Módulo III de ciencias juridicas y Politicas

UNIVERSIDAD NACIONAL DE JUJUY
Escuela Superior de Ciencias Jurídicas y Políticas
CURSO
DE
INGRESO
2023
Carrera: ABOGACÍA
Módulo III
Módulo III: Nociones básicas de Derecho
Fecha: del 26 al 30 de junio de 2023
Evaluación: 01 de julio de 2023
Recuperatorio: 05 de julio de 2023
Equipo docente:
Dra. Ana Miriam Olivera Rodríguez
Dr. Federico García Salverry
Programa académico:
¡Bienvenidos! Para llegar a esta instancia del curso de Ingreso de la carrera de Abogacía en la
Universidad Nacional de Jujuy debieron haber cumplido con las instancias de cursado y evaluación
de los otros dos módulos que integran este Curso: Lectura y comprensión de textos en la práctica
del derecho; e Introducción a las Ciencias Sociales.
Los módulos anteriores los prepararon para abordar éste módulo, pero sobre todo se
constituyeron en una suerte de basamento de conocimientos para abordar el primer cuatrimestre
de la carrera que eligieron cursar. Se buscó –desde la Escuela Superior- brindarles las
herramientas que les permitirán comprender cabalmente la labor que tienen por delante, en los
años que le insumirá a cada uno (porque de aquí en adelante la carrera que hacen es con ustedes
mismos, a veces acompañados de los mismos grupos, a veces en solitario, pero es SU carrera)
alcanzar la meta de un título universitario en Derecho.
En éste módulo tendrán un acercamiento a cuestiones medulares del derecho, que es una ciencia
amplia, con muchas ramas, incumbencias, líneas ideológicas, métodos…como toda ciencia social,
el Derecho fluctúa en esto según la persona o grupos de personas que lo enseñan, que lo estudian,
que lo crean o lo aplican. Lo importante de este primer acercamiento es entender principalmente
eso: corresponde a cada uno de los interesados en estudiar esta carrera elegir la base ideológica,
el método, la rama que lo apasiona y seguirla. Aquí vamos a intentar dar un panorama de las
diferentes opciones que hay, para que las conozcan, y desde ése conocimiento, tomen sus
elecciones.
El módulo será planteado desde tres ejes principales:
-
Eje 1: La Justicia
-
Eje 2: El Derecho
-
Eje 3: El Abogado
Cuando concluyamos el cursado notarán que son ejes inescindibles, que la ausencia de cualquiera
de ellos impedirá comprender la ciencia del derecho en su integralidad.
En el primer eje veremos:
-
¿Qué vínculo hay entre el derecho y la Justicia? ¿Por qué Justicia con mayúscula?
-
Derecho y valores.
-
Vínculo entre la filosofía y el derecho
Derecho/Justicia/Constitución de un estado. Control de constitucionalidad. Control de
convencionalidad
En el eje siguiente buscaremos comprender
-
¿Qué es el derecho? Derecho como producto humano, social, histórico.
Derecho en tanto relación (entre personas. Entre personas y cosas. Entre personas e
instituciones/organismos/el Estado. Entre estados)
Fuentes del Derecho. Modelos de derecho en el mundo. Common law. Derecho de base
romanista. Codificación
-
Iuspositivismo/iusnaturalismo (breve repaso)
-
Derecho y coacción. Ética y derecho
El derecho y la norma. Norma Jurídica. Norma y lenguaje. Kelsen y la pirámide jurídica.
Tipos de normas (Primarias y Secundarias – Herbert Hart). Dworkin. El derecho más allá de
la norma. Los principios rectores. La Teoría Trialista del derecho.
Ramas del derecho: un esquema a grandes rasgos: Derecho Público -Derecho Privado.
Derecho internacional/Nacional y Local. Derecho de fondo y de forma.
En el Eje 3 hablaremos del abogado
-
¿Por qué es necesario un abogado?
-
Toda persona tiene derecho a tener un abogado. ¿Y si no puede pagarlo?
-
El abogado que litiga. El abogado que juzga. El abogado que asesora
El poder Judicial federal/ el poder judicial provincial. Los distintos fueros. Los juzgados
multifuero.
-
Los fiscales. Los Defensores. Ministerio Público de la Defensa. Ministerio Público Fiscal
-
La mediación. El arbitraje
-
“Nuevas” ramas del derecho: indigenismo/aeroespacial/contable
Bibliografía
A continuación se encuentra la bibliografía específica seleccionada para los diferentes temas a
abordar. Se incluyen además dos Manuales (a los que se accede en forma gratuita en los
repositorios de Universidades Nacionales, por eso nos permitimos compartirlos con uds. Se suben
en calidad de material de consulta. No es necesaria ni su reproducción total en fotocopias, ni que
los estudies en su totalidad. Son una herramienta a la que recurrir en caso de que algún tema del
programa no hubiera quedado claro en el dictado del módulo, o con la apoyatura de la bibliografía
específica)
Control de convencionalidad en Argentina
Lautaro Pittier*
1. El control de convencionalidad
Como ya sabemos, en distintos países se ejerce el llamado
“control de constitucionalidad”, el cual se encarga de realizar
una comparación entre la Constitución y las demás normas
del sistema jurídico de jerarquía inferior, estableciendo que
la primera debe prevalecer por sobre las demás. Es así que
encontramos un sistema difuso de control de constitucionalidad,
en donde dicho control es llevado a cabo por todos los jueces,
ya sean provinciales o nacionales, sistema adoptado, entro
otros, por Estados Unidos (por medio del célebre caso Marbury
vs. Madison1) y Argentina (receptado por los fallos Sojo2 y
Elortondo3); y un sistema concentrado, donde un cuerpo único
es el encargado de llevar a cabo la revisión, el cual es creado para
ese fin exclusivamente, sistema que ha sido adoptado en algunas
constituciones europeas, y también latinoamericanas.
*
Abogado, Director de Asuntos Jurídicos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora; Director del Instituto de Derechos
Humanos del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora; Docente Adjunto
de Derechos Humanos, Facultad de Derecho UNLZ; integrante del Centro de
Estudios Judiciales de la UNLZ; ex coordinador del programa Empoderar de la
Universidad de Buenos Aires.
1
“Supreme Court of the United States in Marbury, William vs. Madison, James.
1 Cranch 137; 2 L. Ed. 60; 1803”. En Villanueva, Marcos Agustín. “El control de
convencionalidad y el correcto uso del margen de apreciación: medios necesarios
para la protección de los derechos humanos fundamentales”.
2
CSJN, “Sojo, Eduardo”, Fallos 32:120.
3
CSJN, “Municipalidad de la Capital c/Elortondo”, Fallos, 33:162.
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El control de convencionalidad puede ser entendido como una
concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho
interno vigentes de cada país subscriptos a la Convención
Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento
supranacional.
El control de convencionalidad, busca, establecer si la norma
que está siendo objeto de revisión se adecua a lo determinado
por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la
misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como
“inconvencional”, el efecto que la misma trae aparejada es su
invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser
aplicada, incluso si se trata de la propia Constitución Nacional,
como lo deja ejemplificado el célebre fallo “La Ultima Tentación
de Cristo”4.
El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en
cuenta las cláusulas de la CADH, más las interpretaciones que
de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones
consultivas.
Coincidimos con Sagüés5:
El control de convencionalidad desempeña un doble papel:
por el primero, obliga a los jueces nacionales a inaplicar las
normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al
referido Pacto (o Convención Americana sobre los Derechos
del Hombre), y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha
realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por el segundo, también los obliga a interpretar al derecho
4
Hit ters, Ju a n Ca rlos, “Cont rol de const it ucionalid ad y cont rol de
convencionalidad. Comparación”, La Ley 2009-D, 1205.
5
Sagüés, Néstor P., “Dificultades operativas del ‘Control de Convencionalidad’ en
el sistema interamericano”, artículo de doctrina publicado en La Ley, 2009-B, P. 1.
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doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por
la Corte Interamericana. Es la interpretación “armonizante”
o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis
dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a
desechar las interpretaciones del derecho nacional opuestas al
referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la
Corte Interamericana.
El término “control de convencionalidad” fue mencionado
por primera vez, en el caso Myrna Mack Chang, en el año 2003,
a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez6.
Esto no quiere decir que sólo a partir del citado asunto la Corte
IDH haya ejercido tal potestad, sino que desde siempre el cuerpo
hace una comparación entre ambos esquemas, destacando por
supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad
ha sucedido es que a partir de ese momento se comienza a utilizar
el término.
Años después, la Corte IDH amplió el concepto del control de
convencionalidad en el Caso Boyce y otros vs. Barbados7, en el
cual estableció que el objetivo del control de convencionalidad es
determinar si la norma enjuiciada –por contraste con la CADH–,
es o no “convencional”. Si la norma es contraria a esta, es decir, si
es “inconvencional”, sobreviene el deber judicial de no aplicarla.
La norma repudiada es inaplicada, pero no derogada. Por resultar
incompatible con el derecho superior, no se la efectiviza8.
6
Corte IDH en “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia del 25 de
noviembre de 2003, Serie C N° 101 del voto razonado del juez Sergio García
Ramírez.
7
Corte IDH en Boyce y otros vs. Barbados, sentencia del 20 de noviembre de 2007,
considerando N° 78.
8
Sagüés, Néstor P. “Dificultades operativas del ‘Control de Convencionalidad’ en
el sistema interamericano”.
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Como ya hemos mencionado, la Corte Suprema de la Nación y
Tribunales inferiores, realizan este control de convencionalidad,
incluso desde antes de la última reforma constitucional, por
lo que a la fecha, existe una numerosa recepción del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia
de la República Argentina. También la jurisprudencia de la
Corte IDH ha tenido una directa y significativa influencia en
la transformación del derecho interno, a través de célebres
fallos como la causa “Eduardo Kimel”9, que provocó en el año
2010, la reforma del Código Penal, en el capítulo que trata de
injurias y calumnias. Además, en otros casos; como por ejemplo
en “Badaro”, se cita el caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”; o
en la causa “Mazzeo Lilio”, se cita “Almonacid Arellano” y
“Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”.
1.1 Evolución
Así, podemos desarrollar la evolución jurisprudencial de la
CSJN en los siguientes fallos:
1. Año 1992, la CSJN en oportunidad de expedirse en el caso
“Ekmekdjian c/Sofovich”10 falló “que la interpretación de
la CADH debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte IDH”. Aquí la corte, reconoce la supremacía legal de
los tratados por sobre las leyes nacionales.
2. Con la Reforma Constitucional del año 1994, por la
cual se incluyen a la Constitución Nacional los tratados
internacionales de derechos humanos que pasan a tener
9
Caso Kimel vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte de 15 de noviembre de 2010.
10 CSJN en “Ekmekdjian c. Sofovich”, sentencia del 7 de julio de 1992, considerando
N° 21, Fallos 315.1492.
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igual jerarquía que la propia Carta Magna, conformando un
“bloque constitucional”; en el año 1998, en “Acosta”11, la
CSJN retrocede en el proceso de reconocimiento del carácter
vinculante de los fallos de la Corte IDH, cuando sostiene que
la jurisprudencia no podrá afectar la cosa juzgada a nivel
interno.
3. Año 2004, una nueva composición de la CSJN inicia una
etapa de reconocimiento de la jurisprudencia internacional
con el caso “Espósito”12, donde sostuvo que la jurisprudencia
de la Corte IDH constituye una imprescindible pauta de
interpretación de todos los deberes y obligaciones que derivan
de la CADH.
4. Año 2007, en el caso “Mazzeo”13, la CSJN confirmó la
doctrina utilizada en Almonacid14 cuando establece que
el poder judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta no solo la CADH,
sino también la interpretación que la propia Corte IDH haya
realizado.
5. En el año 2012 se dicta el fallo “Rodríguez Pereyra c. Ejército
Argentino s/daños y perjuicios”15, por medio del cual la CSJN,
en posición mayoritaria, expresó la importancia que exige
la correspondiente y adecuada coordinación del sistema de
11 CSJN en “Acosta”, sentencia del 28 de diciembre de 1998, considerando N° 6,
Fallos 321.3564.
12 CSJN en “Espósito Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal
promovido por su defensa”, sentencia del 23 de diciembre de 2004, E. 224.
XXXIX.
13 CSJN en “Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de casación e inconstitucionalidad”,
sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos 330.3248.
14 Corte IDH en Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de
septiembre de 2006.
15 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
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control de constitucionalidad con el de convencionalidad
(ambos difusos), fundamentando que: “la jurisprudencia
reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales
de los países que han ratificado la CADH están obligados
a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la
Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango
constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc.
22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por
consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa
–formulada por su intérprete auténtico, es decir, la CorteIDH–
que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio
el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que
esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor
rango”16.
Así, podemos observar una breve evolución de nuestra Corte
Suprema, a través de distintos fallos previamente seleccionados,
con el fin de plasmar, en forma meramente ejemplificativa,
cómo se fue implementando y consolidando el control de
convencionalidad en nuestro país.
16 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición
mayoritaria, considerando 12. En: Sagüés, María Sofía., “Concordancia procesal
entre el control de convencionalidad y control de constitucionalidad. aplicación
en el recurso extraordinario federal argentino”. Disponible en http://www.
iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf [consulta
15/11/2013].
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1.2 Primer planteo en el ámbito interamericano
El control de convencionalidad fue introducido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile del año 2006. En dicho caso, la Corte
Interamericana estableció específicamente en su considerando
124 que:
…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.
Coincidimos con Loianno 17 en señalar en esta primera
aproximación se insinúan las reglas básicas que identifican el
procedimiento de verificación de compatibilidad entre el derecho
interno y el derecho internacional de los derechos humanos:
La ratificación de un tratado internacional (no solo la CADH)
obliga a los Estados a velar por su cumplimiento aún por encima
del ordenamiento jurídico interno.
17 Loianno, Adelina. El control de convencionalidad y la justicia constitucional.
Retos de la justicia constitucional y el control de convencionalidad. Ed. UCES.
Consultado en línea, el 18/01/2016: http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/
bitstream/handle/123456789/2502/Control_Loianno.pdf?sequence=1.
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a) Los jueces como parte del aparato del Estado están sometidos
a lo que disponen los tratados (no solo la CADH).
b) Los jueces deben velar por que los tratados (no solo la CADH)
sean aplicados y a procurar su plena efectividad.
c) Los jueces deben tener en cuenta no solo el tratado, sino
también la interpretación que ha hecho la Corte IDH18.
2. Incorporación en el ámbito interno argentino
Particularmente en Argentina, desde la sanción del fallo
Mazzeo en 200719, fue que comenzó en lo fáctico un lento
proceso de asimilación normativa que ha costado incorporar y
poner en marcha.
El caso reseñado se refiere a un tema jurídica y políticamente
controvertido, como es el de la validez de indultos decretados
por el Poder Ejecutivo, respecto de delitos de lesa humanidad.
En efecto, en el considerando 21 del voto mayoritario de ese
fallo, el tribunal adhiere expresamente al criterio de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sostenido en el apartado
124 de la sentencia “Almonacid Arellano”, que se dictó el 26 de
septiembre de 2006.
La tesis, según la Corte argentina, repitiendo las palabras de
la Corte Interamericana, es la siguiente: “…Cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional, como la Convención
Americana (de derechos humanos), sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
18 Loianno, Adelina. Ibíd.
19 M. 2333. XLII. y otros. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e
inconstitucionalidad.
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obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos”. Continúa después la Corte Suprema argentina,
citando a la Interamericana: “En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”20.
En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
De acuerdo entonces con este criterio, resulta en definitiva
que:
a) el tratado sobre derechos humanos debe primar sobre “las
normas jurídicas internas” que estorben su aplicación (la Corte
Suprema argentina no exceptúa de ellas a la Constitución);
b) en el caso del Pacto de San José de Costa Rica, aparte del texto
de la convención, vale igualmente la exégesis que de él haga
la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
todo ello obliga a los jueces locales, incluyendo a la Corte
Suprema, a realizar un análisis de “convencionalidad” que
dé primacía a la convención y a su interpretación por la Corte
Interamericana, descartando por no válidas a las normas locales
20 Pittier, Lautaro Ezequiel, “El control de convencionalidad en la Argentina y
algunas experiencias de evasión de compromisos internacionales. Conventionality
control in Argentina and experiences of evasion of international commitments”.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719, Volumen 3, Número 2 Julio-Diciembre
2012. Pág: 122-127. Disponible en línea en: http://revistas.ces.edu.co/index.php/
derecho/article/view/2535/1795.
170
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opuestas a ella. En definitiva, es factible incluso un “control de
convencionalidad” sobre la misma Constitución;
c) aunque la Corte Suprema argentina se refiere puntualmente
al Pacto de San José de Costa Rica, las palabras de la
Corte Interamericana en “Almonacid Arellano” que repite
literalmente la primera, hablan en general de “un tratado”,
mencionando al Pacto de San José de Costa Rica a título de
ejemplo;
d) la Corte Suprema argentina no ha diferenciado en el
considerando 21 de “Mazzeo”, a tratados con nivel
constitucional (como es en tal país el Pacto de San José
de Costa Rica, a tenor del citado art. 75 inc. 22 de la
constitución), o sin esa jerarquía. El caso “Mazzeo”, en
resumen, importa una fuerte definición en pro de los tratados
de derechos humanos, sobre la Constitución.
En efecto en el citado fallo se dijo que:
Los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de ‘control de convencionalidad’ entre
las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre
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Revista IIDH
171
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
A partir de la doctrina reseñada, nuestra CSJN ha inaugurado
la Doctrina del Control de Convencionalidad emanada del caso
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo
“Almonacid Arellano c/Chile” de 2006.
En la citada doctrina, se sostiene que el principio de no
regresión en materia debe su significado y alcance al principio de
desarrollo progresivo, consagrado en el ámbito de la protección
internacional de los derechos humanos (art. 26 de la CADH).
En ese sentido, su fundamentación a nivel interamericano
obedece a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, disposición a partir de la
cual los Estados Partes asumen, junto al deber de “respetar los
derechos y libertades reconocidos” en la Convención, el deber
de “garantizar su libre y pleno ejercicio” (art.1.1 convencional).
El objetivo del “control de convencionalidad” es determinar
si la norma enjuiciada a través de la convención es o no
“convencional” (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
“Boyce y otros vs. Barbados”, considerando 78). Si lo es, el
juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar “inconvencional”.
Dicha “inconvencionalidad” importaría una causal de invalidez
de la norma así descalificada, por “carecer de efectos jurídicos”.
La inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de
inaplicación del precepto objetado. Aparentemente, el “control
de convencionalidad” es asimilable en sus efectos al resultado
del control de constitucionalidad ceñido al caso concreto, con
efectos inter-partes.
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La norma repudiada es inaplicada, pero no derogada. Por
resultar incompatible con el derecho superior (en este caso, la
Convención Americana), no se la efectiviza.
Una duda emerge si el órgano que realiza el control de
convencionalidad posee, según el derecho constitucional del
país del caso, y en materia de control de constitucionalidad,
competencia para abolir o derogar a la norma inconstitucional.
¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo,
una ley “inconvencional”? La Corte Interamericana de Derechos
Humanos no ha aclarado este subtema. Formalmente, a ella le
basta con que, en el caso puntual, no se efectivice la norma local
opuesta a la Convención Americana, reputada “inconvencional”
por los jueces domésticos.
Sin embargo, si el órgano control de constitucionalidad, por
semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el país del
caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional, desde
luego que el sistema interamericano no se ofendería si también
elimina, por analogía y con resultados erga omnes, a la norma
“inconvencional”.
El “Control difuso de convencionalidad”21 convierte al juez
nacional en un juez interamericano: en un primer y auténtico
guardián de la Convención Americana y de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad22.
21 Fajardo Morales, Zamir Andrés. “El control difuso de convencionalidad en
México: elementos dogmáticos para una aplicación práctica”. Disponible en el
siguiente enlace: http://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/
default/files/material_lectura/Fajardo%20Control%20Convencionalidad.pdf
22 Ver además: fallos Giroldi (CSJN- 07/04/1995 - Sentencia “Giroldi, Horacio
y otro”) que en su considerando 11 expresamente dice: “Que la ya recordada
‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en
las condiciones de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la
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Revista IIDH
173
Tienen los jueces y órganos nacionales la importante misión de
salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el
ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios
y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los
instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional
asumió.
Aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar
de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente
contraria a la Constitución o las Convenciones, pues su
superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión
de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las
partes.
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que
la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr.
arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)
y “Bramajo” (CSJN, 1996, Bramajo, Hernán Javier s/incidente de excarcelación
–causa n° 44.891–), que expresamente dice en su considerando 8: “Que la
‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de
su vigencia” (art. 75, inc. 22, 2° párrafo) esto es, tal como la convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente
su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de
la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa G.342.XXVI. “Giroldi, Horacio David
y otros/recurso de casación”, sentencia del 7 de abril de 1995).
174
Revista IIDH
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2.2 Avances y desarrollo del control de
convencionalidad
La Corte Interamericana continuó desarrollando y ampliando
la conceptualización del control de convencionalidad a través de
sus sentencias.
Posterior al caso Almonacid Arellano, en el caso Trabajadores
Cesados del Congreso, la Corte IDH retomó su criterio de
control de convencionalidad y además enfatizó la necesidad
que la CADH y los demás tratados internacionales de derechos
humanos tengan un efecto útil, procediendo consecuencialmente
a determinar que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer
no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes
en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo
de acciones”23. Así, este segundo precedente pone en cabeza de
las autoridades judiciales la garantía del efecto útil de los tratados
internacionales, relacionando de manera inescindible el control
de constitucionalidad con el control de convencionalidad24.
Señala la Corte que si bien el control de convencionalidad
no es irrestricto, pues está sujeto a presupuestos formales
y materiales, sí debe ejercerse sin hacerlo depender de las
23 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, serie C No. 158, párr. 128.
24 En idéntico sentido ver, Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, sentencia
de 20 de noviembre de 2007, Serie C No. 169, párr. 78.
2016]
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175
manifestaciones o actos de las personas accionantes en cada caso
concreto (naturaleza oficiosa).
En el Caso Gelman vs. Uruguay25 se produce un avance
que plantea un control más allá de los jueces, al señalar que
“cuando un Estado es parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por
que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y
fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer
ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
La Corte en el caso Gelman señaló: “La sola existencia de un
régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto
del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso
por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación
democrática de determinados hechos o actos en una sociedad
está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados
como la Convención Americana, de modo que la existencia de
un verdadero régimen democrático está determinada por sus
características tanto formales como sustanciales, por lo que,
particularmente en casos de graves violaciones a las normas
25 Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
176
Revista IIDH
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del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los
derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de
mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido”
por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las
cuales también debe primar un “control de convencionalidad”
[…], que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no
sólo del Poder Judicial.
Asimismo, esta Corte considera pertinente recordar, sin
perjuicio de lo ordenado, que en el ámbito de su competencia
“todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la
Convención tienen la obligación de ejercer un ‘control de
convencionalidad’”26.
La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad
puede implicar la expulsión de normas contrarias a la CADH, o
bien, su interpretación conforme a la misma.
En efecto, tanto en el Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile27 como en el Caso Mendoza y otros vs. Argentina28, la
Corte IDH dejó establecido que la inconvencionalidad trae como
consecuencia la inaplicabilidad en el caso concreto.
Recordemos que en el Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, la Corte dijo:
26 Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259,
párr. 142, y Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del
Pueblo Mapuche) vs. Chile, párr. 436.
27 Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
28 Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013
2016]
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177
El Estado, desde que ratificó la Convención
Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido
vigente el Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en
inobservancia de las obligaciones consagradas en
aquella. Que tal Decreto Ley no esté siendo aplicado
por el Poder Judicial chileno en varios casos a
partir de 1998, si bien es un adelanto significativo
y la Corte lo valora, no es suficiente para satisfacer
las exigencias del artículo 2 de la Convención en el
presente caso. En primer lugar porque, conforme a
lo señalado en los párrafos anteriores, el artículo 2
impone una obligación legislativa de suprimir toda
norma violatoria a la Convención y, en segundo
lugar, porque el criterio de las cortes internas
puede cambiar, decidiéndose aplicar nuevamente
una disposición que para el ordenamiento interno
permanece vigente29.
Asimismo, en el caso Caso Mendoza y otros vs. Argentina:
…cuando un Estado es parte de un tratado
internacional como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a
todos sus órganos, incluidos los poderes judicial
y ejecutivo, cuyos miembros deben velar por
que los efectos de las disposiciones de dichos
tratados no se vean mermados por la aplicación
de normas o interpretaciones contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están
en la obligación de ejercer ex officio un “control
de convencionalidad” entre las normas internas
29 Destacado del autor.
178
Revista IIDH
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y los tratados de derechos humanos de los cuales
es Parte el Estado, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia, como el ministerio público, deben tener en
cuenta no solamente la Convención Americana y
demás instrumentos interamericanos, sino también
la interpretación que de estos ha hecho la Corte
Interamericana.
Asimismo, según lo hemos reseñado anteriormente, la Corte
IDH ha puesto de relieve la importancia de la realización del
control de convencionalidad en el ámbito interno para evitar
que los Estados incurran en responsabilidad internacional,
considerando que ellos son los primeros llamados a cumplir
con la labor de protección de los derechos humanos. En este
sentido, la Corte IDH ha destacado la subsidiariedad del
sistema internacional (en lo contencioso) y ha dado cuenta
de la progresiva incorporación del control por parte de la
jurisprudencia constitucional comparada.
Todo ello significa que –en la práctica– se ha instaurado
un control dinámico y complementario de las obligaciones
convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos
humanos, conjuntamente entre las autoridades internas
(primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en
forma complementaria), de modo que los criterios de decisión
puedan ser conformados y adecuados entre sí.
Así las cosas, la Corte IDH no puede realizar de manera
exclusiva el control de convencionalidad, porque el alcance
de su competencia contenciosa no cubre más que una exigua
proporción de los diferentes casos en los que, día a día en nuestro
2016]
Revista IIDH
179
hemisferio, diferentes autoridades públicas se enfrentan a normas
internas que violan los derechos humanos reconocidos en las
constituciones o en el DIDH. Por ello, el estándar de control
de convencionalidad hace que las autoridades internas tengan
la obligación de garantizar que el objeto y fin de los tratados se
cumpla, enviando además con la adopción de este estándar el
mensaje de que cualquier materia judicial o de otra índole puede
estar relacionada con el ejercicio de sendos derechos humanos.
3. Los jueces y el control de convencionalidad
Tienen, por lo tanto, los jueces y órganos nacionales la
importante misión de salvaguardar no sólo los derechos
fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también
el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el
Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo
compromiso internacional asumió. Este es el desafío que enfrenta
el Derecho para construir un verdadero Estado Constitucional.
Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas
constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las
correspondientes soluciones. Por eso es que se habla de una
“propensión ultranacional, sino universal, de las funciones
nacionales de la justicia constitucional”30. Dicha propensión
estaría anudada a la existencia de una comunidad de jueces
constitucionales que con frecuencia celebran reuniones,
seminarios y congresos en los que dialogan e intercambian
experiencias, creando así una suerte de “sociedad abierta de
la justicia constitucional”, la cual puede ampliarse para hablar
incluso de una sociedad abierta de la justicia convencional.
30 Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales”. En: Carbonell, Miguel (Ed.),
Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta. Madrid, 2007. Pág.
92.
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[Vol. 64
Las nuevas fronteras entre derecho nacional, tras la recepción
del derecho internacional son hoy más borrosas que nunca y
por eso es que los abogados deben estar listos para utilizar
en sus razonamientos tanto normas internas como normas
internacionales. No hay duda, a la luz de lo que ya llevamos
expuesto, que el control de convencionalidad es obligatorio
y que por tanto los operadores jurídicos deben conocer a
fondo y con detalle la jurisprudencia de la Corte IDH; pero
dicha obligatoriedad no se verá reflejada en la práctica si
no conseguimos desarrollar una mentalidad más afín a los
pronunciamientos de la jurisdicción interamericana.
El mayor reto será de los formadores de dichos operadores, las
casas de alto estudio. En este punto tendrán un papel fundamental
por desarrollar las facultades de derecho, pues será en ellas en
donde se formen las nuevas generaciones de abogados, para las
cuales temas como el control de convencionalidad serán vistos
como algo normal y cotidiano, al revés de lo que sucede en la
actualidad con algunos jueces y abogados.
Con lo antes señalado, recae en el juez como operador
principal de la justicia y del derecho, velar porque el respeto por
la persona humana sea una realidad.
Este control debe desplegarse sobre las normas y sobre
los actos jurídicos que, de modo eventual, violen derechos y
garantías avalados por los tratados a los que se comprometió
Argentina.
Esta transformación pone al juez en un nuevo rol de control
más amplio, en el cual la Constitución, junto con los derechos
fundamentales –individuales y colectivos–, deja de ser
superstición declamada para ser una realidad aplicada.
2016]
Revista IIDH
181
El expresado “nuevo rol” significa que, al emitir una “decisión
fundada”, el juez ya no está atado a la literalidad de la norma,
sino que debe acudir a una pluralidad de fuentes y concretar
una interpretación contextual y armónica del ordenamiento
jurídico. Como no hay derecho sin juez, al ser estos derechos
mayoritariamente operativos, se amplía el alcance y la intensidad
del control.
Esto no implica “garantismo” ni “activismo judicial”, ni el
ejercicio de la función política por parte de los jueces, ni que
estos administren o legislen. De lo que se trata es de un control
más amplio y profundo, pero siempre dentro de la ley y del orden
jurídico.
Por eso, el control de los actos de los otros poderes del
Estado debe respetar el “núcleo duro” o la “zona de reserva
constitucional” que a ellos les incumbe para valorar la
oportunidad, el mérito y la conveniencia de sus decisiones.
En este marco, el hecho de que un juez ejerza el control
amplio de juridicidad no significa el gobierno de los jueces, sino
la primacía de la Constitución (de sus principios y valores), de
los tratados y de las leyes.
El Juez como operador del Derecho se debe allegar de
todos los principios y valores reconocidos y legitimados por la
sociedad, para estar así en posibilidad de respetar los derechos
humanos reconocidos actualmente por nuestra constitución,
y que en muchos de los casos se encuentran desarrollados en
tratados internacionales o en la interpretación que se ha hecho
al respecto por tribunales internacionales, tales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El Juez es el pilar del
sistema del Derecho para implementar en todo momento una
182
Revista IIDH
[Vol. 64
justicia “pro homine”31 y sobre todo cuando tiene la potestad tan
importante de hacer un control de convencionalidad respecto
de las leyes internas que sean incompatibles con el sistema de
protección más favorable al ser humano.
A la luz de lo expresado, el juez de control es aquel operador
jurídico que ejerce una vigilancia de los derechos constitucionales
(intimidad, libre comunicación, inviolabilidad del domicilio,
libertad personal, propiedad, etc.) dentro del proceso judicial,
bajo las reglas del control judicial, sobre aquellas diligencias,
actos procesales o comportamientos de las agencias formales del
sistema de justicia que pongan en peligro o lesionen los derechos
constitucionales de los sujetos procesales.
Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar
para que los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer
ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes32.
Frente a este panorama el juez de control no está exento de
cumplir con esta obligación, aun si las partes intervinientes en el
proceso no lo hayan solicitado. En esa inteligencia, en el presente
31 Gómez Reyes, José Alfredo. “La reforma constitucional en materia de derechos
humanos”. En: Universita Ciencia: revista electrónica de la Universidad de
Xalapa, núm. 3, enero-abril de 2013, ISSN: 2007-3917.
32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cabrera García y Montiel Flores
con México, de 26 de noviembre de 2010.
2016]
Revista IIDH
183
apartado estableceremos el armazón operativo que requiere el
citado operador jurídico para cumplir con tal cometido, para
luego finalizar con el estudio de determinados casos prácticos.
En tal sentido, a la luz de lo establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y lo receptado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación podemos identificar
las siguientes características del control difuso de la
convencionalidad de las normas:
a) El juez nacional como juez interamericano. Los jueces
de los Estados parte se convierten en guardianes de la
convencionalidad de las leyes –federales y locales– y demás
actos nacionales, al permitirles realizar un ejercicio o test de
compatibilidad entre éstos y la Convención Americana.
Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia
nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo
los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno,
sino también el conjunto de valores, principios y derechos
humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos
internacionales y cuyo compromiso internacional asumió. Los
jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes
de la normatividad internacional, si se considera el carácter
subsidiario, complementario y coadyuvante de los órganos
interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno
de los Estados americanos y la nueva “misión” que ahora tienen
para salvaguardar el corpus iuris interamericano a través de este
nuevo “control”.
b) Carácter difuso. Se encomienda dicho control a todos
los jueces nacionales, sin importar la materia, jerarquía o si
son jueces ordinarios o constitucionales, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
184
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[Vol. 64
Existe, por consiguiente, una asimilación de conceptos
del derecho constitucional, lo cual está presente desde el
origen y desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos, especialmente al crearse las “garantías” y “órganos”
internacionales de protección de los derechos humanos.
Se advierte claramente una internalización del derecho
constitucional, particularmente al trasladar las “garantías
constitucionales” como instrumentos procesales para la
tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la
“supremacía constitucional”, a las “garantías convencionales”
como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales
para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos
internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo
que de alguna manera se configura también una “supremacía
convencional”.
c) Ex officio. Este control lo deben realizar los jueces
nacionales con independencia de petición o solicitud de parte, en
el caso que estén conociendo. En esa inteligencia, la obligación
de los jueces es el de armonizar la normativa interna con la
convencional, a través de una interpretación convencional de la
norma nacional, sin estar condicionada a las manifestaciones o
actos de los accionantes en cada caso concreto.
El control de convencionalidad que deben realizar los jueces
nacionales es la consecuencia de la aplicación del derecho
internacional en general y de los derechos humanos en particular,
concretando así la regla del derecho consuetudinario reflejada
en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados que impide a los Estados hacer prevalecer su derecho
interno por sobre el derecho internacional. Esa obligación de
procurar la compatibilidad del derecho interno e internacional
responde al deber de los Estados de hacer “los mayores
2016]
Revista IIDH
185
esfuerzos” para que las normas internacionales tengan “efecto
útil”33.
El art 2.2. CADH dispone la obligación de “adoptar
disposiciones de derecho interno” tanto legislativas como “de
otro carácter” para hacer efectivas los compromisos asumidos
al ratificar la CADH. Esas medidas de otro carácter incluyen
seguramente la actuación de los poderes judicial y administrativo,
quienes también deben proceder de modo que la armonía y
congruencia de las normas internas e internacionales sea la guía
de su actuación en lo que corresponde a sus competencias34.
En tal sentido, los jueces deben realizar “interpretaciones
constitucionales” que sean compatibles con los estándares
internacionales35, llegando incluso a la aplicación directa de la
jurisprudencia de la Corte IDH. La necesaria compatibilidad
entre la interpretación constitucional y convencional obliga
también a desalojar del sistema interno, no solo a las normas
contradictorias, sino también a la jurisprudencia local que
provoque el mismo conflicto.
Quizás sea éste el mayor desafío para los jueces nacionales de
todas las instancias, porque la CADH marca un deber genérico
para todos ellos, que los coloca muchas veces en una situación
incómoda frente a sus propias obligaciones constitucionales
y a la vez, si las hacen prevalecer por sobre los estándares
internacionales que elabora la Corte IDH, dejan expuesto al
Estado a la responsabilidad internacional.
33 Alcalá Zamora, Niceto. Boletín de derecho comparado, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2012. N° 135, pág. 1185.
34 Ferrer, Mac Gregor. Panorámica del Derecho Procesal Constitucional. Marcial
Pons. Madrid, 2013. Pág. 959.
35 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México, Serie C, n° 209, 26 de noviembre
de 2009, párr. 340.
186
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[Vol. 64
Finalmente, corresponde concluir que el juez de control debe
de aplicar el control difuso de convencionalidad de las normas;
para ello deberá conocer y emplear los principios referidos a la
interpretación convencional, complementados con los aportes
del derecho internacional de los derechos humanos, así como del
derecho constitucional.
Conclusión
No es posible desconocer que esas dificultades se generan
en las particularidades de cada país en materia de jurisdicción,
competencias de control, normativa constitucional e
infraconstitucional. Esas diferencias muchas veces provocan
situaciones de difícil solución porque los sistemas implementados
a nivel nacional no siempre han evolucionado en igual medida
que lo ha hecho la Corte IDH y otros tribunales en la materia, al
crear nuevos estándares para resolver conflictos en el ámbito de
los derechos humanos.
El desarrollo progresivo de los derechos humanos exige
el esfuerzo de complementación y coordinación del derecho
nacional e internacional en lo que hace a la interpretación
conforme a la protección de los derechos humanos, porque la
finalidad del sistema es lograr que los jueces domésticos, siendo
quienes tienen la inmediación con el problema, sean quienes
resuelvan mediante la utilización de los mencionados estándares
internacionales.
El trabajo incipiente de los jueces requerirá mayores esfuerzos
en el conocimiento y manejo de los estándares internacionales
específicos para poder atender y dictar justicia a los planteos
sobre regresividad.
2016]
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187
La inconstitucionalidad –más aún, la inconvencionalidad de
oficio– es una figura propia del activismo judicial y consideramos
que es uno de los institutos que más ha consolidado el rol del
juez como juez constitucional. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación, luego de dudar un buen tiempo, ha convalidado este
criterio, cosa que celebramos.
Los principios y valores como fuentes del derecho
Principles and values as sources of law
Sergio Sebastián Barocelli*
RESUMEN
El presente artículo aborda la cuestión de las fuentes del derecho, junto a la
caracterización de los principios y de los valores jurídicos. También, profundiza sobre
sus fundamentos y sobre su recepción en el derecho argentino, junto al análisis de sus
funciones y de su trascendencia.
PALABRAS CLAVE: Fuentes del derecho; Principios; Valores; Legislación argentina.
ABSTRACT
This article addresses the question of the sources of law, together with the
characterization of legal principles and values. It also delves into its foundations and its
reception in Argentine law, along with the analysis of its functions and its significance.
KEYWORDS: Sources of law; Principles; Values; Argentine law.
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión de los principios y de los valores como fuentes del derecho genera
diferentes miradas desde la visión iusfilosófica y, a lo largo del tiempo, ha despertado
distintos intereses, teniendo actualmente, como se verá, singular importancia.
* Doctor en Derecho (UBA). Profesor regular adjunto por concurso. Contratos Civiles y Comerciales y
Elementos de Derecho Civil (UBA) Profesor Titular ordinario. Derecho Civil III (USAL). Profesor
permanente de posgrado UBA-USAL-UCA. Investigador adscripto al Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” (UBA). Miembro de la Mesa Directiva de la Asociación
Internacional de Derecho del Consumidor (IACL). Secretario Académico del Instituto Argentino de
Derecho del Consumidor (IADC). Director Nacional de Defensa del Consumidor de Argentina (20202022).
En el presente trabajo indagaremos sobre qué entendemos por fuentes del
derecho e intentaremos caracterizar a los principios y a los valores jurídicos. También,
indagaremos sobre sus fundamentos y analizaremos cómo la cuestión ha sido abordada
en el derecho argentino, para finalmente analizar sus funciones y su trascendencia.
II. Sobre la noción de las fuentes del derecho
En primer término, recapitularemos sobre qué entendemos por fuentes del
derecho. Borda (2013, p. 38) señalaba que dicha expresión podía encontrar tres
perspectivas:
1. Desde una visión filosófica, fuentes del derecho serían la esencia de la
disciplina.
2. Desde una perspectiva histórica, fuentes del derecho serían los antecedentes
que constituyen la base de un ordenamiento jurídico; por ejemplo, algunas de las
fuentes del Código Civil de Vélez Sarsfield son el Esboço de Freitas, el Código Civil
francés de 1804, el derecho canónico, la legislación española o el derecho patrio.
3. En un sentido estricto u orgánico, fuentes del derecho son los medios en que
se expresa el derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios, la doctrina,
etcétera.
Tradicionalmente, como explica Tobías (2018, p. 64), se distinguía entre fuentes
formales —aquellas a las que se dotaba de obligatoriedad y autoridad, como la ley, la
costumbre y, en algunos casos, la jurisprudencia plenaria— y fuentes materiales —
aquellas que, careciendo de obligatoriedad, complementaban la tarea del operador
jurídico en la determinación de la expresión del derecho, como la doctrina,
jurisprudencia o los principios—.
Como observaremos en esta exposición, los principios y valores cumplen las tres
perspectivas que se les asignan a las fuentes del derecho, y si bien tradicionalmente se
les asignó el carácter de fuente material como fuente del derecho, en los últimos
tiempos han cobrado mayor protagonismo, cuestionándose incluso su asignación como
fuente material.
III. Caracterización de los principios y valores
Ahora bien, ¿cómo podemos caracterizar los principios y los valores?
Etimológicamente, el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de
pris, que significa “lo antiguo” y “lo valioso”, y de la raíz cap, que aparece en el verbo
capere —tomar— y en el sustantivo caput —cabeza—. Tiene, entonces, un sentido
histórico —“lo antiguo”—, un sentido axiológico —“lo valioso”— y un sentido
ontológico —“cabeza” — (Sánchez de la Torre, 1993, p. 17).
En el decir del jurista alemán Robert Alexy (2008), se trata de “mandatos de
optimización”; esto es, enunciados abiertos e indeterminados que obligan a cumplir un
mandato en la mayor medida de sus posibilidades (p. 67).
De acuerdo con Plá Rodríguez (1978, p. 9), constituyen líneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas,
orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos previstos.
Se los ha definido, también, como criterios regulativos para el establecimiento
jurídico de normas a los que su fuerza interna de convicción los convierte en factores
conformadores del desarrollo jurídico. Son ideas en el sentido de “verdades jurídicas”
objetivas, evidentes por sí mismas. Así, según Larenz (1966), los principios “son formas
de expresión, direcciones de movimiento, tendencias del espíritu objetivo que se abren
paso en la conciencia jurídica general y que encuentran su expresión en la ley y en la
jurisprudencia”. Junto a ello agrega que “Como ‘verdades jurídicas’, están, pues,
referidas relativamente al contenido total de la conciencia ‘jurídica’, en cuanto que es
conciencia de aquellos principios en los que se concretiza y representa la idea jurídica
[...]”. Estos principios jurídico-éticos son hallados o descubiertos y no establecidos, ya
que se adquiere conciencia de ellos mediante la labor de la doctrina o la jurisprudencia
(pp. 326-327).
Señalaba el jurista estadounidense Roland Dworkin (1993) que el derecho está
compuesto de dos tipos de normas: reglas y principios. Tanto los principios como las
reglas establecen la dirección que la decisión debe tomar, y por tanto ambos son
vinculantes, pero mientras las reglas son aplicadas de forma automática, a todo o nada
(prohibido, obligatorio, permitido), los principios no tienen ese carácter automático,
sino que abren una serie de posibilidades y requieren de su ponderación (caps. 2 y 3).
Por nuestra parte, entendemos a los principios no como verdades reveladas
inmutables y trascendentes, sino como directrices políticas que suponen una preferencia
axiológica y poseen una dimensión valorativa acentuada.
En cuanto a los valores, etimológicamente el término deriva de la voz latina
valoris, que significa “fuerza” o “fortaleza”. Los valores son ideas directrices genéricas
de naturaleza ética, filosófica o política, que una sociedad en tiempo y lugar
determinado decide proteger, preservar o promover, y que deben guiar su acción en lo
concreto (Coviello, 2009, p. 729).
Por último, con respecto a la diferenciación entre los principios y los valores, se
sostiene que encuentran la distinción en el diferente grado de concreción de ambos. Los
valores no contienen especificaciones sobre los supuestos en que deben ser aplicados, ni
las consecuencias jurídicas que deben seguirse en concreto: son ideas directivas
generales del ordenamiento que forman el contexto histórico espiritual en la
interpretación de la Constitución. En cambio, los principios entrañan un mayor grado de
concreción y especificación que los valores respecto a las situaciones en que pueden ser
aplicados y sus consecuencias, pero sin ser aún normas analíticas. Por lo tanto, se les
asigna un significado hermenéutico (metodológico), o como fuentes del derecho
(ontológico) o como determinaciones de valor (axiológico); “reciben su peculiar
orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan” (Coviello, 2009,
p. 729).
IV. Fundamentos de los principios y valores
Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de los principios y valores? Aquí
encontramos también diferentes posiciones que tienen consecuencias en cuanto a la
enunciación de estos (Vigo, 2000, p. 123):
1. Una posición que podríamos caracterizar como historicista sostiene que deben
indagarse los principios y valores en un derecho pretérito, como el derecho romano.
Aquí, podemos mencionar como valores la justicia y la equidad, y como principios los
de Ulpiano: 1. Honeste vivere, vivir honestamente; 2. alterum non laedere, no dañar a
otro y 3. suum cuique tribuendi, dar a cada uno lo suyo.
2. Una visión positivista, que sostiene que los principios y valores son aquellos
que el propio ordenamiento jurídico refiere. Así, por ejemplo, en nuestra Constitución
nacional, los valores de justicia o bienestar general, o en la Constitución española los
valores supremos de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.
En el caso de los principios, el paradigma de los derechos humanos incardina el
principio de respeto de la dignidad de la persona humana, reconocido por la
Constitución alemana. Nuestro Código Civil y Comercial reconoce expresamente, sobre
todo en su título preliminar, principios como los de buena fe, orden público, prohibición
del ejercicio abusivo de derechos, entre otros. También numerosas normas especiales,
como la Ley N.° 25675 General del Ambiente o la Resolución 36/GMC/2019 del
MERCOSUR en materia de relaciones de consumo tienen sus propios principios.
Podemos también referirnos a la soft law, que, si bien tuvo su mayor desarrollo
en el derecho internacional, también aparece en el derecho de fuente interna. Los
instrumentos de soft law carecen de fuerza vinculante, aunque no de efectos jurídicos o
al menos con cierta relevancia jurídica, pero son principios abstractos cuya operatividad
está dada a partir de su aplicación judicial. Podemos mencionar aquí varios supuestos,
como la Directrices de Naciones Unidas de Protección al Consumidor, los Principios de
Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con
relación a la orientación sexual y la identidad de género, o en el ámbito interno, la Guía
de Buenas Prácticas en las Relaciones de Consumo con Perspectiva de Géneros y
Diversidades, aprobada por Resolución N° 1040/2021 de la Secretaría de Comercio
Interior.
3. Encontramos también una visión cientificista, que encomienda la
determinación de los principios y valores a la ciencia jurídica o a las ciencias morales,
respectivamente, allí jugará un rol fundamental la doctrina1.
4. Finalmente, existen visiones que podemos enmarcar como “metapositivistas”,
entre ellas las perspectivas iusnaturalistas, realistas, trialistas o críticas, que refieren a la
determinación de los principios del derecho natural, la razón o las creencias de una
comunidad determinada. En estas perspectivas, podemos encontrar visiones con un
carácter estático, donde los principios serían universales e inmutables, en todos los
tiempos y sociedades o visiones dinámicas, que pueden tener un carácter constructivista
y modificarse según las posiciones dominantes en una sociedad, en un lugar y tiempo
1
En este contexto, se destacan obras como la obra colectiva Principios generales del Derecho. Homenaje
al Profesor Oscar Ameal, dirigida por Carlos A. Ghersi (2013), o en el ámbito particular, la obra
Principios Fundamentales de los Contratos, de Juan Carlos Rezzónico.
determinado.
V. La cuestión en el derecho argentino
En el derecho argentino la cuestión ha pasado por diferentes etapas. Las
mencionaremos a continuación.
El Código Civil de Vélez Sarsfield (1869) establecía en su artículo 16 que si una
cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
Como es sabido, este artículo reconoce su fuente de inspiración iusnaturalista en
el Código de Austria, si bien este remitía directamente a los principios de derecho
natural. Ello venía a complementar lo normado por el artículo 15 del Código Civil,
similar al artículo 4 del Código francés, en virtud del cual los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. La codificación
napoleónica pretendía, en forma seria, lograr una legislación completa y coherente y
ello era una condición necesaria para poder exigir al juez que se limitara a aplicar esas
normas sin modificaciones, suponiendo que existiera un orden jurídico completo que
diera respuesta a todos los interrogantes jurídicos.
Una vez sentada esta regla, el Código Civil determinaba de qué manera debían
ser resueltas las cuestiones cuando no había posibilidad de encontrar una solución
adecuada en el derecho positivo, estableciendo un orden de prioridades a la hora de
resolver. Pasando por una interpretación del texto de la ley, llega a los principios de
normas análogas y a los principios generales del derecho. La intención de este tipo de
normas es otorgar una solución para todo caso que pueda plantearse, previendo la
posibilidad de que algunos de ellos no encuentren respuesta en la ley, entonces remite al
juez a una norma que abarque todos los casos posibles, por lo que los principios
generales del derecho deberían ser interpretados en el sentido de su máxima amplitud
(Cossari, 2017). El Código, por tanto, asignaba a los principios generales del derecho
solo una unción interpretativa y con carácter subsidiario.
Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha destacado la importancia de los principios y valores en fallos, como por
ejemplo “Saguir y Dib”, “Ekmekdjian” o “Gualtieri”. Vigo (2000), a través del estudio
de la jurisprudencia y ateniéndose textualmente al contenido de la sentencia de nuestra
Corte Suprema, mencionó como valores la paz, el orden público, la justicia, el bien
común, la vida, la libertad, el honor, la propiedad, la seguridad jurídica, la verdad (p.
127).
Asimismo, la doctrina ha destacado la importancia de estos en las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en la Universidad de Belgrano de la Ciudad
de Buenos Aires en 1987, como tema de la Comisión Nº 9, Principios generales del
derecho: sistema latinoamericano.
Se señaló en las conclusiones de dicho evento científico (1987) que:
Los Códigos Civiles latinoamericanos imponen a los principios generales del
derecho como pautas integradoras o interpretativas de las leyes (argentino, art. 16;
uruguayo, art. 16; colombiano, art. 32; guatemalteco, art. 2430; del Distrito Federal de
México, de 1932, art. 10; brasileño de 1916; art. 4; panameño de 1917, art. 13; peruano
de 1984, art. VIII del Título Preliminar; paraguayo de 1985, art. 6; venezolano, art. 4; y
equivalentes expresiones se encuentran en el C. C. de Ecuador en su art. 18, párrafo 7 y
en el C. C. Procesal Civil chileno de 1902, art. 170 Nº 5. El C.C. peruano da también un
primer paso hacia la identificación del Derecho de los pueblos latinoamericanos
conclusión 1) y que
los principios generales del Derecho son normas axiológicas que, aún
inexpresadas, tienen función similar a la de otras y valen para toda una materia
(negocios jurídicos, propiedad, familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una
rama del Derecho (civil, penal, administrativo, constitucional, etc.), o
directamente para toda la esfera de las relaciones jurídicas. (conclusión 2)
Basándonos en lo expuesto, se recomendaba que al reformarse el artículo 16 del
Código Civil, fuera redactado de la siguiente manera:
Si el caso no pudiera ser resuelto por las palabras, ni por el espíritu de ley, se
tomarán en cuenta su finalidad, las leyes análogas, los usos y costumbres, los
principios generales del Derecho y preferentemente del sistema jurídico
latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso2.
Un nuevo panorama arribó en 2014 con la sanción del Código Civil y Comercial
de la Nación, por Ley 26994. En artículo 2.°, “Interpretación”, se establece que la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Es importante señalar que la norma ya no refiere a los principios generales
exclusivamente, sino a “principios y valores”, pudiendo comprender a los principios de
una rama del derecho (civil, ambiental, administrativo) o a un microsistema (derecho
del consumidor, derecho de daños, derecho de familia, derecho de los contratos,
etcétera).
En sus fundamentos, los autores del Anteproyecto3 que dio origen al Código
2
Disponible en: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-15-XIJornadas-1987.pdf [Fecha de consulta: 28-04-2022]
3
Disponible en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/anteproyecto_codigo_procesal_civil_comercial_nacion.pd
hacen hincapié en la necesidad de que los operadores jurídicos tengan:
1. Guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que,
frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no solo de
reglas, sino también de principios y valores. Así, recuerda que ley es una fuente
principal del derecho, pero no la única, lo cual promueve la seguridad jurídica y la
apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas,
principios y valores.
2. Se señala también que a la hora de la interpretación deben tenerse en cuenta
los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales
no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control
axiológico. Señalan también que no consideran conveniente hacer una enumeración de
principios ni de valores, por su carácter dinámico.
3. Sin embargo, a título enunciativo, el título preliminar menciona algunos
principios, como la buena fe, el orden público, la prohibición de ejercicio abusivo de
derecho o el fraude a la ley.
4. También reconoce principios particulares, por ejemplo, en materia de
capacidad, relaciones de familia, contratos, derechos reales, relaciones de consumo,
entre otros.
VI. Funciones
¿Cuáles son las funciones que desempeñan los principios y valores? Siguiendo a
Bobbio (1987, p. 865) podemos identificar las siguientes funciones de los principios:
1. Una función interpretativa, que implica que, al interpretar la norma, el
operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
f [Fecha de consulta: 30-04-2022]
2. Una función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal debe
inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
3. Una función creativa, también llamada directiva o finalística, que orienta la
actividad de los diferentes poderes públicos en el desarrollo de sus funciones:
inspiradora del Poder Legislativo en la sanción de normas y de la Administración y la
Justicia en sus funciones de reglamentación y resolución de conflictos, respectivamente.
4. Una función correctiva: como limitativa de la autonomía privada y jurigética
de deberes de conducta, como se da, por ejemplo, en el principio de buena fe.
En cuanto a los valores, podemos señalar como funciones, siguiendo a Vigo
(2000) y a Genaro Carrió (1994), los siguientes:
1. Interpretativa, es decir orientando la tarea hermenéutica.
2. Fundamentadora de las instituciones y del ordenamiento jurídico, equivalente
a los “valores fundamentales” de la doctrina alemana.
3. Orientadora, en el sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia fines
predeterminados.
4. Crítica, ya que sirven de criterio para justipreciar hechos y conductas (Carrió,
p. 211).
VII. CONCLUSIÓN
Como puede observarse de acuerdo a lo expuesto en el presente trabajo,
los principios y valores juegan una importancia y una transcendencia destacada dentro
del campo jurídico.
En un derecho cada vez más complejo, signado por la fragmentación y la
pluralidad de fuentes, la constitucionalización y convencionalización del derecho
privado y ante la mayor complejidad de las realidades actuales —con escenarios
vinculados a los impactos del desarrollo tecnológico, a los entornos digitales, a los
desafíos de la bioética, a las nuevas demandas sociales o a las situaciones de crisis,
como la pandemia de COVID 19— que estamos viviendo, los principios y valores
juegan un rol, en el decir de Gonzalo Sozzo (2018, p. 1), de “caja de herramientas”, ya
que sirven a los operadores jurídicos para que, apelando a un diálogo de fuentes
coherente y coordinado, se busquen soluciones dinámicas y justas para los casos
difíciles y las nuevas demandas de nuestro tiempo.
Referencias bibliográficas
ALEXY, R. (2008). Teoría de los derechos fundamentales, 2° ed. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales.
BOBBIO, N. (1987). Teoría General del Derecho. Bogotá: Temis.
BORDA, G. (2013). Tratado de Derecho Civil. 14.ª edición. Buenos Aires: La Ley.
CARRIÓ, G. (1994). Notas sobre derecho y lenguaje. 4.ª ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot.
COSSARI, M. (2017). Aproximación a los principios jurídicos. Buenos Aires: El
Derecho.
COVIELLO, P. (2009). Los principios y valores como fuente del derecho
administrativo. Publicado en cuestiones de acto administrativo, reglamento y
otras fuentes del derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones Rap.
DWORKIN, R. (1993). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
GHERSI, C. (dir.) (2013). Principios generales del Derecho - Homenaje al Profesor
Oscár Ameal. Buenos Aires: La Ley.
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Astrea.
SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. (1993). Los principios del derecho como objeto de
investigación jurídica. Madrid: RAJL.
TOBÍAS, J. (2018). Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I. Buenos Aires: La
Ley.
VIGO, R. (2000). Los principios jurídicos. Perspectiva jurisprudencial. Buenos Aires:
Depalma.
SOZZO, G. (2018). Proteger los bienes comunes como función del Derecho privado. La
necesidad de herramientas que incluyan las acciones de clase. La Ley, 12-032018.
Apartado normativo y de jurisprudencia
Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación
Ekmekdjian. Fallos: 315:1492.
Gualtieri. Fallos: 340:411.
Saguir y Dib. Fallos: 302:1284.
Legislación Nacional
Código Civil y Comercial.
Código Civil.
Ley 25675 (Ley General del Ambiente).
Ley 26994 (Código Civil y Comercial. Aprobación).
Resolución 1040/2021 (de la Secretaría de Comercio Exterior).
Normas del Mercosur
Resolución 36/GMC/2019.
Normativa internacional
Código Civil de Francia.
Código de Austria.
Directrices de Protección al Consumidor (Naciones Unidas).
Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos
humanos.
UNA INTRODUCCION
“INTRODUCCION
'A'
.
DERECHO”
AL
ERNESTO GRU‘N
DR.
Profesor
I.—Pienso
la
jurídica tiene,
carrera
implica
que
de
con
y
métodos
sus
de
adentrarse
tutela
la
mundo
novedosos,
seguían
a
paso
que
y
de la enseñanza
le resultan
que
profesores
estudios
desconocido
totalmente
acostumbrado,
estudio
de
de los
al Derecho.
de
plan
de
dificultad
ubicación, la natural
que
egresado de la escuela secundaria,
recién
ese
está
el
en
paso
tan
dife-
universitaria,
abandonado
y
sus
progresos
dificultades.
Asimismo
su
para
acerca
ubicación
formación
esfuerzo
ha
me
conocimiento
su
en
aquél al cual
(i)
materia
su
por
el estudiante
para
tener
rente
Adjunto
primera
esta
que
Introducción
de
profesional
de
debe
aIumno
un
poseer
adecuado
que ella reviste
y trascendencia
a. las
demás materias
para
posteriores y aun
su
no
pretenda limitar
ulterior,
que
para
frente
intento
al
parecido que el
de la importancia
la
aprobar
“pasar
materia,
”,
dice
como'se
jerga estudiantil.
en
la
la
cátedra,
reflexiones
Tales
y
fundamentalmente
a
de “Introducción
experiencias
las
movido
han
me
a
quienes
redactar
deben
Derecho”,
al
a
fin
este
de
una
primera aproximación a sus temas
las
de que no todas
Soy consciente
compartidas sin más por los profesores
Facultad
nIJestra
calmente
que
general
que
las
que
líneas
aún, habrá
más
y,
algunos
con
o
muchos
he de dar.
que
Creo.
de
no
recogidas en el ejercicio de
pequeño trabajo, destinado
próximamente al estudio
abocarse
que
y
reciban
de
por
seguramente
de
cátedras
distintas
las
aun
no
provecho
con
serán
de
radi-
quien disienta
mis conceptos
y
obstante, que ello
siguen puedan resultar
intermedio
su
problemática.
que expondré aquí
su
ideas
el
enfo-
óbice para
también
para
es
45
estudiantes
aquellos
el enfoque
aun
efecto
II.—Es
necesario
trarse
uno
en
abocarse
a
de
más
humana
tifacética
ideas
una
técnica
y
cada
forma
en
través
a
razas,
en
sociedad,
hace
Ello
acuerdo
más
aunque
todo
con
no
sea
formación
la
en
distintas
y
más
años
de
depurada
y
por
hom-
eficiente.
mulpoder apreciarlo
plenitud y
sin dejarse por ello confundir
por su infinidad
introducirse
en
la comparciales, sea necesario
la forma
en
se
manejan partiendo de una
que
de los conceptos
más generales que la investigación
en
para
que
de miles
propósitos, que ha ido decandestinada a regular la conducta
vez
su
en
su
complejidad,
matices
de
elaborado
diversas
laboriosamente
en
sobre
comparación de
y
con
material
un
las
tándose
de
materia
profesores,
Derecho
no
destacar, ante todo, que estudiar
necesario
adenalgo simple, sino que resulta
de los más complejos fenómenos
de la sociedad
humana,
enfrentarse
implica
la
cursar
—pero
confrontación
la
ideas.
de
de' tales
siempre
que
juristas—- tiene
opuestas
bres
habrán
que
enseñanzas
las
y
el saludable
por
de los
aspectos
y
prensión
de ellos
y
sistemática
noción
en
lenta y laboriosamente
a
tracientífico-jurídica ha ido estructurando
de los siglos en su pretensión de ordenar,
clasificar y encuadrar
realidad
manifestaciones;
jurídica en sus diversas
aprendiendo a
de cómo funcionan
desde el comienzo, un
y qué
esquema
vés
la
manejar,
y
los
con
No
(le aquello
implica
aprehender
técnica
y la
entre
y técnicas
del
derecho
básicas
nes
la
46
ya
de los métodos
rudimentos
hace
tales
a
su
métodos
de
su
estudio
cien-
práctica, al mismo tiempo que captar
de otras
metodologías científicas
y los
conocer
necesario
los distintos
ángulos desde los
con
los variael material
jurídico, de acuerdo
del
el conocimiento
pueden perseguirse mediante
captación de lo jurídico no se agota con el estudio
una
de las pretensioel presente,.sino que
pasado, ni aun
fude los juristas es poder predecir y plasmar el derecho
se
dable
es
sea
hace
enfocar
propósitos
mismo, ya
turo,
los
que
profesionales.
Además
cuales
dos
y
menos
la mayor
atañe
que
la diferencia
del derecho, en qué forma
lo estucam-pos
los prácticos, juristas,
filósofos, y lo usan
jueces
desde
imprescindible resulta
poder diferenciar
claridad
de lo que es jurídico
posible el campo
a
otros
fenómenos
sociales
lo que
y naturales,
diversos
científicos
abogados.
el inicio
tífico
los
tienen
alcance
dian
que
que
la
tratando
legislación
'o
la
de prever
jurisprudencia
las
decisiones
del mañana.
judiciales,
ya
proyectando
Todo
lo
está
antedicho
indicando
_
el
carar
resultaría
que
ineficiente
en-
jurídico de lo simple a lo complejo, en una forma
de absorción mnemotécnica
y gradual
de nuestro
ejemplo, como puede quizá hacerse con otras técpuede que sea capaz de aprender a construir
una
aprendizaje
inductiva
meramente
derecho
positivo,
por
albañil
El
nicas.
pared avanzando
etapa tras etapa en la observación y ejercitación de
solamente
colocación de ladrillo sobre ladrillo, auxiliado
por
algureglas prácticas simples y algunos utensilios
rudimentarios.
No
abogado o el juez.
la
nas
así el
Los
matices
ximada
previa
y
constituir
Es
—
más
tener
otro
es
apro-
ha
manejo
principio
nociones,
un
de muchas
de
que
las
abstracta.
de los
uno
el estudiante
desde
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el
presupone
sumamente
quizá,
es
que
la. base
imprescindible
de naturaleza
Este
enfrentarse
que
forma
estudio
derecho
del
estudio
tantos
y de tal complejidad
sea
en
podrá eaptarse, aunque
profundizado, el vasto campo
del ejercicio profesional.
son
el cual
un
a
el futuro
en
III.
el
y facetas
mediante
el sistema
problemas
recién
que
más
comienza
arduos
su
con
que
de
ha
universitaria.
carrera
no
secundaria
escuela
está, generalproblemas de orden conceptual de un
preparado para encarar
en
Y en éstos consisten,
alto grado de abstracción.
última instancia,
la mayor
parte de los problemas jurídieocientíficos, en cierto grado,
Por
formación
la
recibida
en
la
mente,
lo
por
menos.
ser,
Suele
a
verdadero
un
además, generalmente
shock
el
las
disposiciones legales,
yoría. de los estudiantes
Pero
es
que
que
el
no
la mayor
sean
primer
una
que
sorpresa,
tales
tema
de
conceptos
estudio,
puede llegar
abstractos
cosa
y
que
la
no
ma-
espera.
teoría
parte de lo que constituye la llamada
tales conceptos
y los problemas que
estudia
del Derecho, que
natural‘
aparejados, expuestos en forma muy Simplificada.Y as en
de la que hablamos.
constituye la base de la materia
báSÏCOS
así suceda
natural
puesto que los conceptos
que
japonés o cualel Derecho
argentino, norteamericano,
ya sea
ello se llama
“general”,
por
quiera que esa teoría, que justamente
los ladrillos
y utensilios
estudia
constituyen algo así como
y examina,
a
se
va
con
que siempre
imprescindibles para el albañil, los elementos
a necesitar
manejar, cualquiera sea la obra
va
encontrar
y que siempre
general
ellos traen
mente,
cierto
a
modo
todo
que
se
le encomiende.
Pero
¡ved qué diferencial,
en
vez
de
cosas
con-
47
hay
cretas,
aprender
que
a
nociones
manejar
valores...
abstractas, palabras, ideas,
-
Ahora
si
bien,
de
carece
se
sistemática
base
esta
y
conceptual
un
estudio
consciente
de “Introducción
proporciona justamente
de las posteriores
al Derecho”, la captación
materias, que exponen
del derecho
positivo y de las ciencias
aSpectos fragmentarios
que
que
ha
estudian
de resultar
evidentemente
al estudiante
tener
como
lo
delante
de un
del cual no sc ha visto nunca
rompecabezas
piezas sueltas
fácilmente
cuanto
más dicompleta. Resulta
comprensible
armar
de tal modo el juego. Y si bien
imposible, resultaría
del derecho
—el
armado
del rompecabezas
aprendizaje
siguiendo
una
tarea
de toda la vida, que de ninguna, manera
símiles
ter-
de si
la imagen
fícil, o aun
el
el
mina
la
con
obtención
de la
materias
las
del
carrera,
desde
poder entrar
la
jurisprudencia,
doctrina
más
de las
o
edificio
elaborado
encuentra
por
título
enfocada
servir
como
universitario
cuán
comienzo
la
cultura
no
con
las
una
que
o con
la aprobación de
resulta
imprescindiblede la legislación, la
guía, con una
imagen
asienta
ese
imponente
se
humana.
Derecho”, tal
al
tal
--si
el laberinto
teoría
sobre
de acuerdo
una
útil
en
y la
bases
“Introducción
IV. —La
se
pretende
el
clara
menos
con
el
guía,
como
como
programa
una
la
concibo
de estudios
orientación
y
como
vigente
básica
que
del derecho
(casi diría el esqueleto)
y
ayuda a construir
algo asi como un andamiaje mental sobre el cual en años posteriores sea posible al estudiante
de las materias
ordenar
los datos, conceptos e ideas que el aprendizaje
internacional
le irán
e
específicas del derecho
argentino,
extranjero
proporcionando.
trata
de
las ciencias
mostrar
que
el esquema
lo estudian
y
Para
ello muchos
profesores hacen hincapié en la familiarización
la
la ciencia
con la aplicación de los métodos elaborados
para
por
aprehensión y ordenación de su material, ello específicamente en cuanto
los hechos
con
al campo
que
sociológico, esto es en lo relacionado
recurre
a la mosse
También
influyen y son influidos
por el derecho.
el camde cuanto
tración
puede hacer el análisis lógico para aclarar
po del lenguaje y los conceptos
jurídicos, esto es en la mejor comprensión y redacción
último
de leyes, fallos
doctrinarias.
Este
y obras
es
de suma
a los
aspecto
crítica frente
importancia pues la actitud
escritos
de los autores
a lo largo de
frecuentados
que tendrán
que ser
la carrera
'es
necesaria
como
complemento de _la formación universi48
taria
que
personal
e
justamente
requiere la elaboración de un criterio
y opinión
independiente.
se
desde el primer momento
quiere enfrentar
al alumno
axiológico, con los valores y las valoraciones
que
la creación, aplicación e interpretación de las normas
Asimismo
el
con
problema
inciden
sobre
legales,
los
lo expuesto
ha modificado
materia
la
comprenden
de
nombre
el
que
de tal
verdadera
ha
propedéutica
comprendido
que
racterísticas
recién
de
es
de
que
conocía
se
alguno
de
con
el arbitrio
provee
solamente
de
infinidad
una
memorizadas, sin captación
puede ser captadouna vez
cada.m_ateria.
esbozar,
como
ya
una
Derecho.
del
se
ha
de
su
efec-
dicho, las
ca-
piedras angulares sobre las que se asienta. en defidel conocimiento,
práctica, creación y aplicación
en
derecho
a ningún
especial, sino,
ello, sin referirse
del Derecho, cuyos
conceptos
dicho, a la Teoría General
de las
se
pretenden
dicos
trata
la
de
el edificio
Y
Derecho.
ya
se
modo
enciclopédico
mediante
forzosamente
sentido
pormenorizado
hoy
que
nitiva, todo
del
con
verdadera
una
convencimiento
el
en
en
enseñanza
afán
tal
que
son
cuyo
el estudio
como
de
—lo
Facultad
cumplir,
la
a
conocimientos
de
contenido,
Lo
a
no
ilusión
una
tuado
crítica,
forma
enfoque moderno
que a través del tiemal Derecho”, suspanorámica y por fuerza
integran los cinco cursos
Jurídica—
alcanza
se
que
nuestra
en
Enciclopedia
manera
de definiciones
cabal
carrera
visión
materias
función
el
de “Introducción
una
las
de
que-
modalidades
antiguas
proveer
contenido
del
con
de
estudiante, en
derecho, al logro
enseñanza
la
de
el intento
sintética
Se
al
el
desprende
se
las
caracterizado
han
tituyendo
que
familiarizando
llegar, mediante
de
Justicia.
V.—De
po
así
ir
para
intentos
y eficiente
ha
ser
válidos,
en
principio,
para
todos
los
jurí-
ordenamientos
modernos.
extraídos
a ejemplos
frecuentemente
quita que se recurra
país en especial y también del extranpositivo de nuestro
al mismo
tiempo que la captación
jero, lo que permite al estudiante
gradualmente en el apasionante
de los principios generales, adentrarse
mundo
de la ley y de los fallos judiciales.
Ello
del
VI.
el
teria,
Facultad
uno
no
derecho
un
—
De
nuevo
acuerdo
la orientación
con
unificado
programa
ha quedado
amplio tema
dividido
de
lo
que
de
impresa
todas
las
al
estudio
cátedras
de la
de
doce
capítulos, que abarcan
generalmente se consndera la
en
ma-
nuestra
cada
TeOI‘la
49
del
General
dido
Derecho,
cada
de los
uno
subtemas.
en
cuales
ha
quedado
a
su
vez
divi-
,_
más que presentar
una
somera
naturalmente,
indide cada
uno
de ellos, veámoslos
en-su
orden:
como
capítulo “El Derecho
objeto y su conocimiento”
de investigación del jurista,
como
asi también
el campo
acota
indica
los distintos
niveles
a
cuáles son
el
y enfoques
que
puede someterse
de lo jurídico, señalando
también
una
conocimiento
primera aproximaacceder
a los
fenómenos
ción a la metodología empleada para
que se
investigan.
En el segundo, “La Norma
Jurídica”
en
luego de describir
qué
las normas
en
consisten
general, es decir todas aquellas prescripciones
finalidad
tienen
por
regular la conducta, se distingue a las juríque
en
dicas de las sociales
en
general y de las morales
particular.
en
Luego de analizar
qué consisten, esto es, si la norma
jurídica
un
un
es
mandato,
imperativo, un juicio o una
directiva, se la. desen
sus
estructura.
elementos
su
compone
básicos, a fin de mostrar
de esta
se
estudian
Derivados
descomposición estructural
luego
el derecomo
tales
algunos de los conceptos jurídicos fundamentales,
la obligación, el hecho
cho subjetivo,
ilícito
y 1a sanción, como así
también
quiénes son los sujetos de derecho. en es’pecial aquellos técnicamente
llamados
“personas jurídicas”.
el tercer
capítulo
Descripta la base del sistema, esto es la norma,
son
los crienfoca
“El
cuáles
Ordenamiento
Jurídico”, analizándose
de normas,
terios
validez
a un
sistema
otorgar
para
qué es lo que, le
como
da unidad
jurídicas los hombres.
y por qué las reconocen
del sistema, sino
la. unidad
de comprender
No solamente se trata
Sin
cación
pretender,
del
contenido
El
primer
también
obtener
l
claridad
cuanto
en
a
cuáles
son
cómo
y
se
relacionan
juríy jerarquías
se
produce la creación y aplicación de ellas y, finalmente,
con
relación
al espacio,
son
sus
diferentes
de validez
ámbitos
y. la materia.
tiempo, las personas
el anterior,
con
es tratado
Otro problema diferente, pero conectado
Ya no se
en
el Capítulo IV “La eficacia
de las normas”.
o vigencia
trata
entes
del análisis de ellas en abstracto, como
ideales, sino de su
actuación
e influencia
la realidad
en
social, y de cómo eventualmente
tienen
su
y la revoorigen en esa realidad, a través de la costumbre
los
distintos
de
niveles
normas
dentro
sentido
externo
de
un
orden
dico, cómo
cuáles
al
l
H
lución.
Otro
50
ángulo,
esta
vez,
en
cierto
al Derecho
mismo
pe_ro íntimamente
relacionado
con
él y de extraordinaria
importancia,
del Capítulo V “Los Valores
Jurídicos”, donde se aborda, en
primera. aproximación la base que posibilita un estudio científico
mismos, la axiología, y se describen
las características
que tienen
valores, para pasar
al problema
luego una
de la
rápida revista
Justicia, esto es, la aplicación de los valores al derecho, exponiéndose
tanto
las antiguas ideas al respecto
de los griegos hasta
Santo
Tomás,
llegándose hasta las modernas
concepciones sobre' el tema, uno de los
es
tema
una
de los
tales
más
controvertidos
filosofía
de la
jurídica
de
nuestro
siglo.
en
el Derecho”, materia
del Capí“Principios clasificatorios
los principios
VI, luego de exponerse
científico-epistemológicos de
en
someramente
las grandes
general, se describen
'En
tulo
clasificaciones
las
divisiones
demás
sociales
ral,
así de los
público y privado, como
subgrupos especializados que la complejidad de las relaciones
ha ido formando:
el derecho
rucomercial, administrativo,
tradicionales
del
derecho
etc.
Capítulos
Los
VII
diversos
en
abarcan
X
indirectamente
o
humana
del
1a realidad
de
campos
directa
a
“Fuentes
llamadas
nalmente
las
diversos
aspectos
de las
tradicio-
Derecho”.
social
normas
Es decir, de aquellos muy
de la que surgen,
y personal
jurídicas que rigen la conducta
sociedad.
el Capítulo
en
generales contenidas
Luego de las consideraciones
nuestros
en
al menos
refiere
a
se
que,
VII, el VIII
aquella fuente
(América latina y Europa Continental
países de ¡tradiciónromanista
caa
sus
en
especial) es predominante, “la ley”, pasándose revista
racteres
y elementos,
qué se entiende por “sentido formal y material”
sentido
en
su
tiene
exteriorizaciones
que
de “ley”, y las distintas
reglamenleyes, ordenanzas,
leyes, decretos
constituciones,
material;
Otro
tos.
aspecto
a
conexo
los
anteriores
es
la
consideración
del
pro-
así también las caractelegislativo de creación de las leyes como
llarísticas, ventajas y desventajas de ese tipo especial de leyes que
“códigos”.
de
de derecho
fuente
“La, Costumbre”
(Capítulo IX), es una
extraordinaria
importancia en las comunidades primitivas. Lógicamenceso
mamos
te
las
normas
creadas
importancia
menor
tante
es
guirlas
necesario
de los
meros
por
en
una
estudiar
usos
la reiteración
de actos
sociales
son
de mucho
moderna
y Organizada- N0 °bs'
comunidad
distincaracterísticas,
por un lado para
sus
sociales
y por
el otro
porque
tOdaVía tiene“
51
importancia
bastante
cional
también,
y
Así
la
como
secundaria,
también
Pero
atención.
mayor
país
influencia
Su
básica
es
de
sus
y
normas
nues-
los países
en
recibe
judicial
de
fuente
como
Interna-
Civil.
el ámbito
en
la sentencia
plenarias, el recurso
extraordinario,
fallos
los
de
nuestro
en
Derecho
el
y
Derecho
Canadá, Inglaterra
,(EE.UU.,
anglosajona
principalmente).
través
el
en
fundamental
como
campca
tradición
de
minios
Comercial
el Derecho
en
aunque
ley
Jurisprudencia” (Capítulo XI)
“La
países,
tros
do-
ex
cada
se
vez
a
expresa
de
de ley, la
inaplicabilidad
son
en
este
casación
que
y el recurso
capítulo analicon
un
aspecto
zados, conjuntamente
práctico del tema, la búsqueda
en
los libros
de precedentes jurisprudenciales
“reespeciales llamados
’.
pertorios jurisprudenciales
’
último
Por
el
XI
Capitulo
histórica
la trascendencia
y
se
de
ocupa
“la
de los
actual
aun
Doctrina”
de
autores
futuro,
jurídicas en la proyección del derecho
de ley y como
consolidaciones
legislativas, los proyectos
piración para los jueces.
y obras
Dejando atrás
señalando
comentarios
través
a
de las
de ins-
fuente
_
“fuentes”, el Capítulo XII en_su primera parte
a “Las
Técnicas
de aplicación y creación
del Derecho”
refiere
se
y en
de un aspecto muy
su
importante de la prác“segunda parte se ocupa
con
de
íntimamente
el de las técnicas
tica
del Derecho, relacionado
“Métodos
de Interaplicación y creación, cual es el de los llamados
escuelas
a
de las distintas
través
que históripretación” desarrollado
camente
Puede
advertirse
a
cuán importantes
estudios de la. materia
y
importancia
en
al estudiante
de
etapa
nera
de
carrera,
del
y
de ellos
a
lo más
prefieren
tres
en
autores,
asi
en
los
nues-
expuestos
actividad
su
de
distintos
muy
como
los
en
diversa
asi
su
ir
para
esta
prima-
inte-
también
‘
"
desarrollarlos
particularmente
de
de
Y obras
textos
programa,
Z'a actualidad
amplios
primer
del jurista.
un
cultura
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de
cuán
programa
atisbo
desarrollados
sido
bibliografía que figura en--el
puedan indicar los profesores.
Muchos
dos
que
e] campo
con
han
autores
exposición
comprenden el
breve
esta
temas
de la
la que
uno,
la
los diferentes
por
grantes
los
tópicos integrantes
familiarizando
mera
través
son
v
quizá. se logre
y
posterior formación
la
VII.—Los
en
hasta
días.
tros
a
Media
la Edad
desde
ocupado del problema,
han
se
las
siguiendo
jusfilósofos.¿'ilf
Ross,
Hans
tener
una
o
tiendo
disímiles
una
confusión
el
Ello
quita
siendo
que,
estudio
a
el
en
el
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real
da
se
que
de
diante
la
que
al
este
en
después de elucubraciones
miento
programa
aquélla
aun
y
de
luz
una
resultar
resumir
conocimiento
estéril
las
ma-
de los temas
el
en
y
o
del
basado
sin
la
como
propio
a
peor,
fenómeno
un
por
examinar.
a
humano.
sólo
social,
asequible
El
conoci-
transmitido
ser
lo
la
personal
Bibli0grafía
profesores
social.
realidad
puede
algo objetivo,
y
los
algo metafísico
indudablemente
impor-
la
indiquen
pueda inducir
la
más
criterio
el análisis
en
limitaciones
que
la curiosidad
derecho
como
características
las
ejercicio
mundo, no como
alejadas de
fenómeno
este
enseñanza
de
real
de
una
universitario
contenida
clase
su
trataba
se
búsqueda independiente de conocimientos
ideas, que se consulte
General
ob-
permite
la
parece
pocas
erudición
un
una
de las más diversas
en
a
en
de proporciones.
mental
no
del
tantes
cuando
a
Ello
que
palabras o frases
muchos
pensadores expusieron
parfilosóficos. Se ha comprendido que
conduce
casos
de
síntesis
que
sucede
no
Cossío.
conjunto
Carlos
y
epistemológica,
y
presupuestos
ello
mejor de los
en
Hart
una
opiniones
lo que
a
de estudio-
terias
sino
A.
homogénea visión
filosófica
recorrer
que
diferentes
de
—similarmente
L.
menos
útil
más
las muy
de
H.
Kelsen,
más
orientación
definida
mucho
en
menos
me-
algunos
de
de los valoaspectos. Más difícil y más subjetivo és‘la transmisión
el Derecho,
con
las valoraciones
relacionadas
que se conya sea
ciba la J usticia
como
algo intemporal e inmutable, ya como
y lo Justo
y el tiempo en que se da.
algo relativo y condicionado
por la sociedad
sus
res
y
aquí nadie mejor que los profesores que por su íntima
profesional con todos los aspectos del Derecho y la prosefunción
anexa
habitual
en
su
Justicia, particularmente
transmitir
de jueces, abogados o legisladores,
para
el ejemplo tales
mediante
veces
muchas
mediante
la palabra
y aun
el contacto
reviste
personal del
nociones.
De allí la importancia
que
actualmente
ser
bien
alumno
el profesor,
logrado
con
que puede muy
también
Pero
vinculación
cusión
a
la
en
la
de la
universitaria
Facultad,
Por
aún
ello
la
poco
es
asistencia
que
suficiente
se
ello
por
preocupe
la
ni aconsejable
de los textos,
y
sino
participación
que
por
efectivas
social
técnica de control
importancia
capital para lograr una
IX.—La
una
a
no
la memorización
provecho
que
cada
el estudiante.
lectura
mera
el
contraria,
en
las
vez
.V menos
es
de
811m0
clases.
llamamos
mejor
derecho
convwencla
tiene
humana
más
es
y
instrumento
un
de
perfeccionado
bres,
los
entre
como
de
al progreso
la
imprescindible
verdadera
una
lo
el
para
social,
paz
Todo
pueblos.
logro cada
tanto
lleva
cual
en
vez
los hom-
entre
última
instancia
humanidad.
técnica,
Esta
toda
como
técnica,
sustenta
se
en
conocimientos
de
de normas.
de hechos
sociales
de
diferente
tipo acerca
y naturales,
no
Además
basta
con
la
dominar
valores
aprehender.
que es necesario
también
saber
de sus fundamentos
técnica, es menester
lógicos, episteuna
Sólo mediante
adecuada
fundamentación
de
mológicos, filosóficos.
la formación
de juristas que en el mundo
de
este tipo puede lograrse
se
modifica
y apliquen
y evoluciona, elaboren
hoy que tan velozmente
los mecanismos
momento
sean
en
su
que
eficientes, ya sea desde el
del legislador o el sillón del abogado. Sólo
del Juez, el sitial
estrado
del manejo artesanal
así se logrará salir
y empírico del material
juríinadecuado
nuestro
tiemdico, proceder que resulta absolutamente
para
en
no
al desprestigio que sufriepoca medida
po y que ha contribuido
ran
las ramas
incluso
de una
“decajurídicas y a que se haya hablado
del derecho”.
dencia
Introducción
La
de acuerdo
encarada
al Derecho.
lo
con
expuesto,
moderna
del
puede ser el primer paso cn esta conformación
mayor
ya, y quizá en
profesional y refleja indudablemente
algunas de las materias
posteriores, la revolución y translas antiguas tradiciones
y métodos, bajo
que están sufriendo
el embate
de la sociología, la lógica, la filosofía, la axiología, y también
indirectamente
investigaciones, de la ciberpor obra de las recientes
nética
e
otras
ramas
investigación operativa, la psicología, y muchas
de las ciencias
naturales
de reciente
y sociales
gestación.
creo
que
estudio
medida
que
formación
El Derecho, como
otras
una' acelerada transformación
plenitud,
crítico
quemas
La
54
y
desde
un
que
interminable
hacen
lucha
esferas
tantas
que
comienzo,
por
el estudio
moderno
básicos
a
de
su
por
es
de
la
vida,
está
sufriendo
necesario
en
su
y conocer
captar
útil emprender con un espíritu
fundamentales
y los es-
ello
es
las
nociones
conocimiento,
el Derecho
y
a
su
práctica.
así lo requiere.
INTRODUCCIÓN EL CONTEXTO DEL DERECHO
(Carlos NINO)
El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que
hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha,
recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer
ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá
vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que
hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir;
probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al
ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá
seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de
la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted
debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al
adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al
llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un físico
imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será
golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le
proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es
de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está
seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si
usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus
intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.
Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal;
piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe
de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado
judicialmente. Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él
se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace que
sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y
funcionamiento.
Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad,
preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada
maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fácil encontrar una
respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y
evitamos las fórmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la
conducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en
movimiento esa maquinaria tiene una intención definida de muy distinta
índole (o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar
leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc.), pero es mucho
menos obvio que el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito
definido de alguien.
En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el
producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de
diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente
distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones
características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el de
satisfacerlas.
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar
dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la
vida humana. Esas circunstancias, que han sido vívidamente señaladas por
autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez
de recursos —que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y
deseos de todos—, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las
agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres
—que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto—, la
relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses
de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad
de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente
conocimiento de los hechos, etcétera.
Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en
conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas
circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los
mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que
determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más
desastrosas.
El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre
los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la
cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas
estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico —
muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir
con estas funciones—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas
funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema
jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación
social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer
para ser valorado positivamente.
Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr
cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se
verá, también se alega que la moral cumple la misma función de
contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse
entre sí y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante
es determinar de qué forma el derecho satisface esa función.
Hay a primera vista dos elementos que parecen ser característicos de la
forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten
comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de
expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la
coacción.
En primer lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados
de indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone deseables y de
resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta
u oscuridad o por desviación de aquellas directivas generales. Las reglas que
los órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los
hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como
a promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertos
actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló
palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas
reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares
no dependen del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de índole
moral, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aunque no
exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan.
Por supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad con las
directivas y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los
órganos que las dictaron, dependerá de hasta qué punto las concepciones
morales de la gente concurren en considerar legítimos a tales órganos, y en
qué medida la población esté dispuesta a observar lo prescripto por
autoridades que considera legítimas. Para los súbditos y funcionarios que
están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a actuar según
lo prescripto son razones morales, y el hecho de que ciertos órganos hayan
ordenado o decidido alguna cosa y no otra es sólo una circunstancia que
incide en la particularización de aquellas razones morales. Para estos
súbditos y funcionarios el derecho aparece como una extensión de su
sistema moral; las normas jurídicas gozan de la misma validez que las
pautas morales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios
valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión.
Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los súbditos y
funcionarios de un orden jurídico es una condición necesaria para que éste
se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por
parte de los gobernantes más cínicos, de apelar al sentido de justicia de la
comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos.
Pero difícilmente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de
las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus
disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor
de divergencia moral e ideológica que determina que muchos no tengan
razones morales para obedecer las prescripciones jurídicas; por otro lado,
es obvio que, mientras los hombres sean como son, siempre habrá gente
que no está inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro
tipo de razones, como las de autointerés.
Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las
prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las observan. Para que
eso ocurra, aun en los casos en que la conducta prescripta sea, en sí misma,
contraría al autointerés del agente, debe prometerse o bien una
recompensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la
desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser
creíble) que compensen el interés por abstenerse de la acción indicada. Por
razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele
preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas j úricas, la técnica
de motivación a través del castigo más que a la que envuelve la promesa de
premios. Esto implica recurrir a la coacción.
El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible en una
sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar
de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos por los órganos
competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposición de los
particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que
hayan entrado voluntariamente en persecución de sus fines particulares.
Hay, entonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el
empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es
necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción estatal para hacer
efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar
con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales que
pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de índole moral. Para los
que sólo tienen razones prudenciales para observar lo prescripto por el
derecho, éste aparece más bien como una serie de reacciones probables de
ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso eludir o promover.
El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea
en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento práctico
—o sea el razonamiento dirigido a elegir un curso de acción— de quienes
son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo
de funcionarios —los jueces— que ocupan, por varias razones, un lugar
central en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben decidir,
según lo establecen ciertas normas del sistema jurídico, si ciertas otras
reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su
resolución, y deben disponer, en algunos casos, la ejecución de las
consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos
planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que
luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurídico. Pero la
decisión de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de
ellas mismas, ya que las reglas jurídicas no proporcionan razones para que
ellas deban ser aplicadas. La decisión de aplicar el derecho puede estar
motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden
justificar decisiones que afectan a terceras personas en meras
consideraciones de autointerés. Los jueces, como todas las demás personas
moralmente responsables, no pueden eludir justificar, frente a sí mismos y
ante los demás, sus decisiones sobre la base de razones morales.
Generalmente habrá razones morales fuertes que indican aplicar las
normas de un sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en
que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan
en diferente dirección. Esta situación ineludible de los jueces hace que ellos
tiendan, más que otra gente, a ver el derecho como una prolongación de
concepciones morales que consideran válidas, y a las normas jurídicas como
aquellas normas que están moralmente justificados en reconocer y aplicar.
El punto de vista de los súbditos y de los jueces frente al derecho contrasta
notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de
normas jurídicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el
derecho aparece como un instrumento, no del todo maleable, para obtener
efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese
instrumento funciona principalmente, aunque no exclusivamente, como
una técnica de motivación —como lo es también, por ejemplo, la
propaganda— que apela tanto a la conciencia de la gente como a su
autointerés. También el derecho puede interponer obstáculos físicos a
ciertos comportamientos, gracias a la intervención de funcionarios que, a
su vez, están motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un
instrumento para obtener cambios sociales de diferente índole, el derecho
es el reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y recibe los
embates de diferentes grupos de presión y de distintas circunstancias
sociales y económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del
derecho a veces son directos —cuando la mera conformidad con sus
normas constituye el efecto buscado—, y otras veces son indirectos —
cuando los efectos se producen a través de hábitos generados por el
derecho, o de medios que éste provee, o de instituciones que él crea.
La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones dominantes,
concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales v económicas,
presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan
los distintos factores de producción económica, etc., hace que el derecho
no pueda ser dejado de lado por los estudiosos de la realidad social —como
antropólogos, sociólogos, científicos políticos— y constituya muchas veces
un espejo en el que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están
interesados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sólo cuenta
en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en
actitudes y expectativas generalizadas que permitan explicar diferentes
fenómenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas
jurídicas lo que interesa, ni cuál es su justificación, ni qué reacciones de los
órganos jurídicos es posible predecir, sino cuáles son los factores que
condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo
ellas son percibidas por la comunidad y cuáles son las transformaciones
sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la expresión de Alf
Ross) genera.
El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior.
Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs, son "arquitectos de
estructuras sociales". Ellos diseñan diferentes combinaciones de conductas
posibles dentro del marco del orden jurídico. Esto se advierte claramente
en el rol del abogado de redactar contratos, estatutos sociales,
testamentos, reglamentos, etc.; allí el abogado debe prever cuáles son las
posibles circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferentes
actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurídico general, un
esquema para encauzar los efectos de esas circunstancias y acciones.
También se advierte esta función de arquitecto de estructuras de conducta
en el papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de
acción a que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupación del
consultante por averiguar los "topes" jurídicos a los diferentes cursos de
acción esté motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero
también esta función de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de
litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamentalmente, en presentar
ante los jueces el "mundo posible" más favorable a su representado que
sea compatible con las normas jurídicas vigentes y con las pruebas
acreditadas; en este caso el diseño del abogado se proyecta no hacia el
futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece
a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que
es necesario contar para calcular las posibilidades de acción. Las normas
jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la
perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para
el ingeniero o el arquitecto: constituyen un límite a los proyectos
alternativos que pueden ser viables y una base con la que se puede contar
para obtener ciertos efectos deseados.
Es materia de discusión cuál es la perspectiva frente al derecho que
corresponde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan con un punto de vista
peculiar o si reciben, de segunda mano, la visión del derecho que tienen los
jueces, o los legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre
malo" movido sólo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que
se ponen más de relieve desde cada una de estas perspectivas, que parecen
ser de interés para el jurista académico. Por ejemplo, él no puede
desentenderse de determinar cuál es el derecho en acción de cierta
comunidad, qué factores sociales han incidido en su conformación, cuál es
su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cuál es
la justificación moral de sus disposiciones y qué alternativas serían más
satisfactorias desde el punto de vista valorativo, qué estructuras de
relaciones jurídicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho
vigente frente a distintas circunstancias, etcétera.
Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de vista diferentes
frente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se
emplea, en el significado y función del lenguaje que se utiliza para formular
los enunciados característicos del punto de vista en cuestión, en la
percepción de las dificultades y posibilidades que ofrece la manipulación
del derecho, en la determinación de qué forma asume el conocimiento del
derecho, etcétera
En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo
posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se
acaba de mencionar, planteándonos una serie de preguntas que son
fundamentales para la comprensión y el manejo de la realidad jurídica
desde cualquiera de esas perspectivas: ¿Cómo se emplea y cómo es
conveniente que se emplee la expresión "derecho"? ¿A qué tipo de
fenómenos hace referencia? ¿Cómo son las "unidades" elementales que
constituyen un sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema jurídico
existente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de otros
sistemas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes? ¿Cuál es el alcance
de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad
jurídica? ¿Qué dificultades aparecen en la aplicación de normas jurídicas
generales a casos particulares? ¿Hay una "ciencia" específica para conocer
y controlarlos fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios
morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se determina
qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos principios? ¿Cuáles
son sus implicaciones para distintas instituciones jurídicas?
La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas
con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de
ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el
funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria
jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del
tejido social que envuelve la vida humana.
DERECHO, COACCION
y COACTIVIDAD
Lic. Genero
M{L
Gonzále:z
Los problemas del Derecho interesan y apasionan no sólo
al estudioso de la ciencia jurídica, sino a todo hombre que vive sujeto a una normatividad. Las normas de conducta dictadas por el Estado afectan por igual al jurista y al que no lo
es; ante ellas sólo son posibles tres actitudes: o simple curiosidad, o la necesidad imprescindible de conocerlas para cumplirlas lo mejor posible, o la investigación acuciosa de quien
desea saber sus más remotas causas y razones póstumas. Pero no se puede permanecer indiferente ante la norma.
Dentro de la problemática del Derecho hay un tema en esta noche -en el ciclo de Conferencias con que la Escuela Libre de Derecho celebra el cincuentenario de su fundación- que
pensamos abordar no con el simple deseo de un planteamiento bizantino, sino por el contrario, aceptando previamente la
pasión que puede sugerir el sólo enunciado del propio tema,
que penetra en los terrenos de la Introducción al Derecho, de
la Teoría del Estado y de la Filosofía del Derecho.
Desde un principio deseamos pedir una excusa, y
lo estamos prácticamente anticipando nuestra tesis.
mucho tiempo aún era un principio dogmático esta
breves palabras: la coacción es elemento esencial del
al hacerNo hace
serie de
Derecho.
~sta noche pretendemos ser un poco rebeldes, con esa rebeldía que nuestra Escuela nos enseñó, porque vamos a atrevemos a preguntarnos si realmente la coacción es elemento
esencial del Derecho.
33
Nadie
jurídico.
camente,
nalísimo
puede negar que existe un formalismo en el campo
Un formalismo que Del Vecchio ha llamado satíriejemplificando
a sus expositores, con el título origíde horno [urídícus, al cual caracteriza con tres notas:
Coacción' es el empleo racional de "lá fuerza' física para asegurar la inviolabilidad
del Derecho.
Pero la coacción jurídica puede tomarse en dos sentidos:
uno actual y otro potencial.
,'"
1. Predominio absoluto de una mentalidad
jurídica que
todo lo observe. El horno juridicus se preocupa por ser, en único análisis, una personalidad juridizada.
1. La coacción tomada en sentido actual, se identifica
con el empleo que se hace hic el nunc '-aquí
y ahorade la
fuerza físi~a, ya p~ra evita~. que e! Derecho sea violado, ya
p.ara que SI lo .~a SIdo se eXIJa al VIOlador las debidas repara~IOnes, o tambIer: para restablecer, por la aplicación de penas
Just~s y ..!?roporcIOnadas, el recto orden social perturbado
por
la violación del Derecho. Según se dé el primero, el segundo,
o ~mbos presupuestos,
obtendremos el fin privado ,o el fin público de la pena.
'
•
2. El horno juridicus identifica
tablecida.
el Derecho
de la Ley es-
3. El horno juridicus es un ejemplar de formalismo relativo; relativo porque su formalismo no se extiende más allá
del régimen jurídico existente; pero formalismo, y muy acentuado, porque se conforma con el hecho de que la legalidad
sea sólo formalmente
eso: legalidad.
'
Como protesta contra esa actitud, en una ansia de nueva
autenticidad,
ha surgido, en esta época de crisis, un ejemplar humano que, por contraste con el horno [urldícus, podríamos denominar
"hombre antijurídico"
que encarna, por paradójico que parezca, un ideal de justicia que es rebeldía contra el formalismo
legal establecido, y que representa,
a no
dudarlo, un valor más substancial que el puro aspecto formal
que ostenta el horno juridicus.
Esta idea de Del Vecchio es la misma a la que ya se refería Ortega ,y Gasset en su Rebelión de las Masas. Séanos permitido invocarla sin que esta actitud represente,
ni lejanamente, más' de lo que en sí misma desea ser: simple búsqueda,
particular anhelo, de ,encontrar soluciones a uno de tantos problemas del Derecho.
La pregunta planteada,
por ende, pendiente de solución,
es la siguiente: ¿es la coacción elemento esencial del Derecho,?
Iniciemos' el trazado con los 'conceptos más precisos POSIbles sobre estos tres términos: Derecho, coacción y esencia.
Derecho es la norma de conducta, encaminada al bien público dictada por la autoridad que tiene a su cuidado la comunidad.
Esencia' es la naturaleza
de las cosas, lo permanente
e invariable en ellas, lo que hace que un ser sea precisamente
ese
ser y no otro.
34
2. La coacción jurídica tomada en sentido potencial .es
la facultad que asiste al Estado por regla general, y en ~ca~
siones a los mismos individuos, .sujetos o titulares del Derecho, para emplear la fuerza físiéapara
el logro de los fines
antes específícados.
Para seguir un orden lógico en nuestra exposición' hemos
querido reunirla en un antecedente histórico tres tesis y una
conclusión que se desprende de ellas.
'
El antecedente
histórico, por fuerza debe ser muy conciso.
Los jurisconsultos
romanos pecan de identificación
absolut~ ~~tre Moral y Derecho en cualquiera de sus dos clásicas
deflm:10nes; para C~lso, el Derecho es el arte de 10 bueno y
d~ lo Justo; para Ulpiano los preceptos del Derecho tienen 'una
triple , manife~tación: , vivir .honestamente, ,nc> .dañar a otro y
dar a cada qUIen lo que es suyo.
"
, ,
Las dos normas -la jurídica y la moralaparecen. entrelazadas y su separación es, prácticamente", imposible.
~ste concepto informa las múltiples deñnícíones
que van
surgIendo durante largos siglos:
. '
I
Corresponde a Christian Thomasius en su obra Fundamen~
to Juris Naturaeel
Gentium la tesis de separar irreductible y
Completamente el orden: jurídico y"el orden moral distinguiendo tres nociones: '
.
"':',
"
.,
':,el iustum;
el bonum honestum,
el bonum morale.
y
35
El derecho cae, según el maestro de Leipzig fuera del bonum honeslum y del bonum morale: no existe relación alguna entre el Derecho y la Moral.
La tesis de Thomasius, lanzada a principios del siglo XVIII,
la hace suya, con gran aparato científico, Manuel Kant. Se
empieza a hablar de las supuestas notas que caracterizan al
derecho y a la Moral .. , interioridad y exterioridad. .. coercibilidad e incoercibilidad...
autonomía y heteronomía... unilateralidad, bilateralidad.
Sin embargo, la idea preponderante
tanto en Thomasius
como en Kant es muy lacónica: la coacción es parte esencial
del Derecho.
En épocas mucho más recientes Van Ihering acentúa aún
más el carácter esencial de la coacción en el Derecho, cuando
escribe: "El Derecho es el conjunto de normas coercitivas y
coactivas vigentes en un Estado".
Para entonces nadie destruiría ese dogma. La frase, acuñada como moneda, circulaba de mano en mano.
y en nuestros días, ese gran talento que es Hans K~lsen no
ha podido retraerse a la influencia del filósofo de Koemgsberg,
y ha confesado en el capítulo III de su Teoría General del Esfado para sorpresa de muchos que aún no le conocían a fondo
que:
"Si el Derecho es un orden jurídico, cada norma es coactíva. Su esencia es ser coactiva".
Llegamos así a la afirmación más radical. Thomasius y Kant
están amplificados, como con un gigantesco pantógr~fo, en
el pensamiento de una de las más brillantes inteligencias del
campo del Derecho.
Con tales antecedentes históricos, resulta harto difícil enjuiciar y valorar una sentencia que ha sido usada como verdad
incontrovertible.
y sin embargo -señoras
y señoresesto es lo que esta
noche, precisamente, pedimos licencia de hacer.
TESIS PRIMERA
TODO DERECHO ES COACTIVO, PERO SOLO EN
SENTIDO POTENCIAL
En esta tesis pretendemos probar que la noción del Derecho produce necesariamente
el concepto de coacción jurídica, pero no en su alcance esencial, sino en sentido potencia
Para prevenir malas, interpretacio?,es conviene advertir ya
desde ahora que la cantidad o extensión del sujeto de la tesis
-todo Derechoes universal, sólo con la universalidad que
los, dialécticos acostumbran llamar de orden moral. Hemos
creído hacer necesarra esta salvedad porque existen Derechos
que a. pesar de ser verdad~ros y estrictos Derechos, no se puede afirmar que sea? c?actIvos, en l~ significación que acabamos de dar .a tal termmo. Nos referimos, por ejemplo, al de~echo que. tiene tod? hombre para que nadie juzgue mal de
el temeranamente,
sm fundamento sólido y bastante para ello,
Hecha esta salvedad pasemos a demostrar la tesis.
El Derecho se encamina, por virtud de su naturaleza a asegur~r ~l. ejercicio legítimo de la libertad e independencia de
los mdIvlduos, de las familias y de las varias asociaciones infraestatales o infrasoberanas que viven y actúan en el seno de
la comunidad política,
Corresponde al Derecho -atendidos
su naturaleza
el poder suficiente para hacerla respetar.
y fines-
h Ahora bien, presupuestos también el modo de obrar de los
rombres especialmente de aquellos que tienen cifrada su conlanza en la superioridad de los medios materiales y físicos
e~rres~eto de,los derechos ajenos no se vería suficientement~
: ;n~Izado sm el poder para emplear razonablemente la fuerbastante para prevenir, reprimir y sancionar las viola.Islca
aCIOnes.
Luego de la noción del Derecho fluye necesariamente
el
eoncepto
d
' , , ídí
te·
e coacción jun ica, por lo menos en su sentido po
-
~~
36
37
De la argumentación que precede se colige con toda claridad que la coacción jurídica, considerada potencialmente, es
'
al menos, propiedad natural del Derecho
-
Pero a la Filosofía del Derecho le interesa algo más.
¿Puede sostenerse que la .coacción jurídica, no en cuanto
potencia, sino próxima y actual, constituya parte esencial del
Derecho, a la manera como el cuerpo y el alma son partes
esenciales del compuesto humano?
Precisamente con un criterio más humanista se buscan otras
soluciones menos radicales. Porque el hombre es una criatura demasiado compleja, por mucho que quisiéramos simplificar .sus .múltiples aspectos, siempre quedarían prendidas un
sinfín de sugerencias que únicamente en labor de muchos años
de 'cátedra pueden tener su comentario .
. Principiaba la rebeldía de los juristas -no de los teólogos
ni de los escolásticoscontra el dogmatismo jurídico que nos
mantenía divididos en dos esferas, ilógicas e inhumanas: el
mundo moral y el mundo jurídico.
Jellinek, profesor en las Universidades de Viena, Basilea y
Heidelberg, no dudó en afirmar: "El Derecho y la Coacción
jurídica son términos distintos, por tanto es falsa la identificación -esencial entre Derecho y coacción, los autores ya no
creen esa falsa sentencia, .y tal doctrina difícilmente puede
sostenerse con razones sólidas y fundadas en nuestros días".
Carneluf:ti se ha expresado así: "La fuerza de la coacción
es ciega, y no sólo el verdugo sino el juez son fuerzas desencadenadas .. Contener estas fuerzas en el ámbito de la justicia es
el insoluble problema. Por esta necesidad han de pasar aquellos cíenrííícos del Derecho para destruir aquella tonta idolairía qué también a mí me fue inspirada en los bancos de la
escuela hasta parecerme qué el Derecho y la Coacción se idenflficaban y eran un solo fin, un infalible fin".
. Con estos antecedentes
entremos. a la segunda tesis.
38.
T E S 1S
SEGUNDA
TESIS SEGUNDA
LA COACCION JURIDICA
NO CONSTITUYE
EN SENTIDO ACTIVO
PARTE ESENCIAL DEL DERECHO
Esta tesis es la parte medular de nuestra charla.
Para refutar la tesis de Thomasius,
podríamos esgrimir dos argumentos.
Kant y Van Ihering,
Primer argumento. El derecho implica un poder esencialmente moral, no meramente físico. En virtud de su misma esencia el Derecho se distingue del poder físico y material.
Ahora bien, si la inviolabilidad, elemento esencial del Derecho-poder, se hiciera consistir como pretenden Kant, Van
Ihering o en nuestros días Kelsen, en la potencia física y material actual -hic et nunc- para hacer reconocer Y respetar el
Derecho, la misión del Derecho vendría a confundirse lastimosamente con la noción de un poder meramente físico y material.
Es necesario sostener que el Derecho, es verdadero y estricto Derecho aun cuando eventualmente no se halle respaldado por ninguna coacción que pueda ser ejercida hic et nunc por
los poderes públicos o por los particulares.
Esto equivale a afirmar que la coacción jurídica no constituye parte esencial del Derecho.
Bastará probar la proposición menor, ya que las demás proposiciones son evidentes.
El poder, la coacción, cuyo ejercicio y esencia dependen de
algo físico y material, puede y debe llamarse con toda razón
poder puramente físico y material.
Luego, si quisiéramos sustentar la tesis que combatimos,
deberíamos aceptar que la coacción física y material es elemento esencial del Derecho, y estaríamos introduciendo conceptos físicos y materiales en algo que -como el Derechopor esencia, no es ni físico ni material.
40
El Derecho se nos transformaría de un poder moral en un
poder de fuerza.
'
Segundo argumento. Dos .ejen:plos serán más que suficientes para ver el absurdo que implica la tesis kantiana, defendida modernamente por Von Ihering y Kelsen.
, ?upongamos que un transe~nte pacífico es sorprendido de
subIto po~ unos asaltantes, quienes lo despojan de todas sus
pertenencIas porque no le es posible -"aquÍ
y ahora"defen~erse po~ ,medio del recurso de la fuerza, ni mucho men;s
aplícar sancion alguna.
Supongamos asimismo, que una nación no puede, por determ~nada~ .cIrcunstancias, .defender su soberanía e independen~Ia polItl~a en una franja de su territorio, sobre el cual inc1USIve- existe un fallo internacional.
Tant.o en el primer. c.aso, como en el segundo, si aplicamos
la doctrma de la coactividad como elemento esencial del Derecho, resultarí~ que ni el transeúnte tenía derecho al dinero
que llevaba, ni la nación a exigir su territorio.
¿Si no es posi~le la aplicación de ninguna coacción -que
e~ elemento esencial del Derechono existe por ende ningun Derecho?
"
. A ese absurdo, como ha señalado Radbruch en frase que
c~tarem~s más adelante, llegaríamos en caso de adoptar la teSlS que Impugnamos.
No hace falta ser estudiante de Derecho para resistirnos
:l:ceptar conse~u~n~ias :an abs:xrdas, ya que estaríamos prod mando el prmcipio barbaro, mverosÍmilmente retardatario
e q~e el Derecho, para existir, requiere esencialmente la exist enCIa de la fuerza.
tad S~ preguntará cuál es ~l. sujeto en quien reside la faculh
e em~lear la fuerza física como medio de garantizar y
acer efectiva la inviolabilidad del Derecho.
síd Pa~a responder conviene distinguir entre la facultad conera a en SI misma y el ej~cicio de dicha facultad.
'
jetoL~ i~cultad corresponde de suyo y en primer lugar al suotros c'lIVO del Derecho de cuya seguridad se trata' y a los
so o de manera secundaria.
'
41
Para el ejercIcIO de esa' facultad compete, en círcuristan.
cias normales, a las autoridades estatales, pues de lo ~ontrario -dada la facilidad con que los hombres, aun. los mas probos y honrados se suelen alucinar en causa propia+- el orden
público se vería no pocas veces gravemente perturbado:
. TESIS TERCERA
LA SEPARACION OMNIMODA y ABSOLUTA ENTRE
ORDEN JURIDICO y ORDEN MORAL ES INADMISIBLE
Dije que el ejercicio de la facultad es disi.inio de laf~cu~.
iad misma. Uno es el Derecho Sujetivo, pr~dl~able y atribuíble a cada individuo, y otro el Derecho .Objetivo, norma abstracta. No es que existan dos derechos, smo uno s?lo pero con
diferentes puntos de vista. Un solo Derecho con diversas perspectivas.
Para Federico Julio Stahl el sujeto o titular de la coacción
jurídica no es el individuo en cuanto t~l, ~ino el, pueblo mismo, considerado en su umdad; ~or conslgmente .s,oloel Estado
viene a ser el único sujeto posible de la coaccion, nunca los
particulares.
No quiero insistir en hacer notar las extrañas cor:secuencias a que conduciría este sistema, ya que en ~':: virtud, e~
que es atacado de súbito no podr~a defenderse hcIt~I?ente, m
en su vida ni en sus bienes, recurriendo a l~ fu~;za física o material si no ha recibido de antemano autOrIZaCIOnformal y expresa' de los poderes públicos.
Por lo demás el concepto de Federico J ;tlio Stahl s~bre el
aspecto coercitivo del Derecho lo contemplo ya en su tiempo,
captándolo y refután~olo. es~léndidamen~e con arrebatad?r~
elocuencia Marco Tulio Cicerón en el capitulo IV de su cele
bre discurso Pro Tiio Annio Milone.
Tan genial anticipo, tan clara perspectiva, nos excluyen de
incurrir en una tautología de argumentos.
La separación tajante propuesta por Thomasius, aceptada y
difundida por Kant, enseñada durante muchos años, defendida
más por inercia que por convicción, ha empezado a ser discutida. La crítica de J ellinek abrió la brecha. Después los autores
han probado lo deleznable de la separación kantiana.
No pretendemos decir, entiéndase bien, que el orden jurídico está supeditado al moral, o que los órdenes moral y jurídico se confunden entre sí.
Sostenemos que no se observa, entre los dos, aquella separación absoluta e irreductible que se pretendió establecer.
Determinemos y aclaremos un poco más este pensamiento. Todo deber jurídico basado en la ley de la naturaleza es moral, por cuanto quien no lo cumple ejecuta un acto contrario
a la naturaleza racional del hombre, y quien lo cumple realiza un acto conforme a tales exigencias. Mas no todo deber moral es deber jurídico.
A mayor abundamiento recordemos que el Derecho se puede tomar en dos sentidos: subjetivo y objetivo.
Ahora bien, el Derecho Objetivo -ordenación
de la razón
para el bien común establecida por quien tiene a su cuidado la
comunidad y promulgada debidamenteo el Derecho Subjetivo -poder
moral e inviolable sancionado por la ley para
hacer o no hacer, exigir o retener algo- tiene relación con el
orden moral.
Gusfavo Radbruch. en - su Introducción a la Filosofía del
Derecho ha analizado aquellas tradicionales diferencias que se
establecían como criterios separatistas entre la Moral y el Derecho. Y hay que reconocer Ldesapasionadamenteque Radbruch ha triturado tales diferencias.
- Se no.s hablaba de que la Moral es interna y el Derecho
externO,.. . y Radbruch-replíca: . "Es evidente que el Derecho
42
43
trasciende también a la vida interior del hombre". y era lógico suponerlo: todo acto externo. fue inicialmente, primordialmente, un acto interno.
Se nos habla de que el Derecho se contenta con el cumplímiento puramente externo de la legalidad. .. Radbruch contesta: "Esto no puede ser la esencia del Derecho, porque el
orden jurídico no renuncia a exigir y alentar las intenciones
jurídicas, es decir, intenciones morales".
Se nos habla de que el Derecho era. heterónomo, por oposición a la Moral que era autónoma .. , y Radbruch arguye:
"Una obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues
no es la norma externa, como tal, la que puede obligarnos, si":
no solamente la aceptación de la norma por nuestra conciencia. La obligatoriedad del Derecho, su validez, descansa, en
último término sobre el deber moral. Si el Derecho no puede
realizar la moral, sí puede hacerla posible. Hacer posible la
moral constituye la meta del orden jurídico".
Sir Paul Gavrilovich Vinogradoff,
el eminente jurista,
nacido en 1854 en Kostroma, cerca de Moscú, catedrático en
Oxford, muerto en París en 1935, dejó escrita una página que
no resisto en releer:
"Es notable la íntima relación entre las nociones morales
y jurídicas. No se debe al azar el hecho de que en todos los
idiomas europeos, con excepción del inglés, coincidan los términos que expresan las ideas del Derecho subjetivo y objetivo: íus, recht. droit, diri:l:to, derecho, pravo. significan, por una
parte, el orden jurídico, la norma jurídica general, la noción
de justicia, y por la otra, el derecho concreto esgrimido por
una persona frente a otra. El Derecho no puede divorciarse de
la moral".
Podría creerse que la tradicional Inglaterra, la sistematizada Alemania, Francia, campeona de las libertades, se rebelaban contra las tesis jurídicas de Thomasius y de Kant como
una explicación acorde con sus características como naciones.
Pero no han sido los únicos países europeos cuyos jurisconsultos rompen el cerco formalista.
La propia Rusia Soviética no ha dudado en hacerla.
Golunskii y S:l:rogovich en su Teoría del Es:l:ado y·del Derecho, publicado en Moscú en 1940 por la Universidad mos-
covit~ en ~u sección editorial de lenguas extranjeras han dicho: El vmculo entre la Moral y el derecho es muy estrecho".
¿No es ~e l~amar la atención que en el Estado más absorbente que jamás conoció la humanidad se perfile la relación
entre Moral y Derecho con tales expresiones?
., C;onvendría decir, por vía aclaratoria, que los autores sovíéticos que ar;te~ he citado difieren de los autores burgue~es
en que estos ,:lt~mos .dan por sentado que el capitalismo es
moral y el socialismo mmoral, en tanto que Golunskii y StrogovICh creen que el socialismo es moral y el capitalismo inmoral.
Las consecuencias de aceptar una división absoluta
Moral y Derecho serían prácticamente insospechadas.
1. La normatividad jurídica -como han dicho los autores que me he permitido citardesaparecería.
n.
El hombre, no pudiendo escindirse antinómicamente
en "h?:r:n?~e.jurídico" y "hombre moral" tendría que busca~
una dificilísima postura unitaria.
Adviértase que al hablar de relaciones entre Moral y De:echo ~o est~m?s. introduciendo un elemento perturbador de
msegurlda~, Jurld~ca en las decisiones judiciales, ni siquiera
~n la función de lr:terpretación y aplicación del Derecho. El
Juez, en. tanto <;lueJuez, ha de aplicar el derecho en función de
su propio ser:tId?: pero si humanamente, moralmente, le repugna la aph~acIOn de una norma inmoral,· entonces la soluel.o~ no es aplicar una norma distinta, ni abstenerse de juzgar
~ ~nvent~r una norma ~ás de acuerdo con la moral. .. sin~
enunc~a al cargo. Solo un hombre íntegro conserva esta
:uprema libertad frente al Derecho. Y para ser francos acep
1emdos qEuede ellos .tenemos menester en las funciones j~dicia:
es e l stado Mexicano.
. t en, por tanto, las relaciones entre Derecho y Moral PrE~e~ls
sup
erecho descansa en la Moral, considerada ésta como
eho rec~a norma. de conducta. La Moral descansa en el DereVist
mo un SIstema normati o que representa un punto de
recho.sobre la conducta humana lógicamente distinto del De'Zan~o se confunden,
no se invaden.
45
44
entre
Simplemente
se 'arrnoni-
En efecto el valor del Derecho es inferior al valor,~~ral:
, In
. ferior en el orden de l'los. valores, resuna unpero porque es
damental o fundante en el orden onto OglCO.
Axioló icamente -en el mundo de los valoresla moral
.
g
1
D
h
Ontológicamente
-en
el
mundo
es superior a
erec o.
1 M
1 de los
seres- el Derecho es básico fundamento de a
ora.,
N o se trata de dos círculos concéntricos, ni de dos cIrc~os
. .
t t d dos valores, de dos entes cuyas re ac?mcIdensttae'n
s,
sgerI'tar~dao
~s jurisconsultos
ClOnes e
..
., de todos los países,
superando la añeja y separatista eSCISlOn.
.
Hasta ahora hemos planteado el problema, precIt~adndotl.o
.,
. ídi
tanto en sen 1 o ac 1-
qU~M~e~~~:;,~~~~~~a~~l~~ni:::~ ~~~~ncia,l.Ese planteamie~en tres tesis que podríamos sintetizar
e
~~ lo desarrollamos
la siguiente forma:
.
1. Todo Derecho es coactivo, pero sólo en sentido potencial.
it
2. La coacción jurídica en sentido activo, no consti uye
parte esencial del Derecho.
"El Sol, la Luna, las estrellas -decía poéticamente Kírchmannbrillan hoy como hace milenios; la rosa sigue floreciendo hoy como en el paraíso; el Derecho, en cambio ha variado con el tiempo ... "
y la poética censura de Kirchmann es valedera .
El Derecho varía, no es torre de marfil, para la tranquila
investigación, ni tampoco laboratorio aséptico, como desearía
Kelsen, donde la norma pura ignorase, o fingiese ignorar, las
realidades humanas. El Derecho se injerta, por lo contrario,
en la problemática del hombre.
Mientras el mundo de la naturaleza está creado de una
vez para siempre, variando. solamente sus apariencias, el Derecho es re-creado por el hombre.
Ya lo decía uno de los maestros de nuestra escuela, el licenciado Jerónimo Díaz, cuando al inaugurarse los cursos el
año de 1938 pronunciaba estas palabras: "La ciencia vive en
continua rectificación: 10 que ayer se consideraba como verdad axiomática, hoy se considera absurdo".
>
3. La separación omnímoda y. ~bso 1u t a en tre el Orden
Jurídico y el Orden Moral es inadmisible.
Se impone ya la. elaboración
d~ una conclusión.
1
f amos una extraña sensa. Pero antes de Ptresde?~ara, c~~ne~ctitudes
con enseñanzas
ción. Romper con ra IClOnes,.
'
que nos fueron conocidas, no es SIempre grato.
'.' . .
Para mantenernos fie~es. a ellas no es vale~ero ~Ir~~i~~era
el magister díxít, ni los similares argumentos
e au o
,. razon,
, h a bí.I!lmos e levado
categoSí muy cierto, tenéis
. 1 a 1laDerecho.
'
1
pto: la coaccion es esencia a
ría de dogma, e conce.
.
ptables los dogmas ju[Fue nuestro error ... ! porque son mace
.
rídicos.
.
.
1 1 d gmas los
Séame permitido un paréntesis
persona,
oSen ~as demás
acepto dentro de la altísima esfef~ d:~:e f~xl::~os, porque la
disciplinas humanas me son o a m
ciencia cambia constantemente.
Ki hm nn haViene a mi memoria aquella censura que
re
a
cía al Derecho:
46
Esa frase, al igual que el concepto del homo antijurídico
expresado por Del Vecchio y que nosotros reproducimos en la
parte inicial de este trabajo, justifican, sinceramente lo creemos, nuestra actitud.
La serie de jurisconsultos que nos guiaron, aval a la lealtad de nuestra opinión. Podremos estar equivocados, pero no
aceptamos la tacha de mala intención.
.
Para .ejemplificar cómo cambian las ideas; recordemos que
a raíz de la última guerra mundial muchos conceptos jurídicos se cimbra ron en sus más hondas bases. Era una verdad incontrovertible que eran cuatro los elementos senciales del Estado: el pueblo, el territorio, la autoridad y el fin.
Sin embargo, la mayor parte de los tratadista s de Teoría
del Estado señalan que el territorio no es ya elemento esencial
del Estado, sino mera condición de existencia.
. La guerra objetivizó el problema. Lo que antaño era esenc~al, se convirtió en condicióo/de existencia ... , así como el
atre no es esencial al hombre, sino que constituye, tan sólo
eso: una condición de existencia.
y lo que aconteció con el territorio, como elemento del Estado, sucedió con muchos otros conceptos del Derecho.
47
. Acepto, de buen talante, que puede haber apasionamiento; sí apasionamiento por recuperar la verdad.
He aquí, por tanto, nuestra conclusión:
. Presuponemos -- como ya quedó probadola existencia
de una coacción actual y de una coacción potencial.
La crisis seccionista defendida por Thomasius· y Kant, ~mpliada por Kelson, ya había sido, desde a~tes de la guerra, Impugnada. Muchos fueron -sólo hemos c~ta~~ unos cuantoslos jurisconsultos que se opusieron a la dlf~slOn absoluta entre
Moral y Derecho. y al ha~erlo, .f?eron abnend~ la p,u~rta para
una sencilla y lacónica aflrmaclOn, que se deriva 10gIc~mente
de sus afirmaciones: la coacción no es elemento sencíal del
Derecho.
La visión unitaria -pero
no absorbente-
1. La palabra coacción, en sentido actual significa el hecho cumplido de la aplicación de la fuerza. Evidentemente hay
muchísi~os ~asos en que ~a coacción actual es imposible, o
en que inclusive-se renuncia voluntariamente a su aplicación.
se iba imponien-
Si no es posible la coacción, o si es renunciable ya no es
un elemento esencial del Derecho.
'
do.
La Escuela de Viena ya empezaba a ser discutida.
Ciertamente ninguno de nosotros podr~ negar e~ fenómeno: Europa entera reaccionaba contra la teSIS que en lmea recta
va de Thomasius a Kant y a Kelsen.
Del Vecchio J ellinek. .. Carnelutti...
Radbruch...
ViG~lunskii
..
,
Strogovich...
Legaz-Lacambra
...
nogra d off .. ,
incid
1
pugnan por una tesis unit.aria, y todos coinci en que a coacción no es elemento esencial del Derecho.
. Si la ciencia vive en perpetua rectificación, la Escuela Libre de Derecho no puede permanecer ~l margen de t~les avances, cambios y evoluciones, por angustlOsas y apremiantes que
sean tales variaciones.
No es concebible enseñar a las gen~raciones que se suceden en las aulas la ciencia del Derecho sm que cada ve~ se e~ve a grados de rigurosa perfección moral la personalIdad
e
cada alumno, infundiéndole conciencia plena de su responsabilidad.
Por esto esta charla -esta
"rebeldía jurídica"sólo de
lózico diagramarla Y pronunciarla en nuestra escuela, don e
la blibertad de cátedra sí es ser y quehacer permanente, esencia y presencia indeclinable.
Finalmente, séame permitido señ~lar, que, en con~ra ,de
tesis de Kant y Kelsen no he citado nmgun teologo, nmgun te
colástico, nadie que pudiera juzgar. con sombra de apar:do
prejuicio de las doctrinas c.on~rovertIdas. La~ .fu~ntes h~~s de
única y exclusivamente
Junsconsultos...
IJunsconsu
grenuestra época ... ! nada de tradicionalismo s ofuscados o re
siones al pasado por el hecho escueto de ser el pasado.
¡!
2. Si la coacción no acompaña siempre al Derecho habla~ ~e. De:ec~~-coactivo n? e? un ju~cio analítico a priori' sino
un JUICIOsintético a pcsteríorí. extraído de la experiencia, pero que puede ser desmentido por otras experiencias.
3. Si la coacción en sentido actual no es elemento esencial de~ Dere~ho, sólo lo es la coacción en sentido potencial.
Para diferenciar con una sola palabra ambos tipos de coacciones, designamos con el nombre de coacción propiamente dicha
a la coacción actual, y coactividad a la coacción en potencia.
4. Atento lo anterior, concluimos que la coacción no es
esencial al Derecho; sólo lo es la coactividad.
y es. que el Derech?, tiene tan alta calidad ontológica que
no requiere, de suyo, m ha menester, de la coacción actual como elemento esencial.
Al suprimir la coacción como
ma, no menguamos, en un ápice,
recho, a. la mvers~, lo concebimos
ThomaslUs. .. mas humano que
ro que el propio Kelsen.
norDeque
pu-
Señoras y señores:
Pe~í previamente una excusa y me acogí a vuestra benevo~e~cIa. Me la habéis dado, con creces, por la atención que
prOdIgamente me concedísteis.
Séame permitido concluir esta charla como la principié.
p Esta noche hemos pretendido ser un poco rebeldes, tal vez
orque nos seduce esa otra expresión magistral de Carnelutti:
49
48
elemento esencial de la
la calidad ontológíca del
y sabemos más vigoroso
Kant...
inclusive más
E~~:~~~~'
.
t
trágico error: buscar
"Hemosáte~do, ~~ce
s~ debería decir siempre
siempr;':e~ho ef;ccu~l no significa no poner na~a eI'l:el lugar
menos
' ti tuí
1 orden por la anarquia, smo crear
del I?e.recho,o sus 1 uir eda confiarse cada vez menos en la
condlclOnes·pa:,a que pUde
ás en la bondad para la funfuerza -coaCClOn- y ea a vez m
ción de la paz".
EL MAR TERRITORIAL
LA PLA TAFORMtA CONTINENTAL, y
EL DIFERENDO COLOMBO- VENEZOLANO
Rubén Daría López Z.,
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Antioquia.
CONTENIDO
Introducci6n.
PRIMERA PARTE: EL MAR TERRITORIAL
A - Conceptos del Derecho Internacional Positivo y de la Doctrina.
B - Conceptos personales: Tesis del Privilegio. Geográfico.
C-
Costas de Estados frente a frente y adyacentes -
A-
.SEGUNDA PARTE: LA PLATAFORMA CONTINENTAL
Concepto del Derecho Internacional Positivo, de la Jurfsprudencia
Doctrina.
B - Concepto Jurídico.
e - Definición científica
D-
(Conceptos topográficos
Soluciones .
y oceanográficos).
Conceptos personales.
TERCERA PARTE: EL DIFERENDO COLOMBO-VENEZOLANO
(Véanse mapas 1 y 2).
A - Posición oficial de Colombia.
R - Posición oficial de ·Venezueia.
A-
CUARTA PARTE: CONCLUSIONES:
Conclusiones generales.
B-
Conclusiones sobre el diferendo Colombo-Venezolano.
BIBLIOGRAFIA.
51
50
y de la
CORE
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La ética de Antígona, las leyes no escritas y el error de Creonte
17
LA ÉTICA DE ANTÍGONA,
LAS LEYES NO ESCRITAS Y EL ERROR DE CREONTE*
ANTIGONE’S ETHICS, THE AGRAFOI NOMOI AND CREON’S MISTAKE
EUSEBIO FERNÁNDEZ GARCÍA
Universidad Carlos III de Madrid
Fecha de recepción: 20-5-15
Fecha de aceptación: 10-6-15
Resumen:
En el presente trabajo analizamos la tragedia Antígona, la famosa obra de
Sófocles, especialmente los conflictos morales en torno a la ley de la ciudad,
la ley de la familia, la política y el poder. La tragedia griega sigue siendo un
importante referente de reflexión filosófica para el pensamiento contemporáneo,
principalmente de filosofía moral, jurídica y política. En nuestro trabajo vemos
las leyes no escritas (nomoi agrafoi) y sus interpretaciones.
Abstract: This papers consists of a study of the tragedy ‘Antigone’, the famous work of
Sophocles, with particular regard to the moral conflicts about the law of the
polis, the law of the family, politics and power. The Greek tragedy continues to
be an important reference of philosophical reflection for contemporary thought,
in particular in relation to moral, legal and political philosophy. The focus is on
the unwritten laws (nomoi agrafoi) and their interpretations.
Palabras clave:
Keywords:
1.
conflictos trágicos, leyes no escritas, desacuerdos morales.
tragics conflicts, agrafoi nomoi, moral discords.
INTRODUCCIÓN
Hace ya varias décadas C.M. Bowra comenzaba el Prefacio de su conocido libro La Atenas de Pericles con estas palabras: “son innumerables los
* La realización de este trabajo ha tenido lugar en el marco del proyecto de investigación Identidades y Ciudadanías. Fundamentos político-jurídicos de la diversidad (DER2012-36142),
que dirige el profesor José María Sauca.
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autores que han estudiado desde todos los ángulos, la historia de Atenas en el siglo
V a.C., especialmente en los años centrales asociados a Pericles; puede por ello,
parecer innecesario volver a abordar el tema. Y sin embargo, cada generación, involuntariamente, ve el pasado a su manera y halla en él algo aplicable a sus propias necesidades y experiencias. Este continuo cambio de enfoque mantiene vivo el
pasado”1. La descripción de las cuestiones que afronta C.M. Bowra en este
párrafo es perfectamente trasladable a nuestro tiempo. Y podemos atrevernos a hacer el experimento de sustituir Atenas por la tragedia Antígona,
esa obra maestra de Sófocles. Tanto han aumentado en los últimos tiempos los buenos estudios sobre la Atenas de Pericles como lo han hecho los
autores y obras consagradas a analizar y valorar el papel y el alcance de
la Antígona de Sófocles. Y no hay temporada de teatro en cualquier población importante donde no se represente Antígona. Y por supuesto una
Antígona frecuentemente adaptada a las necesidades y experiencias de
cada generación, tomada ésta en su enriquecedora diversidad y no como
un todo compacto y uniforme. De ahí la pluralidad de interpretaciones que
brindan los papeles de Antígona, Creonte o Polinices. Además, como señala C.M. Bowra, este continuo cambio de enfoque mantiene vivo el pasado.
Esto parece una apreciación acertada a la que se podría añadir que, en el
caso de Antígona, su oportunidad y continua vitalidad se encuentra también en la importancia de las cuestiones que trata y en la riqueza humana
de sus personajes. La excelencia de la conciencia moral individual, la necesidad de las leyes y el orden político, la lealtad familiar, los deberes sociales
y la obligación política, los condicionamientos del destino, la muerte, la
libertad, la desmesura a que puede llegar el gobernante, los peligros del
poder político, las atrocidades de toda tiranía, la responsabilidad moral y
política, la existencia de leyes morales superiores a las leyes positivas y a
los mandatos del poder político o las consecuencias y justificaciones del
desafío a la autoridad pública son algunas de las cuestiones contempladas
en esta tragedia de Sófocles que contactan con problemas permanentes de
la Ética, la Filosofía Política o la Filosofía del Derecho.
Por ello, no debe sorprendernos que existan autores, contemporáneos
nuestros, que se identifiquen con Antígona (me parece que los más) pero
C.M. BOWRA, La Atenas de Pericles, trad. de Alicia Yllera, Alianza Editorial, Madrid,
1974, p. 9. Acerca de la personalidad de C.M. Bowra puede leerse el capítulo dedicado a él por
Isaiah BERLIN en sus Impresiones personales, comp. Henry Hardy, introd. de Noel Annan y
trad. de J.J. Utrilla y A. Coria, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pp. 242 y ss.
1
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La ética de Antígona, las leyes no escritas y el error de Creonte
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también los hay que piensan que la tragedia, a pesar de su nombre, es la
tragedia de Creonte o que éste es el “centro de atención” del poeta2, incluso,
quien expresa claras simpatías políticas por Creonte3.
La adscripción de Creonte a la terrible razón de Estado es puesta en
duda por Bernard Lévy, al mismo tiempo que Martha C. Nussbaum analiza de manera brillante las relaciones entre la ética griega y la fortuna,
dedicando un apartado especial a Antígona, mientras que otros autores
ven en el desarrollo argumental de la tragedia de Sófocles los atisbos de
la democracia deliberativa4. Ya G. Steiner nos ha puesto al tanto de la
variedad de interpretaciones y lecturas que se han hecho de Antígona,
insistiendo, por su parte, en que «no es un texto “cualquiera”. Es uno de los
hechos perdurables y canónicos en la historia de nuestra conciencia filosófica,
literaria y política»5.
Respecto al título, podemos adelantar que en este trabajo se quiere ensalzar la actitud ética de Antígona (independientemente de las razones que
la sostienen y del alcance y riesgos teóricos que conlleva la referencia a las
leyes no escritas, aunque sin poder soslayar esas importantes cuestiones), se
desea insistir en los peligros de toda utilización desmesurada y no sujeta a
límites y controles morales y jurídicos del poder político y se quiere hacer un
pequeño homenaje a la defensa del individualismo moral y al imperativo de
la disidencia.
2
J. Mª LUCAS DE DIOS, Introducción a su traducción de Sófocles. Áyax, Las Traquinias,
Antígona y Edipo Rey, Alianza Editorial, Madrid, 1988, p. 43.
3
A. TOVAR, Antígona y el tirano o la inteligencia y la política, artículo publicado en la revista falangista Escorial, 1942, recogido en su libro Ensayos y peregrinaciones, Ed. Guadarrama,
Madrid, 1960, pp. 1 y ss.
4
B.H. LÉVY, El testamento de Dios, trad. de Joaquim Sala-Sanahuja, El Cid Editor,
Buenos Aires, 1979, pp. 95-96. M.C. NUSSBAUM, La fragilidad del bien. Fortuna y ética en la
tragedia y la filosofía griega, trad. de Antonio Ballesteros, Ed. Visor, Madrid, 1995, pp. 89 y ss. E.
HERRERAS, “Antígona y la democracia deliberativa”, en Sistema. Revista de ciencias sociales,
núm. 212, Madrid, sept. 2009, pp. 87 y ss.
5
G. STEINER, Antígonas. La travesía de un mito universal por la historia de Occidente, trad.
de Alberto L. Bixio, Ed. Gedisa, Barcelona, 2009. Se puede leer con provecho el trabajo de Mª
O. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, “Las Antígonas merecen ser vividas. Reflexiones sobre género
y paz”, en E. FERNÁNDEZ y J. I. MARTÍNEZ GARCÍA (eds.), Los derechos en el contexto ético, político y jurídico, El Tiempo de los derechos 1, Consolider-Ingenio 2010, Tirant lo Blanch,
Valencia 2014, pp. 235-261.
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2.
Eusebio Fernández García
TEMAS DE ANTÍGONA
Voy a dar por conocida la estructura de la tragedia Antígona. En su lugar voy a seleccionar textos extraídos de tres momentos de su desarrollo.
Para un análisis del texto, me parece recomendable dirigirse al tratamiento
que han hecho estudiosos insignes de la tragedia griega, y de la aportación
de Sófocles a ella, como Karl Reinhardt en su libro Sófocles6 o Albin Lesky en
su obra La tragedia griega7. Su manera sencilla y concisa de efectuarlo puede
ser más recomendable, en un primer momento, que otras interpretaciones
más singulares. En cuanto a los párrafos seleccionados en tres lugares de la
tragedia, es indudable que el segundo es el que contiene más ideas y cuestiones aprovechables para este trabajo.
1º. Después del diálogo de Ismene y Antígona y de conocer Creonte,
por boca de un guardián que alguien ha manipulado el cadáver de Polinices,
el Coro, en la Estrofa 1ª, exclama:
“Muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada más asombroso que
el hombre. El se dirige al otro lado del blanco mar con la ayuda del tempestuoso
viento Sur, bajo las rugientes olas avanzando, y a la más poderosa de las diosas,
a la imperecedera e infatigable Tierra, trabaja sin descanso, haciendo girar los
arados año tras año, al ararla con mulos”8.
A esta referencia de admiración hacia la especie humana y al trabajo agrícola añadirá, en la Antistrofa 1ª el aprendizaje humano de la caza y la pesca,
y en la Estrofa 2ª los conocimientos acerca del lenguaje, el pensamiento, las
reglas civilizadas del comportamiento y las maneras de protegerse contra las
inclemencias del tiempo. Y también se insistirá en distinguir entre el bien y
el mal, a la vez que tomará nota de los beneficios de vivir en sociedad, cumpliendo las leyes humanas y las divinas.
Este acento prometeico puede comprobarse en el texto de la Antistrofa:
“Poseyendo una habilidad superior a lo que se puede uno imaginar, la destreza para ingeniar recursos, la encamina unas veces al mal, otras veces al bien.
6
K. REINHARDT, Sófocles, trad. de Marta Fernández-Villanueva, Ed. Destino,
Barcelona, 1991.
7
A. LESKY, La tragedia griega, trad. de Juan Godó, revisada por Montserrat Camps y
present. de Jaume Pòrtulas, El Acantilado, Barcelona, 2001.
8
SÓFOCLES, “Antígona”, en Tragedias, introd. de José S. Lasso de la Vega, trad. y notas de Assela Alamillo, Ed. Gredos, Madrid, 1998, p. 261.
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Será un alto cargo en la ciudad, respetando las leyes de la tierra y la justicia
de los dioses que obliga por juramento. Desterrado sea aquel que, debido a su
osadía, se da a lo que no está bien. ¡Que no llegue a sentarse junto a mi hogar ni
participe de mis pensamientos el que haga esto!”9.
Esta teoría optimista sobre la especie humana que aquí desenvuelve
Sófocles es análoga a la que encontramos enunciada por el sofista Protágoras,
su contemporáneo, en la evocación hecha por él del mito de Prometeo10 en el
diálogo platónico Protágoras. Resulta paradójico un elogio de la vida política,
la existencia de las leyes y la necesidad de obediencia y respeto a ellas en una
tragedia que va a girar en torno a las razones para un acto de desobediencia,
de tal magnitud, a las leyes emanadas del poder político. Werner Jaeger en
su conocida Paideia. Los ideales de la cultura griega, ha comentado al respecto:
“(primer canto del coro) El coro entona un himno a la grandeza del hombre
creador de todas las artes, dominador de las poderosas fuerzas de la naturaleza mediante la fuerza del espíritu y que como el más alto de todos los bienes ha llegado a la
concepción de la fuerza del derecho, fundamento de la estructura del estado (…).Y
en el ritmo del coro de Sófocles podemos comprobar el orgullo prometeico que domina este primer ensayo de una historia natural del desenvolvimiento del hombre.
Pero con la ironía trágica peculiar de Sófocles, en el momento en que el coro acaba
de celebrar al derecho y al estado, proclamando la expulsión de toda sociedad humana de aquel que conculca la ley, cae Antígona encadenada (…)”11.
2º. El segundo texto, el núcleo de la tragedia, ya en pleno dialogo entre
Creonte y Antígona, contiene la arenga de ésta:
“No fue Zeus el que los ha mandado (se refiere a los decretos de
Creonte) publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que fijó tales
leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder
como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie
sabe de dónde surgieron. No iba yo a obtener castigo por ellas de parte de los
dioses por miedo a la intención de hombre alguno”12.
Idem p. 262.
Ver, al respecto, el libro de C. GARCÍA GUAL, Prometeo: mito y literatura, Fondo de
Cultura Económica, Madrid, 2009, pp. 220 y ss.
11
JAEGER W., Paideia. Los ideales de la cultura griega, trad. de Joaquín Xirau y Wenceslao
Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 1990, p. 259.
12
SÓFOCLES, Antígona, cit. p. 265.
9
10
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Sófocles sabe muy bien retratar las dos posturas irreconciliables de
Creonte y Antígona. Lo son tanto en el carácter como en la manera de comportarse ante auténticos y trágicos retos a la convivencia y al bien de la polis.
Pero también es una lucha entre dos normas éticas, la intemporal amparada
por los dioses y la que protege la vida de la ciudad, y dos derechos, el constituido por las normas no escritas y de la tradición familiar y el derivado de
los mandatos del soberano. En este punto Sófocles debería haber sabido que
estaba aportando a la posteridad un tema de debate moral, político y jurídico
que ha continuado hasta el presente. Y, por último, aunque Hegel y muchos
de sus seguidores en esta línea, diera lugar a una interpretación preponderante que sitúa en el mismo plano moral a Creonte (pretensiones legítimas
del poder político soberano) y a Antígona (pretensiones justificadas en la
tradición y el derecho familiar), no parece que ésta sea la última palabra evaluadora. Tras una lectura atenta de la tragedia de Sófocles deberíamos coincidir con Albin Lesky en su opinión: “Antígona lucha realmente por las leyes no
escritas e inquebrantables de los dioses, como ella dice, leyes a las que la polis jamás
debe oponerse. Pero Creonte, en su comportamiento, no representa en modo alguno
a esa polis, la voz de esta polis, unánime, está de parte de Antígona (vv. 733 ss.), la
disposición del tirano se basa absolutamente en la arrogancia y la maldad”13.
3º. Y llegamos al final. Antígona, fiel a su familia, a su ética y a las leyes
no escritas se suicida, da la vida por sus convicciones y nos ayuda a comprobar su valentía y su coherencia. Creonte, por otro lado, cambia de parecer,
impresionado y miedoso, al oír a Tiresias, pero ya es tarde. No muere, pero
su derrumbe moral es más que evidente. Éste es consecuencia de su desmesura. Leamos:
Creonte: “(…) Mientras que yo, ya que he cambiado mi decisión a ese
respecto, igual que la encarcelé, del mismo modo estaré presente para liberarla.
Temo que lo mejor sea cumplir las leyes establecidas por los dioses mientras
dure la vida”14.
Antígona está llena de llamadas a la reflexión y a la prudencia. Su última
enseñanza está recogida en las líneas finales:
Corifeo: “La cordura es con mucho el primer paso de la felicidad. No hay
que cometer impiedades en las relaciones con los dioses. Las palabras arrogan13
14
A. LESKY, La tragedia griega, cit. p. 209.
SÓFOCLES, Antígona, cit. pp. 290 y 291.
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tes de los que se jactan en exceso, tras devolverles en pago grandes golpes, les
enseñan en la vejez la cordura”15.
En el caso de Creonte, y como ha señalado Karl Reinhardt: “La tragedia concluye no tanto con el juicio y el castigo del culpable, ni con la expiación del acto deleznable, sino sobre todo con la imagen del superviviente inútil (…). No es siquiera la falta que
ha cometido la que le precipita en su caída, sino la forma y la manera de su ser”16.
3.
LAS LEYES NO ESCRITAS
La orden que contenía la prohibición de dar sepultura a los traidores
(y Polinices es un traidor a Tebas, su patria) cuenta a su favor con la doble
justificación de provenir de un poder político legítimo, aunque Creonte se
comporte aquí como un tirano, y de tratarse de una norma jurídica sancionadora vigente en Atenas y en muchas otras partes. Por el tono que encontramos en algunos fragmentos de la tragedia no podríamos decir que
Antígona no sea consciente de este dato y de la responsabilidad que comporta la desobediencia a la ley (positiva). La validez y la vigencia de la norma jurídica que prohíbe dar sepultura a los traidores puede ser documentada en la Helénicas de Jenofonte y en la Historia de la guerra del Peloponeso
de Tucídides. En el discurso de Euriptólemo, con motivo del proceso en
Atenas a los estrategos de las Arginusas, que nos narra Jenofonte, se hace
referencia a la existencia de una ley contra los saqueadores de templos y
traidores que rezaba: “si uno traiciona a la ciudad o roba objeto sagrado, sea juzgado ante un tribunal, si fuere condenado, que no sea enterrado en el Ática, y sus
bienes sean confiscados”17. Por su parte Tucídides cuenta el interesante caso
del enterramiento de Temístocles, de esta manera: “pero sus huesos, según
cuentan sus parientes, fueron repatriados por disposición suya y enterrados en el
Ática a escondidas de los atenienses, pues no era lícito sepultarlo dado que era un
exiliado acusado de traición”18.
El caso Antígona versus Creonte, lleno de numerosos y variados matices
y sujeto a interpretaciones y valoraciones enfrentadas, puede ser visto, en
SÓFOCLES, Antígona, cit. p. 299.
K. REINHARDT, Sófocles, cit. p. 134.
17
JENOFONTE, Helénicas, Libro I, 7, 22, trad. y notas de Orlando Guntiñas Tuñón, introd. general de F. Javier Gómez Espelosín, Ed. Gredos, Madrid, 2000, p. 36.
18
TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, Libro I, 138, 6, introd. general, trad. y
notas de Juan José Torres Esbarranch, Ed. Gredos, Madrid, 2000, p. 252.
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palabras de Luís Gil, de esta manera: “una muchacha muere por desobedecer un
mandato del poder establecido que pugna con imperativos ético-religiosos de orden
superior, un gobernante, accedido al poder en trágicas circunstancias, bienintencionado quizá, pero en exceso celoso de su mando, incurre en la hybris de un autócrata
tiránico; por último el derrumbamiento de éste, con la reacción en cadena de suicidios que su actitud, modificada demasiado tarde, provoca”19.
Parece, por tanto, que hay que leer Antígona como la pugna entre lo
perdurable y siempre válido de las leyes no escritas (e inquebrantables de
los dioses) y las leyes de los hombres que se enfrentan a los contenidos de
aquellas. La superioridad y la primacía en su respeto de las leyes no escritas sobre las del poder político es, sin lugar a dudas, la primera consecuencia que podemos y debemos sacar de la narración de la tragedia Antígona.
Ello significa dejar de lado una interpretación muy seguida desde que
Hegel la expusiera en su Estética (II, 2, I), o en su Filosofía del Derecho (Parte
Tercera, sección primera, 166), describiéndola como un conflicto entre dos
derechos, el familiar y el estatal, igualmente válidos. En todo caso, la última palabra y la jerarquía superior la tienen las leyes no escritas de carácter
divino. Y por ello es repudiado Creonte por parte de su hijo y prometido de
Antígona, por parte de los dioses por medio del adivino Tiresias, y por su
propia esposa Eurídice. Y, además, no parece haber dudas en el hecho de
que no solo las simpatías, sino las convicciones de Sófocles estén del lado
de Antígona. Por ello no es difícil coincidir con Albin Lesky, cuando, frente a la interpretación hegeliana, ha señalado que “trasladada a Antígona, la
teoría de los valores igualmente legítimos que chocan entre sí es una interpretación
errónea”20.
La fórmula que hace su aparición en uno de los momentos cumbre de
la Antígona: “leyes no escritas e inquebrantables de los dioses” no admite gran
discusión en cuanto al objetivo de su utilización por parte de Sófocles. Parece
incuestionable que las leyes no escritas son las leyes seguras e intemporales
de los dioses, es decir, la ley divina. Pero ya en la época de Sófocles la propia
19
L. GIL, Presentación a su traducción de Sófocles. Antígona, Edipo rey y Electra, Ed.
Labor, Madrid, 1986, p. 5.
20
A. LESKY, Historia de la literatura griega, versión española de José Mª Díaz Regañón
y Beatriz Romero, Ed. Gredos, Madrid, 1989, p. 307. En este sentido se expresa también el
juicio de José S. LASSO DE LA VEGA en su Introducción a Sófocles. Tragedias, Ed. Gredos,
Madrid, 1998, pp. 78 y 79. Ver, también, la breve presentación de Antígona en Esquilo, Sófocles,
Eurípides. Obras completas, bajo la coord. de Emilio Crespo, Ed. Cátedra, Madrid, 2004, pp. 523
y 524.
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idea de ley no escrita amplió su significado a otras leyes, igualmente universales, fijas e intemporales que no tienen necesariamente un origen religioso
o divino. Y a ello no es ajena la evolución social y política, el pensamiento
ilustrado de los sofistas y los avatares de la ley democrática en Atenas. J. de
Romilly utiliza este dato como una de las aportaciones que la Grecia clásica
ha regalado a la cultura universal: “Ahí reside el prodigio, ya que ese pueblo, hechizado por la escritura y las bases seguras que ofrecía a todos, inventó, sin embargo,
la idea de las leyes no escritas para todo aquello que se sitúa más allá del terreno de
las leyes. Esas leyes no escritas son muy conocidas gracias al elogio que hizo Sófocles
en Antígona y en Edipo rey. Imponen, por ejemplo, el respeto por los suplicantes y
los heraldos, el entierro de los muertos y la ayuda a los oprimidos. Pero lo importante
es que son, contrariamente a las leyes escritas, universales”21. Y pone como ejemplos además textos de Jenofonte, Isócrates y Aristóteles.
Volviendo al caso de Sófocles, este autor hace uso de esa fórmula, en el
sentido de ley divina, también en un conocido texto de su tragedia Edipo rey,
cuando, en un momento de su desarrollo, el coro resalta:
“¡Ojalá el destino me asistiera para cuidar de la venerable pureza de todas
las palabras y acciones cuyas leyes son sublimes, nacidas en el celeste firmamento, de las que Olimpo es el único padre y ninguna naturaleza mortal de los
hombres engendró ni nunca el olvido las hará reposar! Poderosa es la divinidad
que en ellas hay y no envejece”22.
Según el análisis de W.K.C. Guthrie: “la expresión “leyes no escritas” se
aplicaba, en primera línea, a ciertos principios morales tenidos por universalmente
válidos o válidos, al menos, para todo el mundo griego. Sus autores eran los dioses, y
ninguna infracción podía quedar sin castigo”23. Este sería el caso que nos ocupa,
aunque además, unas líneas más tarde, añade, lo siguiente: “A mediados del
siglo V iba ganando terreno una tendencia secular de pensamiento, a expensas del
teísta que, de todas formas, no desapareció del todo”. Y aquí es donde debemos
situar la utilización que de la fórmula “ley no escrita” hace Pericles en su
J. DE ROMILLY, ¿Por qué Grecia?, trad. de Olivia Bandrés, Ed. Debate, Madrid, 1997,
p. 251. Ver, también, otro de sus libros, Problèmes de la démocratie grecque, Ed. Hermann, París,
1975, pp. 80 y 81.
22
SÓFOCLES, “Edipo rey” (863 y ss.), en Tragedias, introd. de José S. Lasso de la Vega,
trad. y notas de Assela Alamillo, Ed. Gredos, Madrid, 1986, pp. 343 y 344.
23
W. K. C. GUTHRIE, Historia de la Filosofía griega, tomo III, siglo V: Ilustración, trad. de
Joaquín Rodríguez Feo, Ed. Gredos, Madrid, 1988, p. 134.
21
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discurso fúnebre, que nos ha narrado Tucídides en su Historia de la guerra del
Peloponeso, cuando destaca con vehemencia:
“Si en nuestras relaciones privadas evitamos molestarnos, en la vida pública, un respetuoso temor es la principal causa de que no cometamos infracciones, porque prestamos obediencia a quienes se suceden en el gobierno y a las leyes, y principalmente a las que están establecidas para ayudar a los que sufren
injusticias y a las que, aun sin estar escritas, acarrean a quien las infringe una
vergüenza por todos reconocida”24.
Según ha señalado J. de Romilly en referencia a las leyes no escritas en
general, tanto las religiosas, como las laicas, se trata de leyes admitidas por
los hombres, no incluidas en ningún código jurídico, que venían a solucionar las insuficiencias de las leyes escritas y que se veían como universales e
intemporales. Una demostración de la preeminencia de lo eterno sobre lo perecedero y de lo seguro sobre lo precario. Y además se encontraban inscritas
en la conciencia de los hombres. Cuando por influencia de postulados más
ilustrados en el siglo V a.C. ganan en contenido moral y pierden en el religioso, pretenderán sustentarse más en un simple, pero reconocido, consenso
humano.
Por ello, de la lectura de Antígona podemos concluir, coincidiendo con
J. de Romilly, que “contra la legalidad política encarnada en Creonte, Antígona
representa un orden de los dioses, evidente para el corazón de los hombres y sancionado por unos y otros”25. Y quizá ahí radique el hecho de que la lectura de esta
tragedia de Sófocles no haya perdido interés y oportunidad con el paso del
tiempo.
4.
ANTÍGONA EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
En las historias del Derecho Natural y de la Filosofía del Derecho no es
raro encontrar referencias a la Antígona de Sófocles, concretamente al texto
donde se enfrentan las “leyes para los hombres» con «las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie
24
TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, Libro II, 38, 3, op. cit. pp. 344 y 345.
Ver, al respecto, la obra de N. LORAUX, La invención de Atenas. Historia de la oración fúnebre en
la “ciudad clásica”, trad. de Sara Vassallo, Ed. Katz, Madrid, 2012.
25
J. DE ROMILLY, La ley en la Grecia clásica, trad. de Gustavo Potente, Ed. Biblos,
Buenos Aires, 2002, p. 31.
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sabe de dónde surgieron”. Pero un problema que surge inmediatamente es si
esa idea de leyes no escritas nos remite a la ley natural o a la ley divina o a
un combinado de ambas. Es difícil encontrar una respuesta clara y segura a
esta pregunta. Así, por ejemplo, en un texto de Derecho Natural, claramente
inspirado en un iusnaturalismo tomista, Miguel Sancho Izquierdo y Javier
Hervada señalan respecto a la tragedia Antígona: “Ya Aristóteles se refiere a
ella y es difícil encontrar escritos sobre el derecho natural que deje de aludirla. En
términos poéticos, no filosóficos, Sófocles plantea en esta tragedia un dilema de todos
los tiempos: qué hacer ante el mandato de la autoridad que contraviene la ley divina,
manifestada en los dictados de la propia conciencia. Y lo resuelve en el sentido que
la conciencia universal ha captado como el único recto: hay que obedecer antes la ley
divina que la humana”26.
Para Antonio Truyol y Serra, Sófocles suscita el posible antagonismo entre las leyes humanas y divinas, a la vez que “proclama que hay límites infranqueables para la acción del legislador”27. Para Guido Fassó el contraste ley humana –ley superior (divina, eterna e inmutable) está descrito con claridad en la
Antígona, dándose los primeros pasos de una concepción iusnaturalista que
admitirá expresiones variadas desde el siglo V a.C. hasta nuestros días, pero
una predominante y unívoca función: la de cuestionar la existencia, el carácter y el valor de las normas del derecho positivo cuando se enfrentan a dicha
ley superior. O lo que es lo mismo, plantea un triple problema: “Problema
jurídico, porque a propósito de este tema surge la discusión acerca de la validez de
las leyes, pero también moral, porque se apela a la íntima conciencia del hombre, y
político, porque contempla los límites del poder del Estado”28.
Y junto a esta breve lista de intérpretes iusfilosóficos de la tragedia de
Sófocles, no pueden faltar las reflexiones y las emotivas palabras que Ernst
Bloch dedicó a Antígona en su Derecho Natural y dignidad humana:”Antígona
tiene por violencia e injusticia la orden de Creón, y opone a ella el viejo Derecho no
escrito de los lazos de la sangre. La tragedia de Sófocles no está construida como un
problema ético-político, ni basada en un conflicto de deberes, sino basada en el conflicto entre dos Derechos. De un lado, el Derecho natural demetérico, del que Antígona
26
M. SANCHO IZQUIERDO y J. HERVADA, Compendio de Derecho Natural, I, Eunsa,
Pamplona, 1986, p. 82.
27
A. TRUYOL Y SERRA, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, De los orígenes a
la baja Edad Media, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1970, p. 127.
28
G. FASSÓ, Historia de la Filosofía del Derecho, 1º. Antigüedad y Edad Media, trad. de
José F. Lorca Navarrete, Ed. Pirámide, Madrid, 1978, pp. 25 y 26.
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dice: “su existencia no es de ahora o de ayer, sino de siempre”; de otro lado, el nuevo
Derecho, el Derecho masculino o de Zeus, al que se aferra Creón como rey”29.
La discusión sobre la distinción entre legalidad y justicia, deudora, en
parte, de las teorías iusnaturalistas, en la que reaparece el principal motivo, ya señalado, de la Antígona de Sófocles como pretexto, sigue siendo una
cuestión actual de la Filosofía del Derecho. No en vano Hasso Hofmann en
su Filosofía del Derecho y del Estado, en su segunda parte Derecho injusto del
Estado y Derecho por naturaleza nos encontramos un capítulo primero con el
título La ira santa de Antígona, donde leemos: “La imposición jurídica injusta
de un poder estatal tiránico y la espantosa envoltura de rígida sofistería son, si bien
se mira, antiguas y siempre repetidas experiencias. Por ello Antígona y Creonte en
su lucha en torno al entierro de Polinices nos hablan directamente hoy, más allá de
la profundidad del abismo de los tiempos (…). El sacrificio de Antígona rubrica el
carácter inextinguible de la pregunta por la justicia conforme con el derecho o de los
límites de la legitimidad del derecho”30.
Y un filósofo del Derecho actual, tan poco dado a veleidades iusnaturalistas, como Luigi Ferrajoli, ha escrito: “La primera consecuencia de la primacía
axiológica de la persona, con la que hemos identificado el “punto de vista externo”, es
su autonomía en caso de conflicto entre derecho vigente y derechos fundamentales.
La cuestión tiene antiguas resonancias, que evocan el conflicto entre derecho y moral, es decir, entre obligación política de obedecer las leyes aun cuando sean injustas
y autodeterminación moral de las personas. La opción por la autonomía de la persona
frente al estado se encuentra expresada de manera ejemplar en la tradición griega por
la figura de Antígona”31.
5.
CONCLUSIÓN: HACÍA UN NUEVO IDEAL DE CIUDADANÍA
29
E. BLOCH, Derecho Natural y dignidad humana, trad. de Felipe González Vicén, Ed.
Aguilar, Madrid, 1980, p. 117. Ver, al respecto, el excelente artículo de F. GONZÁLEZ VICÉN,
“Ernst Bloch y el Derecho Natural”, en Sistema, núm. 27, noviembre de 1978, pp. 45 y ss. Incluido
en su libro Estudios de Filosofía del Derecho, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad de La
Laguna, La Laguna, 1979.
30
H. HOFMANN, Filosofía del Derecho y del Estado, trad. de Luís Villar Borda,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pp. 108 y 110.
31
L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, prólogo de Norberto
Bobbio, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino,
Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 920.
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La ética de Antígona, las leyes no escritas y el error de Creonte
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Teniendo en cuenta el papel tan determinante que juegan las leyes
inquebrantables de los dioses en la interpretación de las leyes no escritas, cabe preguntarse si el papel crítico de éstas se agota en su sentido
religioso.
El análisis del contenido de la Antígona podría llevar a una interpretación más amplia y generosa que, sin olvidar las interconexiones entre política y religión, se fijara más en la actitud de nuestro personaje Antígona que en
las razones utilizadas para desobedecer las leyes humanas.
¿Cabe una lectura de la tragedia de Sófocles que de lugar a la exaltación
de un heroísmo cívico, más allá de la defensa de una religiosidad arcaica?
Francisco Rodríguez Adrados se ha hecho una pregunta similar32 y me parece que el tratamiento de su posible contestación posibilita una respuesta
afirmativa, al insistir que la obra añade al temor del castigo al impío otra
perspectiva nueva. En su trabajo Religión y política en la Antígona, recogido
años más tarde en el libro Democracia y literatura en la Atenas clásica, señala
que “la Antígona descubre una nueva libertad, la virtud cívica del ciudadano que se
opone a los abusos del tirano (…). No es esto, evidentemente, lo más importante desde el punto de vista de Sófocles, pero sí seguramente desde el de la posteridad. Esta
reaccionaria, defensora sin esperanza de un rito fúnebre tradicional, funda casi sin
darse cuenta el derecho a la discrepancia abierta frente al poder que quiere poner a su
servicio la vida y las creencias todas del ciudadano (…). Sófocles abre de otra parte,
con el sacrificio de Antígona, la vía para un futuro más humano”33.
En esta interpretación de la postura de Antígona, no estaríamos muy lejos de la defensa de la obligación moral de desobediencia al poder tiránico,
de las razones morales para la desobediencia a las leyes injustas o del imperativo de la disidencia que se ha evocado anteriormente.
Y lo mismo se podría concluir del tratamiento de otro catedrático de
Griego, compatriota también, y estudioso de la Antígona de Sófocles por la
misma época. Para Luís Gil habría que seguir la línea, paradójica al fin y
al cabo, de ver a Antígona como la defensora de una moralidad negativa o
crítica con el poder tiránico. Él nos recuerda que Antígona “defiende hasta el
sacrificio de la vida una norma de derecho divino –la de recibir sepultura– que es a la
32
F. RODRÍGUEZ ADRADOS, Religión y política en la Antígona, Revista de la
Universidad de Madrid, núm. 13, 1964, pp. 493-523 e Ilustración y política en la Grecia clásica,
Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1966, pp. 316 y ss.
33
F. RODRÍGUEZ ADRADOS, Democracia y literatura en la Atenas clásica, Alianza
Universidad, Madrid, 1997, pp. 211 y 212.
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vez un derecho humano”34. Y a la hora de desentrañar el sentido que Sófocles
quiso dar a su tragedia y la enseñanza que quiso extraer de ella para los ciudadanos de Atenas, cabría entenderlo como “un nuevo modelo de heroísmo cívico contrapuesto al ideal heroico”, “Antígona sería un anticipo mítico de un ideal
de ciudadanía que habría de encontrar años más tarde su más cabal encarnación en
Sócrates”35.
EUSEBIO FERNÁNDEZ GARCÍA
Instituto derechos humanos Bartolomé de las Casas
Universidad Carlos III de Madrid
c/Madtrid, 126
Getafe 28903 Madrid
e-mail: [email protected]
L. GIL, Presentación a Sófocles. Antígona, Edipo rey y Electra, cit., p. 14.
Op. cit. pp. 16 y 17. Ver su artículo “Antígona o la areté política. Dos enfoques:
Sófocles y Anouilh”, Anuario de Letras, II, México, 1962, pp. 159-190.
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Universidad Nacional de San Juan
Facultad de Ciencias Sociales
Departamento de Ciencias Jurídicas
Carrera de Abogacía
Nociones de Derecho
Autor: Gerardo Tripolone (coordinador de Nociones de Derecho)
II. ¿Qué es una norma jurídica?
Lenguaje y derecho
Normas, en general, no se encuentran sólo en la ciencia jurídica. La sociología, la
etnología, la filosofía moral, la lingüística, entre otras ciencias, utilizan, estudian y
elaboran normas. Además, las normas como órdenes normativos que indican conductas –
como recordará del capítulo anterior– no son exclusivamente jurídicas. La moral y los
usos también determinan pautas de comportamiento.
Si queremos saber qué es una norma jurídica, primero tendremos que decir algo sobre
lo que son las normas en general. Y si queremos saber qué son las normas en general,
tenemos que tener algunas nociones mínimas sobre los usos del lenguaje.
Una norma (en general, no sólo las jurídicas) forma parte del lenguaje “prescriptivo”
(C. Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, p. 63). ¿Qué significa esto?
Con el lenguaje pueden hacerse muchas cosas. Cuando emitimos una oración (acto
locucionario) tenemos una intención (acto ilocucionario) (J. Searle, Actos de habla.
Ensayos de filosofía del lenguaje, Planeta-Agostini, pp. 31-34). A su vez, lo que decimos
genera un efecto, es decir, consecuencias en el mundo real. Esto es lo que Austin llamó
actos “perlocucionarios”.
Usamos el lenguaje para describir la realidad (o intentar hacerlo), por ejemplo, diciendo
“el documento de nociones de derecho es largo”. Se puede también expresar una emoción
diciendo “¡qué agradable leer sobre nociones de derecho!”. También se puede requerir
información, como cuando un estudiante del cursillo de ingreso pregunta “¿hay que
estudiar todo el documento de nociones de derecho?”. Se puede suplicar pidiéndole al
profesor que no obligue a leer el texto entero o bien aconsejar a un amigo que lo lea
completo.
El uso del lenguaje también puede constituir la acción misma como cuando el testigo
en un juicio afirma: “juro decir la verdad”. En ese caso está jurando. La acción de jurar
consiste en decir que jura decir la verdad.
Por último, una persona también puede intentar dirigir la conducta de otra a través de
una orden, como cuando el policía grita “¡alto ahí!” a un delincuente que intenta
escaparse. En este sentido se utiliza el lenguaje prescriptivo, es decir, cuando la función
que cumple el lenguaje es dirigir el comportamiento de las personas.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Por supuesto, el lector rápidamente agrega que la función que cumple el lenguaje
depende de la situación. Y tiene razón. La proposición “está caliente” parece descriptiva.
Está constatando una realidad. Sin embargo, si un padre
Descriptivo y prescriptivo
o una madre le grita esta frase a su hijo menor que está
Con el lenguaje no sólo se describen
caminando con los bracitos extendidos hacia una olla en
realidades, sino que –entre otras
ebullición, hasta el menor sabrá que lo que está cosas– se prescriben conductas.
queriendo decir es: “¡no toques la olla!”. Es decir, está
prescribiendo una conducta y no describiendo la temperatura del metal.
Hecha esta aclaración, volvamos a las normas. Las normas son, entonces, prescriptivas.
Indican acciones que debe realizar un sujeto. Como señala Nino, jurista argentino del
siglo XX, las prescripciones implican una superioridad física o moral del individuo que
la emite sobre el sujeto que debe acatar el mandato. Sólo quien tiene autoridad para
mandar a otro prescribe conductas. Nadie le ordena qué hacer al jefe (y dura en el trabajo
para contarlo).
Ya sabemos del capítulo anterior que una norma puede prescribir una obligación o una
prohibición. Se obliga cuando se indica una acción que sí o sí hay que hacer. La maestra
le ordena al estudiante que haga su tarea. Para el estudiante no es facultativo hacerla.
Se prohíbe cuando se veda la posibilidad de realizar una acción. Está prohibido pisar el
césped, puede anunciar un cartel en un parque. La acción está, en este caso, vedada.
Finalmente, la norma también puede permitir hacer algo, como cuando en un museo el
encargado nos indica que “puede visitar la muestra permanente”. También podemos ir al
museo sólo a comprar recuerdos y sacarnos una foto. Nadie nos obliga a visitar la muestra
permanente. Podemos no hacerlo. Cuando la norma permite, podemos tanto hacerlo como
no hacerlo.
Sin embargo, en este caso no parece que haya una indicación de conducta del dueño
del museo hacia el visitante. Lo que existe aquí es una promesa del museo de no interferir
en la visita a la muestra permanente. Recuerde en este punto el ejemplo que vimos antes:
la Constitución garantiza que los habitantes publiquen sus ideas en la prensa. Hay una
permisión. No obstante, también hay una prohibición dirigida a terceros. ¿La recuerda?
Normas y enunciados normativos
Atención aquí. No deben confundirse las normas de los enunciados normativos. Es
cierto que a lo largo de su carrera en la Universidad como en su vida profesional utilizará
indistintamente ambos términos. Incluso en estos textos de nociones de derecho los
confundiremos (conscientemente). Sin embargo, es importante saber que una norma no
es lo mismo que un enunciado normativo.
Robert Alexy, un importante jurista alemán, da un ejemplo de enunciado normativo
(Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, pp. 33-34):
“Ningún alemán puede ser extraditado1 al extranjero” (artículo 16 párrafo 2
frase 1 de la Ley Fundamental alemana).
El enunciado transcripto expresa la norma, pero no es la norma. La norma podría ser
expresada por otro enunciado normativo. Podría decirse: “Está prohibida la extradición
de los alemanes al extranjero”. La norma es la misma, más allá de que el enunciado
1
¿Qué es extraditar? Si no lo sabe, puede buscarlo en internet y seguro encontrará una definición rápida
para utilizar ahora y que luego profundizará durante la carrera.
2
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
normativo es distinto. La norma es el significado del enunciado normativo. El enunciado
normativo es el vehículo en el cual se expresa la norma.
Veamos un ejemplo del derecho argentino. El artículo 10 de la Constitución Nacional
afirma:
“En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los
efectos de producción o fabricación nacional”.
El enunciado normativo vehiculiza una norma que prohíbe establecer impuestos para
la comercialización de bienes de producción o fabricación nacional. Por “circulación de
los efectos” debe entenderse el transporte de una provincia a otra de lo producido por
industrias nacionales. Que un producto sea “libre de derechos” significa que no está
gravado por impuestos. El bodeguero que produce vinos en San Juan puede venderlos en
Mendoza y el traslado está libre de impuestos.
Ahora bien, preste la debida atención a que el enunciado normativo afirma que la
circulación de efectos “es libre de derechos”. A primera vista parece que el enunciado es
descriptivo, es decir, constata una situación de hecho. Afirma que, efectivamente, en la
Argentina es libre de derechos la circulación de efectos de origen nacional.
Sin embargo, la norma no está describiendo, sino que está prohibiendo el
establecimiento de derechos a la circulación de los efectos de producción nacional. En
otras palabras, el enunciado normativo traduce una norma que afirma: “la circulación de
los efectos de producción o fabricación nacional debe ser libre”.
Esto último es importante porque las normas (en general y también las jurídicas),
recuérdelo siempre, pertenecen al lenguaje prescriptivo y no descriptivo, más allá de que
parezca lo contrario.
Algo que debe suceder
Hans Kelsen elaboró una teoría de las normas jurídicas en varias de sus obras. Para el
autor oriundo de Praga, una norma establece un “querer”, un “acto de voluntad” por el
cual el legislador consigna que algo “debe suceder”. La norma señala una conducta
“debida”, es decir, que debe ser realizada por el agente (Teoría Pura del Derecho, p. 6062).
La pregunta es: ¿qué debe suceder?
Las normas jurídicas prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas (¿cuántas veces
lo va a repetir?):
 Está prohibido ser legislador nacional y ministro del Poder Ejecutivo a la vez.
 Es obligatorio que los funcionarios públicos presenten su declaración jurada.
 Está permitido formar parte de una asociación civil legítima.
Como puede ver, en la prohibición la acción está absolutamente vedada. El
ordenamiento jurídico proscribe que un individuo sea ministro del Poder Ejecutivo y, a la
vez, senador o diputado nacional.
3
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
El segundo caso es un mandato, es decir, una obligación de realizar algo. En otras
palabras, no puede no realizarse. La doble negación (“no puede no…”) es equivalente a
la obligación de realizar.
Ya vimos que en la permisión (el tercer
supuesto) existe un permiso de hacer y un
permiso de omitir. Está permitido asociarse,
pero también está permitido no asociarse.
Usted puede afiliarse al Club Sportivo
Desamparados, pero también puede decidir
no hacerlo.
Sobre la permisión hay algo interesante que
resaltar y que analizará con mucho
detenimiento a lo largo de la carrera. El
artículo 19 de la Constitución Nacional
establece:
“Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
Es necesario poder desobedecer la norma
jurídica
¿Qué? Sí, eso mismo. Las normas jurídicas deben
regular conductas que sean posible
desobedecer. Una norma jurídica supone la
posibilidad de su incumplimiento. ¿No me cree?
Imagine la siguiente norma: “es obligatorio
pestañar al menos una vez por hora”. No tendría
sentido una norma así porque no es posible
violarla. No podría usted incumplir la obligación
de pestañar una vez por hora. Una norma
jurídica tiene sentido si es posible incumplir la
conducta obligada o realizar la prohibida. Por
ejemplo, está prohibido vender algo que no me
pertenece. La norma tiene sentido porque
realmente podría hacerlo y, de hecho, algo así ha
sucedido y sigue sucediendo. Por ejemplo, Victor
Lustig, un persuasivo sujeto que vendió la Torre
Eiffel a unos incautos que realmente creyeron
que era suya. ¿Se imagina a alguien vendiendo y
otro comprando el Monumento a la Bandera de
Rosario?
De esta norma resulta una permisión
general de todas las conductas que no estén
expresa o tácticamente prohibidas ni
ordenadas. Los habitantes de la Nación
pueden realizar todo lo que no está prohibido
y pueden no realizar todo lo que no esté obligado.
Veamos el caso de asociarse o no al Club Sportivo Desamparados. El derecho de
asociarse a un club de fútbol es parte del más general “derecho a asociarse” a cualquier
entidad con fines lícitos y “útiles”. El deporte es un fin útil y lícito, como lo son las ONG,
las fundaciones, las asociaciones de trabajadores, patronales, cámaras empresarias, etc.
Este derecho de asociación está expresamente establecido en el artículo 14 de la
Constitución Nacional. Todos los habitantes de la Nación, según la Constitución, tienen
derecho a “asociarse con fines útiles”.
El lector atento exclama “¡¿para qué este artículo?! ¿Qué necesidad hay de colocar un
artículo expreso en el que se determine que está permitido asociarse con fines útiles? Si
asociarse con fines útiles no está ni prohibido ni obligado –piensa el lector sagaz–
entonces ¡está permitido por el artículo 19 de la Constitución! El artículo 14 es
redundante”
No parece necesario consagrar expresamente la permisión de asociarse. En la medida
en que no esté ni obligado ni prohibido, está –por el artículo 19 de la Constitución–
permitido. Parece redundante o bien superfluo consagrar una permisión, porque se
deduce del principio general que afirma que lo que no está obligado ni prohibido está
permitido.
4
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Sin embargo, la norma no es superflua por una razón fundamental. Usted seguramente
ya sabe que la Constitución Nacional es la norma suprema de la Nación. Las normas
dictadas por el Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional, las legislaturas
provinciales, los gobernadores provinciales y
La Constitución, norma suprema
las sentencias de los jueces son normas de
Todo el ordenamiento jurídico debe
rango inferior a la Constitución. Las normas de subordinarse a la Constitución Nacional,
rango inferior nunca pueden contradecir la que es suprema. En la misma jerarquía
Constitución.
que la Constitución se encuentran ciertos
Pues bien, si la permisión de asociarse está
consagrada en la Constitución, sancionar una
ley del Congreso que prohíba u obligue
asociarse es inconstitucional (contrario a la
Constitución). Al contrario, si no existiese el
artículo 14 de la Constitución que garantiza el
derecho a asociarse, una ley de rango inferior a
la Constitución podría prohibir u obligar a
asociarse.
Reconocer una norma
tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, como la
Convención Americana de Derechos
Humanos, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, entre otros. En un
escalón inferior se hallan otros tratados
internacionales. Más abajo se encuentran
las leyes emanadas del Congreso de la
Nación y luego los decretos
presidenciales. Las sentencias judiciales
deben adecuarse a esta legislación.
Es fácil reconocer una norma porque se utilizan ciertos términos comunes al lenguaje
prescriptivo. Por ejemplo: “se prohíbe”; “no podrá”; “podrá”; “se permite”; “está
facultado para”; “se permitirá”; “está obligado”, “deberá”. Sin embargo, hay normas que
no utilizan estos conceptos. Es más, hay un ejemplo importante de un cuerpo normativo
que no lo utiliza: el Código Penal.
En efecto, el Código Penal establece prohibiciones de conductas de otra forma. No dice:
“Se prohíbe hurtar cosas”. Lo que establece es una pena para quien hurte algo. Fíjese
cómo está redactado el artículo 162 de nuestro Código Penal:
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”2.
Note, querido lector, que el Código Penal parece estar dejándole libertad para que hurte
(¡no lo haga!), sólo que le impone una pena si lo hace. Algo así como “si usted quiere
hurtar, hurte, pero aténgase a las consecuencias (de un mes a dos años de prisión)”.
¡Pero pensar así sería sólo un sofisma!, es decir, una afirmación que parece verdadera,
pero no lo es. Si a usted le imponen una pena por una acción, entonces esa acción no está
permitida, por más que no se usen conceptos como “está prohibido”.
Me explicaré mejor haciendo referencia a la noción de libertad. Thomas Hobbes, un
gran filósofo inglés del siglo XVII, afirma que la libertad se reduce a la posibilidad de
movimiento físico. Mientras usted pueda moverse, es libre. Si alguien es llevado al borde
de un barco en alta mar y es amenazado “o saltas por la borda o te mato”, esa persona es,
según las ideas de Hobbes, libre de saltar o no. El infeliz puede elegir entre las opciones:
saltar por la borda (y seguramente morir) o morir en manos del amenazante marino.
Usted verá fácilmente que no puede decirse que el desdichado sea libre. Nadie es libre
si es coaccionado física o moralmente. De forma análoga, nadie está facultado a realizar
Este breve enunciado normativo contiene múltiples conceptos que verá a lo largo de la carrera: “prisión”,
“apodere ilegítimamente”, “cosa mueble”, “total o parcialmente ajena”. Lo importante, por ahora, es que
comprenda de forma genérica e incluso imprecisa qué es hurtar algo.
2
5
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
una conducta cuando existe una amenaza de sanción si se realiza. De esta forma se
entiende por qué el Código Penal prohíbe hurtar (y robar3, matar, secuestrar, corromper
menores, abusar sexualmente, extorsionar, entre otras cosas) más allá de que nunca lo
enuncia expresamente. El enunciado normativo sólo dice que se penará con prisión al
ladrón. La norma, que traduce el significado del enunciado, explicita que está prohibido
hurtar.
Validez de la norma jurídica
La norma, entonces, explicita lo que está prohibido, permitido, facultado u obligado.
Ahora bien, ¿cuándo esa norma es obligatoria para los sujetos? Es decir, ¿cuándo existe
como norma jurídica dentro de un sistema jurídico? Preguntar por su existencia es
preguntar por su validez como norma jurídica.
Notará el lector cuán importante es esta pregunta. Hemos atrasado la respuesta por
varias páginas, pero ahora debemos afrontarla.
Aristóteles afirma que la validez de la ley deriva de su obediencia. Específicamente
dice:
“la ley no tiene ninguna otra fuerza más que hacerse obedecer, a no ser la
costumbre, y eso no se produce sino con el paso de mucho tiempo”
(Aristóteles, Política, 1269ª 24).
En otras palabras, Aristóteles está diciendo que una norma es obligatoria porque es
obedecida o porque la costumbre lo indica así. Si la ley que impone abrocharse el cinturón
de seguridad al conducir es válida es porque es obedecida o porque la repetición de la
conducta en el tiempo (la costumbre) así lo indica.
Aunque con modificaciones, esta posición es sostenida por filósofos del derecho en la
actualidad. Se afirma que la validez del derecho es inseparable de la obediencia de las
normas. El derecho es válido porque la población lo cumple (que es lo que normalmente
sucede) en cierto grado. Y si alguien no lo cumple, la validez del derecho se prueba porque
existe una reacción por parte del Estado para hacerlo cumplir.
Veamos un ejemplo: es obligatorio cumplir los contratos. Esto está expresado en una
norma válida porque la población, en su abrumadora mayoría, obedece el precepto y los
cumple. Pero en caso de que ciertas personas no lo hagan, el Estado reacciona ante la
demanda del afectado y obliga coactivamente a cumplirlo.
De esa forma el afectado satisface su derecho a que se cumpla el contrato. Pero también
es importante que note la función comunicativa del derecho. El Estado le “dice” (en
sentido figurado, entenderá el lector): “tu acción de no cumplir el contrato es contraria al
derecho; el derecho es válido y, por tanto, tienes que cumplirlo”.
El lector inquieto detiene la lectura aquí y exclama: “pues entonces las normas que no
se obedecen, ¡carecen de validez!”. Si de forma generalizada no se obedece el derecho o
si ante violaciones a la ley no hay una reacción estatal, entonces el derecho no sería válido.
Esto puede ser cierto si la situación es constante en el tiempo. Pero cuidado con
afirmarlo a la ligera. Por más que muchos hechos que en apariencia son delictivos no sean
penados o que ciertas leyes no se cumplan en casos individuales (aunque sean más casos
que los deseables), esto no significa que la norma jurídica no sea válida.
3
¿Sabe cuál es la diferencia entre robar y hurtar? Lo invito a buscarla.
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Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Es más, hay autores que no hacen depender la validez de la norma en su cumplimiento.
Hans Kelsen, por ejemplo, exigía un mínimo de eficacia en las normas jurídicas. Pero la
validez se relacionaba principalmente con que la norma jurídica emane de una autoridad
legitimada por el orden jurídico para dictarla. Es decir, la norma jurídica será válida si
existe, a su vez, otra norma que permita al órgano dictarla.
¿Complejo? Veamos un ejemplo: aunque no nos guste, el artículo 75 inciso 2 de la
Constitución Nacional faculta al Congreso de la Nación a crear ciertos impuestos. Si el
Congreso dicta una ley que crea un impuesto
en base a esta facultad constitucional, la norma Validez y vigencia
Para que sea más preciso y claro el análisis
será válida.
La razón de la validez no está en el
cumplimiento de la ley, sino en que ha sido
emanada de un órgano que está facultado por
una norma para hacerlo. Si el impuesto lo
hubiese creado el presidente, la norma sería
inválida porque el Poder Ejecutivo no tiene esa
facultad. Sólo el Congreso puede hacerlo.
Por último, hay quienes argumentan que la
validez de una norma jurídica estará dada por
su compatibilidad con un sistema moral. Esto
significa que la norma será válida solamente en
caso en que sea moralmente válida. Si una
norma no es moralmente válida, entonces no
podrá ser válida jurídicamente. Este es uno de
los temas más importantes de la filosofía del
derecho y volveremos sobre él más adelante
cuando tratemos la relación entre el derecho y
la moral.
del derecho, es posible distinguir la idea de
validez de la de vigencia. La validez refiere a
la existencia de una norma jurídica y, por
tanto, a la pertenencia de ella a un sistema
jurídico. La vigencia del sistema jurídico es
algo distinto. Ahí sí vamos a analizar el grado
de cumplimiento de las normas. Como afirma
Nino, el sistema tiene vigencia, cuando las
reglas que impone “son generalmente
observadas” por los sujetos obligados y “son
efectivamente aceptadas [las normas] en sus
decisiones por los órganos que tienen, de
hecho, la posibilidad de disponer la ejecución
de medidas coactivas” (Nino, Introducción
al…, p. 140). Es decir, una norma sistemática
y generalizadamente incumplida por la
población, sumado al desentendimiento del
Estado por hacerla cumplir, puede no tener
vigencia, pero sí validez.
Normas coactivas, exigibles por una autoridad
La norma jurídica explicita una conducta que es debida. ¿Qué pasa si quien está
obligado a realizar cierta conducta no la realiza?
Supongamos que su vecino, fruto del ahorro, compra una casa. Todos tenemos derecho
a que se respete nuestra propiedad privada según el artículo 17 de la Constitución
Nacional. Ese derecho impone conductas al resto de la sociedad y al Estado sobre la casa
de su vecino. Una conducta que impone es la de no violar su domicilio, es decir, no entrar
en su propiedad sin autorización del dueño.
¿Qué sucede si usted, aprovechando que su vecino se fue a un paseo en lancha con piso
transparente, entra a su nueva casa, organiza allí una fiesta y, peor aún, no quiere
devolverla? Él tendrá una acción judicial para desalojarlo. Su propiedad está protegida
por el derecho y la forma de protegerla es ofreciendo la posibilidad de que, por medio de
una demanda, un juez le ordene irse de su vivienda.
Los ejemplos podrían multiplicarse. Si usted es contratado en una empresa, tiene
derecho a cobrar su salario y, por tanto, su empleador4 está obligado por una norma
¿Sabe la diferencia entre “empleado” y “empleador”? Aclarar estos términos le servirá para entender el
ejemplo.
4
7
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
jurídica a pagarle el sueldo. ¿Qué implica esto? Implica que, en caso de que no le pague,
podrá exigirlo mediante una demanda judicial u otro medio legal.
En base a estas ideas es que Hans Kelsen postula que toda norma jurídica, para serlo,
debe contener una acción (el deber ser) que sea exigible coactivamente por medio de una
autoridad. No existe norma jurídica si no puede imponerse la acción prescripta por medio
de la coacción. Una norma jurídica sin dicha acción es, para Kelsen, “irrelevante”. Kelsen
sostiene que el derecho debe:
“hacer valer el incumplimiento de [la] obligación [que establece la norma
jurídica] mediante demanda, es decir, de poner en marcha el proceso que lleva
al establecimiento de la sentencia judicial en la cual se estatuye una sanción
concreta como reacción contra la violación de la obligación” (Kelsen, Teoría
pura del derecho, p. 181).
¿A eso se reduce una norma jurídica?
La teoría es seductora. Es bastante sensato pensar que, en la medida en que no podamos
hacer efectivos mediante un juicio los derechos consagrados en las normas jurídicas, no
podemos decir que tengamos ese derecho. Suelen ofrecerse ejemplos de normas
consagradas en tratados internacionales de
derechos humanos que, lamentablemente, no se
“No hay derecho sin espada”
cumplen ni se poseen acciones para cumplirlas.
Esta frase resume una idea
importante sobre el derecho. Para
que exista una obligación o un
derecho, debe existir “una espada”
(el Estado) que coactivamente
imponga el cumplimiento de la
obligación o la satisfacción del
derecho. ¿De qué serviría tener el
derecho a la remuneración por el
trabajo si, en caso en que no se hace
efectivo, no puedo recurrir a un juez
que coactivamente obligue al
empleador a abonármelo?
¿De qué sirve el derecho a un ambiente sano y
saludable para la persona que vive a metros de un
basural y un juez rechaza su demanda para que se
limpie la zona? O, peor aún, ¿de qué sirve la
sentencia de un juez que ordena al Estado a limpiar
el basural pero éste último no cumple la orden?
Esta teoría, siendo plausible, contiene un
problema: no todas las normas jurídicas poseen la
estructura con la que Kelsen las definió. Este es el
punto importante ahora: no todas las normas
jurídicas imponen obligaciones que pueden ser
exigidas judicialmente. El sistema jurídico está
integrado por distintos tipos de normas.
Tipos de normas jurídicas
Hasta ahora hemos visto un tipo de normas jurídicas: aquellas que establecen un
comportamiento debido y la consecuencia que surge de no realizarlo. Por ejemplo, la
norma jurídica que permite publicar ideas en la prensa que, como vimos, posee una
prohibición para el Estado de interferir en la publicación de la idea. Si el Estado interfiere,
un juez podría ordenar que cese esa interferencia e incluso establecer una sanción. Estas
normas son conocidas por el jurista inglés Herbert L. A. Hart como normas primarias.
Las normas primarias necesitan, para funcionar, de normas secundarias (Hart, El
concepto de derecho, Abeledo-Perrot, pp. 113-114).
Un sistema jurídico no puede componerse sólo de normas que enlazan conductas con
reacciones del ordenamiento jurídico. Antes de saber cuáles son las conductas obligadas,
permitidas y prohibidas por el derecho, debería preguntarse lo siguiente: ¿cómo
reconozco cuáles son las normas jurídicas que establecen conductas?
8
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Necesito una regla que me indique cuáles son las reglas jurídicas que establecen
conductas. Este es un tipo de norma
secundaria y Hart le llama “regla de Normas primarias y secundarias
reconocimiento”.
La
regla
de Las normas primarias enlazan conductas a premios
reconocimiento posibilita identificar qué y castigos. Si usted realiza algo que está prohibido
(pasar un semáforo en rojo), obtendrá un castigo
normas constituyen el derecho válido.
(pago de multa). A su vez, si usted alcanza una
cierta edad y ha realizado aportes previsionales
durante cierta cantidad de años, recibirá una
jubilación. Las normas primarias tratan sobre las
conductas de los humanos.
Las normas secundarias (tanto las de
reconocimiento como las de cambio y
adjudicación) establecen potestades para ciertos
órganos o personas. El Congreso de la Nación
puede modificar una norma primaria (regla de
cambio) y son los jueces los habilitados para aplicar
estas normas primarias (regla de adjudicación).
Además, determinan qué normas son primarias
(regla de reconocimiento). Las normas secundarias
tratan sobre cómo operan las normas primarias.
En el derecho primitivo, el problema era
que no se sabía qué normas componían el
sistema jurídico. Había una falta de certeza
sobre las normas jurídicas. Los sistemas
jurídicos contemporáneos poseen una regla
de reconocimiento que establece que un
cierto conjunto de normas primarias
integran el sistema jurídico.
Por ejemplo, ¿cómo sabe usted cuáles
son las normas jurídicas que integran el
sistema jurídico argentino? Lo sabe porque
tenemos una Constitución Nacional que
indica, entre otras cosas, que las normas
jurídicas dictadas por el Congreso de la
Nación o los decretos del presidente
constituyen normas primarias que establecen conductas que debemos cumplir.
Por otra parte, usted sabe que además de un Código Civil existen leyes que determinan
cómo debe aplicarse ese Código. ¿Ha escuchado hablar del Derecho Procesal? Puede ser
que sí. Y si no, con seguridad ha escuchado hablar de los procesos judiciales.
Los procesos judiciales (los juicios, para decirlo rápidamente) están guiados por una
serie de reglas destinadas a determinar quién aplica las normas primarias y cómo deben
aplicarse. Este es el segundo tipo de normas secundarias llamadas “reglas de
adjudicación” e indican cómo debe aplicarse la ley.
La norma primaria establece que si el inquilino no paga el alquiler de un departamento,
el propietario podrá desalojarlo. Ahora bien, ¿quién ordenará el desalojo? ¿Cómo se
probará que efectivamente no ha pagado el alquiler? Llegado el caso, ¿cómo se realizará
el desalojo?
Necesitamos normas de adjudicación que prescriban, por ejemplo, que es un juez el que
debe ordenar el desalojo. Debe determinarse qué pruebas necesita el propietario, los
momentos para que el inquilino se defienda (alegando que sí ha pagado el alquiler, por
ejemplo), entre otras cuestiones.
Finalmente, también sabe –y lo hemos visto antes– que es posible modificar el Código
Civil. Para hacerlo es necesario que existan “reglas de cambio”.
Ya vimos (con horror, quizás) que la legislación puede cambiar. El Código Civil, Penal
o la Constitución Nacional pueden ser modificados. Pero esto no puede hacerlo
cualquiera, en cualquier momento y por cualquier método. Debe determinarse qué órgano
puede modificar qué tipo de normas, por qué procedimientos y en qué circunstancias.
Por ejemplo, la modificación del Código Civil debe hacerla el Congreso Nacional. Que
lo deba hacer el congreso y no, por ejemplo, el presidente, lo imponen las reglas de
cambio.
9
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Llegado a este punto, ¿podría explicar cuáles son los tipos de normas según Hart?
Generales y particulares
Todos los ejemplos que hemos visto constituyen normas jurídicas generales. ¿Qué
significa esto? Que prescriben conductas para todos los miembros de una clase en relación
a una generalidad de actos. Por ejemplo, a “ningún habitante de la Nación” se lo puede
penar “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (artículo 18 de la
Constitución Nacional). Fíjese que esta norma protege a todos los habitantes de la Nación
en la generalidad de los procesos criminales.
No está demás repetirlo: se habla de una generalidad de actos (en este caso, los juicios
criminales) y para todos los miembros de una clase de personas (en este caso, los
habitantes de la Nación).
Veamos otro caso. El artículo 238ter del Código Penal prescribe una pena para el militar
que desobedece una orden legal de un superior frente a un enemigo. ¿Es general o
particular?
Alguien podría decir, “es particular, porque no abarca a todos los habitantes”. Pero el
lector atento ha tomado nota de que la norma es general en la medida en que prescriba
conductas generales aplicables a todos los miembros de una clase. En este caso, aplica a
todos los miembros de la clase “militar” y a una conducta genérica: desobedecer una
orden frente a un enemigo.
La norma no legisla la conducta del soldado Ryan o del sargento primero Welsh.
Legisla sobre todo militar que esté en una situación general.
La norma, entonces, sigue siendo general. La pregunta que surge es ¿cuándo es
particular una norma jurídica? Lo es cuando la norma está dirigida exclusivamente a una
persona (o un grupo de personas determinado) en concreto por un acto específico.
Las normas jurídicas particulares también obligan, permiten o prohíben ciertas
acciones. La diferencia es que esa obligación, permisión o prohibición se dirige a una
persona en particular (o un grupo definido con nombre y apellido) y establece un acto
concreto que debe realizarse, que se permite o que se prohíbe.
¿Hay ejemplos? Por supuesto: las sentencias judiciales. Toda sentencia judicial es una
norma jurídica particular que obliga, permite o prohíbe algún acto.
El juez de familia obliga al progenitor llamado T a suministrar una cuota alimentaria al
hijo menor de edad llamado X. O bien, el juez penal prohíbe a L acercarse a Z por medio
de una orden de restricción debido a un delito. O, finalmente, el juez comercial permite
continuar con el negocio que P y M llevan juntos porque están aprobados los balances de
la empresa que fueron cuestionados judicialmente.
Los sujetos y las acciones están individualizados. Son concretos. Estas normas no
regulan conductas generales. Sí, es cierto lo que está pensando: se basan en normas
generales. Se basaron en el Código Civil y Comercial en el primer y tercer ejemplo y en
leyes penales en el segundo. Pero el juez dictó una norma particular dirigida a un
individuo concreto y que prescribía órdenes especificadas.
Si el juez dicta normas particulares, ¿quién dicta las normas generales? Creo que usted
sabe la respuesta. En principio (y sólo en principio), quien dicta las normas generales es
el Congreso de la Nación en su esfera de competencias. En la carrera verá que hay otros
órganos que dictan normas generales. Pero por ahora usted puede quedarse con una
10
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
distinción primigenia entre normas generales, que dicta el Poder Legislativo, y normas
particulares, dictadas por el Poder Judicial.
Escritas y no escritas
Un amigo suyo está fascinado con Rápido y furioso. Su ídolo es “Dom” Toretto, el
personaje protagonizado por Vin Diesel. La influencia lo llevó a querer correr picadas
callejeras con su nuevo auto
Costumbre
preparado al efecto. Sin embargo,
El derecho primitivo es predominantemente no
algo le dice que son ilegales. Es más,
escrito. Hoy nos parece común o lógico, pero escribir
cree que son un delito que lo puede
las normas jurídicas no es algo que exista desde
llevar a la cárcel.
siempre. Los orígenes del derecho están relacionados
típicamente con normas jurídicas que se creaban por
la práctica constante reconocida como obligatoria. En
la actualidad, los derechos nacionales de los Estados
son predominantemente escritos. Países como Gran
Bretaña conservan parte de su derecho en la
costumbre, pero son la excepción en Occidente. El
área donde la costumbre es más importante es en el
derecho internacional, en donde las relaciones entre
Estados se rigen por tratados internacionales (normas
escritas) y por la costumbre (la práctica entre Estados
reconocida como derecho). Por ejemplo, las normas
que regulan el trato a los embajadores,
representantes diplomáticos o cónsules tuvieron
origen en la costumbre. Y aunque ahora hay un
tratado al respecto, incluso los países que no lo han
firmado deben respetar la costumbre internacional.
De paso, ¿qué sucede si un Estado incumple una
norma internacional, sea escrita o no escrita? ¿Quién
la hace cumplir? ¡Qué buena pregunta! No hay un
“Estado mundial” y centralizado. Por tanto, el
cumplimiento estará en manos de otros Estados que
exigirán el respeto de la norma por medio de
sanciones o incluso del uso o amenaza de la fuerza.
Si el aspirante a Toretto le pregunta
“che, vos que estás haciendo el
módulo de nociones de derecho,
correr una picada en la calle, ¿es un
delito?”. Para contestar, usted
debería ir al Código Penal y
consultarlo. En algún momento
llegaría al artículo 193bis y tendría la
respuesta.
En el Código Penal están las
normas que establecen delitos. Esas
normas son un ejemplo de normas
escritas. El Código Penal es una ley
escrita que establece delitos y sus
penas. Todos los ejemplos que hemos
dado hasta aquí son de normas
jurídicas escritas (en la Constitución,
en los códigos o en leyes).
Ahora bien, no todas las normas
jurídicas están escritas. Parte del
derecho argentino se regula por
normas no escritas que llamamos
costumbre. La costumbre es una práctica reiterada por un conjunto de personas. La
costumbre exige regularidad (Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, p. 69).
Para que esa costumbre sea norma jurídica, debe generar derechos o deberes que sean
obligatorios desde un punto de vista jurídico. ¿Recuerda el final del capítulo anterior y lo
que vimos en éste más arriba? Las normas jurídicas consuetudinarias (es decir,
establecidas en la costumbre) deben estar respaldadas por el aparato coercitivo del Estado
que haga cumplir la conducta obligada o impida la prohibida o bien garantice la
posibilidad de hacer lo que se permite.
Directivos y justificativos
Algunos autores entienden que las normas jurídicas poseen un elemento directivo y un
elemento justificativo (Bouvier, H., Particularismo y derecho, Marcial Pons, p. 319). El
elemento directivo es la conducta que prohíbe, obliga o faculta. El elemento justificativo
es la “razón subyacente” a la norma. Es subyacente porque está debajo (“sub”, debajo) de
11
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
la norma. En otras palabras, es el motivo (o los motivos) por el cual se determina qué
conducta se espera de los individuos.
Si una norma jurídica determina que “está prohibido arrojar basura en la calle”, el
elemento directivo es, por supuesto, la prohibición de arrojar basura en la calle. La norma
jurídica busca dirigir la conducta del individuo en un sentido particular: que no arroje
basura en la calle. Pero esta norma tiene una justificación, aunque el texto legal no la
explicite: es valioso que la gente no tire basura en la calle; protege el medio ambiente, la
estética de la ciudad, etc. Aunque no lo diga, la norma jurídica tiene una razón para
prohibir una conducta.
Es un buen ejercicio de interpretación buscar ese elemento justificativo de las normas
jurídicas. Por ejemplo, lea este artículo de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica):
Artículo 7.4: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella”.
Es claro que la norma obliga al Estado a hacer algo: informar a cualquier persona
detenida cuál es el motivo de la detención. Pues bien, ¿cuál es la razón subyacente o
elemento justificativo de esta norma? ¿Por qué debería informarse de los motivos de la
detención?
Normas y principios
Lo invito a leer dos normas (enunciados normativos) obligatorias para todos los
habitantes de nuestro país.
“Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo” (art. 646, Código Civil y Comercial de la Nación).
Esta es, como se ve, una norma del Código Civil y Comercial argentino. La norma
contiene una enumeración de los deberes principales de los progenitores (los padres)
frente a sus hijos menores de edad. Entre ellos, vemos que están obligados a “cuidar del
hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo”.
Por supuesto, cuando estudie más adelante en su carrera el Derecho de Familia verá
que estos deberes contienen una regulación particular que hacen surgir interesantes
problemas jurídicos, sociales y culturales. Por ahora nos quedaremos con esta norma que
obliga a los progenitores a cuidar a los hijos menores, convivir con ellos y prestarles
alimentos y educación.
Ahora preste atención al siguiente enunciado normativo:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas […] una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño” (art. 3.1 Convención sobre los Derechos del
Niño).
Como verá, estamos frente a una norma de la Convención sobre los Derechos del Niño,
un tratado internacional que Argentina firmó y que es derecho obligatorio para todos los
habitantes de la Nación. Es más: tiene la misma jerarquía que la Constitución Nacional.
Lo invito a que repase la norma de la Convención y piense cuál es la conducta que ella
obliga, prohíbe o faculta.
12
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
Si lee con atención, el verbo que utiliza la norma es “atender”. Afirma que, en caso de
medidas tomadas por las instituciones públicas (un juez, por ejemplo) o privadas (una
escuela privada), “se atenderá” el interés superior del niño. Fíjese que no establece
ninguna acción en concreto. No dice, como la norma del Código Civil y Comercial que
vimos antes, que “cuidará” del niño, “convivirá” con él o lo “alimentará”. Estas son
acciones concretas, determinables. Pero “atender el interés superior del niño” no establece
ninguna acción particular.
Querido lector, estamos frente a un principio jurídico. En este
caso el “principio del interés superior del niño”. Hay otros: en Género: Norma Jurídica
derecho penal encontramos un principio enunciado en latín que Especies: Principios
afirma in dubio, pro reo, es decir, en caso de duda de si un acusado Jurídicos y Reglas
Jurídicas
cometió o no un delito, debe estarse a favor del acusado y, por
tanto, absolverlo5. En derecho internacional público el “principio
de buena fe” que establece que los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones
contraídas. Y así irá aprendiendo a lo largo de la carrera otros.
Un principio es una norma jurídica. La norma es el género y el principio es la especie,
así como un texto sobre nociones básicas de derecho para ingresantes a Abogacía es una
especie del género de las cosas interesantes de la vida.
Introducimos aquí una precisión conceptual muy valiosa para el estudio del derecho.
Las normas jurídicas, como género, se dividen en reglas jurídicas, por un lado, y
principios jurídicos, por el otro.
¿Cuál es la diferencia entre un principio y una regla? Ya sabemos que las respuestas de
knock-out, es decir, una respuesta final y sin matices, no son habituales en el derecho.
Como en todo, se discute qué distingue un principio de una regla.
Una pista muy valiosa se encuentra párrafos más arriba. La norma del Código Civil y
Comercial estable una serie de acciones que los
progenitores deben cumplir: cuidar al niño, convivir
Los principios como “mandatos de
con él, alimentarlo y educarlo.
optimización”, según Alexy
“El punto decisivo para la distinción
entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios
son mandatos de optimización, que
se caracterizan porque pueden
cumplirse en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento
no sólo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas”
(Alexy, Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 67-68).
El principio de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en cambio, manda a que, cuando se tome
una medida, se “atienda” el interés superior del
niño. No precisa una conducta determinada, sino
que fija una pauta de actuación en caso de tomarse
medidas.
¿He logrado explicar la diferencia? ¿No? Pues
vamos de vuelta. El principio jurídico del ejemplo
ordena atender el interés superior del niño en cada
acción que lleven adelante las entidades públicas y
privadas. La regla jurídica ordena que los
progenitores del niño realicen acciones
particulares.
El principio no fija qué conducta hay que realizar,
sino que establece cómo debe realizarla: en este caso, atendiendo el interés superior del
niño. Mientras que la regla ordena una conducta en particular, el principio ordena que,
5
¿Absolverlo? Si no conoce el término, puede buscarlo o consultarlo con compañeros o docentes.
13
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
cualquiera sea la acción que se realice, ella se lleve a cabo en la mayor medida y de la
mejor manera posible.
Ejemplo: el niño tiene derecho a la educación. Ahora bien, ¿cómo debe ser la conducta
de las escuelas frente a este derecho? Si nos atenemos al principio de interés superior del
niño, la educación debe ser proveída de la mejor manera posible teniendo en cuenta las
circunstancias particulares. En otras palabras, sin decirnos qué en concreto hacer, nos
obliga a que se haga lo mejor posible. De ahí que Robert Alexy defina a los principios
como “mandatos de optimización”.
Recapitulación
Hemos visto el concepto de norma jurídica. No fue sencillo, pero avanzamos desde el
lenguaje prescriptivo (por oposición a descriptivo), pasamos por una caracterización de
lo que es una norma jurídica, los tipos de normas y la justificación subyacente de las
normas. Finalmente, hablamos de la distinción entre normas jurídicas y principios
jurídicos. ¿Ha quedado todo claro? Es importante que así sea. Si no está todavía lo
suficientemente claro, le recomiendo volver sobre estas páginas porque comprender lo
que sigue depende de ello.
14
LA ESTRUCTURA LOGICA DE
NORMA JURIDICA
LA
SUMARIO : I. - Introducción. — I I . - L a Lógica en general; lógica y ciencia; la lógica como ciencia epistemológicamente " f u n d a n t e " . —
I I I . - L a Lógica Jurídica; los elementos del fenómeno jurídico:
norma, fáctum y valor; derecho y norma. — I V . - L a norma; norma y juicio; los juicios; los juicios según su relación; diversas
clases de disyunción; la norma como juicio hipotético; la norma
como juicio disyuntivo. — V . - L a imputación; deber ser lógico y
deber ser axiológico; la imputación, categoría del conocimiento jurídico. — V I . - Las categorías; juicios de percepción y de experiencia. — V I I . - L a norma como juicio imputativo; las categorías
kantianas y el " d e b e r s e r " ; las categorías en función de la lógica formal y las ontologías regionales; la estructura disyuntiva y
el objeto Derecho; formulación de la norma. — V I I I . - Juicios de
" d e b e r s e r " y juicios de " s e r " : su imposible reducción recíproca;
disciplinas teoréticas y normativas; juicios de " s e r " y de " d e b e r
s e r " como " f u n d a n t e s " y fundados; el deber ser como legalidad
específica del Derecho.
I. —
INTRODUCCIÓN
En una de las sesiones hebdomadarias del Instituto de
Filosofía del Derecho y Sociología de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos
Aires, que preside el profesor Dr. Ramón M. Alsina, se planteó la posibilidad de que un juicio de "deber ser" se resuelva
•en uno de " s e r " .
Invitados a pronunciar una conferencia sobre el punto,
efectuamos, como necesaria introducción, un análisis de la
55
estructura lógica de la norma, arribando a la conclusión que
se concreta en el trabajo que hoy damos a publicidad.
II. —
LA
LÓGICA E N
GENERAL
El conocimiento científico, es conceptual. Toda ciencia es
conocimiento conceptual. El conocimiento mienta al objeto en
una relación gnoseológica. Toda expresión, enseña Husserl, dice algo acerca de algo; ese algo que se dice, es un concepto.
De ahí la relación entre Lógica y Ciencia; ésta es conocimiento conceptual y aquélla apunta a la debida conceptuación del objeto que estudia el científico. La Lógica le da al
científico el instrumento necesario para conceptualizar correctamente los objetos de sus investigaciones, ya que, repitamos,
conocer científicamente es conocer conceptualmente.
La Lógica es, según Husserl, una ciencia puramente teorética que constituye el fundamento más importante de todo
arte del conocimiento científico, y posee el carácter de una
ciencia " a priori" y puramente demostrativa.
La Ciencia se refiere al saber, y en el saber poseemos la
verdad, como objeto de un juicio justo. Pero esto solo no
basta; el concepto de la ciencia y de su misión implica algo
más que mero saber; la Ciencia aspira a darnos multiplicidad de saber, pero no mera multiplicidad; es necesario algo
más, a saber: conexión sistemática en sentido teorético, y esto
implica la fundamentación del saber y el enlace y orden pertinentes en la sucesión de sus fundamentaciones.
La esencia de las ciencias implica, pues, la unidad del
nexo de las fundamentaciones, en el que alcanzan unidad sistemática no sólo los distintos conocimientos sino también las
fundamentaciones mismas y, con éstas, los complejos superiores de fundamentaciones que llamamos teorías. Y este hecho de que necesitemos fundamentaciones para remontarnos
en el conocimiento, en el saber, no sólo hace posibles y necesarias las ciencias sino, con las ciencias, una teoría de la ciencia; una Lógica.
56
El hecho de que existan fundamentaciones no basta para
posibilitar la Ciencia y la Teoría de la Ciencia. Si las fundamentaciones careciesen de forma y de ley; si no fuese verdad
fundamental que a todas las fundamentaciones les es inherente cierta forma; si sucediese mas bien lo contrario en todo
esto, no habría Ciencia.
La forma regular de las fundamentaciones hace posible
la existencia de las Ciencias; y la independencia de la forma
con respecto a las distintas esferas del saber (independencia
que existe en amplia medida), hace posible, por otra parte,
una Teoría de la Ciencia.
Si no fuese cierta esta independencia, habría una serie
de lógicas coordinadas entre sí y correspondientes aisladamente a las distintas ciencias, pero no habría una Lógica general. Pero son necesarias ambas cosas: investigaciones sobre
Teoría de la Ciencia, concernientes por igual a todas las ciencias, y, como complemento de las mismas, investigaciones
especiales, concernientes a la teoría y al método de las distintas ciencias y dedicadas a investigar lo peculiar de ellas.
La lógica es, pues, para Husserl, la "Teoría de la Cienc i a " ; es una disciplina cuya peculiaridad consiste en ser
"Ciencia de la Ciencia"; sus investigaciones afectan a todas
las ciencias del mismo modo, porque se refieren a lo que hace
que las ciencias sean ciencias.
Estas referencias a los estudios de Husserl nos llevan a
la caracterización de la Lógica como disciplina que está a la
base de las ciencias. Como ciencia epistemológicamente " f u n dante".
III. —
LA
LÓGICA
JURÍDICA
La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, apunta a un
objeto peculiar: la conducta humana, entendiendo por tal un
acto (fáctum) valioso mentado por una norma.
Surgen de esto último tres elementos que integran el fenómeno jurídico y, si bien se dan juntos en la realidad for57
mando una unidad inescindible —el derecho no sería tal si
uno de ellos faltara—, son susceptibles de aislarse abstractivamente a efectos de su estudio.
Esos tres elementos son: el fáctum o contenido dogmático,
la valoración, ínsita en aquél, y la estructura lógica en cuya
virtud conceptualizamos como jurídico a aquel fáctum valioso:
la norma.
Los contenidos dogmáticos son todos los objetos mentados
por la norma. Se estudian con método empírico-objetal y el
resultado de ese estudio es la Ciencia Dogmática.
—La valoración o estimativa jurídica es el sentido de la
conducta. Se estudia con método empírico-dialéctico y su resultado es la Estimativa Positiva del Derecho.
—La estructura lógica es el concepto con que el jurista
mienta su objeto (la conducta humana). Se estudia, por ser
un objeto ideal, con método racional-deductivo y su resultado
es la Lógica Jurídica, que es el conjunto de estructuras intelectuales que están supuestas en el conocimiento jurídico, necesarias para pensar jurídicamente (Cossio).
Esta elucidación de los elementos que integran el fenómeno jurídico y las tres distintas disciplinas a que conducen,
tiende a dos finalidades: Primero, deslindar la esfera de la
Lógica Jurídica; y segundo, mostrar desde el comienzo que el
menester de la lógica jurídica se reduce a estudiar la conceptuación del hecho jurídico; por tanto, si bien al trabajar con conceptos la Lógica Jurídica opera con objetos ideales, lógicos, eso
no quiere decir, ni con mucho, que el Derecho es un objeto ideal
o lógico. Sobre este particular, Kelsen ha sido víctima de una
interpretación deplorable: porque hace Lógica Jurídica, se le
enrostra que el Derecho no es sólo Lógica, como si él identificara Lógica Jurídica y Ciencia del Derecho. El objeto de
la Lógica Jurídica es un objeto ideal: normas; el objeto de
la Ciencia del Derecho es un objeto cultural: la conducta humana. La Ciencia del Derecho es normativa, no porque su
objeto sean las normas —vicio del racionalismo—, sino porque mediante normas lo conceptualizamos.
58
Concretemos la tarea de la Lógica Jurídica: dijimos ya
que la Lógica está a la base de toda Ciencia, fundándola. La
Ciencia tiende al conocimiento conceptual de un objeto y la
Lógica estudia al concepto; no al objeto, como la Ciencia, sino
al conocimiento del objeto, o sea al concepto.
Cuando estudiamos al objeto como pensamiento, hacemos
Lógica formal.
Cuando lo estudiamos como conocimiento, Lógica trascendental.
Detengámonos en el primer supuesto: La Lógica Jurídica
formal estudia el pensamiento del científico; nos dice cómo
piensa el jurista cuando hace Ciencia del Derecho.
Dijimos ya que el objeto de esta Ciencia es la conducta
humana; pero sabemos también que la norma integra la conducta; ¿en qu. relación se hallan entonces?
El Derecho es conducta; la norma integra la conducta;
ergo, la norma integra el Derecho. Lo integra, forma parte
de él, pero no se identifican, como no se identifica el Derecho
con la Ley, que es la concreción gramatical —expresión— de
la norma —significación—. Y si, pues, no se identifican conducta y norma —como es obvio atento a que la norma integra
la conducta—, se hace necesario establecer qué relación media
entre ellos.
IV. —
LA
NORMA
Atendamos a Kelsen: un acontecimiento determinado —
por ejemplo la muerte de un hombre por otro—, "como elemento del sistema de la Naturaleza, no es objeto de conocimiento específicamente jurídico, y no es, por tanto, nada jurídico. Lo que convierte a ese suceso en acto jurídico —o antijurídico— no es su facticidad, no es su " s e r " natural, esto
es, su " s e r " causalmente determinado y contenido en el sistema de la Naturaleza, sino el sentido objetivo que está ligado
a ese acto; la significación que él tiene. El hecho en cuestión
recibe el sentido específicamente jurídico, su peculiar signifi59
cación jurídica, mediante una norma que se refiere a él con
su cbntenido, que le confiere la significación jurídica de suerte tal que el acto puede ser interpretado de acuerdo con esa
norma. La norma hace las veces de esquema de interpretación".
Esto nos dice que un hecho, si no es mentado por una
norma, no tiene relevancia jurídica. Para alcanzar esta significación es necesario que se halle referido por una norma; de
lo contrario, es un mero hecho natural (v. gr., el granizo,
como simple hecho en el último supuesto, y como antecedente,
si es mentado por una norma, de una eventual obligación de
abonar un seguro). Y la norma, para este autor, es " u n juicio hipotético que expresa el enlace específico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada".
Es decir: la norma es un juicio. Pero este juicio, en tanto que conocimiento de un objeto, es un concepto —Cossio—,
no obstante que en su expresión gramatical se forma por dos
conceptos —el de sujeto y el de predicado— y la cópula.
La relación, pues, entre norma y conducta es la que media entre concepto y objeto; es una relación gnoseológica;
relación de conocimiento.
Pero la norma, en tanto que juicio, nos ofrece esta particularidad: en vez de formularse " s i A es, es B " , se formula con otra cópula —el verbo "deber s e r " — : " s i A es, debe
ser B " . Ésa es la formulación esquemática de la norma jurídica. Dejemos esto momentáneamente y atendamos a la norma
como juicio.
El juicio es, digamos por ahora, la operación lógica por
la cual se afirma o se niega algo de algo.
Abstrayendo todo el contenido de un juicio en general,
Kant hace la siguiente clasificación en doce juicios, de los cuales deduce otras tantas categorías:
60
Categorías
División de los
juicios por su
cantidad:
í Universales
| Particulares
(Singulares
Unidad
Pluralidad
Totalidad
Afirmativos
Realidad
(
(
Negativos
Negación
Indefinidos
Limitación
Categóricos
. . . Substancia y accidente
Hipotéticos
. Causalidad y dependencia
Disyuntivos
Acción recíproca
Problemáticos.. Posibilidad-Imposibilidad
Asertóricos
. . Existencia-No existencia
Apodícticos
Necesidad-Contingencia
¡
Nos interesa particularmente la división de los juicios
según su relación: categóricos, hipotéticos y disyuntivos.
—En los categóricos, sólo se consideran dos conceptos: S
es P, S no es P.
—En los hipotéticos se consideran dos juicios: Si A es
B, C es D.
—En los disyuntivos hallamos varios juicios relacionados
unos con otros en una relación no de consecuencia, sino de oposición lógica, en tanto que la esfera de una excluye a la otra.
Dividimos la disyunción en entitativa y proposicional.
a) Es entitativa cuando la disyunción se da en uno de
los elementos entitativos del juicio (sujeto o predicado), y
puede por lo tanto ser:
—Sustantiva, cuando la disyunción se halla en el sujeto
(A o B es C).
—Predicativa, cuando la disyunción se halla en el predicado (A es B o C).
b) Es proposicional cuando son dos juicios los que se
consideran, en función disyuntiva: A es B o C es D.
Anticipamos que, para el Doctor Cossio, la norma se da
como juicio disyuntivo-proposicional (Dado A debe ser B o
dado no-B debe ser C). Sobre esto volveremos más adelante.
61
Según Kelsen, la norma, en cuanto estructura relacional,
es un juicio hipotético: " L a norma jurídica no es comprendida como imperativo, a semejanza de la norma moral, como
las más de las veces lo hace la doctrina tradicional; sino como
juicio hipotético que expresa el enlace específico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada". La situación de hecho condicionante es el hecho —conducta humana— a que sigue la sanción como consecuencia,
unidos por un nexo de deber ser: Dado el crimen debe ser la
pena. Sería un juicio hipotético porque la aplicación de la
sanción que enuncia la norma está supeditada al cumplimiento de una condición. El crimen es la condición lógica de la
pena, y de ahí el carácter hipotético de ese juicio.
A los efectos que siguen debemos señalar que esta norma,
así formulada, es lo que Kelsen llama norma primaria, integrada con el acto coactivo como elemento primordial para
ese autor. Pero en estas normas va implícita, digamos así, la
conducta que evita la coacción: la conducta contraria a la
mentada como antecedente; a esta conducta lícita apuntaría
la norma secundaria que expresaría, por ej., no se debe matar,
se debe restituir un préstamo, etc. " L a norma que estatuye
la conducta que evita la coacción —dice Kelsen— y que el
orden jurídico tiene por finalidad, solamente importa una
norma jurídica bajo condición de que con ella deba expresarse —en forma abreviada, por razones de comodidad— lo que
sólo la proposición jurídica enuncia correctamente: que bajo
condición de la conducta contraria ha de acontecer un acto
coactivo como consecuencia".
Para Kelsen, pues, sólo la norma primaria tiene valor
ontológico-jurídico; la norma secundaria carece de esa relevancia y sólo se emplea para expresar una conducta por razones de comodidad.
El Doctor Cossio entiende, en cambio, que también la
norma secundaria tiene valor ontológico-jurídico.
La norma jurídica, para este autor, tiene dos miembros:
endonorma y perinorma. La primera conceptualiza la presta62
ción —norma secundaria de Kelsen—; la segunda conceptualiza la sanción —norma primaria de Kelsen—. Obsérvese que
no son dos normas, sino dos partes de la misma norma, operando entre ellas como elemento funcional la conjunción o que
da el carácter disyuntivo al juicio.
La conducta puede conformarse con uno u otro de esos
miembros, cayendo en la endonorma —caso de la prestación—
o en la perinorma —caso de la sanción—; pero en cualquiera
de ambos casos la conceptuación de la conducta se obtiene no
con el miembro a que conviene la conducta supuesta, sino con
la norma total. Al dato que cae dentro de uno cualquiera de
los miembros se lo piensa siempre con el sentido de la estructura completa de la norma. La realización de cualquiera de
las conductas a que la norma completa apunta implica el cumplimiento total de la misma. Así, sea que el sujeto cumpla su
deber de no robar —endonorma—, sea que, caso contrario, se
le encarcele —perinorma—, la norma se ha verificado; ha tenido cumplimiento pleno en una de las dos direcciones en que
puede tenerlo —dice Cossio— porque el sentido de cualquiera
de sus miembros está definido por la totalidad del sentido de
la disyunción en que ellos se encuentran dentro de una única
estructura.
Pero obsérvese esto: una norma dice, p. ej., en su endonorma, que no se debe robar; y en su perinorma, que quien
roba debe ser encarcelado. Pero otra norma dice esto último
en su endonorma (quien roba debe ser encarcelado), y en su
perinorma dice que en caso contrario debe ser el procesamiento del Juez. De modo que una misma conducta —el encarcelamiento del ladrón— es perinorma y endonorma: perinorma
de la norma que mienta la conducta del ladrón, y endonorma
de la norma que mienta la conducta del Juez.
Esto muestra un tránsito entre una norma y otra, tránsito que se da merced a la endonorma y de ahí su valor ontológico-jurídico; en virtud de este tránsito, a un deber —el de
no robar— subsigue otro deber —el del juez de encarcelar al
ladrón—, " e n una normatividad que es así porque el sentido
63
del primero como realidad humana se integra en el sentido
del segundo que también es realidad humana. Tanto la perinorma de la primera norma —que, repitamos, mienta la sanción—, como la endonorma de la segunda norma —que mienta el deber— dicen "dado el robo debe ser el encarcelamiento
del ladrón". Pero estos dos conceptos parciales, el de aquella
perinorma y el de esta endonorma, sólo implican una identidad de extensión, pero no de comprensión lógica, ya que integran dos normas y, por lo tanto, dos significaciones distintas,
que mencionan dos cosas diferentes: en un caso la conducta
del ladrón, en otro la del Juez" (Cossio).
Concretamente: la norma es, en tanto estructura lógica,
un juicio. Hipotético para Kelsen, disyuntivo para Cossio.
Más adelante volveremos sobre esto.
V. —
LA
IMPUTACIÓN
Habíamos señalado que la conducta se integra con una
estructura lógica —la norma—; elementos fácticos, cuyo estudio compete a la Dogmática Jurídica, y la valoración jurídica,
que es el sentido de una conducta en su interferencia intersubjetiva.
La norma apunta, pues, a una conducta valiosa, pero ella
en sí es neutra al valor, desde que se trata de un objeto ideal.
Pero el valor integra también el fenómeno jurídico, lo cual
muestra, de paso, que éste no se agota en la norma; no se
identifica con ella.
Deslindados estos tres elementos —norma, fáctum y valor—, que si bien se dan unidos en la realidad podemos separarlos abstractivamente, interesa precisar la distinción entre
norma y valor, ya que ambos juegan en el campo del "deber
ser' \
Kelsen, para arribar a la pureza metódica que postula,
comienza separando al derecho de todo lo que pertenece al
mundo del " s e r " : física, biología, psicología, sociología. El
64
derecho, a diferencia de esas disciplinas, opera en el mundo
del "deber ser".
Pero también hallamos al valor en este campo. Por eso
Kelsen hace una segunda purificación y distingue así el deber
ser lógico del deber ser axiológico.
El deber ser lógico es la imputación de un consecuente a
un antecedente (Nada más que imputación).
El deber ser axiológico es, en cambio, no lo que se imputa,
sino lo que debe ser en razón de su intrínseco valer. Radiado
esto último en esa segunda purificación, arriba Kelsen al deber ser en tanto es deber ser lógico, y esa es la estructuración
imputativa que nos interesa.
Detengámonos ahora en la imputación:
Es ésta, según Kelsen, " l a legalidad particular del derecho. Así como el efecto es atribuido a la causa, la consecuencia jurídica lo es a su condición jurídica".
Imputar, pues, significa atribuir, a una conducta supuesta como antecedente, otra conducta como consecuencia, conducta esta última que muy bien podría ser distinta y aun contraria a la que es, sin que medie un nexo causal entre ambas.
La distinción que hace Kelsen entre causalidad e imputación, es neta: " L a referencia de la pena al delito, de la ejecución a la situación de hecho antijurídica civil, no tiene significado causal: tiene significado normativo. La expresión de
esta referencia designada como imputación, y, por tanto, la
expresión de la existencia específica del derecho, de su validez,
es decir, del sentido peculiar en que son puestos en recíproca
conexión los hechos pertenecientes al sistema "derecho" —y
no otra cosa—, es el deber ser con que la Teoría Pura del
Derecho presenta al derecho positivo". Y en la Teoría General del Estado, se lee: "Podemos designar el enlace específico
de hecho y consecuencia con el nombre de imputación, distinguiéndolo así, con toda plucritud incluso desde el punto de
vista terminológico, de la causalidad".
Es decir: la pena subsigue al delito porque se imputa a
éste; no lo sigue causalmente. Y así como la causalidad es
65
una categoría de nuestro entendimiento, la imputación también lo es; la específica del conocimiento del derecho.
VI. —
LAS
CATEGORÍAS
Las categorías son los conceptos originarios del entendimiento; puras funciones intelectuales, indeterminadas con relación a todo objeto, que, no obstante ser independientes de
toda experiencia, contienen los principios de la posibilidad de
ésta.
Ya en el fenómeno existe una síntesis intuitiva; y la unidad sensible se universaliza, constituyendo así la experiencia
de la realidad natural, mediante las categorías.
Estas transforman un juicio de percepción —que es subjetivo— en una de experiencia, que tiene valor objetivo.
Los primeros —juicios de percepción— no necesitan para
ser tales de ninguna noción intelectual pura, sino solamente
de la mera asociación de ideas en el sujeto. Los de experiencia, por el contrario, exigen siempre, independientemente de
las representaciones de la intuición sensible, nociones particulares producidas originariamente en el entendimiento, que dan
al juicio de experiencia su valor objetivo.
Para que pueda objetivarse un juicio de percepción, es
menester, pues, que éste se halle sometido a una noción intelectual pura.
Las categorías, entonces, sea que constituyan el objeto
—Kant—, sea que simplemente lo fijen —Husserl—, acusan
la peculiaridad señalada de noción puramente intelectual que
permite transformar en juicio de conocimiento científico lo
que, con prescindencia de aquella noción, sólo serían meras
intuiciones empíricas, realizadas por el enlace de las sensaciones en las formas puras de espacio y tiempo (formas " a prior i " de toda sensibilidad).
A objeto de que pueda haber juicio de experiencia por
un juicio de percepción, es necesario que la percepción se
halle sometida a una noción intelectual, dice Kant, y aclara.
66
el sentido de su expresión con un ejemplo: si el sol cae sobre
una piedra, la calienta; juicio de percepción. Mediante la categoría ''causalidad'' el juicio se unlversaliza y decimos: " e l
sol calienta la piedra". La causalidad no la encontramos ni
en la piedra ni en el sol; es la estructura mental que nos permite unlversalizar un juicio originariamente subjetivo.
VII. —
LA
NORMA
COMO J U I C I O
IMPUTATIVO
Ahora bien: para la deducción trascendental de las categorías, Kant utiliza a los juicios como "hilo conductor", según sus palabras. Arriba, así, a las doce recordadas.
Pero si la imputación es también una categoría —la específica del conocimiento jurídico—, ¿cuál es el juicio que conduce a ella? ¿El hipotético (Kelsen) ? El disyuntivo (Cossio) ?
Hasta aquí, la respuesta que corresponde es la negativa;
esos juicios nos llevan a la causalidad y a la acción recíproca,
no a la imputación.
Veamos cómo se resuelve este aparente problema:
Sabemos que Kant trabajó con objetos físico-matemáticos.
La "Crítica de la Razón P u r a " tenía como objeto el conocimiento de las ciencias de la naturaleza, y Kelsen comienza
ubicando al derecho fuera de ésta, en su aceptada distinción
entre ser y deber ser.
Estudió Kant, pues, el conocimiento de la naturaleza; el
conocimiento del ser. Por eso no llegó, en su deducción trascendental de las categorías, a una que posibilitara el conocimiento de lo que opera en el ámbito del deber ser, como el
derecho. Aceptemos, pues, que las categorías kantianas no nos
dan la solución buscada.
Pero es que con idénticos elementos de lógica pura, con
una misma estructura mental, podemos enfocar, hablando con
Husserl, diversas ontologías regionales.
Si nos quedamos en la pura lógica formal, la situación,
en tanto nuda estructura, es siempre la misma; pero al colocarnos, ya en posición trascendental, frente al objeto, las ca67
tegorías que resulten serán distintas en tanto sean distintas
las ontologías regionales enfocadas.
Kant, como sabemos, apuntó al conocimiento de la naturaleza; frente a objetos naturales dedujo las doce categorías
recordadas; y atendiendo a otra clase de objetos —culturales
por ejemplo— las categorías que posibiliten su conocimiento,
con idéntica estructura lógico-formal, serán distintas.
Y es que las categorías de causalidad, acción recíproca,
etc., si bien responden a una clasificación lógico-formal, también responden a las notas de una determinada ontología regional. Cambiando ésta, cambian aquéllas, por más que, repitamos, la pura estructura lógico-formal de nuestro entendimiento sea la misma.
Por eso, con la misma estructura disyuntiva con que Kant,
ante un objeto natural, dedujo una categoría determinada (la
acción recíproca), podemos deducir, ante un objeto de diversa
ontología regional —la conducta humana—, una categoría distinta a aquélla: la imputación, atentos a que, digámoslo una
vez más, la deducción trascendental de las categorías, por el
mismo hecho de ser trascendental, no nos permite reducirnos
a la mera estructura lógico-formal de nuestro entendimiento,
sino que supone la determinación de un objeto.
Puede verse claro ahora que, si bien los juicios enunciativos no son operantes en el campo del deber ser, donde Kelsen ubica el derecho, el ángulo de enfoque desde el cual so
los distingue por su relación es igualmente aplicable al objeto
cuyo conocimiento nos interesa, y eso nos permitirá caracterizar a la norma como un juicio disyuntivo. Pero, como ya
señalamos, el distinto objeto ante el cual nos colocamos, en
actitud trascendental, impone para su debido conocimiento la
categoría específica del mismo: la imputación.
Y ese juicio que Kelsen descubre —aunque se equivoca
al llamarlo hipotético—, es correstamente formulado por Cosido en esta forma: Dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la prestación de alguien obligado frente a alguien pretensor; o, si es la no prestación, debe ser la sanción
68
a cargo de un órgano obligado por la pretensión de la comunidad. O sea, esquemáticamente: Dado A debe ser B o dado
no-B debe ser S. Norma integrada por diez conceptos fundamentales: ocho entitativos (hecho con determinación temporal;
prestación; alguien obligado; alguien pretensor; no prestación; sanción; órgano obligado; pretensión de la comunidad)
y dos funcionales: el verbo deber ser y la conjunción o.
La norma, pues, es un juicio distinto de los enunciativos,
construido con la cópula "debe ser" y que conduce a una categoría específica: la imputación. Proponemos que a este juicio se lo llame imputativo.
Cabe repetir, por tercera vez en este trabajo, y aun a
riesgo de pecar de insistentes, que la norma jurídica así estructurada no es el derecho, sino la mera conceptuación lógica de éste; uno de sus aspectos.
Motiva nuestra pertinacia en deslindar claramente los
distintos elementos del fenómeno jurídico, y la no identificación de éste con alguno de aquéllos, la moda que puede
observarse en el sentido de atribuir gratuitamente a algunos
autores un criterio de asimilación entre derecho y norma,
para luego declamar, con perogrullesca suficiencia, que el derecho no se reduce a su aspecto lógico. ¿Quién dice lo contrario, como no sea en tren de un racionalismo irremediablemente periclitado?
Es que siempre ha sido cómodo, para facilitar la réplica,
atribuir al contrario los mayores dislates. Siempre, excepto,
claro está, cuando lo impide un imperativo elemental de honestidad intelectual.
VIII. —
JUICIOS DE " D E B E R S E R "
IMPOSIBLE REDUCCIÓN
Y JUICIOS DE " S E R " ;
SU
RECÍPROCA
Esto sentado, entremos de lleno a nuestro tema: se trata
de saber si un juicio de "deber ser", peculiar del derecho,
puede reducirse a un juicio de ser, en cuyo caso desaparecería la Lógica Jurídica y todo lo construido sobre ella.
69
Al efecto, nada mejor que remitirnos a Husserl, cuyo
estudio sobre el particular se considera definitivo en el sentido de probar la coexistencia de ambos, cada uno en su esfera. Este autor demuestra en forma palmaria que las ciencias normativas tienen por fundamento una o varias ciencias
teoréticas; y un juicio normativo — d e "deber s e r " — supone un juicio teorético— de " s e r " .
Husserl trabaja con el deber ser axiológico: el hecho de
que un guerrero valiente sea un buen guerrero —juicio teorético— fundamenta el juicio normativo " u n guerrero debe ser valiente". Empero, sus análisis igualmente nos interesan.
Entendemos que en la endonorma va implícito también
un juicio de valor; la conducta que mienta la endonorma
— la conducta es siempre y necesariamente valiosa— es la
deseada en razón de Justicia, Orden, Solidaridad o cualesquiera otros valores jurídicos. Por eso, cambiando la valoración, cambia la conducta mentada como deseada —lícita—,
aparejando sanción la conducta contraria. La esclavitud era
lícita en otras épocas porque la valoración ínsita en ella era
contraria a la actual, que la considera injusta, y así con muchas otras instituciones.
Por eso dice bien Husserl cuando afirma que "toda proposición normativa supone cierta clase de valoración", en un
análisis tendiente a demostrar que las disciplinas teoréticas
son el fundamento de las normativas.
Dice Husserl: ' ' Empezamos sentando una proposición que
es de importancia decisiva para la investigación subsiguiente: que toda disciplina normativa, e igualmente toda disciplina práctica, descansan en una o varias disciplinas teoréticas, en cuanto que sus reglas han de poseer un contenido
teorético, separable de la idea de normación — de deber ser —,
contenido cuya investigación científica compete a esas disciplinas teoréticas".
"Para poner esto en claro, empecemos por considerar el
concepto de ciencia normativa en su relación con el de cien70
cia teorética. Las leyes de la primera expresan, según se dice habitualmente, lo qne debe ser, aunque acaso no sea, ni
pueda ser en las circunstancias dadas; las leyes de la segunda, por el contrario, expresan pura y simplemente lo que es.
Y se pregunta: ¿qué se quiere decir con ese "deber ser"
opuesto al " s e r " puro y simple?".
" E s patentemente harto estrecho el sentido primitivo del
deber, que se refiere a cierto desear o querer, a una exigencia o a un mandato; por ejemplo, tú debes obedecerme, X
debe venir a mi casa. Así como en un sentido amplio hablamos de una exigencia, incluso donde no hay nadie que exija,
ni eventualmente nadie tampoco a quien exigir, así también
hablamos con frecuencia de un deber, prescindiendo de todo
desear o querer. Si decimos " u n guerrero debe ser valiente",
esto no quiere decir que nosotros ni nadie deseemos o queramos, ordenemos o exijamos tal cosa. Mejor cabría sostener
la opinión de que semejante deseo y exigencia está justificado
en general, esto es, con respecto a todo guerrero. Pero tampoco esto es completamente exacto, pues no es necesario que
tenga lugar realmente semejante valoración de un deseo o una
exigencia. " U n guerrero debe ser valiente" significa más bien:
sólo un guerrero valiente es un buen guerrero; y esto implica
que un guerrero que no sea valiente será un mal guerrero...
Porque este juicio de valor es válido, tiene razón todo aquel
que exija de un guerrero que sea valiente".
Vemos cómo, pues, un juicio de valor fundamenta a uno
normativo; hay entre éstos la relación de "fundante" a fundado — lo cual nos dice, por lo tanto, de su no identificac i ó n — ; a tal punto no hay entre ellos más que esa relación,
que el mismo Husserl dice: "los juicios sobre un deber no
implican ninguna afirmación sobre un ser correspondiente".
Agrega poco más adelante: "Vemos, pues, por estos análisis, que toda proposición normativa supone cierta clase de
valoración". Y ello así porque "toda disciplina normativa,
y " a fortiori" toda disciplina práctica, supone como fundamento una o varias disciplinas teoréticas"; y unos párrafos
71
más adelante agrega: "así, por ejemplo, toda proposición normativa de la forma " u n A debe ser B " , implica la proposición teorética "sólo un A que es B tiene las cualidades C " .
Husserl arriba, pues, a la bien lograda conclusión de que
toda disciplina normativa supone como fundamento una o varias disciplinas teoréticas. Ello muestra en forma palmaria
que ambas son cosas distintas, excepto su relación de " f u n dante" a fundada, y, en consecuencia, la imposible reducción
recíproca de esas disciplinas y sus correspondientes juicios.
Usando de la evidencia que da el absurdo, supongamos,
a solo título de hipótesis, que un juicio imputativo se redujera a un juicio de valor: tendríamos que la endonorma " n o
se debe robar", en vez de llevar —caso de que se robe —
a la perinorma" quien roba debe ser encarcelado", se resolvería en este juicio de valor: "quien roba es un hombre
injusto" —compendiando en el valor justicia-injusticia todos los valores jurídicos — ; y a fe que en esta forma solamente se podría estructurar un derecho utópico del cual estamos muy distantes...
La razón es clara si recordamos que la norma simplemente " i m p u t a " un hecho a otro, con prescindencia del factor axiológico que sólo opera en tanto interesa el sentido de
la conducta antecedente o consecuente, pero careciendo por
completo de relevancia causal.
Por otra parte, y volviendo a Husserl, el hecho de que los
juicios de " s e r " y de "debe ser" se conjuguen en función
de fundado a "fundante", dice bien a las claras de su autonomía.
El análisis de la estructura lógica de la norma nos hizo
arribar al juicio de deber ser ya estudiado, y nada hemos encontrado que permita la posibilidad de resolver este juicio en
un juicio de ser. Los doctores Cossio ( " L a Teoría Egológica
del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad); Soler ("Ley,
Historia y Libertad") y García Máynez, G. ( " L a Teoría de
Schreier y los Conceptos Fundamentales del Derecho", en
72
Rev. " L a L e y " , t. 28 secc. doctr., 1942), citan el pasaje de
Huserl recordado como la demostración terminante de la irreductibilidad recíproca de los juicios de deber ser y de ser.
Y es que la circunstancia de que el derecho sea un objeto
cultural, conceptualizado mediante una norma que imputa un
hecho a otro en una relación no causal, implica la necesidad
del "deber ser" como legalidad específica.
OSVALDO J. MAFFIA
Miembro del Instituto de Filosofía del Derecho
y Sociología de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Buenos Aires
73
LA TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO SEGÚN WERNER GOLDSCHMIDT
Por GERMÁN J. BIDART CAMPOS
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. — II. EL ORDEN DE REPARTOS. — III. EL ORDEN DE NORMAS. —
IV. EL VALOR JUSTICIA. — V. SÍNTESIS. — VI. VALORACIÓN FINAL DE LA TEORÍA.
I. INTRODUCCIÓN
1- La teoría trialista que GOLDSCHMIDT ha llevado a su culminación en la 3* edición de la
Introducción al Derecho (La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes), (Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1967) completa en forma que podemos juzgar como definitiva,
todos sus anticipos de las dos anteriores ediciones, y de La Ciencia de la
Justicia (Ed. Aguilar, Madrid, 1958).
2- Como la voz "derecho" sigue provocando múltiples controversias, hasta el punto de que
con la misma palabra los autores designan a veces objetos diferentes (por ej.: la escuela
egológica mienta con ella a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, y la escuela
de KELSEN a las normas), GOLDSCHMIDT ,utiliza en su reemplazo la locución "mundo jurídico",
con la que designa al fenómeno jurídico en la totalidad de sus tres elementos: conductas,
normas y valor.
Desde ya podemos anticipar que las conductas son comportamientos humanos; las normas
son descripciones y captaciones lógicas de las conductas; y el valor justicia —como valor que
es— se realiza a través de los hombres en el mundo jurídico, y nos permite valorar las
conductas y las normas. Es usual, dice GOLDSCHMIDT, designar al mundo jurídico mediante la
voz "derecho", con la que significamos la totalidad de ese mundo en cuanto orden de
conductas, ordenamiento normativo y justicia. Pero también la voz "derecho" ha poseído
siempre un sentido de valor sublime, por lo que conviene reservarla para significar los criterios
de justicia descubiertos en un momento pasado determinado (debiendo advertirse que,
entonces, la palabra "derecho" ya no debe utilizarse para señalar los criterios de justicia que
nos son contemporáneamente actuales, porque en tal caso los conceptos de derecho y justicia
se identifican). Tenemos, de esta manera, que a los regímenes pasados los podemos calificar
como regímenes de derecho si realizaron los criterios de justicia que conocían los hombres de
su época, aunque no hayan realizado los que conocemos hoy; en tanto a los regímenes
presentes los valoramos con nuestros criterios de justicia actuales, denominándolos regímenes
de derecho y de justicia (porque ambos conceptos se identifican ahora) si realizan los criterios
de justicia que conocemos actualmente. Es difícil que regímenes pasados hayan realizado los
criterios de justicia hoy conocidos, dado el creciente progreso humano para descubrir y
realizar nuevos criterios de justicia, de manera que aplicando retroactivamente a aquellos
regímenes nuestros criterios de justicia contemporáneos, hallaremos que no fueron realizados;
y por eso a tales regímenes les reservamos el título de regímenes de derecho (en cuanto
realizaron los criterios de justicia conocidos en su época), pero no los llamamos regímenes de
justicia (porque no realizaron los criterios de justicia todavía no descubiertos entonces, pero
conocidos ahora).
II. EL ORDEN DE REPARTOS
3- Las conductas que, como comportamientos, cumplen los hombres, realizan lo que
GOLDSCHMIDT llama un "reparto". Todo reparto es promovido por hombres, y consiste en
adjudicar "potencia" e "impotencia". La potencia significa un beneficio para quien la recibe; la
impotencia significa un perjuicio o una carga (1).Así, por ej.: el juez que en su sentencia ordena
a Juan abonar su deuda a Pedro, efectúa un reparto en el que adjudica potencia a Pedro
(recipiendario del pago) e impotencia a Juan (que debe efectuar ese pago a Pedro).
Igualmente, el legislador que establece un impuesto adjudica a los contribuyentes la
impotencia
de
tener
que
tributarlo,
y
al
fisco
la
potencia
de
recaudarlo. El locador y el locatario se adjudican recíprocamente potencia e impotencia: el
locador se adjudica la impotencia de entregarla cosa, y la potencia de cobrar el alquiler, en
tanto el locatario se adjudica la potencia de recibir y usar la cosa, y la impotencia de pagar
su precio. El reparto viene a constituirse, así, en la realidad fundamental del fenómeno
jurídico. Sin aislarse de la integralidad tridimensional del mundo jurídico, podemos decir que
compone su núcleo o meollo, desde que las normas son descripciones de repartos —
proyectados o realizados— y la justicia toma al reparto como material u objeto de valoración
para predicar del mismo reparto su justicia o su injusticia. Con todo, el aspecto normativo y el
aspecto dikelógico (2) se compenetran en la realidad de modo indisoluble.
4- Las conductas de reparto forman un orden de repartos. Por un lado, verticalmente, los
repartidores supremos —que son siempre hombres ("los que mandan", dice GOLDCHMIDT)
articulan los criterios rectores del reparto que componen un plan de gobierno. Por otro lado,
funciona la ejemplaridad de los repartos: los repartos que se reputan ejemplares son imitados
a través del seguimiento; un reparto "modelo" suscita reiteración en otros repartos
semejantes en situaciones análogas. Los repartos que no son tenidos como ejemplares, están
fuera del orden de repartos, o sea, constituyen lo ilícito dentro de ese régimen.
El reparto es siempre llevado a cabo por hombres, a quienes denominamos repartidores. En
cambio, los recipiendarios que reciben potencia o impotencia en el reparto pueden ser
también —según GOLDSCHMIDT— animales o cosas (3); pero, por supuesto, los recipiendarios
fundamentales son, asimismo, los hombres. Lo que se reparte (objeto del reparto) es siempre
potencia e impotencia, que no debemos confundir con los objetos materiales sobre los cuales
se ejerce la potencia o la impotencia.
El reparto presenta dos categorías o clases. Un reparto es "autoritario" cuando su autor
lo lleva a cabo sin preocuparse del consentimiento de los recipiendarios. Un reparto es
"autónomo" cuando se realiza mediante el acuerdo de sus protagonistas; tal acuerdo
no exige un encuentro positivo de declaraciones de voluntad, sino únicamente una
coexistencia de conductas coincidentes. Ninguno de ambos repartos es de por sí injusto; la
injusticia o la justicia dependen del reparto en sí mismo, sea ese reparto autoritario o
autónomo;
lo
que
ocurre
es
que
en
el
reparto
autónomo
los
repartidores están justificados, porque precisamente el acuerdo entre ellos hace que actúen
justamente como repartidores, en tanto en el repartoautoritario es menester justificar al
repartidor, con prescindencia del contenido del reparto.
6- El orden de repartos, como ya puede apreciarse, pertenece a la realidad social, y tiene
naturaleza temporal. El orden de repartos ha sido (pasado), es (presente), o será (futuro). A tal
realidad temporal se la suele llamar positividad, y por eso decimos que un derecho fue
positivo, o es positivo, pudiendo también predecirse —pero con falibilidad— que será positivo
(por ej.: el derecho interplanetario). Con todo, la nota de positividad suele reservarse al
derecho actual o presente (el pasado o el futuro fue o será, pero no "es" aquí y ahora).
7- Todo reparto autoritario ordenancista (o sea, el reparto que se realiza al hilo de "ordenanzaobediencia", en oposición al que se lleva a cabo directamente mediante la fuerza o la
violencia) contiene un deber ser real, o sea, un deber ser que "es". El repartidor que manda
pagar una deuda o un impuesto, crea un deber ser real; tal deber ser real se produce por el
mero hecho de que el repartidor pide algo a alguien, convirtiendo a ese "algo" como debido.
En cambio, en el reparto autoritario directo (que es el que se ejecuta mediante la violencia o la
fuerza —por ej.: el ladrón que arrebata un objeto, o el juez que remata un bien del deudor—),
y en el reparto autónomo, no existe un deber ser real.
III. EL ORDEN DE NORMAS
8- El orden de repartos se refleja en el orden de normas, y se compenetra con él. El
ordenamiento normativo se compone de normas, así como el orden de repartos se compone
de repartos.
GOLDSCHMIDT elabora su teoría de la norma en forma clara y persuasiva. La norma es la
captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. La norma describe el reparto,
es decir, la voluntad del autor del reparto, por lo cual decimos que el ordenamiento normativo
posee una función descriptiva. Pero desde ya conviene advertir que al hablar de norma no
debemos pensar tan sólo en la norma escrita, que tiene una expresión lingüística, sino también
en la norma no escrita que carece de esa formulación.
Si la norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero, nos encontramos con
las siguientes afirmaciones: a) que tanto los repartos autoritarios como los autónomos son
captados como normas que los describen; b) que la captación lógica con forma normativa que
hace el tercero, tiene lugar tanto cuando el tercero es realmente ajeno al reparto, como
cuando se coloca imaginaria o hipotéticamente como espectador neutral.
La función descriptiva que cumplen las normas se desdobla a su vez: a) en una descripción del
contenido de la voluntad del autor de la norma, o sea, una descripción del pasado; b) en una
descripción del cumplimiento de esa voluntad, o sea, una descripción anticipada a modo de
pronóstico. Cuando, en lo referente al primer aspecto, la norma describe fielmente la voluntad
de su autor, hablamos de norma fiel; es decir, reproduce literalmente lo que quiso ese autor;
de lo contrario, la norma es infiel, y ello puede ocurrir si la norma expresa más de lo que quiso
el autor, como si expresa menos. En orden al segundo aspecto, la norma es exacta en caso de
eficacia, es decir, cuando asegura el cumplimiento de la voluntad del autor.
9- Pero además de la captación lógica que en forma normativa hacen los terceros de un
reparto, hay otra captación lógica efectuada, no por terceros ajenos (reales o imaginarios) sino
por los protagonistas del reparto. Esta captación lógica es el imperativo, que sólo se encuentra
en el reparto autoritario ordenancista. En efecto, como enseña GOLDSCHMIDT, el deber ser
real de un reparto de este tipo es captado lógicamente por sus protagonistas (autores y
destinatarios, repartidores y recipiendarios) como deber ser lógico, con lo que el deber ser
lógico no se da en la norma, sino en el imperativo. Y dándose sólo con respecto al reparto
autoritario ordenancista, tenemos otra diferencia con las normas: éstas son captaciones
lógicas de todo tipo de reparto (autoritario y autónomo), mientras el imperativo es captación
lógica del reparto autoritario ordenancista por sus protagonistas, que no se da, entonces, en el
reparto autoritario directo ni en el reparto autónomo.
IV. EL VALOR JUSTICIA
10- Y así como hemos hablado de un deber ser real en el reparto, y de un deber ser lógico en el
imperativo, abordamos ahora el deber ser dikelógico, propio del valor. La justicia, como todo
valor, posee intrínsecamente un deber ser ideal, propio de su valencia. El valor vale, y vale
aunque no esté realizado. La no realización, o la realización humanas del valor en nada afectan
—ni en menos ni en más— la valencia íntima del valor. Pero el valor no realizado nos permite
deducir del deber ser ideal un deber ser actual: es el deber ser actual de que la injusticia cese;
y de él, a su vez, surge un deber actuar para que, siendo posible la realización del valor, se
realice; o, lo que es lo mismo, un deber de actuar para que la injusticia cese efectivamente.
Cada vez que es hacedero abolir la injusticia, el deber actuar acompaña al deber ser actual. He
aquí la gran faena del mundo jurídico: realizar el valor justicia a través del orden de repartos.
11- El valor justicia es absoluto, y tiene una función pantónoma: abarca todos los repartos
habidos y por haber. Pero como humanamente es imposible el cumplimiento de esa función
pantónoma, los hombres realizamos la justicia de modo fraccionado. Las causas del
fraccionamiento provienen de obstáculos que derivan del porvenir, del pasado y del presente.
12- En los tres despliegues del valor justicia, GOLDSCHMIDT añade al ya señalado de la valencia
de la justicia, la valoración y la orientación. El valor vale, el valor valora, y el valor orienta. La
justicia sirve para valorar; lo valorado se llama material estimativo. Pero la justicia también
orienta, porque al hilo de las valoraciones los hombres inducimos criterios de valor. En el
orden del conocimiento (gno-seológico), primero valoramos y después componemos los
.criterios de valor; en el orden del ser (ontológico) los criterios de valor son anteriores a las
valoraciones, de forma que con las valoraciones tan sólo "descubrimos" los criterios de valor.
Por fin GOLDSCHMIDT elabora una axiología dikelógica, que contempla la estructura formal de
la justicia, y una axiosofía dikelógica, que enfoca su contenido.
V. SÍNTESIS
13- No se nos escapa que nuestro enfoque, a título de brevísimo panorama, peca de
insuficiencia. Mucho, muchísimo, queda sin referir o siquiera insinuar. La obra es en sí tan
densa, que imposibilita materializar el esfuerzo de ofrecer una síntesis. Con todo, nuestro
modesto propósito de familiarizar al lector con el pensamiento y la terminología de
GOLDSCHMIDT puede quedar satisfecho si llega a proporcionar una visión de lo que significa la
estructura trialista del mundo jurídico. A modo de recapitulación final, y pese a la insistencia,
queremos reiterar
a) Que el orden de conductas de reparto muestra la realidad de una adjudicación huma
na de potencia e impotencia;
b) Que el reparto autoritario ordenancista (o sea, excluido el reparto autoritario directo por
la violencia o la fuerza) contiene un deber ser real que definimos como un "deber ser que es",
que establece algo como debido;
c) El reparto es captado lógicamente como norma por terceros neutrales;
d) El reparto autoritario ordenancista es captado lógicamente como imperativo por los
protagonistas del reparto (repartidores y recipiendarios);
e) El deber ser lógico es propio del imperativo, y no de la norma;
f) La norma describe todo tipo de repartos, en tanto el imperativo es la forma lógica de
captación del reparto autoritario ordenancista por sus protagonistas;
g) El deber ser dikelógico es propio del valor justicia. El deber ser ideal de la justicia genera
el deber ser actual de suprimir la injusticia, y el deber de actuar si es hacedero y posible el
cese de esa injusticia;
h) El deber ser ideal puro del valor justicia no padece por la falta de realización del mismo
valor;
i) El valor justicia nos permite valorar el material estimativo, y nos orienta con los criterios de
valor
que
inducimos
gnoseológica-mente
de
las
valoraciones
efectuadas.
VI. VALORACIÓN FINAL DE LA TEORÍA
14- La tesis de GOLDSCHMIDT supera en mucho a todas las perspectivas iusfilosóficas
intentadas por otros autores, tanto enrolados en la tridimensionalidad como en la uni o en la
bidi-mensionalidad. Se trata de un iusnaturalismo moderno, compaginado con la teoría de los
valores, que sin apartarse de la línea tradicional del derecho natural, lo fortalece y lo vivifica
con un acercamiento a la realidad que llega a culminar en la inserción plena y cabal de la
justicia dentro del mundo jurídico. Diríamos que el derecho natural ha quedado depurado del
idealismo y del racionalismo que fueron su descrédito, para acoplarse al fenómeno jurídico tal
como real y sociológicamente lo vivimos y lo aprehendemos.
Descartadas, asimismo, las polémicas sobre imperativismo, coactividad y positividad del
derecho, la norma se nos aparece como captación lógica y descripción de los repartos, en una
función integradora del orden de conductas. Y por fin, el deslinde entre deber ser real, deber
ser lógico, y deber ser dikelógico, completa el aporte significativo del trialismo, sin confusiones
ni divorcios entre los tres ámbitos u órdenes del mundo jurídico.
15- GOLDSCHMIDT expone en su obra tres horizontes del mundo jurídico, que son como otras
tantas proyecciones del universo jurídico. La Jurística Sociológica, que se ocupa del material
estimativo del valor justicia —o sea, de los repartos— tiene su horizonte en la Sociología
Jurídica* que analiza los efectos de las agrupaciones sociales sobre el derecho. La Jurística
Normológica, que se ocupa de la captación lógica de los repartos y de sus conjuntos, halla su
horizonte en la Lógica y Metodología jurídicas. Y la Jurística Dikelógica, que se ocupa de valorar
los repartos y —de modo derivado— las normas, encuentra su horizonte en la Filosofía de la
Justicia (4).
Por último, el autor se detiene en las partes especiales del mundo jurídico, pero no al modo
como lo hace la llamada Enciclopedia Jurídica —para brindar el panorama de cada rama del
derecho—, sino aplicando a ellas la estructura trialista. Pasa, así, revista al Derecho
Internacional Público, al Derecho Canónico, al Derecho Constitucional, al Derecho
Administrativo, al Derecho Penal, al Derecho Procesal, al Derecho Privado y al Derecho
Internacional Privado, en los que aborda el orden de repartos, el normativo, y la justicia.
16- Por todo este saldo provechoso, la doctrina de GOLDSCHMIDT está llamada a cubrir
proficuamente los esfuerzos docentes, emplazándose en el cauce aconsejado para la
enseñanza del derecho por las Primeras Jornadas Nacionales de Ética de la Abogacía,
realizadas en Rosario en octubre de 1967, cuya conclusión X del Tema I9 reza así: "El deber
ético del profesor de derecho de impartir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina,
supone una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica, sino también
su inserción y perspectivas vitales, que se mantenga actualizada, que muestre a los alumnos la
problemática del acontecer jurídico, que forme en ellos un agudo sentido crítico para descubrir
la solución justa con base jurídico-científica y ética, y, en fin, que les inculque una honda fe en
el derecho; en suma, el verdadero maestro de derecho enseñará no sólo normas, sino también
experiencias y valores".
GOLDSCHMIDT puede titularse, con creces, verdadero maestro. Y nosotros, procurando serlo
con toda humildad y sinceridad, acogemos su elaboración para aplicarla a ese sector del
mundo jurídico que llamamos el Derecho Constitucional.
Notas:
(1)
Con respecto a recipiendarios animados, y sobre todo a hombres —dice
GOLDSCHMIDT—, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar lo que debe
estimarse potencia y cuanto ha de estimarse impotencia, es la vida en su plenitud. Potencia es
todo cuanto segura, enaltece y prolonga la vida: salud, libertad, educación, seguridad,
independencia económica, política y cultural, etc. Impotencia es lo contrario de todo ello
(Introducción al Derecho, 3^ ed., cit.i>. 50).
(2) La voz "dikelógico", así como su originaria "dikelogía", provienen de la griega "dike" =
justicia. Dikelogía es la ciencia de la justicia. Dikelógico, lo que se relaciona con la justicia.
(3) Ver GOLDSCHMIDT, ob. cit., ps. 48/9, donde señala que los animales pueden ser
recipiendarios de potencia e impotencia. De potencia cuando —por ejemplo— se los protege
en la legislación prohibitiva de la crueldad; de impotencia cuando —por ejemplo— se carnean
las reses. Con respecto a cosas inanimadas, cabe atribución de potencia e impotencia en el
caso de respetar o dar a la cosa su idoneidad de cumplir positivamente algún valor (ser útil,
hermosa, poderosa), o de respetarla o darle la idoneidad de cumplir algún valor
negativamente (ser inútil, fea, enclenque).
(4) La innovación que introduce GOLDSCHMIDT en esta 3* ed. es importante, porque supone
el esfuerzo de arribar a la pureza de la ciencia jurídica sin incurrir en mutilaciones «por razón
de método. Mientras se ha creído que el método crea su objeto, se ha afirmado que una
ciencia tiene nada más que un método —el "suyo"—. Pero GOLDSCHMIDT muestra que una
sola ciencia puede usar métodos diversos -para captar un mismo objeto, cuyo carácter es
gnoseológicame ítem inagotable. Los tres horizontes vienen a comprobar que la Sociología
Jurídica, la Lógica Jurídica y la Filosofía de la Justicia, con ser ciencias afines a la Juristica
sociológica, normológica y dikelógica, son ciencias distintas.
Decálogo del Abogado
I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus
pasos serás cada día un poco menos Abogado.
II. Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la
Justicia.
IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres
en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.
V. Sé leal. Leal con tu cliente al que no puedes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun
cuando él sea desleal contigo. Leal para con el Juez que ignora los
hechos, y debe confiar en lo que tú le dices y que, en cuanto al Derecho,
alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.
VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres
que sea tolerada la tuya.
VII. Ten paciencia. EI tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboración.
VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la
convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en
la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en
la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz.
IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla
fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería
imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como
tu derrota.
X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera
que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un
honor para ti proponerle que sea Abogado.
Eduardo J. Couture (1904-1957)
LECCIONES Y ENSAYOS
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BREVES REFLEXIONES SOBRE
EL PODER JUDICIAL
MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
1. Consideraciones Generales
El Poder Judicial de la Nación está integrado por la Corte Suprema de Justicia, y por la totalidad de los tribunales federales
distribuidos a lo largo y a lo ancho del territorio nacional.
Este Poder está estructurado en forma piramidal, con un órgano en su cúspide que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Si bien el más alto tribunal del Poder Judicial de la Nación,
tiene su sede en la Capital Federal, los demás tribunales que lo
integran están distribuidos en todo el territorio nacional. Esto es
independiente de la radicación de los jueces provinciales, ya que,
como es sabido, cada provincia tiene la obligación de organizar su
propio Poder Judicial.
En efecto, aunque coexistan geográficamente los jueces federales y provinciales, no hay superposición de funciones entre ambos,
ya que cada uno de ellos (el Poder Judicial de la Nación y los respectivos poderes judiciales provinciales) tiene un ámbito de materias propio y distinto del otro.
Para analizar el rol institucional del Poder Judicial es necesario
recordar la influencia de dos líneas de pensamiento, que han tenido distintas concepciones acerca del papel de la administración de
justicia. Esas dos corrientes son la francesa y la norteamericana,
precursoras del constitucionalismo clásico, que lograron difusión
universal a causa de los dos hechos políticos más importantes de
fines del siglo XVIII: las revoluciones norteamericana y francesa.
En los países europeos de origen latino, Francia en especial,
había desconfianza hacia los jueces. Este sentimiento se inspiraba
en el mal recuerdo de los “comisionados regios” y de los “parlamentos judiciales”, quienes administraron justicia durante el Ancien
Régime. Esos funcionarios no se preocupaban por asegurar en sus
fallos la vigencia de la justicia y de los derechos del pueblo, sino
6
MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
sólo protegían los privilegios del rey y de la nobleza, de quienes
eran meros delegados.
A causa de este sentimiento, la Revolución Francesa negó a los
jueces la posibilidad de que ampliaran sus funciones, limitando su
actividad administrar el servicio público de justicia, tal como lo
concibió Montesquieu. Se pretendió impedir todo avance del Poder
Judicial sobre el Poder Legislativo, al cual se consideraba —según
la tesis de Siéyés y de Dantón— el verdadero depositario de la soberanía del pueblo. A los jueces sólo se le confirió competencia para
intervenir en los asuntos entre particulares.
En los países de raíz anglosajona (Gran Bretaña y Estados Unidos, fundamentalmente este último) en cambio, había confianza en
los jueces, y por ello, se amplió su ámbito jurisdiccional, extendiéndolo a los conflictos en los cuales el Estado o sus órganos son partes y,
fundamentalmente, en aquellos en que están en juego los derechos
individuales. Volveremos sobre este tema unos renglones más abajo.
Las tres funciones del Estado (legislativa, administrativa y judicial) existieron y existen en todos los grupos humanos más o menos diferenciados. Fueron asumidas ya sea por un mismo detentador del poder (autócrata) o por distintos detentadores. Lo relevante
y revolucionario del movimiento que se dio en llamar “constitucionalismo clásico” consistió en que a partir de él, estas tres funciones
fueron imputadas a órganos relativamente independientes entre sí,
como sistema para garantizar su separación, trasformados ahora
en “poderes”.
Esta no es, entonces, una simple separación de funciones que
responda a una necesidad práctica de división del trabajo, para
facilitar el gobierno del Estado. Tiene una base esencialmente política, que es la de dividir el poder para debilitarlo y así evitar que éste
se desmesure. De esa manera se asegura el espacio de la libertad
individual.
En la discusión de este tema tiene fundamental relieve el análisis de una de las funciones más importantes del Estado de Derecho: el control de constitucionalidad de las leyes y de los actos del
Poder Ejecutivo. Como es sabido, la atribución de esta función al
Poder Judicial le otorga verdadero poder de veto sobre los actos de
los otros poderes, lo que robustece la famosa doctrina de los “cheks
and balances”.
La doctrina europea no tenía una noción clara ni uniforme sobre el rol institucional que debían jugar los tribunales de justicia.
LECCIONES Y ENSAYOS
7
En Locke no aparece todavía el Poder Judicial como órgano independiente. Recién Montesquieu, que elabora la teoría de la separación de poderes, piensa en un Poder Judicial distinto y separado de
los otros dos, aunque le da un nombre algo exótico: “poder ejecutivo de las cosas atinentes al derecho civil” (1).
Montesquieu entendía que administrar justicia era igual que administrar los otros servicios públicos a cargo del Estado, es decir,
una función de la misma naturaleza que la del Poder Ejecutivo. Ejecutar o aplicar normas eran actos de la misma esencia jurídica, pero
estos últimos eran detraídos al Poder Ejecutivo para evitar el peligro
de la concentración de ambas competencias en una misma mano.
En otras palabras, el temor a la acumulación del poder lo lleva
a propiciar la separación de aquéllas, pero sin que esto implique
conferir al Poder Judicial la naturaleza que la doctrina estadounidense le dará más adelante.
En ninguna de las constituciones francesas posteriores a la
Revolución, hasta la última de 1958, se les otorgó a los jueces la
competencia de controlar la constitucionalidad de los actos administrativos o legislativos. Sus funciones se han limitado a las de los
funcionarios de la administración de justicia, como un servicio público más, aunque independiente.
En cambio, el sistema de los países americanos (en especial, el
de los Estados Unidos) le da gran amplitud de funciones al Poder
Judicial.
En el Congreso de Filadelfia se estructuró un Poder Judicial federal, elemento totalmente novedoso. Como es sabido, el sistema federal
fue creación de la Constitución de Filadelfia. Las formas de Estado
hasta entonces conocidas eran el Estado unitario (de consolidación o
unidad) y la confederación de Estados. Al crear un gobierno en el cual
coexistían poderes locales y poderes centrales, se ubicó al Poder Judicial, no como mero órgano administrador de justicia, sino como tercer
poder del Estado, encargado de velar por el mantenimiento de la doble
separación de competencias y órganos: la horizontal o funcional de los
poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) situados en una misma jerarquía, y la vertical o territorial, mediante la coexistencia de ese doble
orden de competencias estaduales y centrales.
(1) Charles de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, L’Esprit des lois,
Cap. V.
8
MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
La Corte Suprema recién creada aparecía aún como un cuerpo
cuyo rol no estaba bien especificado, ni lo estaban los límites de
sus facultades. A partir del famoso caso “Marbury vs. Madison” (2)
nació y se afianzó el control jurisdiccional de constitucionalidad en
los Estados Unidos de América. Fue el chief jusfice de la Corte,
John Marshall, quien redactó este fallo, que daría el fundamento
del control jurisdiccional y que imprimiría un sello definitivo en la
jurisprudencia del más alto tribunal estadounidense.
Esa consolidación ulterior del rol de la Corte Suprema de Justicia norteamericana, que la convierte en guardián de la supralegalidad constitucional mediante el ejercicio intenso del control de constitucionalidad de las leyes, motiva la expresión de Lambert sobre el
“gobierno de los jueces”. Según este autor, la mayor parte de las
medidas legislativas que el Congreso de los Estados Unidos dicta
no tiene valor definitivo hasta que la Corte Suprema se expida sobre su validez constitucional (3).
La mayoría de los países latinoamericanos han seguido el modelo norteamericano con relación a la organización de sus tribunales judiciales, aunque en su aplicación práctica tengan muchas
veces sesgos o variantes distintas.
2. Rol Institucional del Poder Judicial de la Nación
El Poder Judicial debe ser el celoso guardián del cumplimiento
de los preceptos constitucionales; y controlar a los otros dos poderes para evitar que éstos se salgan del cauce que les ha marcado la
Constitución, en perjuicio de los habitantes del país. Esta función
de control sobre las actividades del Congreso y del Poder Ejecutivo
debe ser ejercida con valentía y decisión, ya que ella es la única
garantía que tienen los gobernados frente a los abusos de poder de
los gobernantes. Para ello es imprescindible mantener a cualquier
precio la independencia del Poder Judicial.
Sagüés se refiere al “rol sistémico” del Poder Judicial, en pro,
substancialmente, de la preservación del sistema constitucional, a
través de vetos a la actuación de los otros dos poderes y de adopción de decisiones de desarrollo constitucional. Afirma ese autor
(2) C.S.E.U. in re: “Marbury vs. Madison”, 5 U. S. (Cranch) 137 (1803).
(3) Edouard Lambert, “Le gouvemernent de juges et la lutte contre la legislation
sociales aux Etats-Unis”, Ed. Marcel Giard, Paris, 1921.
LECCIONES Y ENSAYOS
9
que el desempeño deficiente de ese rol priva a la Constitución de
realidad existencial transformándola en una Constitución nominal, al decir de Loewenstein.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, desde un primer momento,
tuvo conciencia cabal de la naturaleza del poder que la Constitución le atribuía al Poder Judicial. No obstante ello, hubo algunas
confusiones ulteriores, derivadas, entre otras cosas, de la influencia que el derecho continental europeo ha tenido en la formación
juspublicistica argentina (muy impregnada del derecho francés).
Cuando el entonces presidente de la República Argentina, Bartolomé Mitre, puso en posesión de sus cargos a los primeros jueces de
la Corte Suprema, en su discurso dijo que éstos integrarían un
tribunal que tendría a su cargo la alta función moderadora del sistema político argentino. Esta idea está presente en varios de los
fallos de la primera época de la Corte.
Las sentencias más importantes dictadas en recursos extraordinarios, en el período que va desde 1862 hasta la creación de las
cámaras federales de apelación, están principalmente dirigidas a
preservar la separación de poderes en el gobierno federal, o a salvaguardar la separación de las competencias locales con respecto al
poder central.
En todos estos fallos, la Corte Suprema de Justicia desecha en
forma manifiesta el modelo francés o europeo y se asienta en el
modelo estadounidense del Poder Judicial.
En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictados entre 1947 y 1955 no hay prácticamente ninguna declaración
de inconstitucionalidad, lo cual es inédito en la historia judicial
argentina. Esta situación se repite a partir del período que se inicia
en 1989.
Fuera de esos hiatos, la Corte Suprema de Justicia, ha ejercido
el control de constitucionalidad de los actos de los otros dos poderes con altibajos, aunque se puede decir que el balance —haciendo
abstracción de algunas épocas— en general es, en pequeña medida, positivo, aunque no tanto como sería de desear.
La mayor garantía para la defensa de los derechos individuales,
frente a los posibles abusos del poder, se basa en la fuerza moral y
en la integridad de los magistrados del Poder Judicial, en especial
de los de la Corte Suprema de Justicia. Las sentencias de la Corte
tienen entonces una fuerza que no es la de la bolsa ni la de la
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MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN
espada, sino otra mayor aún: la fuerza de convicción y el respeto
que despierta el derecho en el pueblo.
La misión del Poder Judicial de constituirse en un poder de
Estado para la garantía de la libertad de los ciudadanos, está reservada a las personas sin orgullo ni vanidades, que acepten trabajar en el silencio y el anonimato. El Poder Judicial no trabaja en el
estrépito, ni tiene por escenario la televisión, ni necesita de reconocimientos públicos o de premios. Hay un viejo aforismo que dice
que “los jueces sólo hablan por medio de sus sentencias”.
Esa misión proviene del hecho de que la Corte Suprema de Justicia es la intérprete final de la Constitución, sus fallos, bien o mal,
le han dado carnadura, a lo que era un simple papel escrito. Ha
dicho con acierto Vanossi, que los fallos de la Corte son el derecho
viviente de nuestro país (4), aunque muchas veces no nos gusten
las conclusiones a las que arriba.
Más aún, aunque formalmente no lo tenga, en la realidad la
Corte Suprema de Justicia ejerce un verdadero poder constituyente, al agregar o quitar contenidos a la norma constitucional, lo que
es mucho más que pura interpretación. Charles Evans Hugues,
dejó esta famosa afirmación: “Vivimos bajo una Constitución, pero
la Constitución es lo que los jueces dicen que es”. Esto demuestra
que es cierto aquello de que los jueces participan en el gobierno en
una proporción no desdeñable.
Es de suponer que, a mérito de lo expuesto, la Corte Suprema
debía estar como Némesis, en la defensa del espacio de la libertad,
contra los arrebatos del poder.
Lamentablemente ello está lejos de la realidad. Desde hace
muchas décadas, el Poder Judicial de la Nación, y más precisamente su cabeza, la Corte Suprema de Justicia, se han ubicado
—erróneamente en nuestro criterio— como fiadores y avalistas
—incluso como socios solidarios— de los poderes políticos, convalidando —con construcciones jurídicas más o menos ingeniosas—
ciertos actos de esos poderes, que son y han sido clara, notoria y
rotundamente inconstitucionales; a veces lo han hecho fundándose en el conocido instituto de la emergencia, otras —en cambio— ni
siquiera con esa excusa. Esta actitud del Poder Judicial tiene como
(4) Jorge R. Vanossi, Teoría Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. II,
p. 97.
LECCIONES Y ENSAYOS
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objetivo —que prima facie pareciera ser loable— el de no obstaculizar la gestión del gobierno, sino —al contrario— tratar de facilitarla.
Esta actitud condescendiente que asume el Poder Judicial frente a los desbordes de los otros dos poderes (en especial los del Ejecutivo) cada vez más amplios, ha permitido que el Poder Ejecutivo y
los funcionados de la administración pública —abroquelados en
esta irritante impunidad— hayan llegado a resistir el cumplimiento
de decisiones judiciales, en actitudes que —normalmente— estarían encuadradas en el Código Penal.
Ese aval que la Corte Suprema de Justicia otorga permanentemente a los poderes políticos, justificando las violaciones de claras
normas constitucionales, ha tenido varias consecuencias graves
para el sistema constitucional: significó el traslado de la titularidad
del poder constituyente de su legítimo dueño, el pueblo, a los funcionarios que integran los poderes constituidos y —en última instancia— a la Corte Suprema de Justicia, que lo ejerce sin derecho.
Se ha creado así un sistema constitucional paralelo (y distinto) al
de la constitución formal, aunque encubriéndolo cosméticamente
como si se tratara de una simple interpretación actualizada del
texto constitucional, cuando en realidad se lo cambió substancialmente. Se ha suprimido, también, uno de los caracteres esenciales
de nuestra Constitución: su rigidez.
En efecto, como hemos expresado en diversas oportunidades,
nuestra Constitución nacional ya no es rígida sino flexible, similar
a la del Reino Unido, pues sus normas pueden modificarse por una
simple ley o decreto. En síntesis, ya no existe separación estricta
entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Ante tanta confusión, a los ciudadanos se nos hace difícil recordar, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo debe tener sólo el 33 %
del poder real. Es así que cuando el Congreso no sanciona un proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo, el periodismo y gran
parte de la opinión pública se lanzan a criticar a los legisladores,
acusándolos de negligencia y de inoperancia, olvidándose que, en
muchos casos, si los proyectos del Poder Ejecutivo no se sancionan, no lo es por negligencia, sino porque la abstención es la voluntad congresional discrepante con la del Ejecutivo, y que los legisladores no tienen oportunidad de manifestarlo expresamente.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, influye profundamente en la vida política e institucional del país. Sus fallos no
afectan sólo a los litigantes que recurren ante sus estrados sino
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que, por su trascendencia política e institucional, producen efectos
sobre todos los habitantes, sean o no litigantes ante ella. Piénsese
solamente en el fallo que legitimó la confiscación que hizo el Poder
Ejecutivo de los fondos depositados en los Bancos a plazo fijo, fondos que se devolvieron en bonos externos, con vencimiento a varios
años vista (5).
No se nos escapa que si la Corte Suprema de Justicia declarara
la inconstitucionalidad de una ley que —supuestamente— hiciera
peligrar el plan económico, seguramente gran parte de la opinión
pública la atacaría, como si ello fuera un sabotaje a la estabilidad.
Sin embargo, un plan económico no es propiedad de un funcionario en particular, sino que debe ser el producto de la voluntad de los
tres poderes. Más aún, aunque económica o técnicamente, dicho
plan fuese perfecto, esto no lo legítima para lesionar las garantías
constitucionales. De otra manera, habría que reemplazar a la Constitución nacional por un libro de economía política y consagrar a
éste como ley suprema.
Hemos llegado a la situación de virtual quiebra del Estado
—entre otras causas— porque los gobiernos de las últimas décadas
—de todos los colores políticos— ejercieron desorbitadamente el
poder saliéndose de los carriles que fija la Constitución.
¿Nuestro país habría llegado a la situación actual si el Poder
Judicial hubiera tomado una actitud principista y se hubiera negado a apuntalar ese desmesurado avance del poder estatal? ¿Qué
hubiera pasado, por ejemplo, si la Corte Suprema de Justicia se
hubiera negado a convalidar las distintas leyes de emergencia económica? Es posible que esto hubiera obligado al gobierno a ensayar otras soluciones, más realistas y menos dañinas para la economía. En síntesis, ¿puede curarse un envenenamiento, aplicando al
enfermo nueva dosis del mismo veneno?
Si se efectúa una investigación de las líneas jurísprudenciales de
la Corte Suprema de Justicia, sobre ciertas materias que están íntimamente relacionadas con el ejercicio del poder se puede apreciar
que el criterio subyacente de los fallos es esencialmente político antes que jurídico y tiende a apuntalar las medidas de los otros dos
poderes, aunque éstas sean claramente inconstitucionales. Para eso
se recurre a ingeniosas construcciones, muchas veces importadas
de sistemas jurídicos que poco o nada tienen que ver con el nuestro.
(5) C.S.N. in re: “Peralta Luis Arcenio c. Estado Nacional s/ amparo”, El Derecho del 22 de abril de 1991, con nota de Germán Bidart Campos.
LECCIONES Y ENSAYOS
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No basta que un gobierno sea eficiente para que se pueda considerar bueno. La eficiencia puede también servir mal a su destinatario, cuando lo conduce rápida y eficientemente hacia el abismo.
La historia humana está cuajada de ejemplos de esta clase.
La reforma constitucional de 1994 no sirvió para atenuar tantas anomalías. Según Gentile, los intereses políticos que impulsaron la reciente reforma de la Constitución no se identifican con las
necesidades de cambio que la doctrina venía madurando, especialmente en lo que se refiere al tema de la Justicia, que es una muestra de esa afirmación (6)
Afirma Morello que debe rescatarse el valor fundante que tiene la justicia. Debe difundirse un pensamiento acorde con el
afán de reconquistar su registro institucional y jerárquico que,
por tantos enroques, se ha despeñado en la desconcertante y
explosiva situación en que se encuentra, que languidece en la
impotencia (7).
Los ojos expectantes de la sociedad se encuentran posados sobre el Poder Judicial, sobre la honestidad de sus magistrados (8),
porque los ciudadanos saben que, según como se pronuncien los
jueces, aquéllos estarán o no protegidos contra las demasías y abusos del poder, que pretende siempre ampliarse a expensas de la
libertad de los habitantes (9).
(6) Jorge H. Gentile, La Justicia en la Constitución reformada, La Ley del
21/11/94.
(7) Augusto M. Morello, El servicio de justicia que languidece, El Derecho
del 4/3/96.
(8) Ver Santos Cifuentes, La protección del honor de los jueces y la responsabilidad de los medios de prensa. Equívocos y confusiones a propósito de los casos “Gesualdi” y “Morales Solá”, El Derecho del 11 de abril de 1997.
(9) Entre otra nutrida bibliografía, ver además: Pablo Ramella, La función judicial: dos fallos inquietantes, La Ley del 20 de diciembre de 1989; Horacio Rodríguez
Alcobendas, Algunos apuntes en torno a los jueces, La Ley del 25 de noviembre de
1998; Alfredo Durante, Justicia, Política y Control de Constitucionalidad, La Ley del
26 de diciembre de 1989; Mario Cadenas Madariaga y otro, El Poder Judicial y su
perfeccionamiento, La Ley del 28 de marzo de 1995; María A. Gelli, Los deberes de
los jueces en una República, nota a fallo, La Ley del 31 de julio de 1990; Julio C.
Cueto Rua, El juez distante, La Ley del 15 de junio de 1990; del mismo autor, Sobre
la administración de los recursos del Poder Judicial en la Argentina, La Ley del 5 de
octubre de 1988; Fernando H. Payá, El servicio jurisdiccional trabado por las cuestiones de competencia, El Derecho del 19 de febrero de 1990; Adrián Ventura, Golpe
al Poder Judicial, La Nación del 19 de diciembre de 1997, p. 25.
Los medios alternativos para la solución de conflictos
Nos proponemos entonces, a lo largo de esta monografía procesal, ingresar al estudio de esos
medios alternativos al proceso en procura de la solución o resolución de los conflictos jurídicos,
procurando no repetir lo que ya ha sido dicho por connotados estudiosos o no caer en la
reiteración de cuestiones que la doctrina procesal tiene bien definidas y clarificadas; sin embargo,
sí pretendemos atisbar o especificar algunos conceptos científicos y filosóficos que, de seguro, nos
permitirán entender tales "formas alternativas".
Definición
La mera expresión "medios alternativos de solución de conflictos" nos plantea la siguiente
interrogante: ¿alternativos respecto a qué? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relación al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lógica, dado
que, del mismo modo, podríamos señalar que el proceso es alternativo en relación a la mediación,
a la conciliación, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de discernimiento o
análisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la existencia de medios
alternativos al proceso que permiten la solución o resolución de conflictos, constituye toda una
impropiedad de lenguaje, por lo que lo más correcto y conveniente sería hablar de la existencia de
medios o métodos de solución o resolución de los conflictos jurídicos.
Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo, conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, define como una cualidad que puede ostentar un cierto orden de cosas en el
que participan más de dos elementos. Que una cuestión sea "alternativa" respecto a otra, implica
que ostente la capacidad de alternar con función igual o semejante y, es claro que, no es del todo
cierto que todos los medios de solución o resolución de los conflictos tengan una función igual o
semejante, inclusive esto puede advertirse en el carácter o estado del caso juzgado que solamente
puede derivarse de la sentencia y ciertos tipos de autos que adquieren la condición de inmutables
e inimpugnables, como es el caso, en materia penal, del auto que postula un sobreseimiento
definitivo firme y ejecutoriado. Otros ejemplos que podríamos presentar son los siguientes: la
mediación –en la que la solución es de naturaleza convencional; la amigable composición –
también la solución es pactal-; etc.
Gozaíni, siguiendo a Alcalá Zamora y Castillo, ha sostenido, en atención a lo que hemos
venido señalando, que proceso judicial, auto-composición y auto-defensa presentan las variables
posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique ponerla en pie de igualdad, ni que entre
ellas se repelan.[5] Por otra parte, la palabra "alternar" tiene diversos significados que van desde
el variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndolas sucesivamente;
distribuir alguna cosa entre personas o cosas que se turnan sucesivamente; cambiar los lugares
que ocupan los términos medios o los extremos de una proporción; hacer decir una cosa o
desempeñar un cargo; sucederse unas cosas a otras recíproca y repetidamente; hacer vida social,
tener trato en ciertas salas de fiesta o lugares similares, tratar las mujeres contratadas para ello
con los clientes para estimularlas a hacer algo en su compañía, del cual obtienen porcentaje;
entrar a competir con alguien.
Como se puede advertir, luego, la palabra "alternativo-va" es de naturaleza multívoca y tal
calificativo es proscrito por el lenguaje científico y técnico que es el que debe ser empleado en
todo conocimiento con pretensiones científicas en el que debe imperar la valiosidad y univocidad
de las palabras.
Fundamento y naturaleza
¿Cuál es el fundamento de estos medios o métodos de solución o resolución de conflictos?; ¿Cuál
será su naturaleza jurídica? Si el proceso, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arbitramento, el defensor del pueblo –Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos efectivos
medios y métodos para encontrar una conclusión que brinde, a su vez, una solución o resolución al
conflicto, tendríamos que plantearnos el fundamento y la naturaleza jurídica de los mismos.
En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos tiene
naturaleza jurídica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso "...para explicar la
esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la
autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas
ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra
figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende,
inconfundible por irrepetible".[6] Además, hoy día a nadie se le ocurre discutir en torno a la
naturaleza jurídica del proceso por lo que se sostiene, con rigor científico, que carece de tal
naturaleza.[7]
Cada uno de esos medios implica la realización de un fenómeno insustituible, irrepetible e
inconfundible en el plano de la realidad social. Ahora bien, podría argumentarse y sostenerse que
la naturaleza jurídica de la mediación, la cláusula compromisoria para la celebración del arbitraje,
la conciliación, etc., siguen la suerte propia de las relaciones jurídicas bilaterales, consensuales, en
consecuencia le es común a todas ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la naturaleza
jurídica, que importa determinar, no es la del instrumento, acto o negocio jurídico que viabiliza la
celebración de uno de estos medios, la cual es obvia, sino la del efectivo conflicto intersubjetivo de
intereses que se suscita u origina en el plano de la realidad social y que se proyecta de modo
bilateral, esto es, entre las partes antagónicas, lo cual permite que exista un pretendiente y un
resistente, sólo que a diferencia del proceso, no se hace el debate frente a un tercero
independiente e imparcial, sino que las partes ponen o deponen la solución o resolución de sus
diferencias en el diálogo civilizado, pacífico y metódico en el cual impera la fuerza de la razón y no
la razón de la fuerza.
En base a todo lo expuesto en este epígrafe, precisa que connotemos y denotemos a estos
medios de solución o resolución de conflictos, y determinar, de una vez por todas, si ellos son
efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de alguna manera, encierran a diversas instituciones
sustitutivas del proceso público.
A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recién afirmada tesis de que tales medios
carecen de encuadramiento en alguna categoría general del Derecho y habiendo brindado el
concepto dominante en la actual teoría del Derecho Procesal respecto a la carencia de naturaleza
jurídica del proceso, es menester expresar, que el concepto de "equivalente jurisdiccional" está
ausente de todo sustento científico y ello por cuanto que no puede ser, desde el punto de vista
lógico, histórico, ideológico y filosófico, que exista equivalente alguno al proceso que se connota,
de modo exclusivo, en el ámbito de la jurisdicción. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea
serias preocupaciones en torno a la connotación pública del arbitraje y su ambivalencia
jurisdiccional.
La tesis de que esos medios, formas o métodos de solución o resolución de controversias son
equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a Carnelutti como sustitutivos del
proceso público a Prieto Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios que sirven
de auxilio a la justicia y Niceto Alcalá Zamora y Castillo considera que tales medios son
representativos de las vías autocompositivas y autodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la
razón, aun cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana intención que las
alienta y anima. Como hemos sostenido ut supra, se tratan de medios sui generis que eligen las
partes en conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se ven animadas y fortalecidas
por la nobleza; la efectiva inclinación a la disolución del conflicto o diatriba; la intención positiva y
una acendrada creencia y fe en la paz y el mantenimiento necesario de la convivencia armónica
entre los hombres.
Marco para la resolución de conflictos
Existen algunos elementos para crear un marco de resolución de conflictos.
1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolución de conflictos.
Abogado: representa y aboga por un interés particular
Árbitro: toma una decisión a pedido de los interesados
Componedor: el que convoca, inicia y diseña el proceso de resolución de conflictos junto a los
interesados
Experto: provee información que puede ser útil para resolver el conflicto
El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad
Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso.
Negociador: participa como un representante de un interés particular en discusiones con otros
interesados para resolver el conflicto.
Interesados: los individuos o grupos que están directamente involucrados en el conflicto o quienes
están afectados por la forma en la que el conflicto será resuelto.
2) Apreciación general: es un intento estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se debe
determinar quiénes están involucrados y obtener otra información que podría ser útil en diseñar
un proceso de resolución de conflicto efectivo.
3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta es la fase de comunicación y negociación en
la que se hace el intento de encontrar una solución que responda a los intereses reales de los
interesados.
4) Implementación y evaluación. En esta etapa las soluciones son implementadas y evaluadas.
Luego, suele ocurrir que el proceso se repite a medida que se identifican más temas y ocurren más
conflictos.
Clases de medios alternativos de solución de conflictos
Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los más comunes son la negociación, la
mediación, el arbitraje, la conciliación y la transacción, adjudicación. La adjudicación es usada en
los tribunales estatales de justicia de algunos países de Latinoamérica como Argentina, Perú,
Ecuador, Venezuela, entre otros.
A los otros estilos de resolución de conflictos se les ha denominado medios alternativos de
resolución de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver conflictos
alternativas a la administración pública de justicia. Esta característica, sin embargo, se está
desvaneciendo en la medida que estos métodos están siendo incorporados en la estructura
jurídica y de justicia del Estado.[8]
Presentamos brevemente las características de cada uno de estos métodos. Empezaremos por
aquellos que no son coercitivos y que dejan más espacio para la decisión de las partes.
1. La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por tanto, dos tipos de transacción, a
saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de evitar un
litigio, y la judicial –objeto del presente análisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo
consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.
Con relación a la naturaleza jurídica de la transacción, RENGEL-ROMBERG señala que la
transacción constituye "una especie del negocio de declaración de certeza (negocio di
acertamento), que es una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer la
certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas
faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonomía de la voluntad privada, en
aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular"[9].
Así, cuando ese negocio jurídico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente, mediante la
recíproca voluntad de las partes, se está en presencia de la transacción.
2. La negociación.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes intentan llegar
a una decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y en situaciones conflictivas donde tienen
desacuerdos.
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No implica la participación de un tercero
Sólo participan las partes y sus representantes
Éstas tratarán de buscar un acuerdo y presentarán propuestas para ello
Es un proceso privado
No tiene carácter de cosa juzgada
Las decisiones son tomadas por las partes
No es de obligatorio cumplimiento
3. La mediación.- Es un proceso de negociación más complejo que implica la participación de un
tercero que no es una de las partes.
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El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institución
Las partes escogen al mediador
Debe ser neutral
No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes
Es únicamente un 'facilitador'
Actúa para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasión
y mejorar la comunicación
Las partes deciden si aceptan sus sugerencias
4. El arbitraje.- La definición de arbitraje la damos, en un primer tramo, una definición legal[10]Por
otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso cuasi-judicial que vincula a las partes con
un árbitro.[11] Es la labor de un tercero (os) a cuya decisión otros se someten.
El árbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas; y el
resultado de su decisión se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales y de
obligatorio cumplimiento.
El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y así mismo, en las
decisiones que tome el árbitro sólo recurrirá a su criterio de conciencia y en base a éste evaluará
las posiciones de las partes, y propondrá una solución que deberá ser aceptada por las partes, y
éstas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral.
La decisión del o de los árbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes
5. La conciliación intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las partes de resolver el
conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso
judicial de primera instancia.
Para algunos autores consideran que la conciliación es un acto trilateral o sea las partes, sus
representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad forense creemos
que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez que
desnaturalizaría el verdadero sentido de la conciliación.
En algunos países de América latina es obligatoria[12]
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria (pero si la fórmula establece
derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria por
rechazarla)
Tiene efectos de cosa juzgada
6. La conciliación extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y también implica la
participación de un conciliador, las partes y sus representantes.
Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública, abogados, otros
profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades
El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.
Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes; alimentos, régimen
de visitas y violencia familiar; y cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos.
El acto de conciliación, implica una intensa persuasión por parte del conciliador, esto es manejar
todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.
El resultado de la conciliación es meramente privado, esto es inter pares, confidencial.
Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria
En algunos países de Latinoamérica la conciliación extra-proceso es un requisito previo a ciertos
procesos judiciales.
Conclusiones
El presente trabajo no constituye, de ninguna manera, un intento de desentrañar los contenidos,
mecanismos de operatividad, requisitos ni procedimientos de los distintos medios de solución o
resolución de los conflictos intersubjetivos de intereses y de contenido jurídico. Hemos pretendido
desentrañar, desde el plano de la ciencia jurídica, la importancia de tales medios. Es por ello que
los hemos insertado no como una temática propia del Derecho Procesal, que por cierto no lo es, y
de esto ya hay consenso en la doctrina, pero sí como cuestiones propias que interesan a una teoría
general del Derecho, y a una Sociología Jurídica. Desde esta perspectiva, la filosofía del Derecho
mucho tiene que decir frente a una existente y palpable crisis de los soportes del Derecho frente a
los resortes del diálogo. La cultura de la paz impone que los hombres dialoguen entre sí, y cuando
ello no es posible, que se asistan de un tercero que componga o heterocomponga el conflicto. Si
este tercero solamente sugiere la solución, estaremos en presencia de una mediación; si la
impone, se tratará de un árbitro y si la heterocompone de modo oficial, hablaremos de un juez. Si
se trata de un mero componedor, podríamos estar pensando en la persona de un defensor del
pueblo. Como ya lo hemos visto, ut supra, el mediador induce a las partes a identificar los puntos
de la controversia. De allí que hacemos nuestro el criterio del profesor Alvarado Velloso cuando
señala que el amigable componedor no propone solución alguna; el mediador asume la dirección
de las tratativas y hace proposiciones que las partes tienen plena libertad para aceptar o rechazar,
y la decisión del tercero – juez o árbitro – se impone por resolver definitivamente el conflicto,
dado que las partes se han comprometido en forma previa a acatarla.
En el Derecho civil, comercial, empresarial y sobretodo en el Penal, cada día más, la mediación y la
conciliación ganan mucho más terreno frente al proceso. Por ende, en el caso penal, no se debe
tener al principio de legalidad criminal y procesal penal como obstáculo o freno para la viabilidad
de ellas. El ius puniendi y el ius poenali frente a estos medios, indiscutiblemente, tiene que ser
replanteado, no desde la perspectiva de la persecución, sino en plena consideración de lo que las
partes persiguen, reparación frente al conflicto trascendente que capta el Derecho penal, pero
también satisfacción frente al conflicto intrascendente que es captado por el derecho privado;
pero, también, sin que se soslaye el conflicto humano que subyace en todo tipo de conflicto
intersubjetivo de intereses jurídicos.
Es importante, finalmente, destacar que la cultura de la paz, de la mediación y la
conciliación, debe imponerse sobre la cultura del litigio, si es que esta última pueda ser tenida
como tal y no como una subcultura.
La cultura del litigio, hoy en día, está tomando un papel menos importante como se solía
tener en los siglos pasados, y así han surgido otras maneras de disolver o resolver los conflictos,
vgr. la experiencia norteamericana, en donde se prescriben conferencias para arreglos judiciales –
judicial settlement conferences; el examen preliminar y neutral del caso – earle neutral
evaluation-; los pequeños o cortos juicios – Mini Trials; los procedimientos privados – Private Trials
-; el arbitraje como un derivado judicial – Court Annexed Trial – y la determinación por experto
judicial – Neutral Expert Factfinding – entre otros.
Esperamos que este pequeño y breve trabajo, permita a los interesados en este tema, sobretodo
en la heterocomposición penal, anidar y alentar a profundizar la investigación en búsqueda de
nuevas soluciones en el apartado de la Política Criminal.
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[1] ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, Ramón. LA DINÁMICA DEL CONFLICTO EN MEDIACION Y SOLUCION
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[2] VINYAMATA CAMP, Eduard. MANUAL DE PREVENCION Y SOLUCION DE CONFLICTOS.
Conciliación, Mediación, Negociación.Edit. Ariel, Barcelona, 1999, pp.19 y ss
[3] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. INTRODUCCIÃ"N AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL, Primera
Parte. Reimpresión. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe, Argentina, 1997, p..239
[4] Antes de entablarse la demanda tan sólo existe el conflicto; presentada ésta, surge,
ineludiblemente, el litigio. Algunos procesalitas creen que en el plano del proceso existe un
conflicto y emplean el pensamiento de CARNELUTTI para sustentarlo, señalando que antes del
proceso existe una especie sub-judice lis est, lo cual es, indiscutiblemente cierto, pero no en el
sentido de inexistencia de conflicto sino, por lo contrario, de la efectiva afirmación de un conflicto
que llevado al proceso se convierte en puro litigio, esto es, litem inferre o litem orare., el proceso
mismo decía Carnelutti. SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL.Tomo I, Edit.Uthea, Bs. Aires,
1994, p. 45
[5] GOZAINI, Osvaldo. FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÃ"N DE CONFLICTOS. Ediciones
Depalma-Buenos Aires, Argentina, 1995, p.8.
[6] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LA CONCILIACIÃ"N COMO MEDIO PARA SOLUCIONAR
CONFLICTOS DE INTERESES, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1986.
[7] Es importante destacar que la más autorizada doctrina procesal española ya ha advertido esta
situación. Por otra parte, todas las teorías que han intentado brindar una fundamentación so
pretexto de explicar la naturaleza jurídica del proceso han fracasado, precisamente, por ser objeto
de reducciones y asistematizaciones, pero además, porque no es posible, desde el punto de vista
científico, insertarlas en una Teoría General del Proceso
[8] Como ejemplo tenemos al principio de oportunidad incorporado en muchos cuerpos
normativos procesales penales, con vista a resolver entre víctima, victimario y Fiscal, los delitos de
bagatela.
[9] RENGEL-ROMBERG, Arístides, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Tomo II.
Editorial Arte. Caracas, 1997.
[10] Véase Ley 60/2003, de 23 de diciembre, BOE Nº 309 del 26 de diciembre del 2003
concordante con el Reglamento de Arbitraje
[11] HINOJOSA SEGOVIA, Rafael (coordinador), COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE.
Edit. Grupo difusión, Barcelona, 2004, pp.26 y 27
[12] Perú: La ley 26872 del 12/11/97 y el D.S. 001-98-JUS del 13/01/98
La justicia argentina
(https://www.argentina.gob.ar/justicia/argentina)
Administración de justicia
El sistema de justicia de la República Argentina está compuesto por el
Poder Judicial de la Nación y el Poder Judicial de cada una de las
provincias. Integran también el sistema de justicia argentino el Ministerio
Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Consejo de la
Magistratura.
La organización judicial responde al carácter federal del Estado Argentino.
De este modo, existe por un lado una Justicia Federal con competencia en
todo el país que atiende en materia de estupefacientes, contrabando,
evasión fiscal, lavado de dinero, y otros delitos que afectan a la renta y a la
seguridad de la Nación. Por otro lado, cada una de las provincias argentinas
cuenta con una Justicia Provincial que entiende en el tratamiento de los
delitos comunes (también denominada justicia ordinaria), con sus propios
órganos judiciales y legislación procesal.
Poder Judicial Nacional
Se encuentra conformado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el
Consejo de la Magistratura de la Nación, los Juzgados de Primera Instancia
y las Cámaras de Apelaciones.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Es la instancia superior dentro del Poder Judicial y se encuentra compuesta
por 5 miembros: un presidente y 4 ministros. Entiende sobre los recursos
extraordinarios en todos aquellos puntos regidos por la Constitución y las
leyes de la Nación, y posee competencia en forma originaria y exclusiva en
todos los asuntos que conciernen a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte. Tiene a su cargo,
conjuntamente con el Consejo de la Magistratura, la administración del
Poder Judicial.
Consejo de la Magistratura
Tiene a su cargo "… la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial" pero no ejerce funciones del Poder judicial. (Art. 114 CN).
Es un órgano colegiado, representativo de diversos sectores del poder
público, entre cuyas funciones se cuentan:
1. Selección de magistrados.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos judiciales. Nombra al Administrador
General del Poder Judicial.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y
todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de
los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
Fueros
Dentro del Poder Judicial de la Nación se encuentran distintos fueros, los
cuales funcionan separadamente unos de otros. Estos fueros están dados, en
general, en razón de la materia. Así tenemos fuero civil, fuero comercial,
fuero penal, fuero laboral, contencioso-administrativo federal, etc. Dentro
de cada fuero actúan los Juzgados de Primera Instancia y las Cámaras de
Apelaciones. Estas Cámaras son Tribunales que revisan lo actuado en
Primera Instancia, se dividen en "Salas" y son tribunales pluripersonales.
Ministerio Público
Se trata de un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función, de acuerdo al artículo 120 de la
Constitución Nacional, promover la actuación de la justicia en defensa de
la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la Nación. Es un órgano bicéfalo constituido por
el Ministerio Público Fiscal y por el Ministerio Público de la Defensa. El
primero nuclea y coordina la acción de los Fiscales y el segundo la de los
Defensores Públicos Oficiales.
Ministerio Público de la Defensa
Tiene a su cargo la representación y defensa de pobres y ausentes,
proveyéndoles defensa pública y asistencia legal requerida, no sólo a las
personas de bajos ingresos, sino también a aquellas que se niegan a tener
un abogado particular. El Gobierno Federal tiene la obligación de
garantizar el derecho de defensa en juicio.
Ministerio Público Fiscal
Tiene como función actuar ante los jueces durante todo el procedimiento
judicial, planteando acciones pertinentes y los recursos. En materia penal,
les corresponde instar la acción penal pública.
Puede observarse que el sistema judicial de nuestro país está claramente
integrado por el Poder Judicial y organismos del Poder legislativo y del
Poder Ejecutivo.
El principio republicano impide que el conocimiento de causas y aplicación
de sanciones pueda ser ejercido por otro poder que el Judicial. Sin
embargo, impone que los restantes poderes coadyuven en el cumplimiento
de las leyes y en el goce de los derechos constitucionales.