigilancia y con el control empresarial del uso de las herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a disposición del trabajador. El “conflicto” entre los derechos de los trabajadores y el derecho empresarial al control se resuelve con criterios de necesidad y proporcionalidad y de ponderación. En la actualidad, el nuevo artículo 20 bis ET, introducido por la LOPDGDD, establece que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestosa su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Derechos digitales Por lo que se refiere a los derechos digitales de los trabajadores, el primerode ellos establece que “los trabajadores… tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Los empleadores deberán establecer “criterios de utilización” de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizadosy se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se ha hecho referencia. Artículo 87 LOPDGDD. El segundo de los derechos digitales de los trabajadores es el llamado “derechoa la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objetode la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociacióncolectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestosdirectivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestosde realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Imágenes El tercer derecho digital de los trabajadores es el “derecho a la intimidad frenteal uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existieseal menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 LOPDGDD. De momento, se trata del distintivo de la Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la Sonidos grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínimay las garantías establecidas en las previsiones anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22.3 LOPDGDD. Artículo 89 LOPDGDD. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca dela existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Artículo 90 LOPDGDD. Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral. Artículo 91 LOPDGDD. Por lo demás, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadoresde la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se hade contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ellofuera posible. Artículo 18 ET. La negativa del trabajador a acceder al registro puede ser causa dedespido procedente. Un supuesto de interés es el examinado por la STS 11 junio 1990 sobre registro delvehículo del trabajador que la sentencia considera amparado por el artículo 18 ET y no contrario al derecho a la intimidad del trabajador, toda vez que ante “una sospecha fundada de actuación fraudulenta por parte” de éste, “la empresa arbitra una modalidad depesquisa que se revela como la única posible”. De forma más específica, se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión delos derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 20.4 ET. La STS 62/2018, 25 enero 2018, rechaza que este control empresarial tenga quehacerse necesariamente, como pretendía la demanda de conflicto colectivo, a través delos servicios médicos de la Mutua correspondiente, salvo que así se haya pactado expresamente en el convenio colectivo, lo que el TS no aprecia que ocurriera en el caso. La STS rechaza asimismo las pretensiones subsidiarias consistentes en que se declare nula la práctica empresarial de llamar a la persona trabajadora y concertar la cita médicaconforme al artículo 20.4 ET con carácter previo a la acreditación formal de encontrarseen situación de incapacidad temporal; que en los supuestos de no abono por parte de laempresa de los complementos salariales derivados de la IT, se acredite de manera fehacientemente la negativa por parte del trabajador de no someterse a los reconocimientosmédicos; que para verificar el estado de enfermedad del trabajador conforme al artículo 20.4 ET, la empresa a través de personal médico efectúe reconocimientos médicos efectivos llevando a cabo las pruebas diagnósticas correspondientes según enfermedad; que en las actuaciones empresariales y el correspondiente contrato mercantil suscrito entre las demandadas, no se contengan datos personales ajenos al mandato del artículo 20.4 ET; y, en fin, que la empresa abone en todo caso cualquier gasto que el desplazamientoocasione al trabajador. Por su parte, la STS 629/2021, 15 junio 2021, añade que el hecho de que la verificación sea realizada por una empresa externa contratada a tal fin no supone vulneración del derecho del trabajador a la protección de datos,siempre que estos sean tratados, exclusivamente, por personal médico. La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajadorque la indicada. Sobre la vigilancia de la salud del trabajador se remite, con carácter más general. Sobre los límites de los controles empresariales. La cláusula de un convenio colectivo de empresa que establece obligatoriamente el examen médico del trabajador con carácter previo a su contratación laboral no atenta ala intimidad de este. 5. Poder disciplinario 5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos Los trabajadores pueden ser sancionados por la “dirección” de las empresasen virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivoque sea aplicable. Artículo 58.1 ET. Aunque el precepto menciona a la “dirección” de las empresas, es claro que quienes sancionan son las propias empresas, a través o por medio, si se quiere,de la dirección. En consecuencia, para que el trabajador pueda ser sancionado: (i) tiene que haber incurrido en un incumplimiento laboral; (ii) dicho incumplimiento tiene que estar previamente contemplado como falta en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable; y (iii) la sanción tiene igualmente que estar previamente recogida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Son los convenios colectivos los que contienen la graduación de faltas y sanciones; no hay en la actualidad, con carácter general “disposiciones legales” que contengandicha graduación, salvo en alguna relación laboral especial como la de los abogados en despachos profesionales. Una excepción es el personal laboral de las Administraciones Públicas. Se remite a los artículos 95 y 96 EBEP, que se aplican al personal laboral (artículo 93.1 EBEP): se remite a las SSTS 23 mayo 2013 y 2 marzo 2016. Las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones sobre régimen disciplinario por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas (STS 60/2018, 25 enero 2018, que aplica al caso el artículo 94.3 EBEP). La jurisprudencia constitucional rechaza que el principio constitucional de legalidadsancionadora (artículo 25.1 CE) se aplique al poder disciplinario (privado) empresarial. Se remite, en este sentido, a la STC 69/1983, 26 julio, y los AATC 293/1982, 555/1986 y360/1991. No obstante, respecto de la ausencia de tipificación de las sanciones, la STS 16 junio 2009, además de los artículos 58.3 ET y 115.1d) y 2 LJS, cita el artículo 25.1 CE. Aun partiendo de lo anterior, es conveniente diferenciar, en todo caso, como ha señaladola doctrina, entre las faltas o infracciones y las sanciones. Una excesivamente rigurosa previa fijación de las infracciones es inviable y conduce, no pocas veces, a “sancionar” con el despido disciplinario, con independencia de que parece preferible una caracterización de las faltas más general y abierta, antes que pormenorizada y casuística, a la que reconducir los incumplimientos de los trabajadores. Las sanciones sí exigen una configuración o determinación previa. Téngase en cuenta, en este sentido y en todo caso, que son nulas las sanciones no tipificadas en las disposiciones legales o en el conveniocolectivo aplicable (artículo 115.1d) y 2 LJS). A la hora de ejercer el poder disciplinario, un problema de no fácil solución se plantea en las empresas en las que no existe convenio colectivo aplicable, como sucede, por ejemplo, en los supuestos de ausencia de convenio colectivo sectorial. De ahí la oportunidad en su momento del llamado Acuerdo de cobertura de vacíos (BOE 9 junio 1997), con vigencia prevista de cinco años que terminaron en 2002. En estos casos, también cabría decir que se recurre más frecuentemente al despido disciplinario, lo que no siemprese haría por la empresa si pudiera utilizar con seguridad “sanciones” menos drásticas. Por lo general, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves, correspondiendo a ellas lógicamente sanciones distintas. Véanse, por ejemplo, los artículos 58.2 y 60.2 ET y 115.3 LJS. Las faltas leves suelen sancionarse con amonestaciones verbales o escritas y reducidas suspensiones de empleo y sueldo. Las graves con suspensiones de empleo y sueldo, imposibilidad de ascender y con cambios de puesto de trabajo. Y las muy graves con suspensiones de empleo y sueldo de larga duración, imposibilidad de ascendermmmmm asimismodurante un mayor periodo, traslados y con el despido. La “suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias” es una de las causas legalmente prevista de suspensión del contrato de trabajo [artículo 45.1 h) ET]. 5.2. Las sanciones prohibidas No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. Artículo 58.3 ET. Un supuesto en el que así se calificó una cláusula de un convenio colectivo puedeverse en la STS La falta de abono del salario no devengado como consecuencia de la impuntualidad del trabajador en los fichajes de entrada no es una multa de haber La sanción será nula si es de las legalmente prohibidas. Tampoco se puede sancionar dos veces la misma falta. inon ibis inidem Para esta aplicación del principio non bis in idem al ámbito sancionador privado se remite a la STS 22 septiembre 1988. Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración de la prohibición del non bis in idem, para facilitar la investigaciónde los hechos. STS 30 junio 1989. 5.3. Requisitos formales de la sanción La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Artículo 58.2, segundo inciso, ET. Si se trata de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la sanción por faltas graves o muy graves requiere de la apertura de un “expediente contradictorio” en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. Artículos 68 a) ET y 10.3 LOLS. Si el representante legal o sindical de los trabajadores impugna la sanción, la empresa ha aportar al juicio el expediente contradictorio (artículo 114.2 LJS). Algunos convenios colectivos extienden la exigencia de expediente contradictorio a todos los trabajadores. De ahí que, ante cualquier sanción por falta grave o muy grave de cualquier trabajador, sea imprescindible contrastar con carácter previo si el conveniocolectivo aplicable exige o no expediente contradictorio. Los delegados sindicales tienen derecho a ser oídos previamente a que sean sancionados los afiliados al sindicato. Artículo 10.3.3º LOLS. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Artículo 64.4 c) ET. Si se impugna judicialmente la sanción, dicha sanción será declarada nula si se ha impuesto sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente. Artículo 115.1 d) y 2 LJS. Serán nulas, igualmente, las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegadossindicales (artículo 115.2 LJS). 5.4. La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, “tolerancia” empresarial, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” La sanción es inmediatamente ejecutiva. Pero, obviamente, la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones son siempre revisables por el orden jurisdiccional social. Si impugna la sanción, el trabajador tiene que presentar su demanda en el plazo de veinte días hábiles siguientes. Artículos 58.2 ET y 114.1 LJS. La demanda tiene que ir precedida de la correspondiente conciliación previa. Ya se ha dicho que si es un representante legal o sindical de los trabajadores quien impugna su sanción por faltas graves o muy graves, la empresa ha aportar al juicio elexpediente contradictorio Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción. Artículo 114.3 LJS. En el acto del juicio, las alegaciones, pruebas y conclusionesdeberán ser realizadas por las partes en el orden establecido para los despidos disciplinarios.La jurisprudencia constitucional ha rechazado reiteradamente que la presunción constitucional de inocencia se aplique o proyecte sobre el poder disciplinario empresarial. El EBEP sí establece el principio de presunción de inocencia (art. 94.2 e). Pero hay que recordar que, como se acaba de decir, es al empresario a quien corresponde empresario “probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y suentidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción”. La sentencia judicial confirmará la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputadoal trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en el convenio colectivo aplicable o, en su caso, en las correspondientes disposiciones legales. La sentencia revocará “totalmente” la sanción cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivosde falta. La sentencia revocará la sanción “en parte”, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada. En este caso el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta. De conformidad con la STS 27 abril 2004, “si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta”. No es ajustado a derecho que el juezde instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a lagravedad de la falta; tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que la falta no hubiese sido adecuadamente calificada. La sentencia declarará nula la sanción, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos. Artículo 115.1 d) LJS. Como se anticipó, serán igualmente nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves,sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audienciaa los delegados sindicales. También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en elconvenio colectivo aplicable (artículo 115.2 LJS). Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sancionesno cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente. Ello significa que solo el trabajador podrá recurrir la sanción, lo que no fue considerado contrario al principio de igualdad. Establece que son recurribles en suplicación las sentencias sobre sanciones si en la demanda se alegara vulneración de derechos fundamentales (en el caso la sancionada era delegada sindical y se alegó lesión de lalibertad sindical) o se denunciara un grave defecto procedimental. La jurisprudencia constitucional es insistente en el sentido de que “el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad”. Tradicionalmente, la jurisprudencia laboral ha venido valorando críticamente que el empresario sancionara o despidiera aunos trabajadores yo y a otros sí. Y para la llamada “tolerancia” empresarial. 5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores Las faltas leves de los trabajadores prescriben a los diez días; las graves, alos veinte días; y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (se trata de la llamada prescripción “corta”) y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (es la llamada prescripción “larga”). Artículo 60.2 ET. Los días son naturales. La prescripción no es apreciable de oficio. El EBEP establece unos plazos de prescripción mucho más amplios para el personallaboral de las Administraciones Públicas (artículo 97). La fecha de inicio de la prescripción no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de la falta, sino, dependiendo de la naturaleza de los hechos, cuando alcance un conocimiento pleno, cabal y exactode dichos hechos. Esta STS insiste asimismo en el consolidado criterio de que los hechos han de ser conocidos por “las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras” y que“la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractordesempeña un cargo que le obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtadque impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción”. Que recopila y sintetiza la jurisprudencia existente, analizando el efecto que ha de tener el reconocimiento de los hechos por el trabajador durante la investigación empresarial. Sobre la interrupción de la prescripción de las faltas por ejercicio de la acción penal, hasta que se dicta sentencia firme (es entonces cuando la empresa tiene conocimiento pleno y cabal, al desconocer la empresa los motivos exactos de la detención y estar en marcha la instrucción penal quedó interrumpido el plazo de prescripción durante todo el periodo en que los trabajadores estuvieron en prisión provisional, reiniciándose el cómputo con su puesta en libertad. El expediente contradictorio legal o convencionalmente establecido interrumpe la prescripción. El trámite de audiencia previa del delegado sindical, cuando el trabajador está afiliado a un sindicato, interrumpe igualmente la prescripción. No se interrumpe la prescripción si el expediente contradictorio no viene exigido por norma legal o convencional (STS 19 junio 1992; en el supuesto examinadopor esta STS el convenio no exigía un expediente contradictorio, sino únicamente daraudiencia durante tres días al trabajador, días estos últimos que, no obstante, no debencomputarse). III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR 1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados El empresario responde de los daños y perjuicios que, en el desarrollo de su relación laboral y en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de sus empleados causen a terceros. Artículo 1903, párrafo cuarto, CC. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Se remite, a algunas de estas SSTS que hablan de una culpa in eligendo o in vigilando. Pero no pocas veces se maneja, en la práctica, el criterio de la creación del riesgo. 2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado Los empresarios responden subsidiariamente, no de forma directa, de la responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima. Al ser responsable subsidiaria, la empresa solo responde civilmente en caso de insolvencia del trabajador penalmente responsable. IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 1. Configuración general y convenio colectivo de aplicación En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores enla actividad encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o subcontratista. Como afirma “la posibilidadde que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte delcontenido esencial de la libertad de empresa (artículo 38 CE) y es necesario que unanorma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida. Estos procesos de descentralización productiva o de outsourcing, cada vez más generalizados y crecientes, se regulan entre nosotros en el artículo 42 ET, denominado“subcontratación de obras o servicios”. La jurisprudencia incluye las concesiones administrativas en el supuesto de hecho. La contrata se encauza mayoritaria, pero no exclusivamente, por el contrato de arrendamiento o ejecución de obra del artículo 1588 CC. La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de información y de comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales, en los términos que a continuación se expondrán. Las mayores obligaciones y responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada “propia actividad” de la empresa, complejo concepto que se examinarámás adelante. Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita, como se verá, la cesión ilegal de trabajadores, esta última trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo que es una legal y genuina subcontratación de lo que no sino una mera apariencia de contrata. La cesión de trabajadores se contempla en el artículo 43 ET. Para que exista una legal y genuina subcontratación será esencial que la empresa contratista sea una empresa válidamente constituida con infraestructura propia y que, en la acuñada expresión jurisprudencial, ponga “en juego” sus medios y organización en esa concreta contrata, ejerciendo en la práctica el poder de dirección, control y organización sobre sus trabajadores y asumiendo los riesgos (también los beneficios) y responsabilidades de su condición empresarial, sin que sea la empresa principal la que haga todo o parte de lo anterior. La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica. Se trata de la Ley 32/2006, 18 octubre, desarrollada por el RD 1109/2007, 24 agosto. El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha introducido un nuevo apartado —que pasa a ser el sexto— en el artículo 42 ET con la siguiente previsión: “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III (ET). No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84 (ET)”. “La externalización debe justificarse en razones empresariales ajenas a la reducción de las condiciones laborales de las personas trabajadoras de lasempresas contratistas. Existe una razón de fondo vinculada con el principio de no discriminación tal y como ocurre en el caso de puestos, profesiones o sectores con alta ocupación femenina (v. gr. colectivo de camareras de piso), y donde resulta difícilmente defendible que dos personas que realizan trabajos de igual valor tengan condiciones laborales diferentes, o incluso carezcan de marco sectorial de referencia, por razón exclusivamente del objetosocial o forma jurídica de la empresa contratista o subcontratista a la que se vinculan. Así, el principio de no discriminación e igualdad de trato se asegura mediante la garantía de un convenio colectivo sectorial aplicable sin perjuicio de los derechos de libertad deempresa y negociación colectiva”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 42.6 ET, el convenio colectivo que las empresas contratistas o subcontratistas deberán aplicar a sus trabajadoresempleados en la contrata o subcontrata es, en principio, el sectorial aplicable a la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia del objeto social o forma jurídica de aquellas empresas contratistas o subcontratistas. Pero esta previsión o principio general tiene dos excepciones que, si se dan, excluirán la aplicación del convenio colectivo del sector de la actividad desarrolladaen la contrata o subcontrata. 1ª) La primera excepción es que “exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III (ET)”. A resaltar, en primer lugar, que ha de tratarse de “otro” (no el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata) convenio “sectorial” (no de empresa). Y, en segundo lugar, que ese otro convenio sectorial ha de resultar aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III ET, lo que cabe entender que remite especialmente a los artículos 83.1 y 2, 84 y 85.3 b) ET. 2ª) La segunda excepción que excluirá la aplicación del convenio sectorial aplicable a la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata es si la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio. En tal caso, este convenio de empresa propio se aplicará en los términos que resulten del artículo 84 ET. El artículo 84.2 ET establece la prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al sectorial en determinadas materias. Pero, tras el RDL 32/2021, el convenio de empresa no tiene ya prioridad aplicativa respecto de “la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Quiere ello decir que, aunque la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, ello no podrá excluir la aplicación del convenio sectorial que resulte aplicable en materia salarial en los términos quese han entrecomillado en el inciso anterior. El convenio colectivo de la empresa contratista o subcontratista solo tendrá prioridad aplicativa en las materias previstas en la redacción vigente, tras el RDL 32/2021, del artículo 84.2 ET, que yano incluyen la materia salarial. En materia salarial y en todas lo demás no mencionadas en el artículo 84.2 ET, tendrá que aplicarse el convenio sectorial. 2. Concepto de propia actividad Como se ha avanzado, la mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como las responsabilidades solidarias, se establecen únicamente para el supuesto de que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su “propia actividad”. Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha acabado optando por el criterio del llamado “ciclo productivo” de esa empresa y no por el llamado de la actividad “indispensable” de la citada empresa principal. De conformidad con el “ciclo productivo” es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad (lo que le es “indispensable”). Aunque la terminología tenga algún margen de ambigüedad, el criterio del “ciclo productivo” es más restrictivo e incluye menos actividades que el criterio de “lo indispensable”. En efecto, de conformidad con el criterio del “ciclo productivo” solo son propia actividad de la empresa principal las actividades “inherentes” a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. Por el contrario, de conformidad con el criterio de lo “indispensable”, además de las anteriores, serían propia actividad de la empresa principal actividades como la limpieza o la seguridad, que son ciertamente indispensables para toda empresa, pero que solo forman del ciclo productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas. La clave radica, así, en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el producto o resultado final del empresario principal o, si se prefiere, la participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal. Los criterios (o indicios) de delimitación en la doctrina de suplicación de los TSJ son,entre otros: la pertenencia al mismo o a distinto sector de actividad: las actividades quenormalmente integran el ciclo productivo; el objeto social real (no tanto el formal); el convenio colectivo y normativa sectorial aplicable; las obras y servicios que la empresa principal ofrece en el mercado; la imagen corporativa; la regulación legal de la actividadde la empresa principal; las actividades complementarias esenciales (lo esporádico oinespecífico frente a lo habitual y permanente). 3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. A tal efecto, han de recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamentese establezcan. Transcurrido este plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Este es el texto, prácticamente literal, del artículo 42.1 ET. Alguna de las anteriores previsiones legales es controvertida en su interpretación. Particularmente problemática es la previsión de la exoneración de la responsabilidad del empresario principal en caso de que la Tesorería General de la Seguridad Social no emita su certificación en el plazo de treinta días, si bien noestá de más precisar que prácticamente siempre se emite en plazo esa certificación. De conformidad con la importante STS (3ª) 124/2021, 3 febrero 2021 (rec. 2584/2019), el artículo 42.1 y 2 del ET no permite atribuir responsabilidad solidaria al empresario principal por las deudas que tuviere con la Seguridad Social elcontratista o subcontratista anteriores a su contratación o subcontratación. Respecto de los descubiertos en que incurra el contratista o subcontratista durante la ejecución de la obra o servicio, establece que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera alempresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos delcontratista o subcontratista. Adicionalmente, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquelloso que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deben comprobar,con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata. Artículo 16.5 LGSS. Este deber de comprobación establecido no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (artículo 16.6 LGSS). Es infracción grave “no comprobar por los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, con carácterprevio al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación o alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados” La lucha contra elempleo irregular y el fraude a la Seguridad Social establece que “el Gobierno establecerá reglamentariamente un procedimiento de consulta telemática en el ámbito del Sistema de Remisión Electrónica de Datos, para facilitar a los empresarios principales la información correspondiente al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de los contratistas y subcontratistas”. 4. Las responsabilidades salariales, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales 4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículo 42.2, párrafo segundo, ET. La responsabilidad solidaria de la empresariaprincipal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo. La STS 978/2017, 15 diciembre 2017 declara que esta disposición legal regula no sólo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino, también, el plazo parareclamarle el pago y el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de su deber.Por contra, la prescripción del deber de pago de salarios del contratista se regula por elartículo 59 ET, diferente regulación que impide estimar que, ex artículo 1974 del CódigoCivil, la reclamación efectuada a un deudor interrumpa el curso de la prescripción de lasresponsabilidades del otro. Como señala la jurisprudencia, el art. 42.2 ET, al establecerla responsabilidad solidaria del empresario principal por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo querealmente se patentiza es "la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y comúny en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, delcontratista principal". "En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asumeen mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo oen parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistassituados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye unreflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuestoa responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los subcontratistas, dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación” Las obligaciones sobre las que se establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal son únicamente las salariales. Quedan fuera de esa responsabilidad solidaria las obligaciones extrasalariales, como las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo y los salarios de tramitación. El concepto legal de salario se establece en los apartados 1 y 2 del artículo 26.1 ET. Son salariales, a estos efectos, las cantidades debidas por vacaciones no disfrutadas. No son salariales las indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo. Y, por lo que se refiere a los llamados salarios de tramitación, predomina en dichos salarios su carácter indemnizatorio En general, sobre el concepto de salario a estos efectos se remite a la STS19 enero 1998, que señala el cambio del ET respecto a sus precedentes. 4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de seguridad social En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículo 42.2, párrafo primero, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante los tres años siguientes a la terminación del encargo. Como ya se ha dicho, respecto de los descubiertos en que incurra el contratista osubcontratista durante la ejecución de la obra o servicio, establece que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estadode los débitos del contratista o subcontratista. En caso de que la contratación o subcontratación no sea de la propia actividad, la empresa principal responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. En un supuesto de abono de prestaciones causadas por accidente no laboral por ausencia de alta: “establecen respectivamente una responsabilidadsolidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones deSeguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción “sin perjuicio” que aparece en el segundode los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecena la “propia actividad” de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica talprecepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 168.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena solo en el supuesto en que el empleador subcontratista “fuese declarado insolvente”. “La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de seguridad social. Pero la responsabilidad no alcanza a las mejoras de Seguridad Social” 4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de seguridad social 4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta únicamente sobre los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata y solo durante el tiempo de duración de dicha contrata, sin extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista. 4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir duranteel año siguiente a la terminación del encargo, en caso de obligaciones de naturaleza salarial, y de tres años en caso de obligaciones de naturaleza no salarial. Artículo 42.2, párrafos primero y segundo, ET. STS 17 mayo 1996, por todas. La jurisprudencia ha interpretado que el plazo (entonces de un año) se interrumpe sila Tesorería General de la Seguridad Social ha requerido a la empresa que cumpla con suobligación de abonar las cuotas. 4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular de un hogar respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. 4.3.4. La cadena de la responsabilidad El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino también de las deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidadsolidaria “en cadena”. Y, en materia de prestaciones de Seguridad Social por falta de alta. 4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades Habida cuenta de las responsabilidades solidarias (en algún caso subsidiarias) que en materia salarial y de Seguridad Social recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de los documentos de cotización (TC2) a la Seguridad Social y de las nóminas de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata. Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratistadebe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados. Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 2009-0223 y 2009-0412, rectificando la inicial posición del Informe 2008-0413. 4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales La legislación de prevención de riesgos laborales establece importantes obligaciones de coordinación de actividades empresariales. En efecto, si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo, a tal fin, los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores. Por su parte, el empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividadesen su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Finalmente, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Artículo 42.3, párrafo primero, LISOS. Se remite rechazaque el artículo 42.3 LISOS establezca responsabilidad solidaria alguna en materia de responsabilidad civil. La STS llega a la conclusión de que, al contrario de lo que sucede en la responsabilidad administrativa y en la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social en las que la solidaridad viene impuesta legalmenteen supuestos de subcontratación, en materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga. La STSrechaza la aplicación del artículo 1974 párrafo primero CC y entiende, por tanto, quela reclamación efectuada ante el empresario empleador no interrumpe la prescripción respecto de la acción ejercitada contra el empresario principal. Habida cuenta de esta responsabilidad solidaria que recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de la identidad y del DNI de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata, al objeto de poder comprobar la presencia real y no de otros trabajadores en su centro de trabajo, así como el dato de si han recibido la formación, información y entrega de equipos de protección individual, así como de su condición de apto o no apto. Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratistadebe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados. Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 2009-0380. 5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical 5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, debe informar a los representanteslegales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de laempresa contratista o subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto devista de la prevención de riesgos laborales. Artículo 42.4, párrafo primero, ET. Como recuerda el propio artículo 42.4, párrafo primero, ET, esas obligaciones deinformación lo son sin perjuicio del derecho que trimestralmente tiene el comité deempresa de la empresa principal de ser informado sobre las previsiones en materia desubcontratación. Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresascitadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Artículo 42.4, párrafo segundo, ET. Es infracción grave de la empresa principal no disponer del libro registro, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes de los trabajadores. 5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista Las personas trabajadoras del contratista o subcontratista deben ser informados por escrito por su empresa de la identidad de la empresa principal para la cualestén prestando servicios en cada momento. Dicha información debe facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios y comprende el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deben informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social enlos términos que reglamentariamente se determinen. Artículo 42.3 ET. Como se ha indicado, la información a la Tesorería General de la Seguridad Social debe realizarse “en los términos que reglamentariamente se determinen”. Pero todavía no se han dictado esas normas reglamentarias. Es infracción grave el incumplimiento de este deber. La empresa contratista o subcontratista debe informar a la representación legal de sus trabajadoras y trabajadores, antes del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal (nombre o razón social, domicilio social y número de identificación fiscal), así como de los siguientes extremos: objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; en su caso, número de personas trabajadoras que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. 5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical En caso de que no tengan representación legal, las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas tienen derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Artículo 42.7,párrafo primero, ET. El párrafo segundo de este precepto precisa que lo dispuesto en el párrafo primero noes de aplicación a “las reclamaciones de la persona trabajadora respecto de la empresade la que depende”. La representación legal de las personas trabajadoras de la empresa principal yde las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a efectos de coordinación entre ellos yen relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Artículo 42.8 ET. Ello será en los términos del artículo 81 ET. Este último precepto establece que la representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas ysubcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer usodel local de los representantes de los trabajadores de la empresa principal en los términos que acuerden con la empresa. El párrafo segundo de este precepto precisa que “la capacidad de representacióny ámbito de actuación de los representantes de las personas trabajadoras, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación”. V. CESIÓN ILEGAL 1. Concepto y delimitación La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal. Para que existacesión ilegal “no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidadde ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutosdel trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar estáocupado por un titular ficticio”. Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una empresa de trabajo temporal, es ilegal, aquella cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal de subcontratación. Los esfuerzos de la jurisprudencia se han tenido que encaminar precisamente, así, a delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una cesión (ilegal). De interés puede ser, en este sentido, sobre “medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicioscontratadas por la Administración”: “Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, 14 noviembre (en la actualidad, Ley 9/2017, 8noviembre, que deroga a la anterior), dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector públicoreconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal finlo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral. En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el quecorresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias”. 2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión En la actualidad y concretamente desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal. Se entiende, en este sentido, que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes “circunstancias”: “que el objeto delos contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”. Para delimitar la cesión ilegalde la subcontratación legal, “la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y quetienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (…), el ejercicio de los poderes empresariales (…) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…). Esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen dela realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilizaciónde testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Se estableció que la cesión puede tener lugar ‘aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta’ aunque se ha acreditado que la empresa que facilitapersonal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos dela cesión consiste en que esa organización ‘no se ha puesto en juego’, limitándose su actividad al ‘suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo’ a la empresa arrendataria.El mismo criterio la actuación empresarial en elmarco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no seasuficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal”. 3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión. Artículo 43.3 ET. A destacar que, al contrario de lo que sucede en el artículo 42.2 ET, en el artículo ET la responsabilidad solidaria no se ciñe a las obligaciones de naturaleza salarial. La responsabilidad solidaria de cedente y cesionario no se limita por el hecho de quela persona despedida haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria, con cita de precedentes. En materia de responsabilidades de Seguridad Social se remite a los artículos 142 y 168 LGSS. La cesión prohibida es infracción administrativa muy grave. Parasupuestos delictivos se remite al artículo 312 del Código Penal. 4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria Los trabajadores sometidos a la cesión prohibida tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Artículo 43.4 ET. La jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios: 1º) La acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente “mientras subsista la cesión”. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, que precisa que es a losefectos de la responsabilidad solidaria exigible en un proceso por despido). Ahora bien, tanto para la obtención de la declaración de fijeza, como para la acciónde fijeza, la situación de cesión ha de estar vigente o subsistir, lo que se entiende producido en el momento de la conciliación, que rectifica el anterior criterio que lo situaba en la demanda. Se precisa que ello es así cuando el trabajador reclama su situación de fijeza, pero no tanto, cuando, existiendo la (supuesta o real) cesión, se despide al trabajador (por lo que la cesión ya no está viva), acumulándosea la acción de despido la de existencia de cesión ilegal. Por su parte, reitera que la cesión tiene que estar viva en el momento en que se ejercita laacción, si lo que se persigue es la integración en una u otra empresa; pero no es precisoque persista la cesión si lo que se pretende afecta solo a la empresa para la que se prestan servicios (cómputo de un periodo a efectos de antigüedad La STS 1055/2018, 13 diciembre 2012 establece que debe ejecutarse una sentencia firme que declara la existencia de cesión ilegal aunque con anterioridad a que la sentencia fuera firme la empleadora formal hubiera despedido a la trabajadora y hubiera también sentencia firme, cuando los hechos de ambos procesos no son ajenos; aceptar la inejecución dejaría sin efectos la sentencia y posibilitaría el fraude procesal. 2º) Efectuada la opción, el trabajador tiene derecho a percibir la retribución aplicablea la empresa a la que se incorpora incluso durante el periodo anterior a la declaraciónjudicial de la cesión, es decir, desde el inicio de la prestación de servicios, toda vez quela sentencia no tiene carácter constitutivo sino declarativo Si el trabajador opta por integrarse en la cesionaria, no tiene derecho a la retribución superior que tenía en la cedente, sino ala que corresponda en la cesionaria a un trabajador de igual categoría y antigüedad. El plazo de prescripción para reclamar diferencias económicas por cesión ilegal de trabajadores no se interrumpe por la tramitación del procedimiento de cesión ilegal Si el trabajador opta por incorporarse a la Administración, adquiere la condición de trabajador indefinido no fijo. En general, sobre los términos temporales para la activación de la figura de la cesión ilegal, así como su interacción con la decisión empresarial de despedir al afectado. De interés sobre “medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración”: “en el supuesto de queen virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias”. VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 1. Concepto y autorización administrativa Para atender sus necesidades temporales de contratación laboral, las empresaspueden contratar de forma directa con contratos de duración determinada a los trabajadores que necesitan o, alternativamente, recurrir a una empresa de trabajo temporal. En esta segunda opción, la empresa usuaria formaliza con la empresa de trabajo temporal un contrato de puesta a disposición, a fin de que esta última empresa facilite a la primera el trabajador que necesita. El trabajador será contratado por la empresa de trabajo temporal, pero no para prestar servicios en favor de la empresa temporal, sino para ser cedido a la empresa usuaria, que será quienreciba esa prestación de servicios. Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal. Precisamente, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse através de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términosprevistos en la LETT. Las empresas de trabajo temporal pueden, además, actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre,de Empleo (en la actualidad es el texto refundido de esta Ley, aprobado por el RealDecreto Legislativo 3/2015, 23 octubre), y su normativa de desarrollo. Asimismo, podrándesarrollar actividades de formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica de aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursoshumanos. En su relación tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de trabajo temporal deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o en el ejercicio de cualquierotra de las actividades permitidas (artículo 1 LETT). Los centros portuarios de empleo que puedan crearse al amparo de lo establecidoen el Real Decreto-ley 8/2017, 12 mayo, operarán como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuaria, con las particularidades previstas en el capítulo V de la LETT y en su reglamento de desarrollo (por el que se modifica la LETT, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulaciónde mercancías). Por su parte, a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puestaa disposición de personal de estiba portuaria les son de aplicación determinadas normasprevistas para los centros portuarios de empleo. Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa, constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e informar a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposición celebrados. 2. El contrato de puesta a disposición El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del trabajador por partede la empresa de trabajo temporal para prestar servicios en la empresa usuaria, acuyo poder de dirección queda sometido el empleado. A subrayar que, como luego se desarrollará, el trabajador contratado por la empresa de trabajo temporal queda sometido al poder de dirección de la empresausuaria. Artículo 6.1 LETT. Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET. Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar uncontrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 ET. Artículo 6.2 LETT. De interés debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone aque un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivasde un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto”. El contrato de puesta a disposición se formalizará en el modelo que se establece en elanexo II de la Orden ESS/1680/2015, si bien “los contratos que, sin eliminar ninguno de los conceptos contenidos en ese modelo ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de informaciónse considerarán ajustados al citado modelo” De conformidad con la STJUE 14 de octubre de 2020, el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104 no se opone a una normativa nacionalque no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso ala cesión temporal de trabajadores por ETTs a que se indiquen razones de orden técnico,productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En materia de duración de los contratos de puesta a disposición se ha de estar, asimismo, a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 ET, sin perjuicio de lo previstoen el artículo 12.3 LETT sobre prevención de riesgos laborales (los eventuales periodos de formación previos a la prestación efectiva de servicios). Artículo 7.1 LETT. El contrato de puesta a disposición ha de celebrarse por escrito con el contenido del artículo 15 del RD 417/2015. Para las infracciones administrativas por no formalizar por escrito los contratos de puesta a disposición se remite a los artículos 18.2 a) y 19.2 a) LISOS. Previamente a la celebración del contrato de puesta a disposición han de cumplirse las previsiones sobre prevención de riesgos laborales del artículo 12.3 y de los artículos2 y 3 del RD 216/1999, 5 febrero, que establece las disposiciones mínimas de seguridady salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal. Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la mismapor un contrato indefinido. Artículo 7.2 LETT. Las empresas que, a la finalización de su duración inicial o prorrogada, transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho; en el supuesto de trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje y puestos a disposición de empresas usuarias, estas empresas tienen derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años y en el caso de mujeres a 1.800 euros/año, sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de trabajo por tiempo indefinido Es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes supuestos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de la LETT y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos. c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor. d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal. Artículo 8 LETT. Para las infracciones administrativas se remite a los artículos 18 y 19 LISOS. La empresa usuaria debe informar a los representantes de los trabajadores sobre cadacontrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de los diez días siguientes a la celebración. En el mismo plazo debe entregarles una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposición, quele debe haber facilitado la empresa de trabajo temporal (artículo 9 LETT). En todo lo no previsto en la LETT se aplicará la legislación laboral y de Seguridad Social a las relaciones existentes entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, y entre éste y la empresa usuaria, y la legislación civil y mercantil a las relaciones entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria (disposición adicional primera LETT).Son competentes los órganos jurisdiccionales del orden social de las cuestiones litigiosas entre los empresarios y los trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposición [artículo 2 a) LJS]. 3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal 3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puestaa disposición. Lo más frecuente, con mucho, es esto último. Artículo 10.1 LETT. Dichos contratos se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad. Asimismo, la empresa de trabajo temporal deberá de comunicar sucontenido a la oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente sedeterminen, en el plazo de los diez días siguientes a su celebración. Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para serpuestos a disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora de dichos contratos (artículo 10.2 LETT). En tal caso, la empresa de trabajotemporal será la responsable de las obligaciones relativas a los aspectos formativos del contrato para la formación y el aprendizaje, pudiéndose impartir la formación inherente al contrato en la propia empresa de trabajo temporal siempre que cumpla con los requisitos. En los supuestos de contratos para la formación y el aprendizaje celebrados por empresas de trabajo temporal, en el contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria se designará a la persona de la empresa usuaria que se encargará de tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador y que actuará como interlocutora con la empresa de trabajo temporal a estos efectos, debiendo asumir esta última el resto de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato yal acuerdo para la actividad formativa. La empresa de trabajo temporal puede celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición esténplenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondanen todos los casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en la letra b) del apartado 1 del artículo 15 ET, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el artículo 10.1 LETT y en sus normas de desarrollo reglamentario (artículo 10.3 LETT). El párrafo segundo del artículo 10.3 LETT, añadido por el RDL 32/2021, dispone que“Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo15 ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entredichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 ET a lanegociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad”.La STS 728/2020, 30 julio 2020 (Pleno, con votos particulares) había entendido que, en el contexto de la prestación por desempleo denegada al trabajador, una ETT no podía celebrar contratos fijos discontinuos. El nuevo texto del párrafo segundo del artículo 10.3 LETT invalida esta doctrina. 3.2. Derechos de los trabajadores Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tienen derecho durante los periodos de prestación de servicios en dichas empresas a la aplicación de las “condiciones esenciales de trabajo y empleo” que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se consideran condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los periodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos. La remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Debe incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Es responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria debe consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador. Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tienen derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado y en los mismos supuestos a que hace referencia el artículo 49.1.c) ET, el trabajador tiene derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Artículo 11.2 LETT. 3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria. Artículo 12.1 LETT. Las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional. Es infracción grave incumplir esta obligación La empresa de trabajo temporal debe asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teóricay práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, la empresa de trabajo temporal debe facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que forma parte de la duracióndel contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición solo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales. “Las empresas de trabajo temporal que celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias deberán cumplir las obligaciones en materia formativa establecidas. Es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección,formación o contratación. Artículo 12.4 LETT. Es infracción grave cobrar al trabajador por estos conceptos [artículo 18.2 e) LISOS]. En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimados para negociar los convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal los sindicatos más representativos, entendiéndose válidamente constituida la representación de los trabajadores en la comisión negociadora cuando de ella formen parte tales sindicatos. Artículo 13 LETT. No obstante, a pesar de esta preferencia por el convenio colectivo de empresa, y después de unas experiencias negociales no muy afortunadas, en la actualidad y desde haceya bastantes años hay un convenio colectivo sectorial estatal de las empresas de trabajo temporal. Lo previsto en los artículos 10 a 12 LETT, no es de aplicación a los trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal para prestar servicios exclusivamente bajo su dirección y control (artículo 14 LETT). 4. La relación del trabajador con la empresa usuaria 4.1. Dirección y control de la actividad laboral Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades de dirección y control de la actividad laboral son ejercidas por dichaempresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito. En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de su facultad disciplinaria (artículo 58 ET), cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se hubiere producido un incumplimiento contractual lo ha de poner en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes. Artículo 15 LETT. 4.2. Obligaciones de la empresa usuaria Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como las medidas de protección y prevención contra los mismos. Artículo 16.1 LETT. La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigansu causa de falta de medidas de seguridad y salud. Artículo 16.2 LETT. La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la LETT. 4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida la representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas, sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho dichos representantes. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no es de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende. Igualmente, los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria. Artículo 17.2 LETT. La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por empresasde trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla. Artículo 17.3 LETT. Esta información, precisa el precepto, puede facilitarse medianteun anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o medianteotros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de lainformación. Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal ala formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias. Art 17.4 LETT. 5. Centros portuarios de empleo Como ya se ha advertido, el Real Decreto-ley 9/2019, 29 marzo, por el que se modifica la LETT, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación delservicio portuario de manipulación de mercancías, ha añadido un nuevo capítulo V (artículos 18 a 21) a la LETT dedicado a los “Centros portuarios de empleo”. Estos centros operan como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuario, con las particularidades previstas precisamente en el nuevo capítulo V de la LETT. El artículo 18 LETT se dedica los “centros portuarios de empleo”, el artículo 19 a los “contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios”, el artículo 20 a las “relaciones laborales en los centros portuarios de empleo” y el artículo 21 a la “relación del trabajador portuario con las empresas usuarias”. A las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposiciónde personal de estiba portuaria les son de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18 LETT, respecto de esos trabajadores (disposición adicional séptima LETT). El artículo 18 y la disposición adicional séptima de la LETT se han modificado por ladisposición final primera de la Ley 4/2022, de 25 de febrero. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 TEMA 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACION LIBERAL I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS 1. Intermediación laboral La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, teniendo como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. Artículo 31.1 del texto refundido de la Ley de Empleo (LE), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2015, 23 octubre. También se considera intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial. La intermediación en el mercado de trabajo se puede realizar a través de los servicios públicos de empleo y de las agencias de colocación. Se debe prestar de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo se realizará de forma gratuita como tanto para los trabajadores como para los empleadores. Artículo 31.2 LE. Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad a que se refiere el artículo 31.2 (artículo 33.1 LE). La intermediación realizada por las agencias de colocación debe garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios. La utilización de los servicios de empleo no es obligada ni para el empresario ni para el trabajador. Ahora bien, tienen exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquellos que se inscriban como tales en los servicios públicos de empleo. Artículos 33.4 b) y 34.4 y 34.5 de LE 2. Colectivos prioritarios y plan anual de política de empleo 2.1 Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación. (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 2.2 Colectivos prioritarios: el Sistema Nacional de Garantía Juvenil (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). 2.3. Planes Anuales de Política de Empleo (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen) 3. Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas Los servicios públicos de empleo prestan servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las empresas. Estos servicios se definen como Cartera Común de Servicios. Artículo 27 LE). II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO DISCRIMINACIÓN El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. No obstante, esta libertad puede ser objeto de determinadas limitaciones. El artículo 38 CE reconoce la libertad de empresa. El límite más relevante que tiene es la prohibición de discriminación. Son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables. Artículo 17.1 ET. Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral 343 discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado. Artículo 16.2 LISOS. Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres se garantizará en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia. No obstante, no constituye discriminación en el acceso al empleo una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO 1. Estadios previos Con carácter previo a la celebración del contrato de trabajo, las partes pueden realizar determinadas actuaciones conducentes a una futura contratación laboral. Los supuestos más típicos son los llamados “trataos preliminares” y “precontrato” 2. Tratos preliminares La celebración de un contrato de trabajo puede ir precedida de contactos y de negociaciones entre las partes, que conducirán a la contratación laboral y al comienzo de la prestación de servicios. Las ofertas de trabajo y de condiciones de trabajo son los tratos preliminares. Estas ofertas son unilaterales y no vinculan al trabajador hasta que no las acepte 3. Precontrato En el precontrato, las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Si el contrato de trabajo no se celebra finalmente, da lugar a una indemnización, que recaerá sobre la parte incumplidora IV. EL CONTRATO DE TRABAJO 1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de "actividad” Existe un contrato de trabajo si una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra. La primera persona será el trabajador y la segunda, el empleador o empresario. Existirá un contrato de trabajo con independencia que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las partes. 2. La presunción de existencia de contrato de trabajo El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. Artículo 8.1 ET. La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien quiera beneficiase de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución. Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en contrario. La disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, establece que “por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 (ET), se presume incluida en el ámbito (del ET) ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”, añadiendo que “esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 (ET)”. 3. Requisitos del contrato de trabajo a. Capacidad: el caso de menores de 18 años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea • La plena capacidad de obrar: Pueden contratar la prestación de su trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. • • Los menores de dieciocho años: Pueden contratar la prestación de su trabajo, en segundo lugar, los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo Los extranjeros: Pueden contratar la prestación de su trabajo los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Respecto de los extranjeros, hay que diferenciar, como bien se sabe, entre los extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, y los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea Los primeros tienen el mismo trato que los españoles. Los extranjeros no nacionales de países miembros de la UE se rigen por la legislación de Extranjería. Artículo 7 ET. En materia de acceso al trabajo, no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. STC 107/1984. El derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar, pero una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000. Se remite a los apartados 1 a 7 del mencionado artículo 36. b. Los menores de 16 años: Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años. Artículo 6.1 ET. c. Requisitos de titulación y de colegiación: Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso estar colegiado en el correspondiente Colegio Profesional, para ejercer determinadas profesiones, realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo. d. Consentimiento, objeto y causa: Requisitos de contrato de trabajo: Hay contrato cuando concurren los siguientes requisitos: Artículo 1261 CC. • • • Consentimiento de los contratantes Objeto cierto que sea materia del contrato Causa de la obligación que se establezca Consentimiento: Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Artículo 1265 CC Objeto del contrato de trabajo: ha de ser lícito, posible y determinado. Causa del contrato de trabajo: Se trata de la función económico social del contrato de trabajo. 4. Forma del contrato de trabajo a) Libertad de forma El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra b) Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita Es legalmente obligado que los siguientes contratos consten por escrito: • • • • • Cuando así lo exija una disposición legal Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuo y de relevo, y los contratos para la realización de una obra o servicio. Los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas. Los contratos de trabajo de los pescadores, de los trabajadores que trabajen a distancia y de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Artículo 8.2 ET. De no observarse la forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario. Artículo 8.2 ET. c) Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato. Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral. Artículo 8.2 ET 5. Período de prueba y otros pactos típicos a) Pactos típicos como el de plena dedicación (apartado 1 y 3 del artículo 21 ET), no competencia postcontractual (artículo 21.2 ET) o permanencia en la empresa (artículo 21.4 ET) b) Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo Las partes del contrato de trabajo pueden concertar por escrito un periodo de prueba. Artículo 14.1 ET. Dicho periodo es facultativo y no obligado para las partes, pero si lo hacen, necesariamente tienen que hacerlo por escrito y con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la relación laboral. No cabe acordar un periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral. el periodo de prueba forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha relación. De ahí que, una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento (desistimiento del que seguidamente se hablará), el contrato de trabajo no solo produce plenos efectos, sino que el tiempo de los servicios prestados durante aquel periodo se computa en la antigüedad del trabajador en la empresa. Artículo 14.3, párrafo primero, ET. c) Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del periodo de prueba no puede exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Se trata de una duración dispositiva para los convenios colectivos. En todo caso, en las empresas de menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta norma no es dispositiva. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes. Las situaciones de incapacidad temporal interrumpen el cómputo del mismo, siempre que haya acuerdo entre ambas partes. Artículo 14.1 ET. Para la jurisprudencia se remite, por todas, a las SSTS 12 noviembre 2007, 4 marzo 2008 y 20 julio 2011. d) Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba El empresario y el trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Artículo 14.1, párrafo tercero, ET. La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato. STS 23 octubre 2008. Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa. e) La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso de dicho periodo. Artículo 14.2 ET. La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo. artículo 48.4 ET La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso. La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no da derecho a indemnización. 6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios 6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo´ Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos. Artículo 8.3 ET. 6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios público de empleo • Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores: El empresario debe entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. La finalidad es comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente. Artículo 8.4 ET. • Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo: La copia básica también se debe enviar a los servicios públicos de empleo. Artículo 8.4 ET. 7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo 7.1. La obligación de la información Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito. 7.2. El contenido de la obligación de información La información sobre los elementos esenciales del contrato y los principales condiciones de ejecución de la prestación laboral debe incluir los siguientes extremos: • • • La identidad de las partes del contrato de trabajo La fecha de comienzo de la relación laboral y la duración previsible de la misma El domicilio social de la empresa • • • • El grupo profesional del puesto de trabajo que desempeña el trabajador La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo La duración de las vacaciones Los plazos de preaviso que estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato El convenio colectivo aplicable a la relación laboral El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones mencionados Medios y plazos de información Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero • • • • 8. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la Seguridad Social 8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la Seguridad Social Los empresarios, como requisito previo indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el régimen general de la Seguridad Social. 8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio. Estas afiliaciones deben realizarse con anterioridad al inicio de la prestación de servicios del trabajador. La filiación del trabajador a la Seguridad Social se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta ajena, y ya no se hace más. Artículo 139.1 LGSS y artículo 24.1 RA. Artículo 27.2 RA. 8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social Si el trabajador ya estuviera afiliado a la Seguridad Social, el empresario está obligado a comunicar la iniciación de la prestación de servicios en su empresa para que sean dados de alta en la Seguridad Social. Artículo 139.1 LGSS y artículo 29.1.1º RA. Las solicitudes de alta deben realizarse con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios del trabajador. Artículo 32.3.1º RA. 8.4. Obligación de cotización a la Seguridad Social El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y debe ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Artículo 142.1 LGSS. 8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la Seguridad Social y tendrá que ingresarlas con los recargos correspondientes. 9. La nulidad del contrato de trabajo 9.1. La nulidad parcial Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 ET 9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado y a la del trabajo igual o de igual valor En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor. 9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, “no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA 1. El "favor" por la contratación indefinida En la actualidad, y tras el Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el artículo 15.1 ET establece que: 1º) El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido. 2º) El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora. 3º) Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. 2. El contrato indefinido ordinario o común, el indefinido "no fijo" en el sector público y el indefinido adscrito a obra del sector de la construcción. El contrato indefinido ordinario o común —que es el que goza del favor del legislador y el que hay que utilizar salvo que exista causa para una contratación por tiempo determinado— tiene un ámbito subjetivo “universal”, cabe decir, en el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su amparo y todo empresario puede utilizarlo. Como contrato “tipo”, e incluso “ideal”, las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se “sancionan” transformando el contrato irregular, normalmente temporal, en un contrato indefinido ordinario o común. El contrato indefinido ordinario o común se diferencia, asimismo, del contrato fijo discontinuo, que se examinará en el apartado tercero. También hay que decir que, si bien con carácter general el contrario indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el sector público. En este último, el obligado respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a la jurisprudencia del TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del trabajador “indefinido no fijo” en el ámbito del sector público 3. El contrato fijo discontinuo El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha modificado en profundidad el artículo 16 ET y ha derogado el artículo 12.3 ET. 3.1. Objeto del contrato indefinido fijo-discontinuo El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se celebrará: 1º) Para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada. 2º) O para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. 3º) También podrá celebrarse el contrato fijo-discontinuo para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. 4º) Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, 1 junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. 3.2. Forma y contenido El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento. 3.3. El llamamiento Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijasdiscontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada. La empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan. Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen. 3.4. Subcontratas, plazos de espera de recolocación y plazo máximo de inactividad Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma. 3.5. Bolsa sectorial de empleo, censo anual, periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en el artículo 16 ET. Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento 3.6. No perjuicio y cálculo de la antigüedad Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia. 3.7. Información de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y colectivo prioritario para el sistema de formación profesional para el empleo La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. 3.8. Desempleo En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de desempleo. 3.9. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA 1. La reforma del Real Decreto-ley 32/2021 El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha procedido a reformar de manera sustancial el artículo 15 ET y el régimen jurídico de la contratación temporal o de duración determinada. Baste con señalar que el RDL 32/2021 suprime el tradicional contrato de obra o servicios determinados del artículo 15.1 a) ET, en la redacción anterior al RDL 32/2021. Como ya se ha indicado en el apartado anterior, el artículo 15.1 ET del RDL 32/2021 establece que “el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”. El precepto añade, en primer lugar, que “el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”. Son estas dos las únicas causas de temporalidad que, con carácter general, admite el ET tras el RDL 32/2021. Y el artículo 15.1 ET establece, en segundo lugar, que “para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista” imprevisible 2. Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción previsible El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción tiene, cabe decir, dos submodalidades. Con carácter general, “se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1 ET”. Se consideran circunstancias de la producción, así, tanto el incremento ocasional e “imprevisible” de la actividad, como las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, precisándose que ello no ha de responder a los supuestos del contrato fijo discontinuo del artículo 16 ET, supuestos que se exponen en el apartado anterior de este mismo capítulo. El precepto precisa también que entre las “oscilaciones” que generan el aludido desajuste temporal “se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales”. Se da carta de naturaleza a la cobertura de vacaciones de los trabajadores fijos con esta modalidad contractual temporal. Cuando el contrato de duración determinada obedezca a las mencionadas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses, pudiéndose ampliar por convenio colectivo de ámbito sectorial la duración máxima del contrato hasta un año. La segunda submodalidad de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción es la siguiente: “las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos” en el párrafo cuarto del artículo 15.2 ET. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. A la finalización del contrato, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. 3. Contrato de duración determinada por sustitución de persona trabajadora 3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante El artículo 15.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021, establece tres supuestos del contrato temporal por sustitución de persona trabajadora. El primero es “para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo”, debiendo necesariamente especificarse en el contrato “el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días. El segundo supuesto es “para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo”. También en este caso se ha de especificar en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. Finalmente, el contrato de sustitución podrá ser también celebrado para “la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo”. En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, y no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. 3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad Como se ha anticipado, el contrato de interinidad debe formalizarse por escrito. Por su parte, en la interinidad por vacante, el contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna. El contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos supuestos, en los que se celebra a tiempo parcial: • • Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores 3.3. Duración del contrato de interinidad En el supuesto de interinidad por sustitución, la duración del contrato será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo. En el supuesto de interinidad por vacante, en las empresas privadas, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses. En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos. 3.4. Extinción del contrato de interinidad El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: • • • • La reincorporación del trabajador sustituido. El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas. El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso que, en su caso, hayan acordado. El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de interinidad. 4. Otros contratos temporales 4.1. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33 euros/mes (700 euros/año). Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este artículo las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en este precepto, será de aplicación lo establecido en la sección Iª del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo”. 4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la oficina de empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100 o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La duración de estos contratos no puede ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido pueden prorrogarse antes de su terminación por periodos no inferiores a doce meses. A la terminación del contrato el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización económica equivalente a doce días de salario por año de servicio. No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de inn improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo. Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y formalizar los contratos por escrito. 4.3. Contratos temporales de las universidades con personal docente e investigador Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en la Ley Orgánica 6/2001, 21 diciembre, de Universidades, o mediante las modalidades previstas en el ET para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo (contrato de interinidad). 4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ha creado modalidades de contrato de trabajo específicas del personal investigador. Tales modalidades son las siguientes: contrato predoctoral; contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y contrato de investigador distinguido. Especial mención hay que hacer del nuevo contrato de actividad científico técnica, que es de duración indefinida, credo por el nuevo artículo 23 bis de la Ley 14/2021, introducido por el RDL 8/2022, 5 abril, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la contratación laboral del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. 4.5. Contratación en el marco de fondos de la Unión Europea y vinculados a programas de activación para el empleo El RDL 32/2021 permite que se suscriban contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, 30 diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos. 4.6. Contratos temporales en el sector agrario durante el estado de alarma 5. Disposiciones comunes a la contratación temporal 5.1. Forma escrita y alta en la seguridad social Por lo que se refiere a los contratos temporales y como ya se ha expuesto, los contratos de interinidad deben formalizarse por escrito. Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, así como el contrato formativo. De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma temporal han ser dados de alta en la Seguridad Social. 5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos Las personas con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida 5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional para el empleo La empresa ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. 5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión a. Contratos temporales a tiempo parcial Los contratos temporales pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes: • • Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial. Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.5 y 6 ET, o en aquellos otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad (hay que entender ahora también de paternidad), adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 del artículo 48 ET. b. Prórroga automática Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. c. Suspensión La suspensión de los contratos de duración determinada regulados en el artículo 15 ET en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 ET no comporta la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario. 5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales a. Conversión de los contratos temporales en indefinidos Expirada la duración máxima del contrato de duración determinada, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. b. Extinción indemnizada de los contratos temporales La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. 5.6. Encadenamiento de contratos temporales Las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial 2. Noción de contrato a tiempo parcial El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un “trabajador a tiempo completo comparable”. Un “trabajador a tiempo completo comparable” de un trabajador contratado a tiempo parcial es un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar al contratado parcialmente. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. 3. La duración del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación. 4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito. En el contrato debe figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo 5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo con un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior. 5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa ha de ser necesariamente voluntaria para el trabajador, sin que se pueda imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) (“jornada”) del apartado 1 del artículo 41 ET. El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con la regulación del despido colectivo u objetivo [artículos 51 y 52 c) ET], puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterior A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. 6. Tiempo de trabajo y horas extraordinarias y complementarias 6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo. A los efectos de que la suma de las horas ordinarias y complementarias no exceda del límite legal del trabajo a tiempo parcial, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5 del artículo 12 ET. 6.2. Las horas complementarias Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las reglas que se mencionan en los siguientes apartados. La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por el empresario y el trabajador en un pacto expreso y específico. En efecto, el empresario solo puede exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias puede acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituye, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito. El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: • La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo37.6 ET. • Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. • Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. Solo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual. El pacto de horas complementarias debe recoger el número de horas complementarias cuya realización puede ser requerida por el empresario. El número de horas complementarias no puede exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones 7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social Las personas trabajadoras a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. 8. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico (derogado) 9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo 9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de jubilación no exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo. El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación y su jornada de trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación exige siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 ET, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. d) Acreditar un periodo previo de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del periodo de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a) LGSS. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa. 9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales En los dos casos de jubilación parcial (sin necesidad o con necesidad de simultáneo contrato de relevo), el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente ha de formalizarse por escrito en modelo oficial. En el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente deben constar “los elementos propios del contrato a tiempo parcial”, así como la jornada que realizaba antes y la que resulte como consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo. 9.4. El contrato de relevo El contrato de relevo, de obligada celebración solo si el jubilado parcial es menorde la edad legal de jubilación y típicamente destinado a “sustituir la jornada de trabajo dejada vacante” por el trabajador que se jubila parcialmente (artículo 12.6, párrafo primero, ET), ha de ajustarse a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato de relevo debe ser de duración indefinida), la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato de relevo debe ser a jornada completa), el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. De nuevo hay que indicar que el contrato de relevo no es necesariamente un contrato a tiempo parcial. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos ya mencionados del artículo 215.2.e) LGSS. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo. VIII. CONTRATOS FORMATIVOS 1. Dos modalidades El contrato formativo tiene por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena en los términos establecidos en el artículo 11.2 ET, o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios, en los términos establecidos en el artículo 11.3 ET. 2. El contrato de formación en alternancia El contrato de formación en alternancia tiene por objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo. 2.1. Requisitos subjetivos El contrato de formación en alternancia se podrá celebrar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional regulada en el artículo 11.3 ET. Sin perjuicio de lo anterior, se podrán realizar contratos vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo. 2.2. Actividad desempeñada La actividad desempeñada por la persona trabajadora en la empresa deberá estar directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras. 2.3. Persona tutora, planes formativos individuales, formación teórica y formación práctica La persona contratada contará con una persona tutora designada por el centro o entidad de formación y otra designada por la empresa. Esta última, que deberá contar con la formación o experiencia adecuadas para tales tareas, tendrá como función dar seguimiento al plan formativo individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o entidad formativa. Dicho centro o entidad deberá, a su vez, garantizar la coordinación con la persona tutora en la empresa. 2.4. Duración La duración del contrato será la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años, y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto en el plan o programa formativo. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración máxima de dos años. 2.5. Un solo contrato de formación en alternancia y su excepción Solo podrá celebrarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo formativo de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo. No obstante, podrán formalizarse contratos de formación en alternancia con varias empresas en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado, siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite previsto en el artículo 11.2 g) ET. 2.6. Tiempo de trabajo efectivo y retribución El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación, no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal. 2.7. Otros aspectos del régimen jurídico del contrato de formación en alternancia No se podrán celebrar contratos formativos en alternancia cuando la actividad o puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por la persona trabajadora en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses. 3. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios tiene por objeto el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios. 3.1. Requisitos subjetivos y plazo de contratación tras la terminación de los estudios Podrá concertarse con quienes estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, 19 junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral. El contrato de trabajo para la obtención de práctica profesional deberá concertarse dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos deformación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación. 3.2. Duración y contratación en la misma o distinta empresa en virtud de la misma o distinta titulación o certificado La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año. Dentro de estos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar Ninguna persona podrá ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos en el artículo 11.3 c) ET en virtud de la misma titulación o certificado profesional. Tampoco se podrá estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado 3.3. Requisitos del puesto de trabajo, plan formativo individual y tutor o tutora El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación objeto del contrato. 3.4. Retribución En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. 4. Normas comunes y otras previsiones del contrato formativo 4.1. Acción protectora de la Seguridad Social La acción protectora de la Seguridad Social de las personas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. 4.2. Situaciones de interrupción del cómputo de la duración del contrato Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato 4.3. Forma escrita y contenido obligatorio El contrato, que deberá formalizarse por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ET, incluirá obligatoriamente el texto del plan formativo individual 4.4. Personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social Los límites de edad y en la duración máxima del contrato formativo no serán de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social 4.5. Determinación convencional de los puestos, actividades, niveles o grupos profesionales a cubrir por contratos formativos Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo 4.6. Contratos formativos celebrados por empresas que estén aplicando medidas de suspensión o reducción de jornada Las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada. 4.7. Continuación en la empresa tras el término del contrato Si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa 4.8. Contratos fraudulentos o con incumplimiento de las obligaciones formativas Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario. 4.9. Desarrollo reglamentario Reglamentariamente se establecerán, previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos, los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral 441 como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla 4.10. Información a la representación legal La empresa pondrá en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales, así como a los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización. 4.11. Negociación colectiva En la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido. Las empresas que pretendan suscribir contratos formativos podrán solicitar por escrito al servicio público de empleo competente información relativa a si las personas a las que pretenden contratar han estado previamente contratadas baj dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de este contrato 4.13. Ausencia de indemnización, prórroga y presunción de conversión en contrato por tiempo indefinido A la finalización del contrato formativo, la persona trabajadora no tendrá derecho a recibir una indemnización alguna. Los contratos formativos concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES 1. Introducción (Se mencionan en este apartado supuestos heterogéneos) IX. 2. Trabajo a distancia Las personas trabajadoras pueden prestar trabajo a distancia en los términos previstos en la Ley 10/2021, 9 julio, de trabajo a distancia. La Ley 10/2021 se aplica a las relaciones de trabajo que se desarrollan a distancia con carácter “regular”, entendiéndose por tal el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres (3) meses, un mínimo del treinta por ciento (30%) de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Reseñar que la Ley 10/2021 no se aplica al personal laboral de las Administraciones Públicas. El artículo 4 Ley 10/2021 establece la “igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación” para las personas trabajadoras a distancia. El trabajo a distancia es voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requiere la firma del acuerdo de trabajo a distancia. El acuerdo debe realizarse por escrito y podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 ET “modificaciones sustanciales”. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial esreversible para la empresa y la persona trabajadora. Adicionalmente, la Ley 10/2021 contempla dos supuestos más. El primero, las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor de la Ley 10/2021 (DT 1a). Y, en segundo término, el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19. La regulación, tras la entrada en vigor de la citada Ley de trabajo a distancia, “de las situaciones de trabajo a distancia existentes”: a) Se establece un plazo de 3 meses para que las empresas puedan adaptarse y modificar los acuerdos preexistentes. b) La Ley es íntegramente aplicable a los acuerdos preexistentes anteriores a la Ley c) En ningún caso, se podrán compensar, absorber o desaparecer los derechos o condiciones más beneficiosos que se vinieran disfrutando. Con relación al “trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19” a) Le será de aplicación la normativa laboral ordinaria. b) Las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo c) La negociación colectiva establecerá́ la forma de compensación de los gastos derivados de esta modalidad. Como consecuencia de la crisis sanitaria (COVID-19) mediante el Real Decreto-ley 21/2020, 9 junio tiene como objetivo “la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible” 3. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo 3.1. Rasgos generales En el teletrabajo, es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, que se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003, convirtiéndose en el texto de referencia sobre el teletrabajo. Aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho español, es el texto de referencia sobre el teletrabajo. 3.2. Concepto El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular. 3.3. Voluntariedad El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empleador afectados. Puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo o puede ser acordado de manera voluntaria posteriormente. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capitulo 5 El salario I.CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS 1.La importancia del salario y sus fuentes El salario tiene una importancia cardinal para el trabajador, toda vez que se tratará de su medio fundamental -y, en la mayoría de los casos, único- de vida. Así como la prestación de servicios es la principal obligación del trabajador, la obligación de abonar el salario es la principal obligación del empresario. El salario tiene relevancia constitucional. Las normas internacionales, de Naciones Unidas y de la OIT, así como las de la UE contienen referencias al salario. Es decisivo el papel de la negociación colectiva en la regulación y determinación del salario. El contrato de trabajo y la autonomía individual tiene su espacio regulador, respetando y partiendo de lo establecido por la autonomía colectiva. También tiene su papel la norma reglamentaria, como la que aprueba anualmente, la cuantía del salario mínimo interprofesional. Art. 27.1 ET. 2. El concepto legal de salario 2.1. Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso computables como de trabajo Se considera salario la “totalidad” de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. Art. 26.1 ET. Existe una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador lo es en concepto de salario, e incluye los periodos de descanso computables como de trabajo. Descanso semanal, fiestas laborales, permisos retribuidos y las vacaciones anuales. 2.2. Salario en especie El salario puede ser tanto en dinero como en “especie”. El salario en especie no puede superar el 30 % de percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. Estas limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales. Art. 26.1 ET y art. 4.2 Convenio 95 de la OIT. 2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias, salario a comisión y stock options 2.3.1. Introducción Aunque pueda discutirse su inserción sistemática en este apartado, toda vez que podían examinarse algunos de ellos en el apartado de complementos salariales, así como la selección efectuada, se mencionan seguidamente algunos conceptos específicos mencionados —alguno de ellos indirectamente— en el ET o —es el caso del último— relativamente recientes todavía y de tratamiento más jurisprudencial que legal. Se hace, en todo caso, un tratamiento sumario de estos específicos conceptos. 2.3.2. Antigüedad El trabajador, “en función del trabajo desarrollado, puede tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”. Son los complementos de antigüedad, de larga tradición, aunque su importancia es decreciente y se incentiva, por vías directas e indirectas que sea decreciente. 2.3.3. Gratificaciones extraordinarias El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una en Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Art. 31 ET. La cuantía de las gratificaciones extraordinarias se fija por convenio colectivo, y no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional. Tampoco pueden discriminar a los trabajadores temporales estableciendo su cuantía inferior respecto a los trabajadores fijos. STC 177/1993, 31 mayo. Puede acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades. Art. 31 ET. A efectos de cotización a la seguridad social, las gratificaciones extraordinarias se han de prorratear a lo largo de los 12 meses del año. Art. 147.1 LGSS. 2.3.4. Salario a comisión El ET regula el “salario a comisión” en estos aspectos: -para establecer que el derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador. -la comisión se ha de liquidar y pagar al trabajador, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año. Se trata de una norma dispositiva. -el trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a los devengos. Art. 29.2 ET. 2.3.5. Stock options (opciones sobre acciones) No existe en nuestro ordenamiento jurídico laboral una regulación específica relativa a los contratos de opciones sobre acciones. La jurisprudencia social ha definido las stock options como “un derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga el derecho, y posibilita que tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho”. SSTC 24 octubre 2001 (dos sentencias). El objetivo de las stock options es reforzar la motivación de los trabajadores recompensándoles por la obtención de resultados empresariales positivos o por el aumento del valor de la empresa. Si el precio de la acción experimenta un alza en su cotización bursátil, ello redundará en la obtención de un beneficio para el trabajador, ya que podrá comprar al precio establecido en el plan (o incluso de forma gratuita) acciones cuyo precio de mercado será superior, y así obtener un beneficio con su venta. Se establece un periodo de maduración (vesting period) durante el cual la opción de compra de la acción no puede ser ejercitada por el trabajador, tiene por objeto asegurar la permanencia del trabajador en la empresa hasta la fecha de maduración (vesting date), y buscar su implicación y compromiso con el cumplimiento de los objetivos de la empresa y su crecimiento. Una vez que maduren, las acciones podrán ser ejercitadas sólo durante un periodo de tiempo, determinado en cada plan. La jurisprudencia social ha confirmado la naturaleza del salario en metálico de la entrega de stock options a empleados. SSTC 24 octubre 2001 (dos sentencias). Las stock opcions deberán ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar una eventual indemnización por despido. 3. Percepciones no salariales 3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario Las percepciones que no tienen legalmente la consideración de salario son: art. 26.2 ET: -las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. -las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. -las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Al no ser salario, estas percepciones no computan a efectos de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. 3.2. Otras percepciones no salariales La jurisprudencia ha rechazado el carácter salarial de cantidades entregadas al trabajador en concepto de quebranto de moneda, por su naturaleza indemnizatoria, cesta de Navidad, las bolsas de vacaciones, las propinas, etc… 4. Diferencia entre el concepto de “salario” y el concepto de “remuneración” En todo caso, el concepto de “remuneración” del artículo 41.1 ET (de “sistema de remuneración” habla el precepto) “es más amplio que el de salario “ex” artículo 26.1 ET, pues, en lengua castellana, “remunerar” significa tanto como pagar o retribuir, conceptos éstos últimos que equivalen (Diccionario de Uso del Español) a entregar a una personadinero “u otra cosa” por un trabajo o un servicio realizado “o por cualquier otra causa”.Así pues, de la remuneración también forman parte las “indemnizaciones o suplidospor los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral” a los que hacemención el apartado 2 del citado artículo 26, y que, conforme al mismo, no tienen laconsideración legal de salario” (SSTS 27 junio 2005 y 4 abril 2006). II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES 1.La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, complementos salariales La estructura del salario se determina por la negociación colectiva, o en su defecto, por el contrato individual. Art. 26.3 ET. La estructura del salario deberá comprender el salario base y los complementos salariales. Art. 26.3 ET. El salario base debe existir, y la existencia de los complementos salariales es una decisión libre de la autonomía colectiva, o de la autonomía individual. 2. Salario Base El salario base es una retribución fijada por unidad de tiempoode obra. Art. 26.3 ET. Suele ser mensual y distinto para cada grupo o nivel retributivo en las tablas salariales de los convenios colectivos y no se identifica ni confunde con el salario mínimo interprofesional. Si el salario base está fijado por unidad de tiempo, será una cantidad fija establecida con carácter mensual y conforme a la jornada ordinaria de trabajo. Si el salario base está fijado por unidad de obra, no se trata normalmente de una cantidad fija, pues dependerá del resultado obtenido por el trabajador (número de piezas, productos, operaciones, etc…). 3. Complementos salariales Los complementos salariales se calcularán conforme a los criterios que se pacten en negociación colectiva y estarán fijados en función de tres tipos de circunstancias o criterios: art. 28.3 ET. -en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador. Ej. Antigüedad. -al trabajo realizado. -a la situación y resultados de empresa. Igualmente, se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de empresa. 4. La modificación del “sistema de remuneración” puede ser una modificación sustancial La modificación del sistema de remuneración puedes ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo reguladas en el art. 41 ET. El concepto de remuneración incluye conceptos salariales como no salariales. Art. 26.2 ET. III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL 1.Fundamento, concepto y delimitación La cuantía del salario mínimo interprofesional es derecho necesario relativo para el convenio colectivo y el contrato individual. El convenio colectivo y el contrato individual podrán fijar un salario superior, pero nunca inferior al salario mínimo interprofesional. El contrato individual actúa como suelo de contratación, convirtiendo el ilegal prestar trabajo de forma dependiente y por cuenta ajena por debajo del mismo. El salario mínimo interprofesional tiene una clara conexión con el derecho a la “remuneración suficiente”, constitucionalmente conocido. Art. 35.1 CE. Desde 2004 se ha desvinculado de otros efectos distintos de los laborales, si bien no por completo. 2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional 2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las organizaciones y sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta Es el Gobierno quien fija, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional. Los criterios que ha de tener en cuenta el Gobierno son: -el índice de precios de consumo. -la productividad media nacional alcanzada. -el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional. -la coyuntura económica general. Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado. 2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales: compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional Se establece legalmente que la revisión del salario mínimo interprofesional no afecta a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando estos últimos salarios fueran superiores a la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional. Art. 27.1 ET. 2.3. La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional El salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable. Exhibe su función de “mínimo vital”. Art. 27.2 ET. IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL 1. Compensación y absorción La compensación y absorción constituyen una técnica, en virtud de la cual, el salario percibido por el trabajador no se incrementa, aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo, siempre que el salario realmente abonado al trabajador siga siendo igual o superior a la nueva cuantía del salario fijado por el convenio colectivo. Es una técnica de neutralización y no superposición o escalada de incrementos salariales sucesivos y establecidos en fuentes distintas, así la cuantía salarial realmente percibida por el trabajador no varía si dicha cuantía sigue siendo superior, o al menos no pasa a ser inferior, a la nueva cuantía salarial establecida por el nuevo convenio colectivo aplicable, o la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional. La comparación entre el salario realmente percibido por el trabajador y la nueva cuantía salarial establecida en el convenio colectivo o en su caso la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional debe hacerse en su conjunto y cómputo anual. La compensación o absorción requieren dos situaciones que permitan la comparación: el salario realmente percibido por el trabajador superior al establecido para su grupo o categoría profesional y la nueva cuantía salarial establecido. La comparación debe hacerse entre dos fuentes distintas. La jurisprudencia acepta la posibilidad de compensar conceptos salariales heterogéneos cuando lo autoriza el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció el complemento personal. La autonomía colectiva, y la autonomía individual tienen un papel delimitador y clarificador de interés. 2. Igualdad de remuneración por razón de sexo, registro de valores medios y promedio de retribuciones El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Un trabajo tiene igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. Art. 28.1 ET. El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales, y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías o profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de aquellas en la empresa, al registro salarial de su empresa. Cuando en una empresa con al menos 50 trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% más, tomando el conjunto de la masa salarial o la medida de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que la diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras. El art. 28 ET menciona exclusivamente al “empresario”. Los principios de igualdad y no discriminación vinculan a la negociación colectiva. 3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador han de ser satisfechas por el propio trabajador, siendo nulo todo pacto en contario. Art. 26.4 ET. V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO 1. Tiempo y lugar e interés por mora Los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Y la liquidación y el pago del salario se ha de hacer “puntual y documentalmente” en “la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres”. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. Art. 4.2 f) y 29.1 ET. El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, constituyen una infracción muy grave, y son casusa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada de su contrato. Art. 8.1 LISOS. El interés por mora en el pago del salario es el 10% de lo adeudado. Art. 29.3 ET. 2. Anticipos El trabajador y con autorización, sus representantes legales, tienen derecho a percibir, sin que llegue el día señalado el pago, anticipos a cuenta del “trabajo ya realizado”. Art. 29.1 ET. En el principio de “posremuneración” se abona el salario por un trabajo ya realizado, en el anticipo se adelanta el momento del pago del salario ya devengado. Los convenios colectivos establecen en ocasiones el derecho de los trabajadores a anticipos sobre sus salarios “futuros”. 3. Forma de pago El salario puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante cheque u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Art. 29.1 ET, precisa que lo mismo puede hacerse con el pago delegado de las prestaciones de Seguridad Social. En la actualidad está generalizado el pago del salario por transferencia bancaria. Corresponde al empresario decidir la forma de pago. 4. Documentación del pago del salario La documentación del salario se realiza mediante la entrega al trabajador de “un recibo individual y justificativo del pago del mismo”. El recibo de salarios se ha de ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Economía Social, salvo que, por convenio colectivo, o, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. Art. 29.1 ET. VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO 1. Protección “frente” a los acreedores del propio trabajador; límites a la embargabilidad del salario Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador. El salario mínimo interprofesional, es, en su cuantía inembargable. Art. 27.2 ET. Los salarios superiores al salario mínimo interprofesional son embargables conforme a una determinada escala. Art. 607.2 LEC. Los límites expuestos a la inembargabilidad del salario no son de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de la nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos y en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada. Art. 608 LEC. 2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso “frente” a otros acreedores del empresario 2.1. La protección frente a otros acreedores del empresario En situaciones de concurso, el empresario tendrá normalmente otros acreedores, además del trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. La Seguridad Social, la Hacienda Pública, entidades financieras, otros empresarios, proveedores, suministradores, clientes, etc. 2.2. Los créditos contra la masa Son créditos contra la masa: -los créditos por salarios correspondientes a los últimos 30 días de trabajo efectivo realizados antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Art. 242.1º LC. Estos créditos se pagarán de forma inmediata. Art. 245.1 LC. -los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración de concurso, quedando comprendidos los créditos laborales correspondientes a este período, incluidas las indemnizaciones de despido o extinción o de los contratos de trabajo que se hubiesen producido con posterioridad por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso. Art. 242.8º LC. 2.3. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general Son créditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre “los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado”. Art. 270.3º LC. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes derechos afectos. Art. 244 y 296.2 LC: Son créditos con privilegio general: -los créditos por salarios que no tengan reconocido el privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. -las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. -las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, “devengados con anterioridad a la declaración de concurso”. -los capitales coste de seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado. -los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, “siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso”. Art. 280.1º, 287.2º LC. 3. La protección del salario en empresas no declaradas en concurso “frente” a otros acreedores el empresario También en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores, además del trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. La Seguridad Social, la Hacienda Pública, entidades financieras, otros empresarios, proveedores, suministradores, clientes, etc. En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del empresario, las preferencias son: art. 32.1, 2 y 3 ET. -los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. -los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. -los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condición de privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito (excepto ante los créditos con derecho real en los casos establecidos por la ley). -las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. -el plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de 1 año, a contar desde el momento en que debió percibirse. Art. 32.4 ET. VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) 1. Naturaleza y funciones El Fogasa es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, su función principal, es la de abonar los salarios e indemnizaciones pendientes de pago por causa de insolvencia o concurso. Son los empresarios quienes financian el Fogasa. Art. 33.1 a 5 ET. La voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del Fogasa (STS 29 junio 2015). 2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario; la subrogación del FOGASA En caso de insolvencia o concurso del empresario, el Fogasa abona salarios e indemnizaciones pendientes de pago. Hay insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la LJS, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. Art. 33.6 ET. A los efectos de la responsabilidad del Fogasa, se considera salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos que refiere el art. 26.1 y los salarios de tramitación en los supuestos procedan. El Fondo no puede abonar, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días. Art. 33.1 ET. Las indemnizaciones que abona el Fogasa en caso de insolvencia o concurso, son las reconocidas por una sentencia, auto, acto de conciliación judicial, o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los art. 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 ET y de extinción de contratos, art. 181 y 182 LC, como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada. En los casos anteriores con el límite máximo de una anualidad, (excepto en el supuesto del art. 41.3 ET que el límite máximo será de 9 mensualidades), sin que el salario diario, base de cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Art. 33.2 ET. Para el reembolso de las cantidades satisfechas por los conceptos anteriores, el Fogasa se subroga obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el art. 32 ET. 3. Tramitación y prescripción El Fogasa asume las obligaciones mencionadas de pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o concurso del empresario, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia. Art. 33.4 ET. El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando los límites del art. 33 ET. Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de 3 meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado. Trascurrido el plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, “sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos” en el art. 33 ET. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor los beneficiarios, dentro de los limites previstos en el art. 33 ET. A efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo, que deben entenderse reconocidas, dentro de los limites previstos en el art. 33 ET. Contra la resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de 2 meses contados desde el día siguiente a la notificación o al de entenderse el silencio. El derecho a solicitar el Fogasa el pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. 4. Posición procesal En caso de los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, ha de citar al Fondo de Garantía Salarial, sincuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. ElFondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que,una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente (artículo 33.3 ET). Por su parte, el artículo 514 LC dispone que “el Fondo de Garantía Salarial será parte del procedimiento siempre que deba abonar salarios e indemnizaciones a los trabajadores, sea en concepto de créditos contra la masa o de créditos concursales”. El artículo 33.3 ET dispone que “a los efectos del abono por el Fogasa de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: “Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fogasa, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fogasa la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a laya percibida. Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fogasa el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario,el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad yapercibida por aquellos”. Los artículos 23 y 24 LJS regulan la intervención y llamada al juicio del Fogasa. Se remite también, entre otros, a los artículos 272, 276 y 277 LJS. VIII. POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN CUYA ACTIVIDAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES DESARROLLOS (Excluido por ED) IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO (EXCLUIDO SEGÚN GUÍA 2022-2023) 1. Indemnizaciones por terminación del contrato (EXCLUIDO SEGÚN GUÍA 2022-2023) De conformidad con la disposición adicional séptima. Uno Ley 3/2012, en la redacción dada por la Ley 11/2015, 18 junio, las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB),o aquellas que, siendo objeto de medidas de resolución, requieran financiación del Fondo de Resolución Nacional o del Fondo Único de Resolución Europea, no podrán satisfacer en ningún caso indemnizaciones por terminación de contrato que excedan de la menor de las siguientes cuantías: a) dos veces las bases máximas resultantes, respectivamente, de las reglas 3ª y 4ª del artículo 5.3.a) del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sectorfinanciero; o b) dos años de la remuneración fija estipulada. Lo anterior no será aplicable a los administradores y directivos que se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con posterioridad o de forma simultánea a la toma de participación o apoyo financiero del FROB o a la financiación del Fondo de Resolución Nacional o del Fondo Único de Resolución Europea. En este caso, el Banco de Españapodrá autorizar cantidades superiores a las resultantes de aplicar las bases de las reglas3ª y 4ª del artículo 5.3.a) del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, pero siempre con el límite de dos años de la remuneración fija originariamente estipulada. La Orden ECC/1762/2012, 3 agosto, desarrolla el artículo 5 del Real Decreto-ley 2/2012, 3 febrero, de saneamiento del sector financiero, en materia de remuneraciones en las entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento o reestructuración. Especial interés tiene su artículo 6. 2. Extinción del contrato de administradores o directivos de entidades decrédito por imposición de sanciones administrativas(EXCLUIDO SEGÚN GUÍA 2022-2023) La imposición de las sanciones a que se refieren los artículos 100 y 101 de la Ley 10/2014, 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y los artículos 86 y 87 de la Ley 11/2015, 18 junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, a las personas que ejerzan cargos deadministración o dirección en una entidad de crédito en virtud de un contrato de trabajo (incluido el contrato de alta dirección) o de otro tipo se considerará un incumplimiento contractual grave y culpable y, por tanto, causa de despido disciplinario, en el caso de los contratos de trabajo, o de extinción o resolución de los contratos que tengan otranaturaleza. En tales casos, el administrador o directivo no tendrá derecho a percibirindemnización alguna (disposición adicional séptima.dos Ley 3/2012, en la redaccióndada por la Ley 11/2015, 18 junio). 3. Suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito (EXCLUIDO SEGÚN GUÍA 2022-2023) El contrato de trabajo o de cualquier otra naturaleza de los administradores o directivos de entidades de crédito podrá suspenderse por las siguientes causas: a) Cuando, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, se disponga la suspensión provisional de los directivos o administradores que aparezcan como presuntos responsables de infracciones muy graves. b) Cuando, en los supuestos previstos en Ley 10/2014, 26 junio, o en la Ley 11/2015,18 junio, el supervisor o las autoridades de resolución competentes acuerden la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito. La suspensión del contrato tendrá la misma duración que la suspensión provisional o la sustitución provisional mencionadas (disposición adicional séptima. Tres Ley 3/2012, en la redacción dada por la Ley 11/2015, 18 junio). Con carácter más general se remite a las normas 36 a 42 de la ya citada Circular 2/2016, 2 febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/ UE y al Reglamento (UE) nº 575/2013. X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIÓN DEL SECTOR PÚBLICO (Excluido todo epígrafe por ED) 1. Ámbito de aplicación 2. Indemnizaciones por extinción 3. Retribuciones 4. Control de legalidad 5. Vigencia 6. Habilitación normativa 7. Aplicación a las comunidades autónomas y a las entidades locales RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 6 Tiempo de trabajo I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS 1. Finalidad y contenido Una de las finalidades principales de la regulación del tiempo de trabajo es la de su limitación a fin de evitar una disponibilidad desmedida del trabajador por parte del empleador. El artículo 40.2 CE habla, en este sentido, de “la limitaciónde la jornada laboral”, como vía a través de la cual los poderes públicos han de garantizar el “descanso necesario”. Adicionalmente, la limitación del tiempo de trabajo tiene una clara y creciente conexión con la seguridad y la salud laboral. Este enfoque es muy claro en la Directiva 2003/88/CEE, 4 noviembre 2003, del Parlamento Europeo ydel Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La genérica expresión utilizada de tiempo de trabajo comprende básicamente los siguientes aspectos: jornada, horario, horas extraordinarias, descansos (diario, semanal y anual), fiestas laborales y, aunque sistemáticamente pueda ser discutible, permisos retribuidos y otras interrupciones de la prestación laboral. A su vez, la jornada incluye su duración y su distribución, así como las jornadas especiales y la reducción por razones de conciliación con la vida familiar y personal y por violencia de género. Dentro del horario de trabajo se mencionará el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo de trabajo. Y finalmente ya se ha anticipado que se abordarán los descansos diario, semanal y anual (las vacaciones), las fiestas laborales y, aunque pueda ser sistemáticamente dudoso, los permisos retribuidos y otras interrupciones de la prestación de servicios. Aunque el contrato a tiempo parcial está relacionado con el tiempo de trabajo, se opta por considerarlo una modalidad contractual. II. JORNADA DE TRABAJO 1. La expresión jornada de trabajo La expresión jornada de trabajo hace referencia al tiempo o las horas de trabajo que el trabajador dedica a la realización de la prestación de sus servicios. Aunque la expresión nació vinculada al día (tiempo diario de trabajo) se utilizan indistinta y acumulativamente las expresiones jornada diaria, jornada semanal y jornada anual, toda vez que, en efecto, la duración del tiempo de trabajo se puede fijar en términos diarios (ocho horas diarias), semanales (cuarenta horas semanales) y anuales (1826 horas anuales). En la práctica, la expresión jornada está ligada a las horas de trabajo, que pueden relacionarse indistinta y acumulativamente con el día, con la semana y con el año. En todo caso, la modificación de la “jornada de trabajo” es considerada una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo La duración de la jornada de trabajo es la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. No obstante, existe una duración legal máxima insuperable para los convenios colectivos y contratos de trabajo, que es de cuarenta horas semanales de trabajo “efectivo” de promedio en “cómputo anual”. Artículo 34.1 ET. Es una norma legal de derecho necesario relativo, de manera que, si bien se pueden acordar por convenio colectivo o contrato de trabajo duraciones inferiores, no resulta legalmente posible establecer por convenio colectivo o por contrato de trabajo duraciones superiores al máximo legal. Hay que subrayar, de un lado, que la duración máxima legal es de la jornada “ordinaria” de trabajo, y, de otro, que esa duración máxima es de trabajo efectivo de “promedio” en cómputo anual. Lo primero permite añadir a la jornada ordinaria la jornada extraordinaria (horas extraordinarias) en los términos que se expondrán más adelante. Y lo segundo permite que en unas semanas se trabaje más de cuarenta horas de trabajo efectivo, siempre que ello se vea compensado porque en otras semanas del año se trabajen menos de cuarenta horas de trabajo efectivo, de manera que no se rebasen esas cuarenta horas de trabajo efectivo en cómputo anual; se trata de la distribución irregular de la jornada que se examina en el apartado siguiente. No se tiene en cuenta el exceso de horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias (art. 35.3 ET). 3. La distribución irregular de la jornada Mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se puede establecer la recién mencionada “distribución irregular de la jornada a lo largo del año”. Artículo 34.2 ET. (sin mencionar el contrato de trabajo) Además del máximo legal en cómputo anual al que se ha hecho referencia en el apartado anterior, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año tiene que respetar, en todo caso, los periodos legales mínimos de descanso diario y semanal. Artículo 34.2 ET. El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo. El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por periodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas. Para los menores de dieciocho años, el descaso es mínimo de dos días ininterrumpidos. La legislación vigente añade que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo” y que “el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante” de la distribución irregular”. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan. 4. La jornada máxima diaria En principio, en número de horas “ordinarias” de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve diarias. Pero, al contrario de las hasta ahora mencionadas, esta previsión legal no es derecho necesario relativo, toda vez que, por convenio colectivo, o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se puede establecer “otra distribución del tiempo de trabajo diario”, siempre que se respete el ya mencionado descanso mínimo entre jornadas de doce horas. 5. El cómputo del tiempo de trabajo El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. Otra cosa es cuando el horario se anticipa para el trabajados a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar, que no es del trabajo; en tal caso el tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar debe considerarse como jornada de trabajo. Ej: vigilante jurado que tiene que desplazarse a recoger y dejar el arma en lugar distinto al de su trabajo; trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento entre su domicilio y los centros del primer y último cliente; el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en ocho minutos (ya que restringe la capacidad de realizar otras actividades) No se considera tiempo de trabajo el tiempo empleado por un bombero de aeropuerto en trasladarse desde el edificio de servicios hasta el parque en que se realiza el relevo; tampoco el tiempo de guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo en que los trabajadores no están obligados a permanecer enla empresa ni tienen la obligación de atender la incidencia en un determinado plazo de tiempo (no impide el normal desarrollo de su vida personal y social). 6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo y especialidades en su registro El Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, puede establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran. 7. El registro de jornada La empresa ha de garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en el artículo 34 ET. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organiza y documenta este registro de jornada. A subrayar que cabe la decisión unilateral del empresario. La empresa ha de conservar los registros de jornada durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 8. La adaptación y reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 8.1. El derecho de la persona trabajadora a solicitar las adaptaciones de su jornada (y otras materias) para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio, indicando las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 ET. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 LJS. 8.2. El cuidado del lactante En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d) ET, las personas trabajadoras tienen derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella. La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito. Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional delsalario a partir del cumplimiento de los nueve meses. 8.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados Las personas trabajadoras tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asimismo, tienen derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. 8.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante su hospitalización ytratamiento continuado Quien por razones de guarda legal tiene a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tiene el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. Finalmente, el progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años. En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. En los supuestos de separación o divorcio el derecho será reconocido al progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma. Cuando la persona enferma que se encuentre en el supuesto previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 ET contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la prestación quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario. Las reducciones de jornada mencionadas constituyen un “derecho individual” de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de “funcionamiento” de la empresa. 8.5. La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de los trabajadores víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tienen derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona. Estos derechos se pueden ejercer en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponde a estos, siendo de aplicación las reglas establecidas. 8.6. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute de los derechos examinados y resolución de las discrepancias Las examinadas reducciones de jornada por lactancia, por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados, por razones de guarda legal de menores y discapacitados y cuidado directo de determinados familiares, y, en fin, de la trabajadora víctima de violencia de género o los trabajadores víctimas del terrorismo, son supuestos, todos ellos, especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas objetivas. Pero lo que ahora importa subrayar es que la determinación del periodo de disfrute y la concreción horaria de todas las reducciones de jornada enunciadas son comunes y todas ellas se rigen por lo dispuesto en el artículo 37.7 ET. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada previstos en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37 ET, corresponden a la persona trabajadora “dentro de su jornada ordinaria”. No obstante, los convenios colectivos pueden establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el artículo 37.6 ET, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, debe preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37 ET son resueltas por la modalidad procesal prevista en el artículo 139 LJS. 9. Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción La empresa puede reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47 ET y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Por su parte, el Mecanismo RED de Flexibilidad es Estabilización del Empleo es un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permite a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada. 10. Fuerza mayor temporal Las empresas pueden aplicar la reducción de jornada de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 47.5 ET, en el artículo 51.7 ET y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación. III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS 1. El calendario laboral La empresa ha de elaborar anualmente el calendario laboral, que debe exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo. Es una infracción leve. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe con carácter previo a la elaboración por el empresario del calendario laboral. 2. Horario de trabajo El horario de trabajo fija los momentos inicial y final de la jornada diaria y, en su caso, las interrupciones de la prestación laboral a lo largo del día (horario de comida, descanso diario no inferior a quince minutos en jornadas continuadas superiores a seis horas, etc.). El horario de trabajo puede ser flexible, siendo entonces lo más común que la entrada y/o la salida del centro de trabajo puede realizarse, a elección del trabajador, en determinadas franjas horarias y no de forma rígida a una hora concreta. La determinación inicial del horario es facultad empresarial, respetando desde luego la duración legal o convencional de la jornada de trabajo y sin perjuicio de lo que pueda establecerse por convenio colectivo o contrato de trabajo. Pero la modificación del horario de trabajo es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En caso de discordancia entre jornada y horario ha de prevalecer la jornada, aunque para ello se haya de modificar los horarios. 3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo 3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno Se considera trabajo nocturno el realizado “entre las diez de la noche y las seis de la mañana”. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral. Legalmente se distingue entre “trabajo nocturno” y “trabajador nocturno”. Ya se ha reflejado la noción legal de trabajo nocturno. Por su parte, se considera trabajador nocturno a aquél que realice normalmente en periodo nocturno “una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria” de trabajo, así como a aquél “que se prevea” que puede realizar en tal periodo “una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual”. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no puede exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Los trabajadores nocturnos no pueden realizar horas extraordinarias. El trabajo nocturno ha de tener una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Los trabajadores nocturnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. Adicionalmente, el empresario debe garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos establecidos en la LPRL y en sus normas de desarrollo. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. 3.2. Trabajo a turnos Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se ha de tener en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, pueden efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o másdías a la semana. Los trabajadores que trabajen a turnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. Cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional tiene preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa. 3.3. Ritmo de trabajo El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo debe tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deben ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo IV. HORAS EXTRAORDINARIAS 1. Concepto La legislación vigente habla de jornada “ordinaria” y de horas “ordinarias”, lo que permite, a su vez, la existencia de jornada extraordinaria o, en denominación más común, “horas extraordinarias”. Estas horas extraordinarias se producen y materializan cuando se supera la jornada ordinaria o las horas ordinarias legalmente permitidas. El artículo 35 ET se denomina, precisamente, “horas extraordinarias”. Tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada “ordinaria” de trabajo fijada de acuerdo con el artículo 34 ET. Al menos hasta la STS 369/2019, 14 mayo 2019 (r. 48/2018) —que se ha interpretado por algunos sectores como superadora de la jurisprudencia que a continuación se menciona, si bien la STS no cita estas sentencias—, la jurisprudencia venía considerando que solo son horas extraordinarias las que superan el máximo legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio colectivo hubiera establecido una jornada inferior. Pero así como no cabe excluir de la consideración de hora extraordinaria aquellas horas que exijan presencia en el centro de trabajo y excedan del máximo legal, no son horas extraordinarias aquellas durante las cuales el trabajador se obliga estar localizable pero sin presencia física en el lugar de trabajo y en tanto que no lleven a prestar servicio, como tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad, por medio de radioescuchas o aparatos portátiles de recepción de mensajes, asimismo en tanto que no lleven a prestar servicio y no restrinjan la libertad de movimientos del trabajador. 2. Retribución o compensación Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se puede optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Si se opta por la retribución de las horas extraordinarias, dicha retribución “en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”. En ausencia de pacto al respecto, se entiende que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. 3. Voluntariedad La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Los trabajadores menores, los trabajadores nocturnos y los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, sin perjuicio de que estos últimos pueden realizar las llamadas horas complementarias. Tampoco cabe realizar horas extraordinarias durante el periodo de disfrute del permiso de maternidad o de paternidad a tiempo parcial, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. 4. Los demás aspectos del régimen jurídico de las horas extraordinarias 4.1. Número máximo anual de horas extraordinarias En principio, el número de horas extraordinarias no puede ser superior a ochenta al año, con dos excepciones que a continuación se mencionarán. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada anual inferior a la general, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá proporcionalmente. Las dos excepciones que permiten superar el máximo de ochenta horas extraordinarias al año son las siguientes: En primer lugar, no se tiene en cuenta, para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. Y, en segundo lugar, a los efectos de su número máximo anual legalmente establecido, no se computan las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El Gobierno está habilitado podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidadesde colocación de los trabajadores en situación de desempleo. 4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los representantes de los trabajadores A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se ha de registrar “día a día” y se “totalizará” en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Por totalizar se interpretan las horas ordinarias, y de haberlas, las horas extraordinarias. Se trata de facilitar la prueba de la realización de las horas extraordinarias al trabajador. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, debiendo recibir a tal efecto copia de los resúmenes que se entregan a los trabajadores. 4.3. Cotización adicional por las horas extraordinarias La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectúa aplicando el tipo del14%, del que el 12% será a cargo de la empresa y el 2% a cargo del trabajador. La cotización adicional por las horas extraordinarias que no tengan la consideración de fuerza mayor referida en el párrafo anterior se efectúa aplicando el tipo del 28,30%, del que el 23,6% será a cargo de la empresa y el 4,7% a cargo del trabajador. V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL 1. Descansos 1.1. Descanso en la jornada diaria continuada Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, debe establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Se trata del popularmente llamado “tiempo del bocadillo”. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso ha de tener una duración mínima de treinta minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. El tiempo no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuida no solo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo, sino también con la cantidad adicional prevista. 1.2. Descanso entre jornadas El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo. 1.3. Descanso semanal El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por periodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas. Para los menores de dieciocho años, el descanso semanal será como mínimo de dos días ininterrumpidos. Como regla general, el descanso semanal comprende la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. 2. Vacaciones anuales 2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra legislación interna se colman con normas supranacionales e internacionales El artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar el “descanso necesario” mediante, entre otras cosas, “las vacaciones periódicas retribuidas”. La mención a las vacaciones en la CE revela la importancia que se las atribuye de “núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social” Pero en la regulación de las vacaciones no sólo hay legislación interna, sino que existe una muy importante legislación supranacional e internacional. El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE que proclama el derecho de todo trabajador a “un período de vacaciones anuales retribuidas” ha cobrado una gran relevancia porque la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que tiene efecto directo horizontal (lo que no puede suceder con una Directiva), por ser un derecho incondicionado que no requiere normas desarrollo. También la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT son muy importantes porque, paradójicamente, son más prolijos en su regulación que la legislación interna, lo que ocurre especialmente en el caso del Convenio número 132 de la OIT, de forma y manera que los órganos judiciales recurren con no poca frecuencia a la aplicación de este Convenio para colmar lagunas de nuestra legislación interna. La Directiva 2003/88 prevé expresamente que, si bien las vacaciones no pueden, con carácter general, ser compensadas económicamente, sí pueden serlo en caso de terminación de la relación laboral. Por su parte, el Convenio número 132 de la OIT es importante para colmar las lagunas de nuestra legislación en materia, especialmente a la hora de determinar, a falta de previsión en convenio colectivo, cómo deben retribuirse las vacaciones, lo que debe hacerse conforme a la “remuneración normal o media” (artículo 7.2 Convenio número 132 OIT). 2.2. La retribución de las vacaciones Ya se ha dicho que las vacaciones deben retribuirse conforme a la “remuneración normal o media”. La jurisprudencia había venido entendiendo que los convenios colectivos podían válidamente limitar los conceptos salariales de la jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones. Pero, como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE, la importante STS 8 junio 2016 (r. 207/2015) rectifica expresamente esta doctrina. La sentencia reconoce a la negociación colectiva un grado de discrecionalidad a la hora de determinar la retribución “normal o media”, pero sin que pueda llegar a la “distorsión” del concepto y hacerlo irreconocible. La STS 8 junio 2016 diferencia entre núcleo o “zona de certeza” y un halo o “zona de duda”. La zona “positiva” de certeza lleva a integrar en la retribución normal o media, por ejemplo, el salario base y los complementos debidosa condiciones personales del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas…) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad…). Y la zona “negativa” de certeza lleva a excluir de la retribución normal o media los conceptos retributivos extraordinarios (con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, bonus, determinados incentivos, horas extraordinarias…). La zona de duda se integra, para la STS 8 junio 2016, por complementos derivados de circunstancias relativas al concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, las mismas horas extraordinarias pero con cierta reiteración…) y cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria “dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), siendo aquí el punto “en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva”. Ello impone a los tribunales — concluyela STS 8 junio 2016— un “examen casuístico” que sea respetuoso con las prescripciones legales y a la vez satisfaga la finalidad del efectivo descanso que persigue la figura de las vacaciones retribuidas. 2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del periodo de su disfrute El artículo 38.1 ET establece que la duración de las vacaciones no puede ser inferior a treinta días naturales. El precepto fija, así, un característico y típico mínimo de derecho necesario, como asimismo lo hace la Directiva 2003/88, infranqueable hacia abajo para el convenio colectivo o el contrato individual. Si empresario y trabajador no se ponen de acuerdo, será el juzgado de lo social el que fijará le fecha de disfrute de forma irrecurrible (artículo 38.2 ET). 2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de trabajar para otro empresario durante las vacaciones Tanto el artículo 38.1 ET como la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT prohíben compensar económicamente las vacaciones. Las vacaciones han de disfrutarse in natura o de forma real y efectiva. Sólo se podrán compensar, de forma excepcional, si no se han podido disfrutar con anterioridad a la finalización de la relación laboral, como asimismo establecen la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT. Por esta misma razón, se prohíbe la sanción consistente en la reducción de la duración de las vacaciones (artículo 58.3 ET). 2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de incapacidad temporal anterior al inicio del periodo vacacional establecido en la empresa y coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contratode trabajo previsto en el artículo 48.4 a 7 ET, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural al que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidady siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. 3. Fiestas laborales 3.1. El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del Gobierno y de las comunidades autónomas Las fiestas laborales no pueden exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso, se han de respetar como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor (25 de diciembre), Año Nuevo (1 de enero), 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España. Respetando las anteriormente mencionadas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Las comunidades autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, pueden señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, las comunidades autónomas pueden hacer uso de la facultad de traslado a lunes anteriormente mencionada. Si alguna comunidad autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce. No obstante lo que había establecido la disposición transitoria quinta del texto refundido del ET de 1995, la disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, 21 septiembre, derogó el Real Decreto 2001/1983, 28 julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, “excepto lo dispuesto en sus artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales”. El artículo 45 del Real Decreto 2001/1983 diferencia cuatro grupos de fiestas laborales de ámbito nacional: “a) De carácter cívico: 12 de octubre, Fiesta Nacional de España. 6 de diciembre, Día de la Constitución Española. a) De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores: 1 de enero, Año Nuevo. 1 de mayo, Fiesta del Trabajo. 25 de diciembre, Natividad del Señor. b) En cumplimiento del artículo III del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979: 15 de agosto, Asunción de la Virgen. 1 de noviembre, Todos los Santos. 8 de diciembre, Inmaculada Concepción. Viernes Santo. c) En cumplimiento del artículo III del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979: Jueves Santo. 6 de enero, Epifanía del Señor. 19 de marzo, San José, o 25 de julio, Santiago Apóstol. 3.2. El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales Las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable. Artículo 37.2, párrafo primero, ET. “Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudieradisfrutar el día de fiesta correspondiente, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio” (artículo 47 del Real 2001/1983). 4. Permisos retribuidos Los permisos retribuidos permiten que, en determinados supuestos y por determinados motivos, los trabajadores se ausenten del trabajo, pero manteniendo el derecho a la remuneración. Pero para ello los trabajadores tienen que preavisar y justificar el permiso. artículos. Los permisos retribuidos previstos en el artículo 37.3 ET son los siguientes: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. c) Un día por traslado del domicilio habitual. d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado,se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1 ET. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo. Los convenios colectivos pueden establecer permisos retribuidos por causas distintas a las del artículo 37.3 ET. 5. Otras interrupciones de la prestación laboral 5.1. Una discutible opción sistemática 5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputablesal mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que puedahacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo. 5.3. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza mayor En sentido contrario, la previsión legal recién mencionada permitiría interpretar que, si la imposibilidad de la prestación laboral no es imputable al empresario,sino que se debe a causas de fuerza mayor, el derecho al salario se mantendría solo si se presta el servicio correspondiente a las horas trabajadas cuando haya desaparecido la causa de la suspensión. Pero la verdad es que no es segura esta interpretación, porque, en caso de fuerza mayor temporal, la empresa tendría que recurrir al procedimiento legalmente previsto. 5.4. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugarde trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña “un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”. Si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos pueden acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada. Los trabajadores o sus representantes no pueden sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas referidas, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave. Artículo 21.4 LPRL. También la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede ordenar la paralización inmediata de los trabajos y tareas cuando compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores. Los trabajadores conservan el derecho al salario en todos estos supuestos. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 CAPÍTULO 7 MODIFICACIÓN SUSTANCIAL MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CONDICIONES DE TRABAJO Y I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO 1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciativa Art. 41 ET “modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”. En el procedimiento del art.41 ET se parte de una decisión unilateral de la empresa de acordar o introducir modificaciones sustanciales de condiciones sustanciales acordadas entre el empresario y el trabajador, más general, cualesquiera modificaciones sustanciales no debidas a la iniciativa o a la decisión empresarial (ej. Cambios normativos). Precisar que el art. 41 ET regula la modificación de condiciones de trabajo y no exactamente la modificación del contrato de trabajo. En todo caso, el artículo “se refiere a las modificaciones sustanciales que se producen en el marco de un determinado contrato de trabajo” sin proporcionar cobertura a los cambios, aún parciales, de régimen contractual, ej: un cambio de contrato de trabajo a tiempo completo a contrato de trabajo a tiempo parcial, o de indefinido a temporal. El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no permite la privación de derechos ya devengados. 2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación El art. 41 ET enumera una serie de “materias” que tendrán “la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo”. Esta enumeración no es tasada, sino ejemplificativa. Las materias a las que el art. 41.1 ET atribuye “la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo” son, entre otras, las que afectan a las siguientes: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET. Precisar, que no toda modificación de éstas materias será considerada sustancial y tendrá que regirse por las previsiones del art. 41 ET. Por el contrario, puede haber modificaciones accidentales o accesorias de las materias enunciadas en el art. 41.1 ET que no tendrán que encausarse por las previsiones de este precepto. Para que sea modificación sustancial, esta ha de incidir sobre aspectos básicos de la condición, de manera que dichos aspectos pasen a ser otros distintos notoriamente, valorándose la entidad objetiva del cambio (aspectos cuantitativos), los efectos y el perjuicio sufrido por el trabajador (aspecto cualitativo), la duración de la modificación, las compensaciones pactadas etc.. lo que obliga a “criterios empíricos de casuismo” excluye la “noción dogmática”. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores “en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”. Por vía del art. 41 ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del título III ET. Para la inaplicación ha de acudirse necesariamente al procedimiento del art. 82.3 ET. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en 90 días, afecte al menos a: a) A 10 trabajadores, en las empresas con menos de 100 trabajadores. b) El 10% del nº de trabajadores en las empresas entre 100 y 300 trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas con más de 300 trabajadores. Se considera de carácter individual la modificación que, en el período referido (90 días), no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. Art. 41.2, párrafo segundo y tercero del ET. 3. Las causas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo La modificación sustancial de condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una modificación causal y que requiere que el empresario acredite las razones que justifican la modificación. Legalmente, se exige que “existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”, considerándose tales las relacionadas con “la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. 4. La modificación de carácter individual 4.1 Concepto de modificación individual Se considera de carácter individual la modificación que, en un período de noventa días, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas: a) 10 trabajadores, en empresas con menos de 100 trabajadores. b) El 10% del nº de trabajadores en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores, en las empresas con más de 300 trabajadores. 4.2 La notificación empresarial al trabajador afectado La decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual debe ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Art. 41.3, párrafo primero ET. 4.3 La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador En los cambios de jornadas de trabajo, horarios y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y funciones, si el trabajador resultase “perjudicado” por la modificación sustancial tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Extinguir indemnizadamente su contrato es una opción que tiene el trabajador al que se le modifican sustancialmente determinadas condiciones y resulte perjudicado por dichas modificaciones. 4.4 Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificativo o injustificado de la modificación sustancial. Esta es otra opción que, sin perjuicio de la efectividad de la modificación en el plazo de 15 días, el trabajador que, no opta por la extinción indemnizada puede impugnar por la vía judicial la decisión empresarial de modificación sustancial. El trabajador puede primero impugnar esta decisión empresarial y, si la modificación sustancial se declara justificada, optar finalmente por la extinción indemnizada. La sentencia del juzgado de lo social declarará la modificación justificada o injustificada, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa. La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el art. 41.3 ET concediéndole al efecto el plazo de quince días. La sentencia que declare injustificada la modificación sustancial reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. 5. El periodo de consultas y la modificación de carácter colectivo 5.1 Concepto de modificación colectiva Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de 90 días, afecte al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores. b) El 10% del nº de trabajadores de la empresa que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores, en las que ocupen más de 300 trabajadores Tras la reforma laboral de 2012, art. 41 ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del título III ET. Por la vía del art. 41 ET, además de condiciones reconocidas en contrato de trabajo, solo cabe la modificación de condiciones de trabajo reconocidas en “acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”. Para la inaplicación de estos preceptos ha de acudirse necesariamente al procedimiento del art. 82.3 ET. 5.2. El período de consultas 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdos en el periodo de consultas. Sin perjuicio de los procedimientos específicos de la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo debe ir precedido por un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Periodo “no superior a 15 días”. Dicho periodo ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias. La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros de trabajo afectados. Dicha comisión estará integrada por máximo 13 miembros en representación de cada una de las partes. Intervendrán como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consulta las secciones sindicales cuando así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en este caso representarán a todos los trabajadores del centro. Art. 41.4 párrafo segundo, ET. El número de los representantes de los trabajadores en la comisión no puede ser superior a 13, de ser más los representantes, estos elegirán de entre ellos un máximo de 13. La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. Así, la dirección de la empresa debe comunicar fehacientemente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Desde la fecha de la comunicación y en un plazo máximo de 7 días debe quedar constituida la comisión representativa, salvo que alguno de los centros de trabajo afectados no cuente con representantes legales de los trabajadores, en este caso el plazo será de 15 días. Transcurrido el plazo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa puede comunicar en inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de la constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, ni su constitución posterior comporta ampliación de su duración. Durante el periodo de consultas las partes han de obrar de buena fe para la consecución de un acuerdo. El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores. 5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales En defecto de secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. Si en el centro de trabajo no existe representación de los trabajadores, los trabajadores podrán nombran una comisión negociadora con un máximo de 13 miembros, elegidos por los trabajadores democráticamente, en caso de existir representación sindical, se podrá elegir a una comisión de 13 miembros por parte de los sindicatos más representativos. En el supuesto que la comisión sea designada por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa constituida según las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integrará por estos. 2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión se integrará únicamente por los representantes de dichos centros. Salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas, en proporción al número de trabajadores que representen. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción a los trabajadores que representen. Si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas, el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. La comisión debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consulta. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de 7 días desde su comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que este afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de 15 días. Transcurrido el plazo, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, así como su constitución posterior no comportará su ampliación en ningún caso. Art. 41.4 párrafos 3 y 4 ET. 5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable, que se desarrollará dentro del plazo señalado. Art. 41.4, párrafo 8 ET. Se trata de una facultad y opción que tienen ante sí el empresario y la representación legal de los trabajadores. La mediación o el arbitraje dentro del procedimiento de consultas puede ser problemático sobre todo si se decide acudir a ellos en los últimos días del periodo de consultas, pues, ello no daría tiempo ni a constituir o designar a los mediadores. 5.3 La presunción de que, si hay acuerdo en el periodo de consultas, concurren las causas justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a la impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a optar por la extinción indemnizatoria de su contrato de trabajo Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas del art. 41.1ET. El acuerdo alcanzado en el periodo de consultas “solo” podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por “existencia de fraude, dolo, coacciones o abuso de derecho en su conclusión” , art. 41.1, párrafo 9ET. Ello encaminado a dar certidumbre y seguridad a las partes que alcanzaron el acuerdo en el periodo de consultas. El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se eintiende sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción por extinguir su contrato de trabajo de forma indemnizada con 20 días de salario por año de servicios, los tiempos inferiores al año se prorratearán por meses con un máximo de nueve. 5.4 La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva La decisión de modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes. Contra la modificación colectiva se puede reclamar por vía de conflicto colectivo, sin perjuicio de que el trabajador individual puede impugnar la decisión empresarial. Al interponer el conflicto colectivo, este paraliza las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual. II. MOVILIDAD GEOGRAFICA 1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho La movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo es aquella que “exija cambios de residencia”. Art. 40.1 y 41.7ET. Precisar que de conformidad con reiterada jurisprudencia, el traslado de centro de trabajo que no exige cambio de residencia entra dentro del poder ordinario de dirección y organización del empresario y no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Tampoco se rigen por la movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo del trabajador los trabajadores contratados específicamente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes”, ejemplo las empresas dedicadas al despliegue de redes telefónicas, eléctricas o de gas, etc. Tampoco la movilidad geográfica que, como sanción disciplinaria, puede establecer la negociación colectiva. Determinar cuándo el traslado exige cambio de residencia y cuándo no, no es tarea sencilla. La negociación colectiva puede contribuir a determinarlo para ello hay que considerar la distancia existente entre el domicilio del trabajador y el nuevo centro de trabajo. También se tiene en cuenta la distancia entre el anterior y el nuevo centro de trabajo, siendo fundamental el primero. Igual de determinante es la existencia de medios de transporte entre el domicilio del trabajador y el nuevo centro de trabajo, así como las facilidades que la empresa ponga. En ausencia de previsión en el convenio colectivo aplicable, por lo general se parte de que el destino a un centro de trabajo en localidad distinta supone – objetivamente- un cambio de residencia, independientemente de que el trabajador así lo decida. Criterio matizado en el caso de las grandes ciudades, donde hay localidades distintas pero próximas, bien comunicadas por medios de transporte, ello no implica un cambio de residencia. Mayoritariamente se entiende que la movilidad geográfica del art. 40 ET se aplica a la movilidad transnacional. 2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de otros trabajadores, el derecho al traslado del cónyuge y las familias numerosas Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en caso de movilidad geográfica, art. 40.7 ET Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, ej. Trabajadores con cargas familiares mayores de cierta edad o con discapacidad. Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si es trabajador también tiene derecho de traslado a la misma localidad si hubiera puesto. Los convenios colectivos pueden incluir medidas de protección de trabajadores considerados legalmente como familia numerosa, particularmente en materia de movilidad geográfica. 3. Las causas de movilidad geográfica La movilidad geográfica de iniciativa empresarial es causal y requiere que el empresario acredite las razones que justifican la movilidad. Se exige legalmente la existencia de “razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” que justifiquen el traslado, considerándose tales las relacionadas con “la competitividad, productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa”, así como “las contrataciones referidas a la actividad empresarial” La posibilidad de fundar el traslado en “contrataciones referidas a la actividad empresarial” es específica de la movilidad geográfica y no es causa que permita modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se trata de contrataciones que requieran cambios de residencia. 4. Movilidad geográfica de carácter individual 4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual La movilidad geográfica será de carácter individual cuando, en un periodo de 90 días, no supere un determinado número de trabajadores afectados o cuando, aun afectando a la totalidad del centro de trabajo, este ocupe únicamente a 5 o menos trabajadores. 4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado La notificación de traslado por el empresario al trabajador, a sus representantes legales, debe ser notificada con una antelación mínima de 30 días. Art. 40.1 ET. 4.3. La aceptación “compensada” del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador Notificada la decisión de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores, máximo 9 mensualidades. 4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado del traslado La extinción indemnizada del contrato no es la única opción del trabajador. Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de 30 días, el trabajador que no opta por la extinción del contrato, puede impugnar por vía judicial la decisión empresarial. Y, si el traslado se declara justificado, optar finalmente por la opción indemnizada. (art. 138.7 LJS). La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el art. 40.1 ET, concediéndole al efecto plazo de 15 dias. La sentencia que declare injustificado el traslado reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto a su centro de trabajo de origen, al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo que ha producido efectos. (arts. 40.1, párrafo 4 ET y, 138.7 LJS). 5. La movilidad geográfica de carácter colectivo 5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo Es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe más de 5 trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de 90 días comprenda a un número de trabajadores de, al menos: a) 10 trabajadores, en empresas de menos de 10 trabajadores. b) El 10% del nº de trabajadores de la empresa que ocupe entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en las empresas de más de 300 trabajadores. En caso de traslado total o parcial de las instalaciones, los representantes legales de los trabajadores tienen derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de dicho traslado. (art. 64.5, párrafo 3, letra c) ET). 5.2 El periodo de consultas 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. El periodo de consultas no superará los quince días. La consulta ha de llevarse a cabo en una “única” comisión negociadora, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora constará de 13 miembros en representación de cada una de las partes. La intervención de los interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas será según el art. 41.4 ET. Recordar que la intervención como interlocutores en el procedimiento de consultas ante la empresa corresponde a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados del personal del centro afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial del inicio del procedimiento de consultas. Así, la empresa deberá comunicar fehacientemente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días, salvo que alguno de los centros de trabajo afectos no cuente con representantes legales, en cuyo caso el plazo será de 15 días. Transcurrido el plazo máximo, la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas. La falta de la constitución de la comisión no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas y, su constitución posterior no comportará ampliación del mismo. El periodo de consultas versará sobre las causas que motivan la decisión y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, también sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes, una vez concluidas deben ser notificadas a la autoridad laboral. Durante el periodo de consultas, las partes han de negociar de buena fe para conseguir un acuerdo. El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores de los centros afectados. 5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales En defecto de secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. Si no hay representación legal, los trabajadores podrán optar por elegir a una comisión de 13 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa o, a una comisión de 13 miembros designados, según su representatividad, por los sindicatos mas representativos del sector al que pertenezca la empresa. En este último supuesto, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado. B) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tengan atribuida esa función. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá según las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integrará por estos. 2ª Si alguno de los centros afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión se integrará solo por los representantes legales de los centros con cuenten con ellos. Salvo que los trabajadores de los centros sin representantes opten por nombras miembros de la comisión según la letra a), en cuyo caso la comisión representativa será conjunta. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integrará por quienes sean elegidos de entre los trabajadores conforme a la letra a) La comisión representativa debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. La empresa comunicará fehacientemente a los trabajadores su intención de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo para constituir la comisión será de 7 días contados a partir de la notificación, salvo que algún centro afectado no cuente con representantes legales, en cuyo caso será de 15 días. Transcurrido dicho plazo, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes legales. La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas y, su constitución posterior al periodo no comportará ampliación del mismo. 5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje, que se desarrollaran en el plazo máximo señalado para el periodo de consultas. Se intenta potenciar la utilización de la mediación y arbitraje aplicables. Estos procedimientos se desarrollaran dentro del plazo máximo señalado, lo cual puede ser problemático, especialmente si la empresa y los representantes legales de los trabajadores deciden sustituir el periodo de consultas por el de mediación o arbitraje en el día 14 por ejemplo lo cual comportaría imposible su designación. 5.3 La notificación empresarial a los trabajadores afectados Finalizado el periodo de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado según el art. 40.2 ET, párrafo 8, que se remite al art. 40.1 ET. 5.4 La impugnación del traslado colectivo por la vía del conflicto colectivo y la impugnación individual Contra la decisión empresarial de traslado colectivo se puede reclamar por la vía de conflicto colectivo, sin perjuicio de que el trabajador individual pueda impugnar la decisión empresarial. Interponer el conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales. La sentencia colectiva tiene eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual. 5.5 La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a extinguir su contrato de forma indemnizada con 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los periodos inferiores por meses con máximo de nueve. 6. Desplazamientos temporales 6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación La empresa puede realizar desplazamientos “temporales” de sus trabajadores que exijan que éstos residan en poblaciones distintas de su domicilio habitual por razones técnicas, organizativas o de producción, o por contrataciones referidas a la actividad de la empresa. (art. 40.6, párrafo 1 ET). Son las mismas razones que permiten la movilidad geográfica, la diferencia radica en la temporalidad. La duración máxima del desplazamiento temporal es de doce meses en un periodo de 3 años. Si el desplazamiento es superior tendrá, a todos los efectos, tratamiento de traslado o movilidad geográfica no temporal. La jurisprudencia admite que en determinados casos el desplazamiento temporal pueda ser a país extranjero. Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador puede recurrir en los mismo términos que la movilidad geográfica no temporal. 6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas El trabajador debe ser informado del desplazamiento con suficiente antelación a la fecha efectiva del mismo. Si el desplazamiento es superior a 3 meses, el preaviso no será inferior a 5 días laborales. El trabajador tiene derecho, en este caso, a 4 días laborales de permiso sin contar con los días de viaje, los mismos días por cada tres meses de desplazamiento, los gastos a cargo del empresario. La empresa abonará al trabajador el salario, gastos de viaje y dietas. 7. El derecho preferente al traslado de las víctimas de violencia de género, de las víctimas del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad Este tipo de trabajadores, que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad que lo venían haciendo para hacer efectivo su derecho a la asistencia social integral, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional que la empresa tenga vacante en otro centro. La empresa está obligada a comunicar las vacantes existentes o las que existan en el futuro. La duración inicial del traslado o del cambio de centro de trabajo es de 6 meses. En ese tiempo la empresa está obligada a guardar el puesto al trabajador. Terminado ese tiempo, los trabajadores optarán entre regresar a su puesto anterior o continuar en el nuevo. Así mismo, los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad tratamiento de habilitación o rehabilitación médicofuncional o atención, tratamiento y orientación psicológica, relacionado con su discapacidad, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, en otro centro de la empresa y que esté vacante, los mismos términos para las víctimas de violencia de género y víctimas del terrorismo. (art. 40.4 y 5 ET) III. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRAFICA EN CASO DE CONCURSO 1. Legislación concursal En caso de concurso, al supuesto de modificación colectiva de las condiciones de trabajo, y, asimismo, en los términos que se verán, de movilidad geográfica colectiva, se le aplicarán las especialidades de la Ley Concursal (art. 57 ET) 2. Régimen jurídico de las medidas colectivas La mayor diferencia entre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo y el traslado colectivo en situación de no concurso con la modificación colectiva y el traslado colectivo en caso de concurso radica en que, en este último, el juez mercantil es quien acuerda las medidas tras el periodo de consultas no el empresario. La solicitud de la adopción de las medidas de modificación colectiva o de traslado colectivo se dirige al juez mercantil, siendo este quien acuerde las medidas. El régimen jurídico de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del traslado, del despido o de la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con carácter colectivo, es el mismo en todos los casos. Remisión al capítulo 9,VI, del manual. 3. Modificación de condiciones establecidas en convenios colectivos La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos que sean aplicables solo podrán afectar a aquellas materias en las que sea admisible según la legislación laboral, y, en todo caso, requerirá el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores. 4. La suspensión hasta un año del derecho de rescisión indemnizada Cundo se acuerde una modificación sustancial con carácter colectivo, el derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización legalmente establecido queda en suspenso durante la tramitación del concurso, máximo 12 meses contados desde la fecha del auto judicial. (arts. 184.1 y 3 LC) Se aplicará la misma suspensión del derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización legalmente establecido cuando se acordare el traslado colectivo, siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de origen y a menos de 60 Km de este, salvo que se acredite que el tiempo mínimo de ida y vuelta, supere el 25% de la jornada de trabajo. (art. 184.2 y 3 LC) RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 8 Suspensión del contrato de trabajo, excedencias y transmisión de empresa I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Configuración general El contrato de trabajo puede suspenderse por las causas que se expondrán a continuación. La suspensión “exonera de las obligaciones recíprocas de trabajary remunerar el trabajo”. (Art. 45.2 ET. Las causas de suspensión del contrato de trabajo se enumeran en el art. 45.1 ET). La suspensión del contrato de trabajo se opone y es lo contrario de la extinción de este contrato. Precisamente, al evitar la extinción contractual, la suspensión se erige en una vía para mantener el contrato de trabajo y la estabilidad en el empleo. La suspensión se caracteriza por su naturaleza temporal, de manera que, una vez concluida, se reanudan las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, transitoriamente suspendidas. Por otro lado, la suspensión exonera del cumplimiento de las obligaciones básicas, pero, como el contrato de trabajo sigue vivo, se mantienen las restantes obligaciones, como señaladamente la obligación de buena fe.- Artículos 5 a) y 20.2 ET Con carácter general, durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, de manera que, al cesar las causas legales de suspensión, tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. ((Artículo 48.2 ET. El derecho a la reserva del puesto de trabajo y la reincorporación adicho puesto de trabajo reservado lo tiene el trabajador en todas las causas de suspensióndel contrato enunciadas en el artículo 45.1 ET, con excepción de las causas contempla- das en las letras a) (mutuo acuerdo) y b) (causas consignadas válidamente en el contratode trabajo) de este último precepto, “en que se estará a lo pactado” por las partes. La reserva del puesto de trabajo diferencia la suspensión del contrato de trabajo de la llamada excedencia voluntaria, que más adelante se examina, y en el que solo existe un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa. Por el contrario, la excedencia forzosa sí da derecho a la conservación del puesto.)) La existencia de esa reserva de puesto de trabajo en favor del trabajador con el contrato de trabajo suspendido está en la raíz de uno de los supuestos más claros,necesarios e indiscutibles de contratación por tiempo determinado: el contrato de interinidad. El contrato de interinidad se regula en el artículo 15.1 c) ET.La suspensión de los contratos de trabajo de duración determinada en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 ET no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario. En alguno de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo se tendrá derecho a percibir prestaciones del sistema de la seguridad social. ((Así ocurre con los supuestos de incapacidad temporal, nacimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural [letras c), d) y e) del artículo 45.1 ET. Por su parte, se tendrá derecho a percibir las prestaciones por desempleo en los supuestos de suspensión del contrato por fuerza mayor temporaly causas económicas, técnicas, organizativas o de producción [letras i) y j) del artículo 45.1 ET].)) En otras causas de suspensión del contrato de trabajo el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta o en alta especial: la excedencia forzosa, la huelga y el cierre patronal(artículo 166.3 y 7 LGSS). En principio, la suspensión supondrá la baja del trabajador en el sistema de seguridad social, aunque hay supuestos en los que se mantiene la obligación de cotizar: incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural [letras c), d) y e) del artículo 45.1 ET]. En principio, las causas de suspensión del contrato son tasadas. No obstante, la autonomía individual y la colectiva pueden establecer causas de suspensión no previstas legalmente el contrato de trabajo se puede suspender por mutuo acuerdo y por las causas consignadas válidamente en el contrato [letras a) y b) del artículo 45.1 ET]. En los apartados siguientes se examinan las causas de suspensión del contratode trabajo. 2. Suspensión por acuerdo de las partes 2.1. Mutuo acuerdo de las partes La primera causa prevista de suspensión del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes. Artículo 45.1 a) ET. Ya se ha anticipado que, por lo que se refiere a la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, “se estará a lo pactado” (artículo 48.2 ET). Lógicamente, no puede haber vicios en el consentimiento ni causa ilícita. ((La jurisprudencia ha debatido, y rechazado, que la llamada prejubilación sea una causa de suspensión del contrato, sosteniendo que es, más bien, una causa de extinción del contrato. )) 2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato “Las consignadas válidamente en el contrato” constituyen la segunda de las causas de suspensión del contrato de trabajo. Artículo 45.1 b) ET. También se ha anticipado que, por lo que se refiere a la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, “se estará a lo pactado” (artículo 48.2ET). La diferencia con el supuesto anterior radica en que las causas de suspensión ya están previstas en el propio de contrato de trabajo. De un lado, las causas tienen que estar consignadas en el contrato, lo que normalmente se hará por escrito,aunque, nada impide el acuerdo verbal. Y, de otro, la consignación tiene que ser válida, de manera que no puede contrariar el ordenamiento jurídico por vulnerar los derechos indisponibles de los trabajadores o dejar la suspensión del contrato al arbitrio o a una futura decisión empresarial. Lógicamente no puede haber abuso de derecho por parte del empresario. ((La diferencia de cautelas entre la extinción [artículo 49.1 b) ET] y la suspensión [art. 45.1 b) ET] puede radicar en que la suspensión, en tanto que mantiene el contrato, es normalmente beneficiosa para los intereses del trabajador.)) 3. Incapacidad temporal La incapacidad temporal del trabajador es la tercera causa de suspensión de sucontrato de trabajo. Al cesar la situación de incapacidad temporal, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, salvo que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente, total o absoluta, o de gran invalidez, en cuyo caso el contrato de trabajo se extingue. Artículos 45.1 c), 48.1 y 49.1 e) ET. Las situaciones determinantes de incapacidad temporal son las dos siguientes: a) “Las debidas a enfermedad a enfermedad común o profesional y accidente,sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación”. ((Artículo 169.1 a) LGSS. -La mejora voluntaria de incapacidad temporal persiste durante la prórroga de efectos tras el transcurso del periodo máximo de 365 días establecido enel artículo 169 LGSS -La posible disconformidad del interesado con el alta médica decidida por el INSS se puede manifestar por aquél ante la inspección médica del servicio público de salud. Sila inspección médica confirma el alta médica decidida por el INSS, o si no se pronuncia en los 11 días naturales siguientes a la fecha de la resolución del INSS, el alta médica adquiere plenos efectos. Desde la fecha del alta médica hasta su plena producción deefectos se considera prorrogada la situación de incapacidad temporal. -Si en el aludido plazo máximo, la inspección médica manifiesta su discrepancia con la resolución del INSS, el INSS se ha de pronunciar en el plazo delos 7 días naturales siguientes. Si el INSS reconsidera el alta médica, se reconoce al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, el INSS se reafirma en el alta médica, la situación de incapacidad temporal se prorroga hasta laúltima resolución del INSS.)) b) “Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de 6 meses, prorrogables por otros 6 cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad”. Artículo 169.1 b) LGSS. El trabajador deberá comunicar o poner en conocimiento del empresario los partes de baja médica y de confirmación de dicha baja. Durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene derecho a una prestación económica de la seguridad social, si reúne los requisitos legalmente exigidos: tiene que estar afiliado y en alta y, en caso de enfermedad común, haber cumplido un periodo de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante; en caso de accidente (de trabajo o no) y de enfermedad profesional no se exige ningún periodo previo de cotización . En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el subsidio se abona desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario,el salario íntegro correspondiente al día de la baja. En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abona por la Seguridad Social a partir del 16º día de baja ocasionada en el trabajo por la enfermedad o el accidente. Corre a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días 4º al 15º de baja, ambos inclusive. ((Artículo 173 LGSS. El abono de la prestación corre a cargo del empresario desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive. En supuestos de insolvencia del empresario, la obligación de la Mutua colaboradora de la Seguridad Social (si es la Mutua la responsable de la gestión) de anticipar el pago surge desde el día cuarto (y no desde el decimosexto) porque de otra forma el trabajador en incapacidad temporal no percibiría la prestación a partir de ese cuarto día; la Mutua lógicamentepuede repetir contra la empresa condenada .Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no tiene derecho a la prestación económica por incapacidad temporal .)) La obligación de cotizar continúa en la situación de incapacidad temporal. - art. 144.4 LGSS. La gran invalidez y la incapacidad permanente, total para la profesión habitual o absoluta para todo trabajo, son causa de extinción del contrato de trabajo. No obstante, aunque se extinga la situación de incapacidad temporal por declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, subsistirá la suspensión del contrato de trabajo, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución de la incapacidad permanente, en el supuesto de que el órgano de calificación considere que la situación de incapacidad del trabajador va a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo. ((Artículo 48.2 ET. Ello se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS (o, en su caso, en la sentencia judicial que declare la incapacidad permanente) .Solo en el caso del artículo 200.2 LGSS la declaración de incapacidad permanente extingue el contrato de trabajo. )) 4. Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento El nacimiento comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses. Artículo 48.4 ET, redacción del RDL 6/2019. La obligación de cotizar continúa en todos estos supuestos.- art. 144.4 LGSS. 4.1. Madre biológica El nacimiento es causa de suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica. Al cesar la causa legal de suspensión, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. Artículos 45.1 d) y 48.1 ET. Durante la situación de suspensión, la madre biológica, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene derecho a la prestación económica por nacimiento y cuidado del menor de la seguridad social, si reúne los requisitos legalmente exigidos. Artículos 45.2 ET y artículos 177 a 182 LGSS. Se exponen seguidamente las previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica por nacimiento del artículo 48.4, 6 y 9 ET. ((El nacimiento (el parto y el cuidado de menor de 12 meses), suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protecciónde la salud de la madre. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica. En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neo-nato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle. En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se veráreducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor,una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de formaacumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoriaposterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor. En la regulación anterior a la vigente (tras el RDL 6/2019), la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podía optar por que el otro progenitor disfrutara de una parte del periodo de descanso. La STS 864/2018, 26septiembre 2018 clarificó que la opción no tenía por qué hacerse en ese momento, sino que podía hacerse con posterioridad. La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o dejornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente. La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajenpara la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito. En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, la suspensión delcontrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos sema-nas, una para cada uno de los progenitores. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero (artículo 48.6 ET). Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo ala que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refieren los apartados 4 a 8 del artículo 48 ET (artículo 48.9 ET).)) 4.2. Adopción, guarda con fines de adopción o de acogimiento Es causa de suspensión del contrato de trabajo, la adopción, la guarda confines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, en los términos que regula el artículo 45.1 d) ET. ((La duración no ha de ser inferior a un año, y debe tratarse de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstan- cias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.)) La suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.art.48.5. ET. 4.3. Progenitor distinto de la madre biológica El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. Artículos 45.1 d) y 48.4 ET. 5. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural El riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses son causa de suspensión del contrato de trabajo. Artículos 45.1 e) y 48.7 ET. Se mantiene la obligación de cotización (artículo 144.4 LGSS). Si la preceptiva evaluación de riesgos para la seguridad y salud revela un riesgo para la seguridad o la salud de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo, de ser necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Si esta primera medida de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resulta posible o, a pesar de dicha adaptación, las condiciones del puesto de trabajo pueden influir negativamente, y así se certifique por los órganos competentes, la trabajadora debe pasar a un puesto de trabajo o función diferente compatible con su estado, ejerciendo el empresario sus facultades de movilidad funcional (artículo 39 ET). De no existir puesto de trabajo o función compatible,la trabajadora podrá ser destinada a un puesto de trabajo no correspondiente a su grupo profesional (o categoría equivalente), conservando el derecho a las retribuciones de su puesto de origen. Cuando lo anterior resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, es cuando podrá declararse el pase de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses. Durante esta situación de suspensión de su contrato de trabajo, la trabajadora pasará a percibir las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social. En tales supuestos, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con estado. Las previsiones anteriores están en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y en el art. 48.8 ET. 6. Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria La privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria, es causa de suspensión del contrato de trabajo. La sentencia condenatoria tiene que ser firme. Artículo 45.1 g) ET. La privación de libertad debe ser comunicada por el trabajador a la empresa. Igualmente debe serle comunicada la concesión de libertad provisional.-Se remite a la STS 29 marzo 1985. 7. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es causa de suspensión del contrato de trabajo. Artículo 45.1 h) ET. Dentro de las sanciones por faltas muy graves, los convenios colectivos suelen establecer la suspensión de empleo y sueldo durante un determinado tiempo, que variará lógicamente en función de la gravedad de la falta. La sanción es impugnable por el trabajador ante el juzgado de lo social. Durante el tiempo de la suspensión de empleo y sueldo no hay que mantener en alta ni cotizar por el trabajador. 8. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción La empresa puede reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en el artículo 47 ET y al procedimiento que se determine reglamentariamente. La COVID-19 dio una importante centralidad a las suspensiones de contratos y reducciones de jornada por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y, especialmente a las primeras (por fuerza mayor). Se trata de los ERTES (expediente de regulación temporal de empleo), por contraposición a los ERES (expediente de regulación de empleo): - El ERTE es una medida de flexibilidad interna y temporal, que mantiene el contrato de trabajo (lo suspende o reduce la jornada) -frente a la medida de flexibilidad externa que es el ERE y que supone la extinción del contrato. Se remite al respecto al capítulo 8, I, 9 del presente Manual. La suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor no es de aplicación a “las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos”, salvo a aquellas que se “financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”. Peculiaridad de esta causa de suspensión y que desde la reforma de 2012 dejó de requerir autorización administrativa, es que coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo y permite, la percepción de las correspondientes prestaciones por desempleo. Si las causas aducidas son económicas se entiende que concurren “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”, entendiéndose, “en todo caso”, que “la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. Respecto a las restantes causas que permiten la suspensión del contrato de trabajo se entiende que concurren : 1-“causas técnicas” cuando “se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”. 2- “causas organizativas” cuando “se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción” 3- y “causas productivas” cuando se produzcan “cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en elmercado”. Artículo 47.2 ET El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos de trabajo se han de adecuar a la situación “coyuntural” que se pretende superar. El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión. No operan los umbrales del despido colectivo del artículo 51.1 ET. ((Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Es esta una significativa diferencia entre la suspensión del contrato de trabajo por estas causas y el despido colectivo.)) El procedimiento se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras.Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. El periodo de consultas es de duración no superior a quince días (o de siete días, en empresas de menos de 150 personas de plantilla). En efecto, la comunicación de la apertura del periodo de consultas ha de contener los siguientes extremos (y la documentación): a) La especificación de las causas que motivan la medida. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. d) Concreción y detalle de la medida. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento desuspensión de contratos o reducción de jornada. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la medida y restantes aspectos mencionados. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) ET. La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la establecida para el despido colectivo con las siguientes particularidades: a) Se limitará a la del “último” ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento. No aportar estas cuentas provisionales es causa de nulidad de la medida empresarial. b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para el despido colectivo ( tema 9º), la documentación fiscal o contable acreditativa dela disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. c) Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria expli cativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados para el despido colectivo (tema 9º). El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la documentación a la que se ha hecho mención. Asimismo, el empresario ha de remitir a la autoridad laboral información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de suspensión de contratos. E igualmente debe remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representacióna la comisión mencionada en el artículo 27 RPDC. El procedimiento se inicia mediante la comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras.- Art. 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. La duración del periodo de consultas es no superior a quince días (o a siete, en empresas de menos de 150 personas de plantilla). Art. 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Si hay acuerdo entre las partes, puede superarse la duración máxima del periodo de consultas. La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes. Art. 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en dicho precepto. (tema 7º, I, 5.2.) La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridadal inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Art. 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a lamayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados. La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por el procedimiento de mediación o de arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021 y artículo 28.4 RPDC. Y el objeto del periodo de consultas es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC. Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notifica a las personastrabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que debe incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas. Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia íntegra” de dicho acuerdo. Artículo 20.6 RPDC. La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan. Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas de la suspensión (o de la reducción de jornada) y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021 En todo caso, y especialmente en el supuesto de que no se haya alcanzado acuerdo en el periodo de consultas, el empresario comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su “decisión” sobre la medida, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación” a que se refiere el artículo 17 RPDC, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. La comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Artículo 47.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Tras la comunicación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, el empresario “podrá” proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas correspondientes, que, como ya se ha anticipado, surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Artículo 47.3 ET y artículo 23 RPDC. Desaparecida su anterior competencia de autorizar la suspensión de los con- tratos, en el derecho vigente lo que compete a la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta. Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimenoportunas. La autoridad laboral, a la vista de las mismas, puede actuar conforme lo indicado anteriormente. La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial de suspensión de contratos través de la modalidad procesal de conflicto colectivo prevista en el artículo 153 LJS, siempre y cuando la aplicación de las medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia, hasta su resolución. Las personas trabajadoras afectadas también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión empresarial. No obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel. La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de que se declara injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión,sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. La adopción de la medida de suspensión del contrato de trabajo no genera derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados. En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral. Las normas comunes aplicables a los ERTES por causas ETOP y por fuerza mayor temporal son las establecidas en el artículo 47.7 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. ((Son las siguientes: a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos. b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender loscontratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 47 ET, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan: 1º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada. 2º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo. 3º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y elporcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar. c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidadgestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades. d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollarlas funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras. Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta (acciones formativas en los ERTES de los artículos 47 y 47 bis ET), a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de accionesen el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 dela Ley 30/2015, 9 septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral. Es infracción muy grave establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición del art. 47.7 d) ET (art. 8.20 LISOS). e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados,asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con elcontenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional cuadragésima cuarta LGSS. f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 LGSS y sus normas de desarrollo. Particularmente relevantes son, en efecto, la DA 25 ET (acciones formativas en los ERTES de los artículos 47 y 47 bis ET); el artículo 153 bis LGSS (cotización en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato); artículo 9.7 de la Ley 30/2015,9 septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.)) Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras. A través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa. Las acciones formativas se desarrollarán a través de cualquiera de los ti- pos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional, de acuerdocon los requisitos y procedimientos establecidos en dichas normas, o a través de cualquier otro sistema de formación acreditada. Las acciones formativas deberán desarrollarse durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo. En cualquier caso, deberán respetarse los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliaciónde la vida laboral, personal y familiar. 9. Fuerza mayor temporal Las empresas pueden aplicar la reducción de jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 47.5 ET, en el artículo 51.7 ET y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación. La COVID-19 dio una importante centralidad a las suspensiones de contratos y reducciones de jornada por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y, especialmente a las primeras (por fuerza mayor). Se trata de los usualmente conocidos como ERTES (expediente de regulación temporal de empleo), por contraposición a los ERES (expediente de regulación de empleo). El ERTE es una medida de flexibilidad interna y temporal, que mantiene el contrato de trabajo (lo suspende o reduce la jornada), frente a la medida de flexibilidad externa que es el ERE y que supone la extinción del contrato. Varios de los RRDDLL que se dictaron con motivo de la COVID-19 fueron fruto del diálogo social y reprodujeron literalmente el respectivo Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE): – I ASDE: RDL 18/2020, 12 mayo – II ASDE: título I RDL 24/2020, 26 junio – III ASDE: título I RDL 30/2020, 29 septiembre – IV ASDE: título I RDL 2/2021, 26 enero – V ASDE: título I RDL 11/2021, 27 mayo – VI ASDE: título I RDL 18/2021, 28 septiembre La DA 1ª RDL 2/2022, 22 febrero, sobre “transición a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo de los artículos 47 y 47 bis ET” dispuso que los expedientes de regulación temporal de empleo referidos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2021, 28 septiembre (también en los artículos 2 y 5.1 y DT única RDL 18/2021), y vigentes a la fecha de entrada en vigor del RDL 2/2022, se prorrogaran automáticamente hasta el 31 marzo 2022. Se produjeron constantes prórrogas, con modificaciones constantes y una legislación muy abundante (la última “prórroga” hasta el 31 marzo 2022). La regulación de los ERTES COVID-19 se basó en la exoneración de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social (sin que ello tuviera efectos para las personas trabajadoras, pues se consideró que se trataba de periodo efectivamente cotizado), pero imponiendo “a cambio” la obligación de mantener el empleo durante un plazo de seis meses. En caso de incumplimiento de la obligación, la empresa tenía que abonar las cotizaciones exoneradas, imponiéndose el criterio de que tendría que abonarlas todas y no solo las correspondientes a los trabajadores cuyos contratos extinguió, criterio que, por cierto, se reconsidera en la disposición adicional cuadragésima cuarta LGS, añadida por el RDL 32/2021. La legislación COVID-19, casi toda ella RRDDLL, algunos de los cuales se tramitaron como proyectos de ley, dispuso, que la fuerza mayor y las causas ETOP de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (artículo 2 Ley 3/2021, proveniente del RDL 9/2020, que, de conformidad con el artículo 3.6 RDL 18/2021, mantuvo su vigencia hasta el 28 de febrero de 2022). El RDL 6/2022, 29 marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, sigue un esquema similar, estableciendo en su artículo 44, sobre medidas en el ámbito laboral, que: 1º) “En aquellas empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en el presente real decretoley, el aumento de los costes energéticos no podrá constituir causa objetiva de despido hasta el 30 de junio de 2022. El incumplimiento de estaobligación conllevará el reintegro de la ayuda recibida”. 2º) “Asimismo, las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 ET por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos”. En relación con la legislación de los ERT es COVID, la jurisprudencia ha rechazado el planteamiento de que todas las situaciones pasan a ser coyunturales, salvo las que seas independientes de la pandemia. Por el contrario, la 168/2022, 22 febrero 2022 (rec. 232/2021), con cita de la STS 1281/2021, 16 diciembre 2021 (rec. 210/2021), señala que “la arquitectura de los ERTE descansa en la temporalidad y coyunturalidad de sus causas, lo que hace que no sean idóneos para afrontar situaciones definitivas y estructurales”; ahora bien, la carga de la prueba empresarial de la estructuralidad y no coyunturalidad aparece especialmente reforzada. Con algunas excepciones, la legislación COVID-19 tampoco permitía realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertar nuevas contrataciones, fueran directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTES (artículo 7 RDL 30/2020, cuyas limitaciones, de conformidad conel artículo 3.5 RDL 18/2021, estuvieron vigentes hasta el 28 de febrero de 2022). Estas previsiones se mantienen en el artículo 47.7 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. La legislación COVID-19 incorporó un concepto propio y específico de fuerza mayor con una variedad de manifestaciones (total, parcial, rebrote, impedimento, limitación), con ajustes dinámicos y favorecimiento de las transiciones de una a otra modalidad e incluso a las ERTES ETOP, y tratando de incentivar la reincorporación de los trabajadores. La regulación de los ERTES COVID-19 expiró el 28 de febrero de 2022. Más allá de la COVID-19 era previsible que los ERTES pasaran a ser una pieza estructural, central y permanente de la legislación laboral y del sistema de relaciones laborales, superando el papel secundario y marginal que tuvieron hasta el RDL 8/2020. Las empresas pueden aplicar la reducción de jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 47.5 ET, en el artículo 51.7 ET y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación. El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras. La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatadapor la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse,en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajoo suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución. Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo. En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización. Inspirándose en la legislación COVID-19, el artículo 47.6 ET establece que la fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentoso limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública. Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las siguientes particularidades: a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva. b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente. c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos. Artículo 47.6 ET. La DA 46ª LGSS, sobre “protección social de las personas trabajadoras en los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor”, añadida a la LGSS por la DF 1 RDL 2/2022, de 22 de febrero, establece que “las personas trabajadoras afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo autoriza- dos con base en lo previsto en el artículo 47.5 y 6 ET se beneficiarán, en el ámbito de las prestaciones contributivas por desempleo vinculadas a dichos expedientes, de las medidas siguientes: a) La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladorael porcentaje del 70 por ciento, durante toda la vigencia de la medida. No obstante, serán de aplicación las cuantías máximas y mínimas previstas en el artículo 270.3 LGSS. b) El acceso a esta prestación no implicará el consumo de las cotizaciones previamente efectuadas a ningún efecto. c) Las personas afectadas tendrán derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello”. ((El artículo 47.7 ET dispone las normas comunes aplicables a los ERTEs por causasETOP y los basados en fuerza mayor temporal. Se remite al apartado 8 anterior de este capítulo.)) 10. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo El RDL 32/2021 ha creado el llamado “Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo”, introduciendo un nuevo artículo 47 bis en el ET. El Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo es un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permite a las empresas la solicitud de medidas de reducciónde jornada y suspensión de contratos de trabajo. Este Mecanismo RED tiene dos modalidades: a) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año. b) Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una. La activación del Mecanismo se realizará a propuesta conjunta de las personas titulares de los Ministerios de Trabajo y Economía Social, de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En el ámbito de la modalidad sectorial, las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal podrán solicitar a los Ministerios referidos la convocatoria de la Comisión tripartita del Mecanismo RED. Esta Comisión deberá reunirse en el plazo de quince días desde dicha solicitud y analizará la existencia de los cambios referidos, así como la necesidad, en su caso,de elevar una solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros. En todo caso, con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros, resultará imprescindible informar a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal. La decisión y las consideraciones que se incorporen al Acuerdo del Consejode Ministros no serán por sí mismas causas para la adopción en el ámbito empresarial de las medidas previstas en esta norma en relación con el empleo o las condiciones de trabajo. Una vez activado el Mecanismo, las empresas podrán solicitar voluntariamente a la autoridad laboral la reducción de la jornada o la suspensión de los contra- tos de trabajo, mientras esté activado el Mecanismo, en cualquiera de sus centros de trabajo y en los términos previstos en el artículo 47 bis ET. El procedimiento se inicia mediante solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente y comunicación simultánea a la representación de las personas trabajadoras, y se tramitará de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.5 ET, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos regulados en el 47.3 ET, con las particularidades recogidas en el artículo 47 bis ET. En el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompaña- da de un plan de recualificación de las personas afectadas. La autoridad laboral deberá remitir el contenido de la solicitud empresarial a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y recabar informe preceptivo de esta sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes. Este informe será evacuado en el improrrogable plazo de siete días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral. La autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas.Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida, siempre dentro de los límites legal y reglamentaria-mente establecidos. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la aplicación del Mecanismo, pudiendo la empresa proceder a las reducciones de jornada o suspensiones de contrato en las condiciones acordadas. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial. La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo. Son normas comunes aplicables a las dos modalidades del Mecanismo RED,las siguientes: a) Las previsiones recogidas en el artículo 47.4 y 7 ET. b) Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de protección social previstas en la disposición adicional cuadragésima primera LGSS, y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral. c) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el Servicio Público de EmpleoEstatal colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de controlde la aplicación del Mecanismo, mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada. Asimismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tendrá acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados y aplicaciones que le permitan conocer los extremos relativos a la aplicación de los Mecanismos, las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las em presas y prestaciones correspondientes, con el objetivo de desarrollar las debidas actuaciones de control. Se constituirá como fondo sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, un Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, que tendrá como finalidad atender a las necesidades futuras de financiación derivadas de la modalidad cíclica y sectorial del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación, en la forma y condiciones previstas en su normativa de desarrollo. Serán recursos de este Fondo los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, las aportaciones que se consignen en los Presupuestos Generales del Estado, las aportaciones pro- cedentes de los instrumentos de financiación de la Unión Europea orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, así como los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo. Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras. A través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa. Las acciones formativas se desarrollarán a través de cualquiera de los tipos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional, de acuerdocon los requisitos y procedimientos establecidos en dichas normas, o a través de cualquier otro sistema de formación acreditada. Las acciones formativas deberán desarrollarse durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo. En cualquier caso, deberán respetarse los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliaciónde la vida laboral, personal y familiar. El 31 de marzo de 2022 perdieron vigencia las medidas de transición a los expedientes de regulación temporal de empleo del artículo 47 bis ET, previstasen el Real Decreto-ley 2/2022, 22 febrero. Para poder dar continuidad a aquellas empresas que pertenecen a sectores que están soportando cambios estructurales a raíz del estallido de la pandemia, el Gobierno ha aprobado una serie de medidas de flexibilidad que buscan evitar la toma de decisiones más definitivas, como los despidos colectivos. Con este fin, el Real Decreto-ley 4/2022 introduce un conjunto de disposiciones normativas. En primer lugar, constituye el Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, contemplado en el artículo 47 bis.6 ET. En segundo lugar, recoge el procedimiento transitorio aplicable al Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo hasta que se apruebe el correspondiente desarrollo reglamentario. En este sentido, dentro las múltiples precisiones contenidas, destaca la previsión de que, durante la aplicación del Mecanismo RED, cada persona trabajadora solo podrá verse afectada por una reducción de su jornada o por una suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas. 11. La suspensión de contratos y reducción de jornada en el concurso 11.1. La legislación concursal ( lo he dejado porque me parece interesante aunque según el ED la letra pequeña no es objeto de examen) ((En caso de concurso, al supuesto de suspensión colectiva de los contratos de trabajose le aplicarán las especialidades de la Ley Concursal (artículo 57 ET). Se trata, en la actualidad, del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, LC),aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 mayo, y, concreta y principalmente,de sus artículos 169 a 185. No obstante, en todo lo no previsto en estos artículos se apli ca la legislación laboral (artículo 169.2 LC). De conformidad con el artículo 169.1 LC: “Declarado el concurso, la modificaciónsustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido y la suspensión de con- tratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o deproducción, se tramitarán por las reglas establecidas en esta Subsección (“De los efectossobre los contratos de trabajo”) cuando tengan carácter colectivo”. Por su parte, el artículo 418.2 LC dispone que “en el caso de que el plan de liquidación contuviera previsiones sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contrato o la reducción de jornada de carácter colectivo, se estará a lo establecido en esta ley en materia de contratos de trabajo”.En la 9ª ed. de esta Manual (pp. 596, 637 y 838) se enumeran las numerosas modificaciones que tuvo el anterior texto de Ley Concursal (Ley 22/2003, 9 julio). La disposición final 1.16 del Real Decreto-ley 11/2020, 31 marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacerfrente al COVID19 introdujo una nueva disposición adicional décima (“Especialidadesen aplicación del Capítulo II a las empresas concursadas” en el Real Decreto-ley 8/2020,17 marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con el siguiente contenido: “1. Las medidas previstas en este capítulo para los procedimientos de suspensión decontrato y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, serán de aplicación a las empresas en concurso, siempre y cuando concurran los presupuestos de hecho contemplados en los artículos22 y 23 (del RDL 8/2020). 2. Se entenderá normativa reguladora a los procedimientos referidos en el apartado anterior la prevista en el (ET), con las especialidades previstas en los artículos 22 a 28 ydisposición adicional sexta de este real decreto-ley (8/2020), sin que resulte de aplicación el procedimiento del artículo 64 de la LC. 3. No obstante, resultarán aplicables a la tramitación y resolución de dichos procedimientos las especialidades siguientes: a) Las solicitudes o comunicaciones de los expedientes deberán ser formuladas por la empresa concursada con la autorización de la administración concursal, o por la ad- ministración concursal directamente, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales. b) La administración concursal será parte en el período de consultas previsto en elartículo 23 de este real decreto-ley. c) La decisión de aplicación de las medidas sobre suspensión de contratos o reducción de jornada, en los supuestos previstos en dicho artículo 23, deberá contar con laautorización de la administración concursal o ser adoptada por esta, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales, en caso de que no se alcance acuerdo al respecto en el periodo de consultas. d) En todo caso, deberá informarse de forma inmediata de la solicitud, resolución y medidas aplicadas al juez del concurso, por medios telemáticos. e) En los supuestos del apartado 1 del artículo 47.1 párrafos 10, 15 y 16 del RealDecreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 6 del artículo 33 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, será el juez del concurso el que conozca de las impugnaciones a que los mismos se refieren. Estas impugnaciones se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral y la sentencia que recaiga será recurrible en suplicación. f) En los supuestos del apartado 5 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la impugnación de la resolución de la autoridad laboral se realizará ante la jurisdicción social”. La disposición transitoria cuarta del RDL 11/2020 (“Previsiones en materia de con- cursos de acreedores”) dispuso que: “1. Si a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley se hubiera dictadoauto por el juez del concurso acordando la aplicación de las medidas previstas en losartículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, la resolución judicialtendrá plenos efectos para el reconocimiento de las prestaciones previstas en el capítuloII de esa norma legal. 2. Las solicitudes presentadas en las que no se haya dictado resolución por el juez del concurso deberán remitirse a la autoridad laboral y continuarán su tramitación por el procedimiento y con las especialidades previstas en los artículos 22 y 23 del RealDecreto Ley 8/2020, 17 marzo. Las actuaciones previamente practicadas y el periodo de consultas que estuviera en curso o se hubiera celebrado conservarán su validez a los efectos del nuevo procedimiento”. La Exposición de Motivos del RDL 11/2020 (apartado II, in fine) justifica todo lo anterior así: “La coyuntura económica originada por la crisis sanitaria del COVID-19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas que puede determinar bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, bien la dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable. Es por ello que se considera imprescindible que estas empresas puedan acceder en las circunstancias actuales a un ERTE cuando hayan sido afectadas por la situación derivada del COVID-19. De esta manera, estas empresas podrían no ver menoscabada su viabilidad al poder disfrutar de las ventajas asociadas a los ERTEs del Real Decreto- ley 8/2020: la posibilidad de acceso en caso de afectación por la situación derivada del COVID-19; una tramitación más ágil, prácticamente inmediata en caso de fuerza mayor;la reposición de la prestación por desempleo; y la exoneración (parcial o total, según elnúmero de trabajadores) en caso de ERTE por causa de fuerza mayor. Como contrapartida, para asegurar que solo aquellas empresas concursadas que resulten viables puedan acogerse a los beneficios que estas medidas suponen, se declara expresamente aplicable la Disposición Adicional Sexta, sobre salvaguarda del empleo, sujetando, por tanto, el acceso a dichas medidas a la presentación de un compromiso demantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudaciónde la actividad”. El incidente concursal laboral se tramitará con preferencia hasta el 31 de diciembrede 2021 (artículo 9 a) de la Ley 3/2020, 18 septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia).)) 11.2. El concepto de suspensión y de reducción de jornada “colectivas” El vigente texto refundido de la Ley Concursal dispone que “la suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo”. Art. 53.2 LC Hay que tener en cuenta que el artículo 47.1, párrafo cuarto, ET, sobre “suspensión de contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, dispone que dispone que el procedimiento es aplicable “cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión”. Y, por su parte, el artículo 153.1 LRJS establece que se tramitarán por el proceso de conflicto colectivo las demandas sobre suspensiones y reducciones de jornada “que afecten a unnúmero de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado1 del artículo 51 ET” (si no superan estos umbrales han de tramitarse por la modalidad procesal del artículo 138 LRJS). 11.3. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas La mayor diferencia entre la suspensión de contratos y reducción de jornada que se han analizado hasta ahora (la suspensión de contratos y reducción de jornada no concursal) y la suspensión concursal y reducción de jornada es que, en estas últimas, quien autoriza (o no) la suspensión de contratos y reducción de jornada es el juez mercantil y no, para supuestos de fuerza mayor, la autoridad laboral y no la decide finalmente la empresa (ni tampoco la administración concursal),tras el desarrollo del periodo de consultas. Tampoco autoriza (o no) la suspensiónde contratos o la reducción de jornada la autoridad laboral como ocurría con la suspensión de contratos no concursal hasta la reforma laboral de 2012. La solicitud de la suspensión o de la reducción ha de dirigirse al juez mercantil y es este quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, la autoriza. El régimen jurídico de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del traslado, del despido y de la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando tengan carácter colectivo, es el mismo en todos los casos, con muy escasas excepciones. De ahí que, para evitar reiteraciones, dicho régimen jurídico se exponga una únicavez en el capítulo 9, haciéndose en los demás casos las oportunas remisiones. Se remite al capítulo 9, VI, del Manual. 12. Ejercicio del derecho de huelga El ejercicio del derecho de huelga es una causa de suspensión del contrato de trabajo. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Al cesar el ejercicio del derecho de huelga, los trabajadores tienen derecho a la reincorporación a sus puestos de trabajo. Artículos 45.1 l), 45.2 y 48.1 ET y 6.1 y 2 RDLRT. El ejercicio del derecho de huelga “no extingue la relación de trabajo”. Durante la huelga, el trabajador permanece en situación de “alta especial” enla Seguridad Social, suspendiéndose la obligación de cotización por parte del empresario y del trabajador. 13. Cierre legal de la empresa El cierre patronal legal es una causa de suspensión del contrato de trabajo y produce, respecto de los trabajadores, los mismos efectos que los ya vistos respecto del ejercicio del derecho de huelga. El contrato de trabajo queda suspendido,no se percibe el salario y el trabajador pasa a la situación de alta especial en la Seguridad Social, suspendiéndose la obligación de cotizar. La singularidad radica en que la no percepción del salario se proyecta también sobre quienes no eran huelguistas. Artículos 45.1 m), 45.2 y 48.2 ET, artículos 166.7 y 173.3 LGSS y artículo 6.1, 2 y 3 RDLRT El cierre patronal ilegal tiene como consecuencia que se deberán los salarios a los trabajadores. 14. Violencia de género El contrato de trabajo puede suspenderse por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. La duración inicial de la suspensión no puede exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiera la continuidad de la suspensión. En tal caso, el juez puede prorrogar la suspensión por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses. Artículos 45.1 n) y 48.8 ET. Esta decisión da derecho a la trabajadora a acceder a la prestación por des- empleo. La situación legal de desempleo se acredita por comunicación escrita del empresario sobre la suspensión temporal de la relación laboral, junto con la orden de protección a favor de la víctima o, en su defecto, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios sobre la condición de víctima de la violencia de género. ((Para la situación legal de desempleo, artículo 267.1.b) 2º).El periodo de suspensión con reserva de puesto de trabajo previsto en el art. 48.10 ET tiene la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de seguridad social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo. Las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del cien por cien de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante todo el periodo de suspensión de la trabaja- dora sustituida Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo (art. 21.3 de la Ley Orgánica 1/2004).)) 15. Ejercicio de cargo público representativo El ejercicio de cargo público “representativo” es causa de suspensión del con- trato de trabajo. Desde el cese en el cargo, el trabajador tiene un plazo máximo detreinta días naturales para la reincorporación a su puesto de trabajo. Artículos 45.1 f) y 48.3 ET. Esta causa de suspensión del contrato está estrechamente relacionada con la excedencia forzosa, a la que más adelante se hará mención, por la designación o elección para “un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo” y queda igualmente derecho a la conservación o reserva del puesto de trabajo (art. 46.1 ET). Y, a su vez, este supuesto de excedencia forzosa está relacionado con el supuesto de permiso retribuido consistente en el “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público”; si el cumplimiento de este deber supone la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por cien-to de las horas laborales en un periodo de tres meses, la empresa puede pasaral trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo a la que se acaba de hacer referencia [artículo 37.3 d) ET]. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en los sindicatos más representativos tienen derecho al disfrute de permisos “no retribuidos” en los términos del artículo 9.1 b) LOLS. No resulta clara la delimitación entre el cargo público como causa de sus- pensión del contrato de trabajo y causa de excedencia forzosa. Más allá de las palabras utilizadas (ejercicio de cargo público “representativo” en el primer caso y designación o elección para “un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo” en el segundo), la delimitación quizás esté relacionada con la duración y exigencia de dedicación al ejercicio del cargo. En todo caso, tanto en el supuesto de la suspensión del contrato de trabajo como en el de la excedencia forzosa se suspenden las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo y, en ambos supuestos, se conserva o reserva el derecho del trabajo. En realidad, cabe decir que la delimitación entre la excedencia forzosa y la suspensión del contrato de trabajo no es posible (o al menos fácil), toda vez que la excedencia forzosa no deja de ser precisamente un supuesto de suspensión del contrato de trabajo. II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES,POR PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA 1. Excedencia forzosa La excedencia forzosa se configura como un supuesto de suspensión del con- trato de trabajo. Da derecho a la “conservación del puesto” y al cómputo de la antigüedad. El reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en elcargo correspondiente. ((Artículos 45.1 k) y 46.1 ET. No es el mismo concepto el de antigüedad en la empresa del artículo 46.1 ET que el de año de servicio utilizado por el art. 56.1 a) ET. La excedencia forzosa es un supuesto de situación asimilada al alta para determina- das contingencias (artículo 166.3 LGSS y artículo 36.1.2º RA).)) El primer y más tradicional supuesto de excedencia forzosa es la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Pero existen otros supuestos de excedencia forzosa. En efecto, también tienen derecho a la excedencia forzosa quienes ostenten cargos electivos en el ámbito provincial, autonómico o estatal en los sindicatos más representativos. Una nueva previsión legal de excedencia, plenamente coincidente con la anterior, o en todo caso de muy difícil delimitación con ella, es la de los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dureel ejercicio de su cargo representativo. Legalmente no se califica de excedencia “forzosa”, sino simplemente de “excedencia”, pero es un supuesto de excedencia forzosa, debiendo el trabajador reincorporarse a su puesto en el plazo máximo detreinta días naturales a partir de la cesación en las funciones sindicales. Art. 46.4 y 48.3 ET. 2. Excedencia por cuidado de familiares Son dos los supuestos legalmente previstos de derecho a la excedencia por cuidado de familiares: El 1º es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea naturaleza como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento, permanente. El periodo se cuenta desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. Artículo 46.3, párrafo primero, ET El 2º es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. Por negociación colectiva puede establecerse una duración superior. Artículo 46.3, párrafo segundo, ET. Durante el primer año de excedencia los trabajadores tienen derecho a la “reserva” de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la “reserva” queda referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o, se sigue diciendo, categoría equivalente. Artículo 46.3, párrafo quinto, ET. La mencionada “reserva”, que otorga en todo caso el derecho incondicional y automático al reingreso en la empresa, aproxima la excedencia por cuidado de familiares a la excedencia forzosa y la aleja de la voluntaria. Como se expondrá en el epígrafe siguiente, la excedencia voluntaria da un derecho preferente al reingreso, pero condicionado a la existencia de vacante en igual o, se sigue diciendo, similar categoría. La verdad es que, durante el primer año, la excedencia por cuidado de familiares es idéntica a la forzosa: en ambos casos la reserva es la del propio puesto de trabajo. Artículo 46.5 ET. La excedencia por cuidado de familiares es un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres y su periodo de duración puede disfrutarse de forma fraccionada. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generaneste derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la nueva excedencia dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanece en situación de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación debe ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Artículo 46.3, párrafos 3º y 4º, ET. Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir a los trabajadores en excedencia por cuidado de familiares tienen derecho a reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, si dichos contratos se celebran con beneficiarios de las prestaciones por desempleo que lleven más de un año como perceptores. 3. Excedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia. ((La legislación de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas establece que quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a aquella legislación resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión(artículo 10 de la Ley 53/1984, 26 diciembre, de incompatibilidades del personal de lasAdministraciones Públicas). El precepto legal habla de excedencia “voluntaria”, pero nose trata, desde luego, de la excedencia voluntaria del artículo 46.4 ET, toda vez que la excedencia viene legalmente impuesta; se remite, en este sentido, a la STS 16 febrero 1990. Por otro lado, el apartado 6 del artículo 46 ET establece que la situación de excedencia puede extenderse a otros supuestos “colectivamente acordados”, con el régimen y los efectos que allí se prevean.)) 4. Excedencia voluntaria El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses yno mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ejercerse por el mismo trabajadorsi han transcurrido cuatro años desde la finalización de la anterior excedencia voluntaria. Artículo 46.2 ET. La excedencia voluntaria es un derecho potestativo del trabajador, no causal y de concesión obligada por parte de la empresa. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría (el precepto sigue hablando de categoría) a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Artículo 46.5 ET El reingreso en la empresa del excedente voluntario no es, así, automático e incondicionado, sino que, por el contrario, se condiciona a la existencia de vacante en los términos mencionados. Esta es la señalada diferencia de la excedencia voluntaria con la excedencia forzosa y, asimismo, con la excedencia por cuidado de familiares. III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA 1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del nuevo empresario 1.1. La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevoempresario El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, que- dando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Artículo 44.1 ET. En consecuencia, la existencia de un nuevo empresario no solo no extingue la relación laboral, sino que ese nuevo empresario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere contraído el cedente. 1.2. El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión Ya se ha dicho que la sucesión se produce por el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Artículo 44.1 ET. Legalmente se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una “entidad económica que mantenga su identidad”, entendida como“un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Artículo 44.2 ET. Es claro, en consecuencia, que la sucesión existe no solo cuando se transmite la empresa en su totalidad, sino que cabe transmitir únicamente un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. Lo importante es que lo transmitido sea susceptible de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes o servicios al mercado. Por tanto, no hay sucesión de empresa si lo que se transmite son elementos patrimoniales aislados que, por sí mismos, no permiten ofrecer bienes y servicios al mercado. La sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados. Por el contrario, sí se exige el consentimiento de los afectados, por tratarse de una novación contractual y en aplicación del artículo 1205 CC, en los supuestos de cesión contractual que no se pueden incardinar en el artículo 44 ET. Tampoco es imprescindible que exista vínculo contractual entre el cedente y el cesionario. ((La “inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puederevestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir unindicio de que no se ha producido ninguna transmisión” (STS 28 abril 2009, reiterando y recogiendo jurisprudencia comunitaria y del TS). “La inexistencia de vínculo contractualdirecto entre el cedente y el cesionario no es relevante en orden a excluir la transmisión,pudiendo producirse la cesión por etapas, a través de la intervención de un tercero” (STS 27 febrero 2012, reiterada por STS 24 abril 2016, r. 35/2015).)) Para que pueda operar la transmisión, los contratos de trabajo tienen que estaren vigor y no haberse extinguido válidamente. La transmisión de empresa puede tener lugar por actos inter vivos y por mortiscausa. Subjetivamente, la sucesión de empresa se produce por cualquier negocio jurídico o situación que suponga un cambio en la posición jurídica de empresario, con independencia de la voluntad empresarial. Pero de nuevo ha de insistirse en que lo relevante es que lo transmitido sea un conjunto de medios organizado de uno a otro titular que permita a este último proseguir la actividad empresarial. No existe sucesión de empresas en el caso de compra de acciones de una empresa. En estos supuestos se mantiene la persona jurídica y lo único que existe es un cambio en la titularidad de las participaciones del capital social. La transmisión por mortis causa puede tener lugar si, tras la muerte del empresario persona física, los herederos prosiguen la actividad empresarial. Pero ya se verá en su momento que los herederos no están en modo alguno obligados a proseguir la actividad empresarial. Artículo 49 g) ET. 1.3. Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en concesiones administrativas; la llamada sucesión de “plantillas”; sucesión de empresa en caso de concurso 1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las concesiones administrativas Se ha dicho insistentemente que la subrogación “legal” del artículo 44 ET re- quiere que se transmita un “conjunto de medios organizados” al nuevo empleador. Si no se produce esa transmisión no se produce legalmente, en consecuencia, lasubrogación del nuevo empleador en la posición del anterior. La no transmisión de ese conjunto organizado empresarial es lo que normal- mente ocurre en la sucesión de contratas de obras y servicios y en la sucesión de concesiones administrativas, razón por la que no se produce la sucesión de empresa establecida en el artículo 44 ET. Se remite a la STS 27 diciembre 1997. De ahí que, precisamente por no producirse la subrogación “legal”, la subrogación haya tratado de implantarse por otras vías, como son la negociación colectiva y los pliegos de condiciones en las concesiones administrativas, estableciendo la subrogación en unos supuestos que quedaban —y siguen quedando, en los términos y con los matices que se expondrán— fuera de la protección del artículo 44 ET. Tradicionalmente, en el caso de que la sucesión de empresa tuviera lugar, no por aplicación del artículo 44 ET (subrogación “legal”), sino por disponerlo asíel convenio colectivo sectorial aplicable, la subrogación se producía en los términos y condiciones establecidos en el correspondiente convenio colectivo. Los convenios colectivos establecían la subrogación, pero excluyendo normalmente las responsabilidades solidarias legalmente impuestas en el supuesto de subrogación “legal” del artículo 44 ET. También suelen condicionar la subrogación “convencional” al cumplimiento de determinadas formalidades y entrega de documentación del entrante al saliente, limitando asimismo a veces su proyección al cumplimiento de determinada antigüedad por parte de los trabajadores o a determinado porcentaje de trabajadores, etc. La posibilidad de que los convenios colectivos excluyeran la responsabilidad salarial del nuevo empleador se admitió expresamente, por todas, por la STS 7 de abril de 2016 (r. 2269/2014, del Pleno, con dos votos particulares, sobre empresasde seguridad), y STS 10 mayo 2016 (r. 2957/2014, del Pleno, con voto particular, sobre empresas de limpieza). Pero el TSJ de Galicia planteó cuestión prejudicial sobre esta cuestión. Tambiénel TSJ Canarias (Las Palmas). La STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo, C-60/17) resolvió la cuestión planteada por el TSJ de Galicia. Pues bien, la STS 873/2018, 27 septiembre, entendiendo que a ello le obliga la citada STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo, C-60/17), rectifica la doctrina de la STS 7 abril 2016 y declara que, en estos supuestos, el convenio colectivo no puedeexcluir la responsabilidad solidaria que prevé el artículo 44 ET para la subrogación “legal”, mejorando, por cierto, la Directiva 2001/23. 1.3.2. La doctrina de la “sucesión de plantillas” La jurisprudencia del TJUE ha establecido que “en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no solo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario”. Corolario de lo anterior es que si, por el contrario, “la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad”. 1.3.3. La sucesión de empresa en caso de concurso En caso de concurso, a los supuestos de sucesión de empresas se les aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal (LC). Artículo 57 ET. Las previsiones de la LC que hay que mencionar son las siguientes: 1ª- se prevé que “en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa”. Artículo 221.1 LC. 2ª-Se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria. Artículo 200.2 LC. En todo caso, las resoluciones que el juez adopte en relación con la enajenación de la empresa o de una o varias unidades productivas deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores, si existieran. Y, en el caso de que las operaciones de enajenación implicaran la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contrato o la reducción de jornada de carácter colectivo, se estaráa lo dispuesto en la LC en materia de contratos de trabajo. Artículo 220 LC. En caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. Artículo 222.1 LC. Cuando se produzca sucesión de empresa, la transmisión de una unidad pro- ductiva lleva aparejada la obligación de pago por el adquirente de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. Ahora bien, el juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fogasa de conformidad con el ET. Artículo 224.1.3ª LC. El vigente texto refundido de la LC establece que “el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa”. Artículo 221.2 LC. 2. Derechos y deberes de información y consulta La empresa cedente y la empresa cesionaria deben informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) fecha prevista de la transmisión; b) motivos de la transmisión; c) consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión; d) medidas previstas respecto de los trabajadores. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deben facilitar la información mencionada directamente a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. El cedente está obligado a facilitar la información mencionada en los aparta- dos anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario está obligado a comunicar estas informaciones con la suficienteantelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario han de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos (un mes antes de su celebración). El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores viene obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas ha de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar debuena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Artículo 44.9 ET. Es infracción grave el incumplimiento de los derechos de información y consulta aquí mencionados. Pero por lo general se entiende que el incumplimiento de los deberes empresariales no afecta a la eficacia de la transmisión. Apartados 7 y 11 del artículo 7 LISOS. Por lo demás, el comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, en los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico dela empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. Artículo 64.5 d) ET. Recuérdense, asimismo, los derechos de información y consulta que, tanto en fase de convenio como de liquidación, reconoce a los representantes de los trabajadores los artículos 100.2 y 149.1. 1ª y 3ª LC. 3. Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de empresa 3.1. Principales efectos 3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario Ya se ha dicho que la sucesión de empresa asegura, precisamente, que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad pro- ductiva autónoma no extinga por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Artículo 44.1 ET. También se ha dicho: 1º- que la sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados, con independencia de que el trabajador pueda dimitir y resolver su contrato, pero sin derecho a indemnización ni a prestaciones por desempleo. 2º- que para que, pueda operar la transmisión, los contratos de trabajo tienen que estar en vigor y no haberse extinguido válidamente. ((En efecto, el trabajador puede siempre dimitir al amparo del artículo 49 d) ET, perono podrá solicitar la extinción indemnizada de su contrato con fundamento en el art. 50 ET. El único supuesto de posible extinción indemnizada, en caso de sucesión deempresa, promovida por el empleado, es el de los altos directivos [artículo 10.3 d) del Real Decreto 1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácterespecial del personal de alta dirección.)) Los contratos de trabajo suspendidos (artículo 45 ET) son, obviamente, contratos de trabajo en vigor. La sucesión de empresa no impedirá proceder al despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción [artículos 51 y 52 c) ET] si se acredita la concurrencia de las causas legalmente exigidas. 3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y deSeguridad Social del anterior También se ha dicho que la sucesión de empresa tiene como consecuencia que el nuevo empresario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones, en los términos previstos por su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Artículo 44.1 ET. No obstante, tampoco la sucesión de empresa impide proceder a la modificación colectiva de las condiciones de trabajo, incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas legalmente exigidas. 3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión siguen rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantiene “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”. Ahora bien, la previsión del mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen es dispositiva (“salvo pacto en contrario”, precisa el art.44.4 ET) para el acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores adoptado una vez consumada la sucesión. Art. 44.4 ET. También ha precisado la jurisprudencia que las condiciones que deben mantenerse a los trabajadores afectados por la transmisión no se extienden a los trabajadores contratados con posterioridad. Por consiguiente, a los trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación se les puede aplicar directamente, desde el mismo momento de su contratación, el convenio colectivo que se considere aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de empresa. Y lo singular y más característico es que se les puede aplicar, por así decirlo, la edición de los convenios colectivos que esté vigente en el momento de la transmisión, sin que haya que esperar, como ocurre con los trabajadores afectados por la sucesión, a una nueva, y posterior a la sucesión de empresa, edición de esos convenios colectivos. También se podrá aplicar la edición del convenio colectivo que esté vigente en el momento de la transmisión y que sea aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de empresa, sin que haya que esperar a una nueva edición de ese convenio colectivo, en el supuesto de que el convenio colectivo aplicable a la empresa cedente deje de estar vigente, ni siquiera en situación de ultractividad, porque tras la sucesión de empresa se aprueba una nueva edición de ese convenio colectivo y todavía no se ha aprobado una nueva edición del convenio colectivo aplicable a la entidad resultante tras la sucesión. ((Por poner un ejemplo, si en la empresa cedente se aplicaba un convenio colectivo en situación de ultractividad (por ejemplo, el convenio III) y, con posterioridad a la su- cesión de empresa y sin que en la entidad resultante tras la sucesión se haya aprobado ningún nuevo convenio colectivo, se aprueba el convenio colectivo IV, parece claro que el convenio III ha expirado, lo que permitiría aplicar a los trabajadores de la cedente la edición del convenio colectivo aplicable a la entidad resultante que estuviera vigenteen el momento de la sucesión sin tener que esperar a la nueva edición de ese convenio.)) La no infrecuente dotación de efectos retroactivos anteriores a su publicación a los convenios colectivos puede plantear algún problema a la hora de determinar si un convenio colectivo es anterior o posterior a la sucesión de empresa. No obstante, no parece que un convenio colectivo aprobado con posterioridad a la sucesión de empresa deje de ser, a posteriori y de forma sobrevenida, un nuevo colectivo posterior a la sucesión por el hecho de que sus efectos (por ejemplo, económicos) se retrotraigan a una fecha anterior a la sucesión. En efecto, una cosa es que se deban y haya que pagar “atrasos” económicos como consecuencia de los efectos retroactivos del convenio colectivo y otra distinta, que un convenio colectivo aprobado con posterioridad a la sucesión, deje de ser posterior y pase a ser anterior a dicha sucesión por el hecho de tener efectos retroactivos. La poca razonable consecuencia de este razonamiento sería que el convenio colectivo posterior a la sucesión sería solamente el que suceda al que se aprobó inicialmente con posterioridad a la sucesión pero que devino finalmente, por sus efectos retroactivos, un convenio anterior a la sucesión. 3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido conserva su autonomía Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extingue por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. Art. 44.5 ET. La clave radica en que el objeto de la transmisión conserve su “autonomía” y no se diluya o resulte absorbida o integrada en la empresa cesionaria. 3.2. Responsabilidades En las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos: 1- la empresa cedente y la empresa cesionaria responden solidariamente durante tres años de las obligaciones “laborales” nacidas “con anterioridad” a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. 2-La empresa cedente y la empresa cesionaria también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas “con posterioridad” a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. Artículo 44.3 ET. Respecto de las deudas de seguridad social existe responsabilidad solidaria entre la empresa cedente y la empresa cesionaria por la “totalidad” de las deudas generadas “con anterioridad” a la sucesión. Artículo 142.1, párrafo 3º, primer inciso, LGSS. . Por lo que se refiere a la responsabilidad en materia de prestaciones de seguridad social, el adquirente también responde solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones “causadas antes” de la sucesión de empresa. Artículo 168.2 LGSS. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 CAPITULO 9 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO I. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGÍA GENERAL (excluido del examen) 1. Las causas legales (Art. 49.1 ET.) -Mutuo acuerdo de las partes (empresario y trabajador) -Causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. -Por expiración de tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato. -Por dimisión del trabajador. -Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. -Por jubilación del trabajador. -Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. -Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. -Por despido colectivo. -Por voluntad del trabajador, por un incumplimiento contractual del empresario. -Por despido disciplinario del trabajador. -Por despido objetivo. -Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo por ser víctima de violencia de género. 2. Una clasificación de las causas legales Las causas se pueden agrupar en; 1º) Las que requieren e implican una decisión unilateral del empresario, cuales son: despido disciplinario del trabajador; despido colectivo; despido objetivo; fuerza mayor; extinción de la personalidad jurídica del contratante. 2º) Las que requieren e implican una decisión del trabajador; dimisión; la voluntad del trabajador por un incumplimiento contractual del empresario; la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo por ser víctima de violencia de género. 3º) Las que requieren e implican una decisión de las dos partes del contrato de trabajo: por mutuo acuerdo de las partes; causas consignadas válidamente en el contrato; expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. 4º) Las causas de extinción ajenas a la voluntad de las partes y que se aplican de forma automática: muerte; gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador; muerte o incapacidad del empresario; jubilación del trabajador; jubilación del empresario persona física II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador. Es una decisión del empresario basada en un previo incumplimiento grave y culpable del trabajador. (art. 54.1 ET) Se trata de un despido que sólo se permite al empresario en la medida en que el trabajador ha incurrido en un previo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y de las normas legales y convencionales que le son aplicables. (arts. 5, 20 y 21 ET) Ha de ser “grave y culpable”, esto es, el incumplimiento debe ser importante e imputable al trabajador. Gravedad: Faltas de asistencia o puntualidad “repetidas”o disminución del rendimiento sea “continuada”. Culpabilidad: faltas de asistencia o puntualidad “injustificadas”o que la disminución del rendimiento sea ¨voluntaria¨(art. 54.1 a) y e) ET) En todo caso, hay que hacer un análisis individualizado de cada despido atendiendo a las circunstancias objetivas o subjetivas concurrentes y a la imputabilidad del incumplimiento, conforme exige la jurisprudencia, debe hacerse un análisis “gradualista” para que exista una adecuación entre el hecho, el trabajador y la sanción. 2. Las causas del despido disciplinario (SO 22; SR17) 2.1. Configuración general. Art. 54.2 ET “incumplimientos contractuales”. El despido disciplinario tiene que encajar en alguna de las causas del art. 54.2 ET. Los términos son tan amplios que permiten incluir casi todos los incumplimientos, manifestándose de una forma notable en alguna causa como la de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza (letra d)art. 54.2) 2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. (art. 54.2 a) ET) Las faltas de asistencia o de impuntualidad han de ser repetidas e injustificadas. El número suele o puede venir detallado en el convenio colectivo aplicable. 2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo.(art. 54.2 b) ET) El deber básico del trabajador es cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones” (art. 5c) ET). También el art.20.2 ET se refiere a “las órdenes o instrucciones” adoptadas por el empresario “en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. A destacar la insistencia en que se trata de un ejercicio “regular” de las facultades directivas. La indisciplina o desobediencia deben ser graves, transcendentes y reiteradas.(art. 54.1 ET) 2.4. Ofensas verbales o físicas. (art. 54.2 c) ET) Son “las ofensas verbales o físicas a empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”. Con independencia del despido por acoso (art. 54.2 g) ET), en las ofensas verbales y físicas están las de contenido sexual. La causa de despido trata de preservar los deberes más elementales de convivencia en la empresa y permite incluir las ofensas realizadas fuera del lugar y de la jornada de trabajo si tienen relación con éste. La valoración de la gravedad obliga a los jueces a valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. A tener en cuenta que la libertad constitucional de expresión (art.20.1 CE) no ampara el insulto ni la ofensa. 2.5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. (art. n 54.2 d) ET) Se trata de la causa más utilizada y a la que se pueden reconducir múltiples conductas que no tienen una consideración autónoma o expresa como causa de despido. Los trabajadores están obligados a cumplir su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 ET), esa quiebra de la confianza mutua en la que se basa el contrato de trabajo es lo que permite su extinción. Se requiere incumplimiento grave, se puede producir tanto por dolo como simple negligencia, cuando esa falta de diligencia sea grave o inexcusable. No se exige daño económico. Se aplica por la jurisprudencia en puestos de dirección o cargos de confianza o respecto de quienes trabajan en un especial lugar de trabajo (p.e. fuera del centro de trabajo o en el domicilio del empleador). 2.6. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. (art. 54.2 e) ET) El trabajador debe al empresario “diligencia y colaboración” en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección. La causa de despido requiere que la disminución sea continuada y voluntaria, no lo justifica pues si es esporádica ni involuntaria y ajena a la voluntad del trabajador, la cual podrá amparar el despido objetivo del trabajador (art.52 a) ET) pero no el disciplinario. La voluntariedad en la disminución no requiere dolo, sino que basta la falta de diligencia. Para determinar la disminución continuada y voluntaria se suele recurrir a un criterio objetivo comparándose el rendimiento al de otros trabajadores y, a un criterio subjetivo, de comparación con el rendimiento precedente del trabajador. La disminución se ha de producir en el rendimiento “normal” o “pactado”, recurriéndose a los criterios objetivos o subjetivos mencionados. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio del contrato de trabajo, al amparo del art.49.1b)ET, si no se alcanza determinado rendimiento, siempre que no sea abusivo. 2.7. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. (art. 54.2 f) ET) Embriaguez y toxicomanía habituales y no esporádicas, repercutiendo negativamente en el trabajo. 2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. (art. 54.2 g) ET) En concreto el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo “al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”. La causa del despido disciplinario se produce con el acoso “inverso” esto es, cuando el acoso se produce sobre el empresario o cuando el acosador es un empleado que acosa a otros empleados de la empresa (acoso “horizontal”) El acoso sexual se define como “cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidante, degradante u ofensivo”. Es acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de la persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. El resto de acosos contemplados en el art. 54.2g) ET se definen así: “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”. Los demás acosos no contemplados en el precepto legal como p.e. el acoso moral no debiera haber problemas en considerar aplicar el art.54.2g), de todas formas el acoso moral de un empleado al empresario o a otros empleados se podrá considerar siempre una ofensa y una transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2 c) y d) ET) 3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores, despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, “carta” de despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior. 3.1. Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores. Las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (prescripción “corta”) y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido (prescripción “larga”) (art.60.2 ET). 3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y afiliados a sindicatos Hay que tener en cuenta si el trabajador al que se va a despedir es representante legal de los trabajadores o delegado sindical o si es trabajador afiliado a un sindicato y a la empresa le consta esa afiliación porque en el primer caso habrá que abrirle previamente un expediente contradictorio, en el que han de ser oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. La garantía se extiende a los miembros de los comités de empresa europeos. En el segundo caso debe dar “audiencia previa” al delegado/s sindicales de la sección sindical correspondiente. 3.3. Otras exigencias formales. Habrá que tener en cuenta que el comité de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves (art. 64.4 c)ET) , y si el convenio colectivo aplicable ha introducido exigencias formales adicionales a las legales. En nuestro OJ no es exigible el requisito de audiencia previa al interesado previsto con carácter general por el art.7 del Convenio OIT nº 158. La jurisprudencia requiere normas internas de desarrollo y entiende que el derecho interno español tiene garantías suficientes para la defensa del trabajador contra el despido. El incumplimiento de las formalidades del despido conduce a su improcedencia. 3.4. La “carta” de despido. El despido debe ser notificado por escrito al trabajador figurando los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos (art. 55.1, párrafo 1º ET). A la hora de redactarla es importante retener dos datos: es al empresario a quien le corresponde probar la autoría y veracidad de los hechos imputados y en el juicio el empresario no podrá esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido. En cuanto a las imputaciones efectuadas al trabajador no pueden ser genéricas ni indeterminadas, lo importante es que éste pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda articular su defensa frente a los hechos reprochados. No se exige que la carta califique jurídicamente los hechos imputados ni tampoco que haya una remisión o cita expresa de las causas de despido del art.54.2ET. Debe figurar la fecha en que tendrá efectos el despido. No tiene que ser necesariamente la de la notificación de la carta, pero nunca previa a la misma. A partir del día siguiente al de la fecha de efectos del despido, comienza el cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles (se excluyen sábados, domingos y festivos). 3.5. La notificación del despido. El despido es un acto formal (“carta de despido”) y recepticio, esto es, que ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, debiendo el empresario poner todos los medios razonables para ello y pudiendo utilizar todas las fórmulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos testigos que aseveren que, pudiendo haberla recibido, el trabajador afectado rehusó hacerlo. En todo caso, corresponde al empresario la carga de probar que engregó la carta de despido al trabajador o que, al menos, puso todos los medios para ello. 3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido ad cautelam por nuevas causas. Si el despido se ha realizado sin cumplir las formas descritas el empresario puede realizar un “nuevo” despido cumpliendo las formalidades omitidas en el precedente. El nuevo puede efectuarse en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al primer despido produciendo efectos desde la fecha de aquel, así el empresario ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en esos días intermedios, manteniéndole durante dichos días en alta en la Seguridad Social. Otra posibilidad de proceder a un nuevo despido porque el anterior ha incumplido las formas legalmente exigidas es la prevista en el art. 110.4 LJS. Pero en este supuesto existe ya una sentencia que declara la improcedencia y opta por la readmisión. En tal caso, puede efectuarse un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia, produciendo efectos desde su fecha pues no es una subsanación del primitivo acto extintivo sino un nuevo despido. El despido ad cautelam se produce cuando ha habido una primera carta de despido por unas conductas y posteriormente una segunda por otras conductas reprobables descubiertas después. La segunda tiene una finalidad preventiva “para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza”. No es una subsanación ni una ampliación, se trata de la difícil cuestión del “despido dentro del despido”. 4. La situación legal de desempleo del trabajador despedido. El trabajador despedido pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisión empresarial de despedir, sin que se exija que es impugne el despido. 5. La exención fiscal de la indemnización, el posible reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido. La mera retractación empresarial del despido efectuado no es vinculante para el trabajador ni restablece el contrato, incluso aunque se haga con anterioridad a que el trabajador presente papeleta de conciliación. Lo que sí puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato de trabajo esté vigente. 6. La impugnación judicial del despido disciplinario. (Ex 2ªS 18) 6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido. El trabajador puede reclamar contra el despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Es un plazo de caducidad a todos los efectos y es apreciable de oficio por el órgano judicial. No se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 6.2. La conciliación o mediación previas. Con carácter previo a la interposición de la demanda ante el juzgado de lo social, es legalmente preceptivo presentar la llamada papeleta de conciliación o, en su caso, de mediación, ante el servicio administrativo correspondiente (SMAC, CMAC, UMAC o denominación similar). La presentación de esta papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, cuyo cómputo se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado. 6.3. La demanda. Se podrá presentar hasta las 15 horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, no en el Juzgado de Guardia (art.45.1 LJS). Ver art. 103.2 LJS; art. 104LJS; art.81 LJS. 6.4. El juicio. Lo más característico es que una vez ratificada la demanda, en todas las fases (alegaciones, prueba y conclusiones) es el empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar. Es el empresario demandado quien tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. No se admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la “carta” de despido. 6.5. La sentencia. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. 7. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad. 7.1. El carácter cerrado o tasado de las calificaciones. Las únicas calificaciones legalmente posibles del despido con las citadas de procedencia, improcedencia o nulidad; única y exclusivamente, asimismo, por los motivos legalmente establecidos, lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y únicamente, en fin, con los efectos y consecuencias legalmente previstos. (arts. 55.3 ET y 108.1. LJS) 7.2. La procedencia. El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido. El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo producida con el despido y no da derecho a indemnización alguna ni a salarios de tramitación (desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia). El despido, aunque no se impugne o sea declarado procedente coloca al despedido en situación legal de desempleo, por lo que tendrá derecho a las correspondientes prestaciones si se reúnen los requisitos (p.e. la cotización) legalmente exigidos. En todo caso, el ejercicio de la acción contra el despido no impide que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación. 7.3. La improcedencia. El despido se considera improcedente: 1º) Cuando no queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido. 2º) Cuando en su forma no se ajusta a lo establecido en el art. 55.1 ET (carta de despido, expediente contradictorio de representantes de los trabajadores -incluidos los delegados sindicales- y audiencia previa de los delegados sindicales). No siempre la calificación de improcedencia se realiza por el juez de lo social, toda vez que el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, cuando menos, en la consolidación administrativa y en la conciliación judicial. Cuando el juez declara el despido improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, o al abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. (art. 56.1 ET y art. 110.1LJS) Tras el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, solo hay salarios de tramitació n en el supuesto de despido nulo y, como se ha avanzado, en caso de despido improcedente únicamente si el empresario opta por la readmisió n o si el improcedentemente despido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical. Los salarios de tramitació n equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocació n fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitació n. Art. 56.2 ET Sobre la naturaleza “indemnizatoria” de los salarios de tramitación, se remite, por todas, a la STS 12 junio 2012 y a las por ella citadas. Si el empresario no opta por la readmisió n o la indemnizació n se entiende que lo hace por la primera. Art. 56.3 ET. Si el despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la opción le corresponde siempre a él. De no efectuar la opció n, se entiende que lo hace por la readmisió n. En todo caso, si se opta, expresa o presuntamente por la readmisión, esta es obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, el representante legal de los trabajadores o el delegado sindical tendrá derecho a los salarios de tramitació n a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 ET. Art. 56.4 ET y art. 110.2 LJS Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurridos más de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario puede reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que exceda de dichos 90 días. (art.56.5) 7.4. La nulidad. Será nulo el despido en estos 3 supuestos: 1º) El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley. 2º) El que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 3º) En los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida familiar previstos en e art. 55.5, párrafo 2º ET, y en el art. 108.2, párrafo 2º LJS. En estos supuestos el despido será nulo salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La jurisprudencia constitucional ha examinado la repercusión que tiene, en la calificación del despido, una prueba ilícita (monitorización del ordenador de una trabajadora que vulneró su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, arts. 18.1 y 18.3 CE). El TC rechaza que de los arts. 18.1 y 18.3 CE emane necesariamente que la calificación del despido en estos casos haya de ser la nulidad. Y desde la perspectiva del art. 24.1 CE, el TC acepta como interpretació n fundada en Derecho y no arbitraria de la legalidad ordinaria la realizada por el TSJ de Madrid, que calificó el despido como improcedente y no como nulo, aunque el TC señ ala que no es la ú nica interpretació n posible, siempre desde la perspectiva de la interpretación de la legalidad ordinaria, que no le corresponde realizar al TC Se trata de la importante STC 61/2021, 15 marzo, con el voto particular de una magistrada. El despido nulo tiene el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. 8. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva. 8.1. Las sentencias por despido por siempre recurribles. Las sentencias sobre despido de los juzgados de lo social son siempre recurribles en suplicació n ante la correspondiente Sala de lo Social de los TSJ (art.191.3 a) LJS) 8.2. La opción por la readmisión: ejecución provisional. Arts. 111.1 a), 112.1ª) y 297.1 y 3 LJS STS 20 octubre 2015 de gran interés 8.3. La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo. 8.4. Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido. 8.5. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido. Al legislador le preocupan dos supuestos; cuando existe sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido y el empresario opta por la readmisión. Y la segunda previsión legal se refiere a los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus propios términos. III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS (Ex.17) 1. Características generales. El despido o la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se diferencia del despido disciplinario examinado en el apartado anterior en que en el primero no hay incumplimiento contractual -y menos todavía grave y culpable- por parte del trabajador. El despido que ahora pasa a examinarse es, precisamente, una extinción por causas objetivas y no subjetivas, desde el punto de vista que no hay reproche o imputació n empresarial de incumplimiento contractual al trabajador, sino que son razones objetivas las que justifican la extinción del contrato. Ahora bien, al igual que sucede con el despido disciplinario, tambié n el despido por causas objetivas es una decisió n extintiva unilateralmente adoptada por el empresario. Las causas objetivas que permiten proceder al despido del trabajador no se fundamentan, así, en conductas o comportamientos inadmisibles del empleado que quiebran la confianza, la buena fe contractual y la convivencia en la empresa, sino que se basan, principalmente, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o en los problemas que a la empresa causa la ineptitud del trabajador, su falta de adaptació n a su puesto de trabajo, o, en fin, su inasistencia —aun por causas justificadas, por ejemplo por enfermedad— al trabajo. Las causas de despido objetivo se prevé n y regulan en el art. 52 ET. Hasta la Ley 1/2020, 15 julio (precedida del Real Decreto-ley 4/2020, 18 fe- brero), que deroga la letra d), eran cinco las causas de despido objetivo legalmente procedentes. En tres de ellas [letras a), b) y d) (actualmente derogada) del art. 52 ET]), el despido afectará a un solo trabajador. En las dos restantes [letras c) y e)] el despido puede afectar a varios trabajadores con unos lı́mites má ximos. Precisamente las causas de despido contempladas en las primeras letras a), b) y d) del art.52 ET son las mencionadas de ineptitud, falta de adaptació n a su puesto de trabajo y la (actualmente derogada) inasistencia —aun por causas justificadas— al trabajo. Las causas contempladas en las letras c) y e) del art. 52 ET son, respectivamente, causas econó micas, té cnicas, organizativas o de producció n, o la insuficiencia de consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias para mantener el contrato de trabajo por parte de entidades sin ánimo de lucro para la ejecució n de planes y programas pú blicos determinados. La causa objetiva de despido má s utilizada y “objetivamente” la má s importante es la contemplada en la letra c) del art. 52 ET: la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producció n cuando la extinció n afecte a un nú mero de trabajadores inferior al establecido en el art. 51.1 ET. 2. La ineptitud del trabajador. La primera causa legal de despido por causas objetivas es la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. (art. 52 a) ET). La ineptitud se define jurisprudencialmente como “una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo —rapidez, percepció n, destreza, capacidad de concentració n, etc.” La ineptitud puede ser originaria, esto es, previa al contrato de trabajo, o sobrevenida, por ser posterior al inicio de la relació n laboral. Pero legalmente se establece que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no puede alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento [art. 52 a) ET]. Se parte del presupuesto de que el empresario ha podido o debido conocer esa ineptitud durante el periodo de prueba. Esa es una de las finalidades del periodo de prueba. De nuevo hay que subrayar la importancia de que el periodo de prueba cumpla su funció n. El artı́culo 14 ET regula el periodo de prueba. No podrá procederse al despido objetivo por ineptitud sobrevenida si, como consecuencia de la movilidad funcional regulada en el art. 39 ET, el trabajador pasa a realizar funciones distintas de las habituales. Art. 39.3, ú ltimo inciso, ET. Por lo demá s, la ineptitud tiene que ser permanente y afectar al conjunto o a las má s importantes funciones del trabajador. Conviene delimitar y diferenciar la ineptitud de otras causas de extinción, e incluso de suspensión, del contrato de trabajo, como la incapacidad temporal, la disminución voluntaria del rendimiento y la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador. 3. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo. En segundo lugar, es causa de despido objetivo, la falta de adaptació n del trabajador a las modificaciones té cnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formació n se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mı́nimo, dos meses desde que se introdujo la modificació n o desde que finalizó la formació n dirigida a la adaptación. Art.. 52 b) ET. Las SSTS 15 julio 1986 y 21 junio 1988 examinan dos supuestos de cierto interés en los que el TS acepta el despido efectuado por el empresario en base a esta causa. Se tiene que haber producido, en primer lugar, una modificació n té cnica en el puesto de trabajo del trabajador. Modificació n, en segundo lugar, que ha de ser “razonable”. Previamente el empresario ha de haber ofrecido al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas, periodo durante el que el trabajador recibe el salario medio que venía percibiendo. Han de haber transcurrido, finalmente, dos meses desde que se introdujo la modificació n o desde que finalizó la formació n dirigida a la adaptació n. Al igual que pasaba con la ineptitud, no podrá procederse al despido objetivo por falta de adaptació n del trabajador a las modificaciones té cnicas operadas en su puesto de trabajo si, como consecuencia de la movilidad funcional regulada en el art. 39 ET, el trabajador pasa a realizar funciones distintas de las habituales. Art. 39.3, ú ltimo inciso, ET. 4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La tercera y más utilizada en la práctica y la “objetivamente” más importante consiste en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que la extinción afecte a un número inferior al previsto para el despido colectivo. Art. 52 b) ET, que permite el art.51.1 ET (despido colectivo). Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producció n permiten recurrir tanto al despido objetivo previsto en el art. 52 b) ET, como al despido colectivo regulado en el art. 51 ET. Habrá que utilizar uno u otro, como se ha anticipado, en funció n del nú mero de trabajadores afectado en un periodo de 90 dı́as. Las causas del despido objetivo del art. 52 b) ET se definen exactamente igual que las del despido colectivo. Concurren las “causas econó micas”: “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales —se ejemplifica— como la existencia de pé rdidas actuales o previstas, o la disminució n persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”, entendié ndose, “en todo caso”, que “la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del añ o anterior”. Concurren “causas té cnicas” cuando “se produzcan cambios, entre otros, en el á mbito de los medios o instrumentos de producció n”; “causas organizativas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el á mbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producció n” y “causas productivas” cuando se produzcan “cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. La STC 8/2015, 22 enero, rechaza que la vigente definició n de las causas del despido colectivo, por su supuesta “indefinición”, vulnere el derecho a no ser des- pedido sin una justa causa (art. 35.1 CE), o el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE). Una cosa es que se eliminen las predicciones o proyecciones de futuro y que se intente a toda costa que el control judicial se ciña a la concurrencia de unos hechos (las causas) y que no llegue a hacer juicios de oportunidad ni de ó ptimos, y otra, bien distinta, que deje de exigirse que el despido colectivo sea, en la relativamente consolidada expresión jurisprudencial, una “medida racional”, adecuada y apropiada. En efecto, una cosa es que el juez o tribunal laboral no pueda ni deba sustituir al empresario y otra que el empresario, una vez probada la concurrencia de la causa, esté completamente eximido de tener que acreditar que la decisión extintiva es “una medida racional”, en sı́ misma y en sus dimensiones, para afrontar la causa alegada. Si son varios los trabajadores a despedir, los representantes de los trabajadores tienen “prioridad de permanencia en la empresa”. Siempre que se respeta la mencionada prioridad de los representantes, corresponde al empresario seleccionar los trabajadores a despedir, sin perjuicio, de su control por los órganos jurisdiccionales, en casos de fraude de ley, abuso de derecho, discriminación o lesión de derechos fundamentales, y de lo que en su caso, pueda establecer la negociació n colectiva. La negociació n colectiva puede prever procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos en el á mbito correspondiente. (Art.85.2, pá rrafo primero, ET) 5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas (derogado) La Ley 1/2020, 15 julio, precedida del Real Decreto-ley 4/2020, 18 febrero, ha derogado la causa de despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo hasta ese momento prevista en la letra d) del art. 52 ET. 6. Insuficiencia de consignación presupuestaria La ú ltima causa de despido objetivo es: “en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas pú blicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Pú blicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignació n para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate”. Si la extinció n afectara a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1 ET habrá de recurrirse al despido colectivo. Se requiere (art.52 e): • • Los despedidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente por entidades sin á nimo de lucro. Dichos contratos de trabajo lo sean para ejecutar planes y programas pú blicos determinados. • • Que esos planes y programas pú blicos no tengan dotació n econó mica estable y se financien por las Administraciones Pú blicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de cará cter finalista. Finalmente, que se produzca una insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato o contratos de trabajo de que se trate. 7. Aplicación del despido objetivo en el sector público. La legislación vigente clarifica que el despido por causas económicas, té cnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pú blico “se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Pú blicas”. A efectos de las causas de estos despidos del personal laboral “en las Administraciones Públicas” se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situació n de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente” para la financiació n de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se precisa, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce “durante tres trimestres consecutivos”. Se considera que concurren causas té cnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el á mbito de los sistemas y mé todos de trabajo del personal adscrito al servicio pú blico. A destacar que no se de definen las causas productivas. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mé rito y capacidad, a travé s de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo segundo de la disposición adicional vigésima ET. 8. Las formalidades del despido objetivo. 8.1. Los requisitos formales. En el derecho vigente, y al igual que ocurría desde hace más tiempo con el despido disciplinario, el incumplimiento de las formalidades del despido objetivo conduce a la declaración de improcedencia de dicho despido. Con anterioridad a la Ley 35/2010 conducía a la nulidad, diferenciá ndose antes, ası́, el despido objetivo del despido disciplinario. Art. 53.1 ET, las formalidades del despido objetivo son: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Se trata de la llamada “carta” de despido. b) Puesta a disposició n del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicació n escrita, de la indemnización legal de veinte dı́as de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. c) En el caso del art.52 c) ET entrega de copia de la comunicación escrita del despido a los representantes legales de los trabajadores. d) Concesió n de un plazo de preaviso de quince dı́as, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinció n del contrato de trabajo. e) A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de informació n y consulta de los despidos objetivos, en el á mbito correspondiente. (art. 85.2 ET) 8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior. 9. La situación legal de desempleo del trabajador despedido. El trabajador despedido por causas objetivas pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisió n empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido. 10. Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas En los despidos producidos por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producció n de la letra c) del art. 52 ET, está exenta, a los efectos del impuesto sobre la renta de las personas fı́sicas, la parte de indemnizació n percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente, si bien el importe de la indemnizació n exenta tiene como lı́mite la cantidad de 180.000 euros. 11. La impugnación judicial del despido objetivo El despido objetivo puede ser impugnado por el trabajador despedido en los términos expuestos para el despido disciplinario, con alguna especialidad de la que seguidamente se da cuenta. El plazo para impugnar la decisión empresarial extintiva es de veinte días há biles, que comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinció n del contrato de trabajo, si bien el trabajador puede anticipar el ejercicio de su acció n a partir del momento en que reciba la comunicació n empresarial del preaviso. (art. 121.1 LJS) La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo empleo no enervan el ejercicio de la acción impugnatoria ni suponen conformidad con la decisió n empresarial. (Art. 121.2 LJS) 12. La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad (Ex 18) 12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario La calificació n por los ó rganos judiciales de la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva produce iguales efectos que los expuestos para el despido disciplinario con las modificaciones (escasas) que se irá n señ alando. Art. 53.5 ET y art. 123 LJSPL. 12.2. La procedencia El despido objetivo será calificado de procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicació n escrita. Art. 53.4, penú ltimo pá rrafo, ET y art. 122.1 LJS. En este caso, el trabajador tiene derecho a la indemnizació n prevista en el apartado 1 del art. 53 ET, de 20 días de salario por añ o de servicio, prorrateá ndose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, consolidándola de haberla recibido, y se entiende en situación legal de desempleo por causa a él no imputable. (art. 53.5 a) ET Si la sentencia estima procedente la decisió n del empresario, se declara extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que é ste no se hubiera cumplido. (Art. 123.1 LJS). 12.3. La improcedencia El despido objetivo será calificado de improcedente cuando el empresario no cumpla con los requisitos formales exigidos o no acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicació n escrita. Art.53.4, penú ltimo pá rrafo, ET, y art. 122.1 y 3 LJS. La STS 28 octubre 2016 (r. 1140/2015) declara la improcedencia porque, aun concurriendo las causas, la empresa procedió a efectuar contrataciones posteriores a la fecha del despido que enervan la razonabilidad de la medida. En estos casos, habrá que acreditar cuidadosamente la razonabilidad de esas posteriores y nuevas contrataciones. En caso de que el empresario opte por la readmisió n, el trabajador le ha de reintegrar la indemnización percibida, una vez sea firme la sentencia. Si se opta por la compensación econó mica, se deduce de é sta el importe de la indemnizació n ya percibida. Art. 53.5 b) ET y art. 123.3 LJS. El juez acuerda, en su caso, la compensación entre la indemnizació n percibida y la que je en la sentencia (art. 123.4 LJS). La cuantía de la indemnización del despido objetivo improcedente es la misma que la cuantı́a de la indemnizació n del despido disciplinario improcedente: treinta y tres días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o, con un má ximo de veinticuatro mensualidades. La indemnizació n por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 febrero 2012 se calculará a razó n de cuarenta y cinco dı́as de salario por añ o de servicio por el tiempo de prestació n de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o, y a razón de treinta y tres días de salario por añ o de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 febrero 2012 resultase un nú mero de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio má ximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningú n caso. 12.4. La nulidad Las causas de nulidad, así como las consecuencias de dicha calificación, son las mismas que las ya examinadas para el supuesto de despido disciplinario. En los supuestos de las letras a) a c) del art. 53.4 ET, para que la extinción se considere procedente debe acreditarse su suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinció n del contrato de la persona referida. Art. 53.4 ET, en la redacció n por el Real Decreto-ley 6/2019, 1 marzo. Tras la Ley 35/2010 también el incumplimiento empresarial de los requisitos de forma legalmente establecidos para el despido objetivo supone la calificació n de improcedencia del despido y no ya de su nulidad (art. 53.4, penú ltimo pá rrafo, ET y art. 122.3, pá rrafo primero, LJS). La STS 25 noviembre 2014 (r. 2344/2013) declara la nulidad de un despido objetivo por absentismo de un trabajador con reducció n de jornada por cuidado de su madre. Para un supuesto de nulidad del despido objetivo de una trabajadora de baja por maternidad se remite a la STS 11 mayo 2016 (r. 3254/2014). Pero té ngase en cuenta que, como se ha dicho, el artı́culo 52. d) ET ha sido derogado por la Ley 1/2020, 15 julio. . El juez declarará de oficio la nulidad del despido objetivo. Art. 53.4, pá rrafo primero, ET. El despido objetivo será tambié n nulo cuando se efectúe en fraude de ley eludiendo y superando los umbrales que delimitan el despido objetivo y el despido colectivo. Art.51.1, ú ltimo pá rrafo, ET, y art. 122.2 b) LJS. 13. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva Es aplicable lo expuesto respecto del despido disciplinario. IV. EL DESPIDO COLECTIVO. 1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo Si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo (art. 51 ET) y no se podrá recurrir al despido objetivo [art. 52 c) ET]. Tras la Ley 3/2012 el despido colectivo ya no requiere que la empresa obtenga previamente una autorizació n de la autoridad laboral. Las causas para proceder al despido objetivo del art. 52 c) ET y al despido colectivo del art. 51 ET son, en ambos casos, causas econó micas, té cnicas, organizativas o de producció n. La diferencia radica precisamente en que, si en un periodo de 90 dı́as, el número de afectados supera unos determinados umbrales, habrá que tramitar un despido colectivo. En el plazo indicado de 90 dı́as, estos umbrales son: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. b) El 10% del nú mero de trabajadores de la empresa en las que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen a má s de 300 trabajadores. Aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, siempre que el nú mero de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas. Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia “por iniciativa del empresario” en virtud de “otros motivos no inherentes a la persona del trabajador” distintos a la expiración del tiempo convenido o realizació n de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su nú mero sea, al menos, de cinco. Hay que subrayar, que la jurisprudencia del TJUE parece considerar, en primer lugar, que la propia modificación sustancial unilateral empresarial en perjuicio del trabajador queda comprendida en el concepto de despido del pá rrafo primero del art. 1.1 a) de la Directiva 98/59. En segundo término, que si esa modificación no es sustancial no podrá calificarse de despido en el sentido de esta Directiva. Y, finalmente, que si el ó rgano judicial del Estado miembro considera que la modificació n no está comprendida en el concepto de despido del párrafo primero del art. 1.1 a) de la Directiva 98/59 (hay que entender que por no ser sustancial, por ejemplo), la rescisión del contrato de trabajo derivada de la negativa del trabajador a aceptar la modificació n debe tener la consideración de extinción del contrato de trabajo, producida por iniciativa del empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, a efectos de lo dispuesto en el pá rrafo segundo del art. 1.1 de la Directiva 98/59. Si la modificación sustancial es colectiva, habrá tenido que realizarse previamente el preceptivo periodo de consultas (art. 41.4 ET), con el correspondiente cumplimiento de las obligaciones de información y consulta, si bien en relació n con la modificación sustancial y no con las extinciones derivadas de la no aceptación por el trabajador de aquella modificació n, no aceptació n que será lógicamente posterior a la finalizació n del periodo de consultas. Si en periodos sucesivos de 90 dı́as y con el objeto de eludir la tramitación de un despido colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del art. 52c) ET en un número inferior a los umbrales del despido colectivo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuació n, dichas nuevas extinciones se considerará n efectuadas en fraude de ley y será n declaradas nulas y sin efecto. Es infracció n muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento establecido en el art. 51 ET. 2. Las causas del despido colectivo Si las causas aducidas son económicas se entiende que concurren “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales, se ejemplifica, como la existencia de pé rdidas actuales o previstas, o la disminució n persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas” entendiéndose, “en todo caso”, que “la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del añ o anterior”. Art. 51.1, párrafo segundo ET. Respecto a las restantes causas que permiten utilizar el despido colectivo se entiende que concurren “causas técnicas” cuando “se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producció n”; “causas organizativas” cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción” y “causas productivas” cuando se produzcan “cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. Artı́culo 51.1, pá rrafo tercero, ET. En relació n con las causas, la mayor novedad de la Ley 3/2012 radicó en que eliminó del art. 51.1 ET las exigencias, antes contenidas en aqué l precepto, de que, respecto de las econó micas, la empresa habı́a de justificar que de los re- sultados empresariales alegados se deducı́a la razonabilidad de la decisió n extintiva para preservar o favorecer la posició n competitiva en el mercado; y de que, respecto de las demá s causas té cnicas, organizativas o de producció n, la empresa habı́a de justificar que de las mismas se deducı́a la razonabilidad de la decisió n extintiva para contribuir a prevenir una evolució n negativa de la empresa o a mejorar la situació n de la misma a travé s de una má s adecuada organizació n de los recursos, que favorezca su posició n competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En la definición de la causa econó mica se elimina, asimismo, la expresió n que los resultados alegados puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. La STC 8/2015, 22 enero, rechaza que la vigente definició n de las causas del despido colectivo, por su supuesta “indefinición”, vulnere el derecho a no ser despedido sin una justa causa (art. 35.1 CE), o el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE). Ahora bien, una cosa es que se eliminen las predicciones o proyecciones de futuro y que se intente a toda costa que el control judicial se ciña a la concurrencia de unos hechos (las causas) y que no llegue a hacer juicios de oportunidad ni de ó ptimos, y otra, bien distinta, que deje de exigirse que el despido colectivo sea, en la relativamente consolidada expresión jurisprudencial, una “medida racional”, adecuada y apropiada. En efecto, una cosa es que el juez o tribunal laboral no pueda ni deba sustituir al empresario y otra que el empresario, una vez probada la concurrencia de la causa, esté completamente eximido de tener que acreditar que la decisión extintiva es “una medida racional”, en sı́ misma y en sus dimensiones, para afrontar la causa alegada. En todo caso, de conformidad, entre otras, con la STS 26 marzo 2014 (Telemadrid) se mantiene la exigencia de que los órganos judiciales deben realizar un juicio de “razonable adecuación entre la causa alegada y la medida acordada”, rechazando expresamente, en todo caso, que les corresponda realizar un juicio de “oportunidad” sobre cuál sea la medida que se debió adoptar, “por cuanto ello pertenece a la gestión empresarial”. En el mismo sentido, SSTS 17 julio 2014 (r. 32/2014), 23 septiembre 2014, 26 enero 2016 (r. 144/2015), 422/2017, 12 mayo 2017 y 440/2017, 18 mayo 2017 (“nexo de razonabilidad” entre las medidas extintivas adoptadas o pretendidas por la empresa y la causa que desencadena la adopció n de tales medidas, siendo tambié n “extraordinariamente relevante” el dato de que haya acuerdo en el periodo de consultas). También es importante la STS 20 octubre 2015 (r. 172/2014, Tragsa, FD 13), que diferencia entre el test de proporcionalidad y el juicio de razonabilidad y rechaza, en todo caso, que pueda hacerse un juicio de optimizació n. El test de proporcionalidad habrá que aplicarlo, en su caso, cuando el despido colectivo vulnere derechos fundamentales y sea por tanto nulo, pero fuera de ello la irrazonalidad o la desproporció n (por ejemplo, en el nú mero de afectados) conducirá n a la declaración de que el despido colectivo no es ajustado a derecho (SSTS 15 abril 2014, r. 136/2013, y 20 abril 2016, r. 105/2015). Sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico y demás causas, la STS 841/2018, 18 septiembre, contiene un buen y muy ú til resumen. 3. Actuaciones de la autoridad laboral competente En el derecho vigente tras la Ley 3/2012, la empresa que tenga la intención de efectuar un despido colectivo no tiene que solicitar autorización para la extinció n de los contratos de trabajo a la autoridad laboral con la ú nica excepció n de que alegue fuerza mayor. En la actualidad, el papel de la autoridad laboral es velar por “la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningú n caso, la paralizació n ni la suspensión del procedimiento”. A petición “conjunta” de ambas partes, la autoridad laboral puede realizar durante el periodo de consultas “las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el n de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo”. Con la “misma finalidad”, pero en este caso a petición de “cualquiera de las partes o por propia iniciativa”, la autoridad laboral puede realizar “funciones de asistencia”. Art. 51.2, penú ltimo pá rrafo ET. Hay que tener en cuenta, que la empresa ha de comunicar el inicio del procedimiento de despido colectivo a la autoridad laboral. Si dicha comunicación no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá ası́ al empresario, especificando los defectos observados y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social. En el á mbito de las comunidades autónomas, cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el ó rgano que determine la Comunidad Autó noma respectiva. En el á mbito de la Administració n General del Estado, tiene la consideración de autoridad laboral competente la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o má s Comunidades Autó nomas. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, pero el 85 %, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una comunidad autó noma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa comunidad autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, esta autoridad laboral autonómica debe notificar a la Direcció n General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economı́a Social la nalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir éste sin acuerdo, la decisió n empresarial de despido colectivo. 4. La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de empresas El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Copia de este escrito ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad laboral, al igual que copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores. Art. 51.2, pá rrafo segundo, ET y arts. 2 y 6.1 RPDC. El informe de los representantes legales de los trabajadores es el del art. 64.5 a) ET. La apertura del periodo de consultas requiere “comunicació n escrita”. De conformidad con la jurisprudencia laboral, cabe iniciar y realizar un des- pido colectivo en un grupo de empresas solo si el grupo es no solo mercantil sino tambié n laboral, caso en el que sería ineludible hacerlo en el á mbito del grupo, pues de otra forma el despido colectivo podrı́a ser nulo. De gran interés es la STS 20 octubre 2015 (r. 172/2014), que viene a delimitar con bastante claridad las características del fenómeno de los grupos de empresa y, especialmente, sus consecuencias en el á mbito laboral y, en particular, en los despidos colectivos. La mencionada sentencia afirma la existencia de una especie de tertium genus entre las dos figuras que tradicionalmente se manejaban respecto de los grupos de empresa, es decir, entre el grupo mercantil y el grupo laboral o patoló gico. Ese tertium genus lo denomina “empresa de grupo” o “empresa-grupo” que se diferenciarı́a del grupo laboral patoló gico por la inexistencia en el primer caso de un á nimo fraudulento o de ocultació n de la realidad empresarial. Ya con anterioridad, la STS 19 mayo 2015 (r. 286/2014) habı́a advertido que no se producirı́a la nulidad del despido colectivo, aun tratá ndose o pudiendo tratar de un grupo laboral, en los supuestos en que solo “por la oposició n expresa de las representaciones legales de los trabajadores, que se negaron a negociar en una sola comisió n, como pretendı́an las empresas, no hubo una sola mesa negociadora, sino dos”. De importancia es tambié n la STS 366/2019, 13 mayo 2019 (r. 246/2018) que con firma la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, aceptando que el despido colectivo lo promuevan las tres empresas del grupo en las que concurrían las alegadas causas productivas y organizativas y no todas las empresas del grupo. Mencionar la importante documentación que el empresario debe aportar en el inicio del procedimiento de despido colectivo. 4.1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas ha de contener los siguientes extremos (y la correspondiente documentació n): a) La especificació n de las causas del despido colectivo. b) Nú mero y clasificació n profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Nú mero y clasificació n profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el ú ltimo añ o. d) Periodo previsto para la realizació n de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designació n de los trabajadores afectados por los despidos. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la direcció n de la empresa de su intenció n de iniciar el procedimiento de suspensió n de contratos o reducció n de jornada. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisió n negociadora o, en su caso, indicació n de la falta de constitució n de esta en los plazos legales. La anterior comunicació n deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y restantes aspectos mencionados, ası́ como de la documentación contable y fiscal y los informes té cnicos, y, en su caso, del plan de recolocació n externa. La adecuada presentación y formulación de los criterios de designació n de los trabajadores afectados es una de las cuestiones cardinales de la vigente regulación del despido colectivo, que permite la impugnació n “individual” (art. 124.13 LJS) y que encomienda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la verificació n de que dichos criterios no son discriminatorios ex art. 17.1 ET (art. 11.5 RPDC). La selecció n de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario, si bien debe ejercerse respetando las preferencias (de los representantes de los trabajadores), garantías y condicionantes legales y convencionales (en el convenio colectivo aplicable o en el acuerdo alcanzado durante el perı́odo de consultas) y sin que pueda incurrirse en discriminación, fraude de ley o abuso de derecho. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisió n del informe a que se re ere el art. 64.5 a) ET. El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultá neamente a la comunicació n remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito enviado a é stos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la documentació n a la que se ha hecho menció n, ademá s de la relacionada con la concreta causa de despido invocada. Art. 51.2 ET y art. 6.1 RPDC. También deberá remitir la información sobre la composició n de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribució n de la representación a la comisió n mencionada en el art. 27 RPDC. Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de má s de 50 trabajadores deberá n incluir en todo caso en la documentació n que acompañ a la comunicació n del inicio del procedimiento, un plan de recolocació n externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocació n autorizadas. Artı́culo 51.10 ET y artı́culo 9 RPDC. En el caso de despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, la empresa ha de incluir determinada documentació n adicional en la que aporte a la autoridad laboral. En el caso de despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, la empresa ha de presentar, ante la autoridad laboral competente en el procedimiento de despido colectivo, un certificado firmado por persona con poder suficiente en el que debe constar la informació n a la que seguidamente se hace referencia. 4.2. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas En los despidos colectivos por causas econó micas, la documentació n presentada por el empresario ha de incluir una memoria, que acredite, en la forma que a continuació n se señ ala, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situació n econó mica negativa. Para la acreditació n de los resultados alegados por la empresa, el empresario puede acompañ ar toda la documentació n que a su derecho convenga y, en particular, debe aportar las cuentas anuales de los dos ú ltimos ejercicios econó micos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pé rdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligació n de auditoría de las cuentas, se debe aportar declaració n de la representació n de la empresa sobre la exenció n de la auditorı́a. No aportar las cuentas provisionales es causa de nulidad (STS 550/2017, 21 junio 2017, en un supuesto de suspensió n de contratos). Cuando la situació n econó mica negativa alegada consista en una previsió n de pé rdidas, el empresario, ademá s de aportar la documentació n a que se acaba de hacer referencia, debe informar de los criterios utilizados para su estimació n. Asimismo, debe presentar un informe té cnico sobre el volumen y el cará cter permanente o transitorio de esa previsió n de pé rdidas basado en datos obtenidos a travé s de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolució n del mercado y de la posició n de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsió n. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deben acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorı́as, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentació n econó mica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deben acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en Españ a, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. 4.3. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentació n presentada por el empresario ha de incluir una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producció n, que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma que a continuación se indica, la concurrencia de alguna de las causas señ aladas. El empresario debe aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producció n; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 4.4. Plan de recolocación externa Como sabemos las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de má s de 50 trabajadores deberá n incluir en todo caso en la documentació n que acompañ a la comunicació n del inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a travé s de empresas de recolocació n autorizadas. Art. 51.10 ET y art. 9 RPDC. El plan de recolocació n deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad en las siguientes materias: a) De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo. b) De orientació n profesional destinadas a la identificació n del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocació n. c) De formació n profesional dirigidas a la capacitació n de los trabajadores para el desempeñ o de las actividades laborales en dichas empresas. d) De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocació n, en especial, respecto de la bú squeda activa de empleo por parte de los mismos. El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacció n definitiva. El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento. 5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación Como sabemos el procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicació n de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Copia de ese escrito, así como de toda la documentación exigida y entregada a dichos representantes y copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores, ha de hacerse llegar, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la autoridad laboral. La comunicació n de la apertura del periodo de consultas, incluyendo la documentació n e informació n, es, a su vez, trasladada por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social para que emita su informe. Art.51.2, pá rrafo cuarto, ET y arts. 2 y 6.1 y 3, RPDC. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empre- sario, especificando los defectos observados y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social. 6. Informe de la Inspección de Trabajo Como ya se ha visto, una vez recibida la comunicación a los representantes de los trabajadores de la apertura del periodo de consultas que inicia el procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral da traslado de dicha comunicació n a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social a efectos de la emisió n de su informe. Art. 51.2, pá rrafo quinto, ET, y art. 6.3 RPDC. A esa comunicació n, la autoridad laboral acompañ a la documentació n exigida y entregada por la empresa a los representantes de los trabajadores, incluido, en su caso, el plan de recolocación externa, a efectos de que la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social pueda emitir su preceptivo informe. Recibida la comunicación de la decisión empresarial del despido colectivo, la autoridad laboral de traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, junto con la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañ amiento acordadas u ofrecidas por la empresa y, en su caso, el plan de recolocación externa, así como las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes, a efectos de la emisió n del preceptivo informe. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 dı́as desde la notificación a la autoridad laboral de la finalizació n del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe versará sobre los extremos de la comunicació n que el empresario ha de hacer a los representantes legales de los trabajadores y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El plazo de 15 días es de días “hábiles”, afirma el Criterio Operativo ITSS 92/2012, con cita del art. 48 de la Ley 30/1992 (en la actualidad, art. 30.2 de la Ley 39/2015). El informe ha de constatar que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas del despido se ajusta a la legalmente exigida en funció n de la concreta causa alegada para despedir. A efectos de lo dispuesto en el art. 51.6 ET, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusió n del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Ademá s, si considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, así se hará constar en el informe para su valoració n por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. El informe ha de constatar la inclusión del resto de los extremos contemplado en los art. 51.2, párrafo segundo y tercero, ET y art. 3.1 RPDC y en especial, ha de verificar que los criterios utilizados para la designació n de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el art. 17.1 ET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refieren el art. 51.5 ET y el art. 14 RPDC. El informe ha de verificar que se ha cumplido lo establecido en el art. 7 RPDC respecto al periodo de consultas. Asimismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe informar sobre el alcance y contenido de las medidas sociales de acompañ amiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa a que se re ere el art. 51.10 ET y en el art. 9 RPDC y que é ste cumple los requisitos exigidos en dicho artı́culo. 7. Venta de bienes de la empresa Si la extinció n afecta a má s del 50% de los trabajadores, el empresario ha de dar cuenta de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquéllos que constituyen el trá fico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad laboral competente (art. 51.3 ET). 8. El periodo de consultas 8.1. Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos El periodo de consultas es materialmente un periodo de negociació n y tiene lugar entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisió n negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representació n de cada una de las partes. Art. 51.2, pá rrafo primero, ET. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervenció n como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representació n mayoritaria en los comité s de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisió n representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con cará cter previo a la comunicació n empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la direcció n de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intenció n de iniciar el procedimiento. El plazo má ximo para la constitució n de la comisió n representativa será de 7 dı́as desde la fecha de la referida comunicació n, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 dı́as. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisió n representativa, la direcció n de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará , en ningú n caso, la ampliació n de su duració n. Art. 51.2, pá rrafos segundo a cuarto, ET y art. 26 RPDC. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayorı́a de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representació n que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. El empresario y la representación de los trabajadores podrá n acordar, en cual- quier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, o los regulados en los acuerdos sobre solució n autó noma o extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonó mico. 8.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior, la intervenció n como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representació n legal de los trabajadores, estos podrá n optar por atribuir su representació n para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisió n de un má ximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democrá ticamente o a una comisió n de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos má s representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisió n negociadora del convenio colectivo de aplicació n a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organizació n en la que esté integrado tenga cará cter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a má s de un centro de trabajo, la intervenció n como interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa funció n en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creació n. En otro caso, a una comisió n representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisió n se integra por estos. 2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisió n se integra ú nicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisió n a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisió n representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho pá rrafo, en proporció n al nú mero de trabajadores que representen. Como dice la STS 20 julio 2016 (r. 323/2014), con cita de anteriores sentencias, ello significa que se aceptan las llamadas comisiones “hı́bridas”. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asigna su representació n a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporció n al nú mero de trabajadores que representen. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisió n representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporció n al nú mero de trabajadores que representen. La comisió n representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisió n representativa es de siete dı́as desde la fecha de la referida comunicació n, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de 15 dı́as. Transcurrido el plazo má ximo para la constitució n de la comisió n representativa, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisió n representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitució n con posterioridad al inicio del mismo no comportará , en ningú n caso, la ampliació n de su duració n. Art. 41.4, pá rrafos tres a seis, ET. Al art. 41.4 ET remite expresamente el art. 51.2 ET. 8.3. Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase individual La duració n del periodo de consultas es “no superior” a treinta dı́as naturales, o de quince, también naturales, en empresas de menos de 50 trabajadores. Y su objeto es negociar de buena fe y con vistas a llegar a un acuerdo. La consulta debe versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a “medidas sociales de acompañamiento”, tales como “medidas de recolocación o acciones de formació n o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. A tal n los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentació n preceptiva y las partes deberá n negociar de buena fe. La información y documentació n que debe facilitarse es la “pertinente”, entendiendo por tal la que permita que los representantes de los trabajadores puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil y debe versar sobre las causas alegadas por el empresario, ası́ como sobre su adecuació n a las medidas propuestas. Ahora bien, la STS 18 de julio de 2014 (r. 288/2013) rechaza que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentació n no prevista legal o reglamentariamente, salvo que acrediten su relevancia para la negociació n del periodo de consultas. La carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponde a la representació n de los trabajadores (STS 23 noviembre 2016, r. 94/2016). En definitiva, ni toda omisió n del contenido de la información contenida en los preceptos legales y reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información, ni é sta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allı́ expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo perı́odo de consultas. Las “medidas sociales de acompañamiento” que se pueden considerar en el periodo de consultas para evitar o reducir los despidos colectivos y para atenuar sus consecuencias, son, entre otras, las enunciadas en el art. 8 RPDC. El incumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento. Recordar que las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de má s de 50 trabajadores deben incluir en todo caso en la documentación que acompaña la comunicación del inicio del procedimiento, un “plan de recolocació n externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocació n autorizadas”. El plan debe garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atenció n continuada por un periodo mı́nimo de 6 meses. El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad. El contenido del plan de recolocació n puede ser concretado y ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo, deberá ser presentada su redacció n definitiva. Los convenios colectivos pueden prever procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en el periodo de consultas, teniendo los laudos que puedan dictarse la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en periodo de consultas. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren “la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”, para lo cual, se considerará “el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes”. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia ı́ntegra” de dicho acuerdo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la “decisión final” sobre el despido colectivo que realiza, ası́ como sus “condiciones”, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicació n” a que se refieren el art. 51.2, pá rrafo segundo, ET y el art. 3.1 RPDC. La comunicación a que se ha hecho referencia incluirá la “documentació n” correspondiente a las “medidas sociales de acompañ amiento” que se hubieran “acordado” u “ofrecido por la empresa” y el plan de recolocació n externa en los casos de empresas obligadas a su realizació n. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisió n a los representantes de los trabajadores, el empresario puede comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados, lo que debe realizar en los té rminos establecidos en el art. 53.1 ET para el despido objetivo. El art. 53.1 ET requiere comunicació n escrita al trabajador “expresando la causa” (habrá que expresarla, por tanto, en cada carta de despido), poner a su disposición, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnizació n legal de veinte dı́as de salario por añ o de servicio con un má ximo de doce mensualidades, concesió n de un plazo de preaviso de 15 días y dar copia de la comunicació n escrita a los representantes legales de los trabajadores para su conocimiento. No obstante deberán haber transcurrido como mínimo 30 dı́as entre la fecha de la comunicació n de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. Ha de hacerse, ası́, una comunicació n individual a cada trabajador despedido. La comunicación del despido colectivo tiene, en consecuencia, dos fases. En primer lugar, la fase colectiva. Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, la comunicación será el propio acuerdo, que ha de trasladarse (“copia ı́ntegra”) a la autoridad laboral. En todo caso, el empresario tiene que comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral “la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo”, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación” a que se refieren el art. 51.2, pá rrafo segundo, ET y el art. 3.1 RPDC. Art. 51.2 y art. 12.1 RPDC. Pero, una vez comunicada la decisió n a los representantes de los trabajadores, el empresario notifica los despidos “individualmente” a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el art. 53.1 ET para el despido objetivo. Esta es la que cabe denominar fase individual del despido. El hecho de que el empresa- rio haya comunicado la decisió n del despido colectivo a los representantes de los trabajadores no le exime de tener que remitir una carta de despido individual a cada trabajador afectado. Y esa carta tiene que tener contenido, pudiendo desde luego reproducir, siquiera sea sinté ticamente, la expresió n de la causa, la memoria explicativa de dichas causas y la decisión final del despido colectivo, así como de sus condiciones, comunicada a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La notificació n del despido “individualmente a los trabajadores afectados” deberá realizarse “conforme a lo establecido en el art. 53.1” ET. Como el precepto legal requiere comunicación escrita al trabajador “expresando la causa”, habrá que expresar dicha causa en cada carta de despido, y ademá s, poner a disposición de cada trabajador, simultá neamente a la entrega de la comunicació n escrita, la indemnización legal de 20 días de salario por añ o de servicio con un má ximo de doce mensualidades (o la superior que se hubiere pactado o fijado en la decisió n final, si bien solo la indemnización legal es la que en rigor ha de ponerse a disposición en ese momento) y concederle un plazo de preaviso de quince días (como se sabe, puede no respetarse, pero entonces habrá que abonar los salarios correspondientes). Pero la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores no es obligatoria en los despidos individuales derivados de un despido colectivo, sino solo en el despido objetivo del art. 52.c) ET. Sobre los requisitos de la carta de despido a los trabajadores individuales incluidos en el despido colectivo es capital la STS 15 marzo 2016. – Existe una “decisiva diferencia” entre uno y otro despidos: “el proceso negociador” del despido colectivo del que carece el despido objetivo, que permitirı́a, en su caso, “atenuar el formalismo” en el caso del primero. – En sı́ntesis, de un lado, la carta de despido individual “exclusivamente” debe expresar la concreta causa motivadora del despido, “en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado”, proporcionándole “un conocimiento claro e inequı́voco de los hechos generadores de su despido”; “y ello —ademá s— en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicació n escrita”. Y, de otro, “los criterios de selecció n y su concreta aplicació n al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda —por los afectados— los propios criterios de selecció n y/o su especı́fica aplicació n a los singulares trabajadores, demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas —diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportació n de documental— 8.4. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediació n o arbitraje que sea de aplicació n en el á mbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de con ictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico, que deberá n desarrollarse dentro del plazo má ximo señ alado para dicho periodo. Art. 51. 2, pá rrafo noveno, ET y art. 28.4 RPDC. Un supuesto en el que ocurrió la sustitució n del periodo de consultas por una mediació n es el enjuiciado por la SAN 4 julio 2013. Se intenta potenciar, ası́, la utilizació n de los procedimientos de mediació n y arbitraje aplicables en la empresa. Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sı́ el empresario y la representació n legal de los trabajadores. Puede ser problemá tico parece que el procedimiento de mediació n o arbitraje aplicable en la empresa pueda “desarrollarse” dentro del “plazo máximo” señalado para el periodo de consultas. Especialmente si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicació n del procedimiento de mediación o arbitraje en el dı́a 29, por ejemplo, será casi materialmente imposible que en el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los á rbitros y, menos todavı́a, realizarse la mediació n o el arbitraje. 9. La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho acuerdo por la autoridad laboral Según se ha venido viendo, los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayorı́a de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representació n que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. A la finalizació n del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia ı́ntegra” de dicho acuerdo. Art. 51.2, ú ltimo pá rrafo, ET y art. 12.1 RPDC. La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaració n de nulidad, ası́ como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situació n legal de desempleo. A destacar que, al contrario de lo que ocurre con las medidas de flexibilidad interna (modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensió n de contrato y reducció n de jornada por causas empresariales e inaplicación de convenios colectivos), el acuerdo adoptado en el periodo de consultas del despido colectivo no tiene como consecuencia que se presume la concurrencia de las causas justificativas de dicho despido colectivo, lo que supondrı́a que solo se podría impugnar por la existencia de fraude, dolo, coacció n abuso de derecho en la conclusió n del acuerdo. 10. La finalización del periodo de consultas sin acuerdo En todo caso, y especialmente en el supuesto de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, el empresario comunica a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la “decisión final” sobre el despido colectivo que realiza, así como sus “condiciones”, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicació n” a que se refieren el art. 51.2, pá rrafo segundo, y el art. 3.1 RPDC. 11. Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo y convenio especial con la Seguridad Social Los trabajadores cuyos contratos se extingan como consecuencia del despido colectivo tienen derecho a una indemnizació n de 20 dı́as de salario por añ o de servicio, prorrateá ndose por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o, con un má ximo de doce mensualidades. La cuantía de 20 días es un mı́nimo legal que suele superarse en el periodo de consultas, aunque la legislació n vigente quiere que el hincapié se haga en las medidas sociales de acompañ amiento y, en caso de ser preceptivo, en el plan de recolocació n. Según se vio en su momento, la comunicación empresarial sobre el despido colectivo tras el periodo de consultas incluye la “documentación” correspondiente a las “medidas sociales de acompañ amiento” que se hubieran “acordado” u “ofrecido por la empresa” y el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realizació n. El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa o de las medidas sociales de acompañ amiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento. La extinció n de la relació n laboral en virtud de despido colectivo adoptado por el empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET sitú a a los trabajadores despedidos en situació n legal de desempleo. Si en el despido colectivo de empresas no incursas en procedimiento concursal está n incluidos trabajadores con 55 o má s añ os que no tuvieran la condició n de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligació n de abonar las cuotas destinadas a la financiació n de un convenio especial con la Seguridad Social respecto de dichos trabajadores. 12. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios: la aportación al Tesoro Las empresas con beneficios de má s de 100 trabajadores o que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese nú mero de trabajadores que realicen despidos colectivos y que incluyan a trabajadores de 50 o má s añ os de edad, deberá n efectuar una aportació n económica al Tesoro Pú blico de acuerdo con lo establecido legalmente. (art. 51.11 ET) 13. Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social 13.1. Caracterización general: los artículos 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del acuerdo adoptado en el periodo de consultas), la intervención de las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y de los Juzgados de lo Social La decisión empresarial de despido colectivo puede impugnarse a través de las acciones previstas para el despido colectivo. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitació n de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolució n de aqué lla. Art. 51.6, pá rrafo primero, ET. Se remite al art. 124 LJS que se analizará a continuació n. Por su parte, la autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisió n extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situació n legal de desempleo. El caso es que se ha creado una nueva modalidad procesal denominada “despidos colectivos por causas econó micas, organizativas, té cnicas o de producció n o derivadas de fuerza mayor” por la que se encauza la impugnación de la decisió n empresarial de despido colectivo, tanto por los representantes legales de los trabajadores como por los trabajadores individuales Las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN son competentes para conocer en instancia de las impugnaciones efectuadas por los representantes de los trabajadores. Las primeras cuando los efectos del despido colectivo no se extiendan a un ámbito territorial superior al de la comunidad autónoma. Y la Sala de lo Social de la AN cuando los efectos del despido colectivo extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la comunidad autó noma. Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ y de la Sala de lo Social de la AN son recurribles en casació n ordinaria. Han de ser especialmente subrayados, así, los diferentes ó rganos jurisdiccionales que conocen, de un lado, de la impugnació n de la decisión empresarial de despido colectivo por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y, de otro, de la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo. De la impugnació n “colectiva” conocen las Salas de lo Social de los TSJ o de la AN y de la impugnació n “individual” el correspondiente Juzgado de lo Social. 13.2. La impugnación “colectiva” por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho 13.2.1. La impugnación por los representantes de los trabajadores Los representantes legales de los trabajadores están legitimados para impugnar la decisión empresarial de despido colectivo. Tambié n la pueden impugnar los representantes sindicales siempre que tengan “implantació n su ciente” en el á mbito del despido colectivo Ha de entenderse que igualmente podrá impugnar la decisió n empresarial de despido colectivo la comisió n ad hoc prevista en los arts. 41.4 y 51.2 ET, si ha sido esa comisión la que ha participado en el periodo de consultas. La impugnación “colectiva” es la que, en su caso, permitirá dar, si es que se produce, esa solució n “homogé nea” para todos los trabajadores afectados por el despido colectivo a que se re ere el preá mbulo de la Ley 3/ 2012. La impugnación colectiva se producirá tı́picamente cuando la empresa decida el despido colectivo sin haber obtenido el acuerdo de los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas. Tambié n cuando exista una representación sindical minoritaria “disidente” del acuerdo mayoritariamente alcanzado en el periodo de consultas. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos: a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicació n escrita b) Que no se ha realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no se ha respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET. c) Que la decisió n extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacció n o abuso de derecho. d) Que la decisió n extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades pú blicas. En ningú n caso pueden ser objeto de este proceso de impugnació n colectiva las pretensiones relativas a “la inaplicació n de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas”. Tales pretensiones se plantearán a travé s del procedimiento “individual” al que se refiere el apartado 13 del art. 124 LJS. Se declarará “ajustada a derecho” la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en el art. 51.2 (realización del periodo de consultas, entrega de la documentació n exigida, negociació n de buena fe, etc.) o habiendo respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET (despido colectivo por causa de fuerza mayor), “acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida”. La sentencia declarará “no ajustada a derecho”, la decisió n extintiva cuando el empresario “no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”. La sentencia tiene naturaleza declarativa y produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales. La sentencia declarará “nula” la decisión extintiva “únicamente” cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET, u obtenido la autorizació n judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en “vulneración de derechos fundamentales y libertades pú blicas”. En este supuesto, la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apart. 2 (salarios dejados de percibir) y 3 (reintegración de la indemnizació n percibida) del art. 123 LJS. Las mencionadas calificaciones de “ajustada a derecho”, “no ajustada a derecho” y “nula” son las que tratan de dar esa “solución homogé nea para todos los trabajadores afectados por el despido” a la que se refiere el preá mbulo de la Ley 3/2012. 13.2.2. Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho Si la decisión extintiva empresarial no se impugna por los representantes legales de los trabajadores, ni tampoco por la autoridad laboral [art. 148 b) LJS], el empresario puede interponer demanda con la finalidad de que se declara ajustada a derecho esa decisió n extintiva. 13.3. La impugnación “individual” de la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de lo social El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el des- pido a través del procedimiento previsto en los art. 120 a 123 LJS, con las especialidades que a continuació n se señ alan. a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados 1 a 12 del art. 124 LJS, serán de aplicació n al proceso individual de despido las siguientes reglas especı́ficas: 1ª)El plazo para la impugnació n individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte dı́as para el ejercicio de la acció n por los representantes de los trabajadores. 2ª) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos tambié n deberá n ser demandados. 3ª) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el art. 122.2 LJS, “ú nicamente” cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET, o cuando no se hubiese obtenido la autorizació n judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista. 4ª) Tambié n será nula la extinció n del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. b) Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados 1 a 12 del art. 124 LJS, será n de aplicació n las siguientes reglas: 1ª) El plazo de caducidad para la impugnació n individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliació n judicial. 2ª) La sentencia firme o el acuerdo de conciliació n judicial tendrá n eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a travé s del proceso regulado en los apartados 1 a 12 del art. 124 LJS. 3ª) Será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia. Ello significa que en caso de que el empresario opte por la indemnización, el trabajador recibirá la cuantı́a que le falte para recibir los 33 días de salario por año de servicio, prorrateá ndose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, previstos por el art. 56.1 ET. Como el trabajador habrá tenido que recibir ya veinte dı́as de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un má ximo de doce mensualidades [arts. 51.4 y 53.1 b) —al que el primero remite— ET], la declaració n de improcedencia del despido se traducirá en la percepción de esos adicionales 13 días de salario por añ o de servicio, o, en el caso de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 (12 de febrero de 2012), de 25 dı́as adicionales con los lı́mites previstos en la disposició n transitoria undé cima ET. 14. Aplicación del despido colectivo en el sector público La legislación vigente clarifica que el despido por causas económicas, té cnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pú blico “se efectuará conforme a lo dispuesto en los art. 51 y 52 c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Pú blicas”. A efectos de las causas de estos despidos del personal laboral “en las Administraciones Públicas” se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situació n de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente” para la financiació n de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se precisa, se entenderá que la insuciencia presupuestaria es persistente si se produce “durante tres trimestres consecutivos”. Se considera que concurren causas té cnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el á mbito de los sistemas y mé todos de trabajo del personal adscrito al servicio pú blico. A destacar que no se definen las causas productivas. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mé rito y capacidad, a travé s de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el pá rrafo segundo de la disposició n adicional decimosexta ET. V. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR En caso de que se alegue fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, la empresa tendrá que solicitar la autorizació n de la autoridad laboral, y esa autoridad habrá de constatar la existencia de dicha fuerza mayor. Y habrá que hacerlo ası́ con independencia de cuá l sea el nú mero de trabajadores afectados. El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral competente, acompañ ada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentan la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitació n del procedimiento. Tras preceptivamente recabar informe de la Inspecció n de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes que considere indispensables, la resolució n de la autoridad laboral se dictará en el plazo má ximo de cinco dı́as a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del ó rgano competente para su tramitació n. La resolució n de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiente a esta la decisió n sobre la extinció n de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisió n a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL 1. La legislación concursal En caso de concurso, al supuesto de extinción colectiva de los contratos de trabajo se le aplicarán las especialidades de la Ley Concursal (art. 57 ET). 2. Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial La mayor diferencia entre el despido colectivo (el despido colectivo no concursal) y el despido colectivo concursal es que, en este ú ltimo, quien autoriza (o no) la extinció n colectiva es el juez del concurso y no la decide finalmente la empresa (ni tampoco la administració n concursal), tras el desarrollo del periodo de consultas. Tampoco autoriza (o no) el despido colectivo la autoridad laboral como ocurría con el despido colectivo no concursal hasta la reforma laboral de 2012. La solicitud del despido colectivo ha de dirigirse al juez del concurso y es éste quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, autoriza el despido colectivo. Existen otras diferencias relevantes entre el despido colectivo no concursal y el despido colectivo concursal, como por ejemplo que, en este ú ltimo el informe es de la autoridad laboral y no de la inspección de trabajo, pero la señalada de que es el juez del concurso quien autoriza (o no) el despido colectivo es la má s significativa. 3. La competencia del juez mercantil La competencia para conocer del despido colectivo (o de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado y la suspensión de contratos y la reducció n de jornada por causas econó micas, té cnicas, organizativas o de producció n, cuando tengan carácter colectivo) del juez del concurso requiere que el concurso esté ya declarado. 4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo Existe una triple legitimación, pues están legitimados para instar el despido colectivo (o de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado y la suspensión de contratos y la reducció n de jornada por causas econó micas, té cnicas, organizativas o de producción, cuando tengan carácter colectivo) el empleador concursado, la administració n concursal y los trabajadores a travé s de sus representantes legales. En principio, la solicitud del despido colectivo (o el resto de medidas colectivas) ante el juez del concurso solo puede formularse una vez que la administración concursal haya presentado su informe. No obstante, la solicitud podrá anticiparse y formularse ante el juez del concurso en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la demora en la aplicación del despido colectivo pretendido (o el resto de medidas colectivas) puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores. 5. Solicitud y documentación del despido colectivo La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras del despido colectivo (o el resto de medidas colectivas) y los objetivos que se proponen alcanzar con la medida, acompañando los documentos necesarios para su acreditació n. En las empresas de más de cincuenta trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo. 6. El periodo de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral Recibida la solicitud, el juez del concurso convoca a la empresa concursada, a la administración concursal y a los representantes legales de los trabajadores a un periodo de consultas. Si la solicitud ha sido formulada por el empresario concursado o por la administración concursal, la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de aquella solicitud y de los documentos que, en su caso, la acompañ en. El periodo de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales o de quince dı́as naturales, en el supuesto de empresas con menos de cincuenta trabajadores. Durante el periodo de consultas, el concursado, la administració n concursal y los representantes de los trabajadores deben negociar de buena fe para la consecució n de un acuerdo. El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayorı́a de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayorı́a de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores afectados y se han de fijar las indemnizaciones, “que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores”. La doctrina de suplicació n había ya aceptado que en los despidos colectivos concursales se pactaran indemnizaciones superiores a la mínima de veinte días de salario por añ o de servicio, prorrateá ndose por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o, con un má ximo de doce mensualidades. Al finalizar el periodo de consultas (en el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo), la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunican al juez del concurso el resultado de dicho periodo. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia recaba informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de quince dı́as. La autoridad laboral puede oı́r a la administració n concursal y a los representantes de los trabajadores antes de la emisió n de su informe. 7. La resolución del juez mercantil Una vez cumplidos todos los trá mites expuestos, el juez del concurso resuelve por auto, en un plazo de cinco dı́as. Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas el juez aprueba el acuerdo alcanzado. Solo no lo aceptará si en la conclusió n de dicho acuerdo el juez del concurso aprecia fraude, dolo, coacció n o abuso de derecho. Tanto en este ú ltimo caso, como en el supuesto de que no haya habido acuerdo, el juez mercantil determinará lo que proceda conforme a la legislació n laboral. El auto del juez mercantil que acuerde el despido colectivo (o la suspensión de los contratos de trabajo de cará cter colectivo) origina la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados. Es también el auto del juez del concurso el que acuerda la extinción (o suspensión) de los contratos de trabajo de los trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos constitutivos desde la fecha en que el auto se dicte, salvo que en é l se disponga otra fecha posterior y fija las correspondientes indemnizaciones (o al menos, las bases para hacerlo respecto a salario, antigüedad, etc.), quizás con la excepción de los supuestos en que la decisió n extintiva haya de diferirse en el tiempo, lo que puede perfectamente ocurrir con algunos trabajadores necesarios para hacer un cierre “ordenado”. El auto del juez del concurso mercantil que decida sobre el despido colectivo (o el resto de medidas colectivas) es recurrible por la administració n concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante Fogasa) en suplicación ante la correspondiente sala de lo social del TSJ, sin que el recurso de suplicación (o los demá s recursos previstos en la LJS) tengan efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas. En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil “deberán consignarse ex- presamente y por separado, los hechos que se estimen probados”. Las acciones que los trabajadores o el Fogasa ejerzan contra el auto que decida sobre el despido colectivo (o el resto de medidas colectivas) se dilucidan por el trámite del incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicació n la sentencia que recaiga. VII. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR La dimisió n del trabajador es causa de extinció n del contrato de trabajo. Art. 49.1 d) ET. No se exige al trabajador que esgrima motivo o razón alguna, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de extinción del contrato de trabajo unilateralmente decididos por el empresario. Es preciso preservar la libertad de trabajo y profesional del trabajador, así como el presupuesto de la voluntariedad en la prestació n de servicios por cuenta y dependencia ajenas. Art. 35.1 CE y art. 1.1 ET. Recuérdese que el art. 1583 CC tuvo que prohibir “el arrendamiento hecho por toda la vida”. Ası́ pues, el trabajador puede dimitir sin tener que esgrimir, y menos acreditar, la concurrencia de causa alguna. Lo único que se exige al trabajador es que respete el preaviso que señ alen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. La verdad es que ni siquiera el preaviso es legalmente indispensable, toda vez que puede incumplirse y el contrato de trabajo se extinguirá de todos modos, sin perjuicio de que el trabajador podrá tener que indemnizar al empresario por los dañ os causados por el no respeto del preaviso. La única limitación que puede tener la dimisió n del trabajador es la posible existencia de un pacto de permanencia del trabajador en la empresa, en los té rminos del art. 21.4 ET. La dimisió n requiere una manifestació n inequívoca y una voluntad incontestable en tal sentido, voluntad que puede manifestarse al empresario de forma expresa o de manera tá cita, mediante comportamientos concluyentes. La dimisió n es irrevocable, en el sentido de que una vez trasladada expresa o tá citamente al empresario, este último no está obligado a aceptar la retractació n posterior del trabajador, salvo si todavı́a se está dentro del plazo de preaviso y el empresario no ha contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario (o, en su caso, no se ha irrogado otro perjuicio sustancial a la empresa o a terceros). Por supuesto, la voluntad o el consentimiento del trabajador no pueden estar viciados. De ahí que el abandono presente problemas de acreditación y prueba, que en todo caso corresponden al empresario, que ló gicamente no tiene la dimisió n comunicada y preavisada. El abandono, por lo demá s, ha de diferenciarse del despido por faltas de asistencia al trabajo. En este ú ltimo, el empresario despide al trabajador porque falta al trabajo. En el abandono se deduce que es el trabajador el que dimite y extingue su contrato. VIII. EXTINCIÓN INDEMNIZADA POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR (Ex 16) En determinados supuestos, y si se dan determinadas circunstancias, el trabajador puede solicitar del juez de lo social la extinción de su propio contrato de trabajo, teniendo derecho a la indemnizació n que corresponde al despido improcedente (sin hacer ahora mayores precisiones, 33 días de salario por año de servicio hasta un má ximo de veinticuatro mensualidades) y a percibir la prestació n por desempleo. Para la situació n legal de desempleo, se remite al art. 267.1 a) 5o LGSS. Pero té ngase en cuenta el art. 297 LGSS. Al contrario de lo que sucede con la dimisión del trabajador examinada en el apartado anterior, la extinción por voluntad del trabajador que ahora se analiza es causal (tı́picamente, el previo incumplimiento contractual grave del empresario o graves perjuicios causados al trabajador por determinadas decisiones empresa- riales). Y es precisamente por esta razón por la que el trabajador tendrá derecho a las prestaciones por desempleo, al contrario de lo que sucede en el supuesto de dimisió n. La primera causa de extinción por voluntad del trabajador consiste en “las modicaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de su dignidad del trabajador”. Tienen que darse las dos circunstancias: una modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que dicha modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador, lo que este tendrá que acreditar. En las modificaciones realizadas dentro de lo previsto por el art. 41 ET ya existe la extinción indemnizada de veinte dı́as por año de servicio, sin descender ahora a mayores detalles, dispuesta en el apartado uno y tercero del art. 41 ET. De todas formas, lo determinante es que la modificación se haya llevado a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que haya redundado en menoscabo de la dignidad del trabajador. La segunda causa de extinció n por voluntad del trabajador es la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. Art. 50.1 b) ET. La falta de pago o el retraso tienen que tener una entidad grave y significativa, en el sentido de que tienen que ser continuados y persistentes en el tiempo (criterio temporal) y cuantitativamente relevantes (montante de lo adeudado). Pero, con independencia de lo anterior, ha acabado por prevalecer en la jurisprudencia un criterio puramente objetivo y no subjetivo, por completo independiente de la culpabilidad de la empresa. La tercera causa de extinción por voluntad del trabajador es “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts 40 y 41 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados”. Art. 50.1 c) ET. Esta tercera causa de extinción incorpora, en su primer inciso, una cláusula general de cierre relativa a cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, incumplimiento que únicamente excluirá la extinció n indemnizada en supuestos de fuerza mayor. Y, en su segundo inciso, incluye expresamente como causa de extinción la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo cuando una sentencia haya considerado injusticadas las modificaciones decididas por el empresario. Las causas examinadas permiten al trabajador solicitar del juez de lo social la extinción de su contrato de trabajo. La sentencia del juez de lo social tendrá , ası́, naturaleza constitutiva. Quiere ello decir que el trabajador tendrá, en principio, que seguir prestando servicios hasta que se dicte la sentencia que declara la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. No obstante, ello tiene sus excepciones y matices y habrá supuestos en los que no tendrá que ser así. Será el caso, particularmente, cuando se produzcan lesiones de derechos fundamentales, pero también en otros supuestos, como pueden ser, por ejemplo, situaciones de acosos, de impago de salarios u otras situaciones insoportables o excesivas onerosas para el trabajador. En todo caso, en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial (i) perjudica la dignidad o la integridad fı́sica o moral de trabajador; (ii) pueda comportar una posible vulneració n de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o (iii) posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, puede acordarse, a instancia del demandante, la exoneració n de la prestació n de servicios, entre otras medidas cautelares ̧ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia. Con los problemas que puede tener en no pocas ocasiones la determinació n del dies a quo, el plazo para que el trabajador ejerza la acción judicial conducente a la extinció n indemnizada de su contrato de trabajo es el plazo general de un añ o. Ya se ha mencionado, de un lado, que la indemnizació n a percibir por el trabajador será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un añ o, hasta un má ximo de veinticuatro mensualidades. Y, de otro, que el trabajador tendrá derecho a la prestació n por desempleo. Un supuesto de interés sobre “extinció n del contrato por voluntad del trabajador” es el contemplado en la legislació n concursal. IX. DECISIÓN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO El contrato de trabajo se extingue por decisió n de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. La decisió n de la trabajadora tiene cará cter constitutivo. Esta decisió n da derecho a la trabajadora a acceder a la prestación por des- empleo. La situación legal de desempleo se acredita por comunicación escrita del empresario sobre la extinción, junto con la orden de protecció n a favor de la vı́ctima o, en su defecto, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios sobre la condició n de vı́ctima de la violencia de gé nero. No se exige a la trabajadora preavisar al empresario. Pero la trabajadora no tendrá derecho a indemnizació n a cargo del empresario, toda vez que éste no ha incumplido obligación alguna con aquélla ni es el causante de su insoportable situació n. Art. 49.1.m) ET. Esta letra se introdujo en el ET por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protecció n integral contra la violencia de género. Para la situación legal de desempleo, art.267.1.a) 5o LGSS y para su acreditació n art. 267.3.b) LGSS. Aunque es una decisió n que puede tomar la trabajadora vı́ctima de la violencia de gé nero, lo má s comú n es que se comience por otras medidas laborales menos drásticas de protecció n, como son, entre otras, la movilidad geográ fica o la suspensió n del contrato de trabajo. X. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES El contrato de trabajo puede ló gicamente extinguirse en todo momento por mutuo acuerdo de las partes. Art. 49.1 a) ET. Legalmente, la extinción por mutuo acuerdo no requiere una especial o concreta formalizació n, aunque ciertamente suele documentarse en un “recibo de finiquito”, el cual puede contener dos declaraciones distintas, una de extinción del contrato de trabajo y otra de reconocimiento de pago. La primera es en principio vá lida, salvo vicios en el consentimiento. Y la segunda, salvo invá lida renuncia de derechos. En el momento de proceder a la firma del “recibo de finiquito”, el trabajador puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores. En el recibo se ha de hacer constar esta presencia en el momento de la firma, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impide la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de la firma, el trabajador puede hacerlo constar en el propio recibo de finiquito, a los efectos oportunos. Con ocasión de la extinció n del contrato, el empresario debe acompañ ar una propuesta del documento de liquidació n de las cantidades adeudadas. Art. 49.2, pá rrafo primero, ET. Obviamente, la liquidació n se debe por el empresario en todos los supuestos de extinció n del contrato de trabajo. La extinción de mutuo acuerdo no coloca al trabajador en situación legal de desempleo. Tampoco la ley otorga derecho a indemnización alguna, con independencia de que nada impide que el trabajador perciba indemnizació n. Lo que sucederá es que la cantidad percibida no estará exenta a efectos del IRPF. Aunque se acabe tratando de una extinción de mutuo acuerdo, lógicamente la iniciativa suele venir de una de las partes. Cuando la iniciativa es de la empresa puede tratarse de las llamadas “bajas incentivas”. Las bajas incentivas no se formalizan muchas veces como extinciones por mutuo acuerdo por lo ya señalado en el sentido de que no causan derecho a las prestaciones por desempleo, ni tampoco las indemnizaciones o cantidades percibidas (que son precisamente el “incentivo”) está n exentas a efectos de IRPF. XI. EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO El contrato de trabajo puede extinguirse por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Art. 49.1 b) ET. Las causas de extinción han de estar, así, de un lado, válidamente consignadas en el propio contrato de trabajo; y, por otro, no pueden constituir abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. A diferencia del que se ha examinado en el apartado anterior, en el presente supuesto las causas de extinción está n ya consignadas de antemano en el propio contrato de trabajo, con anterioridad, en consecuencia, al momento de su materialización o conclusión. El precepto alude implı́citamente, ası́, a la llamada condición resolutoria, en el sentido de acontecimientos futuros e inciertos. Pero la expresión causas consignadas vá lidamente en el contrato es má s amplia que la de condició n resolutoria. Sea como fuere, la condición ha de estar consignada previamente en el con- trato de trabajo. Normalmente lo será de forma escrita, aunque tambié n podrá estarle de forma oral, problemas probatorios aparte. La consignación ha de ser válida, en el sentido de que no puede ló gicamente contrariar el ordenamiento jurídico por vulnerar los derechos indisponibles de los trabajadores o dejar la extinció n del contrato al arbitrio o a una futura decisió n empresarial. Finalmente, las causas consignadas no pueden constituir abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Se trata de una cláusula de cierre que contempla la posició n má s dé bil del trabajador respecto nada má s y nada menos que la extinció n de su contrato de trabajo. Se considera abusiva la cláusula cuando se apoya en un hecho o circunstancia que queda totalmente fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador. Dentro de su no excesiva habitualidad, las clá usulas má s frecuentes acordadas al amparo de esta causa de extinción son las siguientes: la necesidad de alcanzar un determinado rendimiento o un promedio de ventas determinado, siempre que exista proporción; la extinció n como consecuencia de no tener o perder un carné (por ejemplo, el de conducir) o título profesional habilitante, o no obtener una autorizació n administrativa. La extinción no se produce de forma automá tica, sino que se requiere la denuncia del contrato por una de las partes. De no existir denuncia, el contrato se entiende prorrogado de forma indefinida. XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO El contrato de trabajo puede extinguirse por la expiració n del tiempo convenido o por la realizació n de la obra o servicio objeto del contrato. Art. 49.1 c) ET. Como se expuso en su momento, el contrato de trabajo puede tener duración determinada, como ocurre con los contratos formativos (en prácticas y para la formación y el aprendizaje) y con los contratos de obra o servicio determinados, eventual y de interinidad. Los contratos mencionados está n regulados en los arts 11 y 15.1 ET. La llegada del término resolutorio previsto por las partes tiene como consecuencia la extinción del contrato. No siempre se sabe o se puede determinar con toda exactitud la fecha de la extinción contractual, como en efecto ocurre con el contrato de obra o servicio determinados que dura hasta que termine la obra o el servicio. No obstante, la llegada del té rmino resolutorio no provoca automá ticamente la extinció n del contrato. Es necesario que se formule denuncia del contrato por una de las partes. Si el contrato de duración determinada es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que hacerlo con una antelació n mı́nima (preaviso) de quince dı́as. Art. 49.1 c), último párrafo, ET. El empresario, en el momento del preaviso, debe acompañ ar una propuesta de liquidació n de las cantidades adeudadas (art. 49.2 ET). Si el contrato de duració n determinada ha sido concertado por una duració n inferior a la má xima legalmente establecida, se entiende prorrogado automáticamente hasta este plazo máximo si no hay denuncia o pró rroga expresa y el trabajador continú a prestando servicios. Si expira la duració n má xima legalmente prevista del contrato de duració n determinada, o se realiza la obra o servicio objeto del contrato, no hay denuncia y se continúa en la prestación laboral, el contrato de trabajo se considera prorrogado tá citamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestació n. La expiració n del tiempo convenido o la realizació n de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador, le colocan en situació n legal de desempleo. XIII. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR 1. El fallecimiento del trabajador El contrato de trabajo se extingue por la muerte del trabajador. Art. 49.1 e) ET. La extinció n es automá tica y se explica porque el contrato de trabajo es, tı́picamente, de ejecució n personal (intuitu personae). Legalmente, con carácter general y si no hay responsabilidad empresarial en el fallecimiento (por ejemplo, por accidente de trabajo o enfermedad profesional en los que el que el empresario haya infringido la normativa de prevención de riesgos laborales), no hay derecho de indemnización a cargo del empresario a los herederos, sin perjuicio —claro es— de que los herederos podrán tener derecho, en su caso, a las pensiones y prestaciones públicas del sistema de Seguridad Social (pensiones de viudedad y de orfandad). 2. La incapacidad permanente del trabajador El contrato de trabajo se extingue por incapacidad permanente total o absoluta de trabajador, así como por su gran invalidez. No obstante, si, a juicio del órgano de cali cación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisió n por mejorı́a que permita su reincorporació n al puesto de trabajo, subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos añ os a contar desde la fecha de la resolució n por la que se declare la incapacidad permanente. Una vez declarado el trabajador en las situaciones de incapacidad permanente mencionadas, el contrato de trabajo ha de denunciarse por alguna de las partes. El trabajador cuyo contrato se haya extinguido por declaració n de incapacidad permanente, total o absoluta y que tras recibir prestaciones de recuperación profesional recuperen su plena capacidad laboral, o quede afectados de una sim- ple incapacidad permanente parcial, tiene preferencia absoluta para la reincorporació n en la última empresa en que hubieran prestado servicios, en la primera vacante que se produzca en su grupo profesional; en los casos de incapacidad parcial, la vacante tiene que resultar adecuada a su capacidad laboral. XIV. EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR (2ªS 17;SO 18) La jubilació n del trabajador es causa de extinció n del contrato de trabajo. Art. 49.1 f) ET. Al contrario de lo que sucede con los funcionarios públicos, el cumplimiento de una determinada edad no jubila obligatoriamente al trabajador. La jubilació n del trabajador es una decisión que este puede adoptar voluntariamente tras cumplir determinada edad. Con cará cter general, la edad a partir de la cual los trabajadores pueden jubilarse y pasar a percibir una pensió n contributiva de jubilació n, si reú nen los requisitos para ello (bá sicamente de cotizació n previa), es a partir de 1 de enero de 2013 la de sesenta y siete añ os, si bien esa edad se irá exigiendo progresivamente en un plazo muy dilatado en el tiempo, o 65 añ os cuando se acrediten 38 añ os y seis meses de cotizació n. Lo que plantea problemas es la jubilación obligatoria del trabajador en la actualidad, y tras una atormentada evolución legal y jurisprudencial, “en aras de favorecer la prolongació n de la vida laboral”, los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinció n del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) La persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilació n en su modalidad contributiva. b) La medida deberá vincularse, como objetivo coherente de política de empleo expresado en el convenio colectivo, al relevo generacional a través de la contratació n inde nida y a tiempo completo de, al menos, un nuevo trabajador o trabajadora. XV. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATANTE 1. Características comunes El contrato de trabajo se extingue por “muerte, jubilación en los casos previstos en el ré gimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 ET”, pero solo si ello tiene como consecuencia el cierre o cese de la actividad empresarial, si bien la jurisprudencia acepta que exista un “plazo prudencial” entre aquellos hechos (muerte, jubilación o incapacidad del empresario) y la extinció n de los contratos de trabajo. Los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinga se colocan en situación legal de desempleo y tendrán derecho a la correspondiente prestació n si reú nen los requisitos para ello (p.e., de cotizació n). Art. 49.1 g), pá rrafo primero, ET, y art. 267.1.a) 2o LGSS. Sobre la necesidad de que, además de la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, se produzca el cierre o el cese de la empresa, ası́ como de que las extinciones de los contratos de trabajo se han de hacer en un “plazo prudencial” se remite, por todas, a la STS 14 febrero 2001. Ası́ pues, en principio, se aplicará la sucesió n laboral de empresa del art. 44 ET y el nuevo titular se subrogará en la posició n empleadora del anterior. Lo que sucede es que, por hipótesis, puede no existir ese nuevo titular, en cuyo caso el contrato de trabajo se extinguirá en los términos que se examinará n seguidamente. En los tres casos de extinció n del contrato de trabajo (por muerte, jubilació n o incapacidad del empresario), el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. 2. El fallecimiento del empresario persona física El fallecimiento del empresario persona fı́sica, si nadie le sucede en la actividad, es causa de extinció n del contrato de trabajo, teniendo derecho el trabajador, como se ha visto, a percibir un mes de salario, así como en su caso, la prestació n por desempleo. Art. 49.1 g) ET. Si, tras su fallecimiento, el empresario es sucedido en la actividad se aplicará la sucesió n de empresa del art. 44 ET, sin que proceda realizar ahora mayores precisiones. Tradicionalmente se ha venido considerando entre nosotros que los herederos del empresario podían decidir libremente —eso sı́, en un plazo prudencial— proseguir o no con la actividad, de manera que si decidı́an no hacerlo los contratos de trabajo de los trabajadores se extinguı́an. El criterio anterior se justifica, desde luego, cuando no hay herederos o incluso cuando los herederos no aceptan la herencia. Sin embargo, probablemente la jurisprudencia comunitaria conduzca a revisar este criterio cuando los herederos hayan aceptado la herencia. 3. La jubilación del empresario persona física La jubilación del empresario persona física, en los casos previstos en el ré gimen correspondiente de la Seguridad Social, siempre que ello suponga el cierre o cese de la empresa, es causa legal de extinción del contrato de trabajo. Art. 49.1 g) ET. Sobre la necesidad de que ello suponga el cierre o cese de la empresa, se remite, de nuevo, a la STS 14 febrero 2001. La jubilación puede producirse en cualquier de los regı́menes del sistema de Seguridad Social e incluso en Mutualidades ajenas a ese sistema. Como se ha anticipado, puede haber un “plazo prudencial” entre la jubilación del empresario y la extinció n de los contratos de trabajo. 4. La incapacidad del empresario persona física La incapacidad del empresario persona fı́sica es causa legal de extinció n de los contratos de trabajo. Art. 49.1 g) ET. No es necesario que la incapacidad sea declarada por la Seguridad Social. 5. La extinción de la personalidad jurídica del contratante La extinció n de la personalidad jurı́dica del contratante es “una causa extintiva eficaz por sí misma”, si bien para “hacerla valer”, “a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor”, debe seguirse el procedimiento de despido colectivo. La remisió n que se hace al art. 51 ET es al procedimiento no a la causa, pues la causa del ú ltimo pá rrafo de la letra g), es “autó noma” respecto de las del art. 51 ET. XVI. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL La extinció n del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa, implica que hay que liquidar al trabajador las cantidades que se le deben, como son, normalmente, los salarios correspondientes al trabajador de ese mes todavı́a no abonados, partes proporcionales de pagas extras, indemnizació n (p.e., por terminación de un contrato de duración determinada) y, en su caso, la compensació n econó mica por vacaciones devengadas y no disfrutadas, aunque el principio general es que las vacaciones han de disfrutarse. . Ya se dijo, asimismo, que, en el momento de proceder a la firma del “recibo del finiquito”, el trabajador puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores. En el recibo se ha de hacer constar esta presencia en el momento de la firma, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impide la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de la firma, el trabajador puede hacerlo constar en el propio recibo de finiquito, a los efectos oportunos. La empresa ha de entregar al trabajador el llamado certificado de empresa, necesario para la tramitación de la prestación por desempleo, en el que se hacen constar, entre otros extremos, las bases de cotización de los seis ú ltimos meses, la causa y fecha de efectos de la extinción del contrato y el periodo correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas. El certificado ha de entregarse por la empresa al trabajador en el plazo de diez días desde el dı́a siguiente a la situació n legal de desempleo. La empresa ha de dar de baja en la Seguridad Social cuyo contrato de trabajo se ha extinguido en el plazo de tres dı́as naturales a contar desde el dı́a siguiente a la extinció n del contrato. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 10 Sindicatos y asociaciones empresariales I. CONTENIDO En el presente capítulo se analizan, de un lado: -La libertad sindical y los sindicatos y, de otro, -Las asociaciones empresariales. Los sindicatos son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y las asociaciones empresariales, son organizaciones de defensa y promoción de los intereses de los empresarios. Se remite al artículo 7 CE. La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido en el artículo 28.1 CE yque, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, tiene como titulares exclusivos a los sindicatos de trabajadores, por lo que no incluye a las asociaciones empresariales; de ahí que se hable de la libertad sindical como de un derecho “unilateral”. Las asociaciones empresariales se crean con base en el común derecho de asociación (artículo 22 CE) y no con el específico de libertad sindical (artículo 28.1 CE). Ambos derechos (el de asociación y el de libertad sindical) tienen similar protección, estando situados los dos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE. II. LAS NORMAS JURÍDICAS 1. Normas internacionales y supranacionales Empezando por la Declaración Universal de Derechos Humanos, por lo general todas las organizaciones y normas internacionales y supranacionales reconocen la libertad sindical. Así sucede con Naciones Unidas, el Consejo de Europa, la Unión Europea y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La libertad sindical es, así, un derecho humano. No hay Estado de Derecho ni hay democracia si un determinado país y un determinado ordenamiento jurídico no reconocen la libertad sindical. 2. La CE La CE reconoce, desde luego, la libertad sindical. Y la reconoce como derecho fundamental con el máximo nivel de tutela posible. El artículo 28.1 CE es el precepto constitucional monográficamente dedicado al derecho de libertad sindical. El artículo 7 CE es otro importante precepto referido a los sindicatos y a las asociaciones empresariales. Por su parte, el artículo 127.1 CE prohíbe que los Jueces,Magistrados y Fiscales en activo pertenezcan a sindicatos. 3. La LOLS y otras normas La LOLS es la Ley Orgánica que regula y desarrolla el derecho de libertad sindical. La STC 98/1985, 29 julio, resolvió el recurso (previo) de inconstitucionalidad interpuesto contra la LOLS. Respecto de las asociaciones empresariales, sigue vigente la Ley 19/1977, de 1de abril, reguladora del derecho de asociación sindical (disposición derogatoria de la LOLS). La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de mayo, regula y desarrolla el derecho de asociaciónreconocido en el artículo 22 CE. III. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical La CE atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos”, si bien permite a la Ley limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y, además, ha de regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos(artículo 28.1 CE). Uno de los contenidos más importantes de la libertad sindical es el derecho a fundar o a constituir sindicatos. Y los sindicatos son “de trabajadores” (artículo 7 CE). Mientras estén en activo, los jueces, magistrados y fiscales no pueden pertenecer a sindicatos. Artículo 127.1 CE. La importante STS 347/2019, 8 mayo 2019 declara el derecho a la libertad sindical de los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado. 2. Los extranjeros En la actualidad, los extranjeros son titulares del derecho de libertad sindicaly lo pueden ejercer “en las mismas condiciones que los trabajadores españoles”. Así lo establece, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, 11 diciembre, el artículo11 de la Ley Orgánica 4/2000, 11 enero, por la que se regulan los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. La jurisprudencia constitucional había declarado incompatible con la CE la anterior exigencia legal de que los extranjeros tuvieran que tener residencia legal en España,por entender que el derecho de libertad sindical es un derecho que corresponde a toda persona (STC 236/2007). 3. Excepciones y limitaciones para algunos colectivos 3.1. Trabajadores y funcionarios La LOLS atribuye la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos los trabajadores”, considerando trabajadores, a los efectos de la Ley, tanto a los sujetos de una relación laboral, como aquéllos que lo sean de una relación de carácteradministrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas (artículo1.1 y 2). Al haber considerado el TC que ambos derechos (el de huelga y el de negociación colectiva; este último, ciertamente, con matices e incluso con alguna contradicción que lo remite al llamado contenido “adicional”) forman parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical, lo cierto es que ello garantiza o dota a los funcionarios públicos de importantesespacios para ejercer la huelga y la negociación colectiva. Y no es problemático, ensegundo lugar, porque, en todo caso, es claro que los funcionarios públicos pueden ejercer, y de hecho ejercen sin especiales problemas, los derechos de huelga y, especialmente, de negociación colectiva con amparo en normas infraconstitucionales (bien escasas, ciertamente, en el caso del derecho de huelga). 3.2. Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces, Magistrados y Fiscales La LOLS opta por exceptuar del ejercicio del derecho de libertad sindical a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar y recuerda que, de conformidad con la CE, los jueces, magistrados y fiscales no pueden pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo. Artículo 1.3 y 4 LOLS. La exceptuación del ejercicio del derecho de sindicación seextiende al Centro Nacional de Inteligencia. Para la representación de los intereses del personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil existen los llamados Consejos Asesores de Personal. El artículo 11 de la Ley Orgánica 11/2007, 22 octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, establece que “los Guardias Civiles no podrán ejercer el derecho de sindicación”. El artículo 9.1 de esa Ley Orgánica dispone que“los Guardias Civiles tienen derecho a asociarse libremente y a constituir asociaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 104.2 de la Constitución y en esta Ley Orgánica, para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales” Se remite a la STS 22 junio 2016 (r. 158/2015), que confirma la legalidad de la denegación del depósito de los estatutos del denominadoSindicato Unificado de Guardias Civiles. Por otra parte, el personal civil no funcionario no puede realizar actividad sindical en el interior de los establecimientos militares (disposición adicional tercera de la LOLS),previsión que se ha entendido compatible con la CE por la STC 101/1991. Se remite también al Real Decreto 2205/1980 sobre personal civil no funcionario en establecimientos militares. Por su parte, los jueces, magistrados y fiscales pueden constituir asociacionesprofesionales no sindicales, las cuales están efectivamente constituidas. 3.3. Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar Por lo que se refiere a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, la LOLS lo remite a su legislación específica, dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos. Artículo 1.5 LOLS. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sólo pueden crear, afiliarse y federarse a sindicatos de policía de ámbito nacional y no pueden ejercer el derecho de huelga. Se remite a la Ley Orgánica 9/2015, 28 julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y especialmente a sus artículos 8 y 88 a 93. 3.4. Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados Pueden afiliarse a sindicatos de “trabajadores”, pero no constituir sindicatos que tengan por objeto la tutela de sus intereses singulares, los siguientes colectivos: trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio; trabajadores desempleados; y trabajadores que han cesado en su actividad laboralcomo consecuencia de incapacidad o jubilación. Estos colectivos pueden, obviamente, constituir asociaciones no sindicales. Además de en el artículo 3 LOLS, los derechos de afiliación a sindicatos de trabajadores y de fundar asociaciones profesionales de los trabajadores autónomos se regulan en la Ley 20/2007, 11 julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (artículos 19 y ss.). El RealDecreto 197/2009, 23 febrero, ha creado el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. 4. La libertad sindical negativa: prohibición constitucional de la afiliación obligatoria “Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”. Así lo establece terminantemente el último inciso del artículo 28.1 CE. La previsión reacciona contra la afiliación obligatoria al sindicato vertical franquista.Ahora bien, y aunque la prohibición de la afiliación obligatoria incluye “tanto las obligaciones directas como las indirectas y tanto las genuinas obligaciones de sindicación como las medidas de presión que al disfrute de la libertad (negativa) se puedan oponer”, locierto es que “de ello no se puede extraer la consecuencia de que el derecho reconocido por el artículo 28 CE impida que el legislador atribuya unos derechos a los trabajadores sindicados o que el contenido de los derechos de éstos sea diverso que el de aquellosque no se sindiquen, pues en tal caso no se está haciendo la sindicación obligatoria yla diferencia de régimen jurídico será legítima si lo es dentro del campo del artículo 14 CE siempre que no entrañe presión o coacción” (STC 68/1982, 22 noviembre, sobre laafiliación al RETA como consecuencia de la incorporación a corporaciones obligatorias). De interés son, asimismo, las SSTC 132/1989 y 139/1989, respecto de la afiliación aCámaras Agrarias. Tampoco es incompatible la libertad sindical negativa con las medidas de fomento dela sindicación ni con la atribución en exclusiva a los sindicatos de la legitimación paranegociar convenios colectivos en el ámbito superior a la empresa (por ejemplo, SSTC4/1983, 28 enero, y 12/1983, 22 febrero). Por su parte, la STC 134/1994, 9 mayo, ha establecido que el derecho de libertadsindical “no ha de ser entendido en modo tal que se excluya en todo caso de la titularidad del derecho de actividad sindical a los trabajadores no afiliados a un sindicato. En la medida en que el sindicato tiene entre sus principales tareas y medios la de implicar en la acción sindical no sólo a los que ya son miembros del sindicato, sino al mayor número de trabajadores afectados e implicados en el mismo interés protegido en cada caso por el sindicato, no resultaría admisible que ante una misma actividad organizadao promovida por un sindicato los afiliados al mismo que la siguieran estuviesen cubiertos por la garantía del artículo 28.1 CE y, en cambio, los trabajadores que no estuvieran afiliados, siguiendo la misma actividad y realizando los mismos actos, carecieran de estacobertura”. IV. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Contenido individual y contenido colectivo La libertad sindical tiene un contenido individual y un contenido colectivo. El contenido individual comprende los derechos cuya titularidad corresponde a los trabajadores individualmente considerados. Por su parte, el contenido colectivo hace referencia a los derechos cuya titularidad corresponde a los sindicatos en tanto que tales. 2. Contenido individual El contenido individual de la libertad sindical comprende los derechos que seguidamente se mencionan (artículo 2.1 LISOS). En primer lugar, el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos. En segundo lugar, el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar los estatutos de dicho sindicato. Se remite a la STC 186/1992, 16 noviembre. Se reconoce también el derecho del trabajador a separarse o desafiliarse del sindicato al que estuviera afiliado. En nuestro ordenamiento jurídico, por lo demás, como ya se ha recordado, nadie puede estar obligado a afiliarse a un sindicato; es la llamada libertad sindical negativa. En tercer lugar, los afiliados tienen derecho a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. Téngase en cuenta que la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos deben ser democráticos (art. 7 CE). Para la misma previsión respecto de los partidos políticos (artículo 6 CE) se remitea la STC 56/1995, 6 marzo, y a las sentencias en ella citadas. De interés es el supuesto enjuiciado por la STS 862/2018, 26 septiembre 2018, que rechaza la existencia de lesiónde la libertad sindical. En cuarto lugar, el derecho a la actividad sindical; se trata de la llamada vertiente funcional del derecho. En el ámbito de la empresa o centro de trabajo, los trabajadores afiliados a un sindicato pueden: constituir secciones sindicales de conformidad con los Estatutos del sindicato; celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuirinformación sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal enla empresa (artículo 8.1 LOLS). Ya se ha dicho que el derecho de actividad sindical no puede ser ejercido en los establecimientos militares (disposición adicional tercera LOLS). 3. Contenido colectivo: vertiente funcional o de actividad y el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical En el ejercicio de la libertad sindical, los sindicatos tienen los derechos que seguidamente se mencionan. Artículos 28.1 CE y 2.2 LOLS. En primer lugar, el derecho de redactar sus estatutos y reglamento, organizarsu administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. Como dijo la STC 186/1992, 16 noviembre, “el primero de los derechos que el artículo 2.2 LOLS atribuye a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical es el de ‘redactar sus estatutos y reglamentos’”, de forma que, salvo en supuestos manifiesta y claramente antidemocráticos “es la adecuación a las normas estatutarias loque debe analizar un órgano judicial como canon de tutela de los derechos sindicales y de participación de los afiliados en el seno de una determinada organización sindical”. Para la aplicación de una previsión estatutaria que prohibía la “doble militancia”, seremite al ATC 241/2004, 6 julio. Por su parte, la STC 116/2001, 21 mayo, ha precisado que “no debe descartarse a priori que la imposición por un sindicato de la sanción deexpulsión o de suspensión de militancia a uno de sus afiliados, no pueda, atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto, calificarse como lesiva del derecho ala libertad sindical”. La STC 121/2001, 4 junio, enjuició un curioso problema de unaalegada actuación sindical de una sección sindical de una empresa respecto de otra sección sindical de otra empresa de un mismo sindicato; la sentencia consideró que se trataba de un problema de legalidad estatutaria e intraorganizativo del sindicato ajeno ala vulneración del derecho de libertad sindical. Por su parte, la STS 154/2020, 19 febrero 2020 (r. 169/2018) examina un supuesto en que la sección sindical no se constituyó de conformidad con los estatutos del sindicato, lo que denunció judicialmente la propiafederación sindical. En segundo lugar, constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse y retirarse de las mismas. Se remite, por ejemplo, a las SSTC 152/2008, 17 noviembre, y 96/2009, 20 abril. En tercer lugar, el derecho a no ser suspendidos ni disueltos, salvo mediante resolución judicial firme, fundada en incumplimiento grave de las leyes. En cuarto lugar, el derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella (vertiente funcional del derecho). Como hizo ver rápidamente la jurisprudencia constitucional, el juego conjunto e integrado de los artículos 7 y 28.1 CE, así como propias normas y declaraciones internacionales, revelan que la libertad sindical no se agota en la vertiente organizativa del derecho, sino que tiene una vertiente funcional consistente en la actividad libre a que hace referenciaexpresa el citado artículo 7 CE. El derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprende, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal en las empresas y de juntas de personal y delegados de personal en las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes. Artículo 2.2 d) LOLS. La STC 11/1981 estableció tempranamente que “un sindicato sin derecho al ejerciciode la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido”. La jurisprudencia constitucional también declaró con prontitud que la libertad sindical comprende la promoción de procedimientos de conflicto colectivo, “pues sería paradójico que quien puede defender los intereses de los trabajadores mediante la negociación o la huelga no pudiera hacerlo mediante utilización de procedimientos legalmente previstos para el planteamiento y solución pacífica de los conflictos colectivos” (STC 37/1983, 11 mayo, y, en el mismo sentido, STC 70/1982, 29 noviembre). Determinadas vulneraciones del derecho de negociación colectiva de los sindicatos pueden ser, a la vez, lesiones del derecho de libertad sindical de dicho sindicato. Asíocurre, por ejemplo, si teniendo derecho un sindicato a formar parte de la comisiónnegociadora de un convenio colectivo, no se le respeta dicho derecho (por todas, STC73/1984, 27 junio) o no se le respeta en términos acordes y proporcionados a su representatividad (STC 137/1991, 20 junio). Se remite adicionalmente, por todas, a la STC118/2012, 4 junio, y a las allí citadas. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que determinadas actuaciones de la autonomía individual, especialmente cuando se utiliza “en masa”, son incompatibles con la “fuerza vinculante” que constitucionalmente ha de garantizarse alconvenio colectivo (artículo 37.1 CE) y suponen, a la vez, una vulneración del derechode libertad sindical del sindicato que ha suscrito dicho convenio. En conexión asimismo con la vertiente funcional de la libertad sindical y con los textos internacionales, la jurisprudencia constitucional diferenció enseguida entre el contenido esencial del derecho de libertad sindical y el contenido adicional de dicho derecho. El contenido esencial es el que hace recognoscible al derecho de libertad sindical y es indisponible para el legislador, toda vez que tieneque respetarlo. Artículo 53.1 CE. Para la noción de contenido esencial se remite, todavía, a la STC11/1981. Y el contenido adicional es el que el legislador (o el convenio colectivo o incluso la decisión empresarial) puede atribuir libremente y sin cortapisas e, igualmente y en principio con la misma ausencia de cortapisas, dejar de atribuir. Ahora bien, una vez creado el contenido adicional su vulneración podrá suponer una violación del propio derecho de libertad sindical (por todas, la STC 152/2008, 17 noviembre, y las por ella citadas) tutelable, previo agotamiento de todas las vías previas ante la jurisdicción ordinaria, a través del recurso de amparo, si bien el canon de constitucionalidad por parte del TC se limitará a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada. Para el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical se remite por numerosas STS. El contenido adicional puede venir creado, por otro lado, no solo por la ley o el reglamento, sino también, como ya se ha anticipado, por la negociación colectiva, y, al cabo, por decisión unilateral empresarial (SSTC 9/1988, 30/1992, 67/1995, 127/1999, 145/1999, 132/2000, 269/2000 y 281/2005, planteando esta última sentencia específicos problemas respecto a si una vez atribuido el derecho por decisión empresarial unilateral puede igualmente dejar de atribuirse). Para la jurisprudencia del TS sobre el contenido esencial, histórico y adicional de la libertad sindical se remite a la STS 294/2021, 10 marzo 2021 (rec. 172/2019). También hay que señalar que la diferenciación entre contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical tiene relación con la noción de representatividad sindical, en el sentido de que lógicamente plantea insalvables problemas que algún sindicato se vea privado por completo de los derechos anudados al contenido esencial de libertad sindical, lo que no impide que la configuración legal aquellos derechos introduzca diferencias entre unos y otros sindicatos, siempre que todos ellos tengan un espacio, aunque sea distinto, para su ejercicio. Esta concepción del derecho de libertad como derecho “fuente”, y especialmente ladiferenciación entre su contenido esencial y su contenido adicional desde la perspectivade su tutela, ha suscitado algunas críticas de interés en la doctrina científica constitucionalista que advierte de la paradoja de que derechos constitucionales, por su ubicación en la CE, no tengan acceso al recurso de amparo (así como a las modalidades procesalesde protección de derechos fundamentales) y sí lo pueda tener algún contenido esencial del derecho de libertad sindical de relieve menor. V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1. Las conductas antisindicales y La legislación vigente define en términos muy amplios los sujetos que potencialmente pueden lesionar los derechos de libertad sindical de un trabajador o de un sindicato: empleador, asociación empresarial, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada. Art 13 LOLS. En todo caso, se consideran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales. Artículo 12 LOLS. Expresamente se califican de lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control. Artículo 13, párrafo segundo, LOLS. 2. La tutela judicial, administrativa y penal 2.1. La tutela judicial y el canon reforzado de motivación Por tratarse de un derecho fundamental, la CE obliga a que la libertad sindical se tutele por un procedimiento judicial preferente y sumario y, en su caso, a travésdel recurso de amparo. Artículo 53.2 CE. En la práctica, por la vía del recurso de amparo se ha proporcionado tutela tanto al contenido esencial como al contenido adicional del derecho de libertad sindical (pues también los actos contrarios al contenido adicional vulneran el artículo 28.1 CE; portodas, la ya mencionada STC 152/2008, 17 noviembre, y las por ella citadas), así comoa la vulneración de otros derechos constitucionales, en sí mismos no tutelables a través del recurso de amparo (por ejemplo, el derecho de negociación colectiva ex artículo 37.1 CE), cuando la lesión de ese derecho constitucional suponía, además, la vulneración del derecho de libertad sindical, lo que ocurría, precisamente, porque el contenidode este derecho incluía vertientes o facetas de aquel otro derecho reconocido de formaautónoma por la CE. Y para la ya mencionada utilización dela autonomía individual “en masa” de forma contraria no solo al derecho de negociación colectiva (artículo 37.1 CE), sino también del derecho de libertad sindical (artículo 28.1CE), se remite varias SSTC Si la pretensión es de las atribuidas al orden jurisdiccional social, el procedimiento judicial preferente y sumario a que hace referencia el artículo 53.2 CE se plasma en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulada por los artículos 177 a 184 LJS. La modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicascontiene menciones adicionales a la legitimación del “sindicato” (artículo 177.1 LJS) ya la personación como coadyuvantes del sindicato al que pertenezca el trabajador y de cualquier otro que sea más representativo. También se anticipó que el juez o tribunal puede acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado “cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios quepudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos” (artículo 180.2, párrafo primero,LJS). Pero en el caso de que se invoque vulneración de la libertad sindical, “sólo se podrádeducir la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando las presuntas lesiones impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la negociación colectiva, reestructuración de plantillas u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación” (artículo 180.2LJS). La modalidad procesal de tutela de la libertad sindical es la adecuada a utilizar porun delegado sindical y miembro del comité de empresa que denuncia dificultad para ejercer en el seno de dicho comité su derecho a la actividad sindical por un defectuoso funcionamiento de dicho órgano (STS 31 octubre 2012). Por lo demás, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando el queestá en juego no es el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), sino underecho sustantivo como el de libertad sindical (artículo 28.1 CE), el enjuiciamiento no puede limitarse a valorar si la interpretación efectuada es razonable y motivada, sino que se exige un “canon reforzado” o un “plus” de motivación. En los términos de la citada STC 92/2005, de 18 de abril,“se impone comprobar si la resolución judicial impugnada tomó o no en consideración el derecho fundamental sustantivo concernido y realizó o no una interpretación constitucionalmente adecuada de él, examinando para ello las razones o los argumentos en que se fundamentan las resoluciones frente a las que se demanda amparo”. Ahora bien,este canon reforzado de motivación se aplica propiamente al contenido esencial; si se trata del contenido adicional, la función revisora del TC “debe limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así como que ha efectuado una interpretación finalista de las normas que se consideren aplicables” En materia probatoria, el artículo 181 LJS dispone que “en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derechofundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y desu proporcionalidad”. Como es sabido, esta previsión legal, al igual que la categoría de la nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales (adjetivada en su origen de “radical” para diferenciarla de la no conectada con esos derechos; por todas, la cardinal STC 38/1981, 23 noviembre) tiene su origen en una bien temprana jurisprudencia constitucional. En este última se declara la vulneración de la libertad sindical de un dirigente de un sindicato por parte de otro sindicato que controlaba el órgano de contratación de una determinada empresa que decidió su no contratación), 257/2007 y 2/2009. La STS 6/2020, 8 enero 2020 (r. 216/2018) considera vulnerado el derecho de libertad sindical de un sindicato porque un determinado beneficio se restringía a los afiliadosa otro sindicato. Sobre la personación del sindicato como coadyuvante, prevista en el artículo 14 LOLS, en relación con el actual artículo 177.2 LJS, se remite a las SSTC 70/1982, 37/1983,210/1994, 101/1996 y 257/2000. Un supuesto en el que el sindicato intervino como coadyuvante en las demandas de tutela de la libertad sindical en su vertiente individual esel examinado por la STS 905/2020, 14 octubre 2020 (rec. 40/2019). Respecto de las indemnizaciones actualmente previstas en el artículo 183 LJS se remite a la STC 247/2006, 24 julio, y a las en ella citadas. 2.2. La tutela administrativa y penal La LISOS tipifica y sanciona determinadas lesiones de la libertad sindical como infracciones graves y muy graves. Se remite a los artículos 7.7, 7.8, 7.9, 8.5, 8.6, 8.7, 8.8 y 8.12 LISOS. Por su parte, los apartados 1 y 2 del artículo 315 CP, redacción Ley Orgánica 1/2015,30 marzo, tienen el siguiente tenor: “1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seisa doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones serán castigadas con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años ocon la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses”. VI. SINDICATOS 1. La función constitucional de los sindicatos La CE atribuye a los sindicatos “la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios” (artículo 7). Los sindicatos son, así, organizaciones con “relevancia constitucional”, como ha destacado la jurisprudencia del TC, y, en consecuencia, son “organismos básicos del sistema político”, “instituciones esenciales del sistema constitucional español” y, en fin, “piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción” de los intereses de los trabajadores. Por lo demás, y como resume la citada STC 101/1996, los sindicatos realizan “unafunción genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este Tribunal, no descansa sólo en el vínculo dela afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional “no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación delDerecho privado. Cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defenderlos intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores ut singulus, sean de necesarioejercicio colectivo” (STC 70/1982, fundamento jurídico 3º), en virtud de una función derepresentación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva. Ahora bien, a efectos de legitimación procesal, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, no basta con “la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores” constitucionalmente atribuida a los sindicatos, sino que debe existir “un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines,su actividad, etc.) y el objeto del debate en pleito de que se trate”. Los sindicatos no son, así, “guardianes abstractos de la legalidad” (SSTC 210/1994 y 101/1996). Ello se manifiesta expresamente, por ejemplo, en el artículo 124.1 LJS, que exige “implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”, e igualmente, esta vez en virtud de interpretación jurisprudencial, en la legitimación activa para promover el procedimiento de conflicto colectivo (artículo 154 LJS). Por ejemplo, la STS 6 junio 2011, que resume la jurisprudencia constitucional y laordinaria, rechaza que un sindicato, que únicamente afirma tener tres afiliados sobre una plantilla de mil trabajadores, sea un sindicato con implantación en la empresa. La sentencia afirma que corresponde al sindicato acreditar la implantación en la empresa, “sin necesidad de relevar datos personales”. Por lo demás, hay que tener en cuenta que la CE “ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos eludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, de forma que siel derecho de huelga se atribuye a los trabajadores (artículo 28.2), el de conflictos lo es a los trabajadores y empresarios y el de negociación a los representantesde estos. 2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica La creación de un sindicato es libre, dentro del respeto a la CE y a la Ley (art. 7 CE). Para que el sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad deobrar, sus promotores o dirigentes deben depositar sus estatutos en la correspondiente oficina pública del Ministerio de Empleo y Seguridad Social o de la Comunidad Autónoma competente (artículo 4.1 LOLS). De interés fue, en su momento, la STC 121/1997, 1 julio, sobre el requisito de registro previo de los estatutos para que los sindicatos se presentaran a las elecciones arepresentantes del personal de las Cortes Generales. La sentencia reinterpretó que los sindicatos registrados conforme a lo previsto en la LOLS no tenían necesidad de volvera hacerlo. Los estatutos deben contener al menos (artículo 4.2 LOLS): – La denominación del sindicato, la cual no puede coincidir ni inducir a confusión con otro legalmente registrado. – El domicilio y el ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. – Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habránde ajustarse a principios democráticos. Recuérdese que es el propio artículo 7 CE el que exige que la estructura interna y funcionamiento de los sindicatos sean democráticos. – El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica. En el plazo de diez días, la oficina pública dispone la publicidad del depósito o el requerimiento a los promotores del sindicato para que, por una sola vez, subsanen los defectos observados en el plazo máximo de otros diez días. Transcurrido este nuevo plazo, la oficina pública dispone la publicidad o, por el contrario, rechaza el depósito de los estatutos. La resolución que rechace el depósito de los estatutos sólo puede fundarse en la carencia de alguno de los requisitos mínimos legalmente exigidos (artículo 4.3 LOLS). Los promotores del sindicato y los firmantes de su acta de constitución están legitimados para impugnar ante el orden social de la jurisdicción las resoluciones de lasoficinas públicas que rechacen el depósito de los estatutos sindicales presentados para su publicidad Los artículos 167 a 172 LJS regulan la impugnación de la resolución administrativa denegatoria del depósito. La Administración pública a la que esté adscrita la oficina de depósito de estatutos autora de la resolución impugnada, así como el Ministerio Fiscal, serán siempre parte en estos procesos. La impugnación debe realizarse en el plazo de diez días hábiles, contados desde eldía que se reciba la resolución denegatoria expresa o transcurra un mes desde la presentación de los estatutos sin que se hubieran notificado a los promotores los defectosa subsanar. De estimarse la impugnación, la sentencia ordenará el depósito de los estatutos del sindicato en la correspondiente oficina pública. De gran interés es la STS 584/2021, 1 junio 2021 (Pleno, rec. 29/2019), sobre la impugnación de los Estatutos del Sindicato OTRAS. La sentencia admite la legalidad de los estatutos y descarta que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena. La sentencia rechaza la legitimación de las asociaciones que habían impugnado los estatutos. La oficina pública competente da publicidad al depósito de los estatutos sindicales en el tablón de anuncios de dicha oficina y en el Boletín Oficial correspondiente, indicando, al menos, la denominación, el ámbito territorial y funcional, la identificación de los promotores y firmantes del acta de constitución del sindicato(artículo 4.4 LOLS). La inserción en el correspondiente Boletín Oficial es gratuita y debe ser dispuesta enel plazo de diez días. Cualquier persona está facultada para examinar los estatutos depositados, debiendo la oficina pública facilitar copia autentificada de dichos estatutos a quien los solicite (artículo 4.5 LOLS). La modificación de los estatutos de los sindicatos ya constituidos se ajusta al procedimiento de depósito y publicidad que se acaba de describir (artículo 4.8 LOLS). El sindicato adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos (artículo 4.7 LOLS). Los legitimados para promover que judicialmente se declare la no conformidad aderecho de cualesquiera estatutos sindicales depositados y publicados son el MinisterioFiscal y quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo (artículo 4.6 LOLS y artículo 173.1 LJS). La acción judicial se puede promover tanto si el sindicato está en fase de constitucióncomo si ya ha adquirido personalidad jurídica (artículo 173.1 LJS). El procedimiento judicial se regula por los artículos 173 a 176 LJS. Están pasivamente legitimados los promotores del sindicato y los firmantes del acta de constitución, así como quienes legalmente representen al sindicato si ha adquirido yapersonalidad jurídica. El Ministerio Fiscal es siempre parte en estos procesos. De estimarse la impugnación, la sentencia declarará la nulidad de las cláusulas estatutarias que no sean conformes a derecho o de los estatutos en su integridad. La sentencia debe ser comunicada a la oficina pública correspondiente. 3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible, la imposibilidad de ceñir las subvenciones a los sindicatos más representativos, aunque sí pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de negociacióncolectiva Ya se ha dicho que los estatutos del sindicato deben mencionar el régimen económico la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica [artículo 4.2 e) LOLS]. Con independencia de que puede haber otros recursos, como por ejemplo los fondos dedicados a la formación para el empleo, se mencionan seguidamentelas cuotas sindicales, las subvenciones, el patrimonio histórico y el patrimonio acumulado, las exenciones y bonificaciones fiscales y el llamado canon de negociación colectiva. La Ley 19/2013, 9 diciembre, de transparencia, acceso a la información pública ybuen gobierno, se aplica a los sindicatos ya las asociaciones empresariales. Siempre previa conformidad del trabajador, el empresario puede proceder al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y transferir esa cantidad al sindicato al que aquél esté afiliado (artículo 11.2 LOLS). La afiliación sindical es una categoría “especial” de dato y, en tanto que tal, especialmente protegido por laLey Orgánica 3/2018, 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de forma tal que “a los efectos del artículo 9.2 a) del Reglamento (UE) 2016/679, a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no basta para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar” esa afiliación sindical (artículo 9 Ley Orgánica 3/2018). Las cuotas sindicales no pueden ser objeto de embargo (artículo 5.3 LOLS). Precisamente por ello, el conocimiento empresarial de la afiliación del trabajador con vistas al descuento de la cuota sindical para transferirla al sindicato no puede usarse por el empresario con ninguna otra finalidad (STC 11/1998, reiterada por múltiples sentencias posteriores). De interés son estas sentencias que insisten en que la revelación de la afiliaciónsindical es un derecho personal y exclusivo del trabajador afiliado, de manera que elempresario no puede exigir al delegado sindical la entrega de la lista de afiliados como vía para examinar su correcta elección como delegado; la empresa tendrá que recurrir aotras fórmulas o mecanismos, como, por ejemplo, el de implantación. Las subvenciones son seguramente la vía más relevante de allegar fondos paralos sindicatos. La jurisprudencia constitucional ha insistido en la aplicación del principio de igualdad entre los sindicatos a la hora de subvencionarles, declarando la inconstitucionalidad, por lo general, de las normas que atribuían subvenciones solo a los sindicatosmás representativos o representativos. De ahí que las normas vigentes concedan subvenciones en proporción a la representatividad de los sindicatos, pero no atribuyéndolas en exclusiva a los sindicatos más representativos. Los sindicatos, con preferencia de los más representativos, tienen cedido el usode los bienes inmuebles que pertenecieron a la Organización Sindical Españoladel régimen franquista y que ahora son del Patrimonio del Estado. Se trata del patrimonio sindical acumulado. Con anterioridad a la LOLS, la STC 99/1983 había declarado contrario al derecho de libertad sindical el disfrute únicamente por los sindicatos más representativos del uso delocales del patrimonio sindical acumulado. Por su parte, la STC 98/1985 rechazó que el artículo 6.3 f) LOLS, que permite a los sindicatos más representativos obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente, fuera inconstitucional por los argumentos, de un lado, de que no debía interpretarse que dispusiera un monopolio en favor de los sindicatos más representativosy, de otro, porque remite a una posterior regulación legal. Sobre la titularidad del patrimonio sindical acumulado se remite a la STS (C-A) 25 noviembre 2016, reiterada por la de 15 diciembre 2016, que desestima la petición de ciento cincuenta y una entidades y federaciones agrupadas en la Confederación General del Trabajo. Por su parte, los bienes incautados por el régimen franquista a los sindicatos entonces existentes han de ser reintegrados a dichos sindicatos o, en su defecto, a sus legítimos sucesores. Si no es posible la devolución, el Estado compensará pecuniariamente su valor.Se trata del llamado patrimonio sindical histórico. Los sindicatos pueden beneficiarse de exenciones y bonificaciones fiscales (artículo 5.4 LOLS). En efecto, los sindicatos están parcialmente exentos del impuesto de sociedades. Por su parte, las cuotas sindicales son gasto deducible a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas. Un potencial adicional recurso sindical sería, finalmente, el llamado canon de negociación colectiva. Dicho canon consiste en que en los convenios colectivos se pueden establecer cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando la cuantía del canon y regulando las modalidades de su abono. Ha de respetarse, en todo caso, la voluntad individual del trabajador, la cual debe expresarse por escrito en la forma y plazos que determinela negociación colectiva. Así lo dispone el artículo 11.1 LOLS. La STC 98/1985 (FJ 18) estableció, por lo demás, que la cuantía del canon no podía superar los gastos que la negociación del convenio colectivo hubiera ocasionado a lossindicatos y que la voluntad del trabajador debía ser siempre respetada, sin que sean constitucionalmente admisibles manifestaciones negativas de voluntad o imposiciones del canon a reserva de la voluntad en contrario. Con esta configuración legal y jurisprudencial, el canon por negociación colectiva no tiene importancia práctica alguna en nuestras relaciones laborales. 4. La responsabilidad de los sindicatos Los sindicatos responden por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias (artículo 5.1 LOLS). En principio, el sindicato no responde por actos individuales de sus afiliados, salvo que dichos actos de produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato (artículo 5.3 LOLS). 5. La mayor representatividad sindical 5.1. La atribución de una singular posición jurídica La mayor representatividad reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos de participación institucional y de acción sindical (artículo 6.1 LOLS). 5.2. La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal Son sindicatos más representativos en el ámbito estatal (artículo 6.2 LOLS): – Los que acrediten una audiencia electoral en el ámbito estatal del 10 por 100 o más del total de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas y de los delegados de personal y delos miembros de las juntas de personal en las Administraciones Públicas. Los dos únicos sindicatos que reúnen esta audiencia electoral en el ámbito estatal, y por tanto los dos únicos sindicatos más representativos en dicho ámbito, son CCOO y UGT. – Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que sea más representativa. Se tratade la llamada representatividad por irradiación y que alcanza a todas las federaciones sectoriales y uniones territoriales de CCOO y UGT. El concepto de mayor representatividad plantea problemas desde la perspectiva de la igualdad y del pluralismo sindicales. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha salvado y considerado compatible con el derecho de libertad sindical la noción de mayor representatividad porque la promoción del “hecho sindical” derivada de los artículos 7 y 28.1 CE se vería perjudicada por una excesiva atomización sindical. Más determinante es, aún, para la jurisprudencia constitucional que la obtención de la representatividad sindical derive de un hecho objetivo, como es la audiencia electoral. Otra cosa son las funciones o competencias que se atribuyen a los sindicatos más representativos, especialmente si ello se hace con carácter de exclusividad, lo que, como se ha tenido ya oportunidad de ver (por ejemplo, en subvenciones), no siempre ha sido aceptado por el TC, el cual, a fin de cuentas, y como ha señalado la doctrina científica, ha moderado o modulado la noción de mayor representatividad, para evitar excesos ypara impedir que se utilice para excluir a los sindicatos que no son más representativos,en particular cuando tales sindicatos tienen clara presencia en ámbitos específicos; importante es, en este último sentido, por cierto, el concepto de sindicato representativo o meramente representativo (artículo 7.2 LOLS), al que a continuación se hace referencia.Recuérdese, por otro lado, lo que se ha dicho con anterioridad sobre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical. Los sindicatos más representativos tienen capacidad representativa en todos los niveles territoriales y funcionales para (artículo 6.3 LOLS): – Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónomaque la tengan prevista. – La negociación colectiva, en los términos previstos en el ET, especialmente en su artículo 87.2. La jurisprudencia constitucional ha declarado la compatibilidad con la CE de la opción de reservar la legitimación para negociar convenios colectivos estatutarios de eficacia general a los sindicatos más representativos y representativos, precisamente porque se trata de una negociación de eficacia general y los demás sindicatos podrían negociar convenios de eficacia limitada. – Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. Se remite al Estatuto Básico del Empleado Público, especialmente a su artículo 33.1 y más en general a los artículos 33 a 38 y, asimismo, a la STC 98/1985. – Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. Se remite al V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC),y a los Acuerdos similares adoptados en las Comunidades Autónomas y, asimismo, a la STC 98/1985. – Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresaen las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. – Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos legalmente establecidos. – Cualquier otra función representativa que se establezca. 5.3. La mayor representatividad en el ámbito de las comunidades autónomas Son sindicatos más representativos en el ámbito de comunidad autónoma (artículo 7.1, párrafo primero, LOLS): – Los sindicatos de comunidad autónoma que: 1- Acrediten una audiencia electoral en dicho ámbito de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresas yde los delegados de personal y de los miembros de las juntas de personalen las Administraciones Públicas; 2- Cuenten con un mínimo de 1.500 representantes; y 3- No estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal. Los tres únicos sindicatos que reúnen esta audiencia electoral en el ámbito de las Comunidades Autónomas, y por tanto los tres únicos sindicatos más representativos en dichos ámbitos, son ELA/ STV, LAB y CIG. – Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de Comunidad Autónoma que sea más representativa. También opera aquí la llamada representatividad por irradiación y que alcanza a todas las federaciones sectoriales y uniones territoriales de ELA/ STV, LAB y CIG. Se remite, una vez más, a la STC 98/1985, que declara que “no es irrazonable exigir de los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma unas condiciones adicionales que garanticen su relevancia no solamente en el interior de la respectivaComunidad, sino también en relación con el conjunto nacional y que eviten al mismo tiempo las distorsiones que resultarían de la atribución de los mismos derechos a sindicatos de distinta implantación territorial y que representen a un número muy distinto detrabajadores, según la población laboral de las respectivas Comunidades Autónomas”. Los sindicatos más representativos de Comunidad Autónoma tienen capacidad representativa para, en el ámbito específico de esa Comunidad Autónoma (artículo 7.1, párrafo segundo, LOLS): – Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de la Comunidad Autónoma que la tengan prevista. – Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal. – La negociación colectiva, en los términos previstos en el ET, especialmente en sus artículos 87.2 b) y 87.4. – Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. Se remite al Estatuto Básico del Empleado Público, especialmente a su artículo 33.1y más en general a los artículos 33 a 38. – Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. – Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresaen las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. – Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos legalmente establecidos. Se remite a la ya citada Ley 4/1986, 8 enero, de cesión de bienes de patrimonio sindical acumulado y a las ya mencionadas SSTC 99/1983, 98/1985, 75/1992 y 183/1992. – Cualquier otra función representativa que se establezca. 6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico Aun no teniendo la consideración de más representativos ni en el ámbito estatal ni en el ámbito de la comunidad autónoma, un sindicato que haya obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 por 100 o más de los delegados de personal y de los miembros de los comités de empresa en las empresasy de los delegados de personal y de los miembros de las juntas de personal en las Administraciones Públicas, tendrá la consideración de sindicato representativo endicho ámbito (artículo 7.2 LOLS). La representatividad sindical en un ámbito específico se justifica porque la noción demayor representatividad no puede llegar a impedir la presencia de sindicatos que, aun no siendo más representativos, gozan de representatividad en ese ámbito específico. En lostérminos de, entre otras, las SSTC 184/1987 y 217/1988, con apoyo en la STC 98/1985, “de lo que se trata es de garantizar la presencia de éstas (las organizaciones más representativas) sin impedir la de otras (organizaciones) de suficiente representatividad en eseconcreto ámbito”. Cabe decir, en este sentido, que el concepto de mayor representatividad es compatible con el derecho de libertad sindical precisamente, entre otras cosas, porque existe el concepto de suficiente representatividad en un ámbito específico. Los sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional específico tienen capacidad representativa para, en ese ámbito específico (artículo 7.2 LOLS): – La negociación colectiva, en los términos previstos en el ET, especialmente en su artículo 87.2 c). – Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. Se remite al Estatuto Básico del Empleado Público, especialmente a su artículo 33.1 y más en general a los artículos 33 a 38. – Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. – Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresaen las empresas y para delegados de personal y juntas de personal en las Administraciones Públicas. Se remite al artículo 67.1 ET y a las SSTC 98/1985, 57/1989 y 164/1993. – Cualquier otra función representativa que se establezca. 7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes unitarios con mandato prorrogado La condición de sindicato más representativo o representativo se comunica en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes, debiendo el sindicato interesado aportar la oportuna certificación expedida a su requerimiento por la oficina pública competente (disposición adicional primera.1, párrafoprimero, LOLS). Para estas certificaciones se remite al artículo 75.7 ET. A los efectos de expedición de las certificaciones acreditativas de la capacidad representativa de las organizacionessindicales en el ámbito estatal prevista en el artículo 75.7 ET, las comunidades autónomas deberán remitir mensualmente copia de las actas electorales registradas a la oficinapública estatal (disposición adicional undécima ET). Para el momento de ejercicio en la concreta materia de participación institucional seremite a la disposición adicional primera.1, párrafo segundo, LOLS. Por lo demás, los delegados de personal y los miembros de los comités de empresa con el mandato prorrogado no se computan a los efectos de determinar la capacidad representativa de los artículos 6 y 7 LOLS (disposición adicional cuartaLOLS). La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es de cuatro años, entendiéndose que se mantienen en funciones en elejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido ycelebrado nuevas competencias (artículo 67.3 ET). VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES 1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas reguladoras Al igual que sucede con los sindicatos y en el mismo precepto constitucional, laCE atribuye a las asociaciones empresariales “la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios” (artículo 7), exigiéndose constitucionalmente a aquellas asociaciones, como asimismo ocurre con los sindicatos, que su estructura interna y su funcionamiento sean “democráticos”. La diferencia se encuentra en que los intereses económicos y sociales de los sindicatos y de las asociaciones empresariales son estructuralmente opuestos y divergentes, sin perjuicio de que ello no es lógicamente incompatible con que existan espacios comunes de coincidencia. En todo caso, la divergencia entre sindicatos y asociaciones empresariales se pone de manifiesto en que, no obstante la disposición derogatoria de la LOLS, la jurisprudencia constitucional ha confirmado que solo los sindicatos son titulares del derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE), mientras que las asociaciones empresariales lo son únicamente del común derecho de asociación (artículo 22.1 CE) (SSTC 52/1992 y 92/1994; ATC 113/1984). Pero también hay que decir que tanto el artículo 22 CE como el artículo 28 CE son derechos fundamentales que gozan de similar protección y que, en todo caso, también las asociaciones empresariales son “asociaciones de relevancia constitucional (artículo 7 CE) (y) actores muy principales de nuestro sistema de relaciones laborales” (STC 75/1992). 2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica La creación de una asociación empresarial es libre, dentro del respeto a la CEy a la Ley. Artículo 7 CE. La constitución y adquisición de personalidad jurídica de las asociaciones empresariales son sustancialmente similares a las ya examinadas respecto de los sindicatos. En efecto, han de depositar sus estatutos en la oficina pública competente y adquieren personalidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurridos veinte días desde dicho depósito, salvo que en ese plazo se inste de la autoridad judicial la declaración de que los estatutos no son conforme a derecho. Artículo 3 Ley 19/1977. Las asociaciones empresariales pueden constituir federaciones y confederaciones (artículo 4 Ley 19/1977) y sólo pueden ser suspendidas o disueltas mediante sentencia judicial (artículo 5 Ley 19/1977). 3. La representatividad empresarial A diferencia de lo que sucede con los sindicatos, no existe una regulación general de la de la mayor representatividad empresarial, ni tampoco de la representatividad empresarial en un ámbito territorial y funcional específico. Únicamente existen previsiones legales específicas, de un lado, sobre la “representación institucional de los empresarios” (disposición adicional sexta ET), y,de otro, en materia de legitimación para negociar convenios colectivos. A efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones Públicas y otras entidades yorganismos de carácter estatal o de comunidad autónoma que la tengan prevista, se entiende que gozan de esa capacidad representativa las asociaciones empresariales que cuenten con “el diez por ciento o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal” (disposición adicional sexta ET). También tienen derecho a estar representadas las asociaciones empresariales de comunidad autónoma, no integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal, que cuenten en la comunidad autónoma con un mínimo de quince por ciento de los empresarios y trabajadores (disposición adicional sexta ET). El criterio de atribución de la representatividad empresarial es doble o “mixto”, toda vez que se tiene acumulativamente en cuenta no sólo la afiliación de la empresa a la asociación, sino también el número de trabajadores que emplea esa empresa. Las organizaciones empresariales que, de conformidad con lo anterior, tengan la condición de “más representativas” tienen capacidad para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos (disposición adicional sexta ET). Al contrario de lo que ocurre con la medición de la representatividad de los sindicatos, se carece todavía hoy de un “sistema de medición seguro de los porcentajes, relativos a empresas y trabajadores” que determine la obtención (o no) de la condición de asociación empresarial más representativa (STC 52/1992). No se ha desarrollado reglamentariamente, así, la disposición adicional primera.2 LOLS. Por ejemplo, la STS 106/2018, 7 febrero 2018, recuerda la doctrina sobre la prueba de la representatividad de las asociaciones empresariales y, especialmente, las dificultades para justificar el nivel de representatividad de dichas asociaciones, en tanto que no existe un archivo público capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad Las asociaciones de los trabajadores autónomos se rigen por los artículos 19.2, 20 y concordantes de la Ley 20/2007, 11 julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo. El Registro Estatal de Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos se ha creado y se regula por los artículos 12 a 20 del Real Decreto 197/2009, 23 febrero, porel que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatalde asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. La determinación de la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos se regula por el artículo 21 de la Ley 20/2007. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 11 Representantes de los trabajadores I. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 1. Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias La participación de los trabajadores en la empresa puede regularse y ejercerse de formas muy diversas. En primer lugar, que la participación de los trabajadores en la empresa puede llevarse a cabo a través de órganos y vías propiamente sindicales (entre nosotros, las representaciones o secciones sindicales) y/o a través de órganos y vías electivas y unitarias. Al decir y/o se quiere lógicamente aludir a que ambos órganos y vías están lejos de ser excluyentes, de lo que es expresiva muestra el “doble canal” español, en el que no sólo coexisten órganos sindicales y electivos, sino que es la presencia en los órganos electivos la que determina la representatividad de los sindicatos. A partir del Real Decreto-ley 7/2011, 10 junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, las secciones sindicales que cumplan determinados requisitos tienen prioridad negociadora sobre los comités de empresa y delegados de personala los efectos de los artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET y del artículo 64 de la Ley 22/2003,9 julio, Concursal. Con carácter más general, hay que recordar que la jurisprudencia constitucional ha subrayado que el artículo 28.1 CE se relaciona únicamente con los sindicatos (artículo 7 CE) y no con las representaciones unitarias o electivas, las cuales son creación de la ley y no una exigencia constitucional, teniendo únicamente una indirecta relación con el artículo 129.2 CE. Parecía, así, que la jurisprudencia constitucional defiende una concepción orgánica y no funcional del derecho de libertad sindical. Sin embargo, al menos en materia de garantías de las representaciones unitarias o electivas, la jurisprudencia constitucional ha terminado por considerar que la vulneración empresarial de dichas garantías supone la paralela vulneración del derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28.1 CE), incluso en el caso de que el representante no parezca estar afiliado ni elegido en candidatura sindical. Por su parte, la STS 19 diciembre 2013, con cita de jurisprudencia constitucional, diferencia entre la vertiente colectiva (ceñida a los sindicatos) y la individual (no ceñidaa ellos) de los derechos de libertad sindical. 2. Representación y participación en los órganos de administración de la empresa La segunda cuestión que se quiere señalar es que una cosa es la creación o existencia de órganos de representación de los trabajadores en la empresa y otra, no coincidente con la anterior, es la integración o participación de representantes detrabajadores en los órganos de gobierno y administración de la empresa. Ambos planos a veces se superponen, siendo ejemplo de ello el artículo 61 ET que, llevando en su título la palabra “participación”, literalmente dice que “…los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representaciónregulados en este Título”. Sin embargo, en el Derecho de la Unión Europea, la expresión “participación” sereserva al eventual derecho del órgano de representación de los trabajadores o de losrepresentantes de los trabajadores de “elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o de control de la sociedad” o de “recomendar u oponerse ala designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad” (artículo 2 k) Directiva 2001/86/CE, 8 octubre 2001, del Consejo,que completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores; en idénticos términos el artículo 2 l) de la Ley 31/2006, 18 octubre, de implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas Europeas, que incorpora al derecho español la Directiva 2001/86/CE; la Ley 3/2009, 3abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ha introducido un nuevo título en la Ley 31/2006 sobre disposiciones aplicables a las fusiones transfronterizas intracomunitarias de las sociedades de capital). En Europa la palabra participación es difícilmente disociable de la integración de representantes de los trabajadores en losórganos de administración o de control de las empresas. 3. Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadoresen el Derecho de la Unión Europea, en la CE y en el ET Por su parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea diferencia entre “la información y consulta a los trabajadores” [(letra e) del artículo 153.1] y “la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios, incluida la cogestión” [(letra f) del artículo 153.1], mientras que el artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que “se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con la suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. Sobre el artículo 27 CDFUE es importante la STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS). La Directiva 2001/86/CE utiliza la expresión “implicación de los trabajadores” que comprende “la información, la consulta y la participación, y cualquier otro mecanismomediante el cual los representantes de los trabajadores puedan influir en las decisiones que se adopten en la empresa. En esta misma línea, el artículo 4.1 g) ET proclama como derecho básico de los trabajadores la “información, consulta y participación en la empresa”. Esta redacción fue obra de la Ley 38/2007, 16 noviembre, de modificación del ET para, entre otras cosas, y tras haber declarado la STJCE 5 julio 2007 (C-317/06) que Españahabía incumplido sus obligaciones por no haberlo hecho en el plazo señalado, incorporar la Directiva 2002/14/CE, 11 marzo 2002, del Consejo y del Parlamento Europeo, queestablece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores de laComunidad Europea. Como es bien sabido, por su parte, el artículo 129.2 CE dispone que “los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en laempresa”. También el artículo 129.2 CE dispone que los poderes públicos “establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”. Se trata de la participación en la propiedad o capital de la empresa. La citada Directiva 2002/14/CE se limita a la información y consulta de los trabajadores, sin referirse a la participación. Lo mismo hace la Directiva 2009/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, 6 mayo 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consultaa los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria. Directivas que establecen derechos de información y consulta en materias específicas son, por ejemplo, la Directiva 2001/23/CE, 12 octubre 2001, del Consejo sobreaproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimientode los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros deactividad o de partes de empresas o de centros de actividad, la Directiva 98/59/CE, 20 julio, del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, la Directiva 2004/25/CE, del Parlamento Europeoy del Consejo, 21 abril 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición, y, en fin, el conjunto de Directivas que incorpora al derecho español la Ley 3/2009, 3 abril, sobremodificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Las leyes, normas y preceptos que incorporan al derecho español las anteriores Directivas son, respectivamente, los artículos 44 y 51 ET, el artículo 25 del RD 1066/2007,27 julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores y los artículos39, 60, 67 y disposición adicional primera de la citada Ley 3/2009, 3 abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. II. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ INTERCENTROS: COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN 1. Composición 1.1. Duración del mandato, revocación y vacantes La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa es de cuatro años, entendiéndose que se mantienen en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. Artículo 67.3, párrafo primero, ET. La mera impugnación del proceso electoral por elque resultó elegido un nuevo comité de empresa no significa que se prorrogue el mandato del anterior comité (aunque, como ocurrió en el caso, judicialmente se declarara lanulidad del nuevo proceso electoral) El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo el mandato de los representantes de los trabajadores, siempre que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva objeto de la transmisión conserven su “autonomía”. Artículo 44.5 ET. La STC 64/2016, 11 abril 2016 (con voto particular) ha aceptado la interpretación de que la desaparición del centro de trabajo (sin cesión de su titularidad) y el traslado de los trabajadores a otros centros distintos de la empresa extingue el mandato de los representantes, aunque el nuevo centro de destino no cuente con representantes, pues no existe previsión legal o convencional que garantice el mantenimiento de la condición de representante en tal supuesto. Por su parte, la STS 379/2017, 28 abril 2017 (con voto particular) entiende que seextingue el mandato representativo de los representantes legales de alguno de los centros que desaparecen cuando los trabajadores de los centros desaparecidos se integran en otro que ya cuenta con representantes de los trabajadores, con motivo del acuerdo específico con el comité intercentros en el seno de un procedimiento de despido colectivo. La STS apunta que, excepcionalmente (habiéndose admitido este último supuesto en una sola sentencia), el traslado de los trabajadores a un centro que no contara previamente con representación legal, habiéndose trasladado también a una parte relevantede la plantilla, no extinguiría el mandato de los representantes en tanto en cuanto no seconvoquen elecciones. Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa solamente pueden ser revocados durante su mandato por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de sus electores y por mayoría absoluta de estos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, si bien la revocación no puede efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo ni replantearse hasta transcurridos, porlo menos, seis meses Artículo 67.3, párrafo segundo, ET. Los promotores de la revocación deben efectuar la comunicación prevista en el artículo 1.1 d) del Reglamento de Elecciones a Representantes de los Trabajadores en la Empresa, aprobado por el RD 1844/1994, 9 septiembre (en adelante RERTE). Los miembros del comité de empresa sólo pueden ser revocados por decisión de los trabajadores que los hayan elegido y que pertenezcan a su mismo colegio electoral (STS27 diciembre 2011). Un supuesto de interés es el resuelto por la STS 466/2022, 24 mayo2022 (rcud 245/2019). La revocación afecta no solo a los titulares, sino que también puede afectar a los suplentes de las candidaturas afectadas (SSTS 2 octubre 2012 y 73/2020, 28 enero 2020 (rcud 2884/2017). No procede la extinción del mandato por decisión del sindicato al que estaba afiliado el miembro del comité si no concurre ni la dimisión del propio trabajador, ni larevocación por parte de la asamblea de trabajadores En caso de producirse vacante en los delegados de personal, se cubre automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos. Si la vacante se produce en el comité de empresa, se cubre automáticamente por el trabajador siguiente enla lista a la que pertenezca el sustituido. El sustituto lo es por el tiempo que reste del mandato. Artículo 67. 4 ET. Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones del mandato se comunican a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios. 1.2. Los delegados de personal Los delegados de personal son el órgano de representación en la empresa o centro de trabajo que tenga menos de cincuenta trabajadores y más de diez trabajadores, si bien también puede haber un delegado de personal en las empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo deciden por mayoríalos trabajadores. Hasta treinta trabajadores se elige un delegado de personal y de treinta y unoa cuarenta y nueve se eligen tres delegados de personal. Artículo 62.1, párrafo segundo, ET. Los delegados de personal ejercen mancomunadamente ante el empresario la representación para la que son elegidos (artículo 62.2, párrafo primero, ET). Tras algún debate inicial, se entiende de forma unánime que los tres delegados de personal pueden tomar decisiones por mayoría. 1.3. El comité de empresa El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores. Artículo 63.1 ET. El número de miembros del comité de empresa se determina de acuerdo con la escala establecida en el artículo 66.1 ET. En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limítrofes, dos omás centros de trabajo cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto los sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primerosse constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro Los miembros del comité de empresa eligen de entre sus miembros un presidente y un secretario del comité y elaboran su propio reglamento de procedimiento, remitiendocopia del mismo a la autoridad laboral, a efectos de registro, y a la empresa. El reglamento no tiene naturaleza normativa ni se impone al comité elegido con posterioridad El comité ha de reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados (artículo 66.2 ET). El incumplimiento de estas obligaciones no parece que pueda tener consecuencia alguna. Recuérdese que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte delcomité de empresa, tienen derecho a asistir a las reuniones del comité de empresa, convoz pero sin voto (artículo 10.3.2º LOLS). 1.4. El comité intercentros Los componentes de los distintos comités de centro pueden elegir un comité intercentros, pero solo si en el convenio colectivo aplicable se ha pactado su constitución y funcionamiento. Si tal es el caso, el comité intercentros puede tener un máximo de trece miembros que serán designados entre los componentes de los distintos comités de centro. De ahí que ya se haya dicho que el comité intercentros es un órgano de segundo grado, pues no es elegido directamente por los trabajadores. Artículo 63.3, párrafo primero, ET “En la constitución del comité intercentros se ha de guardar la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente. Tales comités intercentros no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su creación” Para determinar la composición proporcional del comité intercentros ha de tomarse en consideración la existencia de coaliciones, en caso de que se presenten, que lotendrán que hacer bajo una misma sigla, sin que sea necesario que se inscriban en laDirección General de Trabajo La STS 16 junio 2014 (r. 175/2013) define la singularidad del comité intercentros(respecto del comité de empresa) en los siguientes términos: “a) Que el CI es un órgano representativo de segundo grado, cuya composición nose efectúa —por ello— mediante elección directa de sus miembros por todos los trabajadores, que es la forma propia de designar a los integrantes de los comités de empresay a los delegados de personal, sino que son estos representantes unitarios e inmediatos precisamente los que eligen el CI. Por lo que ‘[p]arece lógico, por consiguiente, que así como para la determinación de los elegidos en el primer grado la regla fundamental atener en cuenta es el número de votos, de acuerdo con lo que dispone, sobre todo, elartículo 71.2 (ET), en cambio para la designación del órgano de segundo grado [el CI] se computen los representantes elegidos en aquellas elecciones, estableciendo sobre ellos la oportuna proporcionalidad. La STS 2 octubre 2014 establece que para determinar la proporcionalidad de lossindicatos es razonable el criterio de que se miren los resultados electorales cada fin deaño y se proceda a la correspondiente revisión. Por su parte, la STS 665/2020, 16 julio 2020 (rec. 219/2018) declara que la composición del comité intercentros debe reflejar laproporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente en función de las sucesivas elecciones celebradas en los centros de la empresa. 2. Funciones 2.1. Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos al artículo 64 ET En la actualidad, las competencias de los delegados de personal son las mismas que las establecidas para los comités de empresa (artículo 62.2, párrafo primero, ET). El artículo 64 ET establece los derechos de información y consulta y las competencias del comité de empresa y, en virtud de lo establecido en el artículo 62.2, párrafo primero, ET, asimismo de los delegados de personal. Debe tenerse en cuenta, en consecuencia, que, aunque la legislación vigente enuncie en la mayoría de las ocasiones únicamente derechos del comité de empresa, tales derechos lo serán igualmente de los delegados depersonal en base al citado artículo 62.2, párrafo primero, ET. No obstante, el artículo 64 ET no agota las competencias de los delegados de personal y del comité de empresa. El propio apartado 8 del precepto establece que lo dispuesto en el artículo 64 ET se entiende “sin perjuicio de las disposiciones específicas previstasen otros artículos (del ET) o en otras normas legales o reglamentarias”. Hay que añadir ahora los derechos de información en materia de subcontratación reconocidos en el artículo 42 ET y de contratación de trabajadores autónomos económicamente dependientes en el artículo 7 del Real Decreto 197/2009, 23 febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, así como los derechos de consulta yde negociación de buena fe de los artículos 40, 41 y, de nuevo, 51 ET. Aunque el artículo 64.4 c), párrafo segundo, ET, contiene una mención al respecto, también hay que citar que el empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copiabásica de todos los contratos de trabajo que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección (artículo 8.4 ET). Se remitea la STC 142/1993, 22 abril, y a las SSTS 19 febrero 2009 y 3 mayo 2011. Especialmente hay que recordar, en primer lugar, que los delegados de personal y el comité de empresa están legitimados para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito inferior (artículo 87.1, párrafo primero, ET). En segundo término, las competencias que tienen para decidir la paralización de la actividad laboral en caso de riesgo grave de accidente (artículo 19.5 ET y artículo 21.3 de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales). Y, en tercer lugar, que el comité de empresa tiene capacidad, como órgano colegiado, para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros (artículo 65.1 ET). La mayoría es de los miembros, no de los asistentes (STS 18 noviembre 2015, r. 19/2015). Otras importantes competencias de los representantes de los trabajadores,de las que no se puede dar cuenta aquí, están establecidas. Finalmente, las Leyes 10/1997, 24 abril, y 31/2006, 18 octubre, establecen, respectivamente, derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y gruposde dimensión comunitaria, y derechos de información, consulta y participación de lostrabajadores en las sociedades anónimas europeas. La Ley 10/1997 incorpora al derecho español la Directiva 94/45/CE, derogada por la Directiva 2009/38/CE. La Ley 10/2011, 19 mayo, ha modificado la Ley 10/1997. Por su parte, la Ley 31/2006 incorpora al derecho español la Directiva 2001/86/CE. Los artículos 9 y 10 bis LISOS tipifican las infracciones graves y muy graves en materia, respectivamente, de derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria, y de derechos de información, consulta y participación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. 2.2. Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el “espíritu de cooperación” El comité de empresa y los delegados de personal tienen derecho a ser informados y consultados por el empresario sobre “aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolucióndel empleo en la misma, en los términos previstos” en el artículo 64 ET. Artículo 64.1, párrafo primero, ET. Se entiende por información “la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen”. Artículo 64.1, párrafo segundo, ET. La información se debe facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, “en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe”. Artículo 64.6, párrafo primero, ET. Se entiende por consulta “el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada,incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo”. Artículo 64.1, párrafo segundo, ET. Salvo que expresamente esté prevista otra cosa, la consulta debe realizarse “enun momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegara un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 4, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones”. Artículo 64.6, párrafo segundo, ET. En todo caso, “la consulta deberá permitir queel criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o deejecutar las decisiones” (artículo 64.6, párrafo segundo, ET). En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán “con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores”. Artículo 64.1, párrafo tercero, ET. Si bien ciertamente no deja de incorporar la Directiva 2002/14/CE, lo cierto esque es relativamente novedoso este enfoque cooperativo y la necesidad de tener en cuenta los intereses de la empresa y de los trabajadores. Con carácter general, el comité de empresa tiene derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centrode trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probabledel mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto. Artículo 64.5, párrafo primero, ET. Asimismo, el comité de empresa tiene derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantesen cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo. Artículo 64.5, párrafo primero, ET. Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta previstos en elartículo 64 ET, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos. Artículo 64.9 ET. Es infracción grave la trasgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores, en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos. Artículo 7.7 LISOS. 2.3. Los concretos derechos de información 2.3.1. Los derechos de información trimestral El comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente: a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa. b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción. c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación. d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen. Artículo 64.2 ET. 2.3.2. El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y hombres El comité de empresa tiene derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse el registro previsto en el artículo 28.2 ET y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo. Artículo 64.3 ET, redacción del RDL 6/2019. 2.3.3. Otros derechos de información El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tiene derecho a: a) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa, prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos. b) Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa,así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. c) Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Asimismo, el comité de empresa tiene derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar (artículo 64.4 ET). Como se ha anticipado, el derecho a recibir la copia básica se recoge, con carácter general, en el artículo 8.4 ET. Se remite a las ya citadas STC 142/1993, 22 abril, y a las SSTS 19 febrero 2009 y 3 mayo 2011. Conforme a la STC 142/1993, “el acceso a la información relativa a la retribución nopermite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador incluidos en la esferade su intimidad”, sin que pueda olvidarse, en este sentido, “que, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que, sólo o en compañía de su familia, pueda desarrollar en su tiempo libre”. Por lo demás, la STC 142/1993 recuerda que la Ley 2/1991, 7 enero, que reguló los derechos de información de los trabajadores en materia de contratación [en la actualidad incorporados en el artículo 8.4 ET] se limitó a “imponer la obligación de incluir en la ‘copia básica’ la retribución pactada en un único momento de la relación laboral —el de su inicio, pues las sucesivas modificaciones sólo son objeto de notificación Finalmente, los “elementos” de los contratos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes de los que la empresa que los contrata ha de informar a sus representantes de los trabajadores son los enunciados en el artículo 7 del Real Decreto 197/2009, 23 febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y secrea el registro estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles. 2.4. El derecho de emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones empresariales El comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. c) El traslado total o parcial de las instalaciones. d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. e) Los planes de formación profesional en la empresa. f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo. Artículo 64.5 ET. Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes (artículo 64.6, párrafo tercero, ET). La STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015) declara, respecto de una normativa empresarial sobre el uso de los sistemas informáticos en la empresa por los trabajadores, que setrata de un supuesto de derecho de informe previo (artículo 64.5 f) ET), y no de derechode consulta. El informe previo de la letra a) del artículo 64.5 ET se ciñe al despido colectivo yno se aplica al despido objetivo 2.5. Otras competencias El comité de empresa tiene también las siguientes competencias: a) Ejercer una labor: a.1. De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. a.2. De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el de arrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo 19 ET. a.3. De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de tratoy de oportunidades entre mujeres y hombres, especialmente en materia salarial. b) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obrassociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de susfamiliares. c) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos. d) Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. e) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. Artículo 64.7 ET, redacción dada por el RDL 6/2019. 2.6. El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo 2.6.1. El deber de sigilo Los miembros del comité de empresa y este en su conjunto, “así como, en su caso, los expertos que les asistan”, deben observar “el deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo interés de la empresa o del centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado”. Artículo 65.2 ET. Para el deber de sigilo del delegado sindical, se remite al artículo 10.3.1º LOLS. En todo caso, “ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella ni para fines distintos de los quemotivaron su entrega” (artículo 65.3, párrafo primero, ET). El deber de sigilo subsiste incluso tras la expiración del mandato de los representantes de los trabajadores e independientemente del lugar en que se encuentren (artículo 65.3, párrafo segundo, ET. En lo que aquí interesa y respondiendo tales cuestiones, la STJCE 22 noviembre 2005declara que: “1º) El artículo 3, letra a), de la Directiva 89/592, prohíbe que una persona que recibe información privilegiada en su condición de representante de los trabajadores en el consejo de administración de una sociedad o en su condición de miembro del comité deenlace de un grupo de empresas revele tal información al presidente del sindicato que agrupa a estos trabajadores y que ha designado a esta persona como miembro del comitéde enlace, salvo: – si existe un vínculo estrecho entre la revelación y el ejercicio de su trabajo, suprofesión o sus funciones, y – si esta revelación es estrictamente necesaria para el ejercicio de dichos trabajo, profesión o funciones. En el marco de su examen, el órgano jurisdiccional nacional debe, a la luz de lasnormas nacionales aplicables, tener en cuenta en particular: – que dicha excepción a la prohibición de revelar información privilegiada debe serobjeto de una interpretación estricta; – que cada revelación adicional puede aumentar el riesgo de que esta información sea explotada con una finalidad contraria a la Directiva 89/592, y – el carácter delicado de la información privilegiada. 2º) El artículo 3, letra a), de la Directiva 89/592 prohíbe al presidente de un sindicatorevelar información privilegiada a colaboradores como los que se (han mencionado),salvo en las condiciones enunciadas en la respuesta dada” (anteriormente, supra 1º). En el marco de su examen, el órgano jurisdiccional nacional debe, a la luz de lasnormas nacionales aplicables, tener en cuenta los criterios igualmente enunciados en esta respuesta” 2.6.2. El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo Por lo que se refiere al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenirlo “mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo”. Artículo 48.2 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 3. Forma de elección 3.1. Delegados de personal y comité de empresa 3.1.1. Promoción Tienen capacidad para promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de empresa: (i) los sindicatos más representativos; (ii) los sindicatos que cuenten con un mínimo de un diez por ciento de representantes en la empresa; y (iii) los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario. Los promotores han de comunicar a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación al proceso electoral. En la comunicación los promotores deben identificar con precisión la empresa y el centro de trabajo de esta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de iniciode este, que será la de la constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no puede comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partirdel registro de la comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro del siguiente día hábil, ha de exponer el tablón de anuncios los preavisos presentados, facilitando copia de los mismos a los sindicatos que así lo soliciten. Artículo 67.1, párrafo segundo, ET. La comunicación del preaviso ha de ajustarseal modelo número 1 del anexo del RERTE (artículo 2.1, párrafo segundo, RERTE). El Gobierno puede reducir el plazo mínimo de preaviso de un mes en los supuestos y términos de la disposición adicional duodécima del ET. En caso de concurrencia de promotores para la realización de elecciones en una empresa o centro de trabajo se considera válida, a efectos de iniciación del proceso electoral, la primera convocatoria registrada, excepto en los supuestos enque la “mayoría sindical” de la empresa o centro de trabajo con comité de empresa haya presentado otra fecha distinta, en cuyo caso prevalecerá esta última, siempre y cuando dichas convocatorias cumplan con los requisitos establecidos. En este último supuesto, la promoción debe acompañarse de una comunicación fehaciente de dicha promoción de elecciones a los que hubieran realizado otra u otrascon anterioridad (artículo 67.2, párrafo tercero, ET) en los términos del artículo 2.3 delRERTE. Ahora bien, la promoción de elecciones no tiene por qué limitarse a una empresa o centro de trabajo. Por el contrario, cabe promover la celebración de elecciones “de manera generalizada” en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales, pero únicamente “previo acuerdo mayoritario” entre los sindicatos más representativos o representativos ex artículo 6.2 y 7 LOLS, acuerdo que ha de comunicarse a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Artículo 67.1, párrafo tercero, ET. La representatividad conjunta de los promotores hade superar el 50 por 100 de los representantes elegidos en los ámbitos en que se lleve aefecto la promoción (artículo 2.4 RERTE). La promoción de elecciones para cubrir la totalidad de los delegados de personal y miembros del comité de empresa puede efectuarse en los siguientes casos(artículo 1.1 RERTE): a) Por la conclusión del mandato de los representantes, de acuerdo con el artículo 67.3, párrafo primero, ET. La promoción solo puede efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para el vencimiento del mandato (artículo 67.1, párrafo cuarto, ET). b) Por la declaración de nulidad del proceso electoral por el procedimiento arbitral regulado en el artículo 76 ET y en los artículos 28 y siguientes del RERTE, o, en su caso, por el órgano jurisdiccional competente. c) Por revocación del mandato electoral de todos los representantes de la empresa o centro de trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 67.3, párrafosegundo, ET. d) Por el transcurso de seis meses de la iniciación de actividades en un centro de trabajo, sin perjuicio de que, por haberse así pactado, conforme al artículo 69.2 ET, existiera un límite inferior de antigüedad para los trabajadores elegibles, en cuyo caso éste será el periodo mínimo a partir del cual procederá la promoción de elecciones. Cabe la celebración de elecciones parciales, cuando existan vacantes producidas por dimisiones, revocaciones parciales, puestos sin cubrir, fallecimiento o cualquier otra causa, siempre que no hayan podido ser cubiertas por los trámites de sustitución automática del artículo 67.4 ET. El mandato de los representantes elegidos se extingue en la misma fecha que el de los demás representantes existentes (artículo 2.2 RERTE). Los sindicatos con capacidad de promoción de elecciones tienen derecho a acceder a los registros de las Administraciones Públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos (artículo 67.1, párrafo primero, ET) y en los términos del artículo 3 del RERTE. Es posible promover elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes dela representación por incremento de plantilla (artículo 67.1, párrafo quinto, ET y artículo 13.1 RERTE). En caso de dimisión, revocación y similares, la elección parcial se supeditaa que la vacante no pueda ser cubierta por la sustitución automática prevista en el artículo 67.4 ET (artículo 1.2 RERTE). Los convenios colectivos pueden prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las “disminuciones significativas de plantilla” que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación requiere acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Artículo 67.1, párrafo quinto, ET y artículo 13.2 RERTE. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la promoción de elecciones determina la falta de validez del proceso electoral, si bien la omisión de la comunicación a la empresa puede suplirse trasladándola una copia de la comunicación presentada a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral, siempre que el traslado de la copia se produzca con una anterioridad mínima de veinte días respecto de la fecha de iniciación del proceso electoral. Artículo 67.2, párrafo primero, ET y artículo 4.1 RERTE. La renuncia a la promoción con posterioridad a la comunicación de la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no impide el desarrollo del proceso electoral, siempre que se cumplan todos los requisitos que permitan la validez de dicho proceso. Artículo 67.2, párrafo segundo, ET y artículo 4.2 RERTE. Tras la LJS, el preaviso ha de ser también impugnado por la vía del procedimientoarbitral establecido en el artículo 76 ET. En efecto, el artículo 127.2 LJS establece que “se someterán” al procedimiento arbitral “todas las impugnaciones relativas al proceso electoral desde la promoción de laselecciones, incluida la validez de la comunicación a la oficina pública del propósito de celebrar las mismas, así como todas las actuaciones electorales previas y posteriores a la constitución de la mesa electoral y las decisiones de esta, y la atribución de los resultados, hasta la entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad administrativa o laboral”. Con anterioridad a la LJS, la STS 4 mayo 2006 había establecido que la impugnación del preaviso había de hacerse a través del proceso ordinario (artículos 80 y ss. LJS) y no mediante al procedimiento arbitral del artículo 76 ET. El artículo 127.2 LJS trata de reaccionar y superar esta doctrina. 3.1.2. Mesa electoral Comunicado a la empresa el propósito de celebrar elecciones, la empresa, en el término de siete días, da traslado de la comunicación a los trabajadores que deban constituir la mesa electoral, así como a los representantes de los trabajadores, poniéndolo simultáneamente en conocimiento de los promotores. La mesa electoral se constituye formalmente, mediante acta otorgada al efecto, en la fecha fijada por los promotores en su comunicación del propósito de celebrar elecciones, que será la fecha de iniciación del proceso electoral. Artículo 74.1 ET. El modelo núm. 3 del Anexo del RERTE incorpora el modelo de acta. Se ha de constituir una mesa en la empresa o centro de trabajo por cada colegio de 250 trabajadores o fracción. Artículo 73.1 ET. Existirá una única mesa electoral en los centros de trabajo de menosde 50 trabajadores y en las elecciones de colegio único. La mesa electoral es la encargada de vigilar todo el proceso electoral, presidir la votación, realizar el escrutinio, levantar el acta correspondiente y resolver cualquier reclamación que se presente. Artículo 73.2 ET. La mesa electoral está formada por el presidente, que será el trabajador de más antigüedad en la empresa, y por dos vocales, que serán los electores de mayor y menor edad,actuando este último como secretario (artículo 73.3 ET). Los cargos son irrenunciables (artículo 5.3 RERTE). Ninguno de los componentes de la mesa electoral puede ser candidato, y de serlo le sustituirá el suplente (artículo 73.4 ET). Cada candidato o candidatura, en su caso, puede nombrar un interventor por mesa. También el empresario puede designar un representante suyo que asita a la votación y alescrutinio (artículo 73.5 ET). Las funciones de la mesa electoral se regulan en el artículo 74 ET y en el artículo 5del RERTE. 3.1.3. Electores, elegibles y censo laboral Los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se eligen portodos los trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo. Artículo 69.1 ET. El artículo 10 del RERTE regula la votación por correo. La comunicación del voto por correo puede realizarse también ante la mesa electoral Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayoresde 16 años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, y elegibles los trabajadores que tengan 18 años cumplidos y una antigüedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo en las actividades en que, por movilidad de personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, con el límite de tres mesesde antigüedad. Artículo 69.2 ET. Los trabajadores extranjeros serán electores y elegibles si reúnen las condiciones mencionadas (artículo 69.2 ET). Los requisitos de edad y antigüedad han decumplirse en el momento de la votación para el caso de los electores y en el momentode la presentación de la candidatura para el caso de los elegibles (artículo 6.5 RERTE). En el plazo de siete días desde que le sea comunicado el preaviso, la empresa ha de remitir el censo laboral a la mesa electoral, con indicación de los trabajadores que reúnanlos requisitos de edad y antigüedad en los términos del artículo 69.2 ET, precisos para ostentar la condición de electores y elegibles (artículo 74.2, párrafo primero, y 3, párrafoprimero, ET y artículo 6.2, párrafo primero, RERTE). Para la elaboración del censo se hade tener en cuenta la fecha del preaviso electoral (STS 1059/2017, 21 diciembre 2017). La no facilitación por la empresa del censo electoral constituye una vulneración del derecho de libertad sindical (STS 17 diciembre 2013). El modelo núm. 2 del Anexo del RERTE incorpora un modelo de censo de trabajadores, el núm. 2.1 de “trabajadores fijos o con contrato superior a un año” y el núm. 2.2 de “trabajadores eventuales o con contrato inferior a un año”. En efecto, la empresaha de facilitar en el listado del censo laboral la relación de trabajadores contratados portérmino hasta un año, haciendo constar la duración del contrato pactado y el númerode días trabajados hasta la fecha de la convocatoria de la elección (artículo 6.4 RERTE).Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que, a efectos de determinar el número derepresentantes a elegir, así como quienes prestan servicios en trabajos fijos-discontinuos y los trabajadores con contrato de duración determinada superior a un años se compitancomo trabajadores fijos de plantilla, los contratados por término de hasta un año se computan según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección, computándose cada doscientos días trabajados o fracción como un trabajador más (artículo 72.2 ET y artículo 9.4 RERTE). Para hacer todo lo anterior (endefinitiva, para elaborar el censo) se debe tener en cuenta la fecha de presentación delpreaviso electoral (STS 1059/2017, 21 diciembre 2017). No es legalmente obligado facilitar el censo a los promotores de la elección ni a los sindicatos concurrentes, si bien la negociación colectiva podría imponer esa obligación sin que ello vulnere el derecho a la intimidad ex artículo 18.1 CE (STS 27 septiembre 2007). La mesa electoral hace público entre los trabajadores el censo laboral con indicación de quienes son electores y elegibles de acuerdo con el artículo 69.2 ET, lista quese considera a efectos de la votación como lista de electores (artículo 74.2 a) y artículo 74.3 ET y artículo 6.2, párrafo segundo, RERTE). Cuando se trate de elecciones a comitéde empresa, la lista de electores y elegibles se ha de hacer pública en los tablones deanuncios durante un tiempo no inferior a setenta y dos horas (artículo 74.3, párrafoprimero, ET y artículo 6.2, párrafo tercero, RERTE). La mesa resuelve las incidencias o reclamaciones que se presenten hasta veinticuatro horas después de haber finalizado el plazo de exposición de la lista y publica la lista definitiva dentro de las veinticuatro horas siguientes (artículo 74.3, párrafo segundo, ET). En las empresas o centros de trabajo de 50 o más trabajadores, en el censo se ha dehacer constar el nombre, dos apellidos, sexo, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, categoría o grupo profesional y antigüedad en la empresa de todos lostrabajadores (artículo 6.3 RERTE). Tras resolver las eventuales incidencias o reclamaciones relativas a inclusiones, exclusiones o correcciones que se presenten hasta veinticuatro horas después de haberfinalizado el plazo de exposición de la lista (artículo 74.3, párrafo segundo, ET), la mesaelectoral determina el número de representantes a elegir 3.1.4. Presentación de candidaturas y propaganda electoral Los legitimados para presentar candidatos y candidaturas son (artículo 69.3ET): – Los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos. Téngase, en cuenta,en este sentido, que el artículo 2.2 d) LOLS establece que, en ejercicio dela libertad sindical, los sindicatos tienen derecho a presentar candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal. – Las coaliciones firmadas por dos o más de los anteriores sindicatos, que deben tener una denominación concreta, atribuyéndose sus resultados a la coalición. – Los trabajadores que avalen su candidatura con un número de firmas de electores de su mismo centro y colegio, en su caso, equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir. La mesa electoral recibe y proclama las candidaturas que se presenten. En el caso del comité de empresa, las candidaturas se presentan durante los nueve días siguientes a la publicación de la lista definitiva de electores, la proclamación se hace en los dos días laborales después de concluido dicho plazo, publicándose en los tablones, y contra el acuerdo de proclamación se puede reclamar dentro del día laborable siguiente, resolviendo la mesa en el posterior día hábil (artículo 74.3, párrafo tercero, ET). En las candidaturas o listas deben figurar las siglas del sindicato o grupo de trabajadores que la presenten (último inciso del artículo 71.2 a) ET). En las empresas o centros de trabajo de menos de 50 trabajadores se establece una lista única de candidatos a delegados de personal ordenada alfabéticamente con expresión de las siglas del sindicato, coalición electoral o grupo de trabajadores que lapresenten (artículo 9.1 RERTE). En las elecciones a miembros del comité de empresa encada lista de candidatos deben figurar las siglas del sindicato, coalición electoral o grupo de trabajadores que la presenten (artículo 9.2 RERTE). La presentación de las candidaturas debe hacerse utilizando el modelo núm. 8 delAnexo del RERTE. La mesa electoral, hasta la proclamación definitiva de los candidatos, puede requerir la subsanación de los defectos observados o la ratificación de los candidatos, que debe efectuarse por los propios interesados ante la mesa electoral. En los casos de candidaturas presentadas por grupos de trabajadores se deben adjuntar los datosde identificación y las firmas que avalan la candidatura (artículo 8.1 RERTE). Si el número de candidatos para delegados de personal es inferior al de puestos a elegir se celebrará la elección para la cobertura de los puestos correspondientes, quedandoel resto vacante (artículo 8.2 RERTE). Las candidaturas a miembros de comité de empresa deben contener, como mínimo, tantos nombres como puestos a cubrir, si bien la renuncia de cualquier candidato presentado en alguna lista antes de la fecha de la elección no implicará la suspensión del proceso electoral, ni la anulación de la correspondiente candidatura, aun cuando seaincompleta, siempre y cuando la lista afectada permanezca con un número de candidatos de, al menos, el 60 por 100 de los puestos a cubrir (artículo 71.2 a) ET y artículo 8.3RERTE). De interés fue, en su momento, la STC 13/1997, 27 enero. Proclamados definitivamente los candidatos, los promotores de la elección, los presentadores de candidatos y los propios candidatos pueden efectuar desde el mismo día de tal proclamación hasta las cero horas del día anterior señalado para la votación lapropaganda electoral que consideren oportuna, siempre y cuando no se altere la prestación normal del trabajo. Esta limitación no se aplica a las empresas que tengan hasta 30 trabajadores (artículo 8.4 RERTE). 3.1.5. Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados El acto de la votación se efectúa en el centro o lugar de trabajo y durante la jornada laboral, teniéndose en cuenta las normas que regulen el voto por correo. Artículo 75.1, párrafo primero, ET y artículo 10 RERTE. El artículo 7 del RERTE regula la llamada “mesa electoral itinerante”. El empresario ha de facilitar los medios precisos para el normal desarrollo de la votación y de todo el proceso electoral. Artículo 75.1, párrafo segundo, ET. Es infracción muy grave la transgresión de losdeberes materiales de colaboración que impongan al empresario las normas reguladorasde los procesos electorales a representantes de los trabajadores (artículo 8.7 LISOS). El voto es libre, secreto, personal y directo, depositándose las papeletas, queen tamaño, color, impresión y calidad de papel serán de iguales características, en urnas cerradas. Artículo 75.2, en conexión con el artículo 69.1, ET. Vulnera el derecho de libertad sindical de los demás sindicatos, el sindicato que ofrece a sus afiliados un bono de cien euros para gastar en establecimientos hoteleros de su titularidad, en el caso de queacudan a votar en las elecciones sindicales (STS 1097/2021, 10 noviembre 2021 (rec.110/2020). En la elección para delegados de personal, cada elector puede dar su voto aun número máximo de aspirantes equivalente al de puestos a cubrir entre los candidatos proclamados. Resultan elegidos los que obtengan el mayor número devotos. En caso de empate, resulta elegido el trabajador de mayor antigüedad enla empresa. Artículo 70 ET. En las empresas de más de cincuenta trabajadores, el censo de electores y elegibles se distribuye en dos colegios: uno integrado por técnicos y administrativos y otro por lostrabajadores especialistas y cualificados. El párrafo segundo del artículo 71.1 ET prevé la posibilidad de que por conveniocolectivo se establezca un nuevo colegio. De interés es la STS 760/2018, 12 julio 2018, en la que se declara la ilegalidad de la previsión de un convenio colectivo de establecer,no un nuevo colegio, sino un único colegio electoral. En la elección a miembros del comité de empresa, cada elector puede dar su voto a una sola de las listas presentadas para su colegio. No tienen derecho a la atribución de representantes en el comité de empresa las listas que no obtengan comomínimo el cinco por ciento de los votos por cada colegio. Dentro de cada lista resultan elegidos los candidatos por el orden en que figuren en la candidatura. Artículo 71.2 ET y artículo 12.1 RERTE. A efectos de determinar la representatividadinferior o superior al diez por ciento, y, por tanto, el número de delegados que corresponden a cada sindicato, deben computarse los votos en blanco, pero no los nulos La inobservancia de estas reglas determina la anulabilidad de la elección del candidato o candidatos afectados (artículo 71.3 ET). El artículo 12.2 RERTE establece la atribución de los resultados electorales. El cambio de afiliación del representante de los trabajadores, producido durante la vigencia del mandato, no implica la modificación de la atribución de resultados Cuando en un sindicato se produzca la integración o fusión de otro u otros sindicatos, con extinción de la personalidad jurídica de éstos, subrogándose aquél en todos los derechos y obligaciones de los integrados, los resultados electorales de los que seintegren se atribuyen al que acepta la integración (artículo 12.4 RERTE). Cuando una organización sindical se afilie a otra de ámbito superior se vincularántodos los resultados electorales anteriores a los de la federación o confederación a laque se haya afiliado. Igualmente, cuando una organización sindical se desvincule deotra de ámbito superior dejarán de computarse en ésta última los resultados electoralescorrespondientes a la organización que se separa (artículo 12.5 RERTE, añadido por ladisposición final primera del Real Decreto 416/2015, 29 mayo.) Inmediatamente después de celebrada la votación, la mesa electoral procede públicamente al recuento de votos mediante la lectura por el presidente en voz alta de laspapeletas (artículo 75.3 ET). Del resultado del escrutinio se levanta acta según modelo normalizado (modelo núms. 5 y 6 del Anexo del RERTE) en la que se incluyen las incidencias y protestas habidas en su caso. Una vez redactada el acta se firma por los componentes de la mesa, los interventores y el representante del empresario, si lo hubiere. Acto seguido, las mesas electorales de una misma empresa o centro, en reunión conjunta, extienden el acta del resultado global de la votación (artículo 75.4 ET). El presidente de la mesa remite copias del acta de escrutinio al empresario y a los interventores de las candidaturas, así como a los representantes electos. El resultado dela votación se publicará en los tablones de anuncios (artículo 75.5 ET). El original del acta, junto con las papeletas de votos nulos o impugnados por los interventores y el acta de constitución de la mesa, se presentan en el plazo de tres días a laoficina pública dependiente de la autoridad laboral por el presidente de la mesa, quien podrá delegar por escrito en algún miembro de la mesa. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral procede en el inmediato día hábil a la publicación en los tablones de anuncios de una copia del acta, entregando copia a los sindicatos que así se losoliciten y da traslado a la empresa de la presentación en dicha oficina pública del acta correspondiente al proceso electoral que ha tenido lugar en aquella, con indicación de la fecha en que finaliza el plazo para impugnarla y mantiene el depósito de las papeletashasta cumplirse los plazos de impugnación. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral, transcurridos los diez días hábiles desde la publicación, procede o no alregistro de las actas electorales (artículo 75.6 ET). Corresponde a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral el registro de las actas, así como la expedición de copias auténticas de las mismas y, a requerimiento del sindicato interesado, de las certificaciones acreditativas de su capacidad representativa a los efectos de los artículos 6 y 7 LOLS. Dichas certificaciones consignan si el sindicato tiene o no la condición de más representativo o representativo, salvo que el ejercicio de las funciones o facultades correspondientes requiera la precisión de la concreta representatividad ostentada. Asimismo, y a los efectos que procedan, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral puede extender certificaciones de los resultados electorales a las organizaciones sindicales que las soliciten. La denegación del registro de un acta por la oficina pública dependiente de la autoridad laboral solo puede hacerse cuando se trate de actas que no vayan extendidas en el modelo oficial normalizado, falta de comunicación de la promoción electoral a la oficina pública, falta de la firma del presidente de la mesa electoral y omisión o ilegibilidad en las actas de alguno de los datos que impida el cómputo electoral. En estos supuestos, la oficina pública dependiente de la autoridad laboral requiere, dentro del siguiente día hábil, al presidente de la mesa electoral para que en el plazode diez días hábiles proceda a la subsanación correspondiente. Dicho requerimiento es comunicado a los sindicatos que hayan obtenido representación y al resto de las candidaturas. Una vez efectuada la subsanación, la oficina pública procede al registro del acta electoral correspondiente. Transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la subsanación o no realizada esta en forma, la oficina pública dependiente de la autoridadlaboral procede, en el plazo de diez días hábiles, a denegar el registro, comunicándoloa los sindicatos que hayan obtenido representación y al presidente de la mesa. En elcaso de que la denegación del registro se deba a la ausencia de comunicación de la promoción electoral a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral no cabe requerimiento de subsanación, por lo que, comprobada la falta por dicha oficina pública, esta procede sin más trámite a la denegación del registro, comunicándolo al presidente de la mesa electoral, a los sindicatos que hayan obtenido representación y al resto de las candidaturas (artículo 75.7 ET). La resolución denegatoria del registro podrá ser impugnada ante el orden jurisdiccional social (artículo 75.7 ET) por la vía de los artículos 133 a 136 LJS. 3.1.6. Reclamaciones en materia electoral Las impugnaciones en materia electoral se tramitan conforme al procedimiento arbitral regulado en el artículo 76 ET, con excepción, como se acaba de ver, de las denegaciones de inscripción, cuyas reclamaciones podrán plantearse directamente ante la jurisdicción social. Todos los que tengan interés legítimo, incluida la empresa cuando en ella concurra dicho interés, pueden impugnar la elección, las decisiones que adopte la mesa, así como cualquier otra actuación de la misma a lo largo del proceso electoral, fundándose para ello en la existencia de vicios graves que pudieran afectara las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado, en la falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos, en la discordancia entre el actay el desarrollo del proceso electoral y en la falta de correlación entre el númerode trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el número de representanteselegidos. La impugnación de actos de la mesa electoral requiere haber efectuado reclamación dentro del día laborable siguiente al acto y deberá ser resuelta por lamesa en el posterior día hábil, salvo lo previsto en el último párrafo del artículo 74.2 ET. Artículo 76.2 ET y artículos 29 y 30 RERTE. Serán árbitros los designados conforme al procedimiento que se regula en el artículo y artículos 31 a 35 RERTE, salvo en el caso de que las partes de un procedimientoarbitral se pusieran de acuerdo en la designación de un árbitro distinto. El árbitro o árbitros serán designados, con arreglo a los principios de neutralidad y profesionalidad, entre licenciados en Derecho, graduados sociales, así como titulados equivalentes, por acuerdo unánime de los sindicatos más representativos, a nivel estatal o de comunidades autónomas según proceda y de los que ostenten el diez por ciento o más de los delegados y de los miembros de los comités de empresa en el ámbito provincial, funcional o de empresa correspondiente. Si no existiera acuerdo unánime entre los sindicatos señalados anteriormente, la autoridad laboral competente establecerá la forma de designación, atendiendo a los principios de imparcialidad de los árbitros, posibilidad de ser recusados y participación de los sindicatos en su nombramiento. La duración del mandato de los árbitros es de cinco años, siendo susceptible de renovación. La Administración laboral facilitará la utilización de sus medios personales y materiales por los árbitros en la medida necesaria para que estos desarrollen sus funciones(artículo 76.3 ET y artículos 31 a 35 RERTE). Los árbitros deben abstenerse y, en su defecto, ser recusados, en los casos siguientes (artículo 76.4 ET y artículo 35 RERTE): a) Tener interés personal en el asunto de que se trate. b) Ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa conalguna de las partes. c) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el arbitraje, así como compartir despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato. d) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en la letra anterior. e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto o haberle prestado en los últimos dos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. El procedimiento arbitral se inicia mediante escrito dirigido a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral a quien promovió las elecciones y, en su caso,a quienes hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación. Este escrito, en el que han de figurar los hechos que se tratan de impugnar, debe presentarse en un plazo de tres días hábiles, contados desde el siguiente a aquel en que se hubieran producido los hechos o resuelto la reclamación por la mesa; enel caso de impugnaciones promovidas por sindicatos que no hubieran presentadocandidaturas en el centro de trabajo en el que se hubiera celebrado la elección,los tres días se computan desde el día en que se conozca el hecho impugnable. Si se impugnasen actos del día de la votación o posteriores al mismo, el plazo es de diez días hábiles, contados a partir de la entrada de las actas en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Hasta que no finalice el procedimiento arbitral y, en su caso, la posterior impugnación judicial, queda paralizada la tramitación de un nuevo procedimiento arbitral. El planteamiento del arbitraje interrumpe los plazos de prescripción. Artículo 76.5 ET y artículos 36 a 39 RERTE. La oficina pública dependiente de la autoridad laboral da traslado al árbitro del escrito en el día hábil posterior a su recepción, así como de una copia del expediente electoral administrativo. Si se hubieran presentado actas electorales para registro, se suspendesu tramitación. A las veinticuatro horas siguientes, el árbitro convoca a las partes interesadas para que comparezcan ante él, lo que ha de tener lugar en los tres días hábiles siguientes. Silas partes, antes de comparecer ante el árbitro designado de conformidad a lo establecido en el artículo 76.3 ET, se ponen de acuerdo y designan uno distinto, lo notificana la oficina pública dependiente de la autoridad laboral para que dé traslado a este árbitro del expediente administrativo electoral, continuando con el mismo el resto del procedimiento. El árbitro, dentro de los tres días hábiles siguientes a la comparecencia y previa práctica de las pruebas procedentes o conformes a derecho, que pueden incluir lapersonación en el centro de trabajo y la solicitud de la colaboración necesaria del empresario y las Administraciones Públicas, dicta laudo. El laudo será escrito y razonado, resolviendo en derecho sobre la impugnación del proceso electoral y, en su caso, sobre el registro del acta, y se notifica a los interesados y a la oficina pública dependiente de laautoridad laboral. Si se hubiese impugnado la votación, la oficina procede al registro delacta o a su denegación, según el contenido del laudo (artículo 76.6 ET y artículos 40 a42 RERTE). El laudo arbitral podrá impugnarse ante el orden jurisdiccional social a travésde los artículos 127 a 132 de la LJS. 3.2. Comité intercentros Los miembros del comité intercentros son designados de entre los componentes de los distintos comités de centro, si bien en su constitución se ha de guardar la proporcionalidad de los sindicatos, según los resultados electorales consideradosglobalmente. Artículo 63.3 ET. III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTESDE LOS TRABAJADORES 1. El convenio núm. 135 de la OIT El Convenio núm. 135 de la OIT, de 1971, establece que los representantes de lostrabajadores han de tener “una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarles”, así como que han de “disponer en la empresa de facilidades apropiadas parapermitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones” (artículos 1 y 2). Es importante también la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre “protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores enla empresa”, asimismo de 1971, en cuanto inspiradora y con proyección interpretativa y aclaratoria de los Convenios de la OIT (STC 38/1981, 23 noviembre). 2. El artículo 68 ET En nuestro Derecho interno, el precepto clave es el artículo 68 ET. Las denominadas “garantías” que establece el precepto lo son a “salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos”. Sin embargo, la expresión utilizada (“a salvo”) no puede llevar a considerar las garantías legales como dispositivas para los convenios colectivos, sino que constituyen un mínimo de derecho necesario que los convenios pueden mejorar y reforzar. Téngase en cuenta, no obstante, lo que se dice más adelante en el apartado 8 sobreel crédito horario como consecuencia del artículo 10 del Real Decreto-ley 20/2012, 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de lacompetitividad, Las garantías se reconocen a los “miembros de los comités de empresa y los delegados de personal”. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha extendido la aplicación de estas garantías no sólo a los candidatos, sino a lo que se han llamado momento “presindicales” o preelectorales en los que se empiezan a dar unos primeros pasos que razonablemente podrían conducir a unas elecciones. STC 104/1987, 17 junio, para los candidatos, y STC 197/1990, 29 noviembre, para los momentos “presindicales”. Pero no tiene las garantías (en el caso el derecho de opción por despido improcedente) un trabajador del que no consta que la empresa conociera con anterioridad a la fecha de comunicación del despido su intención de presentarsu candidatura (STS 199/2018, 22 febrero 2018). También la jurisprudencia constitucional ha terminado por considerar que la vulneración empresarial de estas garantías supone la paralela vulneración del derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28.1 CE), incluso en el caso de que el representanteno parezca estar afiliado ni elegido en candidatura sindical (por ejemplo, SSTC 79/2004,5 mayo, y 198/2004, 15 noviembre). Y eso que la jurisprudencia constitucional ha subrayado que el artículo 28.1 CE se relaciona únicamente con los sindicatos (artículo 7CE) y no con las representaciones unitarias o electivas, las cuales son creación de la ley y no una exigencia constitucional, teniendo únicamente una indirecta relación con el artículo 129.2 CE. Hay que recordar, por último, que los delegados sindicales en el supuesto de queno formen parte del comité de empresa, tienen las mismas garantías que las legalmenteestablecidas para los miembros de dicho comité (artículo 10.3 LOLS). 3. El expediente contradictorio Siguiendo el orden en el que las enuncia el artículo 68 ET, la primera de las garantías es la “apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado,el comité de empresa o restantes delegados de personal”. Artículo 68 a) ET, en conexión con el artículo 55.1, párrafo tercero, ET. En los procesos por despido o por impugnación de sanciones por faltas graves o muy graves de los miembros de los comités de empresa o de los delegados de personal, la parte demandada ha de aportar el expediente contradictorio (artículos 106.2 y 114.2 LJS). Será nula la sanción impuesta a los representantes de los trabajadores por faltas graves y muy graves sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a la que el trabajador pertenezca. Artículo 115.2 LJS. Sin embargo, el incumplimiento de los requisitos de forma deldespido disciplinario conduce a la improcedencia del despido, si bien, como se sabe,será el representante de los trabajadores (y no el empresario) quien podrá optar por la readmisión o por la indemnización, entendiéndose que, de no efectuar la opción, opta por la readmisión, la cual en todo caso será obligada (artículo 56.4 ET y artículo 110.2 LJS). Si la sentencia que declara la improcedencia del despido del representante de los trabajadores es recurrida, la opción ejercida por dicho representante tendrá las consecuencias previstas en el artículo 112 LJS. Hay que tener en cuenta, asimismo, el artículo302 LJS. La sentencia firme de despido será ejecutada en sus propios términos cuando el trabajador sea representante de los trabajadores y, declarada la improcedencia del despido, optara por la readmisión [artículo 282.1 a) LJS]. En caso de que el empresario no de cumplimiento a la orden de reposición prevista en el artículo 283 LJS, el juez ha de acordar, entre otras medidas, que el representantede los trabajadores continué desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones yactividades propias de su cargo [artículo 284 c) LJS]. 4. Prioridad de permanencia Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Artículo 68 b) ET, en conexión con los artículos 51.5 y 52 c) ET. A destacar que la misma prioridad tienen los representantes de los trabajadores en caso de traslados y desplazamientos, de conformidad con el artículo 40.5 ET. La prioridad de permanencia no es absoluta ni incondicionada respecto a todos los trabajadores, sino que lo es frente a los trabajadores del mismo grupo profesional que los del representante y cuando los puestos que subsistan sean equivalentes o los ocupen trabajadores que realizan sustancialmente las mismas funciones que el representante. Se remite a las SSTS 30 noviembre 2005 y 16 septiembre 2013. “El presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68 b) ET… es laexistencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia” (STS 27 julio 1989). La prioridad de permanencia se extiende a todo el ámbito al que se extiende la representación del representante, sin que se circunscriba al ámbito de afectación de la causaextintiva (STS 30 noviembre 2005). La prioridad de permanencia en la empresa en los casos de suspensiones y extinciones de contratos por causas objetivas solo es efectiva durante la vigencia del contrato yno se extiende durante el año siguiente al cese en el cargo (STS 16 septiembre 2013). La condición de representante se ha de reunir en el momento en que, en caso dedespido colectivo, el empresario hace uso de la autorización para extinguir (STS 13 septiembre 1990). Constituye una vulneración del derecho de libertad sindical el colocar al representante en la situación límite de renunciar a la prioridad de permanencia, a fin de beneficiar así a otros trabajadores no representantes, o de no renunciar a su prioridad, perjudicando así a estos últimos trabajadores (STC 191/1996). La SAN 12 junio 2013, aplicando la STC 191/1996, declara la nulidad del despido colectivo por haberse vulnerado la prioridad de permanencia y la libertad sindical de los representantes de los trabajadores. 5. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación El artículo 68 c) ET prohíbe el despido o sanción del representante por el ejercicio de su representación. La protección se extiende no solo “durante el ejercicio de sus funciones” sino hasta el “año siguiente a la expiración de su mandato”, salvo en el caso de que dicha expiración se produzca por revocación o dimisión. La revocación se regula por el artículo 67.3 ET y por el artículo 1.1 c) RERTE). Ya se ha mencionado que la STS 16 de septiembre de 2013 ha establecido que laprioridad de permanencia en la empresa en los casos de suspensiones y extinciones de contratos por causas objetivas solo es efectiva durante la vigencia del contrato y no se extiende durante el año siguiente al cese en el cargo. Ha de recordarse, asimismo, que la jurisprudencia constitucional ha extendido laprotección al candidato (STC 104/1987, 17 junio) e incluso a quien, sin serlo, está dando los primeros pasos para promover las correspondientes elecciones (STC 197/1990, 29noviembre). La STS 18 febrero 1997 (rcud 1868/1996) entendió que el expediente contradictorio (artículo 68 a) ET) ha de realizarse también durante el año siguiente a la expiración del mandato. Naturalmente, la protección se proyecta sobre los despidos o las sancionesque se basan en “la acción del trabajador en ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54” ET [artículo 68 c) ET].El representante puede ser sancionado y despedido, en consecuencia, si incurre en faltas o incumplimientos contractuales. Lo que ocurre es, obviamente, que la sanción o el despido sólo serán procedentes si queda acreditado que nada tienen que ver con el ejercicio de funciones de representación, desplegándose plenamente aquí las conocidas reglas de distribución de la carga de la prueba. La libertad sindical no puede significar una garantía de inmunidad, de manera que,si el empleado incurre en faltas susceptibles de sanción, se podrá proceder a la sanción (por todas, SSTC 194/1987, 17 junio, y 214/2001, 29 octubre). La jurisprudencia constitucional ha enfatizado, por lo demás, que “el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucionalpor el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido” (portodas, STC 21/1992, 14 febrero). Como se sabe, si el despido del representante es declarado improcedente, es al propio representante a quien corresponde optar entre la readmisión o la indemnización, entendiéndose, de no efectuar la opción, que lo hace por la readmisión (artículo 56.4 ET yartículo 110.2 LJS). La opción corresponde a un trabajador que cesó como representantede los trabajadores sin que haya transcurrido un año desde el cese (STS 411/2018, 17 abril 2018). En caso de que la sentencia sea recurrida, el órgano judicial ha de adoptar medidas oportunas a fin de garantizar que el representante pueda ejercer sus funcionesde representación durante la sustanciación del recurso (artículo 302 LJS, que remite al artículo 284 c) de la propia LJS). En caso de recurso, la opción realizada por el representante tiene las consecuencias previstas en el artículo 112 LJS. La previsión del artículo 302 LJS recoge la doctrina establecida por las SSTC 78/1982, 20 diciembre, y 83/1982, 22 diciembre. De conformidad con la jurisprudencia (por todas, la STS 28 diciembre 2010), “el derecho de opción ex artículo 56.4 ET entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente, como regla, correspondea quien en el momento del despido fuera ‘un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical’ e, igualmente, al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores”. Y, como precisa la propiaSTS 28 diciembre 2010, “la protección que el artículo 56.4 ET da a los representantes delos trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido trasel cese”. Por lo tanto, la opción entre la readmisión y la indemnización no corresponde el trabajador sino a la empresa en un caso en el que la empresa no sabía que se habíapresentado como candidato a elecciones (STS 25 junio 2012). En el mismo sentido, STS 199/2018, 22 febrero 2018. La STJUE 22 junio 2022 (C-534/20) declara que el artículo 38, apartado 3, segunda frase, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 deabril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se derogala Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), debe interpretarse enel sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que un responsable o un encargado del tratamiento solo puede despedir a un delegado de protección de datos que forme parte de su plantilla por causa grave, aun cuando el despido no estérelacionado con el ejercicio de las funciones de dicho delegado, siempre que esa normativa no ponga en peligro la consecución de los objetivos de ese Reglamento. 6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación El representante no puede verse discriminado en su promoción económica o profesional por el desempeño de su representación. Artículo 68 c), in fine, ET. La decisión empresarial será nula y no podrá tener efecto (artículo 17.1 ET). 7. La libertad de expresión de los representantes El artículo 68 d) ET se preocupa por proclamar y garantizar el derecho delos representantes de “expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en la materias concernientes a la esfera de su representación”, añadiendo que pueden “publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándoloa la empresa”. Cabe entender, así, que los representantes de los trabajadores tienen una libertad reforzada de expresión [artículo 20.1 a) CE] y de información [artículo 20.1 d) CE], libertades que pueden ejercerse en la empresa y en el ámbito del contrato, no obstante, no sólo por los representantes, sino, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, por todos los trabajadores con las modulaciones, en su caso, estrictamente imprescindibles o indispensables. El crédito horario [artículo 68 e) ET], así como el local y el tablón de anuncios contemplados en el artículo 81 ET, están al servicio y son instrumentales parael ejercicio, con carácter general, de los derechos de representación de los representantes de los trabajadores y, en particular, de sus libertades de información y expresión. De especial interés es la STEDH 12 septiembre 2011 (caso Palomo Sánchez, con opinión disidente), sobre los límites de la crítica admisible en la relación laboral, sosteniendo que la libertad de expresión no puede amparar descalificaciones, vejaciones verbales o imputaciones deshonestas. En el caso, el TEDH estima que el despido de los trabajadores por el contenido ofensivo e injurioso de un panfleto informativo publicado en el marco de un conflicto laboral, colocado en el tablón de anuncios de la empresa, fue una medida proporcionada para la protección de la honorabilidad y reputación delas personas criticadas. La STC 126/1990, 5 julio, enjuicia un interesante supuesto en el que un trabajador, en el legítimo ejercicio de sus libertades de expresión e información (era veraz y contrastada la información difundida), informó en una asamblea de que un representante de los trabajadores había pedido un permiso por asuntos propios en los días en que sehabía convocado una huelga, siendo agredido por dicho representante y sancionado por la empresa; la sentencia anula esta sanción por vulnerar las libertades de expresión e información del trabajador sancionado. De interés es, asimismo, la STS (1ª) 20 julio 2016 (r. 3165/2014) que declara que no prevalece la libertad de expresión y la libertad sindical de dos trabajadoras despedidas frente al derecho al honor de un directivo al que se le criticaba no solo en el entornodel centro de trabajo (lo que el TS acepta) sino fuera de ese entorno (con carteles con su fotografía en su localidad de residencia, en la farmacia de su madre, etc.). También lo es la STS 15 diciembre 2016 (r. 287/2015), que rechaza la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la propia imagen, al honor y a la libertad sindical, pues si bien el contenido de las expresiones utilizadas por el Sindicato FAGSA con respecto al Sindicato UGT de Cataluña, en hojas informativas distribuidas a los trabajadores durante la campaña electoral sindical en los centros de trabajo de la empresa, constituyen una crítica acerba, al hacerse eco de informaciones recogidas en medios de comunicación pero de forma más exagerada, dichas expresiones, en el contexto de elecciones sindicales, y no constituyendo un insulto “informal” de suficiente gravedad, quedan también disminuidas en su carácter ofensivo. No obstante lo anterior, la STS 15 diciembre 2016 afirma que no puede pasar por alto, las circunstancias —acreditadas—de que el sindicato demandado FAGSA ha utilizado el logo y el diseño de la hoja editada por UGT, cambiando su contenido por el de las ya señaladas “expresiones” origen de las actuaciones, “lo que no sólo es reprobable, sino también ilegítimo, por lo que, sin perjuicio de la ya señalada inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, cabereservar al sindicato recurrente (UGT) la acción que en su caso pudiera ejercer por la víadel procedimiento ordinario”. Por su parte, la STS 26 abril 2016 (r. 113/2015) declara que censurar el contenido delos comunicados sindicales a publicar en la intranet corporativa y negar la publicación por desacuerdo con aquél constituye una inaceptable censura contraria a la libertad de expresión y de transmisión de informaciones sindicales y que ignora expresamente loacordado en sede judicial. La sentencia reconoce un derecho indemnizatorio por daño moral en base a la manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical y a un apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial, utilizando como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS. De interés es, asimismo, el supuesto enjuiciado en la STS 27/2019, 15 enero 2019. 8. El crédito horario Cada representante de los trabajadores dispone de “un crédito de horas mensuales retribuidas” para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala [artículo 68 e) ET]: 1º) Hasta cien trabajadores, quince horas. 2º) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas. 3º) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas. 4º) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas. 5º) De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas. La STS 23 marzo 2015 (r. 49/2014, con voto particular de seis magistrados), reiteradapor la STS 1 febrero 2017 (r. 119/2016), establece que durante las vacaciones del representante no hay crédito horario, de manera que, en un caso de crédito de quince horas mensuales, el crédito ha de multiplicarse por once (y no por doce) meses. Se remite asimismo a la STS 171/2019, 6 marzo 2019. Por su parte, la STS 31/2018, 18 enero 2018, precisa que, al no tener crédito horario durante sus vacaciones, el representante tampoco puede ceder dicho crédito. A través de la negociación colectiva, que suele incrementar los tramos previstos en el artículo e incluso a través de acuerdo individual (STC 132/2000), puede ampliarse el número de horas. La STS 25 julio 2013 acepta un acuerdo de empresa que mejora el crédito horario a favor de CCOO y UGT por ser más representativos y gozar de implantación. Téngase en cuenta, no obstante, que como consecuencia del artículo 10 del RealDecreto-ley 20/2012, 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con aplicación a partir del 1 octubre 2012, en el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el ET, LOLS y EBEP, relativos atiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramientode delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajoy demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichasnormas. El artículo 10 del Real Decreto-ley 20/2012 declara expresamente que dejan de tenervalidez y surtir efectos todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido. La STS 26 marzo2014, por ejemplo, acepta la legalidad de estas previsiones y rechaza el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y que vulneren la libertad sindical. Todo ello sin perjuicio —precisa el precepto legal— de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia altrabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales. De interés es, asimismo, la disposición final octava delReal Decreto-ley 20/2012. En convenio colectivo —incluido el extraestatutario (STS 19 julio 1996)— puede pactarse “la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo (“liberados”, se les hadado en llamar) sin perjuicio de su remuneración” (artículo 68 e) ET). Se remite a la STS 736/2019, 24 octubre 2019 (r. 12/2019) y a las allí citadas. La jurisprudencia ha sido particularmente insistente en la protección de los derechos de los “liberados”, especialmente de su indemnidad retributiva. Afirma la sentencia— con la jurisprudencia constitucional, se reconoce el derecho de un miembro del comité de empresa a percibir el plus de transporte los días que acumula crédito horario y no presta servicios. Para un supuesto de denegación injustificada del crédito horario véase la STS 55/2019, 24 enero 2019. La jurisprudencia constitucional consideró primero que garantías como la del créditohorario formaban parte del contenido esencial de la libertad sindical, pareciendo entender posteriormente que integran, más bien, el contenido adicional. Cualificada doctrina científica interpreta que en alguna sentencia se ha ido probablemente demasiado lejos,como puede ser en el supuesto enjuiciado por la STC 92/2005. La cesión de su crédito horario es un derecho personal del representante Respecto del crédito horario de los delegados de prevención ha de mencionarse elartículo 37.1 de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de prevención de riesgos laborales. La jurisprudencia maneja un concepto amplio y flexible de “funciones de representación”, de forma que incluyen, por ejemplo, actividades organizadas por el sindicato, formativas, de estudio y análisis, reuniones, etc. Se trata, como es obvio, de un crédito de horas “retribuidas”, si bien, no alcanza a complementos que compensan un gasto no realizado cuando se ejercen funciones derepresentación (STS 20 mayo 1992). No existe el derecho a utilizar en meses posterioreslas horas de crédito mensual no usadas en meses anteriores De conformidad con el artículo 37.1 ET, el uso de su crédito horario por parte delrepresentante requiere, con carácter general, “previo aviso y justificación”, aunque esta exigencia está un tanto “relativizada” o “desdibujada” (STS 23 marzo 2015, ya citada). Lajurisprudencia ha establecido que la utilización del crédito horario se encuentra amparada por una presunción de probidad sólo destruible mediante prueba en contrario (STS 12 febrero 1990). La jurisprudencia ha interpretado asimismo de forma muy restrictiva la“vigilancia” empresarial de la utilización de su crédito horario por parte del representante, con base en su derecho a “no ser sometido a vigilancia singular” (Convenio núm. 135de la OIT) (SSTS 29 septiembre 1989 y 6 de junio 1990). Las facultades disciplinarias del empresario pueden ejercerse, no obstante, en caso de utilización de forma sostenida (omanifiesta y habitual) del crédito horario en actividades manifiestamente incompatibles con la actividad representativa (STS 27 noviembre 1989). Para un supuesto en el que se acepta la prueba de detectives se remite a la STS 13 marzo 2012. Para todo lo anterior se remite a la STS 15 octubre 2014, que insiste en que los informes de los detectives no son prueba documental que permitan la revisión fáctica en suplicación. Es infracción grave la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materiade crédito de horas retribuidas, en los términos en que legal o convencionalmente esténestablecidos (artículo 7.8 LISOS). IV. SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES 1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un sindicato 1.1. Configuración general Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato. b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato. Artículo 8.1 LOLS. De conformidad con el tenor literal del artículo 8.1 LOLS, los derechos allí mencionados pueden ejercerse en el ámbito de la empresa “o” del centro de trabajo. No obstante, y corrigiendo la doctrina anterior, la jurisprudencia entiende que laopción que se ofrece en el artículo 10.1 LOLS entre nombrar los delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titulardel derecho de libertad sindical, de manera que si ese sindicato ha optado por el nivel deempresa, la aplicación de la escala del artículo 68 ET, para determinar el número de horas sindicales a que tendrá derecho cada delegado sindical, debe hacerse interpretandoque el número de trabajadores a que se refiere cada uno de los niveles de esa escala es elde la empresa en su conjunto y no el de cada uno de sus centros de trabajo. Por su parte, la STS 21 junio 2016 (r. 182/2015) establece que el artículo 10.1 LOLS permite que las secciones o delegados sindicales se organicen no solamente en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, sino también en el propiciado por la agrupación de varios centros de trabajo que se hubiere hecho a fin de estructurar la representaciónunitaria de los trabajadores (se había configurado como unidad electoral). La STS 27 octubre 2016 (r. 281/2015) aplica esta doctrina a un supuesto de crédito horario de los delegados, recordando que el ámbito organizativo corresponde definirloa cada sindicato. 1.2. El derecho a constituir secciones sindicales En primer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato. Artículo 8.1 a) LOLS. La creación de la sección sindical dependerá, pues, de lo que dispongan al efecto los estatutos del sindicato. Un supuesto en que la constitución de la sección sindicalno respetó los estatutos del sindicato, razón por la que impugnó la propia federaciónsindical la constitución de la sección, es el examinado por la STS 154/2020, 19 febrero 2020 (r. 169/2018). La amplitud con la que se permite legalmente la creación de secciones sindicales se pone de relieve en alguna sentencia del TC. Así, por ejemplo, la STC 173/1992, 29 octubre, afirma que la constitución de secciones sindicales puede hacerse “en cualesquiera unidades productivas, con independencia de la forma en que ésta se organice y de las características de su plantilla”, añadiendo que “de hecho, al no supeditar la constitución de secciones sindicales a requisito alguno de representatividad del sindicato o de tamañode las empresas o de los centros, se posibilita la presencia de todo sindicato en cualquierlugar de trabajo”. Ya se ha dicho que, no obstante, y corrigiendo la doctrina anterior, la jurisprudenciaentiende que la opción que se ofrece en el artículo 10.1 LOLS entre nombrar los delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato encuestión como titular del derecho de libertad sindical, de manera que si ese sindicatoha optado por el nivel de empresa, la aplicación de la escala del artículo 68 ET, paradeterminar el número de horas sindicales a que tendrá derecho cada delegado sindical, debe hacerse interpretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno delos niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de suscentros de trabajo. Se remite, a la STS 18 julio 2014 (r. 91/2013, Pleno, con voto particular), que describe la evolución y rectificación de la jurisprudencia. Posteriormente, SSTS3 febrero 2017 (r. 39/2016), 61/2018, 25 enero 2018 (que insiste en que no es preciso que le sindicato cuente con representación en la totalidad de los órganos de representación unitaria de la empresa, lo que reitera la STS 145/2020, que posteriormente se cita),sepuede hacer también por agrupaciones de centros de trabajo y sin necesidad de seguir lo que suceda con los órganos de representación unitaria, por ejemplo, comité de empresaconjunto; en el mismo sentido, STS 337/2021, 23 marzo 2021, rec. 133/2019). Vulnera el artículo 10.1 LOLS un convenio colectivo que limita el derecho al centro de trabajo( Por su parte, la STS 21 junio 2016 (r. 182/2015) establece que el artículo 10.1 LOLS permite que las secciones o delegados sindicales se organicen no solamente en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, sino también en el propiciado por la agrupación de varios centros de trabajo que se hubiere hecho a fin de estructurar la representaciónunitaria de los trabajadores (se había configurado como unidad electoral). La STS 27 octubre 2016 (r. 281/2015) aplica esta doctrina a un supuesto de crédito horario de los delegados, recordando que el ámbito organizativo corresponde definirloa cada sindicato. La jurisprudencia constitucional ha insistido en la doble naturaleza que tienen las secciones sindicales pues son instancias organizativas internas del sindicato y,a la vez, representaciones externas del sindicato a las que la Ley confiere determinadas ventajas. Las secciones sindicales (sin personalidad jurídica) no son asociaciones ni entes distintos del sindicato (que es el que tienepersonalidad jurídica) del que forman parte 1.3. El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical En segundo lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. Artículo 8.1 b) LOLS. Sobre los derechos a recibir y distribuir información sindical se remite a la STC 143/1991, 1 julio, y, especialmente, a la STC 94/1995, 19 junio. Es infracción grave la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación de las cuotas y distribución de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos (artículo 7.9 LISOS). La LOLS se refiere a las reuniones del sindicato con sus afiliados, o de los propios afiliados al sindicato, pero no con todos los trabajadores. La reunión tiene que notificarse previamente al empresario. Todos los derechos reconocidos en la LOLS (celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical) tienen que realizarse “fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa”. 1.4. El derecho a recibir información sindical En tercer lugar, los trabajadores afiliados a un sindicato y las secciones sindicales por ellos constituidas pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, recibir la información que le remita su sindicato. Artículo 8.1 c) LOLS. Es infracción grave la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recepción de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos (artículo 7.9 LISOS). La importante y polémica STC 281/2005, 7 noviembre, que anula la STS 26 noviembre 2001, parte de que “el derecho a informar a los representados, afiliados o no, formaparte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores,es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical ypropicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales”. La STC 281/1995 ha sido criticada por sectores cualificados de la doctrina científica,en línea con su voto particular, no solo porque parte de que estaba en juego el contenido esencial de la libertad sindical, sino especialmente por convertir una libertad en un derecho de prestación a cargo de la empresa y por ser una sentencia cuasi legislativa. Sea como fuere la STC 281/2005 parte, asimismo, de que “no cabe entender…, que existauna obligación legal de facilitar la transmisión de información sindical a los trabajadores,afiliados o no, a través de un sistema de correo electrónico con cargo al empleador. Las empresas, dicho en otras palabras, no están obligadas a dotarse de esa infraestructura informática para uso sindical”. Pero, clarificado, lo anterior la STC 281/2005 se adentra en el examen del “potencialderecho de un sindicato a utilizar el sistema (de correo electrónico) preexistente en la empresa, creado para un fin productivo, y en su caso con qué límites”, llegando a laconclusión de que “no resulta compatible con la efectividad del derecho fundamentaluna negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información existentes en la empresa que resulten aptos y cuyo empleo sindical pueda armonizarse con la finalidad para la que hayan sido creados, lo que sucederá cuando la negativaconstituya una mera resistencia que no encuentre justificación en razones productivaso en la legítima oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario”. Sentado lo anterior, la STC 281/2005, aceptando que solo se podrá transmitir “información de naturaleza sindical y laboral”, establece los siguientes “límites”: “a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. En ese sentido, sin perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, no es posible estimar por defecto que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento dehipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demásnada impide la lectura de los mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes. b) Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en casode conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos. c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes”. La STC 281/2005 comparte la declaración de la sentencia de instancia, de la Audiencia Nacional, revocada por el Tribunal Supremo, en el sentido de que el sindicatopodía utilizar el correo electrónico “con la mesura y normalidad inocua con que lo venía realizando desde el 2 febrero 1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad masiva de mensajes”. La STS 3 mayo 2011 se apoya en la STC 281/2005. La STS 24 marzo 2015 (r. 118/2014), teniendo en cuenta la STC 281/2005 y las SSTS posteriores, permite a la empresa bloquear el acceso a las cuentas que hagan envíos masivos con incumplimiento delas normas de utilización sobre el correo electrónico corporativo, hasta que el sindicato se comprometa a seguir dichas normas. Por su parte, la STS 28 marzo 2003, limitando su análisis a la denunciada vulneración de derechos fundamentales (pues tal fue la modalidad procesal utilizada) rechaza que la empresa vulnerara en el caso el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) y el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE) porque la información sindical que el sindicato quería enviar a través de una determinada herramienta informática (el “infobuzón”) implicaba “el contacto y la coordinación con el ‘resto de unidades afectadas’ de la sociedad, hasta concluir en la confección de la correspondiente página”,además de que, por último, “la información final perseguida estaría siempre al alcance de la empleadora, que cabalmente ha comprometido, en ciertas condiciones, sus mediosencaminados a lograr la difusión electrónica del comunicado”. En relación con la misma empresa, la STS 29 septiembre 2003, igualmente rechaza que aquella hubiera vulnerado el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante por negarse a que se difundiera por el “infobuzón” un comunicado que no erainformación sindical (para cuya difusión estaba, sin hacer ahora mayores precisiones, el “infobuzón”), sino “una mezcla de opiniones, descalificaciones referidas al comité intercentros, a otros sindicatos o a la propia empresa, lo que en conjunto le priva(ba) totalmente del necesario carácter informativo que había de tener para poder ser incluidoen el infobuzón”. Añade la STS 29 septiembre 2003 que la interpretación efectuada “se refuerza con la realidad de que el sindicato accionante, como el resto de los que como él tienen representación en el comité intercentros, no quedaba inerme en sus pretensiones de que se conociesen por los trabajadores sus criterios y opiniones en relación con la convocatoria de la huelga del día 25 abril 2002, sino que tenía a su disposición —tal y como lerecordó en su momento la empresa— un instrumento de difusión de aquéllas por medio de su propia web, a la que pueden acceder todos los empleados a través del portal del empleado”. La obligación de designar una persona (“owner”) que asuma la administración de la cuenta de correo electrónico para fines sindicales de las secciones sindicales,responsabilizándose de la custodia y distribución de los correos, no atenta contra lalibertad sindical ni contra el secreto de las comunicaciones (STS 16 febrero 2010). Por su parte, la STS 2 noviembre 2016 (r. 262/2015) declara que lesiona el derecho de libertad sindical la negativa de la empresa a publicar en la intranet corporativa circulares y comunicados sindicales, pese a que se había comprometido a publicarlos sinlimitaciones en conciliación alcanzada en procedimiento de conflicto colectivo con los sindicatos mayoritarios. La sentencia considera que la indemnización fijada es razonable y proporcionada, en tanto que permite resarcir equilibradamente los daños morales sufridos, así como los daños materiales que pudieran haberse producido, tratándose de una cantidad disuasoria para unas empresas que han impedido reiteradamente el ejercicio del derecho de información de los sindicatos, pese a los compromisos adquiridoscon ellos en sede judicial. En el mismo sentido, STS 583/2021, 27 mayo 2021 (rec. 151/2019), que igualmente entiende que Es adecuada la indemnización fijada por la sentencia recurrida. La STS 24 julio 2017 (r. 245/2016), con amplia cita de la STS 22junio 2011 (que a su vez cita ampliamente la STC 281/2005) declara nula (por vulnerar los derechos de libertad sindical y al secreto de las comunicaciones) la cláusula de unconvenio colectivo que establecía que la empresa debía conocer el contenido de loscorreos que remite el sindicato antes de autorizar que sean enviados a través de las listasde distribución. Se remite, asimismo, a la STS 9/2020, 9 enero 2020 (r. 100/2018) y a las por ellacitadas. Para la posibilidad de distribuir información sindical en formato papel se remitea la STS 1033/2020, 24 noviembre 2020. 2. Los derechos de determinadas secciones sindicales Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal, tienen los siguientes derechos: Artículo 8.2 LOLS. Los sindicatos más representativos son, como se vio en el anterior capítulo 10, los mencionados en los artículos 6.2 y 7 LOLS. a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa ha de poner a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores. Artículo 8.2 a) LOLS. b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. Artículo 8.2 b) LOLS. Se remite al artículo 87.1 ET. Es verdad que en el artículo 87.1, párrafo primero, ETparece reconocerse legitimación “inicial” a toda sección sindical, siempre que entre todas ellas sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa, y no solo, como hace el artículo 8.2 b) LOLS a la de las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal. Pero, como se acaba de indicar, el propio artículo 87.1, párrafo primero, ET requiere que las secciones sindicales sumen, en su conjunto, la mayoría de los miembros del comité de empresa. Por lo demás, tras el Real Decreto-ley 7/2011, 10 junio, “la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden”, siempre que sumen, precisamente, “la mayoría de los miembros del comité de empresa o entrelos delegados de personal” (artículo 87.1, párrafo segundo, ET). c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar susactividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250trabajadores. Artículo 8.2 c) LOLS. Se remite a las SSTS 29 diciembre 1994, 24 septiembre 1996 (que entiende que noes obligado que el local sea de uso exclusivo de una determinada sección sindical), 2junio 1997, 17 junio 2010 (rechazando que existiera una dotación insuficiente del local) y 15 febrero 2012. 3. Los delegados sindicales 3.1. Configuración general En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. Artículo 10.1 LOLS. Para el cómputo de los 250 trabajadores hay que acudir a la media anual de trabajadores (STS 93/2019, 6 febrero 2019, que también se pronuncia sobre los trabajadores computables). La negociación colectiva puede mejorar la plantilla mínima de trabajadores (en elcaso, a 150 —en vez de a 250— trabajadores. Actualmente, y corrigiendo la doctrina anterior, la jurisprudencia entiende que la opción que se ofrece en el artículo 10.1 LOLS entre nombrar los delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestióncomo titular del derecho de libertad sindical, de manera que si ese sindicato ha optado por el nivel de empresa, la aplicación de la escala del artículo 68 ET, para determinar el número de horas sindicales a que tendrá derecho cada delegado sindical debe hacerse interpretando que el número de trabajadores a que se refierecada uno de los niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de sus centros de trabajo. Se remite, a la STS 18 julio 2014 (r. 91/2013, Pleno, con voto particular), que describe la evolución y rectificación de la jurisprudencia. Posteriormente, SSTS 3 febrero 2017(r. 39/2016), 61/2018, 25 enero 2018 (que insiste en que no es preciso que le sindicato cuente con representación en la totalidad de los órganos de representación unitaria de la empresa, lo que reitera la STS 145/2020, que posteriormente se cita), 129/2018, 8 febrero 2018 (r. 274/2016) y 145/2020, 14 febrero 2020 (r. 130/2018: se puede hacer también por agrupaciones de centros de trabajo y sin necesidad de seguir lo que suceda con los órganos de representación unitaria, por ejemplo, comité de empresa conjunto). Vulnerael artículo 10.1 LOLS un convenio colectivo que limita el derecho al centro de trabajo Por su parte, la STS 21 junio 2016 (r. 182/2015) establece que el artículo 10.1 LOLS permite que las secciones o delegados sindicales se organicen no solamente en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, sino también en el propiciado por la agrupación de varios centros de trabajo que se hubiere hecho a fin de estructurar la representaciónunitaria de los trabajadores (se había configurado como unidad electoral). La STS 27 octubre 2016 (r. 281/2015) aplica esta doctrina a un supuesto de crédito horario de los delegados, recordando que el ámbito organizativo corresponde definirloa cada sindicato. Sobre el inciso “cualquiera que sea (el) contrato” de los trabajadores se remite a lasSSTS 10 noviembre 1998, 20 julio 2000 y 14 julio 2006. Cabe que los sindicatos elijan a portavoces o delegados internos, pero si no se reúnenlos requisitos exigidos por el artículo 10 LOLS no serán delegados sindicales con los derechos y garantías del precepto legal. Para la constitucionalidad del artículo 10.1 LOLS se remite a la STC 173/1992, 29octubre. La elección del delegado sindical de la LOLS debe comunicarse al empresario para que el delegado pueda gozar de las garantías y ejercer los derechos que le reconoceel artículo 10.3 LOLS. El empresario puede recabar datos de la sección o del delegado para comprobar la legitimidad de la elección, pero no puede exigir que la sección o el delegado sindical le desvelen la identidad de los componentes de la sección sindical, porque ello vulnera la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 CE de los afiliados, libertad que protege el dato de la afiliación sindical; revelar este dato es un derechopersonal del trabajador que deben respetar también la sección y el delegado sindical(STC 292/1993, 18 octubre). 3.2. El número de delegados sindicales El artículo 10.2 LOLS establece que: “Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar elnúmero de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales porcada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al comité de empresa… se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical”. La STS 26 enero 2017 (r. 54/2016) enjuicia un singular supuesto en el que la empresa acordó con una determinada federación sindical el aumento de dos delegados sindicalesy le entregaba anualmente 30.000 euros. Para el cálculo del 10 por 100 de los votos en la elección al comité de empresa no secomputan los votos nulos (STS 19 mayo 1993). Una administración pública puede acordar con los sindicatos más representativos y de mayor implantación aumentar el número de delegados sindicales de dichos sindicatos(STS 20 enero 2004). En similar sentido, STC 118/2012, 4 junio. No se lesiona el derecho de libertad sindical por la pérdida de un delegado sindical, y de las ayudas económicas correspondientes, como consecuencia de haberse producido una reducción en el número de buques de la empresa con la consecuente reducción del número de los delegados de personal de los que derivaba el de delegados sindicales según lo pactado en convenio y en acuerdo colectivo de garantías sindicales (STS 23 mayo 2012). Téngase en cuenta, no obstante, que como consecuencia del artículo 10 delReal Decreto-ley 20/2012, 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con aplicación a partir del 1 octubre 2012,en el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivosy Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el ET, LOLS y EBEP, relativos atiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichasnormas. El artículo 10 del Real Decreto-ley 20/2012 declara expresamente que dejan de tenervalidez y surtir efectos todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido. La STS 26 marzo2014, por ejemplo, acepta la legalidad de estas previsiones y rechaza el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y que vulneren la libertad sindical. Todo ello sin perjuicio —precisa el precepto legal— de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia altrabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales. De interés es, asimismo, la disposición final octava delReal Decreto-ley 20/2012. 3.3. Derechos y garantías de los delegados sindicales Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comitéde empresa, tienen las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa. Artículo 10.3 LOLS. Ya se ha dicho que la STS 23 marzo 2015 (r. 49/2014, con voto particular de seismagistrados), reiterada por la STS 1 febrero 2017 (r. 119/2016), establece que durante las vacaciones del delegado no hay crédito horario, de manera, que en un caso de crédito de quince horas mensuales, el crédito ha de multiplicarse por once (y no por doce) meses. Con respecto a las garantías, la STC 229/2002, 9 diciembre, que anula la STS 29 diciembre 1998, rechaza que la destitución o cese de los delegados sindicales se pueda asimilar a la revocación a que hacer referencia el artículo 68 c) ET. La STS 28 abril 2003aplica ya este nuevo criterio. Las garantías (en el caso, el derecho de opción por la readmisión o por la indemnización en un supuesto de despido de un delegado sindical declarado improcedente) parecen perderse si el número de trabajadores del centro de trabajo pasa a estar por debajode 250 trabajadores y esa reducción de plantilla resulta significativa en su número y se encuentre consolidada en el tiempo (STS 3 noviembre 2008). De especial interés es la STEDH 12 septiembre 2011 (caso Palomo Sánchez, con opinión disidente), sobre los límites de la crítica admisible en la relación laboral, sosteniendo que la libertad de expresión no puede amparar descalificaciones, vejaciones verbales o imputaciones deshonestas. En el caso, el TEDH estima que el despido de los trabajadores por el contenido ofensivo e injurioso de un panfleto informativo publicado en el marco de un conflicto laboral, colocado en el tablón de anuncios de la empresa, fue una medida proporcionada para la protección de la honorabilidad y reputación de las personas criticadas. De conformidad con la STS 405/2017, 10 mayo 2017, el delegado sindical que es miembro del comité de empresa no puede acumular un nuevo créditohorario (como delegado sindical) al que ya tiene como miembro del comité, pero sí puede escoger el crédito horario superior (en el caso, 40 y no 20 horas) que correspondería a un miembro del comité teniendo en cuenta el número total de trabajadores de laempresa (y no el del centro de trabajo), ya que la sección sindical decidió constituirse en el ámbito de la empresa y no el del centro de trabajo. La STS 917/2020, 14 octubre 2020(rec. 236/2018) insiste en que no pueden acumularse en una misma persona el crédito horario como representante legal de los trabajadores y el correspondiente a la representación sindical, mientras ostente esa doble cualidad. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tienen los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. Artículo 10.3.1º LOLS. Se remite, por ejemplo, a la STS 11 marzo 1999. La STS 29 marzo 2011 establece que el derecho de los delegados sindicales “tienenaturaleza individual, autónomo, independiente y con sustantividad separada del derecho del comité, precisamente para facilitar la información y con ella la actividad sindical, distinta de la que corresponde al comité —no a sus integrantes individuales— como órgano de representación unitaria, aunque el contenido material de la información sea el mismo”. De interés son la STS 3 mayo 2011 y la STS 21 diciembre 2015 (r. 56/2015), sobre el derecho de un delegado sindical a acceder a la misma información que el comité de empresa (datos actualizados de la bolsa de trabajo de determinados grupos profesionales, sin que ello vulnere la legislación de protección de datos). Véase, asimismo, laSTS 9/2020, 9 enero 2020 (r. 100/2018), rechazando que la entrega de documentación respecto de trabajadores no afiliados a un sindicato vulnere el derecho a la intimidad y a la protección de datos. Sobre el deber de sigilo se remite a la ya citada STC 213/2002, 11 noviembre. 2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad y salud laboral, con voz, pero sin voto. Artículo 10.3.2º LOLS. Los delegados sindicales participan igualmente, con voz, pero sin voto, en las reuniones del comité de seguridad y salud (artículo 38.2 LPRL). Sin embargo, el derecho no se extiende a las reuniones del comité intercentros 3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos. Artículo 10.3.3º LOLS. Se remite, por ejemplo, a la STS 7 junio 2005. Sobre el derecho a libertad de expresión de un delegado sindical condenado penalmente se remite a la STC 185/2003, 27 octubre, que anula la condena penal. El derecho de audiencia previa solo lo tienen los delegados sindicales y no quien es un mero portavoz sindical 4. Otros derechos sindicales Se remite al artículo 9 LOLS. La excedencia forzosa del artículo 9.1 b) LOLS es compatible con la excedencia forzosa del artículo 46.4 ET, razón por la que, entre otras cosas, el primer precepto no vulnera la libertad sindical (STC 263/1994, 3 octubre). Para supuestos de denegación de la prestación por desempleo a dirigentes sindicales que no estaban en excedencia forzosa por ausencia de cotizaciones durante el tiempoque fueron dirigentes, se remite a la SSTC 44/2004, 23 marzo, y 234/2005, 26 septiembre. Las sentencias no consideraron lesiva la exclusión, pero sí dijeron que sería “deseable” que ello no ocurriera, como efectivamente no ocurre tras la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, sobre inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos o sindicales. Para un supuesto de acceso al centro de trabajo, utilizando los comedores, se remitea la STS 25 abril 2012. El artículo 9.2 LOLS reconoce a los representantes sindicales los “permisos retribuidos que sean necesarios” para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores de convenios colectivos, pero no establece una “liberación” de la obligación de trabajarmientras dure la negociación del convenio. V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO 1. Configuración general El artículo 21 CE proclama el derecho de reunión. Por su parte, el artículo 4.1 e) ET establece que el derecho de reunión es un derecho básico de los trabajadores. Ese derecho de reunión se regula concreta y básicamente en los artículos 77 a 80 ET.Constituyen infracción muy grave las acciones u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores, en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos (artículo 8.7 LISOS). 2. Convocatoria y comunicación a la empresa La asamblea puede ser convocada por los representantes de los trabajadoreso por un número de trabajadores no inferior al treinta y tres por ciento de la plantilla. Artículo 77.1 ET. Los convenios colectivos pueden reconocer a la sección sindical el derecho de convocar asambleas en el centro de trabajo, tanto para afiliados como para no afiliados (STS 5 de febrero de 2004). La convocatoria, que ha de contener el orden del día propuesto por los convocantes, se ha de comunicar al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación,como mínimo, debiendo el empresario acusar recibo. Artículo 79 ET. La presidencia de la asamblea, que en todo caso corresponde a los representantes, ha de comunicar asimismo al empresario “la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea” (artículo 77.1 ET).Obsérvese que el precepto establece la obligación de la presidencia de la asamblea de comunicar estos extremos al empresario sin aparentemente reparar en que la convocatoria de la asamblea puede provenir no sólo de los representantes de los trabajadores, quehan de presidir siempre la asamblea, sino de al menos el treinta y tres por ciento de los trabajadores (artículo 77.1 ET). Téngase en cuenta que quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en los sindicatos más representativos, tienen derecho a la asistenciay al acceso a los centros de trabajo para participar en actividades del “conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de este derechopueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo” (artículo 9.1 c) LOLS). Supuestos en los que no se ha considerado aplicable el régimen jurídico de la asamblea pueden verse en la STC 76/2001, 26 marzo. La asamblea convocada para intentar la revocación de los representantes de los trabajadores tiene que haberlo sido “a instancia de un tercio, como mínimo,de sus electores”. Artículo 67.3, párrafo primero, ET. 3. Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo Según se ha anticipado, la presidencia de la asamblea corresponde, en todo caso, a los representantes de los trabajadores, quienes son los “responsables del normal desarrollo” de la reunión, así como de “la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa” (artículo 77.1 ET). El requisito de que en todo caso la presidencia de la asamblea corresponde a losrepresentantes de los trabajadores se ha flexibilizado especialmente en los supuestos en que la asamblea se ha convocado precisamente al efecto de pretender la revocación delmandato de los propios representantes (artículo 67.3, párrafo segundo, ET). Igualmente se ha anticipado que la presidencia de la asamblea ha de comunicar al empresario “la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea” y acuerda con el empresario “las medidas oportunaspara evitar perjuicios en la actividad normal de la empresa (artículo 77.1 ET). 4. Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales También se ha anticipado que la convocatoria de la asamblea ha de expresar “el orden del día propuesto por los convocantes” (artículo 79 ET). Lo que hay precisar ahora es que en la asamblea solo se pueden tratar los “asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día”. Artículo 77.1 ET. Dos posibles contenidos de la asamblea expresamente contemplados y exigidos porla legislación son el ya mencionado de la revocación de los representantes (artículo 67.3 ET) y de designación de epresentantes sindica les para los convenios colectivos de“franja” (artículo 87.1 ET). El lugar de reunión es el “centro de trabajo”, si sus condiciones “lo permiten”. Artículo 78.1 ET. El empresario ha de “facilitar el centro de trabajo para la celebración de la asamblea”, salvo en los siguientes supuestos (artículo 78.2 ET): 1º) Si no se cumplen las disposiciones legales. 2º) Si han transcurrido menos de dos meses desde la última reunión realizada, loque no se aplica, sin embargo, a las “reuniones informativas sobre convenios colectivos que… sean de aplicación” a los trabajadores. 3º) Si el empresario aún no se hubiera resarcido o afianzado el resarcimiento por losdaños producidos en alteraciones ocurridas en alguna reunión anterior. 4º) Cierre legal de la empresa. Se remite al artículo 37.2 CE, a la STC 11/1981, 8 abril, al artículo 45.1 m) ET y a los artículos 12 a 15 del RDLRT. La asamblea tiene lugar “fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario”. Artículo 78.1 ET. Se remite a la STS 22 noviembre 2010, con cita de jurisprudencia constitucional,aunque centrada en empleados públicos. La negociación colectiva establece en ocasiones algunas horas de asamblea dentro de la jornada de trabajo, sin que ello sea ilícito (STS 16 febrero 2006). Lo que no cabe esque sólo se permita hacerlo a los afiliados a un determinado sindicato (STS 11 octubre1999). “Cuando por trabajarse a turnos, por insuficiencia de los locales o por cualquier otra circunstancia no pueda reunirse simultáneamente toda la plantilla sin perjuicio o alteración en el normal desarrollo de la producción, las diversas reuniones parciales quehayan de celebrarse se considerarán como una sola y fechadas en el día de la primera” (artículo 77.2 ET). 5. Votación Si los convocantes someten a la asamblea la adopción de acuerdos “que afectenal conjunto de los trabajadores”, se requiere para la validez de dichos acuerdos“el voto favorable personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo, dela mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo”. Artículo 80 ET. Ahora bien, habida cuenta de la naturaleza deliberativa y no representativa ni decisoria de la asamblea, estos requisitos para la validez de los acuerdos adoptados en asamblea los flexibiliza la jurisprudencia salvo para las asambleas convocadas, por ejemplo, a los efectos de los artículos 67.1 ET y 2.2 RERTE y artículos 67.3 y 87.1 ET(STS 30 octubre 2007). Por su parte, el ya citado artículo 67.3 ET exige la mayoría absoluta de los electores para revocar el mandato de los representantes de los trabajadores, asimismo mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. VI. LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS 1. Locales En las empresas o centros de trabajo, “siempre que sus características lo permitan”, se ha de poner a disposición de los representantes de los trabajadores “un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores”. Artículo 81 ET. Si no es posible hacerlo de otro modo, el local puede no ser exclusivo para los representantes, sino compartido con las secciones sindicales (STS 24 de septiembre de 1996) o incluso con el propio empresario (STS (C-A), 1 julio 1997), siempre que el local seaadecuado. La STS 17 junio 2010 rechaza que existiera una dotación insuficiente del local. El artículo 81 ET no impone, por lo demás, un uso exclusivo del local para el comité intercentros, siendo lícito que lo tenga que compartir con el resto de las representaciones (STS 22 mayo 2006). La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo pueden hacer uso de los locales en los términos que acuerden con la empresa (artículo 81, en conexión con elartículo 42.7, ET). Curiosamente, las posibles discrepancias se resuelven por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 81 ET). Es infracción grave la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de locales adecuados para el desarrollo de sus actividades, en lostérminos en que legal o convencionalmente estén establecidos (artículo 7.8 LISOS). 2. Tablones de anuncios Los representantes de los trabajadores tienen derecho a que las empresas pongan a su disposición “uno o varios tablones de anuncios”. Artículo 81 ET. En el caso del tablón de anuncios será desde luego más difícil de justificar que las“características” de la empresa no permiten ponerlo a disposición de los representantes. En todo caso, también las posibles discrepancias se resuelven por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 81 ET) y es también infracción grave la trasgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores en materia de tablones de anuncios en los términos en que legal o convencionalmente estén establecidos (artículo 7.8 LISOS). En relación con el uso del correo electrónico por parte de los sindicatos es de gran interés. RESUMEN DERECHO DEL TRABAJO ED. 12 AÑO 2022 Capítulo 12 - NEGOCIACIÓN COLECTIVA I. LA NEGOCIACIÓN CONSTITUCIONAL COLECTIVA COMO DERECHO El artículo 37.1 CE establece que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos”. Se configura, así, como derecho constitucional, el derecho a la negociación colectiva del que son titulares los representantes de trabajadores y empresarios y que se proyecta sobre la ordenación de las relaciones laborales sin limitarse a la mera fijación de las condiciones de trabajo. De la configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva interesa resaltar aquí los siguientes extremos: 1º) Es un derecho constitucional en principio no tutelable por la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC), si bien, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, determinadas vulneraciones del derecho a la negociación colectiva pueden ser objeto del recurso de amparo si implican lesión, a su vez, del derecho de libertad sindical. 2º) La CE encomienda a la ley un papel relevante en lo que al derecho a la negociación colectiva hace referencia, toda vez que la ley está obligada a garantizar dicho derecho. 3º) El derecho a la negociación colectiva es un derecho de titularidad colectiva. Quienes negocian, en efecto, son siempre sujetos colectivos: sindicatos y asociaciones empresariales o comité de empresa (o delegados de personal) y el empresario, quien, a estos efectos, es un sujeto colectivo. 4º) La CE ha eludido configurar la negociación colectiva como un derecho de exclusiva titularidad sindical, haciendo posible, así, que los comités de empresa puedan negociar convenios colectivos. 5º) Se trata de un derecho constitucional en principio reconocido al personal laboral (el artículo 37.1 CE habla de negociación colectiva “laboral” y de “trabajadores”) y no a los funcionarios públicos, si bien estos últimos son titulares del derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE) del que forma parte, como contenido esencial, la negociación colectiva. De hecho, los funcionarios públicos tienen legalmente reconocido el derecho a la negociación colectiva desde 1987, en los términos actualmente regulados en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre). 6º) Aunque ya se reflexionó sobre ello cuando se habló del convenio colectivo como fuente, hay que recordar que la expresión constitucional “fuerza vinculante de los convenios (colectivos)”, fuerza que la ley ha de garantizar, ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que “implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales”. II - CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS, ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS 1. Convenios estatutarios y convenios extraestatutarios Se denomina convenio colectivo estatutario al regulado por el título III de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y extraestatutario al no regulado por dicho título. Por su parte, los acuerdos de empresa, a pesar de mencionarse en el ET, concretamente en su título I, no son tampoco convenio convenios colectivos regulados por el título III del ET. La jurisprudencia del TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual, situando al convenio estatutario en el artículo 3.1 b) ET y al extraestatutario en el artículo 3.1 c) ET. El convenio extraestatutario “no puede contradecir las cláusulas del convenio colectivo de eficacia general, en perjuicio de los trabajadores”. Para el TS la diferencia entre el convenio estatutario y el extraestatutario radica, más bien, en que el primero forma parte del cuadro de fuentes del ordenamiento laboral [artículo 3.1 b) ET], lo que no ocurre con el segundo que se limita a ser fuente de las obligaciones [artículo 3.1 c) ET]. Sin embargo, la diferencia más señalada entre el convenio estatutario y el extraestatutario está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET (artículo 82.3, primer párrafo, ET), eficacia personal general (o erga omnes), mientras que el convenio colectivo extraestatutario tiene, de entrada mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados por las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal general. De ahí que en principio un convenio extraestatutario no puede fijar condiciones de trabajo que necesariamente tengan proyección de generalidad o que tengan que aplicarse necesariamente y por su propia naturaleza a todos los trabajadores y no solo a los afiliados, como es, por ejemplo, un sistema de clasificación profesional o de promoción, la inaplicación salarial, el régimen de subrogación empresarial y el deber de paz. 2. Acuerdos de empresa Además del convenio colectivo estatutario (del título III del ET) y del convenio colectivo extraestatutario (no regulado en el título III del ET), existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario. Los acuerdos de empresa se mencionan en el ET, sobre materias concretas y se aplican en defecto de convenio colectivo, de ahí que se les denomine acuerdos subsidiarios o defectivos. Así ocurre, con el establecimiento del sistema de clasificación profesional en la empresa, ascensos, modelo de recibo de salarios, el mes de percepción de la segunda gratificación extraordinaria, distribución irregular de la jornada a lo largo del año, distribución del tiempo de jornada diario y acomodación del número de representantes a las disminuciones significativas de plantilla. Estos acuerdos, igual que los acuerdos de reorganización productiva y otra negociación “informal” a los que seguidamente se hace referencia, suelen tener eficacia personal general o erga omnes, siquiera sea porque los negocian y acuerdan las representaciones unitarias o electivas de los trabajadores o las representaciones sindicales con capacidad para vincular a todos los trabajadores. Hay que mencionar precisamente, en segundo lugar, los acuerdos de reorganización productiva adoptados en los periodos de consultas exigidos en los procedimientos de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas y similares y despido colectivo. Ha de mencionarse, asimismo, el posible acuerdo en el llamado “descuelgue” o inaplicación del convenio colectivo. Finalmente, en la empresa hay negociación y acuerdos “informales”, cabe decir, que no se formalizan ni publican en los diarios oficiales. La eficacia jurídica de todos estos acuerdos defectivos y de reorganización productiva es contractual, de conformidad con la jurisprudencia. La jurisprudencia es insistente en el sentido que solo el convenio colectivo del título III ET tiene eficacia normativa. 3. Otros acuerdos colectivos (Letra pequeña. Según el ED, no entra en el examen). III.- LA LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO 1. Una triple legitimación La legitimación para negociar el convenio colectivo se regula por los artículos 87, 88.1 y 89.3 ET. El artículo 87 regula la llamada legitimación “inicial”, el artículo 88.1 ET la legitimación “plena” y, en fin, el artículo 89.3 ET la denominada legitimación “negociadora” o “decisoria”. La legitimación inicial da derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio estatutario. La plena significa que la comisión negociadora de dicho convenio está válidamente constituida. La negociadora o decisoria determina quién puede aprobar finalmente el convenio. 2. La legitimación inicial 2.1. En los convenios de empresa En estos convenios colectivos, por parte empresarial está legitimado obviamente el propio empresario [artículo 87.3.a) ET]. Y, por parte de los trabajadores, están legitimados: o (i) los comités de empresa (o delegados de personal) o (ii) las secciones sindicales “si las hubiere, que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité”, que tienen la prioridad negociadora a la que a continuación se hace referencia. La legitimación es alternativa o excluyente y no acumulable, de manera que o negocia el comité (en su caso, los delegados de personal) o negocian las secciones sindicales, sin que sea legalmente posible que negocien conjuntamente el comité de empresa y las secciones sindicales. Al comité de empresa (o delegados de personal) se le reconoce legitimación inicial, sin más y sin exigírsele ningún requisito adicional. Las secciones sindicales son las contempladas en el art. 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS): las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal. “La intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”. Si son ellas las que negocian, las secciones sindicales deberán estar presentes en la comisión negociadora en función de su representatividad. 2.2. En los convenios de “franja” Se llama convenios colectivos de “franja” a aquellos convenios que se aplican únicamente a un determinado colectivo de trabajadores (por ejemplo, pilotos, maquinistas o controladores de circulación aérea) y no a todos los trabajadores de la empresa. Se trata de trabajadores con un “perfil profesional específico”. La legitimación para negociar estos convenios colectivos “franja” las tienen las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta. Para formar parte del banco social en la comisión negociadora se exige que los sindicatos obtengan un mínimo del 5% de los votos en el proceso electoral y posteriormente ha de aplicarse un reparto proporcional. 2.3. En los convenios sectoriales 2.3.1. Legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindicatos 1º) Los sindicatos más representativos en el ámbito estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a dichos sindicatos. 2º) En los convenios colectivos que no superen el ámbito de una comunidad autónoma, los sindicatos más representativos en el ámbito de esa comunidad autónoma, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a dichos sindicatos. 3º) Los sindicatos, distintos de los anteriores, que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa y de los delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional del convenio. 4º) En los convenios de ámbito estatal, están asimismo legitimados los sindicatos más representativos de comunidad autónoma ex artículo 7.1 LOLS. 2.3.2. Las asociaciones empresariales legitimadas 1º) Las que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios, en el sentido de artículo 1.2 ET, y siempre que estas asociaciones den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados. – Tienen asimismo legitimación inicial aquéllas asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio “den ocupación al 15% de los trabajadores afectados”. A destacar que no se establece exigencia de porcentaje de empresarios afectados, sino solo de trabajadores. – Finalmente, se establece que “en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el diez por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de comunidad autónoma que cuenten en esta con un mínimo del quince por ciento de las empresas o trabajadores”. – Se establece, así, la legitimación inicial de las mencionadas asociaciones empresariales de ámbito estatal y de comunidad autónoma en los sectores en los que no existan asociaciones empresariales con “suficiente” representatividad. – A destacar que, en estos casos, el diez por ciento o más en el ámbito estatal o el mínimo del quince por ciento en el ámbito de la comunidad autónoma, puede ser de empresas “o” trabajadores, sin que se exija que sea de empresas y trabajadores. 2º) En los convenios de ámbito estatal, están asimismo legitimadas las asociaciones empresariales de comunidad autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta del ET. 2.3.3. El derecho a formar parte de la comisión negociadora de todo sindicato y asociación empresarial legitimados Todo sindicato y asociación empresarial que cuente con los requisitos de legitimación examinados tiene derecho a formar parte de la comisión negociadora. 2.4. En los convenios de grupos de empresas y empresas en red En su redacción vigente, el ET contempla de forma expresa no solo los convenios colectivos para “un grupo de empresa”, sino también los convenios colectivos “que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas”. Recogiendo el criterio jurisprudencialmente sentado para los convenios de grupo de empresas, la legislación vigente dispone que la legitimación para negociar en representación de los trabajadores, tanto en el caso de convenio colectivo para grupo como de convenio para “empresas en red”, es la que se establece para los convenios colectivos sectoriales a la que ya se ha hecho referencia, de manera que se mantiene el criterio de atribuir la legitimación en representación de los trabajadores, en exclusiva, a los sindicatos más representativos y representativos. Y, por lo que se refiere a las empresas, la legitimación se atribuye a “la representación de dichas empresas”. 3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora La llamada legitimación plena hace referencia a la válida constitución de la comisión negociadora del convenio colectivo. 3.1. En los convenios de empresa En los convenios de empresa o ámbito inferior, por el lado empresarial, la comisión se constituye por el propio empresario, quien lógicamente puede designar representantes. Y, por el lado de los trabajadores, ya se ha dicho que tienen legitimación los comités de empresa (o delegados de personal) o las secciones sindicales “si las hubiere, que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité”. Ahora bien, ya se ha dicho que “la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”. Ya se ha recordado igualmente que al comité de empresa (o delegados de personal) se le reconoce legitimación inicial y plena sin más y sin exigírsele ningún requisito adicional. En todo caso, actualmente se establece que “el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados” según el artículo 87 ET “y en proporción a su representatividad”. 3.2. En los convenios de franja En los convenios de “franja” (un grupo de trabajadores con perfil profesional específico), la comisión negociadora se constituirá, por parte empresarial, por el empresario o sus representantes, y, por el lado de los trabajadores de la franja, por las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta. 3.3. En los convenios sectoriales En estos convenios, por el lado de los trabajadores, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1º) “El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados” a formar parte de la comisión negociadora “y en proporción a su representatividad”. 2º) La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos con legitimación inicial representen como mínimo a la “mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal”. En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de comunidad autónoma. En este último supuesto, “el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales en el ámbito territorial de la negociación”. Y, por el lado de los empresarios: 1º) “El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados” a formar parte de la comisión negociadora “y en proporción a su representatividad”. 2º) La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando las asociaciones empresariales con legitimación inicial representen como mínimo a “empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio”. A destacar que se mira el número de trabajadores y no el porcentaje de empresas afiliadas. En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas que cuenten, respectivamente, con el diez por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, o con un mínimo del quince por ciento de las empresas o trabajadores en el ámbito de la comunidad autónoma. A destacar de nuevo que, en estos casos, el 10% o más en el ámbito estatal o el mínimo del 15% en el ámbito de la comunidad autónoma, puede ser de empresas “o” trabajadores, sin que se exija que sea de empresas y trabajadores. En este último supuesto, “el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones empresariales en el ámbito territorial de la negociación”. 3.4. En los convenios de grupos de empresas y de empresas en red En estos convenios se aplican al banco empresarial las reglas de legitimación de los convenios de empresas, de manera que la legitimación corresponde a la “representación” de las empresas, y al banco social las reglas de legitimación de los convenios de ámbito sectorial, de manera que la legitimación la tienen los sindicatos más representativos y los sindicatos representativos. Por el lado de los trabajadores, en consecuencia, la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos con legitimación inicial representen como mínimo a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal. El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al ya mencionado derecho de todos los legitimados a formar parte de la comisión negociadora “y en proporción a su representatividad”. 4. La legitimación decisoria El artículo 89.3 ET establece que los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán “el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones”. IV - LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 1. La iniciativa para abrir la negociación La representación de los trabajadores, o de los empresarios, que esté legitimada para negociar y que promueva la negociación, lo ha de comunicar “a la otra parte”, expresando “detalladamente” en la comunicación, que deberá hacerse “por escrito”, los siguientes extremos (artículo 89.1, párrafo primero, ET): 1º) La legitimación que ostenta, de conformidad con los artículos 87 y 88 ET. 2º) Los ámbitos del convenio (territorial, funcional, personal, temporal) y 3º) Las materias objeto de negociación que se proponen. Se suele denominar plataforma negociadora. En el supuesto de que la promoción sea el resultado de la denuncia de un convenio colectivo, denuncia que ha de realizarse en la forma, condiciones y plazo establecidos en el propio convenio colectivo [artículo 85.3 d) ET], la comunicación debe efectuarse simultáneamente con el acto de la denuncia. 2. La obligación legal de negociar Sobre la parte receptora de la comunicación recae, con carácter general, la obligación legal de negociar, si bien dicha obligación tiene significadas e importantes excepciones. El art. 89.1.2º ET establece que aquella parte “sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones” en los siguientes supuestos: 1º) Causa legal: Cuando que la negociación propuesta vulneraría el ordenamiento jurídico. 2º) Causa convencional: Por incumplirse lo establecido en el convenio colectivo anterior sobre duración y denuncia (artículo 86.1 y 2 ET) o lo previsto en acuerdo interprofesional o convenio colectivo sectorial estatal o autonómico sobre estructura de la negociación colectiva (artículo 83.2 ET). 3º) “Cuando no se trate de revisar un convenio colectivo ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84 ET”. Como se sabe, el artículo 83.2 ET permite a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos establecer la estructura de la negociación colectiva. No existe, en consecuencia, obligación legal de negociar si en la unidad o ámbito en el que se pretende negociar hay un convenio colectivo en vigor. En todo caso, se debe contestar por escrito y motivadamente a la propuesta de negociación (artículo 89.1, párrafo segundo, ET), en el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación (artículo 89.2 ET). En caso de incumplimiento del deber de negociar se podrá plantear procedimiento de conflicto colectivo (artículos 153 y ss. LJS), demandar por la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical (artículos 177 y ss. LJS) o incluso ejercer el derecho de huelga. La obligación de negociar no es obligación de convenir ni obliga a mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos. Tampoco impide negociar un convenio colectivo extraestatutario como salida al fracaso o imposibilidad de negociar un convenio estatutario. 3. La obligación legal de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres Existe un específico deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad. 4. La constitución y composición de la comisión negociadora, obligación legal de negociar de buena fe y adopción de acuerdos 4.1. Constitución y composición de la comisión negociadora En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 89.1 ET se ha de constituir la comisión negociadora, la parte receptora de la comunicación debe responder a la propuesta de negociación y ambas partes han de establecer un calendario o plan de negociación. El ET impone un número máximo de miembros de la comisión negociadora. En los convenios colectivos que no sean sectoriales (por ejemplo, de ámbito empresarial), ninguna de las partes superará el número de 13 miembros; y, en los de ámbito sectorial, ninguna de las partes puede superar el de 15 (artículo 88.4 ET). Las partes pueden contar con asesores que les asistan en las deliberaciones con voz, pero sin voto (artículo 88.3 ET). La comisión negociadora puede designar y contar con un presidente con voz, pero sin voto. Si la comisión opta por no designar a un presidente, las partes deben consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión, los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y un representante de cada una de las partes, junto con el secretario, deberá firmar las actas de las sesiones. Las partes negociadoras (que son las partes legitimadas) son las que designan a los componentes de la comisión negociadora (artículo 88.3 ET). Ya se ha indicado en el apartado III, con cita de jurisprudencia, que deben hacerlo en función o proporción a su representatividad, tanto en el convenio de empresa como en el convenio de ámbito sectorial. También en el plazo de un mes desde de la recepción de la comunicación promoviendo la negociación, las partes han de establecer un “calendario o plan de negociación”. 4.2. La obligación legal de negociar de buena fe Las partes están obligadas a negociar “bajo el principio de la buena fe”, precisándose que si se produjeran violencias, tantos sobre las personas como sobre los bienes, y ambas partes comprobaran su existencia, la negociación en curso queda suspendida de inmediato hasta la desaparición de la violencia (artículo 89.1, último párrafo, ET). Se podrá acreditar que se ha negociado de buena fe si se han hecho ofertas y contraofertas razonadas y motivadas. Y, por el contrario, si se contesta con el silencio a una oferta, o se cierra rápida y precipitadamente la negociación, podrá entenderse vulnerada la obligación legal de negociar de buena fe. 4.3. La adopción de acuerdos Los acuerdos de la comisión negociadora del convenio colectivo requerirán “el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones”. El cómputo ha de hacerse en función de la representatividad de esos integrantes (sistema proporcional) y no en atención a las personas de los integrantes de la comisión (sistema personal o por “cabezas”). La conclusión y firma del convenio colectivo por su comisión negociadora supone, obviamente, suscribir la totalidad de su contenido tal como queda redactado finalmente, sin que puedan prevalecer ni obligar acuerdos meramente provisionales o preacuerdos luego no ratificados o abandonados por la comisión negociadora. El convenio colectivo lo aprueba su comisión negociadora. El posible refrendo asambleario no es, así, una exigencia legal, ni tampoco es vinculante, salvo que las partes negociadoras hayan establecido expresamente que someten la aprobación del convenio a la condición suspensiva de la votación favorable por parte de los trabajadores. 5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo 5.1. Forma escrita Los convenios colectivos han de formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad 5.2. Solicitud de registro Los convenios colectivos deben ser presentados ante la autoridad laboral competente para su registro dentro del plazo de quince días a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. El solicitante de la inscripción será la persona designada por la comisión negociadora. 5.3. Registro, depósito y publicación Una vez comprobado que el convenio colectivo no vulnera la legalidad vigente ni lesiona gravemente el interés de terceros, la autoridad laboral procede a dictar resolución ordenando su registro, depósito y publicación en el boletín oficial correspondiente. La jurisprudencia ha establecido que un convenio colectivo publicado en el boletín oficial correspondiente tiene a su favor una presunción de legalidad o validez. Pero se trata de una presunción iuris tantum que obviamente admite prueba en contrario. V- CONTENIDO DE LOS CONVENIOS INAPLICACIÓN (“DESCUELGUE”) COLECTIVOS E 1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la competencia 1.1. El respeto de la ley El convenio colectivo debe respetar la CE y la ley. Los convenios colectivos están vinculados por la prohibición de discriminación y, aun con importantes modulaciones y limitaciones, por el principio de igualdad. También se dijo en su momento que los convenios colectivos pueden establecer medidas de acción positiva. La negociación colectiva, por lo demás, no puede anular por completo la autonomía individual ni el papel del contrato de trabajo, ni tampoco las decisiones empresariales unilaterales, si bien ya se dijo asimismo en su momento que siempre ha de asegurarse la prevalencia de la autonomía colectiva. En efecto, el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable, toda vez que así lo exige la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo. 1.2. El respeto de la legislación de defensa de la competencia Dentro del respeto a ley, es claro que los convenios colectivos tienen que respetar la legislación de defensa de la competencia. 2. Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo: la real representatividad de las partes negociadoras y la no afectación de “terceros” Los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes libremente acuerden. Esta libertad de elección del ámbito de aplicación de los convenios colectivos está limitada lógicamente por la real representatividad de las partes negociadoras. También por las jurisprudencialmente denominadas exigencias de “objetividad y estabilidad”. Finalmente, el convenio colectivo tiene “eficacia relativa”, en el sentido de que no puede afectar a terceros (por ejemplo, empresas) que no son parte ni están representados en la negociación ni a las facultades legales de los órganos de representación. 3. El contenido “mínimo” o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de su no incorporación Legalmente se impone a los convenios colectivos un determinado contenido que el ET llama “mínimo” y que en realidad es un contenido obligatorio o necesario, que incluye las llamadas cláusulas de “encuadramiento” y de administración y gestión del convenio colectivo. El contenido obligatorio o mínimo del convenio colectivo es el siguiente: a) Determinación de las partes que lo conciertan. b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 (ET), adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia. e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 (ET)”. Sin embargo, en otras materias, el “silencio” y el “vacío” al respecto del convenio colectivo no podrán colmarse fácilmente. Así podrá ocurrir, por ejemplo, con la ausencia de “sometimiento de las discrepancias” en el seno de la comisión paritaria “a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET”, o si el convenio colectivo no establece los “procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo”. 4. Las medidas de igualdad entre mujeres y hombres Existe un específico deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad. Se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores. En el caso de las empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores. 5. El contenido material de los convenios colectivos: materias “laborales” 5.1. La negociación colectiva “laboral” La jurisprudencia limita el contenido de los convenios colectivos a que dicho contenido sea de carácter “laboral”, toda vez que el derecho constitucional es, precisamente, a la negociación colectiva “laboral”. 5.2. Las materias “laborales” Las materias “laborales” que se pueden negociar son muy amplias. El ET establece que “dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales”. En la actualidad, los convenios colectivos pueden establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social