Derecho Penal: Conceptos Generales y Definiciones

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CURSO DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Profesores: Ricardo A Basilico- Jorge L Villada- Maximiliano Villada (Colaboración) Prof. Dr.
Gonzalo Lópes.
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CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
I. Concepto y Denominación
El "Derecho Penal", puede estudiarse, entenderse y distinguirse desde dos aspectos o
perspectivas:
a) D. Penal como parte del ordenamiento jurídico o de un sistema normativo, que se
denomina derecho penal objetivo u ordenamiento penal positivo vigente, y
b) D. Penal como rama del saber jurídico (desde el punto de vista científico o académico
o intelectivo), como un sistema de conceptos y principios, ordenados sistemáticamente con su
propio objeto y método de estudio: ciencia del derecho penal.
Chiara Díaz, con acertado criterio jurídico-político, afirma que el derecho penal es uno de
los mecanismos más fuertes y formalizados de “control social”; y que dicho control, es una
condición básica e irrenunciable para la coexistencia armónica de la vida social, que se asegura
mediante normas y expectativas de conducta de los miembros de una comunidad,
indispensable para seguir existiendo como tal, colocando límites a la libertad del hombre y
conduciendo a su socialización como integrante del grupo; tendiendo a evitar comportamientos
sociales indeseables mediante la amenaza de imposición de sanciones. Según Hassemer, la
noción de “control social” en manos del derecho penal es una condición irrenunciable1.
Núñez con más rigor dogmático, dice que “es la rama del derecho que regula la potestad
pública de castigar (penar) o aplicar medidas de seguridad, a los autores de infracciones
punibles, regulando el ejercicio del poder punitivo del estado”2.
Ahora bien, en materia de definición del derecho penal ¿debe tener preeminencia el
concepto de delito o crimen (derecho criminal) ó el de pena (derecho penal)? Adelantaremos
que en la discusión doctrinaria ha prevalecido este último. La razón esencial de esta postura
mayoritaria, radica -como bien enseña Creus3- en que el contenido y propósito fundamental del
Derecho Penal como sistema de normas, se asentó en la represión del delito por medio de la
pena (aunque también incluya como consecuencias excepcionales a las medidas de seguridad).
Por ende, la expresión "pena" es idónea para distinguirlo de otros sistemas que contienen
igualmente disposiciones sancionatorias no retributivas extrañas al Derecho Penal.
Sin embargo, Núñez4, al igual que Maggiore5, advierten que la designación de Derecho
Penal (a la que igualmente adhieren) puede parecer estrecha o insuficiente6, pues no designa la
regulación de medidas de seguridad cuya aplicación es cada vez mayor, aunque el objetivo
Winfried Hassemer “Fundamentos del derecho penal”. P. 390. Ed. Bosch, Barcelona; 1984.
Reproducimos las opiniones de ambos autores, porque se complementan claramente y son necesarias desde estas
perspectivas, para mejor entender la materia que nos ocupa.
3 "Sinopsis de D. Penal" - Ed. Zeus.
4 "Tratado de Derecho Penal"- Ed. Lerner - T. I, pág. 9.
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"Derecho Penal" - T. I. - pág. 3 - Nota 1 - Ed. Temis.
6 Más recientemente lo reafirma Carlos A. Chiara Díaz -entre otros-, en "Ley Penal Tributaria y Previsional", pág. 13
– Ed. Rubinzal Culzoni. 1990, sostiene que el progreso de la civilización en la lucha contra la delincuencia y los
medios de defensa, ha superado la estrecha idea de que la pena representa el único caudal con que cuenta una
sociedad para prevenir las actividades indeseables de sus miembros.
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principal de esta rama del orden jurídico siga centrando su finalidad en el aspecto punitivo (tal
como se lo concibe en Francia -según Shöne-)7.
A pesar de existir una moderna tendencia que postula imponer “penas alternativas”, en
reemplazo de la pena de prisión, nuestra ciencia comenzó a adoptarlas como “medidas
alternativas a la pena” (trabajos comunitarios, indemnizaciones, multas, reglas de conducta,
etc.) para dar una respuesta estatal diversa a los conflictos que plantea la criminalidad creciente
en los diversos países, no por ello dejan la denominación indicada 8. Mir Puig, postula la utilidad
cada vez mayor de las medidas de seguridad, no solo como respuesta a los delitos cometidos,
sino como prevención especial para evitar que se cometan (da como ejemplo, las medidas
tratamentales para adictos)9.
En cambio, actualmente hay otras alternativas que prevé el Código Penal Argentino,
como la Suspensión del Juicio a Prueba (que tiene el poder de impedir la prosecución del juicio,
evitar el juicio y conducir al sobreseimiento del reo –cumplida ciertas condiciones que se le
imponen-), o la Condena Condicional (que impide la aplicación efectiva o ejecución de las
penas de encierro). En fecha más reciente, se pretende incorporar institutos como la Mediación,
o métodos tratamentales (de dudosa eficacia) que no implican necesariamente respuestas
retributivas frente al delito y cuyo tratamiento reservamos para el final de este trabajo10.
Sin embargo, esta rama punitiva del orden jurídico, en la generalidad de los casos y en
esencia o por regla, conduce a la imposición de una pena como consecuencia necesaria del
delito, ya que las otras alternativas mencionadas (aún las medidas de seguridad) sólo se
aplican en casos excepcionales. La regla es que “la consecuencia natural del delito sea una
pena” y la medida de seguridad, una herramienta del derecho penal, para los casos donde no
se puede aplicar aquélla (por falta de imputabilidad por minoridad u otra falta de desarrollo
madurativo-intelectual, o para alienados y a veces adictos crónicos).
II. Definiciones
II – a. Autores Nacionales
1. Sebastián Soler: Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por el
conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.
2. Ricardo Núñez: Es la rama del derecho que regula la potestad estatal de castigar o
aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.
3. Roberto Terán Lomas: Es la rama del derecho constituida por las normas
referentes al delito como ente jurídico, su autor, su punibilidad y sus
consecuencias jurídicas (pena retributiva o medidas de seguridad).
"Nuevo Código Penal", opiniones y comentarios. CEPPRO, 1999. Paraguay.
Buena prueba de ello, son los modernos códigos de Alemania, España, Bolivia y Paraguay.
9 No compartimos esta ideología, porque desnaturaliza a esta rama del ordenamiento penal. Son los complejos que
hace medio siglo vienen manifestándose entre algunos penalistas, que entienden al delito como “conflicto de
intereses sociales”, postulan la abolición de la pena y su reemplazo “por medidas curativas o tratamentales”, dejan de
ver en el delincuente como un hombre libre que toma decisiones equivocadas o infractoras de las normas y lo
presentan como un “enfermo social o minusválido antropológico”, producto de alguna enfermedad o de los
condicionamientos sociales o externos. Desresponsabilizando al individuo y culpabilizando a la sociedad por sus
actos terminan por excederse (y se exceden) en una especie de “paternalismo estatal” intolerable (porque es el
germen de los autoritarismos) e impropio de las ideologías liberales que fundaron nuestras naciones.
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Un ejemplo concreto lo constituye en la actualidad el caso de Alemania, donde se estudia y propugnan
tratamientos de carácter psiquiátrico o psicológico a favor del imputado, con el fin de sustituir la imposición de penas.
Ello es tanto como sostener, que el delito ya no es una acción consecuencia de una libre decisión del autor del hecho
ilícito, sino una especie de enfermedad que padece y lo inclina a cometer acciones disvaliosas, reprobadas por la ley
penal. La posición es verdaderamente criticable.
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4. Luis Jiménez de Asúa: es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el
concepto de delito como presupuesto de la acción estatal y la responsabilidad del
sujeto activo; y asociando a la infracción de la norma una pena finalista y/o una
medida sancionatoria11. A diferencia de otros, Jiménez refiere al carácter
preventivo del derecho penal, ya que en su opinión, cuando amenaza la aplicación
de penas o medidas de seguridad pretende que no se cometan delitos. Y en
cuanto a las penas agrega su “carácter finalista”, ya que ellas no son un fin en sí
mismo (como en las teorías absolutas), sino que tienen el fin trascendente de
pretender que no se cometan nuevos delitos. (A los fines de su estudio nos parece
la definición más completa).
5. Carlos Fontán Balestra: Es la rama del ordenamiento jurídico que agrupa las
normas que el Estado impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando
con ella su facultad punitiva.
II- b. Autores extranjeros.
1. Giuseppe Maggiore: Este autor nos da dos conceptualizaciones diversas. a)
Concepto normativo: Es el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales el
autor de un delito, es sometido a una pérdida o disminución de sus derechos
personales. b) Concepto científico: Es el sistema de conocimientos científicos
relativos al derecho de la pena.
2. Francesco Carrara (Italia): El derecho de castigar se funda en la razón de justicia y
se legitima en la necesidad de la defensa para la conservación de los derechos de
la humanidad.
3. Feuerbach: Ciencia de los derechos que el estado puede tener sobre los
ciudadanos en razón de las violaciones de leyes que éstos cometen.
4. Franz Von Liszt (Máximo exponente del positivismo jurídico alemán y precursor de
la criminología). Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia. Y agrega:
el derecho penal en sentido objetivo se llama “Derecho Criminal” y en sentido
subjetivo (como derecho de castigar) “Ius puniendi”12. El crimen y la pena (como
legítima consecuencia), son las dos ideas fundamentales del derecho penal.
5. Hans Welzel (Alemania - máximo exponente del “finalismo”): Es la parte del
ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le
impone penas o medidas de seguridad.
6. Edmund Mezger (Alemania - Máximo exponente del “normativismo jurídico”): El
derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que vinculan la pena como
consecuencia jurídica a un hecho cometido.
Este autor, conceptualiza al derecho penal como el mecanismo formal más fuerte de control social, distinguiendo a
las normas penales propiamente dichas y otras disposiciones jurídicas también contenidas en él, que por un lado
regulan el poder estatal sancionador y preventivo de delitos y por otro establece los delitos y las penas finalistas
(finalidad de prevención especial respecto al delincuente y la prevención general respecto a la sociedad). Pero
también las medidas de seguridad (para los inimputables), que se aplicarán a los autores de dichas infracciones.
12 Marcos Terragni critica esta concepción “subjetiva” del derecho penal.
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7. Hans Heinrich Jescheck (Alemania –ver referencia al pie de página-): El Derecho
Penal determina qué infracciones del orden social son delitos, y como necesaria
consecuencia jurídica del delito, señala la pena13.
8. Johannes Wessels (Alemania): Es la parte del ordenamiento jurídico que establece
los presupuestos de la punibilidad y las distintas características de la conducta
merecedora de pena, amenaza penas determinadas previendo las consecuencias
jurídicas, además de medidas de corrección y seguridad.
III. Caracteres
Cada rama del derecho (al igual que en otras ciencias) posee caracteres propios que la
distinguen y diferencian de otras, pero también tiene caracteres que comparte o tiene en común
con las demás ramas propias. En el caso de nuestra materia podemos decir que:
a) Es Derecho Público: El derecho penal común regula intereses que escapan a la
competencia de las personas privadas, en tanto interesan al todo social (interés público por la
persecución y represión del delito). Los intereses que atañen al derecho penal son públicos (el
delito alarma a la sociedad, que lo considera conducta indeseable); y en caso de conflicto, su
regulación y la decisión a su respecto sólo corresponde a los órganos del Estado. Sólo la ley
puede establecer delitos y penas; y solamente la Justicia puede resolver conflictos
jurídico-penales.
Las normas, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, no son disponibles para
las partes. Regula relaciones jurídicas entre los individuos y el Estado, siendo su objeto esencial
la tutela del interés público.
Además, este carácter se proyecta en otro sentido, pues las normas jurídico-penales se
dirigen hacia el Estado para controlar o limitar sus facultades represivas. Solo el Estado puede
legislar, juzgar y ejecutar las penas a través de sus órganos predispuestos. Por ello, la primera
El 27 de septiembre de 2009 falleció, a la edad de 94 años, el profesor Dr. Hans-Heinrich Jescheck, fundador y
ex director del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, profesor emérito de
la Universidad Albert Ludwig de Friburgo y ex juez del Trib. Superior de Justicia de Karlsruhe. Desde la postguerra
era de los penalistas sobresalientes en el mundo y fue presidente de la mayor asociación de penalistas mundial: la
Asociación International de Derecho Penal (AIDP). Nació el 10 de enero de 1915 en Liegnitz (Baja Silesia) —hoy
Legnica - Polonia—. Entre 1933 y 1936 estudió Ciencias del Derecho en las Universidades de Friburgo de Brisgovia,
Múnich y Gotinga. Se doctoró en Tubinga en 1939, al tiempo que cumplía el servicio militar que había iniciado en
1937. En 1949 –luego de la segunda guerra mundial-, se habilitó en la misma Universidad junto con el ejercicio de la
magistratura en los juzgados badenses, con Eduard Kern. Su trabajo sobre “La responsabilidad de los órganos del
Estado en el Derecho penal internacional” es sobresaliente. En 1954 fue llamado a la Universidad de Friburgo de
Brisgovia, donde fue Decano de la Facultad de Derecho (1962-63) y Rector (1965-66). Su “Desarrollo, cometidos y
métodos del Derecho penal comparado” -1954-, como los trabajos para Gran Comisión de Derecho Penal que
desarrolló entre 1954 y 1959, lo consagraron como el principal referente alemán de Derecho comparado. Al mismo
tiempo, se desempeñaba como juez en el Tribunal Superior de Justicia de Karlsruhe. Tras la Segunda Guerra
Mundial, integró la Ciencia penal alemana en la comunidad internacional. Luego de ingresar su Instituto a la Sociedad
Max Planck para el Avance de la Ciencia en el año 1966, Jescheck amplió sus trabajos de Derecho penal y de
Derecho penal comparado gracias a la creación, en el año 1970, de una sección de Criminología junto a Günther
Kaiser. Su concepto de “Derecho penal y Criminología bajo un mismo techo” lo explicó con la ilustrativa frase: “el
Derecho penal sin la Criminología es ciego, mientras que la Criminología sin el Derecho penal no tiene límites”. Su
Instituto friburgués se dedicó a las investigaciones político-criminales, que en la actualidad se desarrolla en
“International Max Planck Research Schools” creados en el 2007(cuestiones de terrorismo y criminalidad organizada,
así como de criminalidad económica y cibercriminalidad).Publicó más de 600 obras. Autor del Tratado de Derecho
penal alemán fue traducido a varios idiomas. El prestigio del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e
Internacional lo consolidó con investigaciones de Derecho penal comparado y estudios interdisciplinarios. A
comienzos de la década de los 50 reconoció la importancia que tendrían en el futuro el Derecho penal comparado, el
Derecho penal internacional y el Derecho penal europeo y trabajó cuestiones que todavía hoy se cuentan entre los
principales desafíos que enfrentan a la ciencia del Derecho penal. Sentó nuevos modelos a seguir en la investigación
internacional.
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garantía irrenunciable en materia penal, es el sistema republicano o de división de los poderes,
ya que ejercen mutuo control en la sanción, aplicación y ejecución de la ley penal.
b) Sólo realizable judicialmente: La sentencia respecto de la existencia de un delito
deberá emanar de un órgano público que la Constitución y las leyes establecen
específicamente a tales fines (jueces naturales). Según nuestro derecho positivo, los únicos
órganos encargados de conocer y resolver las causas por responsabilidad penal, son los
tribunales inferiores judiciales, que deben ser designados por ley antes del hecho de la causa
(juez natural, conforme al Art.18 C.N.).
c) Naturaleza sancionatoria: El carácter sancionatorio del Derecho Penal (según
Núñez) encuentra su fundamento para alguna doctrina en hecho que aquél no tendría más
función que la de sancionar -privación de un determinado derecho (como el de locomoción)- las
acciones que descubre como punibles, cuando quebrantan una norma preestablecida y situada
fuera de él, con lo que de esta manera el derecho penal sólo sería un derecho meramente
sancionador.
Pero otra corriente doctrinaria14, opina que el D. Penal tiene carácter autónomo,
constitutivo de sus propias ilicitudes, porque protege tanto a intereses (que se llaman por lo
general bienes jurídicamente protegidos) y que ya están amparados por otras ramas jurídicas
como a otros que no lo están (propias).
d) Regulador de actos externos: El derecho penal sanciona conductas exteriorizadas
(o sea, que trascienden la esfera de intimidad del sujeto autor del delito). Donde no hay acción,
exteriorizada o alteración real (o peligro potencial) del mundo externo, no hay represión,
especialmente en virtud del Art. 19 de la Constitución Nacional que dice: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados".
e) Normativo: El Derecho Penal -como todas las ramas del ordenamiento jurídico- está
inserto en el mundo del deber ser y estructurado sobre la base de normas que “desde lo
abstracto” gobiernan el “mundo real”. Esta característica es consagrada por el principio "nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia" con rango constitucional en el Art. 18 de nuestra Carta
Magna.
f) Valorativo: Las disposiciones penales exigen juicios de valor, que se establecen
según la base de una escala de valores, cuya graduación la determina el interés que resulta de
estimar los hechos relevantes a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal (esto es
que al momento de confeccionar la ley penal se selecciona los bienes jurídicos protegidos que
interesan a la sociedad, es decir: relevantes para la sociedad). Pero en segundo lugar, al aplicar
la ley penal el juez realiza una nueva valoración para aplicar razonablemente la ley penal
conforme a aquellos fines. Por ello “cada sentencia (penal) es un acto de gobierno que realiza el
poder judicial y debe estar fundada en estos juicios de valor para ser legítima”15. En derecho
penal nada se aplica porque sí o arbitrariamente. Es necesario motivar (en los hechos) y fundar
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Rocco, Manzini, Carrara, Antolisei, etc.
Eduardo Juan Couture Etcheverry (Montevideo, 24 de mayo de 1904 - 11 de mayo de 1956) Prestigioso
abogado y profesor uruguayo. En 1947 la Academia Nacional de Uruguay le nombró académico de número. En 1950
el Ministerio de Instrucción Pública del Uruguay le otorgó la Medalla de Oro, máxima recompensa oficial a la cultura.
Ese mismo año la República de los Estados Unidos del Brasil le confirió el grado de Comendador de la Ordem
Nacional do Cruzeiro do Sul. En 1951 la República francesa le nombró Caballero de la Legión de Honor. Obras más
conocidas: Fundamentos de derecho procesal civil. Estudios de derecho procesal civil. Vocabulario de derecho
procesal civil. Proyecto del Código de procedimiento civil del Uruguay. Introducción al estudio del proceso civil. Los
mandamientos del Abogado (más conocido como el Decálogo del Abogado)15
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(en la norma) –luego de la correspondiente valoración- el por qué una determinada conducta
resulta ser contraria al derecho y, por ende, merece una sanción.
g) Finalista: Hay una doble finalidad del derecho penal que lo legítima: por una parte
está establecido para la protección de bienes jurídicos (individuales y sociales) mediante la
sanción de las conductas (disvaliosas) que vulneran o atacan estos valores (llamados delitos en
derecho penal común, contravenciones o faltas en el derecho penal contravencional e
infracciones en el derecho penal disciplinario). Pero se sostiene también que es finalista porque,
mediante la imposición de una pena, tiene por fin evitar la comisión de nuevos delitos
(prevención general y especial), gracias a la labor de readaptación social del condenado -fin
resociabilizador de la pena (art 18 de la C.N.)-.
h) Garantista (función de garantía): La ley penal actúa con criterio de autolimitación en
cuanto a la potestad punitiva del Estado. Ello para asegurar el respeto de las garantías
individuales, propia de un Estado de Derecho. Además de los expresos mandatos del art 18 y
19 de la C.N. y los tratados internacionales, ello se ve reflejado especialmente en la formulación
de tipos penales cerrados, estrictos y escritos (garantía de tipicidad), a los que la conducta debe
ajustarse exactamente para ser punible. Los espacios que no llena la ley o allí donde guarda
silencio representan el ámbito de libertad de la persona humana (art 19 C.N.).
i) Personalísimo: En el derecho penal común sólo responde la persona que comete el
hecho delictivo (sea autor mediato o inmediato y coautor) o quien de algún otro modo participa
en el mismo (cómplices, instigadores). Esta responsabilidad penal es intransferible a terceros.
j) Sistemático: Las normas penales están ordenadas racionalmente de acuerdo a
ciertos principios y reglas que permiten su estudio científico dogmático integrado. Ello responde
a una concepción sistemática integral del Derecho, lo que contribuye a posicionarlo también
como una ciencia autónoma. En virtud de los principios de integridad y congruencia, no pueden
existir disposiciones penales que se contradigan con otras reguladas por las demás partes del
ordenamiento jurídico general. Con lo que su integración al sistema jurídico general es
ineludible.
k) Coactivo: El ordenamiento penal está dotado de sanciones que se aplican en caso
de que se violen sus mandatos o prohibiciones, con independencia de la voluntad de los
particulares. Para ello, el Estado está dotado del imperium necesario a fin de imponer tales
regulaciones.
IV. El Derecho Penal como parte del ordenamiento jurídico
(Relaciones con otras ramas del derecho)
El derecho penal como orden normativo (en su aspecto objetivo), o ciencia propiamente
dicha, se relaciona con otras disciplinas y ramas jurídicas. En este último sentido, conforma ese
todo integral que conocemos como el orden jurídico positivo vigente, que rige esa sociedad
determinada
y
cuyas
disposiciones
deben
interpretarse
y
aplicarse
integrada
y
sistemáticamente.
En cuanto a las principales relaciones con otras partes del ordenamiento positivo, se
destacan (además de otras no menos importantes):
a) Con el derecho constitucional. La Constitución es el ordenamiento supremo del
orden jurídico vigente. A ella deben sujetarse las leyes inferiores, tales como la ley penal. En la
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norma fundamental se encuentran los principios de derecho público y las garantías cuya tutela
provee el derecho penal entre otras.
Por ello, en primer lugar la Constitución es fuente de la ley penal. El Art.75 - Inc.12 de la
Constitución argentina (reformada en 1994), establece que es atribución del Congreso de la
Nación dictar el Código Penal; consagra principios fundamentales como el de legalidad (Art.18),
el de reserva (Art.19), el de inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de la propiedad
(Art. 17) entre otros.
A continuación, también estatuye garantías respecto de la aplicación y ejecución de las
penas, prohibiendo la aplicación de torturas y tratos degradantes o medidas que inflijan
mayores sufrimientos a los penados. Pero por sobre todo, la recta aplicación del derecho penalen un estado de derecho-, debe apegarse íntegra e irrestrictamente al mandato constitucional
en cada caso y a los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional por su
incorporación a la carta magna.
Finalmente y tal como lo señala Ferrajoli (comentado por Nicolás Guzmán)16, hoy día ha
existido un cambio de paradigma en el derecho: el positivismo de los inicios o paleopositivismo
que identificaba la validez de las normas con su mera existencia formal (requisitos para la
producción legislativa), evolucionó a una nueva forma de positivismo (neopositivismo), el cual
exige no sólo la vigencia formal de la norma sino también su adecuación o coherencia con los
postulados de la Constitución (con sus contenidos).
Por ello ahora “se distingue entre validez formal (mera vigencia) y validez sustancial (a
secas) de las normas”. Una norma penal puede estar vigente y no ser válida, porque no tolera el
control jurisdiccional (o test) de constitucionalidad (que actualmente no sólo está contenido por
las normas legitimantes de la Constitución sino también de los Tratados).
Que una norma sea vigente, no garantiza que sea válida ni justa. Ese control de
constitucionalidad, es tarea constante del jurista, del legislador y del Juez. Pero claro que esto
en nuestro País, sucedió desde casi los comienzos de la vigencia del C.P., aunque se acentuó
-obviamente- con la incorporación de los Tratados internacionales desde 1994 (por disposición
del art. 75 – inc. 22).
b) Con el derecho civil. Todo delito produce al menos daño psíquico y muchas veces
daño material. Por ende, el delito genera siempre responsabilidad patrimonial. Con relación a la
obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden en
extender la reparación a las pérdidas e intereses así como también al daño moral. Por su parte,
el Art. 29 del C.P., faculta al juez del proceso a ordenar la indemnización del daño moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero, cuando dicha reparación sea reclamada por
los damnificados (Art. 29).
En ciertos casos, se establecen las llamadas cuestiones de “prejudicialidad” (civil o
penal), que implican la necesidad de resolver una cuestión en una sede (civil o penal), para
recién expedirse en la otra, como ocurre con la necesidad de declaración de quiebra por parte
del juez civil o comercial, para recién perseguir penalmente por el delito de quiebra fraudulenta
o culposa. Viceversa, en juicios por daños y perjuicios, el juez civil deberá esperar a que el juez
penal se expida por la existencia del delito cometido que dio causa al reclamo indemnizatorio y
mientras ello ocurra, se suspende la prescripción de la acción civil.
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“Escritos sobre Derecho Penal” Tomo 1 y 2 – Ed. Hammurabi. Bs. As. 2014
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c) Con el derecho administrativo. En este caso, las relaciones son de diverso orden,
pero recordando que ambas son ramas del derecho público. Así el Código Penal en la Parte
Especial, prevé un catálogo de delitos contra la administración pública, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa que genere la infracción.
Comparte un ámbito de interés común (en cuanto a la función administrativa),
protegiéndola desde el punto de vista estático con las normas penales y desde su aspecto
dinámico (como actividad estatal) con las normas del llamado derecho penal administrativo o
contravencional. Por otra parte, el derecho penal en su realización, se vale de órganos
administrativos como la Policía o el Servicio penitenciario o el Patronato de Presos y Liberados
o el Consejo del Menor, que colaboran con la Justicia penal (o están bajo sus órdenes en
muchos casos), pero sin embargo mantienen su pertenencia y consecuente sujeción jerárquica
con el órgano ejecutivo al cual pertenecen naturalmente.
d) Con el derecho de familia. Las recientes reformas en materia de legislación penal,
incorporaron figuras relativas al Impedimento de contacto de los hijos con los padres no
convivientes o sobre Violencia intrafamiliar o Delitos contra identidad de los menores, las que se
agregaron a otras como el incumplimiento de deberes alimentarios. En todos estos casos, el
juez penal debe interactuar necesariamente con el juez de familia que -antes o despuésresuelve cuestiones definitivas sobre aspectos atinentes a tenencia, alimentos, status familiae,
etc., siempre con la intervención obligatoria del defensor o asesor de menores.
e) Con el derecho internacional. Suárez advierte esta creciente relación de nuestra
materia, con las normas penales internacionales vigentes, no sólo a través de los tratados
suscriptos por nuestro País, sino además por la creciente necesidad de la transnacionalidad del
tratamiento, persecución y represión de delitos que afectan a la comunidad internacional en su
conjunto. No está lejana la era en que las naciones establezcan Tribunales Regionales o
Supranacionales para contener mejor la criminalidad transnacional y ello no importará mengua
alguna sobre la soberanía de los estados, sino una mejor coordinación para luchar contra el
delito (especialmente el crimen organizado, que hoy provoca tantos dolores de cabeza a las
políticas de seguridad de los estados).
f) Con el derecho disciplinario. Si bien pocos autores se refieren a este vínculo, por
tratarse de ordenamientos que tienen objetivos claramente diversos, sin embargo confluyen a
veces en la investigación de hechos en los que resulta autor un agente público, o cuando es
perjudicada la Administración central o descentralizada.
En los llamados sumarios administrativos, el sujeto (sumariado), su autor, puede estar
siendo investigado por un delito (Por ejemplo, un Policía que atropella u mata a un peatón. O durante un
procedimiento, donde el agente de seguridad mata al delincuente y es denunciado por supuesto homicidio o exceso
en sus funciones, O en una causa por narcotráfico, donde se investiga simultáneamente a un miembro de las fuerzas
de seguridad que participó del delito, etc.).
En la generalidad de los casos si ambos objetos de
investigación tienen identidad de objeto, de causa y resultado, prevalece la decisión del Juez
penal, con lo que el sumario administrativo avanza hasta antes de resolverse y se espera el
fallo judicial para no generar decisiones encontradas o contradictorias.
Pero no siempre es así, pues bien puede ocurrir que la justicia penal esté investigando el
homicidio culposo, y el sumario administrativo la inconducta del policía que conducía en estado
de ebriedad, uniformado y en automóvil oficial. Estas últimas, son infracciones al deber
disciplinario, con total independencia del resultado del delito y pueden ser sancionadas antes de
que el juez arribe a una sentencia por el hecho luctuoso.
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No es poco frecuente, que la investigación disciplinaria pueda aportar pruebas al legajo
penal y viceversa, lo cual debe ser perfectamente admitido, ya que aun cuando se persigan
objetivos diversos, en ambos ordenamientos rige en materia procesal, la búsqueda de la verdad
real como premisa fundamental, para efectuar el correspondiente reproche normativo.
V. División General
(Objetivo y Subjetivo)
Por razones de estudio y para facilitar su comprensión efectuaremos una serie de
distinciones respecto a nuestra materia.
La primera división mira al ordenamiento penal como:
1. Potestad o facultad represiva del estado que ejerce en forma exclusiva y
excluyente (aspecto subjetivo) o como
2. Rama del orden jurídico u ordenamiento objetivado traducido en normas (aspecto
objetivo).
V-a. Derecho penal subjetivo. La voz Ius Puniendi (que algunos autores como Terragni
resisten) refiere al aspecto o perspectiva subjetiva desde donde se estudia al derecho penal. Se
dice que, desde esta visión (del Estado como sujeto), se observa al Derecho Penal como la
facultad del Estado (o el poder-deber) -que posee como sujeto de derecho público- para
alcanzar los fines de seguridad, tranquilidad y la paz de la sociedad.
En el ejercicio del Ius puniendi, el Estado actúa a través de sus tres poderes. Chiara
Díaz sostiene que el poder punitivo del Estado se manifiesta en dos fases de criminalización:
una de carácter primario que se da cuando el estado establece la ley penal (la penalización
para determinadas conductas en defensa de intereses individuales/sociales) y otra de carácter
secundario, manifestada cuando el estado aplica las penas -juicio previo mediante- a los
autores de infracciones punibles.
Se conceptúa al Ius Puniendi, como la suma de atribuciones punitivas o represivas
que corresponden al Estado en forma exclusiva y excluyente (que consisten en las
funciones de legislar -Poder Legislativo y las limitadas atribuciones del P. Ejecutivo al promulgar
y reglamentar-, perseguir penalmente -Ministerio Público Fiscal-, de juzgar y aplicar la ley penal
-mediante el P. Judicial.; y ejecutar o hacer cumplir la pena -Poder Ejecutivo controlado por el P.
Judicial-).
V-b. Derecho penal objetivo. Desde esta mirada (objetivamente), se estudia al D. P.,
como el sistema de leyes (o normas) penales vigentes y aplicables que conforman una rama
completa y científicamente autónoma dentro del Orden Jurídico de un País; o la potestad
represiva del estado objetivada en normas que regulan el funcionamiento del sistema penal en
su integridad (tanto de fondo como de forma) y que igualmente limitan o pautan la potestad
represiva del Estado, especialmente en garantía de los derechos individuales y sociales.
Este derecho penal objetivado, como sistema integrado de normas, se subdivide para su
mejor estudio en:
1. Derecho Penal de Fondo o Sustancial o Material. Cuando nos refiramos al derecho
penal material o de fondo, haremos alusión al grupo de normas (o leyes) contenidas en los
códigos penales o de fondo, y sus leyes complementarias, que están dotadas de sanción
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12
retributiva. Este derecho material o de fondo únicamente refiere a la parte general y a la parte
especial de cada legislación represiva (sea común, contravencional, disciplinaria, fiscal, etc.).
Pero estas normas están formuladas en abstracto y de un modo general, y solo pueden
aplicarse mediante un procedimiento legal (conforme a las reglas del derecho procesal) a cada
caso en concreto.
2. Derecho Penal Procesal o Formal o Adjetivo. El derecho procesal o formal o adjetivo,
refiere al grupo de normas que regulan el procedimiento a seguir en cada caso, para aplicar el
derecho material o de fondo.
En el caso del derecho penal común, regulan la actividad de los órganos de Justicia
(ordinaria o federal) que intervienen para la aplicación de las penas por delitos cometidos,
previa realización del juicio correspondiente. En el caso del derecho contravencional, regulan la
actividad de órganos administrativos o judiciales que intervienen en la aplicación de tal ley de
fondo. En el caso de la aplicación del derecho disciplinario, regulan el procedimiento a seguir
por los órganos administrativos en los sumarios administrativos que se labran a tal fin y así
sucesivamente.
El Derecho Procesal Penal es igualmente derecho público y está dominado en todas sus
etapas y en cualquiera de las ramas del derecho penal que instrumente, por el sistema de
garantías constitucionales, de entre las que se destacan la judicialidad y el debido proceso (que
supone acusación, prueba, defensa y sentencia fundada en ley), conforme al Art. 18, de la
Constitución Nacional. Es un derecho accesorio que tiene por objeto la realización o concreción
del derecho penal de fondo17. Como asimismo el funcionamiento y limitaciones de los órganos
que lo aplican (el tribunal, el fiscal, la defensa, la policía de investigación.).
3. Derecho Penal de Ejecución. Es la rama del derecho penal que regula las normas y
procedimientos necesarios para el cumplimiento, aplicación o ejecución de la pena. Su parte
más destacada es el derecho penitenciario y, en algunas provincias, está a cargo del juez de
Ejecución de Sentencia (véase ley 24.660 y sus modificatorias).
En Argentina, salvo respecto del derecho penal común, no se prevén normas de
ejecución para las demás ramas del derecho penal, salvo algunas excepciones en materia
contravencional.
Puede consultarse https://www.corteidh.or.cr/tablas/r30052.pdf
VI. División según la materia o competencia
Hay otra manera de clasificar al derecho penal desde el punto de vista objetivo y esto es
según la materia que rige o los valores que protege.
Desde esta perspectiva, podemos dividir al D. Penal del siguiente modo:
a. Derecho Penal Común. Las conductas humanas que ponen en peligro o vulneran
bienes jurídicos, individuales o sociales, comunes a todos los habitantes de un País (o sea
tienen vigencia y validez universal), son lo que llamamos delitos comunes. Estas infracciones
que interesan o son comunes a todos, se encuentran previstas y reprimidas por el llamado
derecho penal común.
Pero en rigor, es esencialmente en el derecho procesal penal, donde se materializan o cristalizan las garantías
constitucionales del delincuente, de la víctima y de la sociedad. Y también, donde se establecen las obligaciones de
todos estos sujetos privados y los del Estado mismo y sus órganos.
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Desde el punto de vista de su fuente de creación, el derecho penal común sólo puede
ser establecido por el Congreso de la Nación. Los artículos 75 inc. 12 y 108 de la C.N. le
confieren a éste órgano la facultad exclusiva de dictar el Código Penal y leyes complementarias.
En ese Código y leyes complementarias dictadas con posterioridad, se encuentra la materia
propia de los delitos y sus penas. El único órgano de aplicación del D. P. común, es el Poder
Judicial (por mandato constitucional) ordinario (o provincial), o de excepción (federal).
Las provincias no pueden castigar delitos comunes, pero regulan infracciones y penas
de carácter local en el llamado Derecho Penal Administrativo o Contravencional, en el Derecho
Penal Disciplinario provincial y en materia de infracciones sanitarias, municipales y
medioambientales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que las provincias pueden
establecer libremente sanciones e infracciones, siempre que no estén previstas en el Código
Penal; y que el Congreso puede legislar sobre faltas o contravenciones, cuando considere que
interesa al orden o moral de la Nación, ampliando las potestades legisferantes, pero solo
aplicables en jurisdicción federal (como ocurre en materia de contrabando, estupefacientes,
espectáculos deportivos o penal-tributario).
b. Derecho Penal Administrativo o Contravencional. La infracción o falta de carácter
contravencional se parece a la infracción penal común (delito), en cuanto a la formulación legal
(precepto seguida de pena), pero difieren en cuanto al objeto de protección.
El Derecho Penal Contravencional, ampara valores locales (provinciales o regionales),
válidos y vigentes en ese lugar únicamente. Además garantiza el normal desenvolvimiento de
los servicios públicos y tienen una eminente función preventiva de delitos. Por ello, en lugar de
ser un derecho penal común en nuestro país, es una rama especial propia de cada provincia y
excepcionalmente de la Nación, cuando regula conductas contravencionales punibles en su
ámbito excepcional de actuación.
Desde el punto de vista de su fuente de creación, el Derecho Contravencional provincial
aplicable solo emana de la Legislatura de ese estado provincial.
El órgano de aplicación del D. P. administrativo o Contravencional puede ser el poder
judicial (tendencia creciente) o el poder Ejecutivo (a través de la Policía), jueces de naturaleza
administrativa o municipal, o los de Paz (como ocurre en El Chaco, San Juan. Mendoza, CABA,
Córdoba y otras, aunque son varias las provincias que han optado por judicializar los procesos,
para evitar algunos excesos en que han caído los jueces administrativos o la Policía)
La mayoría de los autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurídica
y sólo admiten entre ambos una diferencia “de cantidad” determinada por la especie o la medida
de la pena (es la postura legislativa que adoptaron casi todos los países latinoamericanos, que
prevén las contravenciones a continuación de los delitos).
Las sanciones contravencionales son: arresto, multa, clausura, decomiso, instrucciones
especiales y otras menores, pero con carácter más preventivo y de contralor, que el neto corte
retributivo de la pena por delitos.
c. Derecho Penal Disciplinario. El ámbito del derecho penal disciplinario es más
reducido, pues corresponde a la más restringida relación del Estado o sus entes
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descentralizados, con las personas sometidas al orden de sujeción público o jerárquico que
existe dentro de tales organismos.
Es inherente a esta rama del derecho penal la potestad pública de establecer y
mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional, o en general, de sujeción de carácter
público, cualquiera que sea su causa, sancionando o reprimiendo aquellas conductas que
constituyen infracciones disciplinarias a este orden. Allí se encontraría el objeto de protección
propio de esta rama del derecho.
Este poder estatal disciplinario se extiende a asociaciones privadas (como las
asociaciones profesionales o sindicatos) por delegación expresa del estado, para regular
igualmente la disciplina y ética profesional dentro de una actividad pública o con carácter de
servicio o interés públicos. (Potestad disciplinaria de los colegios profesionales de ética y
disciplina o asociaciones de carácter deportivo o instituciones educativas.).
Sin embargo, esta facultad disciplinaria del Estado o el concedido a cada órgano,
reconoce límites que se hallan establecidos y garantizados por los principios constitucionales
(comunes a todo el derecho punitivo): ley previa, determinación anterior de la pena, proceso
legal, jueces naturales y sentencia fundada.
Los titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a
los tres poderes del estado (tanto en la esfera nacional, provincial, como municipal), los de
entes descentralizados, autárquicos, y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de
actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como los colegios profesionales,
sindicatos, etc.
d. Derecho Penal Militar. Esta rama punitiva, tiene expresa consagración legislativa en
la misma Constitución Nacional. Si bien no es más que un sector del derecho penal
disciplinario, se justifica su autonomía en la necesidad de mejor y específico gobierno de las
fuerzas armadas (conforme al Art. 75 - Inc. 27 C.N.).
Delito militar es toda infracción prevista por esta ley especial, que afecta en forma
exclusiva la existencia de la institución militar.
Sus sanciones encuentran fundamento en la necesidad de mantener el orden y la
disciplina militar, por lo que el Código de Justicia Militar en algunos casos excede su ámbito
propio, refiriéndose a delitos comunes. A ello, debe sumársele que para su aplicación, se ha
establecido la jurisdicción militar, que aunque sujeta a las garantías constitucionales referidas,
tiene serias objeciones por parte de alguna doctrina.
Entre sus disposiciones, distingue entre falta y delito, y entre sanción disciplinaria y
pena: la falta es configurada por un decreto del Poder Ejecutivo y la sanción disciplinaria
impuesta por el Presidente de la Nación en su carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas (Art. 99 - Inc. 12 C.N.); en cambio, para los delitos se atiene al principio "Nulla Poena
Sine Lege" (Art. 18 C.N.) y las penas las imponen los tribunales militares.
La circunstancia de que los tribunales militares no formen parte del Poder Judicial de la
Nación no es suficiente para desconocer su esencia de función jurisdiccional reconocida por al
Art. 26 C.P.P.N.; Pero actualmente gran parte de los delitos comunes han sido transferidos al
Código Penal de la Nación y su juzgamiento se lleva a cabo por parte de la justicia federal. Pero
además, a partir de la sanción de la ley 23.049, los fallos definitivos de la jurisdicción militar son
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apelables ante las Cámaras Federales con competencia en los lugares donde se cometieren los
delitos.
e. Derecho Penal Económico o Fiscal. Es la rama del derecho penal que ampara de
manera específica los intereses de la hacienda pública. Sus ramas destacadas, son el derecho
penal tributario, previsional, aduanero y cambiario. Las infracciones pueden constituir delitos o
contravenciones. La pena fiscal puede ser de prisión, multa, inhabilitación y otras semejantes a
las de derecho penal común o contravencional, pero en todos los casos, poseen un marcado
interés recaudador para el estado.
Con respecto al bien jurídico violado: el delito fiscal supone un daño jurídico, sin que
necesariamente se cause un daño de derecho subjetivo. Esta joven rama penal tiene grandes
objeciones (y vacilaciones) en materia de responsabilidad, legalidad y otros principios y
garantías que informan a las otras ramas del derecho penal. Prevé tipos en blanco, que pueden
conducir a graves arbitrariedades por parte de los organismos recaudadores. Contempla la
responsabilidad de las personas jurídicas o la indirecta en razón de que la obligación fiscal
vincula más al patrimonio que a la persona. Las penas son redimibles por el pago del impuesto
que determinan órganos no judiciales.
El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que no constituyen un cuerpo
orgánico y sistematizado, conforme a los principios generales del derecho penal y en muchos
casos, se desvirtúa el principio "nullum crimen sine praevia lege poenali".
VII. El derecho penal como ciencia: objeto y método
Evolución de la ciencia penal. Con la concentración del poder en manos de los reyes,
y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, en la baja Edad Media
se comienzan a sentar las bases de los Estados modernos.
Se produce un verdadero renacimiento del derecho romano y en las universidades
italianas (principalmente) se estudia el derecho penal, como también las instituciones que
desarrolló en el derecho canónico y en el derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del “Corpus Iuris de
Justiniano”, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos
originales.
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, rescatando e incluyendo también
las costumbres (derecho penal consuetudinario) que se habían impuesto desde las invasiones
bárbaras, cuyos pueblos trajeron reglas o disposiciones jurídico-penales diferentes, muchas de
ellas contrapuestas a los principios del derecho del imperio romano.
A partir de la sanción de “Las Carolinas” de 1532, se fortalece el estudio del derecho
penal en Alemania, España, Países Bajos, Reino de Nápoles y demás dominios donde
imperaba su autor o impulsor (Carlos V de Alemania y I de España), quien extendió su reinado
durante 30 años (suficientes para dar cohesión y difusión a su obra). Esta influencia se extendió
hasta 1870 aproximadamente (sanción del primer C.P. alemán) y dio nombre muy conocidos
como Carpsovio (S. XV).
Con Beccaría vienen de la mano las ideas liberales propias del Iluminismo (las de
Montesquieu, Marat, Rousseau y Voltaire), extendiendo su influencia a toda Europa que fueron
15
16
admiradas e imitadas por los monarcas más progresistas de aquél momento (y en adelante).
Resulta sorprendente constatar que monarquías como la alemana y la rusa, asimilaran los
principios liberales del derecho penal que proclamaba “De los delitos y de las penas” .
Producto de esa época de oro (del desarrollo de las ideas de la Ilustración) surge la
Escuela Toscana, también llamada Escuela Clásica (que fue especialmente desarrollada al
impulso de los pensadores iluministas y posteriores de los siglos XVIII y XIX18), y que tuvo
como referentes indiscutidos en Italia a Rossi, Carmignani y Carrara entre otros.
Sobre fines del S. XIX, la Psicología generó aportes inevitables y enriquecedores a
través de los estudios de Carl Gustav Jung19 y Sigmund Freud20. Este último, deja claramente
sentadas varias cuestiones que son necesarias reproducir, porque quiérase o no dan
respuestas a muchas preguntas que el penalista se hace desde la iusfilosofía y no encuentran
fácil respuesta en el derecho mismo, pero sin embargo, tiñeron muchos de sus conceptos. A la
escuela filosófica positivista también la llamaban "causalista", porque éste era el único criterio
racional que se aplicaba a las ciencias normativas21. Finalmente, destaca que es innegable el
valor del “orden” y “la justicia” como valores preponderantes. Remata que un rasgo esencial de
la cultura, es la forma en que son reguladas las relaciones de los hombres entre sí, es decir,
las relaciones sociales que conciernen al hombre en tanto que vecino (ciudadano) y que están
en inevitable tensión con cada uno individualmente (porque esa vida en sociedad, supone que
el “yo”, renuncie atributos ilimitados, condicionados por el “súper yo” social. Entonces, “la
comunidad debe ser más poderosa que cada uno de sus individuos y ese poderío se manifiesta
como “Derecho” (contra el poderío del individuo que se tacha como “fuerza bruta”) y debe
prevalecer22. Esta sustitución de poderío representa el paso decisivo hacia la cultura, siendo
18
como Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Voltaire y otros
Psicopatología, Enfermedades mentales, El hombre arcaico, El problema anímico del hombre, El significado de la
psicología para el presente, La consciencia desde un punto de vista psicológico, Psico-génesis de la esquizofrenia,
La histeria, Sobre psicoanálisis, El significado para el destino del individuo, Desarrollo de la personalidad, El
significado de la constitución y la herencia, Determinantes psicológicos del comportamiento humano, Psicología
analítica y cosmovisión, El arquetipo colectivo, Diversos estudios y títulos sobre religiones, etc.
20 También en esa época comienzan a publicar sus trabajos Sigmund Freud (médico psiquiatra y neurólogo) quien
aportará no pocos conceptos a nuestra materia, especialmente a través de la Criminología y en particular a la
Psicología criminal. Nacido en 1856, escribió sobre arte, filosofía, literatura, medicina, mitología, neurología,
psicoanálisis, psicología, psicoterapia y psiquiatría. Entre sus obras destacamos: “Informe sobre mis estudios en
París y Berlín” (1886); “Histeria” (1888); “Hipnosis y Sugestión” (1888-1892); “Estudios sobre la Histeria” (1893/1895);
“Primeras publicaciones psicoanalíticas” (1893/1899); “Obsesiones y Fobias” (1895); “Etiología de la histeria” (1896);
“La interpretación de los sueños” (1900); “Psicopatología de la vida cotidiana” (1901); “Tres ensayos de teoría sexual”
(1905); “El método psicoanalítico de Freud” (1904); “El chiste y su relación con lo inconsciente” (1905); “El delirio y
los sueños” (1907); “La indagatoria forense y el psicoanálisis” (1906); “La moral sexual cultural y la nerviosidad
moderna” (1908); “La novela familiar de los neuróticos” (1909); “El uso de la interpretación de los sueños en el
psicoanálisis” (1911); “Tótem y Tabú” (1913-1914); “El Moisés de Miguel Ángel” (1914); “Nuevos consejos sobre
técnicas de psicoanálisis” (1914); “Pulsiones y destinos de pulsión” (1915); “Lo Inconsciente (1915)“Más allá del
principio del placer” (1920); “Psicología de las Masas y análisis del Yo” (1921); “El yo y el ello” (1923/25); “El malestar
en la cultura” (1930);“Análisis terminable e interminable” (1937). Las obras remarcadas en negrita (de ambos autores)
resultan indispensables para la formación del jurista –a nuestro entender-.
21 En efecto, Freud postula en “El malestar de la Cultura”, que el hombre cuyo fin es la obtención de su felicidad,
encuentra varios obstáculos para alcanzarla y entre ellos la cultura. Concibe al término cultura, como la suma de las
producciones e instituciones que distancian nuestra vida de la de nuestros antecesores animales y que sirven a dos
fines: “proteger al hombre contra la naturaleza” y “regular las relaciones de los hombres entre sí”. Esto incluye todas
las actividades, descubrimientos y satisfacción de necesidades que cada vez con mayor grado se alcanza (adelantos
técnicos, mecánicos, productivos, científicos, grandes inventos logrados y los por venir; en fin su desarrollo
constante). Pero agrega: “Reconocemos el elevado nivel cultural de un País (sociedad), cuando en él se realiza con
perfección y eficacia su explotación de recursos, la protección de su población, los ríos corriendo por sus cauces sin
desbordes, sus cultivos diligentes y bien regados, sus riquezas explotadas razonablemente, medios de transportes
rápidos, adecuados y eficaces; animales dañinos exterminados, riquezas convertidas en bienestar, prevención de
enfermedades y cuidado de la salud, cuidado de parques y espacios públicos, la limpieza y el orden, sus
producciones científicas y artísticas como directrices de vida humana según sus ideas; o, en suma, cuando todo está
dispuesto para la mayor utilidad de sus habitantes.
22
Véase la coincidencia con Hegel y décadas después con Jakobs, Roxin, No en vano esta línea de pensamiento
germánica, que eleva al ordenamiento jurídico a la máxima expresión dentro de la regulación social, proviene de
pueblos que eran verdaderos imperios y poderosos en aquél tiempo (el alemán y el austro-húngaro). Estaban
construidos sobre la idea de la necesidad de “sometimiento al orden que imponía el derecho”. Para ellos, fue y sigue
siendo “impensable”, el estado caótico de transgresión constante (legal e institucional) en que vivieron por décadas
19
16
17
esencial para ello que los individuos restrinjan sus niveles de satisfacción
Así, “el primer
requisito cultural es la justicia, o sea, que la seguridad del orden jurídico, una vez establecido ya
no será violado a favor de un individuo, sin que esto acarree un pronunciamiento sobre el valor
ético de semejante derecho….El resultado final de este enfrentamiento, ha de ser el
establecimiento de un derecho al que todos los individuos aptos para la vida en comunidad,
hayan contribuido con el sacrificio de sus instintos y no deje a ninguno a merced de la fuerza
bruta”. La libertad individual no es un bien de la cultura, pues ya era máxima antes de toda
cultura, pero entonces carecía de valor, porque el individuo era apenas capaz de defenderla. El
desarrollo cultural le impone restricciones y la justicia exige que nadie escape de ellas23.
Pero desde finales del siglo XIX y comienzos del XX (1905), también se abría paso en
Europa la concepción filosófica del Positivismo criminológico (de la mano de Lombroso y
otros). Esta corriente de pensadores (positivistas), se caracterizaba por dar predominio o
vigencia a las ciencias exactas, naturales y materiales (biología, matemática, física, etc.) y
excluía todo lo que hace al mundo de la cultura o ciencias del humanismo, quitándole
importancia a la filosofía, metafísica, teología, etc. En verdad, el Positivismo criminológico, nació
de los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado liberal no intervencionista. Se
proponían afrontar su supuesta “ineficacia” respecto al crecimiento de la criminalidad (discurso
que se reitera en nuestros días). Su idea central era que la lucha contra la criminalidad debía
hacerse de una forma integral permitiendo la intervención directa del Estado. Las mayores
críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantías individuales, ya que
su foco es la peligrosidad social del delincuente.
En Italia su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente
jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como “hecho observable”. Lombroso (médico),
escribió ‘L’ Uomo delinquente’ (en 1876), y colocó al delincuente como fenómeno patológico,
respecto del cual sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo
que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.
Para este autor, el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal. Enrico
Ferri le dio trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso, rotulando como ‘delincuente nato’
al ‘uomo delinquente’ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito
no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es
síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la
peligrosidad y no del acto ilícito.
Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de todo aquél que
demostrara “peligrosidad predelictual”. Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista
italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’. Surge la idea de un ‘delito
natural’, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus
nuestras jóvenes naciones hispanoamericanas y que en gran medida debemos a muchos factores, entre los que se
destaca la inexperiencia como naciones organizadas, la consolidación de los sistemas políticos, la nefasta herencia
caudillesca, la falta de consciencia de la legalidad y el peso y valor de los sistemas políticos organizados en la
cúspide del poder, en lugar del sometimiento a la voluntad de líderes mesiánicos de turno. Pero claro, son siglos de
evolución y dolorosas experiencias las que separan nuestra joven historia de la de las antiguas naciones europeas.
Sin embargo, esto no es excusa, ni remedia la situación. Debemos aprender de los sistemas político-jurídico exitosos
o estables para prodigar la felicidad a nuestros pueblos. Con reconocer el error y disculparnos no alcanza para nada.
Y menos seguir recayendo una y otra vez, en el desorden, la anarquía, el populismo, el mesianismo, la corrupción y
el desgobierno.
23 Sostiene Freud, que si la cultura le impone tan pesados sacrificios (inclusive a sus tendencias agresivas), es fácil
entender porque nunca alcanza la felicidad plena. Es que la vida en sociedad, siempre le impondrá
condicionamientos, ya que se vio obligado a trocar felicidad por seguridad (idea que va de la mano de la filosofía
contractualista que encierra el “pacto social” de Rousseau y las propias enseñanzas de Beccaría.
17
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degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la
humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los
sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental.
Como previsible consecuencia, el derecho también era relativizado a causa de este
exagerado determinismo materialista. Sus estudios naturalistas (en un comienzo) y posterior
conceptualización sociológica determinista (en la que se destacaron Durkheim y Comte),
alcanzaron un desarrollo de cierta concepción científica, que llegó a sostener que el autor o
cómplice de una conducta delictuosa no respondía por su propia decisión delictiva sino que era
delincuente por otras causas ajenas a su individualidad (como el hambre, la educación, la vida
social, la ausencia de oportunidades en su vida). Con esta concepción, se trasladaba la
responsabilidad penal a los demás y era culpable el sistema social, no el autor del delito.
En las ciencias jurídicas se produjo entonces una situación caótica en el campo de la
teoría del conocimiento (es decir en la relación del “objeto-sujeto” de la investigación), que
provocaría la irrupción definitiva de la llamada Escuela dogmática positiva, que ya había
comenzado a pergeñarse a comienzos del siglo XIX, tratando de ordenar y estudiar al derecho
penal, inspirándose en la concepción o pensamiento de Immanuel Kant en su obra "Teoría de la
Razón Pura" (1750). Esto luego avanzó decididamente de la mano de Hegel. También se
destacaba a principios del 1800 -entre otros- Anselm Ritter (Feuerbach), quien fundamentó una
nueva teoría del Derecho Penal con bases rigurosamente científicas, conforme al método
empleado en la teoría del conocimiento lo que hizo que gran parte de la doctrina, se identificara
con el “maestro de Baviera”, y se lo considerara como el fundador de la Ciencia Moderna del
Derecho Penal, porque creó las bases del método dogmático para estudiar al Derecho Penal
vigente en un tiempo determinado, en un territorio determinado y para regir a un pueblo
determinado. Así surgen en Alemania/España: Franz Von Liszt, Ernst Beling, Karl Stübel (muy
influenciado por Feuerbach), Heinrich Luden, Max Ernst Mayer, Karl Binding, Pedro Dorado
Montero -en España-, Gustav Radbruch, Von Ihering y otros.
El peso de los italianos (clásicos) era no obstante innegable y ambas escuelas,
proyectaban su influencia en nuestro País, por sobre el apenas adoptado positivismo
criminológico (en Peco, Coll Gómez y otros). Soler será la voz más fuerte del positivismo
científico liberal (o positivismo neoclásico) y dejará dos discípulos de igual prestigio: Ricardo
Núñez en Córdoba y Roberto Fontán Balestra en Bs. As.
a. Objeto. El objeto de conocimiento de la dogmática penal es el particular derecho
vigente de un país, interpretado y expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias
características.
Según Soler la tarea de la dogmática debe consistir en reducir el material normativo que
inorgánicamente produce el legislador, a un sistema coherente que funcione sin indeseables
contradicciones.
Por su parte, Von Liszt sostenía que la Ciencia del Derecho era y debía ser una ciencia
propiamente sistemática, pues solo la ordenación de los conocimientos en forma de sistema
garantizaba aquel dominio seguro y diligente sobre todas las particularidades, sin el cual la
aplicación del Derecho entregada al arbitrio o al azar no pasaría de ser un eterno diletantismo.
Y para no dejar dudas, agregaba “Este Tratado, se limita a la exposición del derecho Penal
18
19
vigente en Alemania en primer término…El derecho penal vigente fuera de Alemania y el
derecho penal de cada uno de los estados alemanes, quedan fuera de su estudio”24.
Sin embargo, modernamente autores como Mercedes Suárez25, advierten que este
objeto de estudio del derecho penal (como ciencia), ya no se mira en su situación estática
(legislación vigente) sino dinámica (como voluntad estatal actuante). Destacan la intervención
de una concepción sociológica-dinámica creciente (por sobre la puramente dogmática-estática).
Y agregan que la injerencia de la interpretación sociológica de la norma, puede conducir a
negarla, restándole pureza asimismo a las ciencias causal-explicativas.
En resumen: Para distinguir (como ya lo hicimos en el primer capítulo):
Derecho Penal: Producido por el legislador, tiene como objetivo: Prescribir
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad) a determinadas acciones
mediante la creación de los tipos penales. Se traduce o manifiesta en: Leyes.
Ciencia del Derecho Penal: Sujeto que la produce: El jurista. Su objetivo es explicar la
naturaleza de las normas penales, describiéndolas, analizándolas y creando categorías
jurídicas universales. Se traduce en: Conceptos jurídicos.
Dicho de otra forma: “El derecho penal establece cuáles son las acciones delictivas, las
penas o medidas de seguridad mediante las cuales readaptar al delincuente (objeto); y la
ciencia jurídico-penal estudia de manera sistemática estos conceptos construyendo
abstracciones de validez universal”.
b. Método. El derecho penal es un “saber científico” con método y objeto propio. El
derecho en general es un instrumento de regulación social y el derecho penal es parte del
mismo. Como tal, tiene un fundamento y fin práctico en el campo social, pero su capacidad de
solución es limitada, ya que no puede solucionar los fenómenos criminales sino prevenirlos o
sancionarlos (para lograr su limitación).
Para estudiar el derecho penal vigente en un tiempo determinado, para un pueblo
determinado y en un territorio determinado, se debe utilizar el método racional deductivo
(dogmático), que se basa en la lógica abstracta y se realiza desde lo general o lo particular:
1) Conociendo la norma vigente respecto de su sentido y alcance (intelección).
2) Descubriendo la voluntad de la ley más que la del legislador.
3) Aplicando la ley que realiza el juez al hecho judiciable concreto.
Sin embargo, se plantea una segunda cuestión: ¿Cómo lograr armonía? Se responde:
Partiendo del derecho penal de ese País, se divide su estudio entre la ‘parte general’ (principios,
concepto, contenidos y normas generales de aplicación) y la ‘parte especial’ (catálogo de delitos
y sus penas), describiendo en forma individual y aislando cada figura penal o descripción de la
conducta punible. Luego se las compara, jerarquiza y agrupa basándose en ciertos parámetros
conforme a aquella parte general. Con ello, habrá una constante remisión de la parte especial a
la general.
24
25
Von Liszt, “Tratado de Derecho Penal” – Ed. Valetta – 2014, p. 12.
Op. Cit.- pág. 60
19
20
De la parte general, se extraen los principios generales sistemáticos y coherentes,
tratando de evitar la arbitrariedad de los juzgadores o del Estado en la función de interpretar la
ley y aplicarla posteriormente a cada caso concreto (administrar justicia).
VIII. La Misión del Derecho Penal
(Como ordenamiento jurídico)
Este es un tema que se desarrolla escasamente en los estudios elementales de nuestra materia y
más bien se lo trata al momento de estudiar el fundamento y fines de la pena. Pero por razones
didácticas lo incluiremos en este tópico -tal como lo hace Jescheck-26, sin perjuicio de remarcar que
ontológicamente, no es lo mismo fundamentar la existencia del derecho penal que la de la pena.
El derecho penal como ordenamiento jurídico tiene por fin la protección de la pacífica y armónica
convivencia humana, o dicho de otro modo: la paz social y la seguridad general y particular que pueden
sufrir menoscabo a causa de conductas o agresiones y que se llaman vulgarmente infracciones, delitos o
crímenes que atentan contra bienes jurídicamente protegidos, sean individuales o sociales, violando las
normas que protegen esos valores esenciales. La ley reprimirá las conductas que conducen a un
resultado de lesión o de peligro; por lo que Stratenwerth, concluye que lo primario no es la calidad de la
acción, sino del resultado. “El delito es antijurídico, porque produce una antijuridicidad” 27.
En definitiva, el Derecho penal es un ordenamiento esencialmente destinado a la paz y la
seguridad de los individuos (individual) y de toda la sociedad (social) (Preámbulo de la C.N.).
Desde el punto de vista individual, es así porque la ley penal provee a la protección de los
derechos y libertades personales (individuales) esenciales, tales como la vida, la salud, la
libertad, la propiedad, la intimidad, el honor, la integridad sexual, etc. En cambio desde el punto
de vista general o social, porque provee a la protección de valores de interés común, como la
seguridad general, la tranquilidad general, la seguridad común, el orden institucional y el normal
funcionamiento de los poderes del Estado.
Esta necesidad de proteger determinados valores individual o socialmente relevantes
-que la ley eleva al rango de bienes jurídicamente amparados-, es la que justifica la existencia
de normas penales que por tal motivo tienen a su vez un doble carácter:
a) Preventivo: Se sostiene que, al conminar amenazas de pena (a través de la ley o
código penal), el derecho pretende -mediante la amenaza de sanción en abstracto- que la
comunidad y sus individuos componentes se abstengan de cometer delitos (por temor a la
pena). Esa actividad preventiva (para evitar que se produzca el delito) se concreta a través de la
ley penal escrita y publicada, pero también a través de algunos modernos institutos alternativos
a la pena. En el caso de delitos graves (como el homicidio), la ley penal puede articular tipos
penales previos (preventivos), castigando conductas más leves que pretenden impedir que se
escale hasta delitos más graves (abuso de armas, lesiones, portación ilegal de armas, etc.)
Entonces, también a partir de la aplicación efectiva de la pena por esos delitos “menores”, se
trata de prevenir en general y en particular la comisión de delitos futuros más graves o
“crímenes”; y
b) Represivo: Este es el aspecto más identificable por el común de la sociedad, ya que
cuando las conductas vulneran o ponen en peligro a los bienes jurídicamente relevantes
acarrean una sanción (o una medida de seguridad).
26
"Tratado de Derecho Penal – parte general-". 4ª edición. Ed. Comares.
Günter Stratenwerth “Disvalor de acción y disvalor de resultado”. Ed. Hammurabi – 2da. edición; Bs. As. 2006.
2727
20
21
Sin embargo, este ordenamiento punitivo no puede ser empleado o ejercido por el estado de
modo arbitrario e ilegal, sino que bajo la directa dependencia y apego a las normas constitucionales, debe
garantizar la aplicación de la ley represiva en condiciones racionales, adecuadas, legítimas y equitativas.
En gran medida, el estudio de esta materia, debe servir para aportar los principios y reglas que
permitan la aplicación de la ley penal en el modo indicado.
Ya lo reiteraremos en el capítulo sobre la pena (fundamentación de la pena): debe entenderse
que el orden jurídico, omnipresente en toda sociedad civilizada, se enfoca en la generalidad de la
ciudadanía que observa las normas y vive y se desarrolla apegada a derecho. Esa es la regla.
El derecho penal interviene por excepción, para casos excepcionales (delitos), por la necesidad
de reafirmar el orden jurídico, su vigencia y su efectiva aplicación a quien atenta contra aquel orden
normal de las cosas en el que se debe desenvolver la sociedad28.
IX. La dogmática jurídico-penal
El estudio del derecho como ordenamiento de preceptos, se completa con el estudio
como ordenamiento sistematizado y científico de conceptos, es decir: la ciencia penal (G.
Maggiore - D. Penal, parte general - T. I – Ed. Temis, Bogotá)
Debe distinguirse el derecho penal como "sistema de normas" (en el presente caso, el
derecho penal argentino, constituido por el Código Penal, las leyes y demás disposiciones
represivas que lo complementan), de la dogmática penal propiamente dicha (ciencia penal).
Como sistema de normas es el objeto de estudio de la respectiva ciencia dogmática. Y
dogmática es la ciencia de las verdades ciertas e indiscutibles. Este proceso lógico deductivo
que aplicamos al derecho penal es posible de utilizarse en todas las ramas del orden jurídico.
La virtud o función primordial de la dogmática es que, a través de la generalización
de ciertos conceptos, puede extenderse el conocimiento integral de una ciencia en
particular, abstrayéndonos de la historicidad de cada ordenamiento, pero sin perder de
vista sus caracteres especialísimos29. La materia constitutiva del Derecho Penal es el
objeto del estudio de la dogmática, que, como bien señala Soler, no es una escuela, sino
un estudio emprendido, dando por sentada la existencia de un derecho determinado.
La ley debe ser estudiada no dentro del campo del ser, sino del deber ser. No debe
confundirse por lo tanto tampoco la dogmática que recién describimos con la exégesis
(interpretación) de la ley, que significa desentrañar y comprender su sentido y alcance.
X. Ciencias Auxiliares y Afines
En el vasto campo del conocimiento, otras ciencias y disciplinas concurren al estudio de
la ciencia penal, otorgando al estudioso valiosas herramientas para la mejor comprensión del
No podemos dejar de citar a Freud, quien en “El malestar de la cultura”, ya dejaba claro que el hombre
atávicamente prefirió vivir aislado y libre de condicionamientos. Cuando entendió la necesidad de asociarse para
facilitar la vida, no le fue sencillo convivir. Y desde aquel remoto y oscuro comienzo de los tiempos, nunca dejó de ser
“agresivo” con su semejante. Freud, parte de la convicción de que “el hombre es lobo del hombre” y allí donde puede,
trata de explotar o sacar ventaja de su semejante. Considera (y con cierta razón), que la máxima cristiana “amarás a
tu prójimo como a ti mismo”, es una utopía inalcanzable. Es interesante leer a Silvia Ons en su trabajo “Violencia/s”,
que hemos citado en nuestro reciente trabajo sobre “Trata de personas y relación con otro delitos conexos”, donde
enfocamos junto con la prestigiosa psicoanalista argentina, la importancia de la Violencia y la Agresión en el nudo de
muchos de estos conflictos y graves delitos. Más aún, sostiene Freud, que si la cultura le impone tan pesados
sacrificios (inclusive a sus tendencias agresivas), es fácil entender porque nunca alcanza la felicidad plena. La vida
en sociedad siempre le impondrá condicionamientos, ya que ha trocado felicidad por seguridad.
29 Maggiore, T.1- Op. Cit., pág. 58.
28
21
22
fenómeno delictivo, sus causas y consecuencias. Se logra así avanzar en el campo del
conocimiento práctico.
a. Criminología. Von Liszt es para muchos el “padre de la criminología”30, aquél
sostiene que es la ciencia que estudia las causas del "crimen" y su ente biopsicosocial pregona
remedios del comportamiento antisocial del hombre.
La criminología es una ciencia interdisciplinaria que basa sus fundamentos en
conocimientos propios de la sociología, psicología y la antropología, tomando para ello el marco
teórico de la medicina y el derecho penal. Las áreas de investigación criminológicas incluyen la
incidencia y las formas de crimen así como sus causas y consecuencias. También reúnen las
reacciones sociales y las regulaciones gubernamentales respecto al crimen.
Estudia al delito (los factores que lo provocan, favorecen y en el modo en que se
desenvuelven), al delincuente (sus caracteres, antecedentes y particular comportamiento), y los
factores generadores y consecuencias que en la sociedad se producen a consecuencia del
delito (temor, intranquilidad, daño físico o psíquico etc.).
A partir de mediados del siglo XX, se presenta un cambio de paradigma en la ciencia
criminológica fijando su atención en los procesos de criminalización y en el ambiente social,
pero estudia también a la víctima. Hay dos disciplinas científicas invalorables para la
Criminología y ellas son:
a-1. La Psicología criminal: Es el conjunto de conocimientos que emergen del
estudio de las conductas criminales, estableciendo las causas del delito (etiología
criminal), sus manifestaciones (clínica criminológica) y los medios para combatir la
criminalidad (terapéutica criminal).
a-2. La Antropología criminal: Estudia al delincuente en su individualidad, tomando
en consideración tanto los factores internos como los externos, especialmente el
medio circundante; estudia la delincuencia como fenómeno social.
El auxilio de la criminología al derecho penal no se traduce en valoraciones de los
fenómenos individuales o sociales únicamente, sino en su determinación causal, descriptiva y
funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoración jurídico-criminal.
b. Victimología. La Victimología, es una rama de conocimientos especiales que se abre
paso desde mediados del siglo XX de la mano de Mendhelson31 y Von Hentig32 en abierta
Franz Ritter von Liszt (Viena, 2 de marzo de 1851 - Seeheim-Jugenheim, 21 de junio de 1919), jurista y político
alemán de origen austríaco, conocido por sus aportes en el campo del Derecho Penal y del Derecho Internacional
Público. Von Liszt integra la corriente "causalista naturalista" en la teoría del delito, a la que también pertenece Ernst
von Beling, quienes consideraban que la acción es una causación o no evitación de una modificación (de un
resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. En 1889 fundó la Unión Internacional de Derecho
Penal junto con Gérard Van Hamel y Adolphe Prinsz, organización que en 1924 se transformaría en la Asociación
Internacional de Derecho Penal. Militó en el Partido Progresista Popular alemán (Fortschrittliche Volkspartei), y fue
electo diputado de la Dieta Prusiana en 1908 y diputado del Reichstag en 1912. En su rol como diputado, protagonizó
las discusiones parlamentarias durante la Crisis de Zabern, ocurrida entre 1913 y 1914. Escribió entre otras obras,
Tratado de derecho penal alemán (1881); La idea de fin en el derecho penal (1882); también conocida como "El
programa de Marburgo".
31 Benjamín Mendelsohn, nacido el 23 de abril de 1900 y fallecido el 25 de enero de 1998, fue un criminólogo rumano
posteriormente nacionalizado israelí, considerado junto con Hans von Hentig como los padres del estudio de la
victimología en el Derecho Penal.
32 Hans Von Hentig, criminólogo alemán, nació en Berlín el 9/06/1887 y falleció el 6/07/1974 en Bad Tölz,
considerado junto con Benjamín Mendelsohn (Bucarest 1900-Jerusalem 1998) los padres del estudio de la
victimología en el Derecho Penal. Era el segundo de los hijos del jurista alemán Otto Von Hentig (1852-1934),
persona de origen humilde que en 1901 ascendió a la nobleza alemana. estudió en París con Émile Garçon, en
Berlín con Franz von Liszt y en Múnich con Karl von Amira y Karl von Birkmeyer. Su formación militar tiene lugar
entre los años 1906 und 1907 en Posen. En 1914 fue llamado a filas y enviado al frente este, Hans von Hentig con su
Regimiento se dirige a los Balcanes y después a Palestina. Sus impresiones y vivencias durante la primera guerra
mundial las escribe en su autobiografía Mi Guerra aparecida en 1919. Posicionado en la defensa de los derechos
políticos el caos político de Alemania tras la Guerra lo convierte en activista bolchevique. En los años 1927 a 1933
30
22
23
preocupación por las víctimas (grandes olvidadas de las ciencias penales), pero en gran medida
como reacción a la Criminología.
Tiene como objeto de estudios a la víctima, el estudio de las causas por las que
determinadas personas son víctimas de un delito o agresión, cómo su forma o circunstancias de
vida conducen una mayor o menor probabilidad de que una determinada persona sea víctima
de los procesos damnificantes (victimales o victimizantes) y las consecuencias físicas,
psicológicas y materiales del delito en quienes lo sufren.
El campo de la victimología incluye o puede incluir, en función de los distintos autores,
un gran número de disciplinas o materias, tales como: sociología, psicología, derecho penal y
criminología.
Se sostiene que la Victimología es una ciencia que estudia científicamente a la víctima y
su papel en el hecho delictivo.
c. Política Criminal. Esta disciplina (o si se quiere actividad regulada), tiene por
finalidad adecuar la legislación penal como mejor respuesta a las necesidades de la defensa de
la sociedad frente a la criminalidad, sea mediante la configuración del elenco de los delitos, las
penas y las medidas de seguridad y corrección, o a través de procedimientos de respuesta
estatal necesarios para proveer a esa mejor defensa social.
La política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, trata de
mejorarla con los datos de la criminología, la penología y otros aportes como la jurisprudencia,
doctrina penal, experiencia carcelaria, política social, técnica legislativa, consideradas útiles
para cumplir su misión.
La sanción de tipos penales o criminalización de determinadas conductas, es una grave
responsabilidad del Congreso de la Nación y más ampliamente aún, de la Política Criminal de
un Estado. Los parámetros que rigen esa actividad estatal, imponen adoptar criterios que
trascienden el campo de las ideas meramente penales, a las que se suman elementos
psicológicos, sociológicos, filosóficos y políticos, de innegable necesidad al momento de su
integración a la labor legisferante y que también reproduciremos en este trabajo33.
d. Sociología Criminal. Esta disciplina efectúa estudios de la sociedad y sus distintos
componentes a partir de un método causal explicativo que contribuye a la comprensión del
fenómeno criminal, ya sea explicando sus causas, los elementos que favorecen su desarrollo o
crecimiento en la sociedad, los costados vulnerables que presenta la organización social y los
elementos de contención y rechazo que le opone al fenómeno delincuencial. Toma a su cargo el
estudio científico del delito y el delincuente, pero considerados como el producto de factores
individuales y sociales (endógenos y exógenos), estudio que se realiza para sistematizar la
defensa social contra el delito
e. Psicología Forense. Esta verdadera especialización de la Psicología Criminal (o de
la general) desenvuelve sus estudios e indagaciones alrededor de las personalidades de los
sujetos que intervienen en el delito, tratando de explicar las causas o motivaciones o
desviaciones de personalidad que contribuyen o favorecen la comisión de delitos, sea por parte
del criminal, la víctima u otros sujetos involucrados.
von Hentig colaboró con la revista mensual de Gustav Aschaffenburg sobre Psicología criminal y reforma del Derecho
Penal (Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (MKS) Fue doctor de la Universidad de Kansas.
33 Especialmente, porque como bien lo postulaba Carrara y en la actualidad el propio Funcionalismo de Jakobs, o el
finalismo de Bacigalupo, el derecho penal responde a la “expectativa social de un País determinado”-
23
24
Estudia y diagnostica también el elenco de secuelas que puede dejar el delito a título de
daño psicológico, mensurable y resarcible civilmente, pero que además debe tener en cuenta el
juez penal, para graduar la pena (extensión del daño causado).
Disciplinas técnicas auxiliares de la actividad judicial
Existen otras disciplinas, autónomas o especialidades de otras ciencias, que contribuyen
desde el punto de vista técnico a la persecución, investigación y esclarecimiento de los delitos
cometidos. Estas sí son ciencias auxiliares propiamente dichas de la Justicia:
a. Criminalística: La criminalística es una disciplina que usa un conjunto de técnicas y
procedimientos de investigación cuyo objetivo es el descubrimiento, explicación y prueba de los
delitos, así como la verificación de sus autores y víctimas. La criminalística se vale de los
conocimientos científicos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la
componen se denominan ciencias forenses.
b. Medicina legal o forense: Es la especialidad médica que aplica todos los
conocimientos de la medicina para el auxilio a jueces y tribunales de la administración de
justicia; es decir, es el vínculo que une al derecho y a la medicina.
La medicina legal es el conjunto de conocimientos médicos y biológicos necesarios para
la resolución de problemas que plantea el Derecho. Además proporciona esos conocimientos
para el asesoramiento, perfeccionamiento y evolución de las leyes y tiene un profundo
compromiso con valores ético-deontológicos, básicos del ejercicio profesional.
Los médicos legistas están capacitados para realizar múltiples diligencias entre las que
destacan:

Dictámenes sobre responsabilidad profesional, es decir, determinar si sus
colegas médicos actuaron o no con la responsabilidad debida.

Determinación de las causas, mecanismo y manera de la muerte, cuando éstas
son de origen violento.

Más reciente es la llamada “autopsia psicológica”, desarrollada por Teresita
García Pérez (Cuba)
Coadyuva en la procuración de la justicia, auxiliando al juez a resolver dudas derivadas
de la actuación de los fenómenos médico-biológicos.
c. Psiquiatría forense: A través del estudio de la psiquis del delincuente o la víctima de
un delito, determina el grado de aptitud o comprensión que tuvo respecto al hecho delictivo
cometido y sus consecuencias; o cuestiones sustanciales como el grado de imputabilidad o
inimputabilidad.
Dentro de la Psiquiatría Forense existen dos grandes áreas de actuación: por un lado
está la Psiquiatría y Ley en la Práctica Clínica que se encarga de analizar las implicaciones
legales que tiene la práctica clínica, y por otro lado, tenemos la Psiquiatría Forense propiamente
dicha, que se ocupa de la tarea pericial, esto es, realizar evaluaciones clínicas con el fin de
orientar a los jueces o jurados.
c-1. Psiquiatría y Ley en la Práctica Clínica. La práctica clínica de la Psiquiatría tiene
innumerables connotaciones legales. Hay situaciones, donde las actuaciones de un psiquiatra
tienen relación directa con los derechos fundamentales del paciente (Ejemplo de ello son el
24
25
internamiento involuntario, derecho de acceso a la propia historia clínica, confidencialidad y protección de datos
sanitarios, autonomía del paciente, consentimiento informado, etc.)
c-2. Psiquiatría pericial. El papel del Psiquiatra en los tribunales también tiene una gran
relevancia. Empezando por lo penal, a la ya clásica tarea de la evaluación en casos donde se
cuestiona la imputabilidad del acusado, se suma ahora la valoración de las secuelas en las
víctimas.
d. Química legal: Parte de los conocimientos de la Química se aplican al análisis de la
existencia y composición de sustancias objeto de una investigación o de rastros susceptibles de
ser analizados o determinación de la existencia de sustancias vinculadas a la investigación
criminal. Es definida como la rama de la química que estudia las interacciones entre
compuestos de naturaleza orgánica e inorgánica existentes en la escena de un crimen (como
pigmentos, trozos de tela, vidrio, restos de objetos de arte, pólvora, sangre y tejidos, entre otros)
con el objetivo de contribuir, desde el punto de vista científico, al esclarecimiento de hechos
delictivos, proporcionando pruebas científicas y basadas en estudios empíricos, para aportar
información en casos judiciales.
e. Estadística criminal: Es una herramienta importante para determinar la política
criminal del Estado. Recoge los números de delitos cometidos. Con la creación de las oficinas
estadísticas a finales del siglo XIX fue surgiendo la necesidad de contar con un organismo de
alcance nacional especializado en estadística criminal. El Registro Nacional de Reincidencia
vino a ocupar ese lugar convirtiéndose, además, en auxiliar de la justicia penal, al llevar el
registro de las condenas y otras resoluciones judiciales dictadas en todo el país y asistiendo así
a los magistrados en su labor jurisdiccional.
En la actualidad, los informes estadísticos resultan de vital importancia para
confeccionar el “mapa del delito”, estableciendo una serie de datos indispensables para las
políticas de seguridad, estudios criminológicos y auxilio de la política criminal.
f. Penología: Etimológicamente “la ciencia de la pena”; es el estudio de las finalidades que
debe cumplir la pena y de los medios de su aplicación más eficaz que atiende a la faz
teórica-práctica en la que está acordada la importancia de los establecimientos carcelarios.
La penología se ocupa de la aplicación y ejecución de las penas y, en forma general, del
castigo y tratamiento del delincuente.
25
26
CAPÍTULO II
I. RESEÑA HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
1. Tiempos primitivos
La prohibición, el tabú. El origen más remoto del Derecho Penal en su forma más
primitiva conocida, consistió en el sistema de las prohibiciones (tabú), producto de una visión
respecto de la realidad y cuya violación determinaba una responsabilidad objetiva y un estado
de impureza colectiva. Tabú, es una palabra de origen polinesio cuyo significado es lo prohibido
pero también a su vez, lo sagrado y lo impuro. La palabra tabú designa a una conducta
moralmente inaceptable por una sociedad, grupo humano o religión. Es la prohibición de algo
supuestamente extraño (en algunas sociedades), de contenido religioso, económico, político,
social o cultural por una razón no justificada basada en prejuicios infundados. Romper un tabú
es considerado como una falta imperdonable por la sociedad que lo impone. En la mayoría de
las sociedades primitivas los tabúes estaban representados por una serie de reglas negativas,
cada una de las cuales preveía, y sancionaba, una forma de conducta prohibida, cuya
concreción debía determinar, inevitablemente, un daño al culpable o, en algunos casos, a todo
el grupo al que pertenecía. Sirvieron para acostumbrar al hombre a la obediencia, y prepararon
su ánimo para que en estadios posteriores de la civilización aceptara los castigos derivados de
la violación de las leyes humanas
Soler enseñaba que las prohibiciones-tabú, se concebían como principio mágico y
fundamentalmente religioso, pues la prohibición del tabú traía necesariamente una desgracia,
sólo evitable mediante el cumplimiento de la ordalía (juicio de Dios). Esta relación entre el
hecho ejecutado y el mal que por él se producirá era irreversible: si se violaba el tabú, ocurriría
la desgracia y viceversa, si ocurría la desgracia es porque se había violado el tabú.
La venganza privada. La llamada “venganza de sangre” está íntimamente vinculada con
una típica instancia de responsabilidad colectiva. No es el hombre quien responde por el hecho
sino el grupo o clan o tribu- al cual pertenece. La responsabilidad no existe frente a la víctima ni
frente al Estado, sino frente al grupo que integra el afectado. La injusticia reside en la afrenta al
ofendido o sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano propia. Esta venganza se
manifestaba con la reacción de todos los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al
autor y lo castigan por mano propia.
El talión. El sistema talional constituyó un notable progreso, una limitación a la intensidad
de la pena, pues se impuso un sentido de proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena.
No significó sin embargo que estableciera el principio de la personalidad de la pena.
El mal inferido debía ser igual al producido por el delito. La formulación clásica del talión
se encuentra en la sentencia bíblica: "vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por
26
27
mano, pie por pie". En el Código de Hammurabi (1760 a. C.)34, el principio de reciprocidad
exacta se utiliza con gran claridad35.
Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materias primas
tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una
forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba
la mano.
2. Legislaciones antiguas más conocidas
a. Judea. En el Antiguo Testamento, más concretamente en la ley mosaica, la ley del
talión aparece en el Éxodo 21:23-25, en el Levítico 24:18-20 y en el
Deuteronomio. Este
principio seguirá vigente para el judaísmo hasta la época talmúdica, donde los rabinos del
momento determinaron que la pena se transformaría en un resarcimiento económico. También
el cristianismo lo deja sin efecto a raíz del Sermón del monte de Jesús de Nazaret (Mateo 5:3839). Judea construyó su sistema punitivo (de hondo contenido religioso, ya que se confundían
delito y pecado) a partir de la ley mosaica (10 mandamientos).
b. Roma antigua. La Ley de las XII Tablas de Roma muestra en la tabla VIII una curiosa
combinación entre normas inspiradas en la ley del talión, y normas correspondientes a sistemas
jurídicos menos primitivistas. Esta mezcla suele ser atribuida al momento de transición jurídica
en que surge el primer cuerpo legal de Roma.
c. Pueblos germánicos. En el Derecho de los pueblos germanos, el espíritu de la ley
del talión se manifestaba en la llamada Blutrache o venganza de sangre. Aun actualmente
existen ordenamientos jurídicos que se basan en la ley del talión, especialmente en los países
musulmanes.
La composición. Significó una nueva limitación de la venganza, al sustituirla por el pago
de dos precios, mediante los cuales el individuo lograba la cancelación de su deuda al grupo
ofendido (precio del hombre) y su readmisión al grupo social (precio de la paz). La expulsión de
la paz consistía en separar al sujeto del grupo social (similar al destierro) y privaba al sujeto de
la protección de sus pares, lo que equivalía -por su gravedad- a la esclavitud o la muerte
segura. La composición se efectuaba en bienes, particularmente ganado y cuando circuló la
moneda en dinero. También mediante una verdadera prestación o entrega personal. Su
finalidad era evitar luchas y otros males. La practicaron los pueblos primitivos europeos y
Hammurabi (en acadio, del amorrita Ammurāpi, fallecido en 1750 a. C.) fue el sexto rey de Babilonia durante el
denominado “Primer imperio Babilónico”. Reinó durante 42 años (una enormidad para aquellas épocas) desde el año
1792 al año 1750 a. C., según la cronología del Antiguo Oriente Próximo. Ascendió al trono cuando abdicó su padre,
Sîn-Muballit y creó el Imperio Babilónico extendiendo el control de Babilonia sobre Mesopotamia tras vencer a varios
reinos vecinos. El reconocido Código de Hammurabi, es uno de los primeros códigos de leyes escritas de la historia.
Fue hecho en una estela de piedra de 2,4 m de altura, encontrada en Persia (Susa) en 1901 pero de procedencia
desconocida. Gracias a su reputación en tiempos modernos como antiguo legislador, el retrato este rey, se encuentra
en edificios de gobierno de todo el mundo. El código tiene 282 leyes escritas en 12 tabletas, escritas en acadio, el
idioma diario en Babilonia, para que pudiera ser leído por cualquier persona alfabetizada. El código tiene una
estructura específica y estipula un castigo para cada transgresión de la ley. Los castigos descritos eran muy duros,
pues muchos implicaban la pena de muerte, la desfiguración y la aplicación del ojo por ojo (Talión). El código es
también uno de los más tempranos ejemplos del principio de presunción de inocencia, pues sugiere que el acusado o
el acusador tienen la oportunidad de aportar pruebas. Sin embargo, no incluye ninguna disposición por circunstancias
atenuantes que puedan modificar la pena prescrita.
35
Por ejemplo: La Ley 229 establecía que si un arquitecto diseñaba una casa y dicha casa se había derrumbado
matando, su constructor debía perder parte del cuerpo en proporción al daño causado. La Ley 195 establecía que si
un hijo había golpeado al padre, se le cortarían las manos; la 196 sostenía que si un hombre libre vaciaba el ojo de
un hijo de otro hombre libre, se vaciaría su ojo en retorno; la Ley 197 ratificaba que si quebraba un hueso de un
hombre, se quebraría el hueso del agresor.
34
27
28
algunos asiáticos del norte, pero también hay disposiciones en el Código de Hammurabi36,
donde se encuentran plasmadas sus disposiciones, precedidas de un preámbulo que “exhorta a
promover el bien entre los hombres, para hacer valer el derecho en Babilonia 37. Hammurabi se
proponía (según sus enunciados), exterminar la perversidad y el mal, impedir al poderoso dañar
al débil, aparecer ante los hombres como un sol e iluminar el país, para traer la felicidad y la
alegría”38.
d. China conoció un sistema penal rudimentario, en el que se castigaba el Homicidio, el
Hurto, las Lesiones, el Estupro y la Estafa entre otros delitos, a los que se aplicaban penas
mutilantes que llegaban a la muerte. Entre sus reglas rectoras se encuentran algunas como:
“haced a los demás lo que queráis que os hagan y no hagáis lo que no queréis que se os haga
a vosotros”. “Amar al prójimo como a uno mismo” (Mencio, 372 a 288 a C.). Las disposiciones
de derecho positivo emanaban del emperador, quien debía atenerse al férreo código ético y al
orden universal (Tao).
e. India. Según Zaffaroni, el Código de Manú del S. XIII a. de C., llegó a distinguir
nítidamente el dolo, la culpa y el caso fortuito. La pena tenía un carácter moral y la facultad de
aplicarla (en nombre de Brahama) era de naturaleza divina. Existía la pena de multa graduada
conforme a la fortuna del reo y se eximía de penas corporales a los miembros de jerarquías
superiores. Justifican la función represiva del estado, sobre la idea de que el ser humano es
naturalmente malo y sólo se somete mediante el castigo, que debe ser equitativo y solo
aplicado por un príncipe que cumple las leyes, rodeado de hábiles servidores y dotado de sano
juicio (discernimiento y rectitud)39.
f. Egipto y Cartago (Fenicia), ordena a los jueces no torcer el derecho, no aceptar
sobornos y tratar a todos por igual. Preveían diversas clases de penas entre las que se hallaba
la muerte por lapidación, descuartizamiento, martirio como también otras de menor entidad
(prisión, excomunión, multa, privación de sepultura etc.). Los delitos (pecados) conocidos eran:
la hechicería, la usura, la idolatría, blasfemia, adulterio, acceso carnal con mujer en período
menstrual, homicidio, violación, hurto, robo, formas de estafa, injurias, etc. Se regulaba la
legítima defensa frente al injusto.
g. Grecia, con más racionalidad, construyó un sistema normativo a partir de la idea de
preservar el derecho, la seguridad y la paz. Solón es el primer ordenador de un sistema jurídico
griego naciente, obra que luego extiende Anaximandro de Mileto, Parménides y el naturalismo
de Heráclito. Pero quienes llevan el pensamiento objetivo al mundo de lo subjetivo, fueron los
sofistas, contemporáneos de Sócrates, que independizaron el pensamiento moral del jurídico
(similar al esbozo de Hammurabi). Sócrates sostenía que el hombre debía ajustar su conducta a
un orden objetivo de valores, del bien, de la belleza y de la justicia. Equipara lo justo con la ley.
Con Platón aparece la diferencia entre el mundo del Ser (real) y del deber Ser (ideal). La
necesidad de la armonía para la convivencia social, del racionalismo y del virtuosismo.
Aristóteles aporta la noción de alteridad, de lo justo natural y lo justo concreto. Pero su mayor
aporte al Derecho, lo constituye el desarrollo de la idea de equidad y racionalidad como aspecto
central del derecho. Pero además recuerda Ferrajoli, el nacimiento de la civilidad jurídica,
cuando el nacimiento del derecho penal fue representado con la institución del “Areópago” por
Para muchos autores, éste es el código más antiguo de la humanidad y hoy se lo puede admirar en el Museo del
Louvre de París
37 “Curso de derecho natural”. Montejano Bernardino (h). Pág. 25 y ss.
38 “Código de Hammurabi” – Castro Dassen Horacio – González Sánchez Carlos.
39 “Leyes de Manú”, Juan España. Madrid.
36
28
29
Atenea, que puso fin a la venganza de la sangre (venganza privada) e instauró “la venganza
pública” a manos de la Ciudad (Estado), documentado en la ley de Dracón del año 620 a.C..
3. El Derecho penal romano fundante de nuestra civilización occidental
Debe destacarse esta construcción jurídica, porque Roma pasó a través de su historia
por las distintas formas represivas conocidas desde épocas primitivas en otras sociedades
hasta las más modernas instituciones. Ya dijimos en breve referencia anterior, que se
destacaron en los primeros tiempos, la pena con carácter de expiación religiosa. La venganza
privada era obligatoria para quienes pertenecen a las familias y a las gens. El poder del “pater
familiae” era ilimitado respecto de todos los integrantes de la familia o gens a la hora de
imponer sanciones.
Con la fundación de la ciudad se fue afirmando el principio de la venganza pública
ejercida por el poder político. El Rey era a la vez sacerdote y tenía plena jurisdicción criminal.
Existían delitos o crimina publicae que eran requeridos y juzgados por órganos propios (el
perduellio y el parricidium, el incendio, falso testimonio, soborno a jueces, sátira difamatoria,
etc.), mientras que se dejaban librados a la venganza privada y a la composición (a veces
tasada) los delitos comunes o menores.
Con la República, surge la Ley de las XII Tablas que contenía disposiciones penales:
determinaba los delitos privados respecto de los cuales era admitida la venganza privada; se
afirmaba el principio del talión; se establecía en mayor medida la composición y se daba
carácter de crímenes públicos al perduellio y al parricidium, el falso testimonio, el incendio
doloso, etc. En cuanto al elemento subjetivo, se distingue entre el homicidio doloso y el culposo,
se admite la defensa legítima.
En la época clásica con las leyes Cornelia y Julia se prohíbió la venganza privada,
siendo la represión penal exclusiva del poder público. Cobró importancia el procedimiento por
accusatio, en el cual la acción era de carácter popular. Se definió expresamente una serie de
delitos públicos: crimen majestatis, ámbitus (corrupción del elector), repetundae (cohecho),
sacrilegium y peculatus, homicidium, crimen vis, etc. Estos crímenes eran juzgados por un
tribunal con jurado.
En el Imperio (a partir del S. II d.C.), los tribunales de los funcionarios imperiales se
convierten en el órgano ordinario de la justicia penal. Se establece el carácter de la función
correctiva de la pena. Se distingue el dolo de propósito, el dolo de ímpetu y presuntamente
sobre la culpa. También entre “delicta privata” y “criminae publicae”. Entre delito tentado y
consumado. Se aceptaba la aplicación de la analogía y se afianzó el sentido laico del derecho a
punir. La graduación de la pena se hace basándola en discriminaciones y teniendo en cuenta
circunstancias agravantes y atenuantes. Se incrementó la persecución de oficio. Los delitos
más comunes eran el “furtum”, delitos de “saccularii”, efractores, saqueo, merodeo, abigeato,
libelos difamatorios, perturbación de la paz doméstica, encubrimiento, estafa, cohecho, venta
de influencia, etc.
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4. Derecho penal germánico luego de la caída de Roma
Este derecho que tuvo menor influencia que el romano, sin embargo arroja interesantes
aspectos para el estudioso. En un principio, el derecho penal para los pueblos germánicos, era
considerado como el orden de la paz; por consiguiente su violación era la ruptura de la paz que
era total o parcial según fuesen delitos públicos o privados. Este derecho germánico, se asienta
primero en España (nada hubo comparable por siglos con el Fuero Juzgo del S VII, antes la lex
romana Visigothorum o Breviario de Alarico, las capitulares de Carlomagno 2 siglos después y
finalmente las partidas 6 siglos después); mucho después en Francia y finalmente en la Italia de
los longobardos y los reyes francos (Von Liszt).
La pérdida de la paz, consistía en privar al reo de la protección de su grupo y se lo
abandonaba al poder del ofendido. Sin embargo, según se señala, la composición estuvo
siempre en la médula del sistema penal desde las leyes barbarorum antiguas, hasta bien
entrada la edad media. El “wergeld”, o rescate de sangre o precio del hombre, equivalía a unos
150 a 200 chelines, mientras que la “busse” como penitencia (reservada para delitos leves)
equivalía a 10, 12 y 15 chelines. La gravedad de la pena (precio), se medía por varios factores
(edad, sexo, nacionalidad de la víctima y extensión del daño). La venganza de sangre era
obligación de toda la parentela y podía dejarse sin efecto por medio de la compositio, a elección
de la familia del ofendido.
En los casos de ofensa pública el culpable podía ser matado por cualquiera. Si lo hacía
el poder público era con carácter de expiación religiosa. Si en cambio se trataba de delitos
privados, se producía la “faida”, que era la pena establecida no sólo contra el ofensor sino
contra la “sippe” (familia del ofensor).
Con el tiempo, ya no se asigna a la pena carácter expiatorio, sino que descansa en la
idea de venganza del poder público. El estado reprime hechos contrarios a sus intereses;
primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea
desproporcionada; luego se prohíbe para los delitos menores y luego para los más graves,
hasta que el poder público asume por completo la punición.
La concepción del delito se consideró determinando exclusivamente el resultado externo ("el
hecho mata al hombre"), con lo que no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era esencialmente
objetiva.
En los primeros tiempos, se distinguió entre lo que era obra de la voluntad, de lo que respondía al
azar y los casos especialmente graves de "Neidings - oder Meinwerk" (conceptos genéricos para las
infracciones particularmente condenables, desde el punto de vista moral, contra la ley y la costumbre),
atendiendo para ello a los elementos típicos. Se distinguió (en el Fuero Juzgo, imitando a Roma), el
homicidio simple del agravado y del culposo. La personalidad de la pena (el pecado muere con el ladrón,
pero sí dejó bienes restituya su heredero). La miseria espiritual y material eran atenuantes. El fin de la
pena (especialmente en el Fuero Juzgo y hacia adelante), era la prevención general y reaparecen las
penas inhabilitantes (como en el antiguo derecho romano).
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5. Derecho Canónico
A medida que se afirmaba la Iglesia Católica (especialmente desde Carlomagno40
(795/805 d.C.) con el Sacro Imperio Romano-Germánico y en adelante), el derecho penal
evolucionó desde un simple ordenamiento disciplinario hasta llegar a ser un sistema de derecho
positivo. Es destacable la intervención de Carlomagno en diversos aspectos para la Europa
naciente, en el campo político, cultural, militar y también en el campo del derecho penal, ya que
se produjo en especial una reacción contra la idea de venganza y el estado de faida y contra la
concepción objetiva de la responsabilidad, tornándose mayormente subjetivista.
Se institucionalizó el derecho de asilo (que daba refugio en los templos, a los
perseguidos o a prófugos y fugitivos) y que ya se conocía entre los hebreos, griegos y
romanos41. También se impuso la tregua de Dios (que evitaba o suspendía la venganza del
ofendido). Se derogaron el duelo judicial y las ordalías y se admitió como fines de la pena el
arrepentimiento del culpable, su corrección y su enmienda.
Por otra parte se afirmó el elemento subjetivo del delito, mediante la exigencia de
establecer el ánimus de la infracción. Estableció la igualdad de los hombres frente a la ley
penal, derivado del principio de que todos eran hijos de Dios e iguales ante Él. Fijó la distinción
entre delito (especie) y pecado (género).
Los delitos, se dividían esencialmente en tres categorías:
a) los eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino);
b) los seculares (que lesionaban el orden humano) y
c) los mixtos (que ofendían al orden civil y al religioso).
Entre estos últimos, figuraban los delitos carnales (adulterio, incesto) e infracciones
como la usura y el perjurio.
Las penas: San Agustín (354-430 d.C), mucho antes postuló que la pena era retribución.
Esa concepción se mantiene bajo el imperio carolingio y siglos después, Santo Tomás (12251274) -que recogió en gran medida las enseñanzas aristotélicas-, agregó una importante
cualidad: los fines de la pena son múltiples “la venganza, la intimidación y la enmienda”.
Siguiendo las ideas del maestro y filósofo griego, incluye a la pena dentro de la justicia
conmutativa por medio de la cual se entrega lo igual por igual.
La pena era de tres clases:
Carlos I el Grande, llamado Carlomagno (latín: Carolus Magnus; alemán: Karl der Grosse. En francés:
“Charlemagne”, habría nacido en Herstal, 02/04/742 (o 747 o 748) y murió en Aquisgrán, 28 de enero de 814), Fue
rey de los francos desde 768 hasta su muerte (46 años), rey nominal de los lombardos (764–814) y emperador de
Occidente (800–814). Hijo del rey Pipino y de Bertrada de Laon, sucedió a su padre y co-reinó con su hermano,
Carlomán I, hasta que este último muere. Reforzó las relaciones que su padre tenía con el papado y se convirtió en
su protector tras derrotar a los lombardos en Italia. Combatió a los musulmanes que amenazaban sus posesiones en
la Península Ibérica y trató de apoderarse del territorio, pero sucumbió a causa de un ataque de los vascones, por el
que perdió su retaguardia, así como a Roldán, en el desfiladero de Roncesvalles. Luchó contra los pueblos eslavos y
tras larga campaña sometió a los sajones, obligándolos a convertirse al cristianismo e integrándolos en su reino;
abriendo camino para el nacimiento del Sacro Imperio Romano Germánico bajo la dinastía sajona. Expandió los
reinos francos hasta transformarlos en un Imperio, al que incorporó gran parte de Europa Occidental y Central.
Conquistó Italia y fue coronado “Imperator Augustus” por el papa León III, el 25 de diciembre de 800 en Roma. Se
asocia su reinado con el Renacimiento carolingio, un resurgimiento de la cultura y las artes latinas a través del
Imperio carolingio, dirigido por la Iglesia católica, que estableció una identidad europea común. Por medio de sus
conquistas en el extranjero y sus reformas internas, Carlomagno sentó las bases de lo que sería Europa Occidental
en la Edad Media. Hoy es considerado no sólo el fundador de las monarquías francesa/alemana (ésta lo llama como
Carlos I), sino también como el padre de Europa. Pierre Riché escribe: “...disfrutó de un destino excepcional, y por la
dirección de su reinado, por sus conquistas, legislación y legendaria estatura, marcó profundamente la historia de
Europa Occidental”.
41 A. Levaggi, Op. Cit. - Ed. Perrot, pág. 85
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a) Proveniente del mismo delincuente: el arrepentimiento.
b) Procedente de los hombres (Ley natural).
c) Emanada de Dios (Ley eterna).
6. La Recepción
Se denomina así al período de tiempo transcurrido especialmente en Europa, durante el
cual se produjo el resurgimiento de las instituciones del Derecho Romano a través de los
ordenamientos y recopilaciones ocurrido en Alemania y España entre los siglos XII y XVII.
Los glosadores se ocuparon de aclarar el Corpus Iuris de Justiniano (Da Suzzara
1246-1283). Sobre esa labor se desarrolló la obra de los postglosadores o comentaristas.
Desde el siglo XVI, por obra de los prácticos, se comienza a notar en los trabajos,
algunos esbozos de construcciones teóricas y sistematizaciones originales, dándose normas de
carácter más general, que fueron superando el empirismo y la casuística (se destacan en
Farinaccio, Carpzovio, Covarrubias y otros)
En Alemania se recibe al Derecho Romano primero a través de la "Constitutio Criminalis
Bambergensis" (1507), donde se mezclan los elementos de diferentes ramas jurídicas. En base
a ésta se confeccionó la "Lex Carolina" primer y único derecho penal común del “Reich” (reino)
alemán que rigió desde 1532 hasta 187042, la que es obra de Carlos V (en Alemania – Carlos I
de España)43. Constaba de 219 artículos, de los cuales un tercio se ocupa del derecho penal
sustantivo y lo demás trata del derecho penal adjetivo o procesal y la organización de los
tribunales. Admite la analogía, la actividad punitiva se pone en manos del Estado. Se prevé y
distinguen el dolo, la culpa, el caso fortuito y la tentativa. Nada dice del concurso de delitos. Se
ocupaba entre otras materias de: la blasfemia, perjurio, hechicería, difamación, falsificaciones,
estafas, prevaricato, incesto, seducción, sodomía, violación, bigamia, lenocinio, traición,
incendio, robo, sedición, violencia privada, homicidio (muy detalladamente), legítima defensa y
participación criminal etc. Las penas, eran acordes a la época y costumbres imperantes: el
fuego, muerte por espada, descuartizamiento, horca, asfixia, enterramiento vivo, hierros
En 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era
obligatoria para los señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho penal común alemán. La
Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. No tiene un verdadero
método, sino que es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de
muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la
intimidación. Reafirma el carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el
sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa. Pero ejerce
gran influencia en la mayoría del mundo occidental, gobernado por Carlos V.
43 Carlos V (en Alemania) emperador del Sacro Imperio romano-germánico (1500–1558), también era Rey de Italia y
Germania, y de España (allí se lo llamaba y era más conocido como Carlos I (de España). Siendo hijo de Juana I de
Castilla (o Juana “la loca”, hija de los reyes católicos) y de Felipe I “el Hermoso” de Alemania (era nieto por vía
paterna de Maximiliano I de Habsburgo y María de Borgoña), heredó los Países Bajos, los territorios austriacos y el
derecho al trono imperial por vía paterna; y por vía materna: Castilla, Navarra, las Islas Canarias, las Indias, Nápoles,
Sicilia y Aragón. El ideario del emperador fue el ideal del humanismo de la Universitas Christiana, la supremacía de la
autoridad imperial sobre todos los reyes de la cristiandad y la asunción de la defensa del catolicismo. Esta
concepción imperial fue obra de mentes españolas como Pedro Ruiz de la Mota, Hugo de Moncada o Alfonso de
Valdés.45 Frente a estos ideales universalistas mostraron su desacuerdo el rey francés Francisco I y el Papa.
Durante su reinado se produce la conquista de México (Cortés a los Aztecas y Alvarado a los Mayas), del Perú
(Pizarro), de Colombia (Quesada), de Venezuela y de Guatemala, Benalcázar y Orellana el Reino de Quito. Orellana,
tras fundar Guayaquil, se internó en la Amazonía y descubrió el río Amazonas. Juan Sebastián Elcano dio la primera
vuelta al mundo (1522), terminando el viaje que comenzó Fernando de Magallanes y sentando las primeras bases de
la soberanía española en Filipinas y las Marianas. Mediante la Capitulación de Madrid de 1528, arrienda
temporalmente la Provincia de Venezuela a las familias alemanas Welser y Fugger, lo que dio paso a la creación del
Klein-Venedig, una de las gobernaciones alemanas en América. Pedro de Mendoza, por su parte, concretó la primera
fundación de Buenos Aires en la margen derecha del Río de la Plata. Poco tiempo después Juan de Salazar y
Gonzalo de Mendoza fundaban Asunción, que se convertiría en el centro motor de la conquista de la cuenca
rioplatense y Pedro de Valdivia fundaba Santiago. Todo esto contribuiría a sentar el primer imperio global de la
Historia bajo el reinado de su sucesor, Felipe II, donde se decía que «nunca se ponía el sol».
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candentes, destierro, flagelación, admitiendo y reglando la tortura como método de
investigación. Así se demostraba en el siglo XVI el amor a la justicia mediante la inspiración de
temor, haciendo prevalecer el interés general (Zaffaroni, Op. Cit.).
A fines de la edad media nace el período social ético jurídico, trabajo de los post
glosadores quienes eran los que hacían comentarios a los textos jurídicos romanos y
sistematizaron el derecho penal (destacando Bártolo Da Sassoferrato con su “Tratado de los
Maleficios”, Baldo Da Ubaldis, Guido Da Suzzara y Alberto Gandino), todo los cual sirvió de
base en las universidades de Alemania, a través de los académicos del derecho penal como
Benedicto Carpzovio; J. S. F. Bôhmor, a quien se debe “La Teoría General del Delito“,
llegándose a la conclusión en la dualidad de la pena al pretender restablecer el orden jurídico
violentado, y no ser una compensación a la víctima. Distinguían en la norma dos efectos: a) el
preventivo, al tratar de impedir que se delinca con respecto al población; y b) el castigo del
delincuente que cometió las actos que la ley prohibía, con el fin de que corrija sus actuaciones
frente a la sociedad.
En ese S. XVII, destacamos en Alemania la labor de Benedicto Carpzovio (jurista, juez y
catedrático de la Universidad de Leipzig)44, quien por su sabiduría teórica y práctica, influyó
decididamente en el D. Penal alemán durante ese siglo. A pesar de que el emperador no podía
imponerla a los señores en sus estados, fue prácticamente la base del derecho penal común
alemán hasta la codificación45.
7. La Ilustración y el derecho penal
La Ilustración fue un proceso de profunda transformación filosófica, política e ideológica
de la sociedad -especialmente europea, pero que influyó decididamente en las revoluciones de
las colonias hispanoamericanas-. Tuvo profunda influencia en el derecho penal (también
latinoamericano). A ella se debe que el derecho penal se convirtiera en una regulación de la
punibilidad sobre bases políticas de garantía para los individuos frente al Estado, en el sentido
de que ni el delito ni su castigo podían ser aplicados arbitrariamente. Pero como bien sostiene
Maggiore, junto a las ideas de la Ilustración, surgía y crecía la idea del derecho natural, que
tuvo en Hugo Grocio a uno de sus grandes exponentes (Holanda. 1583-1645).
Grocio (llamado el padre del Derecho Natural moderno)46, echó las bases del derecho
natural e independizó el derecho penal de la teología, fundamentando la pena en principios de
Nacido en 1595 y muerto en 1666. Fundó el método empírico con su “Práctica nova imperialis Saxoneia rerum
criminalium” (1635).
45 Zaffaroni, "Manual de Derecho Penal" - pág. 153
46 Hugo Grocio, Hugo Grotius o Hugo de Groot (Delft, Países Bajos, 10 de abril de 1583 - Rostock, Alemania, 28 de
agosto de 1645) jurista, escritor y poeta holandés, gran defensor del Estado absoluto. Inauguró una nueva corriente
sobre el Derecho natural (“iusnaturalismo inmanentista”). Para él, el hombre es social por naturaleza, por lo que las
normas de convivencia que hay en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano, y constituyen objeto de
derecho positivo. Estas normas, por el hecho de ser naturales, ni se pueden cambiar, ni se pueden discutir. Propone
el pasaje de un derecho metafísico, a uno racional en "de iuris belli ac pacis". Como el hombre es social, Grocio
sostiene que deben existir valores mínimos e indiscutibles, no por mera convención. La sociedad debe buscar esos
principios inmutables para mantener el orden. Dichos principios basados en la naturaleza racional y social del
hombre, son instaurados por Dios, y ni éste podría cambiarlos. De estos primeros principios se pueden ir deduciendo
los demás matemáticamente. Las leyes serán justas si se deducen de estos principios abstractos. La sociedad es la
asociación perfecta de hombres libres para proteger sus derechos y por común utilidad. El Derecho natural y las
normas legales del Estado necesitan de un soberano fuerte que garantice la expansión comercial, el orden y la paz.
Se le considera uno de los fundadores del Derecho internacional, junto con Francisco de Vitoria. En la monarquía
absoluta el rey está sujeto a sus propias leyes, ya que es monarca por derecho divino. Sus leyes son justas, y todos
(incluso él) deben obedecerlas. Pero también hay un Derecho Natural que no se puede saltar. La autoridad del rey,
en muchos casos, está limitada por las Cortes que tienen que votar los impuestos; con lo que el rey depende de ellas
para conseguir recursos. Un caso particular es el de Inglaterra, que a pesar del absolutismo de los Tudor, y de ser el
rey quien dicta las leyes, éstas solo entran en vigor cuando las vota el Parlamento.
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razón. Destaca el origen contractual del derecho y el individual del derecho penal. Se oponía al
utilitarismo, afirmando el carácter retributivo de la pena e insinúa la necesidad de que la pena
tenga relación con el delito. Pero además, funda la imputabilidad en el concepto de libertad.
En Alemania Samuel Puffendorf (1632-1694) y otros, se oponen a los procesos
inquisitoriales y a la hechicería, enraizando el derecho de castigar en la dimensión social. Le
atribuye al derecho penal un origen y valor social (bajo la vigencia de Las Carolinas).
En Inglaterra, Locke (1632-1704)47 y Hobbes (especialmente éste último)48 destacan por
sus definiciones puramente jurídicas del delito ("hacer lo que la ley prohíbe o no hacer lo que
ella manda") y de la pena ("es un mal impuesto por la autoridad pública a quien ha delinquido
trasgrediendo la ley, a fin de que la voluntad de los hombres se predisponga mejor a la
obediencia"), basadas esencialmente en su apego al derecho natural y a la idea central de que
“el hombre es lobo del hombre”. También Hobbes clasificaba teóricamente los delitos (si
provenían de falta de entendimiento, error, raciocinio o pasión) y de la pena (divina, natural y
humana). Igualmente postula el principio de defensa social que le incumbe al Estado (Leviatán,
fundado por los hombres para salir del estado de guerra "todos contra todos" y según el cual las
personas deben abdicar de sus derechos y ponerlos en manos del soberano. No habrá más ley
que la positiva, dictada por el Estado).
Entre los miembros de la Ilustración más destacados, también se encuentra a Wolff en
Alemania, quien postula que la existencia del estado y las leyes, se justifican en la felicidad
general. Que el fin de la pena es la enmienda y la amenaza, mientras que la utilidad y la salud
pública son su fundamento.
John Locke (Wrington, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 de octubre de 1704) fue un pensador inglés considerado
el padre del empirismo y del liberalismo moderno. La fama de Locke era mayor como filósofo que como pedagogo.
Prácticamente todo el pensamiento posterior fue influenciado por su empirismo, hasta desembocar en el
escepticismo de Hume. En lo pedagógico, Locke no pretendió crear un sistema educativo, sino explicar los
lineamientos de la educación para los hijos de la nobleza, por consiguiente sus ideas representan tanto un reflejo de
la percepción pedagógica de su tiempo como una reflexión profunda sobre sus bondades, defectos y alcances.
Influyó de forma determinante en las ideas de la Revolución Gloriosa y la Declaración de Derechos Británica de 1689.
Tras algunas vicisitudes en el mundo de la política internacional, que le valieron no pocos problemas, Locke volcó la
experiencia de su vida intelectual en dos obras cumbre: Ensayo sobre el entendimiento humano (1690) y
Pensamientos sobre educación (1692).
48 Thomas Hobbes (5 de abril de 1588 - 4 de diciembre de 1679) filósofo inglés cuya obra Leviatán (1651) influyó en
el desarrollo de la filosofía política occidental. Teórico por excelencia del absolutismo político, es recordado por su
obra sobre filosofía política, en los campos de la historia, geometría, teología, ética, filosofía general y ciencia política.
Tuvo dos grandes enemigos con los que mantuvo fuertes tensiones: la Iglesia de Inglaterra y la Universidad de
Oxford, pero su obra es una de las fundamentales en la ruptura con la línea de la Edad Media y el inicio de la
Modernidad. Sus descripciones de la realidad de la época son brutales. Estuvo en contacto con la Real Sociedad de
Londres. La época de Hobbes se caracteriza por una gran división política entre Monárquicos, que defendían la
monarquía absoluta aduciendo que la legitimidad de esta venía directamente de Dios y Parlamentarios, que
afirmaban que la soberanía debía estar compartida entre el rey y el pueblo. Hobbes se mantenía en una postura
neutra entre ambos bandos, ya que, si bien afirmaba la soberanía del rey, afirmaba también que el poder de éste no
provenía de Dios. El pensamiento filosófico de Hobbes se enmarca en el “materialismo mecanicista”, corriente que
dice que solo existe el "cuerpo" físico y niega la existencia del alma. También dice que el ser humano está regido por
las leyes del universo. En estos dos conceptos su pensamiento es parecido al de Spinoza. Sin embargo, se
diferencia en gran medida de éste al afirmar que el ser humano es como una máquina porque, según Hobbes, se
mueve continuamente para alcanzar sus deseos. Así, dice que la sociedad está siempre en movimiento. Leviatán, es
un manual sobre la naturaleza humana y cómo se organiza la sociedad. Partiendo de la definición de hombre y de
sus características explica la aparición del derecho y de los distintos tipos de gobierno que son necesarios para la
convivencia en sociedad. El origen del Estado es el pacto que realizan todos los seres humanos entre sí, mediante el
cual se subordinan desde ese momento a un gobernante, quien a su vez procura el bien de todos los súbditos y de sí
mismo. De ese modo se conforma la organización social. Su visión del estado de naturaleza, anterior a la
organización social, es de una "guerra de todos contra todos". La vida en ese estado es solitaria, pobre, brutal y
breve. Habla del derecho de naturaleza, al que se refiere como la libertad de utilizar el poder que cada uno tiene para
garantizar la autoconservación. Cuando una persona se da cuenta de que no puede seguir viviendo en un estado de
guerra civil continua, surge la ley de naturaleza, que limita al hombre a no realizar ningún acto que atente contra su
vida o la de otros. De esto se deriva la segunda ley de naturaleza, en la cual cada hombre renuncia o transfiere su
derecho, mediante un pacto o convenio, a un poder absoluto que le garantice un estado de paz. Junto con los Dos
tratados sobre el gobierno civil, de John Locke, y El contrato social, de Rousseau, el Leviatán es una de las primeras
obras de entidad que abordan el origen de la sociedad
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En Francia, Montesquieu49 trata la naturaleza y eficacia de las penas y expone los
principios del derecho penal, sosteniendo que la pena se debe inspirar en moldes humanitarios
y que los estados libres deben tender a educar más que a castigar. Aboga por la independencia
del poder judicial, remarcando que el crecimiento del mal de la criminalidad, estaba no tanto en
la moderación de las penas, sino en la impunidad del delito (coincidente con Beccaría).
Por su parte, Rousseau se ocupó del derecho de vida y muerte en el Contrato Social
(1762). Justificó la pena infligida por la autoridad como una necesidad para conservar el pacto,
y al mismo tiempo proporcionó los medios necesarios para lograr dicha conservación. Admitió la
pena de muerte, pero advirtiendo que "no hay hombre malo del que no se pudiera hacer un
hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, más que
aquél que no se puede conservar sin peligro". Por fin Voltaire propugna la reforma de la arcaica
administración de justicia.
En Italia, Césare Bonessana, Marqués de Beccaría (o Beccaría)50, es sin duda alguna el
más importante de los autores ilustrados, porque en nuestra materia fue casi el precursor, al
publicar su opúsculo "Dei delitti e delle pene" (1764) que recorrió toda Europa y fue adoptado
por enciclopedistas y reformadores. En él, reaccionando contra la arbitrariedad con que se
realizaba la represión sistemáticamente exponía entre otros postulados los siguientes que han
calado profundamente en la ciencia penal hasta nuestros días:
1. La necesidad de que sólo la ley defina y castigue delitos, para defender a la
sociedad de quienes atentan contra ella (anticipación de medio siglo al principio de
legalidad que esbozara magistralmente Feuerbach)
2. El juzgamiento corresponde a los jueces quienes no deben convertirse en
legisladores so pretexto de interpretar la ley (prohibición de interpretación judicial,
para evitar excesos).
3. La necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos y distinta al pecado.
4. La necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta inapropiada
para impedir delitos y porque no deshace los ya cometidos.
Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu (Château de la Brède, 18 de enero de
1689 - París, 10 de febrero de 1755), cronista y pensador político francés que vivió durante la Ilustración. Filósofo y
ensayista, en especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes, que se da en los debates
modernos sobre los gobiernos y ha sido introducida en muchas constituciones en todo el mundo. Su pensamiento
enmarca en el espíritu crítico de la Ilustración francesa, la tolerancia religiosa, la aspiración de libertad y su concepto
de la felicidad en el sentido cívico, su búsqueda de un conocimiento más concreto y empírico en oposición a la
abstracción y método deductivo dominantes. Difusor de la Constitución inglesa era muy cercano al pensamiento de
Locke, en tanto que como autor de las “Cartas persas” podría situarse próximo a Saint-Simón. Las Cartas persas
(1721), es una sátira basada en la correspondencia imaginaria entre un visitante persa de paseo por París, que hace
notar los absurdos de la sociedad contemporánea. Luego publica “Considérations sur les causes de la grandeur des
Romains et de leur décadence” (Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos,
1734), considerada por algunos estudiosos como una transición entre Las cartas persas a su obra maestra. De
l'Esprit des Loix (El espíritu de las leyes) fue originalmente publicada en forma anónima en 1748 y rápidamente se
elevó a una posición de gran influencia. En Francia, tuvo una recepción fría. La Iglesia Católica prohibió l'Esprit —
junto con muchos de los escritos de Montesquieu— en 1751 y lo incluyó en el Index Librorum Prohibitorum. Pero
recibió los mayores elogios del resto de Europa, especialmente de Gran Bretaña. También era altamente estimado
en las colonias británicas en América como un campeón de la libertad británica (aunque no de la independencia
Norteamericana). Montesquieu era la persona más comúnmente citada en temas de gobierno y política en la América
británica colonial pre-revolucionaria, por los fundadores norteamericanos más que ninguna otra fuente con excepción
de la Biblia. Luego de la Revolución estadounidense, sus obras continuaron ejerciendo poderosa influencia en
muchos de los pensadores y fundadores de EE UU, particularmente James Madison de Virginia. La filosofía de
Montesquieu en el sentido que «debe establecerse un gobierno de forma tal que ningún hombre tenga miedo de
otro», fueron un recordatorio para Madison (uno de los padres de la Constitución norteamericana) y otros, que un
cimiento libre y estable para su nuevo gobierno nacional requería de poderes separados claramente definidos y
balanceados.
50 Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria (Milán, 15 de marzo de 1738 - ibídem, 28 de noviembre de 1794), fue un
literato, filósofo, jurista y economista italiano, y padre de Giulia Beccaria, que a su vez fue madre de Alessandro
Manzoni. Ligado a los ambientes ilustrados milaneses, formó parte del círculo de los hermanos Pietro y Alessandro
Verri, colaboró con la revista El Café y contribuyó a fundar la Academia de los Puños (Accademia dei Pugni).
Estimulado por Alessandro Verri, protector de los encarcelados, se interesó por la situación de la justicia. Sus
influencias principales fueron de John Locke, Montesquieu, Claude-Adrien Helvétius y Étienne Bonnot de Condillac.
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5. Que el fin de las penas no sea atormentar ni afligir a un ser sensible, sino impedir al
reo que ocasione delitos a sus conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo
mismo.
6. Sostenía que la pena justa no era la más gravosa sino la que seguía
inmediatamente al delito.
7. La necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intención del
culpable sino del daño causado a la sociedad (principio utilitarista).
8. El sentido fundamental del derecho penal, es la salvaguarda de la sociedad.
9. La igualdad de todos ante la ley (sin distinción entre nobles, burgueses, plebeyos).
10. El rechazo a la pena de muerte y a la tortura.
Abogó por la benignidad de las penas, convencido de que "la certidumbre de un castigo,
aunque moderado, produce siempre impresión más honda que el temor de otro más terrible
unido a la esperanza de la impunidad". Sus ideas alimentaron el “utilitarismo” propugnado entre
otros por Filangieri (1752 a 1788), que trata de conciliar la razón humana con la razón divina del
derecho (teoría contractualista). Sostiene, que la pena tiene un fin utilitario y preventivo,
rechazando toda idea de expiación. No reniega (corno su inspirador) de la pena de muerte.
Jeremy Bentham (1748-1832) también se sirve del utilitarismo y distingue a la pena de
otras reacciones análogas (hostilidad, venganza, defensa personal etc.). Sostiene que es un
mal impuesto al culpable para prevenir (prevención general y particular) delitos, por lo que
resulta de utilidad máxima, de toda necesidad.
Contra estas teorías, arremete Kant (1724-1804), proclamando la pena como un
imperativo categórico, desvinculándola de todo fin utilitario (de la sociedad o del culpable), cuya
medida es el “ius talionis” (bien entendido). Proclama "ninguna pena sin culpa, ninguna culpa
sin pena". Reafirma el carácter público del derecho penal que a su juicio más que un derecho
del estado, es un deber absoluto.
A comienzo del S. XVIII, surge en Baviera la figura insigne de Feuerbach51, cuya
influencia resulta decisiva para el pensamiento penal europeo de la época e inspira a varias
legislaciones occidentales (entre ellas a nuestro Proyecto Carlos Tejedor), llegando hasta
muchos autores que aún hoy lo evocamos.
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, Jena, 14 de noviembre de 1775 - † Fráncfort del Meno; 29
de mayo de 1833) fue un criminalista y filósofo de origen alemán. Estudió Derecho y Filosofía en la Universidad de
Jena, de la cual, en esta última disciplina del saber obtuvo el grado de Doctor. Fue el redactor del Código Penal de
Baviera en 1813, que sirvió de modelo para otros Códigos penales tanto europeos como latinoamericanos y en 1817
fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Anspach. Fue el autor de la obra Kaspar Hauser, un delito
contra el alma del hombre. Fue padre del filósofo Ludwig Feuerbach y del matemático Karl Wilhelm Feuerbach. En el
derecho penal, Feuerbach fue el creador de la famosa máxima que consagra el Principio de Legalidad en lo
Penal:"nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia", ("No hay delito ni pena sin ley previa"). Además, inspirado en
las ideas de Hegel, es uno de los máximos representantes de la teoría relativa de la pena o teoría de la prevención
general negativa, es decir que ésta debe tener una función más preventiva de delitos que correccional, ejerciendo
una coacción tanto física como psicológica sobre el delincuente y en un grado más elevado, la sociedad en general.
Las instituciones jurídicas deben ser coactivas, teniendo para ello la coerción física. Esta coerción física tiene por fin
limitar y si es posible terminar con las lesiones al orden jurídico de dos formas: con anterioridad, cuando impide una
lesión aún no consumada, lo que tanto puede tener lugar coerciendo con el fin de dar una garantía en favor del
amenazado como, también, doblegando en forma inmediata la fuerza física del injuriante dirigida a la lesión jurídica.
Con posterioridad a la injuria, obligando al injuriante a la reparación o a la reposición. Si la física no es suficiente,
entonces surge la psicológica, haciendo así jugar a la prevención general que es siempre anterior al delito. La pena
tiene como fin la intimidación de todos, como posibles protagonistas de futuras lesiones jurídicas, que se ven
inspirados en sus impulsos sensuales. La prevención general, por medio de la intimidación tiene, además, como
objetivo, la aplicación efectiva de la sanción legal, ya que de lo contrario, la conminación no tendría sentido.
Amenazar con algo que luego no se cumple es obvio que carece de lógica y va en contra de la idea inicial de
amenaza.
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8. La Revolución Francesa, efectos en el derecho penal. El liberalismo
La Revolución Francesa de 1789, más allá de sus connotaciones políticas, militares,
filosóficas y religiosas, como así también del cambio crucial de las ideas y sistemas políticos
que implicó, engendró y legó para la humanidad, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, la cual consagró esencialmente los siguientes principios que repercuten en
forma innegable en nuestra materia, pero que además influyeron (y propiciaron) con
posterioridad los nacientes movimientos codificadores del viejo y nuevo continente
1. La ley, que sólo tiene el derecho de defender contra las acciones dañosas para la
sociedad (Art. 5).
2. No debe establecer más que las penas estrictamente necesarias (Art. 8)
sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social como fundamento de la
represión.
3. Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito y legalmente aplicada (Art. 8). Aceptó así el principio de
legalidad, al que lo completó procesalmente con la regla siguiente de que
4. Nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos determinados por
la ley y según las formas prescriptas por ellas (Art. 7).
Puede
leerse
https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/historia_del_derecho_penal_a_tr
aves_de_las_escuelas_penales_-_quisbert_ermo.pdf
9. Fuentes del derecho penal argentino
No queremos avanzar en el estudio de los temas propuestos sin hacer una breve
referencia a las normas punitivas existentes en nuestros antecedentes indianos. Todo nuestro
actual sistema penal se basó en la importación de leyes penales europeas, pero sería injusto
negar la existencia de reglas y formas de castigo que nuestros aborígenes vertebraron en sus
primarias sociedades, aunque los datos son en verdad muy escasos.
a. Derecho Penal Indiano. Las distintas organizaciones tribales que poblaron nuestro
suelo, conocieron la venganza privada y formas de castigo que Soler describía ya con cierto
horror en su Tratado de Derecho Penal Argentino. Sin embargo, además de algunas prácticas
que hoy nos parecen brutales, se conoce especialmente en nuestro norte argentino, la
existencia de instituciones punitivas similares a la expulsión o la pérdida de la paz de sus
parientes europeos. Una singular medida (por la gravedad que representaba) era la prohibición
de participar de la cosecha o zafra, como así también de las festividades de cada tribu. Estas
sanciones que parecen menores, eran sin embargo de las más graves en los pueblos pastoriles
o agrícolas, ya que anulaban al individuo, cuya vida se desarrollaba en torno a dichas labores.
Significaba una especie de destierro dentro del mismo pueblo o lugar en que habitaban sus
congéneres.
Sin embargo, tiene razón Soler, cuando enseña que ningún pueblo aborigen de nuestro
País alcanzó el grado de desarrollo que lograron los Incas. El citado autor denomina derecho
penal incaico, a un firme sistema de normas que en materia punitiva tenían carácter público. El
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delito (como en la mayoría de los pueblos de la antigüedad), se confundía con la idea de
pecado o sacrilegio que se castigaba más allá de la voluntad de la víctima (aún en contra de la
misma).
Refiere Garcilaso (citado por Soler), que esta construcción normativa, tenía un fuerte
efecto intimidatorio. Pero es bueno agregar, que las penas conocidas eran ejecuciones muchas
veces desproporcionadas en relación a la ofensa causada. Esta rigidez del sistema, permitió la
supervivencia del imperio, pero constituyó también su talón de Aquiles, ya que todo el sistema
de autoridad giraba en torno del Inca (soberano absoluto y con poderes a menudo despóticos).
Si a ello debe sumarse la naturaleza religiosa del castigo, con lo que fácil es adivinar que el
sistema represivo alcanzaba niveles de una dureza a la que los mismos españoles con todas
sus tropelías y excesos nunca se acostumbraron.
Entre otros, se castigaban severamente el adulterio, la traición, el homicidio, el incesto,
la violación, estupro, vagancia, el descuido que hacían los padres respecto de sus hijos y los
señores que no proveían de alimentos a su pueblo (recuérdese que el sistema de producción
incaico funcionaba como un socialismo, en el que los jerarcas de cada pueblo almacenaban el
producto de la tierra, para distribuirlo igualitariamente entre los pobladores).
b. Las Partidas. Con las Siete Partidas del Rey Alfonso X ("el sabio") se produce la
Recepción del derecho romano en España. Este cuerpo legal comenzó a redactarse ente 1256
y 1263. Las disposiciones penales contenidas en la Partida VII, asignan a la pena una función
retributiva e intimidatoria, pues se la aplica persiguiendo que el autor reciba el castigo que
merece y “para que sirva de escarmiento a los demás de modo que se guarden de hacer lo
mismo”. Entre sus disposiciones destaca la previsión de la inimputabilidad en el caso de los
locos y menores que cometían delitos. También distingue entre dolo y culpa y falta de
responsabilidad por caso fortuito.
Esta legislación, logró un alto grado de aceptación y popularidad, tanto en España
(metrópoli) como en sus colonias (entre las que estaba nuestro país). Sus disposiciones
sobrevivieron bastante tiempo luego de que se consolidara nuestra legislación nacional e influyó
en gran medida en la legislación procesal y supletoria, inspirando parte de la jurisprudencia de
altos tribunales del país.
c. La Recopilación 1567. Fue dictada para mejor sistematizar el desorden legislativo
hispánico, y otras leyes anteriores como la de Alcalá (1348), el ordenamiento de Montalvo
(1483) y la Leyes de Toro (1505). Sin embargo, estos trabajos, dejaron subsistente
legislaciones anteriores, y entre ellas la de mayor prestigio que fue la de las Partidas.
Se preveían penas como el Confinamiento a las Galeras, Trabajo en minas, Servicios
obligatorios en obras públicas y Prestación obligatoria de Servicio de armas. También se utilizó
la pena de Destierro (en grado inferior a la de muerte) para delitos graves (pero especialmente
se imponía a los hidalgos). Las mujeres delincuentes eran alojadas en establecimientos
públicos para servicios obligatorios (cárceles femeninas llamadas "galeras"). Las penas
infamantes52 no eran escasas y causaban graves consecuencias, especialmente en los
miembros de familias encumbradas.
Se aplicaba el instituto del Asilo, para el que Felipe lI (1569), había efectuado
importantes recomendaciones en cuanto a su otorgamiento en Iglesias y Catedrales.
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Muerte Civil a perpetuidad, Infamia, Exposición a la vergüenza pública, Inhabilitaciones menores etc.
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d. La Nueva Recopilación (Novísima). Dictada en la Península en 1805, no llegó a
regir por entero en nuestro País, porque la emancipación se produjo antes de que el nuevo
ordenamiento hubiera sido implantado. Sólo algunas de las leyes contenidas en ella fueron
puestas en vigor fragmentariamente por los gobiernos patrios (Bando del 4-10-1811, expedido
por el primer Triunvirato).
e. Derecho Patrio. No importaron una sustitución revolucionaria del régimen jurídico. La
Recopilación siguió rigiendo en gran medida junto a las Partidas, a pesar de que en España la
primera de ellas ya había sido sustituida en 1805 por la Novísima, que como dijimos, no tuvo
aplicación entre nosotros porque el país se declaró independiente sin que el nuevo Código
hubiese sido comunicado a la Colonia.
El Decreto de 1810 reiteraba disposiciones preexistentes sobre duelos, tenencia de
armas y otros delitos comunes de la época. La orden que puso en vigencia dos leyes de la
Novísima Recopilación se referían al Robo. El Decreto de 1811 contenía disposiciones referidas
a seguridad individual: "no hay penas sin juicio previo"; el Decreto de 1812 sobre represión de la
piratería; el Reglamento policial de 1812; la supresión de la confiscación de bienes; abolición de
tormentos, etc.
En 1816, con la declaración de la Independencia, España era un país extraño y la
legislación tenía carácter de extranjera, no extrañando entonces que el Reglamento de 1817
sepultara definitivamente la legislación española, pero que sin embargo influiría en el futuro del
derecho penal.
Un Decreto del 24/08/1852 de Urquiza, instituye una comisión codificadora que debía
proyectar cuatro códigos: civil, penal, comercial y procedimientos. Los sucesos políticos que
sucedieron, no permitieron que se cristalizara la tarea de esta comisión.
La Constitución de 1853 adoptó el principio de legalidad punitiva "nullum crimen nulla
poena sine lege" como norma rectora de nuestro Derecho Penal, plasmándose en artículo 18
que establece en su primera parte: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...".
El pensamiento constitucional liberal se complementó con el artículo 19: "Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe" (principio de reserva).
La Constitución de 1853, suprimió la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormentos y azotes (artículo 18), la confiscación de bienes (artículo 17). Estableció que las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas (art. 18). El antecedente inmediato de este artículo es el decreto de
seguridad individual de 1811, volcado al Estatuto del mismo año.
En cuanto a la abolición de la pena de muerte, la norma fue tomada del decreto de
Urquiza de 1852; en tanto que la prohibición de los azotes viene del proyecto de Alberdi y de
una práctica judicial proclive a la atenuación del castigo de azotes (por ejemplo a través de su
aplicación fraccionada).
Se establecen diversos principios cuya violación constituía delito penal, tales como: la
persona humana está fuera del comercio y no puede ser objeto de actos que posean tal
naturaleza; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados
(artículo 15 y 18). Se prevén y definen los delitos de sedición (artículo 22 y 27), traición (artículo
19) y rebelión, caracterizada por la concesión de poderes omnímodos y tiránicos (artículo 29).
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Luego se dictaron las leyes 48 y 49, de las cuales la primera concierne a la jurisdicción
de los tribunales nacionales y la segunda, un código penal incompleto. Legisla sobre delito de
juzgamiento federal, prevé y reprime la piratería, rebelión sedición, desacato, resistencia a la
autoridad, cohecho y delitos contra el Tesoro Nacional.
Las leyes 95 y 514 establecieron que la aplicación de azotes era un delito de acción
pública y suprimieron la prisión por deudas en causas civiles y comerciales.
f. El Proyecto Tejedor. El primer proyecto de Código Penal Argentino fue el de Carlos
Tejedor, legislador, que se había hecho cargo de la cátedra de derecho criminal y mercantil de
la Universidad de Buenos Aires, cátedra para la cual publicó en 1860 el Curso de Derecho
Criminal. El Presidente Mitre le encomendó a Tejedor, con fecha 5 de Diciembre de 1864, la
redacción del proyecto de código penal que debía ser presentado al Congreso.
El trabajo fue dividido en dos partes, y elevado oficialmente al Poder Ejecutivo: la
primera parte, el 30 de diciembre y el 31 de Enero de 1868 la segunda.
La Parte Primera (general) comprende un título preliminar y dos libros. El título preliminar
distingue entre crímenes, delitos y contravenciones, donde los define y establece la jurisdicción
respectiva. Se entiende por crímenes los que la ley castiga con penas aflictivas; delitos, los
castigados con penas correccionales, y contravenciones, con penas de policía. Sus reglas
generales en la Primera Parte y en la Segunda se refieren a delitos y crímenes usando como
sucede en materia de consumación del crimen, tentativa, complicidad y reparación del daño.
El Libro I abarca siete capítulos, que tratan de la voluntad criminal y la consumación del
crimen; de la tentativa; de la culpa o imprudencia; de los autores principales; de los cómplices;
de los auxiliares o factores y de las personas civilmente responsables. El principio general para
el castigo es la intención del sujeto: sólo se castiga cuando hay intención o culpa.
El Libro II se ocupa del castigo en general. Define a la pena como un mal impuesto al
que resulta culpable de una acción u omisión ilícita castigada por la ley. Divide a las penas en
corporales, privativas del honor y humillantes, y pecuniarias, y mantiene entre las primeras ala
de muerte. Sigue el sistema clásico de las penas fijas.
La Parte Segunda (especial) está dividida en dos libros: el primero, de los crímenes y
delitos privados y sus penas, y el segundo, de los crímenes y delitos públicos y sus penas, con
una notable influencia española con sus citas de la Partidas y del Fuero de Juzgo.
Se advierte la preponderante influencia del Código de Baviera de 1813 (Feuerbach), así como
también del Código peruano de 1862.
El Proyecto no llegó a sancionarse en su estructura original como código único para toda
la Nación, pero en virtud del artículo 108 de la Constitución Nacional de 1853 (que autorizaba a
las provincias a dictar su respectivo código penal mientras el Congreso no lo sancionara), se
aplicó parcialmente en 8 de nuestros estados provinciales.
g. Proyecto de 1881. La ley de 1868 autorizó al Poder Ejecutivo para nombrar una
comisión que se ocupe de examinar el proyecto de código penal redactado por Tejedor. En
Enero de 1881 la comisión presentó el resultado de su labor.
Abandona la división de los delitos en públicos y privados adoptadas por el proyecto
Tejedor, y empieza la exposición por los delitos que afectan directamente a la sociedad en su
colectividad, para terminar por aquellos en que predomine el interés privado. De esta manera el
proyecto constituye la única excepción en la historia de la codificación penal de país, en tanto
todos los demás proyectos y códigos han seguido el orden del proyecto Tejedor, el que además
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de resultar sistemáticamente apropiado por ir de lo simple a lo complejo en las configuraciones
delictuosas, consulta el principio constitucional de la prevalencia de los derechos del individuo
sobre los de la sociedad.
En materia de penalidad, se aparta del sistema general de la pena privativa de la libertad
fija, seguida por el proyecto Tejedor, y establece penas con mínimos y máximos aunque con
escalas estrechas. El Proyecto no fue sancionado como ley.
h. Proyecto de 1886. Fue sancionado como código penal por la ley 1920, teniendo
como precedente el proyecto de tejedor, con las modificaciones introducidas por la Comisión de
la Cámara de Diputados. Fue el primer código sancionado por el Congreso, pero que fue
ócriticado por su muy lejano antecedente y además porque solo se ocupaba de los delitos
correspondientes a la Justicia ordinaria, mientras que para los delitos federales regía la ley 49.
i. Proyecto de 1891. Mediante el proyecto redactado por Piñero, Rivarola y Matienzo,
comisionados para ello por el Poder Ejecutivo en 1890, se intentó por primera vez la reforma del
código de 1886; el proyecto presentado es el primero que incluyendo la ley 49 sobre los
crímenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales señala un paso hacia la
unificación de la legislación penal de fondo de conformidad con el artículo 67 inc. 11° y 108 de
la Constitución de 1853. Esta unificación es en materia delictual, en lo que atañe a las faltas
generales, las que según el proyecto son tales en todos los puntos del país. El proyecto respeta
la facultad de los gobiernos provinciales para la represión de las faltas locales con un límite en
la penalidad.
Como penas, consagra la de muerte, penitenciaria, presidio, deportación, destierro,
multa e inhabilitación. Computa la prisión preventiva a los efectos de la condena. Contempla la
libertad condicional de los condenados a presidio y a penitenciaría y dispone que, en caso de
revocación, el tiempo de la libertad no se computa con el tiempo de la condena. No instituye, en
cambio, la condena condicional. En cuanto a la responsabilidad civil establece que el juez, al
fijar la indemnización pecuniaria, tendrá en cuenta la situación social y económica del ofensor y
del ofendido. Introdujo normas sobre concurso de delitos y reincidencia. Presume la intención
criminal en todo hecho punible. Están exentos de responsabilidad los que han resuelto y
consumado el hecho en un estado de enajenación mental cualquiera o en estado de
embriaguez completa y accidental, sobrevenida sin culpa. Para graduar la penalidad, atiende a
las modalidades del delito y a la idiosincrasia del delincuente, incluyendo minuciosas normas al
respecto.
El proyecto estaba divido en tres Libros: disposiciones generales, delitos y faltas.
Introdujo una regla expresa nueva: que sus disposiciones generales eran supletorias de las
leyes penales especiales.
j. El Proyecto de 1906. Es redactado sobre la base del anterior, por una comisión
constituida por Rivarola, Saavedra, Moyano Gacitúa, Piñero y Ramos Mejía entre otros.
Instituye el instituto de la condena condicional que no preveía el anterior. A pesar del
beneplácito con que fue recibido, por juristas, jueces, académicos y la sociedad en general, fue
sin embargo duramente criticado por Ramos en 1917, ya que si bien le reconocía un y gran
avance respecto a las leyes vigentes en la época, le achacaba que se retornaba al Proyecto de:
1887 en muchas de sus partes, y abandonaba o no consideraba ideas y novedades
preponderantes de la época, incurriendo por otro lado en excesivo casuismo.
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k. Código de 1921. En 1916, y bajo el gobierno de Hipólito Irigoyen, el diputado Rodolfo
Moreno (h) presentó el proyecto de 1906, con algunas modificaciones tales como: la supresión
de las disposiciones referidas a faltas, de la pena de muerte, y el mantenimiento de la mitad de
las pensiones de ciertos condenados cuando tuviesen familia, disminución del mínimo de la
pena de homicidio, agravamiento en las penas por delitos contra la honestidad, cuestiones
referidas a tentativa y participación criminal y otras (Levaggi, Op. Cit. pág. 200 y 201).
El proyecto fue aprobado en general en el año 1920 y luego en particular el 30 de
septiembre de 1921 (con algunas reformas), convirtiéndose en definitiva en el Código Penal de
la Nación Argentina, que entró en vigencia el 29 de abril de 1922.
Sin embargo, como bien apunta Levaggi (Op. Cit. pág. 204), a partir de su sanción y
hasta la fecha, el código vino sufriendo permanentes reformas y el agregado de leyes
complementarias que han desvirtuado la idea original de insertar en un solo cuerpo codificado
toda la materia penal. Esto es inevitable a partir de la, ya casi desgastante, discusión de ideas
que en materia de dogmática penal se han producido (sobre todo en el siglo XX) y la dinámica
creciente que ofrece nuestra sociedad, como así también la necesidad de incorporar figuras que
refieren al avance -tecnológico producido en los últimos años. Sin embargo, el código originario
tiene méritos sobrados para considerarlo un avance indiscutido en materia jurídico-penal y ha
mantenido su vigencia a pesar de las vicisitudes y críticas que desde la doctrina se le han
formulado, muchas veces injusta e infundadamente.
Puede leerse http://www.derecho.uba.ar/investigacion/documentos/lecciones-de-historiajuridica-v-1978-levaggi-historia-del-derecho-penal-argentino.pdf
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CAPÍTULO III
ESCUELAS PENALES
Bajo este título se estudian diversas formas de evolución del pensamiento que
predominaron en nuestra materia, a las que se denomina comúnmente escuelas penales y que
se desarrollaron a lo largo de la reciente historia científica del derecho penal, para continuar con
los precursores de la teoría jurídica del delito y aspectos de la dogmática penal argentina y su
evolución a la fecha.
Recordemos que la principal preocupación de los precursores de la Teoría Jurídica del
Delito fue determinar las razones de la imposición de una pena (o medida de seguridad) y que
ellas se ajusten a lo justo en el caso concreto.
I. La Escuela Clásica
La “Escuela Clásica del D. Penal” engloba a un grupo importante de pensadores
(especialmente italianos y alemanes) que sustentaban su teoría pura del delito en los principios
de razón, justicia y libre albedrío.
En Italia se destacaron Romagnosi (1761 1835) y Rossi (1787 1848). De este último,
Maggiore ha dicho que fue para Italia, lo que Kant para Alemania un siglo antes.
Desde ya se destacó el Marqués de Beccaria (Cesare Bonesana), quien con su libro “De
los delitos y de las penas” fue el impulsor del pensamiento, poniendo de relieve los atropellos en
los procesos penales y sentando los principios de legalidad, prohibición de interpretación de la
ley por parte de los jueces –pues es tarea del legislador. Propugnaba la separación de los
delitos y los pecados, sostenía que la pena debía ser proporcional al delito cometido, y que su
fin era ejemplificador. Solo en determinados casos admite la pena de muerte. También
planteaba la igualdad ante la ley, la publicidad de los procesos. En cuanto a la ley sostenía la
necesidad de que se elaboren racionalmente, en forma clara y precisa, evitando la posibilidad
de admitir más de una interpretación, su origen debe ser únicamente estatal y debe ser
necesariamente escrita.
Específicamente en Pisa, al impulso de Giovanni Carmignani (1768-1847) y su
continuador Francesco Carrara (1805-1888) surge la llamada "Escuela Toscana", que
desarrollan una Teoría Pura del delito con ambiciones de que tuviera validez universal y
atemporal. También se la llama escuela ontológica iusnaturalista, sobre todo porque le
acuerdan su fundamento a la pena en la tutela de valores socialmente relevantes y no en la
defensa social. La pena es un mal que retribuye otro mal (el delito).
Propugnaban que la ley definiera claramente los delitos y las penas, y demandaban del
legislador que procediera inspirado en el valor justicia, excluyendo la arbitrariedad. Se valieron
de un método racional-deductivo, que a partir de axiomas generales o abstractos se aplicaban o
descendían en cada caso a la realidad.
Sostenían la existencia de una ley moral superior y anterior a las leyes positivas y
afirmaron la existencia de un derecho natural que estaba por encima de la organización política,
que reconoce el principio de causalidad y concibe al ser humano como alguien libre y capaz de
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decidir libremente sus acciones positivas o negativas (libre albedrío). Sin embargo, la pena no
es una pura necesidad de justicia que exija la expiación del mal moral.
Sobre la base de la teoría de las fuerzas, esta escuela sistematizó al delito como un ente
jurídico, entendiendo al delito como la contradicción a la ley y, contrariamente, si no hay
contradicción al derecho no hay delito. Aquí aparece el mayor mérito de Carrara, quien en 1859
definía al delito como (un ente jurídico) consistente en la infracción a la ley del estado (ley
previa) sancionada para la protección de los ciudadanos (legitimación racional del derecho
de punir), consistente en una acción externa (alteridad) y humana (fuerza física subjetiva –
acción-), contraria al derecho antijuridicidad) (fuerza física objetiva -antijuridicidad-),
moralmente imputable (fuerza moral subjetiva o culpabilidad) y políticamente dañosa
(fuerza moral objetiva –bien jurídicamente protegido-).
II. El Positivismo criminológico
A partir de mediados del siglo XIX, las ciencias naturales en plena expansión repercuten
en el derecho penal a través de lo que se conoció como la escuela positiva, que adopta el
método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Esta fue una concepción opuesta a los postulados abstractos de la Escuela Toscana,
pues aquí el delito aparece como un ente de hecho, no atribuible al libre albedrío del hombre,
sino a las cualidades personales del delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan
fatalmente a cometerlo. Por ello, desembocan en la nefasta conclusión del estado peligroso con
la excusa de “prevenir el delito”.
El delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención, objeto de estudio y
principal preocupación del derecho penal, ocupando su lugar (científicamente) el delincuente y
su personalidad anormal o desviada, pasándose así a la concepción del delito natural.
El primer representante y abanderado de estas ideas fue Césare Lombroso (1836-1909),
expone en su obra “El hombre delincuente” (1876) una concepción denominada Antropología
Criminal. La idea fuerza de la nueva teoría era la existencia de un "tipo criminal", de una
especie de hombre que, por sus datos somáticos (morfológicos y fisiológicos) inconfundibles, se
distingue de todos los demás constituyendo un tipo especial, anormal por completo. Era el
"delincuente nato" considerado como una reversión atávica al hombre primitivo, a causa de
degeneración.
Enrico Ferri (1856-1929) refuerza filosóficamente la nueva doctrina. En su obra la
“Sociología Criminal” compartía el principio de Lombroso en cuanto que el delincuente es un ser
anormal, y por esta anormalidad, orgánica o psíquica, hereditaria o adquirida, constituye una
clase especial, una variedad del género humano. Pero multiplicaba las categorías del hombre
delincuente en cinco clases: locos, natos, habituales, ocasionales y pasionales. Además,
completaba el estudio del delincuente, dando importancia no sólo a los datos somáticos, sino a
los sociológicos del mismo (no tenidos en cuenta por Lombroso) y a los factores sociales de la
delincuencia, suministrados por la estadística criminal. La antropología se convertía así en
sociología criminal.
Rafael Garófalo aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como
futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la
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vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito
por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.
Esta ideas nunca tuvieron comprobación científica, pues no existen métodos para
demostrar que cierto individuo esté predestinado a cometer delitos en razón de sus
características sicosomáticas o de sus condicionamientos económicos, sociales, familiares o
culturales, aunque puedan tener influencia en los comportamientos ilícitos (así los receptan los
Arts. 41, 44 y 53 de nuestro Código Penal) que refieren en su texto: “al mayor o menor grado de
peligrosidad”.
El positivismo criminológico tuvo influencia en el pensamiento penal de la segunda mitad
del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, especialmente dando verdadero impulso a la
Criminología.
III. La Tercera Escuela
Surge entonces y para conciliar las posiciones antagónicas suscitadas entre las
anteriores, una nueva postura más ecléctica.
Se destacan en esta llamada “Terza Squola”: Impallomeni, Colajanni, Nicéforo y Patrizzi
(seguidor de Lombroso) y De Sanctis. Pero especialmente Alimena, quien define al delito como
fenómeno jurídico, destacando como elementos del mismo al delincuente y la pena. Construye
el concepto de imputabilidad como dirigibilidad e intimidabilidad, para superar la disyuntiva entre
el libre albedrío (que propugnaba la escuela toscana) y el determinismo absoluto de Ferri.
La finalidad de la pena se basó en la defensa social, pero debiendo aplicársela en su
mínimo necesario, de modo que actuara mediante coacción psicológica para evitar o acotar el
delito (conforme con Feuerbach, Carmignani y Romagnosi).
Positivistas en el método de observación y experimentación, pero conformados a un
método lógico-abstracto de la dogmática, se distinguieron Florián, Grispigni, Altavilla, Sabatini y
Ranieri entre otros. Estos autores en apretada síntesis, aceptan el principio de causalidad pero
no el de necesidad del derecho penal, rechazando así el determinismo absoluto de Ferri53.
Podemos resumir su postulado principal en que el hombre, si bien actúa predeterminado
por una causalidad, lo hace con libertad, pues, aun cuando haya circunstancias externas que
dominan la ocurrencia delictiva, no importa que el hombre esté necesariamente determinado
porque es libre. Entendían así al delito como un fenómeno jurídico.
IV. La Escuela Sociológica (o de política criminal)
En Alemania desarrollan estas ideas Franz von Liszt quien funda la "Joven Escuela
Criminal Alemana" y junto a Van Hamel y Prinsz, la "Unión Internacional de Derecho Penal."
Maggiore hace también referencia a Binding de alguna manera.
Esta escuela (al decir de Terán Lomas) discrimina correctamente el campo de
investigación y aplicación del Derecho Penal del de la Criminología. Reserva para el primero el
método jurídico, considerando al delito como ente jurídico y en tal sentido, acto contrario al
derecho. Reserva para el campo criminológico el estudio del delito como fenómeno de la
realidad, de la vida social y del delincuente, estudiando a ambos por vía del método causal
53
Véase en: Roberto Terán Lomas – “D. Penal Parte General”, T.1; pág. 86.
45
46
explicativo (propio de las ciencias naturales). Pero además, demuestra que el estudio desde la
doble perspectiva, contribuía grandemente a elaborar una más adecuada legislación criminal
(Política Criminal).
Distingue las penas de las medidas de seguridad (ya no sanciones, como el positivismo
puro), definiendo a las primeras como medios para obtener la adaptación de los delincuentes a
la sociedad y a las segundas como formas de eliminación de los inadaptados fundadas en la
peligrosidad de tales individuos.
V. Positivismo científico. La Escuela Dogmática
Siguiendo a R. C. Núñez, el objeto de estudio de la Escuela Dogmática es “el particular
derecho vigente de un país, interpretado y expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus
propias características”.
Las ideas de las escuelas hasta aquí estudiadas -según Núñez-, no cubrían las
necesidades conceptuales y de sistematización que exigía el saber científico en materia penal.
No se lograba ordenar analíticamente un sistema penal y los principios que fundamentaran la
imputación delictiva y la represión, ya que solo se realizaba un trabajo de exégesis de cada
institución penal, aisladamente54.
La labor del dogmatismo fue precisamente la de elaborar una teoría, una
conceptualización dogmática de los diversos institutos que conforman nuestra ciencia, dándole
organicidad y sistematización sobre la base de principios y dogmas.
La dogmática o teoría del derecho penal positivo, especialmente a partir de Feuerbach
(unánimemente reconocido como su gran propulsor por la doctrina mayoritaria), consigue
construir y ordenar analíticamente los principios que fundamentan en él, la imputación delictiva
y la represión precisamente sobre la base de los principios derivados de ese ordenamiento
vigente. Con ello, según postulaba el maestro de Baviera, el Juez debía sujetarse a la ley pero
interpretándola científicamente.
Se señalan como precursores de la teoría jurídica del delito a un número reducido de
autores (Berner, R. V. Ihering, Binding, Merkel, Beling, Mayer, Mezger, Maggiore, Carrara,
Carmignani, entre otros) que llevaron a cabo una labor evolutiva constante en el desarrollo de
la ciencia penal que permitió a la evolución de la teoría del delito hasta el estadio
contemporáneo que conocemos.
Postulados salientes de la escuela dogmática
Núñez señalaba bien que la teoría jurídica del delito (o la teoría de la imputación
delictiva) pasó de una etapa descriptiva a una conceptual, logrando una enunciación de los
sistemas legales positivos.
Para esta escuela (y aún hasta la actualidad), existen cuatro conceptos fundamentales
referidos a la imputación delictiva y que Jescheck llama el moderno concepto cuatripartito del
delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
54
R. Núñez. "Tratado..."- T.1, pág 59 y 60.
46
47
Núñez agrega su teoría sobre las condiciones de punibilidad, respecto a las cuales, hay
autores que las ven como una consecuencia del delito, negándose a incluirlas en la definición
del delito. En definitiva, para Núñez los elementos son:
1. el hecho,
2. la tipicidad
3. la antijuricidad (ilicitud),
4. la culpabilidad y
5. las condiciones de punibilidad
Sin embargo, en su desarrollo, esta postura observó distintas etapas o formas de
evolución, según fuera el método científico adoptado y que Lascano (h) clasifica correctamente
en: naturalista, neokantiano, finalista y teleológico.
a.- La teoría causalista, que se conoció como el positivismo jurídico (no confundir con
los positivistas o escuela positiva) en relación al hecho, define la acción como movimiento
corporal voluntario de causar o de no impedir un cambio en el mundo exterior (Beling y Von
Liszt). Así entendida, la acción es impulso de la voluntad (y esta última solo es la causa de la
acción). Ambos elementos se relacionan entre sí por el vínculo de causalidad que se trató de
explicar a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones (luego de la causa próxima y
de la causa eficiente). Siguen esta escuela, Núñez, Fontán Balestra, Creus y Terán Lomas,
entre otros.
El tipo era considerado en forma objetiva o meramente descriptiva y como un indicio de
antijuridicidad y ésta era la oposición objetiva con el ordenamiento jurídico pero de un modo
formal (solamente lo contrario al derecho). Y por fin las causas de justificación, excluían la
antijuridicidad de la conducta.
La antijuridicidad es entendida como un dato objeto, como la mera contradicción del
hecho con el derecho.
La imputabilidad, es tomada como un presupuesto o aptitud de ser culpable. Y la
culpabilidad, era una categoría subjetiva y psicológica que se desarrollaba internamente en el
autor y que estaba integrada por el dolo o la culpa.
El gran mérito de esta escuela clásica o naturalista (al decir de Jescheck55), es que legó
a la ciencia penal un concepto de delito sencillo, fácil de abarcar y didácticamente ventajoso.
Beling sintetiza el concepto de delito plenamente desarrollado cuando lo define como: "toda
acción típica, antijurídica y culpable, sometida a una conminación penal adecuada a la misma y
ajustada a las condiciones de dicha conminación penal".
ACCION
Tiene sentido natural.
Objetiva.
TIPICIDAD
Descripción objetiva del
tipo
ANTIJURIDICIDAD
Formal
Objetiva
CULPABILIDAD
Relación
psicológica
entre el sujeto y el
hecho.
Especies dolo y culpa
b.- El normativismo penal o teleologismo56 es equiparado por la doctrina mayoritaria
con el trabajo del neokantismo surgido especialmente en Alemania, que tuvo como mayor
exponente a Edmund Mezger, quien influyó decididamente en la construcción teórica de
Ricardo Núñez (a nuestro modo de ver).
55
56
"Tratado de Derecho Penal Parte General" - Ed. Comares. Pág. 182.
al que Jescheck llama concepto neoclásico del delito - Op. Cit. pág. 184.
47
48
Esta corriente de opinión intenta estructurar el concepto de delito según los fines
(posición teleológica) del derecho penal. Mantiene las categorías ya enunciadas por la escuela
anterior pero dotándolas de un contenido valorativo, pues al decir de Binding: "acción es la que
jurídicamente se le puede atribuir a un sujeto, pero con significación para el derecho penal" (es
un concepto-valor, según Creus).
En definitiva para esta postura, hay acción valorada (no ya en su concepto puramente
material o puramente natural, sino que la acción en sentido penal es la "acción imputable").
En su "Teoría de las Normas", Binding (1841-1920), separó el concepto de
antijuridicidad dándole un significado autónomo al sostener que la acción punible no lesiona en
realidad la ley penal (ya que ésta solo se limita a establecer una sanción), sino que ofende los
mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico (las normas) que conceptualmente
preceden a la ley. Se habla entonces de tipo de injusto (ya no como un mero indicio de
antijuridicidad, según sostenía el causalismo), y se le incorporan los elementos subjetivos (o
anímicos si se quiere, como la intención de apropiarse en el delito de hurto) y normativos (o
valoraciones de situaciones de hecho, como la ajenidad de la cosa).
Por su parte la antijuridicidad pasa a considerarse desde un punto de vista material
(abandonándose su significación formal), como la contradicción de la conducta con los bienes
jurídicos o valores socialmente relevantes o por resultar socialmente dañosa, incorporándose
así las causas supralegales de justificación (que están por fuera del ordenamiento penal).
Según Binding, se distingue una primera función de valoración ejercida por la norma
como juicio de disvalor objetivo (el hecho en contradicción material con el fin de la norma) y una
función de determinación que consiste en un disvalor personal sobre el comportamiento del
autor (un reproche personal al autor por su desobediencia). Así, tomó postura intermedia entre
Merkel y los hegelianos.
En torno a este tema, señala acertadamente Jescheck57, que "la antijuricidad material,
ofrece enorme importancia desde el punto de vista práctico, ya que le señala al legislador los
bienes a proteger y de ese modo establecer adecuadamente los tipos penales, pero además
otorga la idea rectora a los órganos dedicados a la persecución penal, cuando tienen que
buscar el precepto penal aplicable al caso concreto. Permite escalonar el injusto según su
gravedad y graduar correctamente la pena".
En cuanto a la culpabilidad, se la dota de un sentido valorativo que incluye entre otros
elementos el juicio de reprochabilidad (Frank). La concepción normativa, aunque admite el
proceso psicológico al que hacía alusión el positivismo penal, solo le otorga el carácter de base
de hecho constitutiva del objeto del juicio de reprochabilidad. Merkel sin abandonar la doctrina
tradicional de la imputación, unía el concepto de dolo y de culpa bajo la denominación genérica
de la determinación de la voluntad contraria al deber.
ACCION
Conducta
valorizada.
Objetiva.
57
humana
TIPICIDAD
Compuesta
por
elementos subjetivos y
normativos.
ANTIJURIDICIDAD
Material
Objetiva
CULPABILIDAD
Sentido valorativo
Dolo,
Culpa
e
Imputabilidad, más la no
exigibilidad
de
otra
conducta.
Juicio de Reproche
Op. Cit. pág. 211.
48
49
c.- El Finalismo surge en gran medida gracias a las teorías esbozadas por Von
Ihering58, pero alcanzan su culminación alrededor de 1930 en adelante (especialmente gracias
a los trabajos de Hans Welzel), conociéndoselo como teoría de la acción finalista, que tuvo gran
adhesión y desarrollo en nuestro país en la obra de Eugenio Zaffaroni.
Sostienen que la acción no puede ser un mero obrar ciego, sino que está causalmente
orientada en forma consciente, por el saber del agente desde la finalidad que se ha propuesto al
obrar. Entonces, la acción humana es el ejercicio de una actividad final, dirigida
conscientemente hacia un fin pre-determinado por el sujeto, en el cual operan las facultades del
hombre para prever las consecuencias de su conducta y sobre esta idea se estructura el
concepto del delito (punto de vista ontológico). Se vacía de tal contenido la culpabilidad.
La tipicidad se limita a describir conductas (objetiva) sumando un criterio subjetivo de
valoración. Se incorporan al dolo y la culpa en el tipo, ahora llamado “subjetivo”, el que “junto al
tipo “objetivo” dan lugar al tipo complejo o mixto, quedando reducido el concepto normativo de
la culpabilidad –al ser depurada de los elementos de contenido psicológico- a la pura
reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.”59
En cuanto a la antijuricidad (o antijuridicidad), se la concibe de una manera subjetiva
(ligado a la culpabilidad del autor) y como consecuencia, este elemento desaparece como
elemento autónomo del delito, llegándose a sostener que las acciones jurídicamente
perjudiciales ejecutadas sin culpa no serán antijurídicas a pesar de lesionar el derecho de
terceros.
La teoría finalista, en la culpabilidad no ve otra cosa que la reprobación del proceso
psicológico consistente en la decisión de cometer el hecho, en el caso de las acciones dolosas
(disvalor de la acción), y de no haber evitado el hecho mediante una actividad finalista en el de
las acciones culposas, dejando para la culpabilidad sólo el elemento normativo.
Pero además se agregó (conforme al finalismo) el llamado error de tipo que excluye al
dolo y consecuentemente la punibilidad del hecho y, por otro lado, el error de prohibición -puede
ser vencible o evitable (en cuyo caso se responde a título de culpa) o inevitable o invencible (en
este último caso desaparece el juicio de reprochabilidad)-.
En relación con la participación, el finalismo solo la considera en relación con un hecho
principal doloso, ya que sin dolo no puede darse el tipo del hecho principal y tampoco la
necesaria convergencia intencional que demanda además de la comunidad de hecho la
complicidad (sea primaria o secundaria).
El delito de omisión, para el finalismo, es una forma especial de hecho punible, que solo
se explica efectuando una inversión absoluta de los principios sistemáticos desarrollados para
el delito de comisión.
ACCION
Conducta
valorizada.
humana
TIPICIDAD
Compuesta
por
elementos subjetivos y
ANTIJURIDICIDAD
Material
Objetiva
CULPABILIDAD
Sentido valorativo
Dolo
y
Culpa
-
R. Von Ihering, partiendo de la teoría de la “razón suficiente” según la cual no existe la “causa sui”, adopta de pleno
la ley de la causalidad y la aplica también a la voluntad de la persona. Según este razonamiento, la voluntad obra
debido a una motivación, presentándose siempre una causa, una «razón suficiente». Pero distingue además las dos
caras de la causalidad: a) por un lado, la «causa mecánica», es aquella que físicamente es causa eficiente de un
determinado suceso (la piedra cae a causa de la gravedad) y b) por otro lado, habla de una «causa psicológica», que
sería aquella que Ihering identifica con la «causa final», afirmando que es la razón única que mueve a la voluntad a
actuar.
59 Carlos Lascano (h), Director, “Derecho Penal - Parte General”, Editorial Advocatus, año 2005, Córdoba, pág. 82.
58
49
50
Objetiva.
normativos.
Imputabilidad
Exigibilidad de otra
conducta – Reproche
d.- El funcionalismo. Refiere Lascano (h), que esta corriente de pensamiento se abre a
paso a partir de 1970 y a partir de dos factores esenciales:

el cansancio que produjeron los irreconciliables enfrentamientos entre causalistas
y finalistas, y

la mayor relevancia que se comienza a dar en materia penal a la solución del
caso concreto, donde prevalecen las consideraciones teleológico-normativas en
el sistema jurídico, sustituyendo el modelo ontológico de Welzel y sus seguidores
por los paradigmas funcionalistas de Roxin y Jakobs"60.
Gûnter Jakobs (“Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”)
concibe al derecho penal como protector de funciones sociales. El delito pasa a ser un
comportamiento (humano) defraudador de expectativas y el símbolo de la infidelidad con el
derecho. Solo refiere como relevante que el sujeto infractor pueda ser competente para ello.
Importa más el hecho disfuncional exteriorizado y su adecuación al tipo normativo que sus
causas. Luego, ante esta defraudación o disfunción se debe restaurar la confianza a través de
la pena, que actúa como prevención integradora.
A su vez, Claus Roxin (“Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” y “Derecho Penal
Parte General) propone que el derecho penal debe estar necesariamente vinculado, o
subordinado más bien, a la política criminal. No elimina los elementos del delito pero considera
que ellos deben ser gobernados por la política criminal.
La acción resulta ser una exteriorización o manifestación de la personalidad del hombre
como centro espiritual de acción. El tipo cumple un rol motivador, el hombre tiene la posibilidad
de motivarse en la norma y de actuar en consecuencia. Plantea al injusto como la realización de
un riesgo no permitido y sostiene que el injusto penal es el término apropiado y específico pues
la antijuridicidad resulta aplicable a todo el derecho. Amplia la idea de culpabilidad sosteniendo
que esta es un presupuesto de la responsabilidad. A la pena le asigna finalidad preventiva
general y especial y considera que si para el sujeto fue imposible evitar su conducta contraria
no es posible castigarlo.
El funcionalismo, abandona la idea monista del sistema sancionatorio (a través de la
pena), postulando la necesidad de un sistema de "doble vía" o dualista para oponer al
fenómeno delictivo. La pena será la sanción natural para el delito en tanto conducta culpable,
libremente admitida por el autor e intolerable para la sociedad; y la medida de seguridad se
reserva para la contención de la criminalidad de actos dañosos que no pueden ser imputados
sin embargo como delitos propiamente dichos, o para personalidades en las que la pena en
nada influiría o resultaría insuficiente.
Además plantea la necesidad de que el Derecho Penal, ante la impotencia creciente de
dar respuestas adecuadas al fenómeno de la criminalidad, debe avanzar hacia la resolución de
conflictos por otros métodos que los tradicionales y realizando efectivas acciones de prevención
general y especial hasta ahora no logradas debidamente con la simple aplicación de penas por
parte del aparato judicial estatal. Con ello, toman mayor vigor las llamadas penas alternativas o
mejor aún “alternativas a la pena”, para supuesto de delitos menores o casos de delincuentes
60
Carlos Lascano (h). "Lecciones..." - pág. 87.
50
51
primarios, con el fin de evitar su estigmatización social, dándoles la oportunidad de reivindicarse
ante la sociedad mediante otras actividades alternativas al encierro.
Modernas tendencias
Hay nuevas propuestas en nuestra materia que no pueden dejar de mencionarse,
aunque por ahora son minoritarias, o han concitado insuficientes adherentes, pero que en los
próximos años pueden calar con mayor profundidad en los sistemas penales (especialmente en
países “colonizables ideológicamente”, como Argentina y algunos otros latinoamericanos, por
descuido de escuelas de pensamiento propio, situación que debemos modificar en los próximos
años. Hay demasiados juristas en esta parte del mundo, capaces de construir una teoría
superadora penal, sin necesidad de incorporar institutos que nos resultan extraños o al menos
divorciados de nuestra idiosincrasia e ideología liberal-constitucional.
a) El derecho penal del enemigo. Propugnado o al menos descrito por Günther Jakobs.
La base del derecho penal del enemigo implica una especie de “desplazamiento del ciudadano
hacia afuera del entramado social, entendiéndolo como enemigo en virtud de que el sujeto
transgresor de la norma, con su conducta rechaza el “contrato social” en el cual se encuentra
inserto”. De este modo, no es el Estado quien lo expulsa, sino que con su propio accionar el
delincuente se autoexcluye y con ello se produce pierde o renuncia a los derechos y garantías
de ciudadano.
La implicancia de tal idea, tiene como fin una flexibilización en la aplicación de las
garantías y derechos del agente, quien una vez inserto en el proceso penal justificaría un
tratamiento diferenciado respecto del ciudadano no-transgresor, ya que, como se dijo, el
delincuente ha dejado de ser ciudadano.
Bajo la justificación esencial de los ataques terroristas internacionales (de dudosa
etiología), o las luchas contra mafias, organizaciones criminales, narcocriminalidad, pedofilia, y
otros similares, se justifica un sistema penal paralelo, al que le está permitido apartarse de la
rigidez del principio de legalidad y de las garantías constitucionales generales, llegándose a
tolerar la tortura como método permisible en alguna clase de delitos en EEUU (Guantánamo),
alguna prisión de la OTAN en Europa y en Israel. Es como retronar a las Carolinas de 1530, que
justamente fueron legisladas por un emperador alemán.
Se reemplaza el derecho penal de hecho o acto, por el temible y ya conocido derecho
penal de autor. Es casi un retorno a los postulados de la escuela de Kiel y según Ferrajoli, al
sistema penal estalinista o nazi-fascista, donde se vuelve a hablar del sujeto “sospechoso”,
“peligroso”, y se justifica la “supresión del delincuente como enemigo de la sociedad”, a partir de
su identificación extra legem. Se pierden las garantías procesales y como decía Beccaría, el
proceso ya no indaga la verdad imparcialmente, sino que se instaura un proceso ofensivo en el
que “el delincuente pasa a ser el enemigo del Juez”. Crece esta concepción (y le ajusta a su
modelo de control social, como anillo al dedo) en los EEUU, la Alemania, Italia e Israel del S
XXI61. Pero también le ajusta a los regímenes totalitarios orientales de Siria, Egipto, Afganistán
y tememos que más tarde o más temprano a otros países que re-emergiendo en poderío,
necesiten esta justificación de control social, como Rusia, China y otros similares.
61
Extractado de Luis Ferrajoli. Op. cit.; T. 2 – pág. 153 y ss.
51
52
b. Abolicionismo penal. En el otro extremo de las deformaciones de nuestra cultura
posmoderna, se viene postulando la inutilidad del sistema penal “retribucionista” tal como está
concebido desde hace siglos. Centralmente esta corriente criminológica (para nada dogmática),
empírica, ataca el modo en que se estructuran los sistemas penales desde el pensamiento
normativista y su consecuencia natural: la pena.
En su origen, el abolicionismo es una posición que propugna la anulación de leyes,
preceptos o costumbres que se consideran atentatorios para principios éticos y morales. Uno de
sus máximos referentes, es Thomas Mathiesen -doctor en Filosofía y profesor de Sociología del
Derecho en el Instituto de Sociología del Derecho-, plantea que mientras más tiempo se pasa
en prisión, el delincuente menos será re-educado y se tornará más delincuente.
Con lo dicho se demuestra la inutilidad del sistema de las prisiones por su manifiesta
improductividad y por lo tanto debieran desaparecer. Sin embargo permanecen y continúan
existiendo porque nadie sabe cómo reemplazarlas. La explicación a este fenómeno es bien
simple: las cárceles producen delincuentes y la delincuencia tiene una cierta utilidad económicapolítica en las sociedades que conocemos. La utilidad mencionada se revela así: 1) cuanto más
delincuentes existan más crímenes existirán, 2) cuanto más crímenes haya más miedo tendrá la
población y 3) cuanto más miedo haya en la población más aceptable y deseable se vuelve el
sistema de control social (especialmente político-policial).
Esta corriente de pensamiento propone un sistema penal alternativo que contempla una
justicia popular (en lugar de la Justicia penal) civil, compensatoria y conciliadora, colectiva. Se
debe reducir el derecho penal más que abolirlo, mediante instrumentos de reducción y de
control de la violencia punitiva estatal usando medios de sustitución de la pena privativa de
libertad, por otras de contenido social. Despenalizar significa desnaturalizar la sanción penal, a
través de propuestas alternativas más eficaces y menos onerosas, que resulten en la viabilidad
práctica de los objetivos reales de la pena privativa de libertad
Enfocan al delito como “conflicto social entre individuos” en lugar de conductas
disvaliosas que atacan a los demás y a la sociedad. Propugnan la abolición de las cárceles, en
especial como forma de castigo para todos los delitos sin víctimas y para aquéllos que no sean
delitos contra las personas, junto con la anulación del sistema de castigos carcelarios y por
ende, un retorno a las peligrosas “medidas de seguridad” o “tratamentales” u otras “alternativas
a la pena”, que ya había propuesto (y fracasado en su intento) el positivismo criminológico de
Lombroso, Garófalo, Ferri, Lacassagne y otros, entre finales del siglo XIX y comienzos del XX.
Otros matices de la dogmática penal argentina
En lo que respecta a los presupuestos para la imposición de una pena, la metodología
dogmática es susceptible de desenvolverse de dos formas.
a) la teoría jurídica del delito. Esta posición hasta ahora prevaleciente o predominante,
entiende la aplicación del delito como institución jurídica.
Se parte de la base de que el delito constituye un objeto compuesto por distintos
elementos, que se definen como: el hecho o acción, la antijuricidad del hecho y la culpabilidad
del autor. Los mismos no están aislados, sino que, como presupuestos de la pena, funcionan
sistemáticamente y en orden sucesivo, de modo que la inexistencia del precedente excluye la
consideración de los siguientes.
52
53
b) la teoría de la imputación jurídico-delictiva. El objeto de su conocimiento está
constituido por las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuesto de la pena. A
las condiciones consistentes en el hecho típico, la antijuridicidad y la culpabilidad, consideradas
como elementos constitutivos del delito, la teoría de la imputación jurídico-delictiva les agrega la
de la punibilidad del hecho. El delito es entendido como una institución jurídica compuesto por la
acción (hecho), la antijuridicidad y la culpabilidad, todos en funcionamiento sistemático y
sucesivo.
La punibilidad del hecho por no ser una condición para que exista el hecho, ni para que
ese hecho viole la ley, ni para que esa violación se le reproche al autor, no puede ser
considerada como un componente del delito, pero sin embargo, resulta un presupuesto esencial
para que al autor de un hecho antijurídico y culpable (delito) se le pueda imputar una conducta
que la ley castiga en el caso concreto.
El autor de un hecho definido y castigado por la ley (típico) que ha obrado antijurídica y
culpablemente, puede beneficiarse porque la acción penal está extinguida (como ocurre con la
prescripción) o respecto de la cual concurre una excusa absolutoria. Entonces ha cometido un
delito pero está libre de pena por una razón legal que no elimina el delito en sí misma, ni
tampoco su antijuridicidad, con lo que quedan en pie otras responsabilidades que le cupieren
(disciplinaria, civil resarcitoria, etc.)
c) La teoría de la imputación objetiva. Sostiene esta teoría que la imputación de un
delito a un sujeto provienen del riesgo creado y del desvalor jurídico, causando un resultado
típico inherente a la conducta. Resulta necesario, entonces, determinar criterio generales y
establecer cuáles son los riesgos permitidos.
Así, el resultado típico causado por un peligro creado, no cubierto por el riesgo
permitido, resultará imputable al autor.
Su mayor expositor es Claus Roxin quien para que el sujeto se vincule con el hecho
delictivo debe haber causalidad y la realización de un riesgo no permitido.
53
54
CAPÍTULO IV
TEORÍA DE LA LEY PENAL
Concepto
Puede consultarse http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/48113-teoria-ley-penal
Se define a la ley penal como la regla imperativa, escrita, previa, general y publicada,
emanada del órgano legislativo correspondiente, sancionada y promulgada conforme a las
reglas constitucionales62.
El órgano legislativo correspondiente por excelencia en el mundo occidental (al igual que
en Argentina) es el Congreso de la Nación para delitos comunes, leyes complementarias del
C.P., el Derecho Penal Fiscal, el Militar y las contravenciones federales.
Por otra parte, las Legislaturas provinciales y algunos Concejos Deliberantes
Municipales, son los órganos que generan Derecho Penal Contravencional y Faltas locales,
respectivamente.
En esos órganos legislativos descansa la soberanía o voluntad de la sociedad (a través
de sus Representantes), y por ende, es esa sociedad quien se da sus propias leyes,
estableciendo el catálogo de infracciones y penas que considera necesarias. Quede claro: es la
sociedad a través de sus representantes legales, quien decide qué conductas son reprochables
jurídico-penalmente (delitos) y con qué clase y monto de pena las castiga.
Lo que en doctrina se denomina genéricamente "La teoría de la ley penal", es el estudio
tradicional de al menos seis aspectos fundamentales:
1. La ley penal propiamente dicha, donde se estudia qué y cómo es la ley penal, sus caracteres,
concepto; distinguiéndola del resto del orden jurídico en sus particularidades y consecuencias;
2. Las fuentes de derecho penal, en las cuales se explica cómo nace la ley penal y los
órganos de los que emana;
3. Los principios que rigen la aplicación de la ley penal (legalidad y reserva) y sus
consecuencias.
4. El ámbito de validez de la ley penal, que se reitere a su aplicación en el tiempo y en el
espacio. Hasta dónde alcanza la vigencia del ordenamiento, ley penal de un País
determinado
5. La interpretación de la ley penal. Los principios mediante los cuales se efectúa el
proceso de intelección o se desentraña el significado de la misma, para lograr una mejor
aplicación del derecho penal.
6. Las condiciones de punibilidad. Son la suma de condiciones finales que se verifican
antes de imponer una pena.
En suma, implica el análisis de los presupuestos básicos previos a la aplicación de la
pena, que, con independencia de que sea la consecuencia natural del derecho penal (por
62
Cfr.: Núñez y Terán Lomas, Op., Cit. pág. 119.
54
55
pena), es la razón de ser esencial en un estado de derecho, pues justifica la imposición del
castigo estatal.
La norma jurídico penal
Modernamente, se le asigna a la norma jurídico penal, un doble carácter: Por un lado
expresa una valoración previa del bien tutelado y la definición de las conductas que lo pueden
afectar (función motivadora), pero por otra parte es imperativa porque manda o prohíbe actuar
de determinada forma a los ciudadanos. Para ello, amenaza y eventualmente sanciona en caso
de que se dé un comportamiento disvalioso (porque es “no querido” o “indeseable” o
“reprochable individual y socialmente”)63.
La norma en definitiva, trata de:
a) Motivar la abstención o la realización de conductas relevantes para garantizar una
convivencia pacífica y libre; y por otra parte
b) Impone una forma de vida o de conducta humana, cuya desadaptación será
sancionada.
Es motivadora y determinante de conductas humanas.
La ley y norma penal: Von Ihering64, explicaba que la norma constituye el lado interno
del derecho, consistente en una disposición que regula las relaciones y conductas humanas.
Pero como bien observa Terán Lomas, no hay antítesis entre ley y norma, sino que en realidad
dentro del precepto (ley) está contenida a contrario sensu (implícita o elípticamente) la norma65.
En efecto, cuando la ley castiga al que matare a otro, contiene en sí misma la norma prohibitiva
de quitar la vida.
I. LA LEY PENAL
A. Contenido (ámbito funcional) y Concepto
a) Contenido y ámbito funcional. Modernamente la ley penal realiza las siguientes
funciones, a través de las cuales se constituye su contenido:
63
Coinciden Roxin, Jakobs y otros.
Caspar Rudolf von Ihering. Nacido en Aurich, 22/08/1818, murió en Gotinga, el 17 de septiembre de 1892.
Conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del
Derecho y de la historia jurídica europea. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística estudiando
en las universidades de Heidelberg, Múnich, Göttingen y Berlín. Su obra se centra en monografías que muestran su
pertenencia a la pandectística, destacando especialmente su “Abhandlungen aus dem römischen Recht2 (1844).
Fundador y autor eminente de la Sociología del derecho, sus teorías tuvieron trascendencia e influencia en la
doctrina jurídica moderna, en el Derecho civil, penal y constitucional. El espíritu del Derecho romano en sus
diferentes etapas de desarrollo (Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol.I
1852, vol. II 1865): Define el derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido. En “Cartas confidenciales”
(Vertraulichen Briefen über die heutige Jurisprudenz. Von einem Unbekannten, 1861-1866): planteaba: ¿Es la
jurisprudencia una ciencia? (Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, 1868). En “La lucha por el Derecho” (Der Kampf
ums Recht, 1872), desarrolla la teoría de que la norma jurídica viene a ser una imposición que se consigue mediante
la lucha. «El Derecho se impone a través de la lucha». El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht, vol.I 1877): Afirma
que el aspecto de las conductas a las que debe prestar atención el Derecho debe ser el objetivo que tales conductas
persigan. «La finalidad es el elemento configurador de los institutos jurídicos». Lessings Erziehung des
Menschengeschlechts (1881). El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht, vol. II 1883). Das Trinkgeld (1882). Bromas
y veras en la ciencia jurídica (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische
Publikum, 1884). Die Entstehung des Rechtsgefühles (1884): Conferencia en la que participaría Ihering, y de cuya
intervención se extractaría un libro. La última edición realizada data de 1986, de Neapel. La Voluntad en la Posesión.
Crítica del método jurídico reinante (Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herreschenden juristischen Methode
1889). El Derecho de la vida cotidiana (Die Jurisprudenz des täglichen Lebens 1891).
65 Op. Cit. - pág. 142.
64
55
56
1°) La creación de delitos: que se materializa por medio de la descripción de conductas o
acciones (comisivas u omisivas) que se determinan como prohibidas por medio de la asignación
de una pena para el caso que se realicen;
2°) Imposición de penas: la pena, con su carácter retributivo, en relación con la
culpabilidad del autor -sin perjuicio de las finalidades relativas de la misma - es una sanción de
carácter único en el derecho y resulta, por consiguiente, nota distintiva fundamental de la ley
penal;
3°) Determinación de medidas de seguridad: la amplitud ganada en el derecho penal
moderno por las medidas de seguridad y sus relaciones con la peligrosidad delictual de los
autores de delitos, hace que ya no pueda seguir conceptualizando a la ley penal sólo en función
de la pena, como si ésta fuera la única consecuencia jurídica de la realización de la acción
prohibida. Debe considerarse seriamente la determinación de medidas de seguridad adecuadas
al campo funcional propio de la ley penal, si es que admitimos la crisis del sistema penal ante el
fenómeno creciente de la delincuencia.
b) Concepto. Teniendo ese contenido podemos definir a la ley penal de modo general,
como la disposición, declarada por el órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que
describe acciones prohibiéndolas por medio de la imposición de una pena o determina la
aplicación de medidas de seguridad ante situaciones de hecho de personas que también
describe.
Además y como bien dice Núñez, toda ley que no reúna las condiciones sustanciales de
escritura y generalidad o que no haya sido objeto de la debida sanción y promulgación por los
órganos legislativos de un país, no puede ser reconocida válidamente como ley penal66.
Por su parte Terán Lomas, define descriptiva y acabadamente a la ley penal, como
“aquélla que tiene por objeto establecer los principios generales que deben gobernar el derecho
penal (parte general) y definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas
(parte especial) propias de este ordenamiento jurídico".
B. Estructura de la Ley Penal
Como toda ley represiva o punitiva, la penal está compuesta de precepto y sanción.
El precepto está constituido por la descripción de la conducta (de comisión u omisión)
que constituye delito (modernamente llamada norma primaria). Siempre se trata de acciones
indebidas o reprochables, pues la ley penal nunca describe conductas debidas (lícitas) como
ocurre en otras leyes.
La sanción (llamada modernamente norma secundaria) es un concepto genérico que
puede consistir en una pena (generalmente), o en una medida de seguridad (excepcionales en
nuestra legislación positiva). La sanción es la consecuencia jurídica impuesta al autor de un
hecho delictivo.
66
"Tratado..." - TA, pág. 96
56
57
C. Caracteres
La ley penal es:
a) Exclusiva. Es el carácter que surge de los principios de legalidad y reserva: sólo la
ley penal puede establecer delitos disponiendo sanciones de carácter penal para la realización
de ciertas acciones y, por otro lado, toda acción no prevista por la ley como delito es lícita.
b) Obligatoria. La obligatoriedad de la ley penal puede ser mirada desde un doble punto
de vista:

Con respecto a los individuos que deben abstenerse de llevar a cabo la acción
prohibida, en cuyo caso la obligatoriedad es absoluta - a diferencia de lo que ocurre
en la ley civil donde numerosas disposiciones que no son consideradas de "orden
público" pueden ser dejadas de lado por las partes -, y sólo está limitada, al menos
en nuestro derecho, por razones funcionales estrictas, según veremos.

Con respecto a los órganos represivos que deben necesariamente aplicar la sanción
en todos aquellos casos en que se haya realizado la acción prohibida. Sin embargo,
en este sentido, la obligatoriedad puede estar "condicionada" por la actividad de
ciertos particulares (como ocurre por ejemplo en los delitos dependientes de
instancia privada y de acción privada).
c) Irrefragable. La ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley
posterior de igual jerarquía, o por el transcurso del tiempo de vigencia establecido o fijado en la
propia ley (temporales), o por la designación de las circunstancias que motivaron su dictado
cuando la vigencia de la ley se determina expresamente por la existencia de dichas
circunstancias (excepcionales). En nuestro sistema es un carácter absoluto, pues aún la
"suspensión" que importa la amnistía requiere una ley de igual jerarquía que la ley penal
suspendida.
d) Igualitaria. El principio de igualdad importa que todos aquellos que caen bajo el
ámbito de vigencia de la ley penal, deben soportar su aplicación obligadamente (Art. 16 C.N.).
La ley penal que individualice sus destinatarios por medio de una enunciación concreta de los
mismos resultará inconstitucional. Si este carácter reconoce alguna limitación, ella radica
exclusivamente en que, con respecto a la ley penal, igualdad no quiere decir identidad, sino en
el sentido de que no pueden mediar consideraciones de carácter personal que permitan
fundamentar un distinto tratamiento en la aplicación de la ley penal, sin embargo, debe
realizarse de modo más adecuado al particular delito de que se trate y al particular autor que lo
convirtió (Art. 40 C.P.)
e) Constitucional. La ley penal, como todo ordenamiento inferior, debe ajustarse
inexorablemente a la letra y al espíritu de la Constitución Nacional, especialmente por imperio
de las garantías expresamente consagradas por la Ley Fundamental y por el principio de
supremacía de la Constitución y leyes nacionales, consagrado en el Art. 31 de la Carta Magna.
f) Conformada a un sistema discontinuo de ilicitudes. Esta característica esbozada
por Soler y reiterada por Terán Lomas, refiere a que no hay comunicación alguna entre las
figuras delictivas (autónomas) salvo aquella que expresamente establezca la propia ley (Arts. 79
y 80; o 162 y 163 etc.)
57
58
D. Clases
En cuanto a su extensión o particularidades, las leyes penales pueden ser subdivididas
en:
a) Generales, cuando son válidas en todo el territorio de la Nación y
b) Comunes, cuando resultan aplicables a todos sus habitantes.
c) Ordinarias, cuando son promulgadas por las formas naturales y ordinarias
previstas al efecto por la constitución y
d) Excepcionales, cuando se dictan por razones de emergencia o extraordinarias
que justifican el acto legislativo (hipótesis de guerra).
e) Abiertas, son aquellas a las que les falta el precepto o la sanción, que debe ser
llenado en uno u otro caso, por otro acto legislativo o por una autoridad distinta a
la que le dio origen.
f) Complementarias, son las leyes dictadas con posterioridad al Código Penal, y
que vienen a completar la protección penal respecto de cuestiones no previstas
anteriormente.
g) Modificatorias, son aquellas que como su nombre lo indica, modifican o cambian
alguna o varias de las disposiciones ya contempladas por la ley penal
(disminuyendo o aumentando la pena, eliminando algunos requisitos contenidos
en los tipos penales o modificando otros elementos descriptos en la ley anterior
vigente hasta entonces).
h) De fe de erratas, son aquellas por las que el propio órgano legislativo aclara un
error u omisión existente en la ley sancionada y vigente.
i)
Interpretativas, también tienen origen en el propio órgano legisferante y tienden
a aclarar conceptos contenidos en la ley anterior vigente, para su mejor
intelección, comprensión y aplicación (Arts. 77 y 78 del C.P.)
II. FUENTES DEL DERECHO PENAL
La mayoría de la doctrina distingue entre fuentes en sentido sustancial (referida al origen
de los preceptos represivos) y fuentes en sentido formal (que son las fuentes de conocimiento
que es la ley penal misma o de producción de la ley penal que corresponde al órgano
legislativo). Creus distingue las fuentes de producción de las fuentes de conocimiento:
a) Fuentes de producción. En un orden general se mencionan como fuentes de
producción a la "autoridad que declara el derecho", es decir, a aquella que tiene el "poder de
dictar normas jurídicas". En el derecho moderno sólo el Estado es fuente de producción del
derecho penal.
En nuestro derecho positivo las facultades represivas constitucionalmente se reparten
entre el Estado Nacional, que tiene la facultad de dictar normas de derecho penal común (Art.
75 - inc. 12° C.N.) y las referidas a ciertos fueros funcionales especiales (derecho penal militar).
Por su parte, los Estados provinciales conservan el poder de dictar normas locales
contravencionales (art. 104 C.A.) y en fin, los órganos municipales a los cuales se ha
58
59
reconocido la facultad de dictar normas prohibitivas de ciertas conductas u obligatorias de otras;
se les reconoce tal facultad en diversas constituciones locales y por jurisprudencia de la S. C. N.
b) Fuentes de conocimiento. Fuente de conocimiento es la forma o el modo en que se
manifiesta la voluntad de la autoridad que dicta la norma jurídica, es decir, el instrumento por
medio el cual se expresa o se traduce esa voluntad.
Dentro de las fuentes de conocimiento en derecho penal se distinguen las inmediatas o
primarias, que son las que tienen vigencia obligatoria por sí mismas y las mediatas o
secundarias: son aquellas cuya vigencia obligatoria deviene de su inserción en una fuente
inmediata (es decir, la fuente inmediata se refiere o se remite a la mediata).
En el derecho penal, según veremos, la única fuente inmediata de conocimiento es la ley
penal, sin perjuicio de reconocer que en otras épocas se reconoció también como fuente a la
costumbre, la labor de los comentaristas y doctrinarios (solo es un instrumento para mejor
comprender y aplicar la ley), la jurisprudencia (cuya función es "ius dicere", consistente en
interpretar y desentrañar a través de sus fallos constantes el sentido y mejor aplicación de la
ley) y los fallos pretorianos que se conocieron en Roma (Los Pretores, ante la ausencia de leyes
específicas creaban derecho para cada caso, fundados en los principios generales del derecho
romano).
Hoy por hoy y desde la vigencia casi absoluta del principio de legalidad, sólo se
reconoce a la propia ley penal como fuente exclusiva de conocimiento.
III. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
(Clases y consecuencias)
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. Antecedentes históricos.
Dice bien Núñez67, que este principio nació como una garantía política con sentido de un
resguardo individual frente al poder del estado y encontró su efectividad en la teoría de la
división de los poderes.
Para gran parte de la doctrina, los antecedentes de este principio se hallan en el derecho
inglés y norteamericano (a través de la Constitución de Filadelfia, que prohibía la aplicación de
penas ex post facto). También, habríamos heredado este principio de la Revolución Francesa,
en la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" (Art. 8) y su postulado de que
el individuo solo está obligado a hacer lo que la ley manda y a no hacer lo que ella no tolera
(adoptado por el 19 de nuestra Constitución Nacional en su última parte
Finalmente, es insoslayable mencionar la fórmula empleada por Feuerbach ("nullum
crimen, nulla poena sine previa lege poenali”), que se plasmó en el Código de Baviera, fuente
de inspiración de nuestro proyecto Tejedor, pero que ya era conocido por los constituyentes de
1853.
67
Op. Cit. pág. 93; T I
59
60
2. Formulación legal y doctrinaria.
El principio de legalidad está expresamente consagrado en el Art. 18 de la Constitución
Nacional y sus derivados que alcanzan también al Art. 19. Pero además rige respecto de todas
las normas represivas inferiores (leyes nacionales y provinciales), como así también en las
constituciones de cada estado provincial.
Como bien enseña Maggiore, el proceso de codificación que se propagó rápidamente en
occidente, hizo que se proclamara a la ley y solo la ley, como fuente del derecho penal.
La fórmula empleada por el constituyente en la primera parte del Art. 18 coincide con el
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali que se le atribuye a Feuerbach.
a) Formulación legal de ambos principios (legalidad y reserva).
El principio de legalidad está formulado en el Art. 18 C.N.: "Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", y el de
reserva en el Art. 19 C.N.: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966)
aprobado por nuestro País en 1986 conforme a la ley 23.313, dispone en su Art. 15: "Nadie será
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
El Art. 7, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Naciones
Unidas 1948, incorporado por la reforma de 1994) establece: "Nadie puede ser privado de su
libertad, física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones políticas de los estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas".
Por su lado, la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá
1948), adoptada por la reforma constitucional de 1994, dispone en su Art. XXV: "Nadie puede
ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes
preexistentes" (aunque de contenido más afín al Derecho Procesal, se consagra la exigencia de
ley previa).
b) Formulación doctrinaria. La acción o conducta penalmente prohibida es solamente
aquella que ha sido descripta y sancionada por la ley antes de su realización. Es decir, sólo es
delito aquella conducta que ha sido prevista legislativamente como tal. La formulación moderna
del principio es: no hay delito sin tipo (Beling) y sin pena.
b-1) Contenido. El principio de legalidad exige, como presupuesto de punición, que
exista una ley anterior (escrita y vigente) al hecho juzgado, que establezca una acción positiva
(comisión) o negativa (omisión), la que en caso de materializarse conduce a la aplicación de
una pena prevista también por la misma ley.
b-2) Finalidad. Con este principio de la legalidad de la represión penal, se aspira a
limitar la potestad represiva del estado, para que se desenvuelva al margen del arbitrio
circunstancial del Poder Ejecutivo (Núñez).
De este modo, solo el Poder Legislativo (en cuanto representantes de la soberanía del
pueblo), establece la ley penal y solo el Poder Judicial (establecido a tal fin) la aplica. Pero
60
61
además tiene un carácter de garantía individual en cuanto asegura al individuo que la actividad
represiva del Estado no se va a desarrollar más allá de los límites especificados por la ley.
El principio importa limitar, dentro del estado, las fuentes de producción, puesto que sólo
el Poder Legislativo puede actuar como tal. Limita las fuentes de conocimiento del derecho
penal a la ley, como veremos.
b-3) Extensión. En cuanto se trata de un principio de superior orden constitucional
abarca todas las manifestaciones del derecho penal.
Entonces la función limitativa del principio de legalidad en cuanto a las fuentes de
conocimiento importa que las fuentes inmediatas o primarias del derecho penal se reducen a la
ley, quedando excluidos como tales la doctrina, los principios generales del derecho, la
costumbre y la jurisprudencia, que en otras épocas operaron con aquel carácter.
La costumbre integrativa puede, sin embargo, funcionar como fuente mediata o
secundaria de derecho penal cuando es receptada en algunas ramas del derecho a cuyas
normas se remiten los tipos penales en virtud, generalmente, de elementos normativos. Así
ocurre, por ejemplo, cuando el tipo penal se remite al derecho comercial, el cual acepta la
costumbre como fuente; ello puede pasar, entre otros, en el caso del Art. 173 inc. 2° del C.P., al
tenerse que fijar el término de la consignación o de la rendición de cuentas en actos de
comercio.
3) Efectividad de las garantías penales. El derecho penal en su misión trascendente
de protección de valores jurídicamente preponderantes, requiere para realizarse libremente y
aplicarse en plenitud, de las limitaciones establecidas por las garantías constitucionales
respecto de la actuación del estado en su implementación efectiva.
El concepto de garantías limitadoras de la potestad represiva, no debe ser enfocado
entonces como un obstáculo al accionar estatal (como lo presentan las doctrinas totalitarias),
sino como el marco dentro del cual puede desarrollar libremente y sin complejos la actividad
represiva que le ha sido encomendada, respecto de las conductas que vulneran los derechos
sociales e individuales comprometidos por el delito.
Establecidas por la Constitución Nacional, la efectividad de las garantías, son al decir de
Núñez, seguridades que la Carta Magna otorga a los ciudadanos de un País y que deben
hacerse valer por medio del Poder Judicial.
Pero además de la letra constitucional propiamente dicha, se encuentran expresamente
consagrados los Tratados y Concordatos Internacionales, que han sido incorporados por la
reforma constitucional de 1994 y expresamente consagrados en el Art. 75 - Inc. 22 de la C.N.,
mencionándose entre otros la "Convención Americana sobre Derechos Humanos"68, a la que
adhirió la República Argentina por ley 23.054 en el año 1984, en su art. 9º dispone: “Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable”.
Con igual redacción se expide en su Art. 15 el "Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos"69, aprobado por la R. Argentina mediante ley 23.313 en 1986.
Este poder esencial del estado, tiene a su cargo en cada caso concreto, velar por el
apego a la letra constitucional (y los tratados con rango constitucional) y su efectiva vigencia,
68
69
San José de Costa Rica, 22/11/69.
Suscrito en Nueva York en 1966.
61
62
frente a todo acto de autoridad, leyes, decretos o reglamentos que eventualmente contraríen los
derechos o garantías consagrados o entren en conflicto con ellos.
A esto se agrega que el Art. 116, en el capítulo 11 sobre "Atribuciones del Poder
Judicial" que establece la competencia exclusiva del Poder judicial para dilucidar cualquier tipo
de cuestiones referidas a la aplicación y vigencia de la Constitución Nacional cuando dice:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las
leyes de la Nación... ".
B. PRINCIPIO DE RESERVA
Consecuencia del anterior, surge el principio de reserva penal, que complementando y
completando al principio de legalidad de la represión (o aplicación de la ley penal), determina el
por su especial redacción, el ámbito de libertad de las personas.
Esta garantía determina que, excepto las situaciones expresamente previstas por el
ordenamiento represivo (en forma excepcional y exclusiva), todo lo demás conforma el ancho
campo de la libertad humana en nuestra Nación.
1. Formulación doctrinaria y legislativa.
No hay punibilidad para las acciones que no sean externas o que se hayan exteriorizado,
y no hayan sido previamente descriptas y sancionadas por la ley.
El Art. 19 de la Constitución Nacional establece en su última parte: "Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Las acciones no prohibidas, de esta forma, integran una esfera de actividad reservada a la libre
determinación de los hombres, en la cual el Estado no puede penetrar con actuaciones punitivas.
Pero además el Art. 19, contiene otra enunciación propia del derecho penal, y es que las
acciones punibles como tales, deben ser exteriorizadas (trascendiendo la intimidad del sujeto),
por lo que las ideas quedan al margen de la punibilidad penal.
Establece imperativamente el Art. 19, primer párrafo y primera parte: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados". Se consagra así la libertad absoluta e irrestricta de pensamiento y de las propias
ideas no sometidas a ley ni autoridad alguna.
El Principio de Reserva Penal, reconoce como finalidad inmediata lograr que tanto los
individuos como los órganos públicos de la actividad represiva conozcan con toda precisión
cuáles son las acciones prohibidas.
Pero por otra parte (lo recalcamos) tiene carácter de garantía individual en cuanto
protege la libre actividad de los seres humanos que habitan la Nación, dentro de la esfera de
reserva.
2. Consecuencias de los principios de legalidad y reserva
Ambos principios, aunque formulados separadamente, vienen a formar una única y
completa limitación del derecho de punición estatal. Sólo puede ser pasible de pena lo que se
encuentra prefijado como delito en la ley penal (anterior al hecho que se pretende penar). Esa
62
63
limitación mira el principio de legalidad desde el punto de vista de los órganos de represión y el
principio de reserva desde el punto de vista de los individuos.
3. Características de la ley penal. Para el funcionamiento de estas garantías, la ley
penal debe revestir las siguientes características como mínimo:

que sea escrita y publicada, ya que es el único modo de conocer con certidumbre
lo prohibido y lo permitido;

que sea previa al hecho que se juzga; es decir, que ya se encuentre en vigencia
-según las disposiciones legales que reglamentan esa vigencia según el C.C.cuando aquel hecho se realizó;

que sea general, es decir, aplicable a todos aquellos que están bajo la potestad del
estado, sin perjuicio de reducidas limitaciones funcionales que luego estudiaremos;

que sea estricta, es decir, que tanto el tipo, en cuánto descripción de la acción
prohibida, cuanto la sanción aplicable en caso de realización de dicha acción, se
encuentren predeterminados en la ley sin ambigüedades que impidan su preciso
conocimiento previo.
4. Tipos penales no admitidos en nuestro derecho penal. La vigencia constitucional
de tales principios y la última exigencia que hemos visto tienen para la ley penal, importan
excluir en nuestro derecho penal tanto:

los tipos penales de autor o dicho de otro modo, que importen la punición de una
determinada personalidad o calidad personal y no definan mediante los verbos
núcleo una concreta acción positiva (comisión) ni una acción negativa o abstención
(omisión); o sea una determinada conducta.

los tipos en los cuales los límites entre lo prohibido y permitido quedan librados a la
determinación judicial (así serían los tipos meramente ejemplificativos); algunos
autores, para referirse a estos últimos tipos, los denominan "tipo penal en blanco";
los que no se deben confundir con el tipo penal abierto: norma que se remiten a otra
regulación para configurar el tipo penal (por ejemplo, los delitos culposos).
5. Prohibición de aplicar obligatoriamente los acuerdos plenarios. Algunas leyes
nacionales (11924, 12327 y art. 10 ley 24.050 modificada por ley 26.371) y ciertos códigos
procesales provinciales consagran la obligatoriedad de la doctrina legal sentada en los
acuerdos plenarios, por lo menos para los tribunales que los han dictado. Para muchos no se
trata más que de una interpretación de la ley -por más obligatoria que tal interpretación resulte
para tribunales inferiores-. Para otros, se trataría de una verdadera creación de normas por vía
jurisprudencial que ofrece profundos reparos constitucionales, en cuanto resultaría violatoria del
orden establecido en el Art. 31 C.N., además que serían “obligatorias” sin cumplir los requisitos
necesarios que toda ley penal exige para ser obligatoria (por ejemplo, publicidad, generalidad,
emanada de órganos predispuestos, etc.).
6. La norma general supletoria del Art. 4° del C.P. Este artículo (cuyo texto se
reproduce) estatuye: "Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieren lo contrario". Tal
63
64
enunciación (y mandato) tiene como misión mantener la unidad de criterio en cuanto a
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico penal visto como un todo.
La norma abarca expresamente las leyes penales, es decir, las dictadas por el mismo
Congreso de la Nación (sea la parte general como especial del Código y las disposiciones
consecuentes que contengan las leyes especiales o complementarias)70.
Tampoco plantea duda alguna la aplicación de las disposiciones de la parte general del
código penal a las leyes punitivas provinciales cuando las mismas expresamente se remiten a
ellas71. Tampoco existen problemas ya que, expresamente las leyes provinciales disponen la no
aplicación de esas disposiciones o se limitan a modificarlas, con lo que en ese caso, prevalece
la ley provincial.
Las dos cuestiones principalmente debatidas se suscitan respecto a la última parte de
esta disposición y ello ocurre (hasta ahora) en los siguientes casos:
a) Cuando la ley provincial guarda silencio sobre el tema; ¿se entiende entonces que el
silencio importa la posibilidad de aplicarlas o todo lo contrario? Algunos entienden que el Art. 4°
C.P., en conjunción con el Art. 31 C.N., han creado "un sistema común de legislación penal" por
lo cual la parte de las disposiciones de la parte general del código penal se aplican a todas las
leyes provinciales punitivas en cuanto las mismas no las hubieren derogado o modificado
expresamente; es la posición de Soler y Jiménez de Asúa.
Otros autores, partiendo de una distinción esencial entre delitos (propios de las
creaciones legislativas nacionales) y contravenciones (propias de las creaciones legislativas
provinciales), rechazan la aplicación de aquellas disposiciones frente al silencio de la ley
provincial, advirtiendo que se trataría de una aplicación analógica de la ley penal; es, por
ejemplo, la postura de Núñez, que compartimos.
b) Cuando la ley complementaria (como ocurre con la ley penal tributaria), contiene
principios que hasta se contraponen o contravienen los principios contenidos en la parte general
del Código.
A pesar de los reiterados planteos de inconstitucionalidad, la Corte Suprema de la
Nación ha dicho expresamente, que por el principio general del derecho "Ley especial deroga
ley general", y estando expresamente autorizados por el Art. 4° con la fórmula "salvo que éstas
dispongan lo contrario", la aplicación de excepciones a la parte general por cuenta de la ley
complementaria o especial, resultan perfectamente posibles de aplicar, salvo que efectivamente
importen una contradicción insalvable con la Constitución Nacional.
7. Indelegabilidad de la función legislativa. Los llamados Derecho Penal Común,
Fiscal, Militar, Administrativo Nacional y Disciplinario Nacional, sólo pueden emanar de su
órgano natural, conforme al Art. 75 - incisos: 12, 30 y 32 de la Constitución Nacional (Congreso
de la Nación Argentina) y conforme al procedimiento reglado a tal efecto por la misma Ley
Fundamental (Arts. 77 y siguientes). Mientras que el Derecho Penal Administrativo y
Disciplinario provincial o municipal solo pueden emanar sus disposiciones punitivas locales de
las Legislaturas provinciales o municipales, conforme a sus propias constituciones (Arts. 121 y
ss. de la C.N.).
70
Un buen ejemplo de la ley penal especial, que se aparta de los principios rectores del C.P., es el Código Aduanero.
71
Por ejemplo, art. 4° Código de Faltas Santa Fe
64
65
Por otra parte, a nivel nacional, el Art. 76 (introducido por la reforma constitucional de
1994) se establece la prohibición de la delegación de la función legislativa en el poder ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Este criterio restrictivo y estrictamente jurídico que enunciamos con anterioridad, se
complementa con un fundamento político, propio de nuestra organización institucional, que
expresamente se asienta sobre la división y autonomía de los tres poderes esenciales del
estado, conforme al Art. 1 de la Constitución Nacional, que también impide la delegación de
facultades de uno a otro poder.
8. Determinación legal de los hechos punibles. Esta regla, implica que la ley penal
defina (previamente), en forma escrita y con claridad absoluta, una conducta humana y externa
que constituya el delito (precepto). Este mandato, emerge simultáneamente de la primera parte
del Art. 18 y la última del 19 de la C.N., como así también de los Tratados que reprodujimos al
comienzo72.
La llamada garantía de tipicidad, precisamente preserva a los habitantes de la Nación de
cualquier aplicación de la ley penal, que no se halle expresamente prevista en el catálogo de
delitos que contiene el C. Penal en su parte especial o en sus leyes especiales. La conducta
que no se adecua exactamente (tipificación) al precepto definido por la ley, es indiferente para
el derecho penal sin perjuicio de que otras ramas del orden jurídico le atribuyan consecuencias
a tales conductas (comisivas u omisivas).
9. Determinación legal de la pena. Al igual que en el caso anterior, la pena que el Juez
o Tribunal seleccione, debe estar previamente definida en la ley escrita y anterior al hecho, para
ser válidamente aplicada, lo que surge primigeniamente de la Constitución Nacional y en el
enunciado inicial del Art. 18 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos":
"Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito". Con igual redacción se expide en su Art. 15 el "Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos". Ambos tratados, tienen desde 1994 rango constitucional.
Pero no termina allí la cuestión, puesto que ante el caso concreto, se entiende por pena
legal la que el Juez dicta conforme a las previsiones que para ese delito se efectúan y sobre la
base de las pautas de mensuración que en los Arts. 40 y 41, establece el propio Código Penal.
Y como si todo lo dicho fuera insuficiente, se le exige además al Juez, que funde
debidamente la imposición de la pena en cada caso concreto.
10. Prohibición de la aplicación analógica de la ley (in malam partem). Bien dice
Núñez, que a partir del principio "Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali", la
prohibición de aplicación de la analogía en materia penal es ineludible. Esta regla prohibitiva,
tuvo su origen en los excesos pretorianos cometidos por los jueces en la aplicación del Derecho
Penal.
a) Concepto de analogía. Según Manzini la analogía es el procedimiento que consiste
en "asignar regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni implícitamente por la ley
Art. 9 de la "Convención Americana sobre derechos Humanos" y art. 15 del "Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos".
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65
66
confrontándolo con otro similar objeto de una norma de la ley, fundándose sobre el elemento de
semejanza que sirvió de base al legislador para establecer la norma misma"; pero también se
habla de analogía cuando el juez crea la misma norma para el caso no regulado, extrayéndola
de los principios generales del derecho positivo que aplica.
b) Diferencia con la interpretación extensiva. La interpretación extensiva funciona
siempre dentro de la ley o sea que su aplicación exige la existencia de una ley que haya
regulado el caso en cuestión (aunque implícitamente), mientras que la analogía funciona
siempre fuera de la ley o sea que el caso ni de modo implícito, ha sido contemplado por ella. En
la interpretación extensiva se aplica la ley; en la analogía se la "crea".
c) Especies. Según las dos situaciones diversas que pueden darse en la aplicación
analógica se distinguen:
a). La analogía legis, en la cual al caso que no está contemplado por la ley, se le aplica
la ley que regula un caso similar. O sea que en realidad, aquel caso no queda incluido
en la "ratio legis" de la punición de este último, pero sí se puede llegar a la conclusión de
que el caso no previsto es merecedor del mismo castigo que el previsto, o sea que, de
haberla previsto, el legislador le hubiera adjuntado la misma sanción que al que previó;
en la analogía "legis", por tanto, se "crea" una ley copiando otra existente, ampliándose
el derecho existente hasta donde lo permite la similitud jurídica de los casos.
b). La analogía juris, es aquella en que al caso que no está contemplado, se lo resuelve
mediante la creación de una norma que el juez conforma o extrae a partir de los
principios generales del derecho existente (basado en un peligroso criterio de
defensa social) o por resoluciones contenidas en leyes distintas. Se "crea" una ley sin
copiarla, deduciéndola de los principios generales con lo que se pretende suplementar al
derecho vigente mediante reglas de derecho no formulado expresamente.
La prohibición de la aplicación analógica de la ley penal en el derecho argentino es
entonces una consecuencia ineludible de los principios de legalidad y reserva. La punibilidad no
puede extenderse a los hechos no previstos por la ley como delito, pues las acciones no
previstas como prohibidas, resultan lícitas, resultando indiferente el grado de reprobación
valorativa, moral o social que ellas importen.
d) Aplicación analógica de las disposiciones relativas a la exclusión de la
punibilidad ("in bonam partem') en el derecho penal argentino. Según algunos autores, la
aplicación "in bonam partem" de la ley penal (disposiciones que excluyen o limitan la punibilidad
a favor del reo) sería posible en el derecho argentino, desde que los principios de legalidad y de
reserva (que son los que se oponen a la aplicación analógica de la ley penal) son puras
garantías individuales de libertad. Conforme con ello, si bien cumplen dicha función cuando por
analogía se trata de ampliar la zona de restricción de la libertad, no restringiría su aplicación en
favor del reo, cuando de lo que se trata es, precisamente, de ampliar la zona misma de libertad.
Para otros, por el contrario, si bien el principio de reserva es una garantía de la libertad
individual, el de legalidad cumple, además (con la señalización de tipos penales), fines de
defensa social, que no se pueden desconocer ampliando analógicamente las zonas de libertad.
Nuestro derecho, por consiguiente, tampoco aceptaría la aplicación analógica de la ley penal "in
bonam partem" (Creus).
66
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11. Derecho al debido proceso y a la defensa en juicio. Del propio texto del artículo
18, se desprende la exigencia de realización de un juicio previo para imponer eventualmente
una pena. Coincidiendo con Zaffaroni y otros, el principio de ley más benigna, incluye a las
leyes procesales.
“Debido proceso” implica genéricamente el derecho a ser oído por las autoridades
pertinentes. En materia penal, se exige que exista una acusación concreta (que generalmente
materializa el Ministerio Público Fiscal), respaldada en la existencia de pruebas de cargo lícitas
y regularmente obtenidas, la existencia de un Juez natural (designado anteriormente al caso, y
mediante procedimientos constitucionales regulares), que el imputado sea permanentemente
asistido por un abogado defensor (particular u oficial) y finalmente el derecho a una sentencia
condenatoria firme, legal, justa y fundada (en los hechos, el derecho y especialmente la prueba
rendida en la causa).
C. VALIDEZ DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
1. Principio de irretroactividad de la ley penal. Este tema, puede encontrarse en otros
trabajos como bien lo denomina Maggiore: "Eficacia de la ley penal en el tiempo"73.
La regla que funciona como una verdadera garantía, es consecuencia directa del
principio de legalidad, en cuanto que el Art. 18 de la C.N. exige ley previa al hecho motivo del
proceso. Por lo tanto, la regla es que la ley rige los hechos cometidos a partir de su
entrada en vigencia y en adelante ("tempus regit actum").
La conducta que se pretende punible, debe hallarse prevista como delito en la ley penal,
antes de la comisión del hecho, consonantemente, con el C. Civil y Comercial (art. 7)
La excepción a esta regla que siempre se consideró absoluta y cerrada, la constituyen
los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, que se sostiene que por ofender la
naturaleza humana misma y pertenecer al Ius Cogens, tienen preeminencia sobre los derechos
positivos, que nunca pueden derogar el castigo de esa clase de crímenes. Sin embargo, tal
excepcionalidad es debatida en la actualidad.
A lo largo del tiempo, la ley puede ser expresamente derogada (o reemplazada o
modificada total o parcialmente por otra ley) o crearse una nueva y allí, se puede presentar el
problema de cuál es la ley aplicable al caso concreto, sea que se acrimine un hecho que antes
no se consideraba delito o cuando la nueva ley modifica la anterior aplicable. La abrogación es
la abolición absoluta de la ley, mientras que la derogación es la extinción parcial de la misma.
La doctrina unánimemente (y especialmente la nacional representada por Terán Lomas,
Núñez, Soler y Creus entre otros) sostiene que del juego de los Arts. 18 y 19 de la C. N., se
determina que las leyes penales sólo pueden ser derogadas por otras leyes, ya sea derogación
total o parcial, expresa o tácita.
Lo concreto, es que en la práctica una ley penal puede ser sucedida por otra ley, y aquí
es donde entra a jugar otro rol del principio enunciado, ya que la sanción de sucesivas leyes
penales en el tiempo puede dar lugar a las siguientes hipótesis:
1) Incriminación de un hecho no previsto anteriormente como delito.
2) Desincriminación de un hecho que se hallaba anteriormente tipificado.
3) Agravación de las condiciones de la figura delictiva o de la pena.
73
Op. Cit., T. l - Pág. 189 y ss
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4) Atenuación de las penas (circunstancias atenuantes o disminución del monto máximo
o del mínimo, por razones de política criminal).
5) Creación de una causa de justificación.
6) Aplicación de una condición de punibilidad.
Reiteramos que por su carácter (y exigencia constitucional -Art. 18, 1ª parte-) de ley
previa, la ley penal no puede regular hechos cometidos antes de su entrada en vigor, de lo que
deviene el principio general de que la ley penal rige para lo futuro, o expresado de otro modo:
Se prohíbe la aplicación de la ley ex post facto (en consonancia con la Constitución
Norteamericana, que es una de las fuentes de nuestro principio de legalidad).
Sin embargo, la garantía de irretroactividad admite expresas excepciones consagradas
en el Art. 2° del C.P. que dice: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna”. Conforme a este párrafo, si desde el momento de comisión del
hecho hasta que quede firme la condena rigieran esa situación fáctica dos o más leyes
diversas, se aplicará al momento de la sentencia la más benigna.
Pero hay otra excepción que se contempla en el mismo Art. 2°, y que rige a partir del
momento de la condena firme y hasta el cumplimiento de la misma: "Si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley”.
Por su parte también la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" en su Art. 9
y el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" en su Art. 15 (que tienen rango
constitucional) disponen en el tercer y último párrafo: "Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello".
Asimismo, el propio Art. 2° en su último párrafo prescribe: "En todos los casos del
presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho". De este
modo se establece la operatividad inmediata y automática del beneficio. Ello implica que la
aplicación de la ley más benigna se realiza aún de oficio por parte del Tribunal (de sentencia o
de ejecución), aunque también puede ocurrir a pedido de parte (defensa o del fiscal). Siendo
cuestión de pleno derecho, es por ende indisponible para el Tribunal o para las partes.
2. Consecuencias. La irretroactividad de la ley penal más gravosa entonces, tiene el
carácter de una garantía constitucional, con expresa consagración además, en el código penal
(ley inferior dictada en consecuencia).
La ley penal más benigna puede serlo por reforma de sus condiciones de punibilidad o
por reducción del monto de pena o por incremento de las exigencias para la imputación
perfecta74.
Una ley penal es más gravosa, no sólo cuando castiga un hecho antes impune, o al
hecho ya punible le impone una pena más grave, sino siempre que de alguna manera,
desfavorezca al reo, respecto de las consecuencias del delito, o de su situación jurídico-penal.
La pena más gravosa a su vez, puede tener un doble sentido como mínimo:
a) En cuanto a su grado o quantum, se considera más grave la pena que incrementa el
mínimo o el máximo, o ambas cosas a la vez.
Es más benigna por ejemplo, la ley que reduce la pena o la reemplaza por otra de menor gravedad (multa en lugar
de prisión), la que introduce nuevas causas de justificación, inimputabilidad o inculpabilidad, o nuevas excusas
absolutorias o causas de extinción de la acción o de la pena, la que reduce el plazo de la prescripción; la que hace
menos gravosa la situación del reincidente; la que modifica la calificación de un hecho delictivo.
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b) Pero también puede ser más grave en cuanto a su calidad o carácter, yendo de mayor
a menor en nuestro actual ordenamiento: la reclusión, la prisión, la multa y la
inhabilitación.
A veces la cuestión no resulta tan sencilla de resolver, pues puede presentarse el caso
de la confrontación de leyes aplicables al caso, por la que en una de ellas se reduzca la pena
mientras que en otra se facilite la concesión de beneficios, se abrevie el término de la
prescripción, o resulte aplicable una causa de inculpabilidad.
Puede asimismo ocurrir, que conforme a una de ellas se reduzca el mínimo de pena
aplicable, pero a la vez se aumente el máximo. También es posible, que la aplicación de la ley
penal, remita (en cuanto a condiciones de su aplicación) a otro ordenamiento jurídico que ha
modificado en beneficio del acusado, las condiciones de aplicación de la propia ley penal.
Entonces, a pesar de que el Juez (según dice Terán Lomas), no puede en estas
condiciones convertirse en legislador, debe considerar sin embargo, cual es la ley que resulta
más benigna para el reo. Y puede resultar más favorable una ley que imponga una pena mayor,
pero que permita la concesión del beneficio de la condena de ejecución condicional de un modo
más favorable.
Pero además, en los casos enunciados, la solución debe ajustarse a la siguiente regla:
La ley más benigna es aquella que del contexto de su formulación abstracta y
condiciones de aplicación, resulte en definitiva la más favorable al reo. Para ello, debe
recordarse que ley, es un concepto que comprende la totalidad del ordenamiento jurídico
vigente aplicable. El examen realizado por el magistrado debe servir para la elección de una
ley que se aplicará íntegramente, no pudiendo tomar las disposiciones más favorables de una
y de otra, ya que de ese modo el juez estaría creando una “nueva” norma y ello se encuentra
vedado (labor pretoriana prohibida).
69
70
CAPÍTULO V
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO y VALIDEZ PERSONAL
I. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
(Principios según los que se rige)
En el capítulo anterior y bajo el título "Validez temporal de la ley penal”, nos referimos al
problema de la irretroactividad de la ley penal y analizamos mínimamente los problemas que
plantea en tal sentido. Ahora se analizará dónde rige la ley penal, o sea: su alcance territorial.
Cuál es el ámbito de soberanía y dominio de los órganos estatales para imponer coactivamente
sus disposiciones y cuáles excepciones se presentan en su caso.
Para D’Alessio – Divito: “Bajo la expresión "aplicación de la ley penal en el espacio", u
otras similares, se estudian las normas o reglas que delimitan la aplicación espacial del poder
punitivo estatal, y que, de ordinario, resuelven las cuestiones sobre la base de los principios de
territorialidad, real o de defensa, nacionalidad, de justicia universal y de justicia supletoria o
subsidiaria”… “corresponde dejar aclarado que nuestro país, según el art. 1º del Código Penal,
se vale, esencialmente de dos de ellos: el de territorialidad, que cumple un rol relevante y se
transforma en la clave de bóveda de todo el sistema y, en forma subsidiaria, el llamado principio
real, de protección o de defensa. Por lo demás, en el ámbito convencional en ocasiones se da
paso a los demás principios mencionados anteriormente”.
La ley penal, por ser de carácter público y por ende estatal, está sujeta a priori al
principio de territorialidad (opuesto al de extraterritorialidad o universalidad de la ley penal,
sustentado para la persecución internacional de algunos delitos), seguido por la mayoría de las
naciones -especialmente latinoamericanas-, que reclaman con razón su soberanía y potestad
para juzgar los delitos cometidos dentro de sus fronteras o en los lugares sometidos a su
jurisdicción.
Sin embargo, en los tiempos que corren, surge con mayor vigor la necesidad de acordar
un sistema de persecución penal de carácter transnacional respecto de determinados delitos,
que no pueden ser individualizados en un solo lugar y tiempo, sino que por su compleja trama y
por las diversas conductas involucradas, puede considerárselo ejecutado o en su caso
consumado, en diferentes países simultánea o sucesivamente.
Ello reclama la necesidad de un derecho penal internacional y de tribunales
supranacionales con competencia para determinados delitos (contrabando, trata de personas,
tráfico ilegal de armas, tráfico de estupefacientes, genocidios, crímenes de guerra y otros que
afectan a la humanidad toda o a regiones del orbe). Este fenómeno al que solo resisten las
naciones jurídicamente más retrógradas o atrasadas en su desarrollo, avanza sin embargo en
su concreción a corto plazo y tiene sus antecedentes en los tribunales de Núremberg y Tokio.
Ahora bien, por regla cada estado fija un ordenamiento penal interno. Ello solo tiene
validez dentro de los límites de su soberanía; y solo trasciende las fronteras cuando, mediante
acuerdos o tratados internacionales, dos o más países se ponen de acuerdo respecto a la
aplicación de la ley penal en ambos estados.
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71
Sin embargo, en doctrina se ha logrado sistematizar una serie de principios sobre la
aplicación de la ley penal en cada caso y respecto de los que ya adelantamos un juicio de valor
pero que ahora pasamos a describir separadamente para su mejor comprensión.
1° Principio de Territorialidad
Este principio de territorialidad, además de sostenerse sobre la soberanía de los estados
reflejada en la potestad y el derecho exclusivo de perseguir y castigar los delitos que interesan
a sus respectivas sociedades, tiene un fundamento jurídico-dogmático: la investigación y
persecución del delincuente, recolección de pruebas, labor de la acusación, defensa y juicio, se
llevarán a cabo siempre con mayor eficacia, cuanto más próxima sea la sede judicial del lugar
en que se cometió el hecho (Coinciden, Soler, Núñez, Fontán Balestra, Terán lomas y Quintano
Ripollés).
“La formulación "lex loci delicti " define este principio como el criterio que establece la
exclusiva aplicación de la ley penal del territorio a todos los hechos delictivos que ocurren en su
ámbito, con prescindencia de la nacionalidad de los sujetos activos y/o pasivos del delito como
así también de la nacionalidad de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro”
(D´Alessio, C.P. comentado - La Ley).
A su respecto el C.P. en su Art. 1° establece:
"Este Código se aplicará: 1°) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción. 2°) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo. 3°) Por el delito previsto en el
artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas
jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus
estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en
el territorio argentino.". El art. 258 bis tipifica el tráfico de influencias transnacional.
La disposición contiene el principio de territorialidad, pero agrega el principio real o de
defensa, cuando refiere a que el delito produzca sus efectos en el País.
a. Cometidos en el territorio, implica aclarar, en primer lugar, que se tienen en cuenta
los actos ejecutivos constitutivos del delito o, en su defecto, el momento consumativo del delito,
que se lleven a cabo en el espacio físico existente dentro de nuestras fronteras.
Este concepto de territorio se extiende tanto al espacio aéreo que se halla por encima de
la superficie terrestre (hasta el límite de la atmósfera) y el subsuelo, como también a los ríos y
lagos existentes en el interior. Pero además involucra al mar argentino (porción del océano que
baña nuestras costas hasta las 200 millas marinas con excepción de los Golfos San Matías,
Nuevo y San Jorge, aunque el Art. 2° de la ley 17.094 establece también la medida de hasta
donde el mar alcanza los doscientos metros de profundidad) y sobre el cual nuestra Nación
ejerce soberanía y por cierto las islas que en él se encuentran, como también la Antártida
Argentina.
b. En lugares sometidos a su jurisdicción, comprende además de los lugares
nombrados, los delitos cometidos en las naves y aeronaves (sean de carácter público o privado)
que esgrimen la bandera nacional o extranjera mientras se desplacen por territorio, aguas o
espacio aéreo nacional y en caso de hacerlo fuera de él por los delitos cometidos en perjuicio
71
72
del estado o de sus habitantes en naves y aeronaves de bandera argentina. Por fin, este
concepto incluye a las embajadas existentes en otros países del mundo.
El principio de territorialidad, surge en definitiva de la soberanía que ejerce el Estado
respecto del territorio sometido a su potestad y resulta, en principio, intolerable para cualquier
País admitir la aplicación de la ley extranjera por delitos cometidos o consumados en él75.
2°. Principio real o de defensa.
Según el presente principio, el delito cometido debe ser penado por aquel Estado cuyos
intereses hayan sido afectados o vulnerados por causa del delito cometido (o sea, en el lugar
dónde produjo sus efectos reprochables o dañosos).
Se basa en la necesidad de proteger los bienes jurídicamente valiosos en el propio
estado. Resulta una excepción al principio absoluto de la territorialidad, ya que en este supuesto
el delito fue cometido en una nación distinta y produce sus efectos dañosos en la que pretende
el juzgamiento (como bien lo ejemplifica señala Terán Lomas: llevar a cabo actos de Traición en
un país vecino, en perjuicio de nuestro País, o la falsificación de moneda argentina efectuada
en otro País. Aunque el mejor ejemplo lo da Maggiore, cuando plantea que una persona sea
herida en otro País y muera en el propio. Vale esta última comparación porque nuestro Código
penal sigue al Código Italiano comentado por Maggiore).
El fundamento de la extensión de jurisdicción extraterritorial que impone este principio,
surge de que un Estado tiene no solo la potestad exclusiva y excluyente, sino además el deber
de mantener el orden público en los límites del interés nacional, sobre su propio territorio y
respecto de sus intereses públicos comprometidos, sea donde fuera el lugar en que se haya
cometido el delito. Por ello, se sostiene en definitiva que la manifestación del principio real o de
defensa recogida por el inc. 1º del art. 1º del Cód. Penal se refiere a los "delitos que hacen al
orden jurídico nacional de manera amplia —como la falsificación de moneda—, pero no a los
que afectan intereses particulares".
Para Soler (igual que Carrara) es preciso distinguir entre delito consumado y delito
agotado. El resultado se produce al consumarse el hecho en el exterior; los efectos posteriores
producidos en la República corresponderían a la fase del agotamiento.
Para D´Alessio-Divito, “el art. 1º, en su inc. 1º admite en forma subsidiaria y con carácter
restrictivo, el principio real, de protección o de defensa. Esta afirmación recibe sustento del
propio texto legal, en cuanto expresa "...o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción...". “El criterio de la aplicación del
principio real o de defensa aparece corroborado por la situación descripta en el inc. 2º, cuando
alude a “delitos cometidos en el extranjero"... “por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo"….la base de la teoría reclama la existencia de intereses
estatales, colectivos o comunitarios como causa que provoca la extraterritorialidad en la
aplicación de la ley penal, consecuencia que no podría predicarse surgida de la violación a los
bienes o intereses jurídicos individuales. Es decir que el principio real, de protección o de
defensa, atiende primordialmente a la naturaleza e importancia del bien jurídico agredido por el
delito y otorga competencia para aplicar la ley nacional, sin que importe el lugar donde fue
C.S.J.N. - Fallos: 311:2571 - C. N. Cas. Pen., Sala I, D. J. 2000-2-28: Fuente: Edgardo Donna y otros. "Código
Penal y su Interpretación en la Jurisprudencia" - Ed. Rubinzal Culzoni. 2003.
75
72
73
ejecutado el hecho ni la nacionalidad de sus autores. Su funcionamiento es siempre subsidiario
y presupone conceptualmente que el principio territorial no sea aplicable pues, en caso de serlo,
desplazará al principio real” (“C.P. comentado...” - LL - comentario al Art. 1°).
3°. Principio de la personalidad activa o personal.
Este principio constituye una especie de contraposición (para otros una excepción) al de
territorialidad, consagrado en el ordenamiento argentino, y se refiere al juzgamiento de un delito
según la ley de la nacionalidad del delincuente.
También se lo puede visualizar en la extradición, la cual no puede concederse (salvo
determinadas excepciones establecidas en tratados) respecto del ciudadano argentino que
haya delinquido en el exterior, si aquélla conducta no resulta ilícita para nuestro ordenamiento o
está dentro de los delitos prohibidos de perseguir y reprimir por nuestra Constitución Nacional
(como delitos políticos) o a causa de haberse hecho uso del derecho de asilo. En este caso
debe ser juzgado de acuerdo con la ley argentina (salvo que ésta no prevea esa conducta como
delito). Un ejemplo claro, lo era el ciudadano argentino que era perseguido por la República de
Ecuador, por el delito de “concubinato” (que ese País castigaba en su forma encubierta (tipo
básico) o manifiesta (agravante). En nuestro país esa conducta no solo es impune sino que
hasta merece reconocimiento parcial de la legislación en materia previsional, algunas normas
penales y prontamente en la civil (nuevo CC argentino desde 2016).
El principio de la personalidad activa, se basa en la necesidad de que el delito cometido
por un sujeto conforme a la ley de su país, no quede impune.
4°. Principio de personalidad pasiva
El principio de la personalidad o nacionalidad de la ley se funda en la idea de que el
súbdito está siempre ligado a la ley de su país y protegido por la misma. Este principio (según la
mayoría de la doctrina, está dirigido a la protección de las víctimas connacionales). De acuerdo
a este principio, la extraterritorialidad de la ley penal nacional se funda en la idea de la
protección del nacional. Aquí no se mira al nacional vinculado por el precepto penal, sino al
nacional protegido por este precepto.
En definitiva, la ley penal del Estado es aplicable por sus jueces al nacional o extranjero,
que, después de haber violado dicha ley en el extranjero, ofendiendo penalmente a un
ciudadano del Estado, se encuentra en su territorio. El principio mira, como criterio fundamental,
la nacionalidad del ofendido por el delito. Está hoy aceptado por un buen número de códigos. A
veces aparece combinado con el principio de la personalidad activa.
5°. Principio universal
Para Jescheck, el “principio de justicia universal” está justificado nacional e
internacionalmente cuando el hecho se dirige contra bienes jurídicos de carácter supranacional
en cuya protección existe un interés común a todos los Estados. Se trata, de la solidaridad del
mundo cultural frente al delito y de la lucha contra la criminalidad internacional peligrosa.
73
74
Este principio se manifiesta en el Derecho argentino en el instituto de la extradición, en
la obligación de prestar auxilio en la persecución y represión de los llamados delitos
internacionales, en el reconocimiento de la sentencia extranjera, en el cómputo de la
reincidencia y en la aplicación excepcional de la ley extranjera.
La Constitución Nacional, en su Art. 118, prevé el juzgamiento por los tribunales
argentinos de delitos internacionales, que no son otros que los cometidos “fuera de los límites
de la Nación contra el derecho de gentes”. La redacción de este artículo es de valor
inapreciable para la aplicación de la ley nacional en tales casos76.
6°. La Extradición (Ley 24.767/97)
La Extradición es un instituto de colaboración punitiva internacional, para que un reo que
se haya refugiado en otro País, pueda ser entregado al Estado que lo reclama para su
juzgamiento y sanción, a raíz de la comisión de un delito. Con ello ambos estados proveen
recíprocamente a la seguridad jurídica. Es un acto judicial derivado del poder represivo de los
estados77.
Von Liszt, la definía así: “Es objetivamente, un acto de cooperación internacional, una
inteligencia de los estados en la lucha contra el delito. Pero idealmente, es la muestra de un
orden jurídico universal, promesa de una futura justicia mundial, como los tribunales
internacionales de presas o de límites, unión penal universal futura.”78 Inspirado en Grocio,
Cocejo y Budere, sostenía: “los estados que se niegan a la extradición, son cómplices del
criminal”.
En su Art. 8, 2° párrafo, la Constitución Nacional establece la Extradición entre
provincias del siguiente modo: "La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre
todas las provincias". Cada provincia a su vez, dispone los procedimientos a llevarse a cabo,
para materializar y posibilitar la aplicación del poder punitivo estatal. Nuestra legislación la
regula en la ley 24.767/97 a lo largo de 123 artículos, donde se ocupa de la extradición activa, la
pasiva, procedimientos a seguir para cada caso, arresto provisorio, re-extradición, extradición
en tránsito, asistencia en la investigación y juzgamiento, cumplimiento de condenas, etc.
Hay extradición activa, cuando se requiere al reo para someterlo al debido proceso,
mientras que la extradición pasiva, consiste en la entrega por parte del estado requerido.
Pero además, la Argentina ha celebrado, diversos tratados (bi o multilaterales), para
posibilitar la extradición recíproca de criminales. Tales son entre otros: el de Montevideo en
1889, el Interamericano de 1933, con España, Bélgica, Gran Bretaña, Países Bajos, Estados
Unidos, Italia, Suiza, el de Montreal en 1971.
A su vez, la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (ley 24.767 de 1997)
establece que para determinar la competencia del país requirente respecto del delito que motiva
la ayuda, se estará a su propia legislación -adoptando así el método de la unilateralidad simple-,
agregando que no constituirá obstáculo para conceder la extradición que el delito cayere
también bajo la jurisdicción argentina.
Cfr.: Núñez y Soler - Tratados, T. I.
Maggiore. op. cit. - T.1, pág. 236.
78 El maestro se adelantaba un siglo en la necesidad de tribunales supranacionales para juzgar delitos universales,
en busca de una justicia también universal. Tratado, pág 326.
76
77
74
75
Cada tratado y aún la ley de cooperación, presentan modalidades propias y diversas
para cada caso. Pero genéricamente, se debe tratar de un delito común (los delitos políticos
dan derecho a asilo), penado por la legislación ordinaria y no prescripto para la ley del país
requirente.
6-b. Aplicación de la ley extranjera
El derecho nacional no es hermético respecto al derecho extranjero y menos aún en
épocas de la globalización. No se trata de que el orden jurídico de un país tenga vigencia en
otro, sino sólo de que el derecho nacional (interno o emergente de un tratado o convención),
reconoce algunos de sus efectos a las leyes de otras naciones, lo que posibilita las mejores
relaciones entre connacionales y estados mismos.
Basta señalar que a los fines de la extradición el juez argentino debe tener en cuenta si
la acción o pena han prescripto en el país requirente.
El Tratado de Montevideo de 1889 remite a la pena establecida por una ley extranjera en
el caso del autor de un delito que afecta varios Estados y que es capturado en el nuestro.
II. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
1. Principio de igualdad
La regla es que la ley penal argentina se aplica obligatoria e igualitariamente a todas las
personas nacionales o extranjeras, habitantes o no, transeúntes o con domicilio en el país que
incurran en violación a sus disposiciones. Es una consecuencia del principio de igualdad ante la
ley consagrado en el Art.16 de la C.N.: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ellas fueros personales, ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...".
La exclusión de los fueros personales y títulos de nobleza da el sentido exacto del
principio de igualdad ante la ley. Se trata de la supresión de discriminaciones que disminuyan
los valores supremos de la personalidad y la dignidad del hombre.
La configuración de delitos especiales, en los cuales el sujeto activo tiene que revestir
una determinada condición jurídica o profesional o funcional, o de sexo, o hallarse vinculado por
el parentesco con el sujeto pasivo, no resulta una excepción al principio de igualdad. En todos
estos casos se trata de situaciones en las cuales se consideran las especiales modalidades de
la acción delictuosa que se comete en ejercicio de una función o profesión, que asume
particular relevancia por las relaciones existentes entre el autor y la víctima.
Las verdaderas excepciones a este principio general de la obligatoriedad general de la
ley penal, son aquellas fundadas también en razones jurídicas, pero mediante normas
constitucionales79, por las que algunas personas están liberadas de responder con arreglo a
aquellas disposiciones, o deben responder ante la ley, superados ciertos requisitos u
obstáculos.
79
Cfr.: Zaffaroni, Manual – pág. 184.
75
76
2. Excepciones
a.- Entre las excepciones relativas pueden encuadrarse: El Presidente, el
Vicepresidente, los Ministros, los miembros de la Corte Suprema, los Jueces y los Legisladores.
Estas inmunidades tienen carácter funcional, además de tratarse de una garantía
constitucional. Sin embargo, hay algunas inmunidades de carácter absoluto como la prevista en
el Art. 68 de la Constitución Nacional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador ". Esta es una inmunidad (indemnidad para Zaffaroni)
de carácter absoluto, pues por dichas causales jamás la ley penal puede someter al legislador a
juzgamiento alguno. Algunos autores sostienen que en realidad el Art. 68, constituye una
excusa absolutoria extrapenal.
Preferimos llamarlas inmunidades relativas, porque el fundamento de este privilegio
refiere a la incolumidad de determinados actos funcionales (no es la protección de la investidura
legislativa) y solo en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio dé su
cargo.
Entonces, entiéndase que no todo lo que un legislador hace está excluido del ámbito
represivo sino exclusivamente sus votos, manifestaciones verbales o escritas, y sus actitudes
que expresen juicios, pensamientos o calificaciones en las sesiones parlamentarias o en las
comisiones de Cámara así como todo acto comprensivo en la función de legislar (Creus y
Núñez).
Esta inmunidad parlamentaria dura a lo largo de todo el mandato y después de
terminada la función ejercida; es irrenunciable por el legislador, no solo porque no reviste
carácter personal o de privilegio funcional sino que está fundada en la preservación de la
actividad legislativa como columna esencial del estado de derecho. Sin embargo, el privilegio
tiene a su vez una excepción (no funciona la inmunidad parlamentaria) y esto es en casos de
Traición a la Patria del Art. 29 de la C. N.
b.- Hay otros supuestos de inmunidad, en los que la ley penal alcanza a determinados
individuos sometiéndolos a sus efectos pero sólo después de cumplidos ciertos requisitos de
naturaleza procesal; ellos son la inmunidad de arresto y la necesidad del desafuero de los
legisladores (Arts. 69 y 70 C.N.), el juicio político (Arts. 53, 59 y 60 C.N.) y el enjuiciamiento de
los miembros del Poder Judicial.
Alguna doctrina sin embargo, postula que estos no son verdaderos casos de inmunidad,
sino obstáculos (que deben ser salvados) para actuar la ley penal, pero se olvida que si la
Cámara (de Senadores), no suspende o desafuera al legislador, la causa debe archivarse por
no poder proceder80.
c.- Las inmunidades diplomáticas tampoco revisten carácter de privilegios de índole
penal, sino que sólo la Corte Suprema de Justicia de la Nación conoce originariamente (Arts.
Pero según la ley 25320/00, se puede seguir investigando la causa hasta donde se pueda proseguir e inclusive
procesar a los funcionarios o legislador (luego de indagarlo). Para juzgarlo, se requerirá quitarle los fueros.
80
76
77
116 y 117 C.N.) en los casos de causas criminales concernientes a Embajadores, Ministros y
Cónsules extranjeros.
Si el delito del diplomático se vinculase con la función, la jurisdicción será de nuestro
país, de conformidad con el principio real, en concordancia con la solución del hecho similar
ejecutado por el personal diplomático argentino en el exterior (Art. l, ENC.2°.C.P.). La inmunidad
está fundada en el resguardo de las funciones diplomáticas.
Si la infracción constituyese un delito común, deberá ser juzgado por los tribunales de su
país, declarando en consecuencia la Corte Suprema su incompetencia. Sin embargo, el País de
origen (acreditarte) podrá ceder el juzgamiento al País receptor (donde se desempeña el
funcionario extranjero), conforme al Art. 32 de la Convención de Viena (1961).
Ésta es -en realidad- una práctica diplomática fundada en la cortesía internacional, que
fue recogida por la Convención de Viena y no significa -en modo alguno- extraterritorialidad de
la sede. En realidad son obstáculos para el ejercicio de la acción penal ordinaria, pero como
hemos visto pueden ser superados por decisión de los estados.
La inmunidad del diplomático extranjero, se extiende a su familia, salvo que sean
connacionales (del país receptor).
III. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
1. Concepto
Autores como Núñez, Soler, Mezger, Lascano (h) y Creus entienden por interpretación a
la operación lógico-jurídica destinada a establecer el significado abstracto de la ley y su
significación concreta frente a los casos a resolver.
La primera que se realiza en abstracto o proceso de intelección de la ley significa
averiguar su sentido determinante; esto es, qué quiere decir la ley, cuales son los elementos
que la componen y adaptar su significación al tiempo que se realiza dicha interpretación.
La segunda consiste en la adaptación de la ley frente a cada caso concreto en que se la
deba aplicar, con lo que se denomina subsunción al proceso de aplicación de la premisa mayor
(ley) al caso concreto (premisa menor) y del que resultará la sentencia o decisión judicial al
respecto (adecuada o no a aquella ley).
2. Necesidad de la Interpretación
(Límites a los Abusos de la Ley)
En este tópico debemos resaltar la importancia y necesidad de establecer limitaciones
muy precisas en materia de interpretación de la ley penal, por la gravedad de los efectos que
derivan de su aplicación en la vida, la dignidad, la libertad y demás aspectos del ser humano
sometido a ella. Pero por otra parte para evitar todo tipo de excesos por parte del legislador y
muy particularmente del juez al momento de aplicarla.
Unánimemente todos los autores coinciden en que la ley siempre requiere ser
interpretada al momento de su aplicación efectiva al caso concreto, porque es esencial
determinar el sentido actual de la ley, ya que la misma no se modifica en forma dinámica y
cambiante como cada una de las realidades y la dinámica social misma que rige.
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Hay acuerdo mayoritario en que se debe interpretar la voluntad y el sentido de la ley y no
del legislador. Alimena enseñaba que el juez que pretendía encontrar en la ley aquello que no
estaba en la misma, pasando sus límites, o corrigiéndola, erraba.
Kelsen decía que una sentencia judicial fundada en ley, significaba que se mantenía
dentro del marco que dicha regla representaba, lo que no significaba que era la norma individual
sino una de las tantas posibles dentro del marco de la norma general.
El intérprete no debe indagar lo que el legislador quiso sino el querer actual de la ley. Es
una máxima unánimemente conocida entonces que cuando la ley entra en vigencia se
independiza de su creador y de sus antecedentes. Tiene su propio contenido, su propio sentido
y su propia voluntad que deberá ser interpretada en el contexto normativo en el que fue
insertada.
Bacigalupo sostiene que “el sistema de la teoría del delito”, es un instrumento conceptual
que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley penal a cada caso concreto.
Con ello, se trata de establecer un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas
que implica la aplicación de esa ley, valiéndose81 de un método analítico…”
3. Clases de Interpretación
(Según los sujetos que la realizan)
Según quienes realizan la labor de interpretación, se hace una primera clasificación de
esta labor y de la mayor importancia. Estos sujetos pueden ser el legislador, el doctrinario y el
juez a cuya tarea respectivamente se denomina interpretación auténtica, doctrinaria o
jurisprudencial. Pero también a las dos últimas Maggiore las llama estrictamente forenses,
mientras que a la primera le dice legislativa.
a). Interpretación auténtica o legislativa. Es la que realiza el propio legislador
mediante una nueva ley, qua aclara, corrige, explica o fija el concepto o alcance legal que
corresponde al texto de otra ley, sea que lo haga en un acto legislativo posterior o dentro del
mismo texto de la ley sancionada (llamado contextual).
La ley posterior generalmente lleva el título de complementarias o de reformas y cuando
corrigen un error legislativo contenido en la ley anterior se llaman “ley de fe de erratas”.
La característica principal de esta clase de interpretación es que resulta obligatoria para
el intérprete porque su texto emana de una ley. Respecto a su naturaleza coinciden Grispigni y
Jiménez de Asúa que cuando la ley posterior o contextual, aclara, fija límites, alcance o corrige
son meras normas interpretativas, mientras que cuando reforma con posterioridad es ley
modificatoria y en este aspecto, señala correctamente Núñez, que mientras la interpretativa es
absolutamente obligatoria, la modificatoria no, ya que puede resultar ley más benigna o más
rigurosa y en tal caso se impone el Art. 2 del C.P. (debe aplicarse la ley más benigna para el
reo).
b). Interpretación doctrinaria. Es la que está a cargo de los autores o estudiosos o
juristas. Si bien esta labor no es obligatoria para el juez, resulta de la mayor importancia para la
correcta intelección de la ley en sí misma o sea en su formulación abstracta. Ayuda y orienta en
gran medida la interpretación judicial y tuvo gran auge a partir de la aparición de los códigos
según la mayoría de la doctrina.
81
Enrique Bacigalupo “Lineamientos de la teoría del delito”. Ed. Hammurabi, 3ª edición; p. 26 y ss – Bs. As. 2007.
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79
A nuestro entender sin embargo, fue de la mayor riqueza antes de la etapa codificadora,
no solo interpretando la aplicación de las leyes a cada caso concreto sino generando criterios y
principios que luego adoptó la política criminal o la legislación de cada país 82. Pero además es
de singular importancia el estudio e interpretación del derecho comparado; o sea de una misma
rama jurídica (como el derecho penal) según el tratamiento que le dan las legislaciones de
distintos países y que enriquecen la comprensión más profunda de las propias normas o
derecho positivo vigente en un país determinado.
c). Interpretación judicial. Es la que realiza el juez al resolver cada caso concreto
sometido a su conocimiento y decisión. La interpretación uniforme y soluciones similares frente
a casos jurídicos idénticos, constituye lo que se llama jurisprudencia, que puede resultar de la
labor de los distintos tribunales o de una instancia superior obligatoria. En la mayoría de las
ramas del derecho los acuerdos plenarios (decisiones que se adoptan por mayoría o
unanimidad en los tribunales de alzada o superiores para unificar criterios respecto a cuestiones
determinadas y debatidas) deben aplicarse frente a casos idénticos, por parte de los jueces
inferiores.
En materia penal esto resulta inconstitucional. Las decisiones, acuerdos plenarios o
fallos de tribunales superiores, sólo obligan a los jueces inferiores cuando interpretan
disposiciones de carácter constitucional o tratados internacionales. Pero, en la aplicación de la
ley penal al caso concreto, los jueces tienen libertad para interpretar, decidir y aplicar la ley
conforme a las características de cada caso en particular.
Esta posición no es unánime ya que se argumenta en su contra que de ese modo se
produce un inútil desgaste jurisdiccional, ya que la decisión del juez una vez recurrida a
instancias superiores terminará sometida al criterio del Superior (Cámaras de Casación,
Tribunales Superiores, Cortes, etc.)83. En cambio, no se discute la validez de estos acuerdos
plenarios o decisión de los máximos tribunales en la mayoría de las cuestiones de interpretación
procesal sometidas a su decisión y cuando sus fallos (por apelación, casación o queja) obligan
necesariamente al tribunal “a quo” del que procede la causa.
Los límites de la interpretación judicial quedan entonces fijados por el ámbito del caso
concreto (Cfr.: Terán Lomas, Núñez, Maggiore, etc.). En su labor -bueno es destacar junto a
Mezger y Jiménez de Asúa entre otros-, que el Juez partiendo de una premisa mayor (la ley),
debe subsumirla en ella del modo más perfecto la premisa menor que es variable y diversa en
cada caso (el caso concreto) y al que según su leal saber y entender, sus conocimientos,
racionalidad, su lógica y experiencia resolverá al dictar la sentencia (resultante). La labor del
juez entonces, no solo se limita a la interpretación de la ley aplicable sino que además debe
interpretar los hechos, circunstancias, caracteres personales y demás extremos traídos a su
conocimiento y decisión
Véase la labor invalorable de Ulpiano, Gayo, Papiniano y otros grandes juristas de la antigüedad que influyeron en
el Digesto de Justiniano. Más cerca y en nuestra realidad son invalorables las citas y referencias que Vélez Sarsfield
realiza en las notas al C.C. de Ihering, Savigny, Troplong, Durantón, Cheveaux y otros grandes juristas de la época.
83 Uno de los casos puntuales fue el llamado “Tarifeño” en el que la C.S.J.N. estableció que si el fiscal de juicio no
acusaba, la Cámara del Crimen no podía condenar. Esta absurda jurisprudencia que se mantuvo por diez años en
nuestro país y afortunadamente no fue respetada, terminó siendo modificada por la propia Corte Suprema en fallos
recientes “Marcilese”. Es que los criterios de los máximos tribunales suelen ser tan cambiantes como sus propias
conformaciones, de modo que el valor de la jurisprudencia es relativo y el de los acuerdos plenarios también. En 204
y con un nueva constitución (desde la “purga Kirchner” y el ingreso de Zaffaroni, nuevamente se retornó al criterio de
que si el Fiscal no acusa, el tribunal no puede condenar. A su vez, el S. T. J. de Córdoba, viene resistiendo esta
interpretación irracional desde la época de “Tarifeño”.
82
79
80
4. Métodos de Interpretación
Respecto a este tema, la mayoría de los autores hablan de clases o tipos de
interpretación; pero le asiste razón a Maggiore84, quien sostiene que la interpretación es una y
tiende a un único fin que es el de desentrañar el sentido de la ley para su aplicación al caso
concreto, valiéndose de un procedimiento lógico consistente en la inducción y deducción.
Lo que existe son diferentes medios para mejor interpretar la ley y que en el caso del
maestro italiano se clasifican del siguiente modo:
a) Por las fuentes en las que incluye a la doctrinal, judicial y legislativa;
b) Por los medios a la que divide en gramatical: se atiene al significado léxico, gráfico y
gramatical de las palabras, y a la lógica que atiende a la ratio legis (por el motivo lógico);
c) Por los resultados en los que comprende la de carácter restrictivo o extensivo: cuando
el lenguaje de la ley peca por exceso o por defecto, la interpretación restablece el equilibrio
colocándola en su justo lugar.
d) Por el fin, efectúa una disquisición respecto al significado de ratio legis (que trata de
descubrir la razón o mente de la ley), la occasio legis (que es el motivo histórico que dio ocasión
a la ley) y por último la mens legis (que es el alma de la ley, la razón de la norma objetivada en
ella).
Jescheck85, por su lado distingue cuatro clases o métodos tradicionales, que son:
a) el gramatical (busca el significado de la ley conforme a su sentido lingüístico
atendiendo a la terminología jurídica que tiene significado propio),
b) el sistemático (que viene a complementar el anterior, ya que le da sentido a la ley
conforme a la posición que ocupa en el conjunto del sistema de preceptos en que se encuentra.
Junto con el anterior otorgan precisión jurídica a la redacción literal y ordenamiento sistemático
del precepto que se desea interpretar),
c) el histórico (esta forma de interpretación ayuda a determinar el sentido legal en el
contexto histórico en que la ley se enmarca, pero a la vez, la particular historia de su génesis,
sean proyectos, fundamentos, acta de comisión parlamentaria, etc. Suele conducir a entender
qué se pretendía con la ley por lo que se complementa con el teleológico), y
d) el teleológico (se esfuerza en descubrir los fines e ideas valorativas de la ley para
desde allí, captar el significado que encierra el precepto. En este método resulta importante
determinar el bien jurídico cuya protección pretendió el legislador, además de los valores éticos
sociales de la acción que contribuyeron a la creación del precepto penal y la Constitución a la
que deben ajustarse los criterios interpretativos.
Para este autor, el método teleológico se halla en la cumbre del proceso exegético,
porque es el único que se orienta a revelar la finalidad y los criterios valorativos de los que se
deducen de un modo vinculante, el sentido legal normativo.
Respecto a la discusión entre atender a la voluntad del legislador (teoría subjetiva) o a la
voluntad de la ley (teoría objetiva), Jescheck no descarta de plano a la primera, sino que alienta
una especie de síntesis entre ambas, otorgándole a la voluntad del legislador histórica, aunque
sea un contenido indiciario porque como bien sostiene el maestro alemán puede haber lagunas
en el texto de la ley que obligan a recurrir necesariamente a la voluntad histórica que se tuvo en
84
85
Op. Cit., T. I - pág. 167/175.
Op. Cit., página 137.
80
81
cuenta cuando se la creó. No son pocos los casos en que el intérprete en su afán de
desentrañar la ley cree investigar, cuando en realidad lo que está haciendo es inventar.
Ya en el orden nacional coinciden Terán Lomas, Lascano (h) y Creus en una
clasificación tradicional en nuestros textos de estudio:
a) Método exegético o gramatical: busca desentrañar la real voluntad de la ley a
través de sus palabras, atendiendo al significado idiomático que encierra una determinada
fórmula legal.
Núñez critica la insuficiencia de esta modalidad, entendiendo que desconoce la
verdadera naturaleza objetiva de la ley y porque trasunta de alguna forma la voluntad del
legislador86 posición a la que deben oponerse serias objeciones y diferenciar tal como lo hacen
Creus, Terán Lomas, el propio Mezger, Jescheck y Maggiore cuando afirman que una vez
sancionada, la ley tiene voluntad propia y se independiza de la voluntad, de la intención y la
ideología de su creador. Nada más peligroso en derecho penal, que apoyar argumentos
interpretativos o la solución de casos concretos en la voluntad del legislador. No por
desconfianza al sistema legislativo, sino por los cambios de opinión producidos en el tiempo.
Sin embargo, es destacable el trabajo de Gustavo Arocena sobre el particular, quien a
pesar de no desconocer el valor de los demás métodos de interpretación, resalta la importancia
del gramatical, por los desafíos que enfrenta el lenguaje jurídico penal en nuestros días, para
satisfacer las exigencias de la legalidad (y nos atrevemos a agregar, la garantía de tipicidad).
Pero, además, agrega que si concebimos que las normas jurídico-penales procuran
motivar a los ciudadanos para que se comporten de una manera determinada, lo hacen a través
de una concreta formulación lingüística, con lo que el alcance de la regla legal (del imperativo
que ella contiene), debe partir de la interpretación de las palabras de la ley87.
b) Método histórico: contribuye a la interpretación de la ley revelando los hechos y
valoraciones que motivaron su creación, los fines de política criminal que se pretendían
alcanzar con ellas y en caso de existir, la evolución que sufrió a lo largo del tiempo en sus
diversas formulaciones (proyectos, discusiones parlamentarias, antecedentes nacionales o
extranjeros). Este método revela en gran medida la voluntad del legislador como lo sostiene
Núñez.
c) Método teleológico: esta forma o modalidad interpretativa, está dirigido a esclarecer
la ratio legis, o lo que se llama el telos (esto es el fin que persigue o se propone la ley en el
momento actual). Es lo que la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto (según
Núñez y Jescheck).
d) Método sistemático: aquí sí le damos la razón a Núñez respecto a que ninguno de
los anteriores puede agotar la actividad interpretativa en los casos dudosos y en la investigación
que trata de establecer la voluntad objetivada de la ley. El presente, considera al derecho
vigente como una totalidad que se basta a sí mismo (integrada). Busca el significado de la ley
considerando la jerarquía y vinculación recíproca que tiene con todo el ordenamiento jurídico y
sus instituciones. Por este procedimiento lógico adquiere particular relevancia el valor idiomático
de los términos empleados por la ley en sus fórmulas legales.
Aquí el maestro cordobés destaca cinco argumentos de los que debe valerse el
intérprete:
86
87
Manual, pág. 75.
Ver el muy buen trabajo de Arocena: "Interpretación Gramatical de la Ley Penal", Advocatus. Córdoba, 2003.
81
82
1. Argumentum a simile (lo que es aplicable a un principio o concepto, lo es a otro
semejante);
2. Argumentum a contrario (la inexistencia de determinados presupuestos implica la
inexistencia de determinada consecuencia);
3. Argumentum a maiores ad minus (lo que es válido para un concepto general, vale
para los casos especiales subordinados a aquel. Para Maggiore, con más
sencillez significa quien está obligado o autorizado a lo más, está obligado o
autorizado a lo menos. Viceversa ad minoris ad maius implica que a quien se le
prohíbe lo menos, también se le prohíbe lo más y lo que se requiere para lo
menos, se requiere para lo más);
4. Argumentum a fortiori (un principio válido para lo menos grave, lo es para lo más
grave. Para Maggiore estos medios son idóneos para la interpretación extensiva
porque el sentido de la ley se extiende de un caso expreso a uno no expreso
porque la razón de la ley se manifiesta con mayor energía);
5. Argumentum ad absurdum (la hipótesis incorrecta conduce a reafirmar por vía del
absurdo la aplicación de la que es correcta y corresponde al caso).
5. Límites y alcance de la interpretación de la ley
Advierte bien Terán Lomas en consonancia con Jiménez de Asúa y Soler, que la
interpretación puede tener tres resultados posibles (también lo advertía Maggiore). Estos son:
a) La declarativa que es aquella en la que el Juez o el Intérprete precisan el alcance y
sentido de la ley que contiene fallas o vaguedades en el lenguaje. En tal caso la interpretación
declarativa implica una exacta correspondencia entre la letra y el espíritu de la ley sin
extenderse ni restringirse su alcance.
b) La interpretación extensiva, sin renunciar al marco de la ley, extiende el sentido de la
misma al máximo de sus posibilidades, no debatiéndose cuando es en favor del imputado, pero
se presentan problemas cuando son en contra del mismo -“in malam partem”-)88.
A riesgo de ser reiterativos, remarcamos que existiendo esta clase de interpretación,
suele
confundirse (como se ve en muchos fallos) la interpretación extensiva “in malam partem” con la analogía que son cosas bien distintas-, porque como ya indicamos, en esta última se sale de los supuestos
contemplados por la ley o se aplica una ley no prevista, mientras en aquélla nunca se abandona el marco
legal propio, de modo que para nada contradice las garantías constitucionales 89.
Tampoco se le debe oponer (porque no es antitética) el principio "in dubio pro reo", ya
que este impone aplicar el criterio más favorable al reo cuando se tienen dudas sobre los
hechos y su perfecta adecuación al derecho.
En la interpretación de la ley no juega este principio, porque el Juez no puede dudar al
respecto del contenido de la ley. En cambio parcialmente y en muy determinados casos la
propia ley penal puede poner límites a las normas represivas, con normas específicas como
Un ejemplo concreto, ocurre en el Art. 163, inciso 6º del C.P., que castiga más severamente, el hurto de
“vehículos” dejados en la vía pública. La interpretación mayoritaria en la jurisprudencia argentina actual, es que
“vehículos” incluye todo tipo de rodados inclusive las bicicletas y hasta vehículos de tracción a sangre. La “in bonam
partem” considera que solo alcanza automóviles, camiones, camionetas, y hasta motocicletas, o sea todos los que
son impulsados a motor. Si nos atenemos a la pena -1 a 6 años de prisión-, pareciera una enormidad que el hurto de
una bicicleta merezca tal sanción. Pero esta interpretación no es necesariamente inconstitucional.
89 Sin embargo el Proyecto de reforma procesal penal de la Nación, prevé en su Artículo 14: Regla de interpretación.
“Las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten un derecho deberán interpretarse
restrictivamente. Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía de dichas normas”. Este un caso concreto o
puntual, de errónea confusión entre dos institutos penales diversos.
88
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aquellas de carácter procesal que establecen que toda disposición legal que coarte la libertad
personal, limite el ejercicio de un derecho o establezca sanciones procesales deberá ser
interpretada restrictivamente. Arocena cita a Gimbernat Ordeig, quien advierte: "El sentido de
las palabras empleadas por el legislador tienen una decisiva función y la letra de la ley no debe
ser sobrepasada nunca, cuando está en juego la imposición de una pena: nullum crimen sine
lege"90.
c) La interpretación restrictiva. Según Núñez la interpretación no debe extender las
secuelas represivas del delito más allá del límite del hecho punible en particular y de su pena
respectiva.
Lo que se puede extender es el telos o el alcance de la protección que se pretende en
un sistema legal, dándole de tal forma a la fórmula, un mayor alcance conforme a su texto. En
general la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en cuanto a la aplicación restrictiva de la ley
penal en virtud del principio de intervención mínima y de la aplicación de la ley más favorable al
reo, pero no es necesariamente siempre una posición correcta (en el ejemplo del Art. 163, inc. 6º que
dimos anteriormente, nuestra interpretación restrictiva, sostiene que las bicicletas no están incluidas en el término
“vehículos”, que solo alcanza a los que se pueden propulsar mediante motor).
Una cuestión bien distinta a las tres que hemos tratado es la llamada interpretación
progresiva que implica actualizar el sentido de la ley, cuya literalidad se debe adaptar a las
transformaciones en el tiempo que se producen en la sociedad91.
6. Intelección y Subsunción
Al inicio del desarrollo de este tema, hemos referido a los conceptos de subsunción e
intelección. Nos extenderemos brevemente respecto al tema de la subsunción estableciendo
conforme al pensamiento de Bacigalupo que es esta la relación entre un hecho y un tipo penal
que permite afirmar la tipicidad de dicho hecho, lo que dicho de otra forma implica que un hecho
se subsume bajo un hecho penal cuando reúne todos los elementos que este contiene,
operación que se verifica comprobando si cada uno de esos elementos descriptos por la ley
concuerdan con el factum bajo juzgamiento.
Los elementos a verificar son los de carácter objetivo, subjetivo, esencialmente el verbo
núcleo y los caracteres que debe revestir el autor en su caso. En los delitos culposos no basta
comprobar la existencia de alguna de las formas de culpa sino además la producción del
resultado merecedor de punibilidad y el nexo causal objetivo y subjetivo existente entre la
conducta y aquel resultado.
90
91
G Arocena. Op. Cit. Pág. 37.
El delito de exhibiciones obscenas: ¿Qué se entiende 80 años después de sancionado el C. P. por “obsceno”?
83
84
CAPÍTULO VI
TEORIA JURÍDICA DEL DELITO
1. Concepto
Puede consultarse hasta concurso de delitos inclusive
https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/06_mu%C3%91oz_conde_t_del_delito.pdf
Es la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar, mediante un
procedimiento lógico, en qué consiste el delito y cuáles son las características propias, mínimas
e indispensables que debe tener el mismo. Este desarrollo teórico, en realidad tiene un fin
esencialmente práctico conducente a facilitar, en cada caso concreto, el análisis de si frente a
un hecho que acontece en el mundo real se da la presencia o ausencia de delito (adecuación)
y, por ende, legitimará la reacción estatal jurídico-penal.
Este fin práctico, representa en realidad una enorme garantía (la de la racionalidad en la
aplicación de la ley) frente a la eventual arbitrariedad del Estado.
Definir y conceptuar claramente al delito y sus componentes, mediante un método
científico, acota en la generalidad de los casos el exceso o el abuso de poder y, especialmente,
la interpretación analógica in malam partem.
2. Objeto de la Teoría Jurídica del Delito
Consiste en la explicación y definición del delito, ya que se debe considerar que al ser
susceptible de ser estudiado y aprehendido desde distintos puntos de vista, también puede ser
definido desde distintas ópticas:
a) biológicamente (considerándolo como hecho material o biológico, o como el producto
de condiciones orgánicas y psicológicas del individuo), o
b) sociológicamente (en cuanto conductas propias del hombre socialmente peligroso,
producto de factores individuales, físicas y esenciales) o
c) naturalmente (lo que según Garófalo consiste en un acontecer variable en el tiempo y
en el espacio que produce efectos en determinado tiempo y lugar).
3. Definiciones del delito en la doctrina de la República Argentina
a. Ricardo Núñez: "El delito es el hecho típico, antijurídico, culpable y punible". Con el
término "hecho" se refiere a la acción, pero en sentido amplio.
b. Sebastián Soler: "El delito es la acción típicamente antijurídica, culpable, adecuada a
una figura penal".
c. R. Fontán Balestra: "El delito es la acción típica, antijurídica y culpable".
d. Eugenio Zaffaroni: "El delito es la conducta típica, antijurídica y culpable".
84
85
Evolución de la Teoría del Delito
a) Positivismo Jurídico o Científico. Esta corriente se atuvo a la interpretación del
derecho positivo, considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de
complementación filosófica como de la sicológica o sociológica.
Beling y Von Liszt asociaban el concepto de acción como movimiento corporal al
resultado externo, mediante el nexo de causalidad (mediante la equivalencia de las
condiciones). El segundo conceptuaba: “El delito legal, es el acto (humano) culpable (doloso o
culposo) antilegal, contrario a la ética, al derecho y a la sociedad” Es una manifestación de
voluntad exteriorizada (que produce un cambio en el mundo exterior) y objetivada.
Así, dogmáticamente se toma como elemento fundamental del delito la acción en sentido
natural (como mero comportamiento corporal voluntario). Al tipo lo concibe como pura
descripción de los caracteres objetivos del hecho delictivo, con lo que la tipicidad cumple una
función de garantía para el imputado pues toda conducta que no pueda incluirse entre los tipos
descriptos por la ley; por injusta, reprobable y culpable que sea, no es punible.
Pero por otra parte, el tipo se encontraba separado de la antijuricidad, que era concebida
objetivamente y de la cual (el tipo) era sólo un indicio. También se hallaba separado de la
culpabilidad del autor, la cual sólo representaba la relación sicológica de aquél con el hecho
delictivo y cuyas especies eran (y son el dolo y la culpa), que tienen como presupuesto la
imputabilidad (capacidad delictiva).
Con esta concepción, se obtenía un concepto formal, sencillo y didáctico, para evitar los
excesos del Juez y del legislador.
b) Normativismo o teleologismo. Para la dirección normativa o teleologista que se
inspira en el neokantismo, el derecho penal se desenvuelve con el arreglo al método
científico-espiritual del entendimiento y apreciación de los sucesos con arreglos a fines y
valores. El teleologismo fue una reacción al formalismo legal del positivismo jurídico.
La nueva corriente postulaba que la acción era conducta humana valorizada de
determinada manera (comportamiento voluntario y libre).
Al tipo, le fue asignada una función valorativa y no puramente descriptiva, que ya no
representaba un indicio de antijuricidad sino que se convertía en el elemento del delito portador
de ella. Se habla así de tipo de injusto, lo que no sólo expresa el bien jurídico violado sino
también que junto a los elementos objetivos, aparecen elementos subjetivos (intención de
apropiarse en el hurto) y normativos (ajenidad de la cosa mueble).
A la antijuricidad se le asignó un contenido material consistente en la lesión de intereses
sociales; de esta manera, lo antijurídico ya no se define simplemente como lo contrario a la ley,
sino como socialmente perjudicial. Esto conllevó a encontrar justificaciones más allá o por
encima del campo legal, surgiendo la noción de justificación supralegal, teniendo en cuenta los
intereses sociales.
85
86
La culpabilidad también fue considerada valorativamente. Dejó de estar representada
por el dolo y la culpa, que ya no son especies sino elementos de la culpabilidad, sumándose el
elemento valorativo representado por la posibilidad de exigirle al autor otra conducta distinta a la
observada y menos dañosa (inexigibilidad de otra conducta). Hay culpabilidad, ya en la
formación de una voluntad contraria al deber y reprochable (dolo) y en la desatención manifiesta
del autor por el cumplimiento de los deberes de cuidado (culpa).
La imputabilidad del autor ya no es mirada como un presupuesto de la culpabilidad, sino
que la integra como elemento suyo y las circunstancias concomitantes, constituyen la base para
el juicio de exigibilidad y de la reprochabilidad en que se hace consistir la culpabilidad del autor
a quien le era exigible una conducta distinta.
En esta corriente de pensamiento, destacamos a Mezger, Goldschmidt, Mayer, Rittler.
Mezger nos refiere que las deficiencias de la teoría que era demasiado neutral frente a los
valores fundamentales del derecho penal, influyeron negativamente en la posición de la ciencia
frente al totalitarismo y favoreció la separación de la dogmática de la política criminal92.
e) Finalismo. El finalismo elaborado por Welzel desde 1930 en adelante (pero inspirado
en Ihering, Weber, Wolf y Graf Zu Dohna), asienta su sistemática sobre su particular concepto
de la acción. Esta doctrina implica un retorno a la realidad como base necesaria para construir
la teoría jurídica del delito, partiendo de la acción.
La considera como una de las estructuras lógico-objetivas; esto es, como la especial
constitución de las materias reguladas por el derecho, presupuestas por éste y de las cuales
necesariamente debe partir la legislación.
El finalismo llega a la conclusión de que no se pueden ordenar o prohibir meros
procesos causales determinados por una voluntad ciega, o sea independientemente de lo que
el autor haya querido (según lo sostenía la teoría causal de la acción), sino que únicamente se
pueden ordenar actos determinados o encaminados conscientemente a objetivos señalados de
antemano, o prohibir la omisión de actos de esa clase, pues sólo esos actos y omisiones,
guiadas por una finalidad del autor, constituyen acciones humanas gobernables por el derecho.
Así, del concepto de acción final típica, se deduce el dolo (que es equiparado a la finalidad de
la acción), pero también otros elementos subjetivos del injusto.
El tipo, señalaba además todos los elementos del injusto esenciales para la punibilidad.
La consecuencia fundamental respecto de la sistemática anterior es que el dolo (ahora
correspondiente a la voluntad finalista de acción), ya no pertenece solo a la culpabilidad del
autor, sino también al tipo delictivo.
Al tipo delictivo se lo mira independientemente de la antijuricidad, considerando que su
función es la de describir objetivamente la materia de la prohibición en atención a su función
seleccionadora de las conductas jurídicas relevantes para el derecho penal. No por ello, deja de
atribuirle al tipo una función valorativa.
La antijuricidad de la acción no solo se asienta en la perjudicialidad social, sino también
en la voluntad de actuar del agente. La antijuricidad depende a la vez del disvalor de la acción
reprochable como tal (por lo socialmente inadecuada) y del disvalor del resultado (la lesión
efectiva al bien jurídico). Se habla de un concepto personal de lo injusto que traduce una
92
“Tratado...” pág. 185 y ss.
86
87
conducta "socialmente inadecuada", por constituir una grave infracción de la vida social en el
respectivo momento histórico.
La teoría finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. El dolo es
dividido y diferenciado de la conciencia de la antijuricidad: la voluntad de acción, integra como
dolo la acción, en tanto que la conciencia de la antijuricidad constituye el objeto de reproche de
culpabilidad. La esencia de la imprudencia pasó a ser nítidamente la lesión del cuidado
requerido (personalmente reprochable).
Se transformó la teoría del error al efectuar la distinción entre el error sobre el tipo, que
excluye el dolo, y la teoría del error sobre la prohibición del hecho, que excluye la conciencia de
la antijuricidad y que funciona según el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad.
4. Objeto del delito y Bien Jurídico Protegido
En el plano de la doctrina clásica, se expone la necesidad de distinguir conceptualmente
el objeto material y jurídico del delito -los que no necesariamente deben coincidir-93.

Material, es la cosa o persona sobre la que se producen o deben producirse las
modificaciones del mundo exterior. Es aquello sobre lo que recae la actividad
física o la energía desplegada por el autor del delito. También es llamado el
objeto sobre el cual se desarrolla la acción típica.
Puede ser una cosa (en el caso del hurto: es la cosa mueble total o parcialmente
ajena) o una persona (muerto, en el caso del homicidio).

Jurídico, es el llamado bien jurídicamente protegido. O sea, el valor (individual o
general) -socialmente relevante- que se pretende proteger al penalizar una
conducta determinada.
Hay delitos que no demandan la existencia de objetos materiales, pero siempre hay
objetos jurídicamente protegidos que son vulnerados.
El derecho penal racional y liberal, está construido sobre la protección de estas
objetividades jurídicas, cuya importancia es negada por concepciones totalitarias (como el
nazismo, para quien el delito era pura trasgresión, sin interesar el resultado u ofensa al bien
jurídicamente protegido).
Mezger94, parte de dos ejemplos para explicar esta cuestión. Se plantea que en el
homicidio, el “objeto de protección” para la ley (bien jurídicamente amparado) es la vida humana
y el “objeto de ataque” es la vida de la víctima. Aquí hay coincidencia. Sin embargo, en el hurto,
la protección jurídica recae sobre el derecho de propiedad o de posesión o de tenencia, pero el
objeto de ataque es la cosa (del que se desapodera o sustrae). Así, el bien jurídicamente
protegido no puede ser entendido sólo desde una faz objetiva- material.
En este sentido, Zaffaroni también sostiene que el bien jurídicamente protegido no es
una cosa en sí misma, sino el derecho a disponerla que tiene su titular. En el Hurto
(argumenta), la cosa objeto del desapoderamiento es la cosa mueble total o parcialmente ajena,
mientras que el bien jurídicamente amparado, es el derecho de su tenedor a disponerla
pacíficamente95.
Juárez E. X. Tavares, "Bien Jurídico y función en derecho penal". Ed. Hammurabi, 2004.
"Libro de estudio" (pág. 155 y ss).
95 Manual, pág. 389 y ss.
93
94
87
88
A su vez, este autor define al bien jurídicamente protegido del siguiente modo: “Es la
relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su
interés mediante la tipificación penal de conductas que lo afecten”. Justamente, explica que la
importancia del tipo penal, es que le da razón de ser al tipo, le da verdadero sentido teleológico,
porque sin bien jurídico al cual proteger, no tendría sentido que exista el tipo penal.
Principio de lesividad
Íntimamente ligado al tema tratado, debe analizarse este principio, separadamente de
otros que ya se vieron en los primeros capítulos, ya que tiene que ver con el problema del fin
del derecho penal. Ya anticipamos que la legitimidad del sistema penal, reposa en la necesidad
de proteger la seguridad, la paz, la tranquilidad de las personas y hemos desarrollado la
consecuente necesidad especialísima de proteger bienes jurídicamente valiosos para el
individuo y la sociedad.
Pero agregaremos –siguiendo las ideas de Ferrajoli-, que se plante entre otros
interrogantes: ¿Para qué el derecho penal?; ¿Para qué sirve y qué lo justifica?; ¿Cuál es su
fundamento axiológico? Para responder, distingue la protección de lo que llama “las personas
de carne y hueso”, “sus derechos subjetivos” o “los bienes empíricos ajenos al orden jurídico”;
de lo que es la protección de “la sociedad” o “de los bienes definidos desde dentro del orden
jurídico”.
1) La primera posición conduce a una mínima intervención del estado, para proteger
esos escasos bienes. O en otras palabras: “Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser
castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado. Exige que las
consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, que se proyecten en la
sociedad”.
Según este principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe tener carácter de
última ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos y sólo para los más
importantes frente a los ataques más graves. El Derecho penal debe utilizarse solo en casos
extraordinariamente graves (carácter fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya
más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona (naturaleza subsidiaria).
Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la
intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales».
De lo expresado se desprende el principio de Máxima taxatividad legal e interpretativa,
según el cual se exige de los legisladores el mayor esfuerzo en precisión de redacción.
2) En cambio, desde la segunda posición, se justificará una máxima intervención estatal
(expansión o inflación normativa-punitiva), y en ella sitúa a Jakobs.
En definitiva, el principio de lesividad, es una nueva forma de explicar que el límite
“racional” al poder punitivo del Estado radica en la exclusiva función de amparar el bien
jurídicamente valioso para el individuo y la sociedad. Se adhiere así al concepto de bien
jurídico, entendido como un valor de la persona humana de carácter universal, material o ideal,
pero real, y que se lo describe como “la relación de disponibilidad de un sujeto para con un
objeto”.
88
89
Esta relación de disponibilidad asegura el desarrollo de la personalidad de un sujeto y,
por tanto, debe ser visto de manera amplia, como algo material o inmaterial; como la posibilidad
de uso o aprovechamiento y encuentra protección desde la Constitución, el derecho
internacional y el conjunto entero de normas. Debe asimilarse el concepto de bien jurídico no
solamente desde un punto de vista normativo sino como un dato objetivo del ser, porque no se
trata solamente de un valor, sino de un valor que puede afectar el desarrollo de la persona
humana. Así se evitarán incriminaciones contrarias al principio de lesividad y que sólo tienen en
mira una simple función de control estatal.
89
90
CAPÍTULO VII
EL HECHO (LA ACCIÓN)
I. Noción amplia de acción - Hecho
La ley penal argentina (como la mayoría de las legislaciones), reprime actos llevados a
cabo por una persona física y que se manifiestan a través de acciones positivas (de comisión) o
negativas (de omisión). Es lo que en definitiva, Jescheck llama: comportamiento humano
voluntario y libre. La Constitución Nacional lo denomina “hecho”.
Este tema entronca en otro no menos importante de destacar, como es la contraposición
entre derecho penal de acto y de autor. Si bien todo delito como acción es relevante sólo
cuando proviene del ser humano, debe rescatarse la vigencia del derecho penal de acto (o de
hecho según Jescheck), en el que la pena se conecta con el hecho antijurídico y conforme al
grado de reproche de culpabilidad que se le formula al sujeto activo (autor). O como dice
Ferrajoli, es imprescindible preservar el principio de inderogabilidad del hecho, en virtud del cual
la tipificación normativa de los delitos debe ocurrir respecto de hechos y no de meras
cualidades o condiciones personales o del status de reo, como ocurre en el sistema de derecho
penal de autor, que vincula a la pena directamente con la peligrosidad del sujeto y el reproche
se centra en la personalidad criminal, independientemente del hecho cometido.
Las acciones humanas pueden ser de carácter interno (ideas) como externo, a partir de
las previsiones de nuestro ordenamiento constitucional. Ya hemos estudiado en el Art. 18, que
solo se pune el hecho descrito por una ley anterior y en el Art. 19 muy especialmente, que los
hechos relevantes para el derecho, son los exteriorizados o externos.
Entonces encontramos una doble visión de este primer elemento a analizar en todo
delito: por una parte la acción humana en su modalidad positiva (o comisiva), y por otro en su
forma negativa (u omisiva). Además debe ser externa, y producir como consecuencia un
resultado: la vulneración efectiva de un bien jurídicamente protegido (sea de daño material o la
generación de un peligro).
II. El agente del hecho
Decimos además acción o conducta humana, porque nuestro derecho penal común sólo
sanciona personas físicas a las que se les reprocha su conocimiento y voluntad de obrar en
sentido reprochable para el Derecho Penal. El hecho punible tiene como presupuesto la libre
elección del obrar en determinado sentido por parte del agente.
No se sancionan personas jurídicas, como lo hace el derecho administrativo o el penal
administrativo (contravencional), partiendo de la idea de que la persona ideal no actúa con
voluntad propia (imputable y criminalmente responsable) ni decide por sí (sino a través de sus
órganos o directivos).
En todo caso, por los delitos que se cometen desde o en estas personas ideales,
responden las personas físicas que efectivamente llevaron a cabo los hechos penalmente
reprochables.
90
91
Ahora bien, cabe remarcar que si bien el nuevo art. 303 del C.P. establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, la misma es de naturaleza administrativa (la
multa) que sólo es receptada por el C.P. por respeto al principio de igualdad para establecer un
estándar jurídico en todo el territorio conforme al art. 16 de la Constitución Nacional (principio de
igualdad ante la ley). Sin embargo, la responsabilidad penal sigue siendo de las personas
físicas que la dirigen o representan en sus relaciones jurídicas externas.
III. Formas de hecho o acción
A pesar de que en su acepción esencial (y también vulgar) acción equivale a un hacer o
acto positivo, la doctrina cuando habla de acción o hecho delictivo refiere tanto a su forma
positiva como negativa.
En su forma positiva o de comisión (matar a otro) la acción viola una norma prohibitiva
(no matarás); mientras que en su forma negativa o de omisión (desobedecer a la autoridad), la
acción viola una norma que impone un mandato (obedecer a la autoridad).
1. Concepto restringido y Elementos de la Acción.
El concepto de la conducta o acción varía según se analice el concepto desde una
perspectiva “Finalista” o “Causalista”.
En términos generales, la acción o acto voluntario, como primer elemento lógico del
delito, es una conducta humana manifestada como actividad (acción) o inactividad (omisión)
capaz de producir un resultado (Núñez), o la manifestación de voluntad que mediante un hacer
produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza
el mundo externo cuya modificación se aguarda (Jiménez de Asúa, citado por Terán Lomas).
- TEORIA FINALISTA: La acción es el ejercicio de una actividad con una finalidad.
Es decir, debe existir un movimiento corporal voluntario que opera en razón de un
determinado fin. Se dirige un movimiento en miras a un resultado definido.
Para esta teoría, la voluntad que dirige el movimiento corporal tiene un contenido: la
finalidad pergeñada por el autor a la hora de ejecutar un determinado movimiento. Así, para
configurar la conducta o acción es menester que la finalidad –tenida en cuenta por el actor- se
adecue al resultado generado por la acción.
Los elementos que componen a la acción se clasifican en: objetivos y subjetivos:
a.
Elemento objetivos: se configura con el movimiento corporal y el resultado.
El movimiento corporal es el que ejecuta el sujeto para obtener el fin pretendido; mientras que el
resultado es aquella exteriorización que modifica el mundo exterior como consecuencia del movimiento.
b.
Elemento subjetivo: consiste en la finalidad. Es el objeto que tuvo en mente el individuo
a la hora de llevar a cabo el movimiento corporal.
Aquel contenido de la voluntad –la finalidad-, como veremos a continuación, permite distinguir la
teoría “Finalista” de la “Causalista”. Para la primera, como venimos desarrollando, la finalidad propuesta
por el individuo debe coincidir necesariamente con el resultado provocado por el movimiento corporal; de
otro modo -si el movimiento voluntario no se condice con la finalidad- no se configurará la acción o
conducta propiamente dicha.
91
92
-TEORIA CAUSALISTA: La acción sencillamente es el movimiento corporal que depende de la
voluntad y que produce un determinando resultado, es decir, un cambio en el mundo exterior.
Para configurar la acción no interesa la finalidad que tuvo el autor al realizar la conducta o acción,
simplemente alcanza con generar un resultado de manera voluntaria.
Así, los elementos de la “acción o conducta” coinciden en un todo con la finalista, salvo por el
elemento subjetivo: la finalidad.
Ahora bien, los elementos constitutivos de la conducta para causalismo son:
a. Acción externa o exteriorizada. conducta humana manifestada en forma positiva (hacer) o negativa
(no hacer u omitir). b. Voluntaria. producto del querer o impulso interior del sujeto.
c. Resultado. Es el
cambio o modificación que se produce en el mundo exterior, o la permanencia intacta de ese exterior, que
se esperaba fuera modificada (si se trata de una inactividad o conducta omisiva que contradice una
norma preceptiva). d. Nexo de causalidad. Aseveración de que el resultado fue producido por aquella
manifestación exteriorizada de la voluntad del agente.
Para esta corriente la voluntad debe ser motivada. Esto implica que el autor quiera o
acepte el acto positivo o negativo libre y conscientemente decidido.
Entonces, para afirmar que existe una acción, según la teoría causalista, basta la
certidumbre de que el sujeto ha actuado voluntaria y conscientemente. Lo que ha querido o se
ha propuesto como fin último, carece -en principio- de significación; pues recién tendrá
importancia en el análisis de la culpabilidad.
2. Elementos de la acción. En la composición de la acción entran los siguientes
elementos: a) la voluntad del autor; b) el comportamiento exterior de éste; y c) en los delitos que
lo exigen, el resultado.
Por lo tanto, en su concepción amplia, la acción es el comportamiento exterior voluntario
–con finalidad (teoría finalista)- que causa un resultado. Pero el tipo delictivo puede no requerir
un resultado, sino conformarse con un peligro concreto o potencial.
a) Voluntad. Como señalamos, para el causalismo es el proceso anímico impulsor o
inhibidor de los nervios motores y, así, de la actividad o inactividad corporal de la persona.
El finalismo, por otro lado, si bien entiende que toda conducta debe ser voluntaria,
agrega la idea de que la voluntad implica necesariamente una finalidad, pues no concibe que
exista voluntad humana sin un fin concreto.
La voluntad debe tener un contenido en el marco de la conducta. No existe voluntad
humana carente de finalidad o contenido. Siempre se obra en función de un objetivo, de modo
que la finalidad es un elemente constitutivo de la voluntad.
- Se configura la inexistencia de acción por falta de voluntad cuando la persona
realiza un acto -positivo o negativo- atribuible a:
1- Movimientos reflejos. Estos consisten en una excitación de los nervios motores
debido a un estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, carente de voluntad
impulsora por parte de la persona (estornudo, los estados convulsivos y la reacción por
cosquillas o por el pinchazo). El organismo reacciona frente a una situación
determinada, sin intervención de la voluntad.
2- Movimientos meramente fisiológicos, cuyo dominio u dirección están al margen de la
voluntad de la persona. Son los que, dependiendo generalmente del sistema nervioso
periférico (parasimpático), se producen mecánicamente y con independencia de la
92
93
dirección motora del individuo o de la energía psíquica de la persona (latidos
cardíacos, respiración, digestión etc.).
3- Actos producidos por fuerza física irresistible (vis absoluta) ejercida sobre la
persona, con lo que la misma resulta un mero instrumento de un tercero o la resultante
de la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Pero además y conforme al
Art. 78 del C.P. argentino, dentro del concepto de uso de violencia, deben incluirse el
uso de medios hipnóticos o narcóticos.
4- Enfermedades o estados fisiológicos semejantes (patológicos), que enajenan la
voluntad
del
autor,
quien
se
halla
impotente
o
gobernado
por
aquellos
(desvanecimiento, fiebre, sonambulismo, epilepsia, etc.)
5- Caso fortuito como productor de un resultado. O sea, la intervención de una fuerza
natural que excluye la acción del sujeto (alud, rayo, inundación etc.).
6- Inconsciencia absoluta, que corresponde un movimiento corporal carente de
voluntad por hallarse en estado de inconsciencia total (sueño profundo, delirios febriles
de alto grado, desmayos, efectos profundos producidos por estupefacientes, etc.) pero
advierte que el juez debe valorar la conducta precedente, para descartar que el sujeto
se haya colocado en tal estado para delinquir en estado de inconsciencia (actio libera
in causa), porque en tal caso responderá aun cuando al momento del hecho haya
perdido el dominio de sus actos (postulada por Donna).
b) Comportamiento. El comportamiento es la actividad física humana (positiva o
negativa) a través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno del sujeto (voluntad
del agente). Maggiore dice: "Movimiento corpóreo o muscular (comisión) o una inmovilidad
corporal (omisión)".
Esta exigencia de la exteriorización es verdaderamente relevante en nuestra materia ya
que las ideas no son punibles ("cogitationis poenam nemo patitur"), por lo que define y
caracteriza al derecho penal de acto (por contraposición al de autor), lo que se corresponde
exactamente con el Art. 19 de la Constitución Nacional, ya estudiado.
c) Resultado. El comportamiento, voluntario, debe producir (para ser penalmente
relevante) un cambio en el mundo real y exterior al sujeto (para las modernas teorías, ser
socialmente relevante). El resultado, como elemento material integrante de la acción, puede
consistir en un acontecer o algo físico o psíquico (la producción de un escándalo, de temor, de
peligro).
El resultado debe ser una consecuencia del comportamiento. O sea, la modificación (o
no) que se produce en el mundo real como consecuencia de ese obrar o abstenerse.
Asimismo, entre resultado y comportamiento debe mediar una relación de causalidad.
3. Especies. Ya hemos anticipado, que al hablar de acción referimos en realidad al
comportamiento humano, voluntario, externo y productor de un efecto (que en nuestra materia,
deberá ser jurídico-penalmente relevante). Ello refiere tanto a un hacer o no hacer (algo
reprochable). De allí surgen las tres modalidades o especies de acción reconocidas en forma
unánime: Acciones por Comisión, por Omisión y Omisión Impropia. También es el modo de
clasificar a los delitos.
93
94
a) Acción por comisión. Carrara ya explicaba que el delito consistía en un acto externo
positivo (comisión) del hombre, que se manifestaba mediante un movimiento corporal. Era
hacer algo prohibido por la norma.
En este sentido, acción comisiva consiste en un comportamiento activo, en un hacer
positivamente lo que no se debe o no se puede. Es actuar en contra de la prohibición. Violar un
mandato o norma prohibitiva. Este concepto material, es fácilmente verificable en delitos como
el Homicidio (matar a otro, cuando la norma manda no matarás) y el Hurto (apoderarse
ilegítimamente de cosa ajena, cuando la norma impone no robarás), entre otros.
b) De Omisión. De otro costado, el comportamiento del autor puede ser negativo. Un no
hacer u omitir que se le reprocha penalmente, porque se esperaba que hiciera (deber de obrar o
norma de mandato) estando en capacidad de obrar96.
No es contradictorio el postulado genérico de que la acción o el hecho que constituye el
sustento real de un delito, puede consistir -como comportamiento-, en una actividad o una
inactividad (comportamiento negativo).
La omisión simple, trasciende en el derecho penal como una omisión penalmente
reprochable y típica. Se trata, de la omisión de realizar el mandato esperado por la norma
(delicta omisiva). (Por ejemplo: en el delito de omisión de deberes alimentarios, la norma manda pasar alimentos
a los hijos y la conducta penalmente reprochable consiste en omitir hacerlo).
Como comportamiento propiamente dicho –sin embargo-, la omisión y la acción son
ontológicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos.
Ontológicamente son sustancialmente diferentes, ya que la omisión es la negación o
falta de la acción. Además la criminalidad de la omisión no requiere un resultado, pero sí lo
suele exigir la criminalidad de la acción.
La omisión puede ser indiferente para el derecho penal. Sin embargo, la omisión punible
es aquella en la que el agente voluntariamente no hace u omite hacer lo que debe según la
norma preceptiva (que manda hacer). Por oposición, el delito de comisión importa hacer algo en
contra de la norma prohibitiva (que son las que predominan).
Fissore define a la omisión, como no llevar a cabo una conducta humana socialmente
esperada, teniendo el sujeto la posibilidad para realizarla. Al igual que Bacigalupo y otros
autores, remarca que puede haber delitos de omisión dolosa o culposa (negligencia).
e) De comisión por omisión u omisión impropia. Diversas legislaciones como la
argentina, registran casos de responsabilidad por ciertos resultados dañosos, no sólo cuando se
los produjo mediante actividad (comisión), sino también para quien los produjo por inactividad
cuando estaba obligado a actuar.
Los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, no tienen una
regulación legal determinada, deben deducirse (como dice Bacigalupo). No hay “tipos de
omisión impropia”, son en realidad, una forma especializada de omisión, en los que un resultado
delictivo se atribuye a un comportamiento negativo o de abstención, cuando existía un deber
preexistente de obrar, o como lo llama Núñez en virtud del principio de la acción esperada
- más modernamente en razón del deber de garante del agente del delito-.
En suma, el delito de “comisión por omisión” u “Omisión impropia”, es una omisión
directamente y únicamente imputable al sujeto que tenía el deber de actuar en el caso concreto.
96
E. Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría del delito”. P. 203 y ss. - Ed. Hammurabi. 3ª. Edición. Bs. As.- 2007
94
95
Ese deber o posición de garante, le incumbe únicamente al imputado porque tiene a su
cargo: a) El resguardo de una fuente de peligro que afecte al bien jurídicamente protegido; b) El
resguardo del bien jurídicamente mismo y c) Los deberes de vigilancia o evitación de daños97.
Cualquiera de estas denominaciones, provienen de:

un deber de cuidado -o acción- establecido (o impuesto) por la ley, como lo son
los emergentes de la patria potestad, la tutela o la curatela.

por un contrato o un convenio entre el agente y la víctima o un tercero (como el
deber que tiene la niñera respecto de un bebé que está a su exclusivo cuidado).

de una situación fáctica de peligro creado previamente por el autor de la
inactividad y que también lo situaba como garante.
Es muy conocido el ejemplo del guía que abandona a sus guiados en medio de un lugar
inhóspito, cuando se había obligado contractualmente a guiarlos en una excursión.
Pero hay otro requisito que demandan los delitos de comisión por omisión u Omisión
Impropia y es el poder obrar de parte del agente a quien se le reprocha la inactividad.
La omisión impropia, al igual que la omisión consiste en una inactividad. Pero se
diferencia de la acción positiva (comisiva), en que la omisión impropia exige un resultado
dañoso mientras que la acción por comisión puede ser delito aun con prescindencia de que
produzca tal efecto (como ocurre con los delitos de peligro -la tenencia de estupefacientes, la de
armas o la trata de personas-).
Por otra parte, en la acción comisiva, generalmente el resultado se atribuye al agente
por una relación de “conexidad directa” de causa a efecto (o relación o nexo causal). En la
Omisión Impropia ello solo es posible respecto al que tiene deber de garante y no a cualquiera
por el principio de “ex nihilo nil fit (de nada, nada resulta)98, pues al no tener eficacia activa la
inactividad no puede ser reprochable genéricamente. Sólo puede serlo en forma específica.
La omisión en general, es causal si el resultado desaprobado por el ordenamiento
jurídico hubiera sido impedido por la acción que se esperaba del autor.
Con lo dicho, no incurre en delito quien a pesar de su situación de garante no tuvo al
momento del hecho, el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto.
4. Relación de causalidad.
Si bien el concepto de “nexo de causalidad” será analizado en profundidad cuando
tratemos los aspectos objetivos de la tipicidad, nos parece conveniente diferenciar, en esta
instancia (como lo hace Zaffaroni), las ideas de previsión de la causalidad y nexo de causalidad.
Simplemente diremos que la previsión de la causalidad se relaciona con la “conducta”,
toda vez que implica la “finalidad” de la voluntad del autor. Es la causalidad futura que prevé el
individuo que actúa; mientras que el “nexo de causalidad” se encuentra fuera de la “conducta”
en sí. Representa la conexión entre la acción y el resultado. A toda acción le corresponde un
resultado, aspectos que se encuentran unidos por un nexo, pero éste último no forma parte de
la acción “propiamente dicha”, no obstante acompañarla en forma inescindible; es su
consecuencia.
97
98
Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría del delito”. P. 208/9.
Núñez, Manual - pág. 132 y nota.
95
CAPÍTULO VIII
TIPICIDAD
1. El tipo delictivo. Concepto
Se entiende por tipo la formulación que confecciona el legislador en abstracto y
que reúne, en un concepto autónomo, los elementos esenciales de un hecho delictivo
determinado. Pero como bien explica Núñez, tipo no equivale a hecho punible, sino que
se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible99.
El tipo penal acoge todos los elementos que fundamentan el contenido material del
injusto de una clase de delito, denotando así cuál es el bien jurídico que ha querido
proteger el legislador. Con ello, según Jescheck, una acción que realiza (o llena, o
coincide con) el tipo de una ley penal, se denomina hecho antijurídico.
Terán Lomas definía al tipo como “una abstracción concreta, precisa y limitada que
efectúa el legislador, respecto de las acciones individuales (de la persona humana) que
pueden resultar punibles”. Esta abstracción legislativa, solo reconoce como límites, la
razonabilidad y su sujeción a la Constitución Nacional. Pero la decisión legislativa de
criminalizar determinadas conductas y mensurar sus penas en abstracto, es un acto
político, conformado a las necesidades sociales y que reconoce su legitimidad, en la
expresión de la soberanía de una Nación, expresada en su órgano legisferante.
Así entendido, el tipo está constituido por la descripción formal del hecho contrario
a la norma que sanciona la ley penal (descripción formal del hecho punible) y,
eventualmente, por las circunstancias o caracteres que debe reunir ese hecho para ser
punible.
La doctrina privilegia el término hecho y no conducta, porque algunos de los
elementos de los tipos penales no refieren directamente al obrar del agente, sino a
circunstancias externas a él y que no dependen necesariamente de su voluntad.
Con lo dicho, tipicidad es la correspondencia entre el hecho ocurrido en la
realidad y el descrito en el tipo, con sus circunstancias propias. Por ello, se sostiene
correctamente que un hecho (factum) es típico cuando se corresponde con las
características del tipo penal de que se trate.
2. Función e importancia del tipo y la tipicidad
(La función de garantía)
Un hecho (como acto natural y humano), para ser punible, debe adecuarse
exactamente a la descripción del tipo penal en la que se lo pretende encuadrar. Así, el
tipo penal constituye un principio y garantía propios del derecho penal, conforme al
principio de legalidad y de reserva.
99
Manual - pág 139.
La tipicidad impone la necesidad de que legislativamente en los delitos se
especifiquen o determinen -clara y precisamente- aquellas únicas fórmulas a las cuales se
pretenden adecuar una conducta humana ocurrida en el mundo real (factum) para la
aplicación de una pena, sin intervención de la analogía.
Se sostiene así, que el tipo y su correcta adecuación, constituyen la llamada
garantía de tipicidad de la represión penal. Maurach (citado por Terán Lomas) sostenía al
respecto que “la ley previa debía ser estricta”. Esta función limitadora que le da la Política
Criminal (describiendo estrictamente las conductas punibles), es la garantía política
esencial que otorga el tipo para preservar las libertades de los individuos (coinciden,
Donna, Luzón Peña y otros).
Roxin, señala que “según el art. 2 del C.P. alemán, sólo puede sancionarse un
hecho, cuando su punibilidad está legalmente determinada antes de la comisión del
mismo. Todo ciudadano debe tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, de saber si
su acción es punible o no, según lo enseñaba Beling. Pero además, sigue aclarando
Roxin, el tipo tiene la función de diferenciar diversas especies de error a los que se les da
diversos tratamientos ya que según el art. 59.I del C.P. alemán, el autor solo puede ser
sancionado por la comisión de un hecho doloso cuando por lo menos conoció las
circunstancias de hecho “pertenecientes al tipo legal”, con lo que el tipo penal debe
describir todos los elementos a los cuales debe referirse el dolo del autor…”.
De este modo, también se le atribuye al tipo una función seleccionadora, cuando
se exige que el Derecho Penal establezca clara y taxativamente cuáles son esas
conductas punibles, mediante la regulación típica.
En cuanto a la función sistemática del tipo, según Roxin, la misma se debe a
Beling -sin duda- quien ante la confusión que generaba en esa época (en la que se
hablaba de “acción, antijurídica, culpable y amenazada con pena”), diseñó el concepto de
tipicidad, que ubicó entre la acción y la antijuridicidad; con ello, “sistematizó” al grupo
concreto de hechos que podían ser pasibles de pena, de entre todos los hechos que
pueden llevarse a cabo. O sea: el hecho típico ya anticipa que será punible o al menos
jurídico-penalmente relevante.
Como consecuencias de lo expresado, podemos decir que:
a).- El tipo y la tipicidad tienen una función o carácter limitador y garantizador,
que opera a través de una doble función:
1°) Como garantía constitucional, adecuados o conformados a los principios
de legalidad y reserva, conforme hemos visto en la teoría de la ley penal;
2°) Delineando límites concretos en la construcción técnica del delito: es la
descripción típica la que determina el momento consumativo (y por ende,
cuándo ese delito queda en tentativa); determina la relación causal; también
precisa cuáles son los actos del mismo sujeto activo que caen dentro de la
punibilidad y cuáles quedan fuera de ella (impunes), aun cuando en forma
voluntaria puedan estar dirigidos a realizar el hecho delictivo (como ocurre por
ejemplo, con los llamados actos preparatorios)
b).- La tipicidad es una característica especial y propia del derecho penal, toda vez
que "tipo y tipicidad” no son un modo común a todo el derecho, sino conceptos
específicos del derecho penal, ya que en éste, la descripción (del hecho) es
imprescindible y constitucionalmente imperativa y exhaustiva. “En el derecho civil,
comercial, o laboral, la descripción no es imperativa ni exigible constitucionalmente,
pudiendo o no existir según el caso, y cuando existe no es exhaustiva.
c) Función motivadora. Aunque no coincide toda la doctrina, un sector importante
entre los que destacamos a Luzón Peña, Muñoz Conde y Donna entre otros, le atribuyen
al tipo una función motivadora positiva de las conductas, en tanto que la amenaza de la
pena respecto a determinadas conductas, impone en la conciencia general, el respeto a
las normas. Con lo dicho, cuando alguien comete un delito, desde esta opinión se le
reprocha al autor (y se lo pune), por no haberse motivado positivamente en relación a las
normas sociales. Así, la pena funciona como contramotivadora de estas actitudes
negativas que encarnan el delito.
3. Evolución de la teoría del Tipo100
a) Teoría objetiva clásica: responde al modelo “causalista” de von Liszt y Beling
(precursor del concepto de tipicidad), pero agregamos que también a algún sector del
finalismo. El tipo tiene una función meramente objetiva, ya que es descriptiva y asociada
al desvalor del resultado (no se distingue el desvalor de la acción del desvalor del
resultado). La función motivadora de la norma, quedaba reservada para la culpabilidad. O
sea: el aspecto subjetivo (como relación psíquica o anímica del autor y su hecho), se
analiza únicamente en la culpabilidad y el resto era aspecto objetivo.
b) Teoría neoclásica – reconocimiento de elementos subjetivos del tipo: Para esta
teoría, la tipicidad sigue siendo de naturaleza objetiva, pero excepcionalmente -a partir de
su redacción en la que se incluyeron exigencias de índole subjetiva-, se comienzan a
reconocer y definir o caracterizar componentes subjetivos (anímico-emocionales)
innegables (Se observan con claridad en a-) delitos que incluyen en su texto la persecución de una finalidad
o propósito del autor, para perfeccionarse: Por ej. “Con el fin de obtener un lucro en la Administración
fraudulenta; con el fin de menoscabar la sexualidad en el rapto, con el fin de cometer un delito sexual en el
grooming; con fines de comercialización en la tenencia de drogas, con el fin de obtener rescate en el
secuestro extorsivo” (que se subdividen entre delitos de intención y delitos de tendencia). Pero también, b.-)
delitos en los que se exige una recarga del dolo para su perfecta configuración: “A sabiendas”; “sabiendo que
lo son”; “violando sus deberes”, etc.)
Para Donna (siguiendo a Welzel), este reconocimiento, significo un retroceso o un
quiebre en la opinión objetivista, pero la mayoría de la doctrina no reaccionó así y
simplemente se pasó a considerar que estos elementos subjetivos descritos, “recargaban”
el dolo propio del delito que así pasaba a ser únicamente “directo” o de propósito o de
primer grado, con lo que comienza a anticipar la “culpabilidad”.
c) A partir de Hans Fischer, August Hegler, Max Mayer, Wilhelm Sauer y
esencialmente luego Edmund Mezger, se distingue entre ilícito puramente objetivo y
culpabilidad puramente subjetiva. “Ilícito es contradicción con la norma abstracta (sin
destinatario) por lo que desde el punto de vista material es lesión de intereses; mientras
100
“Derecho penal Parte general”. Tomo II, pág. 366 y ss. – Rubinzal Culzoni, Bs. As. /Santa Fe; 2010.
que culpabilidad solo es imaginable en relación a un delito cometido, relación que siempre
es de naturaleza psíquica”.
Se incorporan los elementos normativos (de valoración), que superan el concepto
general de tipos “neutrales” sostenido por Beling. Pero esto no es contradictorio a nuestro
modo de ver. Simplemente agrega otra categoría a la formulación del tipo, que comienza
a dar indicios más notorios de “antijuridicidad”. Es “evolución” conceptual, no
contradicción.
d) La teoría del injusto personal: Aparece con el finalismo, cuyos precursores son
Puffendorf, Weber y Zu Dohna, siendo desarrollada por Welzel (y demás seguidores), que
agrega el concepto de disvalor de la acción, ya que al tipo (y especialmente la acción
final) se asocian al concepto de dolo y antijuridicidad. Con ello, la norma jurídica no puede
ser entendida únicamente como norma de valoración desprovista de carácter motivador, y
pasa a tener además carácter de norma de determinación (de las conductas). Con lo
dicho (según Mir Puig), nace la distinción entre antijuridicidad objetiva y antinormatividad.
Con esta visión, se genera una nueva postura según la cual la causa de
justificación puede permitir una conducta típica que aunque siga siendo antinormativa, no
debe ser necesariamente antijurídica, porque puede ocurrir que el ordenamiento jurídico
permita realizar una acción típica antinormativa, para hacer prevalecer otra norma.
e) Sistema “teleológico-racional” (1970). Finalmente Roxin (1969), a partir de una
concepción neo-hegeliana y neokantiana, critica la concepción final de la acción, y se
opone a sostener que existe una estructura final preexistente. Lo que es final o no lo es,
depende de las finalidades del orden jurídico, no de la conducta humana. Rechaza que
las soluciones jurídicas, sean derivadas de datos ónticos, como por ejemplo del concepto
pre-jurídico de acción y de causalidad. También rechaza la idea de que se corrijan las
soluciones dogmáticas a través de valoraciones político criminales que se aparten de ellas
como proponen Schaffstein y Jescheck, por el peligro de que dejen de lado la seguridad
de los principios dogmáticos, reemplazándolos por valoraciones cambiantes (como las de
la política criminal), generando falta de uniformidad y arbitrariedad en la solución de
diversos casos (compartimos)101.
Destaca la diferente función del tipo (donde tiene que estar el dolo) y de la
antijuridicidad, que se ve reflejado en que mientras en el caso de la conducta justificada
hay tipicidad -pero el que la sufre tiene obligación de soportarla porque está autorizada
por el derecho-, en el caso de atipicidad no hay conducta punible, no hay conducta típica.
Por ello concluye sin embargo, que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad deben ser
contempladas bajo el prisma de su función política criminal.
f) La teoría de la imputación objetiva aparece con el neo hegeliano Karl Larenz, el
neokantiano Richard Honig, luego Roxin en 1970, para quienes no basta la causalidad,
sino también la realización de un riesgo no permitido, proponiendo una relación entre
acción y resultado a través de dos circunstancias (creación de un riesgo no permitido,
cuya ausencia conduce a la impunidad y la realización del riesgo en una lesión típica al
objeto de bien jurídico, lo que fundamenta la consumación delictiva).
Posición que hemos observado en muchos fallos de nuestro País, especialmente en superiores tribunales
de provincia como el de Córdoba y en algunas salas de la C. F. Casación penal.
101
4. Especies (o composición) de tipos delictivos (o de delitos)
La mayoría de la doctrina esboza diversas clases de tipos penales (otros los
clasifican como diversos delitos), por lo que incluiremos todas las fórmulas conocidas
posibles para mejor ilustrar la materia (aún a riesgo de ser reiterativos). Previo a ello,
señalamos que hay una primera consideración referida a la estructura o composición que
es común a las figuras delictivas, en casi todas las legislaciones del mundo,
independientemente de los criterios doctrinarios que luego se adopten. Así podemos
mencionar los siguientes grupos:
A).- El primer grupo que refiere a la exigencia de la producción de un
resultado o no102. Desde este punto de vista, se distingue entre:

Tipos de composición simple, de pura actividad, de mera conducta o de
simple conducta (según Núñez), en los que se reprime un mero
comportamiento del autor, con independencia del resultado que ocasione. Tal
ocurre con el delito de amenazas (en el primer párrafo parte primera del art.
149 bis del C.P.), donde se reprime el "uso de amenazas para alarmar o
amedrentar". La ley no exige que la víctima sufra efectivamente o no temor.
Basta la mera conducta de "hacer uso de amenazas" (con ese fin), para
configurar el delito y merecer pena.

Tipos o delitos de resultado. En estos casos la ley requiere que la acción u
omisión del autor cause: a) un resultado material, tangible y verificable a modo
de daño en el mundo externo que debe darse para la perfección del delito (de
lo contrario queda en grado de tentativa como ocurre con el Homicidio); o b) la
creación de un peligro concreto atribuible a la conducta del autor (relación de
causalidad), como ocurre con el delito de Abuso de Armas.
B).- También se los puede agrupar según la gravedad de la pena (sea en más
o en menos, dependiendo de la mayor o menor criminalidad puesta de manifiesto por
el autor), distingue entre:

Tipo o figura básica o general. Es el delito visto en su configuración más
simple exenta de modalidades (muchas veces es subsidiaria de otras formas
agravadas o atenuadas), como ocurre con el Homicidio simple (art. 79), las
Lesiones leves (art. 89), las Amenazas simples (art. 149 bis primer párrafo,
primera parte), el hurto simple (art. 162) etc.

Tipos o delitos circunstanciados o especiales. A la figura o tipo básico
antes descrito el legislador puede agregarle circunstancias agravantes o
atenuantes de la pena, generalmente en función del incremento o disminución
de la criminalidad del acto.
Pero también pueden ser circunstancias referidas a modalidades de
ejecución, estados emotivos, de tiempo, modo o lugar, etc., las cuales pueden
operar favorable o desfavorablemente en cuanto a la pena.
102
Coincide Donna. Op. cit.; T. II - p. 391.

Tipos especiales según características del autor o de la víctima. Algunos
delitos -como ya anticipamos-, exigen características o calidades personales
particulares del autor o de la víctima, cualificándolos en tal sentido.
C): Una tercera distinción que se efectúa desde la culpabilidad refiere a:

Tipos dolosos: Que son aquellos en que para la configuración del delito se
requiere conocimiento y voluntad por parte del autor del hecho,
independientemente del propósito delictivo que lo anime a obrar o no obrar.

Tipos culposos: Que son aquellos en que la ley exige alguna o cualquiera
de las formas de culpa penal, que estudiaremos en el capítulo referido a la
Culpabilidad.

Tipos preterintencionales: Que refieren a modalidades mixtas en las que
en la acción está presente inicialmente el dolo del autor respecto de un
resultado dañoso y resulta otro más grave que razonablemente no debía
producirse ni era previsible, conforme a las circunstancias de modo, tiempo,
lugar y persona en que se desenvolvió el hecho.
D): Otra distinción genérica que se efectúa, lo es desde la modalidad de la
acción (que ya se analizó)103:

Tipos de Comisión. En los que la conducta prevista consiste en un hacer u
obrar positivo.

Tipos de Omisión. En los que la conducta prevista consiste en un no hacer
u omitir, teniendo capacidad para hacer.

Tipos de Comisión por Omisión u Omisión Impropia. En los que la
conducta prevista consiste en llevar a cabo una conducta omisiva por la
que se causa un daño concreto y que el autor debió evitar por estar
obligado a ello o tener un deber de garante al respecto.
5. Clasificación de los tipos delictivos
Núñez, Creus y otros autores proporcionan la siguiente distinción (coincidente con
la de los delitos), que por razones didácticas elaboramos siguiendo a estos maestros104,
pero advirtiendo que pueden existir divergencias en doctrina, según el enfoque que cada
autor le dé al punto en cuestión:
A) Según las exigencias de la autoría, Donna aporta esta original visión que
reproducimos:
1. Delitos generales o comunes: Pueden ser cometidos por cualquier persona
(sujeto indiferenciado, fungible, intercambiable).
2. Delitos especiales. Exigen características o calidades especiales del autor (ser
funcionario público, tener estado militar, ser miembro de fuerzas de seguridad, etc.)
103
104
Para Donna: Según la estructura del actuar humano. Op. cit. pág. 389.
R. Núñez: Manual, Pág. 144 y ss - C. Creus: “Sinopsis de D. Penal”, pág. 83 y ss.
3. Delitos de propia mano. Según su redacción, deben ser cometidos por sí o
directamente por el autor. Generalmente, son los delitos de pura actividad.
4. Delitos “uni o pluripersonales”. Los primeros no tienen exigencia respecto a
la cantidad de autores (basta con uno sólo y si hay varios habrá coautores pero no son
determinantes para la perfección del tipo penal). Los segundos, requieren necesariamente
la intervención de dos o más sujetos (asociación ilícita, aborto consentido, banda, etc.)
5. Delitos bilaterales o de encuentro. Como en la aceptación de dádivas (para
que el funcionario acepte o reciba tales “regalos” conferidos en razón de sus funciones,
debe existir otro que ofrezca o entregue necesariamente. En el duelo ocurre otro tanto (al
menos los dos contendientes).
B) Según la relación entre lo general y lo especial.
1. Tipos básicos (para Núñez) o generales (para Creus): Representan la figura
simple del hecho punible (homicidio, hurto), y constituyen la "espina dorsal de la Parte
Especial del Código".
2. Tipos especiales (Núñez) o privilegiados o atenuados (Creus) y calificados
o agravados y privilegiados o atenuados. Son modalidades especiales que contempla
el legislador para un tipo básico y que pueden conducir a un agravamiento o disminución
de la pena. Las modalidades, son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho
o la entidad del daño (calificante o agravantes por la mayor peligrosidad puesta de manifiesta por el autor
o lesión mayor al bien jurídicamente tutelado, como en el caso del art. 80 respecto del 79) ,
o que las
disminuyen por la menor criminalidad puesta de manifiesto o porque respecto de la figura
básica representan un peligro y no un daño efectivo para el bien jurídicamente amparado
(atenuantes o privilegiadas, como en el caso del art. 81, respecto del 79). Por estas
razones, en el primer caso, el legislador intensifica la pena respecto del tipo básico y en la
segunda clase la atenúa.
C) Según el número de bienes jurídicos tutelados por el tipo105. O según el
bien afectado por el ataque del delito:
1. Tipo de ofensa simple: Le corresponde como objeto de la ofensa (o ataque) un
solo bien jurídico (por ejemplo: la vida al tipo del homicidio o la tenencia pacífica en el
hurto).
2. Tipo de ofensa compleja: Le corresponde como objeto de la ofensa más de un
bien jurídico, pero el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera
prevaleciente o principal o preponderante (como el delito de secuestro extorsivo: que
afecta la libertad y la propiedad simultáneamente y en caso de los agravantes también a
la vida -cuando resultare o se provocare la muerte de la víctima privada de libertad-)
Para Donna, delitos “simples o compuestos”. Nosotros en cambio denominamos así, cuando distinguimos
según el número de acciones que demanda el delito para su consumación, como se verá a continuación en el
punto E). pero en general y como se ve, coincidimos los autores en la naturaleza o calidad de los delitos,
independientemente de las diferencias en sus denominaciones.
105
D) Por el modo de realización.
1. Tipos con unidad de hipótesis: Son aquellos en que se toma en consideración
una sola forma de realizarse o cometer el delito (el tipo de homicidio simple se realiza
matando a otro).
2. Tipos con pluralidad de hipótesis: Prevé más de una forma de realización
definiendo la conducta punible con más de un verbo núcleo o mediante fórmulas
puramente enunciativas que pueden ocurrir de manera alternativa (como ocurre por
ejemplo con el delito de "Colaboración para cometer Delitos contra la Seguridad Común",
del art. 189 bis, en el que se puede contribuir: fabricando, suministrando, adquiriendo,
sustrayendo o teniendo en su poder bombas u otros explosivos).
3. Tipos de hipótesis alternativa, que son los casos en que la ley describe dos
modalidades distintas de comisión delictiva, pero que constituyen delitos distintos
(Desobedecer o Resistir a la Autoridad, son hipótesis distintas, de estructura y naturaleza
distinta en cuanto al comportamiento punible, aunque el bien jurídicamente amparado sea
único).
E) Según el aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas que exige
la figura para el perfeccionamiento del delito.
1. Tipos simples: Admiten o prevén en su fórmula un solo acto (como el
homicidio: matar).
2 Tipos compuestos o complejos o de acción compleja: Son aquellos casos en
que el delito requiere de varios actos para su consumación o perfección. (Libramiento de
cheques sin fondos y posteriormente –previa intimación- no pago dentro de las 24 horas,
que es el caso del art. 302 inc. 1° del C.P. o Revelación de Secreto previa a la Violación
de Correspondencia del art. 153 última parte).
Entonces el carácter simple o compuesto que se trata aquí, tiene en cuenta la
estructura del hecho típico que exige dos o más instancias de actuación por parte del
autor para consumar el delito (art. 302, inc. lº).
F) Según el tiempo de duración de la acción y el momento consumativo106.
1. Tipos instantáneos. Se cometen y consuman en un mismo acto que se agota
en el momento.
2. Tipos permanentes o continuos. Son aquellos en los que su ejecución se
extiende o logra al cabo del desarrollo de un cierto tiempo (como la privación ilegítima de
la libertad).
G) Según la naturaleza de la tutela que prodiga la ley al bien jurídicamente
protegido.
1. Tipos de peligro. En este caso, el tipo implica la puesta en peligro del bien
jurídico protegido, que es relevante para la ley penal (sea social o individual), como
consecuencia del comportamiento activo u omisivo del autor.
106
Para Donna, según el modo de consumación.
El peligro es una amenaza de daño posible para el bien protegido por la ley107. Y a
su vez, la amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se
produzca.
1-a) Pero por otra parte, este peligro puede ser concreto, si el bien jurídicamente
amparado está en riesgo cierto y actual, como resultado del comportamiento punible (por
ejemplo en el abuso de armas de fuego);
o 1-b) abstracto, si el riesgo resulta potencial o
presumido, aunque nunca se haya producido amenaza concreta de daño alguno (tráfico de
estupefacientes).
Desde otra óptica Núñez, enseñaba que el peligro puede ser:
a) Presumido por la ley: que son los supuestos en que el peligro es presupuesto
por la misma ley, ya que lo considera inherente al comportamiento e
independientemente de que se produzca o se dé en la realidad.
b) Real: Es el peligro o riesgo creado efectivamente para un bien jurídico, como
una consecuencia del comportamiento (el disparo de arma de fuego contra
personas provoca un peligro real).
c) Particular: es el riesgo o peligro para un bien individual.
d) Común o general: Es el que existe para un número indeterminado de personas
o cosas (como en el caso del delito de Incendio o Inundación).
2. Tipos de daño o de lesión. En atención a la forma de ataque al bien jurídico
protegido, la ley prevé estos tipos en los que como resultado del comportamiento se
produce un daño o lesión efectivo y material para un bien jurídico, ya se trate de su
destrucción u otra forma de perjuicio (como el delito de homicidio en el que se prevé la
destrucción del bien vida humana).
3. Tipos de peligro cualificados por el resultado. En estos casos el legislador
sanciona con una pena (menor) la conducta que produce un peligro para el bien
jurídicamente amparado, pero prevé una pena mayor para el supuesto de que ese peligro
se transforme en daño concreto, sin que por ello se altere la naturaleza del delito (es el
caso de los delitos de resultado preterintencional o culposo, como el del delito de Incendio
seguido de muerte o el Abandono de personas del que resultare un daño en el cuerpo o
en la salud de la víctima o su muerte).
En efecto, en estos casos el autor es sancionado por el solo hecho de que su
conducta genere riesgo. Pero si a ello y como directo resultado del accionar peligroso le
sigue un daño en las personas o en las cosas, se le incrementa la pena.
6. Composición y Elementos del tipo penal
Todas las legislaciones observan una estructura del delito (tipo) que no se ha
modificado y sobre la que hay un acuerdo generalizado. De allí que existan en algunos
casos, elementos constitutivos del tipo penal (además de la descripción de la conducta a
través del verbo núcleo de la misma) que deben verificarse en el acontecer real para que
esa conducta configure perfectamente el delito conminado en abstracto por la ley.
107
Mezger, op. cit., pág. 127.
a) El núcleo. Anticipamos que el núcleo de todo tipo penal que define o describe
la acción (positiva o negativa) reprochable y, por ende, resulta elemento esencial de todo
tipo penal, se expresa concretamente en el verbo-núcleo de la conducta que debe
desarrollar o actuar el autor de un delito (matar, desapoderar, omitir, desobedecer,
defraudar, abusar etc.).
Este verbo esencial caracteriza la conducta, pero a veces va acompañado de un
sustantivo u otro término que lo complementa (como por ejemplo en el Art. 119: "tener acceso
carnal, o en el 128: "facilitar la prostitución" etc.).
El verbo es la esencia misma de la conducta
delictiva. Recuérdese que la ley penal reprime “conductas externas humanas” (acciones u
omisiones). El verbo que las define es indudablemente el nudo de la reprochabilidad.
Pero es importante aclarar que hay tipos que contienen otros verbos, que tienen
un carácter secundario, complementario o meramente descriptivo del nudo de la conducta
principal (En la Administración fraudulenta -forma especial de defraudación- del Art. 173 inc. 7° el C.P., el
verbo-núcleo es "perjudicare" (el patrimonio de la víctima), pero además allí se dice: los bienes o intereses
que "tuviera" a su cargo, "procurando" para sí o para un tercero un beneficio, y "violando" sus deberes –como
forma de conducta perjudicial- etc.).
También existen tipos muy aislados que denominamos
delitos complejos o de conducta compuesta, en el que se prevén dos o más acciones
conexas que debe realizar el agente para completar la consumación del delito. En estos
escasos supuestos, ambos (o más verbos) tienen significación principal (Art. 153, segundo
párrafo del C.P.: Revelación del contenido de correspondencia, violando los deberes propios del agente).
b) El sujeto activo. A pesar de que mucha de la doctrina actual se ocupa de la
“teoría del autor” o de los llamados “tipos de autor”, tampoco se lo caracteriza como
elemento del tipo en sentido estricto, ya que, en la generalidad de los casos, la ley
reprime “al que…”. Sin embargo se verá que según la naturaleza de cada delito, la ley
exige (o no) particularidades que debe revestir el autor, con lo que se torna en un
componente esencial, pues en algunos casos impacta en la antijuridicidad y en otros en la
culpabilidad (a partir de la idea de que determinados autores poseen mayores deberes en
razón de su calidad o carácter). O tales calidades influirán en la agravación de algunos
ilícitos o excluirán lisa y llanamente algunos de los elementos constitutivos del delito. En
suma, hay casos en que el autor (sus calidades, edad, condiciones, vínculos, funciones,
etc.) tendrá consecuencias extra típicas determinantes.
En general, las leyes penales se refieren a "el que" o "los que"... (Por ejemplo en el Art.
79 del C.P.: "el que matare a otro").
Pero por excepción, en los llamados delitos especiales por
autor calificado (como los cometidos por agentes públicos donde la ley dice "el funcionario público que") o
por otras características (“el que estando obligado a..." etc.), el tipo sólo puede ser cometido por
quien revista tal carácter. Según Welzel hay un número de prescripciones penales, en las
cuales el círculo de quienes pueden ser autores está limitado a los individuos que posean
deberes especiales, particulares, específicos o de mayor intensidad.
c) El sujeto pasivo. También por excepción, algunos delitos exigen que el sujeto
pasivo o la víctima del hecho revista determinadas características (el menor de 16 años, si
fuere mujer casada, etc.". Otras veces dice "a persona de uno u otro sexo"; “en perjuicio de la Administración
pública”, “mujer encinta”, “mayores de 70 años”, etc. ).
En otras ocasiones, no se lo menciona
expresamente, pero surge implícitamente de la redacción del tipo (la revelación de secreto de
un paciente, supone que el sujeto ofendido es ese paciente y no cualquiera, el Peculado de fondos públicos
supone el patrimonio del Estado, etc.).
En algunos casos es indeterminado (por ejemplo en el delito de
Incendio y Grandes estragos del Art. 186 en adelante).
En la mayoría de los casos, el sujeto pasivo
del delito puede ser cualquier persona.
d) Elementos complementarios del tipo. En todas las legislaciones se han
elaborado tipos penales que contienen otros componentes que en general complementan
o precisan al tipo penal. El desarrollo doctrinario denominó y conceptualizó a estos
elementos, denominándolos: objetivos, subjetivos y normativos, y en otros casos:
descriptivos y normativos. Son clasificaciones meramente enunciativas:
d-1) Elementos objetivos. Se hallan en el tipo cuando la formulación efectuada
por el legislador requiere una descripción de hechos, cosas, personas o relaciones de
naturaleza material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria
de realidades externas en manera puramente cognoscitiva y posible de realizar por parte
de cualquier persona.
Mezger los denomina "elementos típicos objetivos" del mundo sensible (Se dice: En
el Art. 89: "dañar... en el cuerpo o en la salud"; o en el Art. 172: "defraudare a otro valiéndose de ardid o
engaño"; o en el Art. 247: "llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce").
Según Núñez, en algunos casos también se consideran "elementos objetivos" los
datos psíquicos mencionados en el tipo y que no corresponden al autor, pero esta idea
-que desde ese punto de vista es exacta-, no corresponde al criterio clasificatorio que
atiende a la naturaleza sustancial de los elementos típicos.
d-2) Elementos subjetivos del tipo. La admisión por parte de algunos tipos de la
existencia de elementos psíquicos o internos correspondientes al autor, dio lugar a la
teoría de los elementos subjetivos. Este elemento subjetivo, que también es descriptivo,
es aquel que está incluido en la fórmula típica de la ley, aludiendo a una situación anímica
del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza (puede consistir en un saber, en una
intención especial, en un móvil determinado, en la conciencia de ilegitimidad, en un
sentimiento etc.) (Ejemplos comunes, se encuentran en los siguientes artículos del C.P.: 80, inc.
1°:...."sabiendo que lo son"; Art.100... "proponiéndose"; Art. 149 bis: ... "con el propósito de"; Art. 179:...
"maliciosamente"; etc.)
d-3) Elementos normativos. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos,
tienen un carácter meramente descriptivo (y así los llaman muchos autores) o al menos
están estructurados de tal modo, porque se refieren a situaciones anímicas, a seres, o
actos que pueden ser percibidos o conocidos simplemente por cualquiera, mediante los
sentidos y a través de la mera observación, sin necesidad de valorar o asignarles algún
carácter especial. En cambio, los elementos normativos del tipo dependen de una
valoración que la ley atribuye al autor del hecho y que forma parte de su conducta
reprochable (solo a partir de ella pueden ser identificados).
El elemento normativo implica una valoración jurídica. Son componentes que han
de comprenderse en función de un determinado significado jurídico previo. La
comprensión se lleva a cabo a partir de un juicio o proceso de valoración jurídica
proveniente de otras ramas del derecho.
En principio, podría decirse que son las definiciones jurídicas necesarias para
configurar un determinado tipo penal; por ejemplo, los términos de “cosa ajena”, “violencia
de género”, “funcionario público”, implican conceptos jurídicos fundamentales para
configurar el tipo penal del hurto, del homicidio calificado y del atentado y/o resistencia a
la autoridad.
Ahora bien, Santiago Mir Puig indica: “son elementos normativos los que aluden a
una realidad determinada por una norma jurídica o social. Según esta definición, cabe
distinguir entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales. Ambos
pueden a su vez, subdividirse en elementos referidos a una valoración (o valorativos) y
elementos referidos a un sentido. Ejemplos: A) El término delito del art. 22, 8, 1 CP remite
a la definición de delito de los arts. 10 y 13 CP, por lo que constituye un elemento
normativo jurídico, e implica el desvalor del hecho, por lo que posee carácter valorativo;
un elemento normativo jurídico referido a sentido
es, en cambio, el término
ejecutoriamente del mismo art. 22,8, II CP. B) El art. 185 CP se refiere a actos de
exhibición obscena. Este es un ejemplo de elemento normativo que remite a una
valoración social (…). Ciertamente, toda palabra –también las que expresan elementos
descriptivos- tiene un sentido fijado normativamente, en cuanto se halla definido por una
convención lingüística responde a alguna norma de lenguaje. No obstante, cuando se
habla de elementos descriptivos en contraposición a los normativos no quiere
desconocerse esta evidencia, sino referirse a aquellos términos que, aun definidos por las
normas del lenguaje, expresan realidades sensibles”.
e) El resultado (en los delitos de resultado) -la parte objetiva del tipo (relación
de causalidad e imputación objetiva)-.
El resultado es la consecuencia imputable al autor por la realización del verbo -de
una conducta- en el mundo exterior.
Ahora bien, ¿en qué casos corresponde atribuir un determinado resultado al autor?
La teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el
resultado delictivo de peligro o de daño, sea que se trate de un resultado doloso,
preterintencional o culposo, trata de explicar por qué ese resultado debe atribuirse como
consecuencia material, al comportamiento del imputado. Se trata de establecer cuándo
una modificación del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la ley,
corresponde a una persona como obra material suya.
- Teorías sobre la causalidad:
a. Teoría de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non). Fue
esbozada por von Buri (1873), y sostiene que para que exista causalidad a los efectos
jurídicos, basta que el sujeto, con su conducta, haya puesto una condición para que se dé
el resultado, ya que la totalidad de las condiciones positivas o negativas que han
producido un fenómeno son consideradas causa.
Con ello, todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen la misma
e idéntica calidad de causa. Por ende, si una acción es causa de un resultado, una vez
suprimida idealmente su realización, el resultado no se produciría. Dicho en otras
palabras, el hecho (positivo o negativo del sujeto) es una condición sin la cual no puede
pensarse el resultado. Si por el contrario se llega a la conclusión de que, de no haberse
dado en la realidad esa conducta no se habría dado el resultado de que se trata, no habrá
causalidad.
Esta idea planteó el problema de saber hasta qué punto se debía retroceder en
ese proceso o devenir causal, para determinar la causa de un concreto resultado ya que
en el mundo real o de la naturaleza, todo acontecimiento responde a un extenso número
de condiciones que se entrelazan o vinculan, pudiendo el resultado derivar de cualquiera
de esas condiciones. Es decir, con la teoría de la equivalencia se corría el peligro de
"ampliar desmesuradamente" la esfera de atribución del resultado a la conducta del
hombre, ya que (al decir de Maggiore) se abolía toda distinción entre causa, concausa o
condición. (Así, por la muerte de un ser humano, se podía responsabilizar a quien le disparó, a
quien fabricó el arma, a quien no le impidió a la víctima concurrir al lugar del hecho y si se quiere a
la madre del matador por haberlo concebido con instintos homicidas).
b. Teoría de la preponderancia. Ante este exceso aparente, Binding reaccionó
criticando la teoría de la equivalencia absoluta, sosteniendo que si bien todo cambio en el
mundo nace de un conflicto de fuerzas (o intervención de distintas condiciones), hay unas
que tienen preponderancia (destructivas o generadoras de cambios), que se imponen
sobre las condiciones preexistentes que contribuyen a conservar el estado de cosas
precedente. Concluye entonces, que causa es la condición por la que el sujeto da una
dirección decisiva a todo el proceso, hacia el resultado. Es una reducción del problema a
una cuestión práctica, distinta a la filosófica (según Soler).
Se le criticó que eso implicaba considerar únicamente causa a la última de las
condiciones, ya que ésa era la que generalmente precipitaba el resultado, lo que no
respondía a la realidad, ya que a veces la condición preponderante no es la última sino
una anterior (si un hombre dispara a otro en los pulmones y la ambulancia se retrasa
hasta llegar al hospital dificultada por el tráfico, y al llegar al hospital los médicos de
urgencias no pueden atender de inmediato al herido que muere a los pocos minutos,
efectivamente el Homicidio seguirá siendo imputable al matador a pesar de que las demás
condiciones subsiguientes que se interpusieron para salvar la vida de la víctima puedan
considerarse un aporte al resultado mortal finalmente verificado).
c. Teoría de la causa eficaz. Profundizando la anterior, sostenía Birkmeyer, que
solo tenía valor causal la condición que en el conflicto entre fuerzas antagónicas,
desplegara eficacia preponderante para producir el resultado. Causa era así la más
eficaz. Se critica de esta postura, que tenía un carácter cuantitativo, lo que resultaba
contradictorio con la cualidad de eficiencia que se pretendía demostrar.
d. Teoría de la causa eficiente. Sostenida por Kohler, Mayer, Stoppato y Manzini
(entre otros), esta teoría se diferencia de la anterior al adoptar un criterio justamente más
cualitativo para resolver el problema causal. El primero de estos autores sostenía que
causa es la condición que tenga fuerza decisiva sobre el resultado. Mayer agregó que en
todo fenómeno hay condiciones estáticas y dinámicas y que solo puede ser causa,
aquella que por su movimiento o dinámica produce el resultado. Stoppato agregaba que la
persona con su acción produce realmente el hecho, por lo que debía distinguirse
condición (que permite operar eficazmente a la causa eficiente) de ocasión (que es solo
una circunstancia más o menos favorable y que invita a la acción humana para la
producción del resultado).
e. Teoría de la causalidad adecuada. Esta teoría postula que causa adecuada y
eficiente, es aquella que pudo producir el resultado de acuerdo con el curso normal y
ordinario de los hechos, y que en el caso concreto lo produjo. O sea, la que en base a la
experiencia general, causaba habitualmente el resultado (Bacigalupo ejemplificaba: un disparo,
habitualmente produce la muerte o herida; una bofetada no).
En efecto, para Romagnosi, Grispigni, von Bar y otros, causa es solo aquella
condición que produce regularmente el resultado por su genérica idoneidad para
determinarlo. Es la que produce efectos típicos conforme a su regularidad estadística,
mientras que la causa fortuita o casual, genera efectos atípicos. Para ello, la causa debe
ser adecuada, desde el punto de vista subjetivo y objetivo. La teoría tuvo mayor y mejor
cabida en el derecho civil que en el penal. En ella se inspira el Art. 906 de nuestro C. C. y
la reproducen Mosset Iturraspe y Spota.
f. Teoría de la causa humana exclusiva. Esbozada por Antolisei, mejoró la
anterior al decir que para la existencia de la relación de causalidad material se necesitan
un elemento positivo (cuando el hombre con su conducta produce un factor causal del
resultado) y uno negativo (cuando el resultado no se debe al concurso de hechos
excepcionales o anormales o singularísimo).
g. Teoría de la causa típica o de la adecuación típica. Beling reacciona contra
estos intentos de construir conceptos apriorísticos con pretensiones de aplicación
universal. Sostiene que partiendo de la subordinación de los principios de la parte general
a la parte especial y en particular a cada tipo, advierte que el legislador utiliza en cada
caso un verbo, el cual rige la labor de individualizar el nexo causal entre la conducta y el
resultado. La ley dice "el que matare a otro" (y no "el que ponga una condición para que
alguien muera"). Así, se debe recurrir en cada supuesto que se presente, a la figura en
cuestión y en ella desentrañar el sentido de causación que se quiere reprimir, con lo que
para Beling, el problema de la causalidad se liga estrechamente al de la tipicidad. Ante un
hecho delictivo sólo se presenta el problema de resolver qué "mató". Se le critica a esta
teoría, que no se adapta exactamente a los delitos formales o a los ultra intencionales.
La teoría comienza reafirmando que jurídicamente es causa aquella que "tiene
importancia para el derecho" (o típicamente relevante), no aquella que naturalísticamente
produce el resultado. Pero además, parte de una postura escéptica en cuanto a lograr un
concepto de causa universalmente válido para todo el derecho, o para todo el derecho
penal. El problema no es, entonces, el de la "causalidad", sino el de la "causalidad típica".
h. Teoría de la imputación objetiva. Propone reemplazar la relación de
causalidad, por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas (no
naturales). Requiere que la acción haya creado un peligro no permitido y que el resultado
producido (disvalioso), sea la realización de ese peligro. Con lo dicho, habrá acciones que
a pesar de generar riesgo, como el mismo está permitido (conducir un vehículo), no
siempre responderá por los daños que ocasiones, si su conducta se mantuvo dentro del
límite del peligro permitido (por ejemplo si colisiona con otro vehículo, conduciendo
regularmente y ateniéndose a los reglamentos exigibles). Tampoco se responde por los
resultados que vayan más allá del peligro representado por su acción (caso de que se
lesione a alguien, quien luego por mala praxis médica o una infección intrahospitalaria,
muere).
Estos criterios, se deducen de las normas jurídicas y de su finalidad de protección
de los bienes jurídicos y establecen cuatro situaciones que relevan de responsabilidad
(especialmente con Jakobs): a) El riesgo permitido; b) La prohibición de regreso; c) El
principio de confianza y d) la competencia (o responsabilidad absoluta) de la víctima108.
i. Las concausas. Factores excepcionales. "La relación de causalidad puede ser
afectada por la presencia de concausas, que pueden consistir en condiciones
preexistentes, concomitantes o sobrevinientes a la acción del agente, independientes de
la misma, pero vinculadas con ella"109. Para Levenne (h) se trata de un acontecimiento
excepcional o extraordinario que abre una nueva serie causal110.
Cuando media una concausa se trata de llegar a la conclusión de si el factor que la
constituye elimina o no el nexo causal entre la conducta del hombre y el resultado;
cuestión que debe ser analizada en cada caso particular.
Las causas dependientes de la acción y de la voluntad del autor (o de su
previsión), no excluyen el proceso de devenir causal atribuido al agente (si hiere a alguien
y lo deja en el campo donde muere a consecuencia de la herida desangrándose
lentamente, este resultado le es atribuible porque entraba en su esfera de previsión y se
desprende del curso natural del acontecimiento provocador.)
Las independientes pueden tener origen:
a) En la conducta imprevisible o extraordinaria de la víctima (que luego de la
herida se suicida por depresión) en cuyo caso constituye concausa; o si ante una herida
cortante no hace caso a las indicaciones médicas de colocarse una vacuna antitetánica y
tomar antibióticos, muriendo por la infección (autopuesta en peligro de la víctima, ídem
que para teoría de la imputación objetiva). Pero si la conducta concomitante o posterior de
la víctima era previsible o esperable, el agente debe responder igualmente por el
resultado (sí después de la herida a un niño menor, éste se arranca las vendas y muere
desangrado o por infección).
b) En el hecho de un tercero, no previsible ni esperable (la víctima es herida y
luego pasa un tercero por el lugar y la mata), y
c) En un acontecimiento o fenómeno natural o inesperado o excepcional que
rompe el nexo causal entre la conducta del agente y el resultado (el autor hiere a la
víctima y posteriormente cae un rayo que lo mata).
Terán Lomas, critica esta postura, ya que como los sostiene en pág. 293 y 294 de
su obra, prefiere reservar el criterio de la previsibilidad, como límite de la imputación
culposa, teniendo en cuenta que al resolver el problema de la causalidad, se está en el
campo de la imputación física, a pesar de que generalmente es el paso previo a la
determinación de la culpabilidad.
Pero por otro lado, los hechos excepcionales o rarísimos, para este autor, están
contemplados como caso fortuito o fuerza mayor por nuestro código civil y, en materia
Günther Jakobs, “Estudios de derecho penal”, pág. 29/222. Ed. Civitas. Madrid; 1997.
Terán Lomas, op. cit., T. I, pág. 293.
110 El delito de Homicidio, Ed. Depalma, pág. 47 y ss.
108
109
penal, entiende que funcionan como factores excluyentes de la culpabilidad y de la misma
relación de causalidad.
En verdad, ésta posición es la que mayoritariamente acepta la doctrina y
jurisprudencia de nuestro País, ante la inexistencia de previsión específica referente a las
concausas (como la tienen algunos códigos en otros países).
7. El tipo Subjetivo -parte subjetiva del tipo penal-
Desde una perspectiva finalista, el tipo subjetivo implica analizar la voluntad del
autor en una determinada conducta -ya sea la existencia de intencionalidad o la
posibilidad de representación de una consecuencia-: el dolo y la culpa.
El dolo implica un mayor grado de reproche jurídico-penal. Es la actitud anímica
más reprochable al autor de un delito. Por ello, los delitos dolosos están conminados con
mayor pena.
1. DOLO
Concepto legal. Nuestra legislación nos da un concepto de dolo a partir del art. 34
inc. 1º del C.P., en forma negativa (se desprende del texto de ley en sentido inverso). En
efecto, a contrario sensu, la ley nos dice que actúa dolosamente (es punible) quien al
momento del hecho haya comprendido la criminalidad de su acto y voluntariamente
haya actuado o dirigido sus acciones, pudiendo hacer en ese sentido que él lo
quería.
El código penal argentino contiene o engloba, de ese modo, todas las posibilidades
conocidas del dolo (directo, indirecto, eventual, específico, de ímpetu, de propósito o de tendencia,
simple y otras denominaciones que recibe en cada caso). Basta que el autor comprenda el carácter
y alcance de su obrar y que voluntaria y libremente actúe a pesar de ello, para que su conducta
encuadre en un obrar doloso:
a) Conoce: quien puede reconocer y diferenciar un objeto de otro, sin que ello
implique el entender o comprender.
b) Entiende: quien en una escala superior o ascendente en el plano intelectual,
puede además de captar, llevar a cabo un razonamiento formal (como ocurre
con las operaciones matemáticas, idiomas etc.)
c) Comprende: quien no sólo puede efectuar operaciones perceptivas o
intelectuales, sino que en su razonamiento abarca intereses, estimaciones,
valoraciones, a los cuales se ajustan toda conducta humana. La comprensión
surge de la esfera intelectiva y afectiva, permitiéndonos reconocer cómo
sentimos, reaccionamos y emocionamos frente al mundo, donde aparecen por
introyección, valores tales como: la moral, el amor al prójimo, la libertad, la
verdad, la belleza, la justicia.
La capacidad de comprender la criminalidad del acto conlleva entonces, la aptitud,
la capacidad de aprehender (entendido como captación de una totalidad en un momento
dado y no la sumatoria de una serie de estímulos). No es la simple identificación de un
objeto -percepción-, sino de todos los objetos en relación), el valor de las cosas y de las
acciones (Karl Jasper). Se logra valorar cuando se puede comprender. Verdadera
comprensión es valoración, las dos se realizan al mismo tiempo111.
Frías Caballero dice que la expresión comprender la criminalidad del acto no se identifica
con la capacidad de conocer teóricamente, esto es de manera puramente intelectiva, lo prohibido,
lo antisocial del acto, sino que alude a la capacidad de aprehender o captar positivamente el
disvalor ético-social de la propia conducta, sin todo lo cual, no hay base posible para ninguna
especie de reprochabilidad ética ni jurídica, ya que dicha comprensión no puede alcanzarse jamás
por la sola vía de actos y operaciones puramente intelectuales.
Desde el finalismo, el concepto de dolo puede ser extraído del art. 42 del CP, teniendo en cuenta la
finalidad “el que con el fin de cometer un delito determinado…”
Teorías sobre la estructura del dolo
En doctrina, para explicar la naturaleza y composición del dolo, se destacan las siguientes
teorías sin perjuicio de otras conceptualizaciones que reproduciremos también en este apartado.
Nuestra ley positiva, engloba también a las teorías que tradicionalmente se esbozaron sobre este
instituto (la de la voluntad, la de la representación y la del asentimiento), las cuales como veremos
se complementan
a) Teoría voluntarista o de la voluntad. Para esta postura, el dolo es un querer,
es la “intención más o menos perfecta” (Carrara) de violar la ley. Por ende existe dolo
cuando la voluntad del autor se encamina hacia la concreción del resultado típico o a la
realización de la acción típica (en los delitos formales).
El dolo es “voluntad de resultado” (Binding) o la “voluntad dirigida a una finalidad”
(Manzini). Para esta posición el dolo era directo, cuando la intención tenía tal calidad. O
sea, cuando la voluntad y el conocimiento del autor se encaminaban a un fin determinado
y querido por el autor. Indirecto, cuando el efecto era la consecuencia necesaria de los
actos (previsible y no querida por el autor).
b) Teoría de la representación. Para estos autores, la teoría de la voluntad no
explica los casos en que el autor ha tenido la representación del resultado, aunque éste
no haya sido el móvil de su acción. Entonces, concluyen que la esencia del dolo se
configura en la representación, que exige el conocimiento de lo que se hace y la previsión
de lo que puede resultar de lo que se hace. Prever el resultado es igual a querer el
resultado. “Quien quiere una acción y prevé su resultado, aprueba también el resultado. Si
no lo aprobase no querría la acción, que él ve condicionada al resultado. Si a pesar de
ello obra, expresa realmente su aprobación” (Bekker). Se incorporaba así la noción de
dolo eventual, que venía desarrollándose desde Carpsovio en el S. XVII.
c) La teoría del asentimiento basa al dolo en el consentimiento de las resultas de
una actividad, lo que exige por supuesto, representársela. Es más bien un modo de
señalar el límite extremo del dolo, que va desde la intención directa e inmediata, hasta el
asentimiento subjetivo prestado a un resultado que se prevé sólo como posible o probable
(Soler).
Angelina de Licitra (Conferencias en Salta: "Postgrado de Psicología Forense" y Cruz del Eje-Córdoba:
"Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Criminología". Ambas exposiciones en el 2003).
111
Beling y Frank, vienen a perfeccionar (según Terán Lomas), las teorías de la
voluntad y de la representación, ya que parten de la representación que el autor tiene del
resultado de su obrar y lo toman a su cargo o lo consienten o asienten que ocurra.
Contenido del dolo en el derecho penal argentino
Maggiore enseñaba que quien obra dolosamente, “prevé y quiere el delito en la
totalidad de sus elementos”. “Si falta uno de estos dos elementos no hay dolo, porque la
previsión sin voluntad es vana y la voluntad sin previsión es ciega y el derecho no puede
contentarse con ninguna de las dos individualmente”.
Mezger (normativismo), al referirse al dolo, dice que el mismo comprende la
voluntad del hecho y el conocimiento del hecho, el que a su vez comprende conocimiento
de las distintas circunstancias del hecho y su carácter antijurídico.
Jescheck (pos finalista y más bien casi funcionalista) coincidentemente define al
dolo como “conocer y querer los elementos objetivos del hecho pertenecientes al tipo
legal”.
Con estas referencias previas de doctrina, cabe en este punto analizar el contenido
y alcance que le confiere al dolo nuestro ordenamiento positivo, que reconoce elementos
de carácter cognoscitivo (o intelectivo) y volitivo, cuando en el art. 34 dice:
“No son punibles: 1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o
por su estado de inconciencia, error o ignorancia del hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”....
Se puede sostener la existencia de los siguientes elementos que componen al
dolo, conforme al texto de la ley de fondo:
a) Elementos intelectuales o representativos. Se determinan a partir de lo que la
ley llama comprensión de la criminalidad del acto. Esto exige que por parte del autor,
exista el conocimiento del hecho (lo que se hace) y de las circunstancias que
fundamentan la tipicidad objetiva y la antijuridicidad de lo que se hace.
Este conocimiento, presupone ausencia de error o ignorancia de hecho no
imputable al autor (conforme a nuestra ley).
Se discute desde antiguo en doctrina, si basta con el conocimiento de las
realidades fácticas que integran la tipicidad y antijuridicidad, o es necesario el
conocimiento del carácter prohibido de la acción. Es decir, si basta con que el autor sepa
que mata, o es necesario que sepa que matar es una conducta reprimida por la ley penal
y contraria al orden jurídico.
b) Elementos volitivos. Son aquellos que se determinan en el querer realizar la
acción cuyos elementos fácticos -y en su caso jurídicos- se conocen según los elementos
anteriores.
Explica correctamente Mezger, que cuando se dice lo que el autor ha querido,
debe entenderse lo que el autor se ha propuesto con su acción (dolo directo o de primer
grado). Pero también es lo que el autor se ha representado en su intención, como
consecuencia necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho (dolo indirecto o de
segundo grado) y sin embargo no perseguía ese fin concreto con su obrar delictivo. Y por
último, es lo que el autor toma a su cargo con su intención o lo ha consentido o lo ha
considerado probable (dolo condicionado o eventual), obrando no obstante, porque
desdeña o desprecia el resultado dañoso de su acto.
Clases de dolo
Según diversas circunstancias especialmente exigidas por el tipo penal y sus elementos
constitutivos, se denomina al dolo requerido para cada caso de distintas maneras.
a) Dolo directo o de primer grado o determinado, se da cuando el autor quiere
directamente el hecho típico y lo lleva efectivamente a cabo. O sea, cuando quiere que
suceda aquello en lo que el delito consiste, conforme al fin que se ha propuesto. En este
caso, el delito no se configura o perfecciona, sin una voluntad consciente, encaminada o
determinada en la dirección de la finalidad del agente112.
b) Dolo indirecto o necesario o de segundo grado, se da en aquellos casos en
los cuales el autor no quiere el hecho o resultado directamente, pero sabe que
necesariamente el mismo se tiene que dar para lograr aquello que persigue. O sea: el
autor no quiere aquello en que el delito consiste, pero sabe que es o un requisito
necesario para que se produzca lo que él quiere, o una consecuencia necesaria de lo que
quiere hacer.
Jiménez de Asúa (citado por Lorenzetti) decía: “es la representación como seguro
de un resultado ligado necesariamente a los efectos de la conducta querida y la
aceptación de esa consecuencia, automáticamente deducida de su inexorable ligamen a
lo querido”.
Según Núñez, los casos de dolo indirecto son aquellos en los que el delito consiste
en los medios utilizados para la realización del fin deseado; o la remoción de los
obstáculos para lograr el fin deseado; o la asunción de las consecuencias necesarias para
la ejecución del fin deseado (Por ejemplo: Para matar a alguien, coloco una bomba en su
casa. Sé que puedo matar a toda la familia y obro no obstante ello. Los demás daños
materiales o personales que ocasiono, son asumidos con dolo indirecto).
Pero no hay acuerdo en doctrina respecto a su caracterización.
c) Dolo eventual o indeterminado o condicionado. (Carrara, Impallomeni,
Berner, Liszt). Se da cuando el autor acepta, asiente, toma a su cargo o desprecia las
probables consecuencias del hecho (que no quiere causar, pero sabe que muy
probablemente puede ocasionar). Se distingue del dolo indirecto o necesario, pues en
éste, el hecho ilícito está relacionado necesariamente con el daño y con lo que quiere el
autor, mientras que en el eventual está relacionado en forma condicionada (a título
eventual: que puede o no ocurrir). Hay una gran probabilidad (pero no certeza) de que
Un buen ejemplo, aunque muy obvio, es el tipo de la Coacción, cuando dice “el que hiciere uso de
amenazas, con el fin de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad”. Si la finalidad
no estaba presente en el autor, no actuó con el dolo propio de la figura. No se da ese delito, pero subsisten las
Amenazas como delito independiente.
112
ocurra el resultado disvalioso, pero el autor igualmente sigue adelante con su obra,
aceptando o asumiendo o despreciando la posibilidad que pueda ocurrir113.
Para que exista dolo eventual se exige un requisito subjetivo de carácter
intelectivo consistente en que el autor debe representarse la probabilidad del resultado (si
no se lo representa estaremos en el terreno de la culpa); y un requisito objetivo: debe
tratarse de una probabilidad que objetivamente ocurra el resultado dañoso y no de una
simple posibilidad (en este segundo supuesto también se está en el terreno de la culpa).
En su grado eventual, el dolo no se fundamenta en querer el hecho ilícito, sino en
el ánimo delictivamente reprobable del autor. Ese ánimo, tanto puede consistir en una
aceptación de correr el riesgo de que el hecho ocurra, o en la indiferencia ante la
probabilidad de la ocurrencia. (Ej. Actúa con dolo eventual quien dispara contra la ventana de vidrio de
una casa habitada, sabiendo que sus balas pueden matar a los que en ella se encuentran y aceptando este
resultado, como quien dispara sin importarle si va a causar un daño o no).114
d) Dolo específico (y los elementos especificantes del tipo). Cuando el tipo exige
un particular elemento subjetivo (en cuanto al conocimiento) o normativo de la acción que
la ley reprocha como delito, el dolo se especifica o especializa a través de las
modalidades de dichos elementos subjetivos. (Véase por ejemplo el caso del art. 248 del
C.P. referido a la Violación de los deberes del funcionario público, en el que el autor dicta,
o ejecuta o no ejecuta resoluciones contrarias a las leyes y /o constituciones de carácter
nacional o provincial. Puede ocurrir que el autor no ha obrado con conciencia del carácter
violatorio de su conducta (comisiva u omisiva), por desconocimiento acabado de los
elementos extra penales del tipo y ello enerva el dolo, aunque se haya dado el elemento
subjetivo en el autor).
Como consecuencias dogmáticas de la exigencia de un dolo específico en ciertos
tipos se señalan que el delito no puede atribuirse a título de culpa o de dolo eventual,
salvo que la acción se transforme en la de un tipo penal diverso y con ello deviene en
ausencia de tipo.
A.- “Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego a una zona vital, con un medio
que racionalmente puede matarlo y lo mata. Es decir, hay aceptación del resultado al optar por realizar la
acción ya detallada, o lo que es igual, la ejecución de la acción, conociendo los peligros de la misma”. TCPBA,
Sala III, 30/10/2007, "A.,P. s/ Recurso de casación", RSD-724-7 S, Jueces: Borinsky-Violini.
www.jusbuenosaires.gov.ar. B.- “El dolo eventual requiere que el autor se represente la realización del tipo
como posible o, que considere seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforme con ella. De
otra parte, la subjetividad del agente en el homicidio preterintencional se inserta en un marco distinto, por
cuanto el tipo requiere que se trate de un resultado encuadrable dentro de los esquemas de la culpa en un
sentido de previsibilidad, concepto éste que fija los límites subjetivos de la figura, desde que si la muerte
previsible como resultado, ha sido prevista por el agente que ha querido dañar a la víctima, el tipo se desplaza
a la figura simple” (Voto Dr. Madueño -MI-). C.N.C.P. - Sala II, 26/02/2002, "Ll. P.M.A.", Causa Nº 3862.
Jueces: David, Madueño, Fégoli. (pjn.gov.ar). C.- “El imputado ejecutó la acción de manera consciente con
conocimiento y libre voluntad tal como lo tuvo por acreditado el Tribunal Oral, cabe tener presente, para
afirmar la representación de la probabilidad de muerte que el grueso calibre del arma y la distancia existente,
son elementos que permiten inferir a cualquier persona, sin necesidad de que sea un experto en armas, que
un impacto de una pistola 9 mm puede ocasionar la muerte. Según la zona en que impacte la muerte es
segura. Si, en tales condiciones perseveró en su actitud, además de representarse como probable ese
resultado fue porque a él le resultó indiferente, aspecto este último que también se evidencia al efectuar, el
imputado, el último de los disparos. El actuar se adecua más al obrar con dolo eventual que con dolo directo,
ello así pues la consecuencia letal de la acción, era muy probable y, a pesar de la imposibilidad de no haberse
podido representar el agente el resultado, igual lo ejecutó”. (Voto del Dr. Tragant, adhieren los Dres. Riggi y
Ledesma). CNCP, Sala III, 26/06/2006, "R,M.D.O. s/recurso de casación", c. 6654, PJN Intranet.
114 “Hay homicidio con dolo eventual, en quien dispara un arma de fuego a una zona vital, con un medio que
racionalmente puede matarlo y lo mata. Es decir, hay aceptación del resultado al optar por realizar la acción
ya detallada, o lo que es igual, la ejecución de la acción, conociendo los peligros de la misma”. TCPBA, Sala
III, 30/10/2007, "A.,P. s/Rec. de casación", RSD-724-7 S, Jueces: Borinsky-Violini. Rubinzal Culzoni.
113
Algunos autores sostienen que se da el dolo específico cuando el elemento
subjetivo del tipo se constituye en una particular finalidad del autor115. Pero otros
sostienen que en realidad esto conduce a la exigencia de dolo directo y no específico.
Como contrapartida hay dolo genérico o indeterminado, cuando la voluntad del
autor se encamina a causar un resultado jurídicamente prohibido, sin especificación
alguna.
e) Dolo de ímpetu, es aquél que sobreviene como consecuencia de un raptus
emocional del autor u otra decisión súbita o intempestiva en la que no obstante conoce y
quiere el resultado antijurídico (la ocasión hace al ladrón). Es opuesto al llamado dolo de
propósito (compatible con la reflexión fría o premeditación), en que el autor selecciona el
fin reprochable, la conducta más idónea según su entender y obra en consecuencia.
f) Dolo de daño y de peligro. Es compatible con los llamados delitos de resultado
material y de peligro (abstracto o concreto). No conforman una categoría distinta a los
estudiados, sino una modalidad determinada en orden a la clase de ilícito que se realiza o
lo que el autor quiso al obrar.
g) Dolo inicial y subsiguiente. Esta distinción se realiza con respecto al momento
en el que el sujeto conoce y decide su obrar antijurídico. La generalidad de los casos
presenta dolo inicial, o sea que el sujeto desde un comienzo de su conducta, obra con
conocimiento de la antijuridicidad de su hecho (acción u omisión) y voluntad libre de
hacerlo.
El llamado dolo subsiguiente es aquel supuesto en el que hallándose el autor a raíz
de un obrar lícito en situación de aprovechar de determinadas circunstancias para
cometer el delito, decide recién entonces hacerlo (Ejemplos concretos son los de estafa
por abuso de confianza o la Usurpación por negarse a dejar un inmueble al que se
accedió legítimamente).
La prueba del dolo
(La prohibición de la presunción del dolo)
Primitivamente se sostenía que el dolo se presumía derivándolo de la sola
perpetración del hecho típico. Esta postura se fundaba, en que todo hombre conocía las
consecuencias de sus actos, por lo que ejecutado un delito se presumía la culpabilidad
como derivación lógica del obrar voluntario. Con ello, la negativa del autor (de haber
actuado con dolo) no tenía vigencia mientras no se probase de manera efectiva que había
actuado inculpablemente, y así se producía la llamada inversión de la carga probatoria (o
sea, el autor debía probar su inocencia).
Tamaña atribución del elemento subjetivo (culpabilidad) integrativo de la noción de
delito, era en realidad una verdadera atribución objetiva de responsabilidad penal y
atentaba contra el estado de inocencia (que hoy nos parecería inadmisible).
El Proyecto Tejedor -inclusive-, se hizo eco de dicha teoría y también la recogió en gran
medida el Proyecto de 1886, cuando en su art. 6°, establecía: “Toda acción criminal se presume
115
Maggiore, op. Cit., T. I, Pág. 585.
legalmente cometida con voluntad criminal, a no ser que resulte lo contrario de las circunstancias
particulares de la causa”.
Creus y Terán L., sostenían que trasladado a la esfera procesal, este principio
violentaba el principio in dubio pro reo, lo que determinó que por sus peligrosas
consecuencias fuese abandonado hasta proscribírselo completamente
Muy por el contrario lo que correctamente se sostiene (al impulso de las
enseñanzas de autores como Núñez) es que el dolo (como los demás elementos
constitutivos del delito), debe probarse objetiva y particularmente a la luz de los hechos y
circunstancias que el sujeto ha exteriorizado (salvo que confiese por voluntad propia), o
se desprende de las particulares circunstancias exteriorizadas en el caso116.
La ausencia de dolo típico (error de tipo y error de prohibición)
El error de tipo determina la ausencia del dolo directo por el desconocimiento de
todos o algunos de los elementos que constituyen el tipo penal, pues –como ya
señalamos- el dolo necesita para su configuración no sólo de la voluntad, sino también del
conocimiento de que lo que se realiza se encuentra prescripto en una norma penal.
Ahora, el error de tipo no debe confundirse con el error de prohibición. Este último
supone la falta de conocimiento respecto de la prohibición de llevar a cabo una conducta
determinada, mientras que el de tipo implica el desconocimiento de un elemento de la
situación descripta por el tipo penal (el error de tipo elimina la tipicidad dolosa; mientras
que el de prohibición puede eliminar la culpabilidad).
Por ejemplo: quien sale de caza y dispara equivocadamente a una persona,
pensando que era una ciervo, incurre en un error de tipo, toda vez que no conocía un
elemento esencial de la conducta típica del homicidio –dar muerte a otro ser humano-. Por
otro lado, el sujeto que da muerte a un intruso creyendo que (por estar simplemente en el
interior de su casa, sin ninguna otra condición) está permitido, actúa en error de
prohibición -conoce los elementos del tipo (mata a una persona), pero cree que su
conducta no esta prohibida por la ley-.
En lo que respecta a la terminología, el error de tipo y el error de prohibición,
vienen a sustituir lo que la doctrina denominaba error de hecho y error de derecho,
respectivamente. Esta evolución se originó en razón de que el tipo penal puede contener
elementos de hecho y también de derecho, circunstancia que no ha de variar el enfoque
de análisis desde la teoría del error.
Siguiendo con el análisis, debemos señalar que el error puede clasificarse en
vencible e invencible:
a) vencible: es el que podría haberse evitado si se hubiera observado el deber de
cuidado. Es una error generado por la imprudencia o negligencia.
En este supuesto, se debe excluir el dolo, subsistiendo la culpa. Así, en caso
del homicidio simple, se imputará un homicidio culposo. Sin embargo, en el
“La prueba del dolo tiene generalmente que ver con la presencia en el expediente de indicadores objetivos
externos aptos para llevar al juzgador a la fundada creencia de su existencia. En esa dirección es relevante,
en el caso, la posición ocupada en el "negocio jurídico", así como las distintas contradicciones de la imputada
en las declaraciones ante el tribunal”. C.N.Crim. y Correc., Sala V., 03/07/2001, "G., Clara", c. 16.325. Jueces:
Navarro, Filozof. (www.pjn.gov.ar).
116
supuesto que el tipo penal no contemple la figura culposa, la conducta
resultará atípica.
(Ejemplo: mata con un arma pensando que se encontraba descargada).
b) invencible: es aquel que, a pesar de aplicar la diligencia debida, no se puede
evitar. No es posible preverlo por más cuidado que se haya tomado.
Este tipo de error excluye el dolo y la culpa, motivo por el la conducta resultará
atípica.
(Ejemplo: en una obra de teatro, creyendo que el arma se encontraba cargada
con balas de fogueo, dispara ocasionando la muerte de su compañero, pues
se encontraba cargada -por el utilero- con balas de plomo).
Eximentes putativos. Se consideran casos de error esencial -la conducta será
atípica- aquellos en los que el autor obra, conociendo los elementos típicos de su actuar,
pero creyendo que lo hace en situación justificada117.
La doctrina denomina error sobre la permisión al supuesto en que el autor
actúa erróneamente creyendo que su conducta encuadra o se halla dentro de los límites
de una causa de justificación118.
Requisitos
Para que el error (o ignorancia) exculpe, deben reunirse ciertos requisitos sin los
cuales no puede alegarse válidamente. Ellos son:
1).- Debe tratarse de un error o ignorancia esencial. Ello es así, cuando recaen
sobre los datos fácticos o jurídicos esenciales (existencia de matrimonio anterior
subsistente en el caso del delito de bigamia) para que el hecho sea típico o sobre las
circunstancias de la antijuridicidad y, en los delitos culposos, cuando recaen sobre los
datos que configuran para el autor el deber de cuidado (el chofer a quien el mecánico le
manifiesta que los frenos han sido comprobados y funcionan correctamente antes de un
viaje, no actúa culposamente si lesiona porque los frenos le fallan).
Por el contrario, el error o ignorancia sobre los datos accidentales o no esenciales
(que refieren a una circunstancia que no influye sobre la caracterización típica y
antijurídica del hecho o sobre la configuración del deber de cuidado) no funcionan como
causales de atipicidad o inculpabilidad –según se trate de la teoría finalista o causalista119
.
2).- En segundo lugar, el error no debe ser imputable al autor, o como se dice de
otra forma, debe tratarse de un error o ignorancia invencible. La ignorancia o el error son
imputables o vencibles -como indicamos- cuando el autor pudo eliminarlos empleando la
Por ejemplo, quien hiere creyendo hallarse ante una agresión ilegítima que en realidad era una broma de
un amigo.
118
Jescheck. Op. cit. - pág. 417 III en adelante, da el ejemplo del soldado que reconociendo la ilegalidad de
una orden superior, no obstante cree que puede actuar bajo la cubierta de la obediencia debida.
119 Utilizando los mismos ejemplos anteriores, actúa dolosamente en el tipo de hurto quien cree apoderarse de
la cosa ajena de Pedro y se apodera de la cosa ajena de Juan, pues en ambos casos se trataba de cosa
ajena desapoderada ilegítimamente, que es el requisito que le basta al tipo penal del hurto para configurar
delito. Y actúa culposamente el chofer que antes del viaje recibió la información de que el encendido del
vehículo funcionaba correctamente y lesiona porque le fallan los frenos que no ha probado
117
diligencia o prudencia a su alcance; mientras que el error o ignorancia vencibles o
imputables son aquellos que se proceden de una actitud negligente o imprudente del
propio autor; en tales casos queda subsistente la responsabilidad por culpa -no la dolosa-,
siempre que el hecho se encuentre tipificado como delito culposo en la ley.
Errores que no excluyen la tipicidad. Existen varios casos de error que caen en
el supuesto de error no esencial o error vencible y que por ello no funcionan como causa
de atipicidad, pero que por presentar algunos problemas particulares han sido tratados
especialmente desde hace mucho tiempo.
a) Error "in objecto" es el que recae sobre el objeto del delito (por ejemplo, hurtar
un reloj creyéndose que es una brújula).
b) El error "in personam" es también asimilado al error "in objecto", pero se
reserva la denominación para aquellos casos en que el error recae sobre la persona del
sujeto pasivo o de la víctima en particular (por ejemplo, el que queriendo privar de la
libertad a Pedro priva de la libertad a Juan por confundirlo con Pedro).
Aunque tradicionalmente en nuestra doctrina y jurisprudencia se ha eliminado a esos
errores como influyentes sobre la tipicidad, la solución no es universalmente válida puesto que
cuando los objetos son perfectamente equivalentes a los fines del tipo, la atribución dolosa del
hecho se da igualmente, aunque hayan mediado algunos de esos errores.
Pero si los objetos no son equivalentes es preciso distinguir:
b-1) Si la falta de equivalencia no tiene efectos sobre el tipo (da lo mismo hurtar la
brújula que el reloj), en cuyo caso la solución es exactamente igual a la de los casos
anteriores;
b-2) pero si la no equivalencia tiene efectos sobre el tipo, la decisión puede ser
diversa y en algunos casos puede quedar excluida la tipicidad totalmente, mientras que en
otros puede restar una responsabilidad por culpa, y en otros, por fin, la conducta puede
adecuarse a un tipo diverso en cuanto se den todos los requisitos objetivos y subjetivos
del mismo (En el delito de Estupro por ejemplo, el autor debe llevar a cabo actividad de
contenido sexual con una persona menor de 16 años, aprovechándose de la inmadurez
de la víctima y de su mayoría de edad -la del autor-, conforme al art. 120 del C.P. El
requisito etario es esencial para la perfección del tipo penal y debe formar parte del
conocimiento –dolo- del autor. Si el sujeto estaba errado respecto de la edad creyendo
que tenía una edad superior –sea porque creía válidamente en ello a raíz de una
circunstancia que razonablemente lo indujo a tal error o fue inducido en error por la propia
víctima-, entonces será atípica la conducta, pues ese error es esencial para la
configuración del delito, salvo que hubiese sido vencible).
c) “Aberratio ictus". Se da en aquellos casos en que el autor, queriendo cometer
un delito determinado, comete otro porque “yerra el golpe” (por ejemplo: quiere herir a
Juan, apunta y hiere a Diego). Son situaciones en las que no hay una voluntad
erróneamente lanzada por el autor, sino que la acción vulnera un bien jurídico distinto de
aquel cuyo ataque se había propuesto.
Cierta doctrina extranjera ha querido ver en estos casos doble delito: una tentativa
con relación al bien jurídico que se intentó vulnerar y un delito consumado con relación al
bien jurídico que efectivamente se vulneró, imputando ambos a título doloso o el último a
título culposo.
La opinión más común (sustentada por Carrara y en adelante) le da a estos casos
idéntica solución que a los casos genéricos de error "in personam" e "in objecto",
imputándose un solo delito -a título de dolo en su caso- si la equivalencia de bienes y los
aspectos típicos lo permiten.
d) "Dolus generalis". Se entiende por tal, aquel que dominaría toda la actividad
del sujeto que inicialmente emprende la acción dolosamente, aunque el resultado, lo
produzca una actividad que no es voluntariamente delictiva. El caso concreto se da
cuando el agente, con la intención de realizar un determinado delito, lleva a cabo una
acción correspondiente al logro de su designio y luego, con la errónea conciencia de que
el resultado perseguido se ha consumado, realiza una segunda acción -ya sin voluntad
delictiva- pero que es la que en realidad consuma el tipo.
e) “Aberratio causae”. Se da cuando el nexo causal se desvía de una manera
esencial, produciendo el resultado de un modo completamente diferente de aquel que
perseguía o quería o pretendía el autor. (Un ejemplo común es el de quien queriendo
matar a una persona la hiere y creyéndola muerta, para hacerla desaparecer, la arroja a
un horno, en cuyo lugar efectivamente muere).
En principio, en estas situaciones no se excluye el dolo, pues si bien el nuevo
curso causal es promovido por el autor ignorando la eficacia del mismo, el dolo inicial está
fundado en un desenvolvimiento causal eficaz para lograr el resultado obtenido, por lo que
no existe una alteración esencial del nuevo curso causal según Núñez.
Sin embargo, se deben distinguir estos casos de aquellos en los que en realidad, el
curso causal se ha desviado por la interferencia de un factor extraño al autor (por ejemplo
quien creyendo muerto a su enemigo que solo estaba herido, lo oculta en un pastizal
donde muere por un incendio que produjo un tercero con la ignorancia de aquél. En tal
supuesto es un caso de falta de causalidad).
2. CULPA
Concepto. Inversamente al dolo, en el caso de la culpa, la ley reprocha que el
hombre no se haya desenvuelto con la prudencia o cuidados con los que debe hacerlo de
modo que no ofenda bienes jurídicos de terceros, actuando al margen de ciertas normas
de seguridad, que a veces están expresamente consagradas por el derecho y en otras
surgen con claridad de las mismas relaciones de la experiencia.
La culpa según Núñez, es la "inobservancia del deber de cuidado en el
desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a terceros"120.
Maggiore define la conducta culposa, como “una conducta voluntaria (acción u
omisión) que ocasiona un resultado antijurídico, no querido, pero previsible aunque sea
“Debe responsabilizarse al procesado por el delito de lesiones culposas, dado que se acreditó que ingresó
a una avenida de tránsito rápido sin adoptar las mínimas precauciones, como ser la de verificar si se hallaba
habilitado por las luces del semáforo teniéndose en cuenta que el tránsito, por la avenida donde ocurrió el
hecho era muy intenso en esos momentos, por lo que la relación de determinación entre la violación al deber
objetivo de cuidado y el resultado lesivo surge manifiesta”. C.N.A.C.C., S.I, 02/03/87, "M.M.”- Causa Nº
31.479. Jueces: Costa, Bonorino, Tozzini. (pjn.gov.ar)
120
excepcionalmente y tal, que hubiere podido evitarse con la atención debida”. A partir de
este concepto, deduce como elementos constitutivos del delito culposo, los siguientes:
a) Acción u omisión voluntaria,
b) resultado involuntario;
c) nexo de causalidad material entre acción y resultado y
d) nexo de causalidad psicológico entre acción y resultado (omisión de cuidados).
Teorías sobre la estructura de la culpa
En general, en la doctrina se distinguen dos grandes tendencias: se ha mirado a la
culpa como un defecto dé la inteligencia; o como un defecto de la voluntad.
a) Para los que consideran a la culpa como un defecto de la inteligencia los
actos culposos se originan en “vicios de la inteligencia”, porque el autor actúa
“irreflexivamente” y por eso los perpetra (Almendigen). La culpa es no conocer lo injusto
pese al deber de conocerlo que tenía a su cargo el autor del hecho (Sauer).
b) Dentro de los que consideran a la culpa como un defecto de la voluntad
podemos distinguir varias tesis, aunque todas ellas encaminadas a mostrar la culpa como
una inobservancia voluntaria.
 Para la tesis de la previsibilidad, la esencia de la culpa está en no prever aquello
que por sí mismo es previsible para la generalidad (Feuerbach).
 La llamada tesis de la voluntariedad, considera que tanto en el acto culposo cuanto
en el doloso hay un despliegue de la actividad hacia la violación del deber. Pero,
mientras “en los hechos dolosos, la voluntad está dirigida a un fin que es la
objetividad del delito, en los delitos culposos, la voluntad está dirigida a otro fin,
con un medio o una conducta, que causó lo que es la objetividad del delito
(Alimena).
Clases de culpa
Se distingue la culpa consciente de la culpa inconsciente.
a) Culpa consciente o con Representación, es la que se produce cuando,
dándose en el autor la previsión del resultado típico, el mismo no lo acepta como
consecuencia de su actividad, esperando que no sé producirá, sea por confiar en que el
proceso causal se desarrollará de un determinado modo por factores externos, sea por
confiar en que lo puede evitar mediante su propia actividad. (Por ejemplo: es el caso de
quien se lanza en una vía concurrida a gran velocidad sabiendo que puede causar
lesiones a los transeúntes pero confiando en que su habilidad conductiva o el excelente
funcionamiento de sus frenos lo evitará).
Esta culpa con representación o consiente, está muy sutilmente separada del dolo
eventual, ya que en ambas formas de relación psíquica el autor prevé el resultado dañoso
de su conducta. Se diferencian en que mientras en la culpa cree que podrá evitarlo
perfectamente, en el dolo eventual asume, no le interesa, acepta o desprecia que tal
resultado pueda ocurrir.
b) Culpa inconsciente, es aquella por la que el autor no ha previsto (debiendo
prever o siendo previsible) la posibilidad del resultado a pesar de la concreta posibilidad y
por consiguiente, violando el deber que tenía de preverlo121.
Otra clasificación que se utiliza comúnmente es la de culpa leve, grave o gravísima
(reconociendo sus orígenes en el derecho romano)..
El sistema penal argentino de la culpa
Carácter de régimen cerrado y excepcional. En nuestro ordenamiento jurídico
no hay un concepto específico o genérico de culpa. Tampoco se lo puede deducir como
ocurre con el dolo.
En efecto, el código penal argentino describe delitos culposos mencionando
inclusive las particulares formas que asume la culpa en cada uno de ellos.
Por ello, y conforme con la doctrina mayoritaria, los delitos culposos son
excepcionales. Dicho de otro modo, una conducta es atribuible a título de culpa, cuando la
ley lo expresa en forma inequívoca.
Aclara bien Creus, que la culpa no constituye un delito propio (no se pune la culpa
por la culpa misma, "crimen culpae"), sino que se pune la modalidad culposa de cometer
un delito, sólo cuando la ley expresamente lo dispone (por ejemplo, el homicidio en su
forma culposa conforme al art. 84 del C.P.).
Estructura de la culpa
En nuestra ley la culpa aparece como una violación del deber de cuidado que le es
exigible a un ciudadano medio.
El deber de cuidado se estructura directamente sobre la previsibilidad del resultado
típico y conforme al caso dado, en tanto en cuanto el autor haya podido prever la
posibilidad de realización del resultado típico.
Objetivamente, la existencia de dicho deber se desprende de las relaciones
normales de las cosas: previsible es lo que la experiencia enseña que es posible de
preverse, el límite del aspecto objetivo del deber de cuidado se determina en el riesgo
permitido por la actividad social de que se trate, con lo que únicamente actuará
culposamente quien objetivamente actúe más allá de ese riesgo permitido.
Subjetivamente, el deber de cuidado depende de la posibilidad de prever que ha
tenido en el caso el concreto ese autor.
Formas de la culpa
Nuestro derecho penal se refiere a la negligencia, la imprudencia, la impericia y la
inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.
Por ejemplo: si el autor arroja sustancias tóxicas a un canal fluvial sin pensar que esas aguas serán
ingeridas por personas. Maggiore da el ejemplo de un enfermo que padece una dolencia infecciosa y no
tomando debidos resguardo al contactarse con otras personas, contagia sin quererlo).
121
a) Por negligencia se entiende la violación del deber de cuidado que se concreta
por medio de la omisión de la diligencia exigible al autor, para no colocar en
situación de peligro al bien jurídico de que se trate. La negligencia es descuido.
b) Por imprudencia es la violación del deber de cuidado frente a los riesgos que
implica el obrar en determinado sentido. Se concreta por medio de un
desarrollo de la actividad que excede los límites del riesgo permitido.
c) Por impericia se entiende aquel actuar negligente o imprudente que se
produce en el ejercicio de un arte o profesión propios del agente y que es
violatorio de su particular deber de cuidado, que le era especialmente exigible
conforme surge de la "lex artis" que regula su actividad. Sostienen algunos que
es una falta de saber teórico o práctico de la materia del propio oficio, de
sabiduría o experiencia" (Núñez).
d) La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo se
da en aquellos casos en los que el deber de cuidado que el autor viola se
encuentra predeterminado en una reglamentación expresa o implícita. Para
algunos se trata de casos donde la culpa se presume "jure et de jure", bastando
con acreditar la violación para atribuir el hecho a título de culpa. Otros opinan
que se trataría de una presunción "juris tantum" con lo que la atribución a título
de culpa se produce en principio y sólo se excluye cuando se pruebe
expresamente la ausencia de posibilidad de prever el resultado. La ley no
parece distinguir presunción alguna referida a la esfera de la culpabilidad.
e) Inexperiencia: Modalidad agregada por nuestra ley penal en materia de
homicidios o lesiones causados mediante el manejo o conducción de vehículos.
Inexperiencia se asimila al concepto de Impericia (ya que pericia es
conocimiento más práctica). El inexperto no conoce o no tiene práctica. Sin
embargo, habría una sutil diferencia con la impericia, ya que esta última exigiría
un conocimiento especializado en determinada actividad, quedando para la
inexperiencia la ausencia de conocimientos mínimos y genéricos, exigibles para
determinada actividad.
El código penal argentino no prevé todas estas formas en todos los delitos culposos que
regula, sino que exige alguna o varias de las formas en cada tipo particular. Con ello, la punibilidad
se ajusta a la existencia de esa forma específica mencionada, no pudiéndola suplir analógicamente
por otra modalidad culposa (un ejemplo concreto es el art. 281, segundo párrafo, sobre evasión
culposa, donde la ley solo reprocha la conducta negligente del funcionario público a cargo de la
custodia que permite la evasión del detenido o preso).
3. PRETERINTENCIONALIDAD
Concepto. Se llama delito preterintencional a aquel en el cual el autor,
persiguiendo un fin de daño menor (penalmente reprochable, delictivo) con su actividad
positiva u omisiva dolosamente encaminada, termina produciendo un resultado más grave
que estaba fuera de ese fin propuesto inicialmente y que razonablemente no podía
producirse obrando de tal modo, bajo esas circunstancias y con los medios que empleó.
En suma, el resultado más grave, no era querido, ni esperable, ni previsible, ni razonable
que se produjera.
Otros autores enseñan que un delito se reprocha a título preterintencional “cuando
de la acción u omisión del agente resulta un efecto dañoso o peligroso, más grave que
aquél que se pretendía”122, o cuando “el autor excede el fin delictuoso que se propuso,
pero que materialmente es un resultado de este fin” (Núñez).
El delito es entonces doloso en su iniciación, pero el resultado producido (mayor)
excede la finalidad lesiva inicial (menor), sin entrar en las previsiones del autor. (Por
ejemplo el art. 81 del C.P. argentino define al Homicidio Preterintencional del siguiente
modo: “El que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente causar
la muerte”).
El reproche penal está basado en el nexo de causalidad entre el obrar del agente y
el resultado finalmente producido.
Delito preterintencional y delito calificado por el resultado. Para un gran
número de autores, los delitos preterintencionales son delitos calificados por el resultado,
porque la punibilidad en realidad se agrava por la consecuencia más grave (no querida ni
prevista) que produjo la conducta y no por un incremento en la intensidad de la
culpabilidad o dolo inicial del autor (Soler y Jiménez de Asúa).
Núñez, sin embargo, insiste en su distinción y en verdad le asiste razón desde que
en el delito preterintencional, el resultado mayor o más dañoso, se produce no solo fuera
de la previsión del autor (valoración o juicio subjetivo), sino además cuando
razonablemente no debía ocurrir (juicio subjetivo). En cambio, el delito calificado por el
resultado resultaría aquel en el cual el daño mayor podía producirse siendo previsible o
imprevisible y aunque el autor no lo haya previsto ni querido; con lo que a nuestro
entender el concepto de delito calificado por el resultado contiene al de delito
preterintencional. El delito calificado por el resultado sería el género y el preterintencional
la especie que exige un requisito más (el de carácter objetivo).
8. Atipicidad.
(Ausencia de Tipo. Falta de Tipicidad)
La tipicidad puede no configurarse por inexistencia de cualquiera de los elementos
constitutivos del tipo. Así, el hecho o acción u omisión llevado a cabo por un ser humano,
en forma voluntaria y que produzca un resultado o modificación en su exterioridad, no
podrá adecuarse típicamente si falta:
 un elemento descriptivo (sea objetivo o subjetivo)
122

sujeto pasivo (auto lesión o autopuesta en peligro);

el objeto (sobre el que recae el delito);

el medio (permitido o inidóneo)
G. Maggiore, Op. Cit. T. I, pág. 594.
 un elemento normativo (como la "ilegitimidad" del apoderamiento en el hurto).
 un elemento subjetivo (como el fin de hacerse pagar la devolución del cadáver art. 171
o el propósito de "obtener un lucro para sí o para un tercero" del inc. 7 del art. 172) .
La ausencia de tipo, significa que el hecho en cuestión (acontecido en el mundo
real o factum) que se investiga o se le imputa al reo (o agente o sujeto activo), no está
previsto o descrito en la fórmula legal del Código Penal, tal como sucedió, o porque no
admite esa forma de culpabilidad (como ocurre con el delito de daño que no está previsto en forma
culposa sino y únicamente a título doloso -art. 183 del C.P.-)
No debe confundirse atipicidad con la inexistencia de delito, ya que se utiliza
indebidamente la adjetivación de atípico cuando en realidad al presunto ilícito le falta uno
de sus componentes esenciales: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o
punibilidad. Pero en rigor, cuando falta uno de estos elementos, lo que ocurre es que no
hay delito. Esto es lo correcto.
El tipo o tipicidad, es un elemento o cualidad del delito, nunca es la totalidad de los
presupuestos de punibilidad de un hecho típico (como explicaba Núñez).
9. Delito putativo
A pesar de que este tema lo trataremos en el capítulo referente a la tentativa,
anticipamos que se habla de delito putativo en aquellos casos en que el autor de un
hecho cree que el mismo tiene carácter delictivo, pero al mismo le falta alguno de los
elementos requeridos por el tipo para que la acción fuere punible (por ejemplo, creer que
hurta, pero en realidad se apodera de una cosa propia).
No debe confundirse delito putativo con delito imposible (al que el Código Penal
hace referencia en art. 44 último párrafo); y al que veremos con detenimiento en el
capítulo de la Tentativa.
En el caso que tratamos, el “supuesto” delito, no es tal. Solo existe en la psiquis o
imaginación del sujeto, ya que el orden jurídico no la contempla como conducta ilícita.
Supongamos que un sujeto tiene relaciones de convivencia con su hermana o su madre.
Él cree que comete delito de incesto, pero en realidad esa figura no está prevista como tal
(en forma autónoma) en nuestra legislación. Así, el autor se cree autor de un delito, por un
hecho no previsto como en el Código Penal. La conducta es totalmente atípica (por falta
de previsión) aunque sea reprochable para otros ordenamientos normativos (éticos,
morales, religiosos, civil, etc.)
CAPÍTULO IX
ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
I. ANTIJURIDICIDAD
1. Concepto. Hasta aquí examinamos los dos primeros elementos integrativos del
delito. Estos primeros dos elementos son la acción (en cualquiera de sus formas) y la
tipicidad (o la adecuación de la acción a la ley en perfecta correspondencia).
Avanzamos a continuación sobre otros elementos de análisis como lo son la
antijuricidad y su contracara: las causas de justificación.
Cabe señalar que un hecho para ser jurídicamente ilícito, además de adecuarse a
la descripción de un tipo penal determinado (tipicidad), debe ser antijurídico.
Mezger especificaba respecto al delito: “una acción es punible sólo si es
antijurídica y esto es así cuando vulnera los bienes jurídicos tutelados (que en su conjunto
conforman el ordenamiento jurídico)” (concepto normativo).
Núñez dice con plausible sencillez que la antijuridicidad como elemento del delito:
“es la calidad del hecho que determina su oposición al Derecho entendido éste, como la
totalidad integrada del Orden Jurídico”.
También debe recordarse la diferenciación que se efectúa entre ley penal y norma
penal, siguiendo a Soler, cuando dice que debe valorarse a la acción no sólo desde el
punto de vista del tipo penal, sino que debe ser valorada ante la norma que esa ley
presupone y “cuando el resultado de ese examen nos indica la existencia de un conflicto
entre el fin que el derecho persigue y el hecho, se puede decir que estamos en presencia
de un hecho antijurídico”.
Cuando decimos que una conducta es opuesta al derecho, referimos al ataque que
esa conducta representa en contra del bien jurídicamente protegido por el mandato o
prohibición que se deduce de la ley, pero no está expresamente consagrado por ella. La
ley penal reprime matar a otro, porque dicha conducta vulnera el derecho a la vida que es
un bien jurídicamente amparado por la norma que se deduce del texto de la ley (no matar,
o la prohibición de matar).
2. Antijuridicidad y tipicidad. En principio se venía sosteniendo que el tipo es
nada más que un indicio de antijuridicidad (concepto normativo). Ello significa que la
circunstancia de que un hecho de la vida real se adecue a un tipo penal, no implica
afirmar que de por sí es antijurídico, pues resta verificar si no media una causal de
justificación que excluirá “a priori” su antijuridicidad, por más típico que resulte.
Siguiendo el concepto de Bacigalupo y Zaffaroni, tipicidad es equivalente a
antinormatividad. En cambio, antijuridicidad no es un concepto que surja del derecho
penal, sino de la totalidad del orden jurídico.
Pero por otra parte, no es para nada incorrecto afirmar que el tipo indica o anticipa
la antijuridicidad, porque -en principio- describe una acción que al estar prevista por la ley
penal supone que violenta la norma contenida en ella. Como tal, una conducta típica se
presume antijurídica. Tal afirmación -lo reiteramos-, queda supeditada a otras condiciones
subjetivas y objetivas que deben constatarse para verificar si se perfecciona un delito y
torna punible esa conducta típica y antijurídica.
En otras palabras, en general la tipicidad no agota la antijuridicidad, pero dicha
regla tiene una excepción y esta es cuando el tipo contiene un elemento normativo de
cuya existencia depende la antijuridicidad del hecho123.
3. Carácter unitario de la antijuridicidad. Se sostiene que la antijuridicidad es
una en todo el derecho (porque su oposición debe serlo a todo el Orden Jurídico). No hay
entonces una antijuricidad exclusiva para la materia penal, otra en civil o comercial,
porque un hecho no puede ser jurídico o justo en el derecho civil y ser antijurídico en el
derecho penal (Un ejemplo concreto es el caso del Derecho de Retención del art. 3939 del C. C.,
confrontado con el art. 173, inc. 2º del C.P., que reprime la Retención Indebida de cosas, dinero o efectos) .
Esa integralidad o unicidad -según Núñez-, se manifiesta en cada caso concreto a
través de la norma jurídica que lo regula, la cual es el producto del entrelazamiento de
leyes y preceptos jurídicos positivos aplicables a cada caso, con arreglo a los principios
de la recíproca prevalencia (conforme al art. 31 de la C.N.) y de la especialidad.
En contra de esta postura, se alzan algunos doctrinarios que como bien advierte
Bacigalupo124, ponen en duda actualmente el postulado de la unidad.
4. Naturaleza de la antijuridicidad
Teorías. Para explicar el carácter o naturaleza de este elemento constitutivo del
delito, se han esbozado al menos dos teorías que se analizarán a continuación:
1º) Teoría objetiva: la antijuridicidad es la simple contradicción del hecho con la
norma. Se sostiene así que la caracterización jurídicamente negativa de ese hecho existe
aún cuando el autor no haya querido alcanzarla o concretarla con su acción (Maurach), ya
que con el derecho (como orden objetivo de normas) sólo puede existir una contradicción
también objetiva (como ocurre en los delitos de pura actividad o de mera conducta).
Por su parte, Mezger sostiene que las normas del derecho son de carácter objetivo
en cuanto a su valoración. A esta concepción del derecho, corresponde la antijuridicidad,
como una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, una lesión objetiva de las
normas jurídicas de valoración.
2º) Teoría Subjetiva: Para esta doctrina, un hecho es antijurídico cuando el autor
ha querido que así lo sea. Sólo puede cometer un hecho antijurídico el que es “idóneo
destinatario de la norma penal; es decir, imputable y como tal, obligado a cumplir el
mandato o respetar la prohibición” (Merkel).
Por ejemplo, en la Violación del Secreto profesional (art. 156 C.P.), se pune al que revelare un secreto "sin
justa causa"; si el secreto se revela, por ejemplo, ante un estado de necesidad o en defensa de un tercero, no
sólo faltará la antijuridicidad, sino también el tipo ya que existirá una justa causa. En cambio cuando se
cometan Lesiones en estado de legítima defensa, faltará la antijuridicidad aunque el hecho sea típico).
124 Op. cit. pág. 356
123
Según esta postura, los que no son sensibles al mandato normativo no pueden
realizar hechos antijurídicos y la persona que reúne tales características, únicamente
realiza una acción antijurídica cuando ha querido que sea antijurídica: “sólo hay ilicitudes
culpables; las ilicitudes inculpables, no existen” (Binding). Petrocelli reafirma esta opinión,
al expresar que la antijuridicidad sólo puede concebirse como una desobediencia al
mandato que emana de una voluntad opuesta al derecho.
Conclusión (el problema de los elementos subjetivos de la antijuridicidad).
De ambas teorías la que indudablemente se ha impuesto y acepta hoy como más
corriente es la objetiva, pero no deja de reconocerse absolutamente la existencia de
elementos subjetivos que funcionan en forma simultánea. Así, se sostiene que, en la
legítima defensa, el autor debe querer defenderse y éste al ser un componente anímico,
es de carácter subjetivo indudable (Zaffaroni).
Se denominan elementos subjetivos de la antijuridicidad a los aspectos o
referencias anímicas del autor, que en ciertos casos (o en ciertos tipos) deben existir
necesariamente para que se pueda formular el juicio de contradicción entre la acción y el
derecho125.
5. Antijuridicidad formal, material y sustancial
1º) Antijuridicidad formal (sistema de nuestro C.P.) Es antijuridicidad formal la
oposición del hecho al derecho positivo vigente y la ausencia de causas de justificación
que existan o estén expresamente previstas en ese derecho positivo.
Se dice que el concepto de antijuridicidad es estrictamente formal porque sólo el
derecho positivo, a través de los tipos y las justificantes (causas de justificación), puede
determinar lo que es antijurídico y lo que no lo es.
La existencia de la antijuridicidad se rige, en este caso, por el principio de la reglaexcepción: esto es la no correspondencia de la conducta asumida con la obligada, en
cuanto no medie una causa de justificación.
2°) Antijuridicidad material. Para esta opinión, el concepto de antijuridicidad no
puede restringirse a la mera contradicción del hecho con el derecho, sino que tiene un
“contenido” que excede la relación formal de esa contradicción. Es un principio supralegal
(no expresado en la ley positiva aunque pueda hallárselo en otra parte del ordenamiento
normativo) el que decide sobre lo justo o injusto del hecho (Mayer).
Las causas de justificación no se limitan a las hipótesis taxativamente enunciada por la ley,
sino que se extienden a todos aquellos casos en los que la acción no viola el principio supralegal
que es fuente de la antijuridicidad (ese principio lo estudiaremos al hablar del contenido de la
antijuridicidad).
Este desarrollo no es aplicable ni relevante en nuestro País ya que nuestro código penal,
los tratados internacionales y la propia Constitución Nacional, otorgan un completo plexo de causas
Por ejemplo: el ánimo de obtener un lucro indebido para sí o para un tercero en el delito de Administración
fraudulenta del art. 173, inc. 7º del C.P.
125
de justificación, para solucionar los conflictos que tenían los alemanes, con un casi insignificante
catálogo de causas de justificación126.
3°) Antijuridicidad sustancial. Esta caracterización se basa en el carácter unitario
del ordenamiento jurídico. Soler dice: “La afirmación de la antijuridicidad es siempre un
juicio de valoración sobre el hecho, formulado desde el punto de vista del derecho en su
totalidad; la determinación de la antijuridicidad no puede ser hecha... sino sobre la base
del derecho en su totalidad, pues las leyes penales... no constituyen dentro del conjunto
de normas un sistema autónomo y aun antagónico con el derecho restante”.
Esta postura en realidad es una modalidad del criterio formal de la antijuridicidad,
que es rechazada por quienes niegan toda posibilidad de justificación supralegal, ya que
todas las causas de justificación son determinables y reconocibles a través del derecho
objetivo.
Pero debe observarse que en nuestro ordenamiento positivo, están contenidas
todas las causales de justificación, como no ocurre en otras legislaciones que debieron
vertebrar esta teoría de las causas supralegales, para salvar situaciones no previstas
expresamente por su propia ley. El inciso 4º del art. 34, engloba -en particular- todas las
hipótesis que no estuvieren expresamente contempladas, ya que el ejercicio regular de un
derecho o el cumplimiento de un deber legal, remite el examen de la conducta a todo el
ordenamiento jurídico.
6. Faz negativa de la Antijuricidad
(Juridicidad o Justificación)
Existen dos tendencias marcadas en doctrina para explicar este tema: una basada en la
búsqueda de elementos justificantes fuera o más allá del derecho, fundados en el criterio de mayor
utilidad que daño social o en normas de la cultura; y otra, que se concentra en el derecho positivo
de cada país, mediante un catálogo de justificantes que por cierto nunca será definitivo, porque la
sociedad, los valores, o las razones de Política Criminal pueden ir reelaborando, incrementando o
disminuyendo según determinadas circunstancias. (Esta posición adopta nuestro país).
Esta exclusión de la punibilidad, se puede deber a tres factores esenciales:

Las causas de justificación de una conducta que es típica y aún culpable.

La previsión de una Excusa Absolutoria.

Una causal de inimputabilidad.
Si bien las dos últimas categorías no implican ausencia de antijuridicidad, suelen estar
legisladas en forma conjunta, como ocurre en el art. 34 C.P.
Pero existen otras justificantes y excusas absolutorias que se encuentran en la parte
especial (como el art. 185) y que están fundadas en razones de política criminal. A continuación,
examinaremos únicamente las Causas de Justificación.
II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL
126
Zaffaroni, obra cit. , pág. 480 y ss
Concepto y Naturaleza
Enseñaba Maggiore127, que las causas de justificación son las circunstancias de un
hecho que borran la antijuridicidad objetiva o, en otros términos, transforman un delito en
un no delito.
Zaffaroni (coincidentemente) bajo el título de “tipos permisivos”, proporciona la
siguiente clasificación:
A) Tipos permisivos o causas de justificación que se hallan en la parte general
(contenidas en el art. 34, incisos 3º, 6º y 7º).
B) Tipos permisivos (o justificaciones específicas) contenidos en la parte especial.
C) Justificantes que se hallan en el resto del Orden Jurídico, a las que nos remite el
inc. 4° del art. 34 del C.P.
Nosotros nos referiremos únicamente a las causas de justificación penal,
anticipando que son aquellas circunstancias que hallándose presentes al momento de la
comisión de un hecho delictivo, hacen que la acción típica no tenga carácter de
antijurídica.
En cuanto a su naturaleza, se sostiene que las causas de justificación son
excepciones al principio de antijuridicidad previstas por la ley (definición genérica de vital
importancia a nuestro criterio). Así se dice que acto justificado es aquel que “revistiendo
aspecto de delito” no es antijurídico por disposición de la ley (Orden Jurídico).
En esta línea de pensamiento, autores como Schönke-Schröeder y Lenckner
(citados por Bacigalupo en pág. 358 de su obra mencionada), dicen con razón que las
causas de justificación constituyen permisos especiales que otorga el mismo Orden
Jurídico para llevar a cabo una conducta típica (aparentemente delictiva).
Acuerdan Núñez y Bacigalupo al afirmar que, en rigor, las causas de justificación
resuelven el conflicto que se plantea cuando dos o más bienes jurídicos entran en
conflicto, a partir del principio de salvar el bien preponderante.
Mezger avanza un poco más al sostener que la antijuridicidad puede desaparecer
por dos motivos:
a) por ausencia del injusto (consentimiento del interesado en la revelación de un
secreto profesional o en las injurias) o
b) por el principio del bien o el derecho preponderante (homicidio en defensa
propia).
A esta postura, que nos parece más completa, le agregamos
c) por razones de política criminal, ya que cuando la ley justifica el hecho por
cumplimiento de un deber, no necesariamente establece esta relación de preponderancia
entre los bienes en colisión.
Las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia, coinciden respecto a que la
consecuencia de la existencia de una causa de justificación es la impunidad del hecho.
127
op. cit. - pág. 388.
III. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
(Análisis)
Veremos en este punto, las causales previstas como causas de justificación
(excluyentes del carácter antijurídico penal) por nuestro ordenamiento jurídico penal, y
que pueden encontrarse tanto en su parte general como especial (en sus arts. 34; inc. 4º,
3º, 6º, 7º; 86 inc.1º; 86 inc. 2º ; 111 inc. 1º ; 152 y 156), sin perjuicio de admitir que pueden
concurrir otras causales previstas en el resto del orden jurídico (por la genérica remisión
que efectúa el inc. 4º del art. 34 del C.P. y que se analizará a continuación ya que las
demás causales son específicas).
El orden del tratamiento de las causales ha sido alterado ex profeso por entender
que la causal contenida en el art. 34, inc. 4º (que subdividiremos en tres partes, por
razones didácticas) es una cláusula integradora de todo el orden jurídico y que
subsidiariamente se aplica a todas las demás causas de justificación existentes en
nuestra legislación, consagradas en forma expresa.
1º) El cumplimiento del deber u obligación legal
Art. 34: “No son punibles:
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber...”
El derecho penal no puede considerar delito a las conductas realizadas en virtud
de este principio. En otras palabras, quien realiza un acto típico porque así se lo impone
un deber legalmente previsto, no comete un acto antijurídico 128. Ese deber puede haber
sido impuesto por cualquier disposición de carácter general, en cuanto fuere legítima
fuente de conocimiento del derecho (ley, ordenanza, reglamento).
El fundamento de esta justificante en particular radica en que resultaría una
contradicción insalvable que quien cumple con un mandato o prohibición de la ley, resulte
sancionado por tal conducta. Pero reiteramos (aunque resulte obvio), que no se trata de
un deber que proceda de otra fuente de inferior jerarquía (como una orden dada a una
persona determinada por quien tiene facultad para ello como un superior), sino de la ley.
En el caso proveniente de una orden superior sólo es en el eventual supuesto de
obediencia debida que, en algunos casos especiales, justifica la conducta.
2º) Ejercicio regular de un derecho
Art. 34: “No son punibles:
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho....”
Este derecho puede nacer directamente:

de una disposición de carácter general del orden positivo vigente (ley,
reglamento, ordenanza etc.), que autoriza o faculta a obrar de determinada
128
Son ejemplos comunes: el agente del orden que priva de su libertad a un sujeto que sorprende en flagrante
delito. El médico que como testigo se niega a declarar para no violar el secreto profesional, no comete el delito
de falso testimonio previsto en el art. 275 C.P., salvo que el tribunal lo releve de tal obligación. O referido al
delito de injurias el testimonio dilascerante o disvalioso emitido en el curso de una audiencia y bajo juramento
de ley. En ambos casos tales conductas estarían justificadas.
manera. (El depositario, en ciertos casos, puede retener el objeto del depósito y
aunque en el aspecto de la tipicidad su conducta quepa en el art. 173 inc. 2° no
será punible, actuará justificadamente porque las disposiciones civiles le otorga
el derecho de retener).

de un convenio realizado entre particulares, pero cuyos efectos son reconocidos
por la ley (ello implica que no puede tratarse de un convenio sobre objeto
prohibido o actividad u objeto que repugne al orden jurídico, la moral pública, el
orden público, las buenas costumbres o los derechos de un tercero).

de la costumbre en los casos en que la ley remite a ella para otorgar derechos.
Para que el ejercicio del derecho justifique, además de conformidad a derecho, no
debe resultar abusivo.
Maggiore-Op. Cit. pág. 394 - da el ejemplo del incendio o destrucción de la propia
cosa. Ello en principio no puede constituir delito alguno, siempre y cuando esta acción no
ponga en riesgo o en peligro a personas o bienes ajenos, cause molestias o disturbios
para los demás.
A pesar de que en nuestra legislación están perfectamente previstas como ilícitas
algunas de estas conductas, el ejemplo es válido, porque se castiga a quien genere un
desastre (como un fuego peligroso), aun cuando lo haga en su propio predio si es que
resulta incontrolable y puede extender a terrenos vecinos
3º) Legítimo ejercicio de una autoridad
Art. 34: “No son punibles:
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su autoridad...”
A los fines de esta justificación, autoridad es la potestad de imponer determinados
actos o actuación que el derecho otorga a una persona sobre otra u otras, en virtud de un
mandato legal o proveniente de las facultades propias de un cargo o función, que
igualmente está dotado de ese imperium en virtud de la ley. (En nuestro régimen jurídico
generalmente se encuentran tales disposiciones en el derecho de familia o en el derecho
administrativo o en el derecho penal o en el de menores en relación a medidas de
carácter tuitivo).
En realidad son casos específicos de ejercicio de facultades acordadas por ley y
no ejercicio de derechos propios como sostiene alguna doctrina. Es importante distinguir
las facultades acordadas por la ley en función de fines trascendentes al ejercicio de esa
facultad, al ejercicio de derechos propios del derecho. (Un ejemplo de estas facultades,
son las emergentes de la responsabilidad parental que la ley otorga a padres, tutores y
curadores, en miras al mejor cuidado, educación o corrección de menores, o la facultad
de dictar arresto o privación de la libertad por parte de un juez).
El límite de la conducta justificada está determinado por las necesidades a que
debe atender el ejercicio de la autoridad y la misma ley, en muchos casos, se encarga de
poner límites expresos al ejercicio abusivo de tales facultades. (Por ejemplo, si bien el
padre tiene facultades y deber de corrección sobre los hijos, la misma ley sanciona los
castigos o maltrato que forman parte del abuso de los derechos que otorga la patria
potestad).
4º) Legítimo ejercicio del cargo o función que se desempeña
Art. 34: “No son punibles:
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su cargo;”
También es justificado el hecho típico que implica sólo el ejercicio del poder de
imperio correspondiente a un cargo público (por ejemplo, el agente de policía que priva
de su libertad a una persona).
Para que justifique, debe tratarse de un ejercicio legítimo, es decir, cuando la
autoridad o cargo o función se ejerce en virtud de:
 una designación formulada en legal forma, y
 dentro del límite de sus atribuciones.
En realidad, esta causal es una especificación del cumplimiento de un deber legal,
ya que el cargo o función se ejerce en nombre de, por mandato de, conforme a, o dentro
de los límites de la ley.
5°) Estado de necesidad justificante
Conforme al Art. 34: “No son punibles:
3º. “El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño”.
a) Concepto general y diferencia con otros institutos. En su Tratado, Maggiore
explica que “existe estado de necesidad, cuando alguien a causa de un hecho no
imputable a él, se halla en situación inevitable de no poder salvar un bien jurídico sino
sacrificando a otro”129. Dicho en otras palabras, el estado de necesidad es la situación en
que se ha encontrado el autor de un hecho típico que con su realización ha salvado un
bien de mayor entidad que el que ha vulnerado con su acción.
Para Núñez es la situación en que se encuentra una persona que, para salvar un
bien en peligro, debe lesionar mediante una conducta penalmente típica a otro de un
tercero que representa un interés jurídico menos valioso. Para Soler, es una situación de
peligro para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien
jurídico.
La doctrina alemana distingue estado de necesidad justificante (causas de
justificación que excluyen la antijuridicidad) del estado de necesidad exculpante
(eximente de culpabilidad penal, que es cuando al autor le era inexigible un
comportamiento adecuado a derecho, según Welzel)130.
129
130
Giuseppe Magiore, “Derecho Penal”; T. I, pág. 422. Ed Temis – Bogotá, 1954
Zaffaroni pretende adoptar esta teoría, que con buenos argumentos rechaza Lozada
Esta causa de justificación se distingue de la legítima defensa porque ésta importa
una reacción a una agresión ilegítima proveniente de un ser humano que amenaza a un
bien jurídico protegido (propio o ajeno) y que el autor defiende con un medio
“razonablemente empleado” (fórmula que no tenían ni tienen los alemanes).
En cambio, en el estado de necesidad, el autor lleva a cabo una acción para
repeler un daño, actual o inminente, que genera peligro para el bien preponderante;
peligro que puede provenir de las cosas (animales, fuerzas naturales, etc.); otros eventos
similares; o generado por un hecho ilegítimo provocado por otro (incendio culposo o
intencional, inundación, suelta de animales peligrosos, etc.), pero que no sea un ataque
directo; o de un acontecimiento fortuito, aún desprovisto de cualquier calidad o valoración
jurídica.
Ha generado ardua discusión en doctrina distinguir que el sujeto obre bajo efectos
de coacción, o de estado de necesidad (diferencia entre acción necesaria y coacto). En
caso de que el autor obre bajo coacción, el peligro o el temor provienen de una amenaza
que tiene su origen en otro ser humano, mientras que, en el estado de necesidad, el
peligro proviene de hechos extraños al hombre.
Pero, por otra parte, en el estado de necesidad la impunidad proviene de una
razón propia del hecho, la coacción en cambio, elimina el elemento libertad volitiva de la
conducta del autor y, al no haber conducta o acción, falta uno de los elementos esenciales
constitutivos del delito (no hay tipicidad) para algunos autores, mientras que para otros
elimina la culpabilidad (exculpante), pero el hecho sigue siendo objetivamente antijurídico.
b) Bienes comprendidos. Cualquier clase de bienes pueden ser protegidos en
una situación propia del estado de necesidad, no existiendo ninguna limitación, pero como
bien lo fundamenta y remarca Núñez, causando un daño a un bien para salvar otro
prevaleciente. Dentro del concepto de “bienes jurídicos” se comprenden no sólo los que
tradicionalmente se traducen en derechos subjetivos, sino también "facultades o deberes
privados o públicos" según Soler.
En esta causa de justificación se puede recurrir perfectamente al concepto de
“proporcionalidad” entre los bienes defendidos y ofendidos. En cambio, no es correcto
usar tales parámetros en la legítima defensa (y es muy común que se cometa tal error).
De todos modos, recuérdese que la fórmula no impone elegir entre dos bienes, sino entre
dos males: evitar el mal mayor produciendo un mal menor. Con ello, no es tan rígida la
regla aplicable respecto a la importancia de los bienes.
c) Requisitos. La doctrina y legislación mayoritarias contemplan una serie de
condiciones o requisitos para que funcione la causa de justificación bajo análisis. Ellos
son:
d-1 El mal (que es la afectación de un bien jurídicamente protegido) que se
pretende evitar o salvar, debe ser mayor que el que se produce mediante el hecho típico.
Esto es, que el bien sacrificado, sea de menor relevancia o entidad que aquel que se
pretende preservar o salvar.
Lo expresado, no implica necesariamente que el mal mayor corresponderá al bien
de mayor entidad en un sentido abstracto, puesto que es posible que el mal mayor
dependa de la afectación muy intensa de un bien de menor entidad, frente a un mal de
escasa entidad de un bien superior.
Las valoraciones que deben tenerse en cuenta para esa determinación son:

las propias valoraciones de la ley al establecer la escala de penas,

las del resto del ordenamiento jurídico y, eventualmente

las que surgen de las pautas culturales vigentes en el lugar y tiempo del
hecho.
De lo expresado, se sigue que la determinación de cuál de los dos males es el
mayor no se puede realizar hipotéticamente, sino que se debe valorar la situación y las
características en el caso concreto.
d-2) El mal mayor debe ser extraño al autor. Se entiende por ende, que quedan
excluidas las situaciones en las cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido
provocado dolosamente por él.
Alguna doctrina, sostiene que tampoco se da la justificante cuando del mal mayor
proviene de un hecho culposo del autor, es decir, que debió prever y no lo hizo por alguna
de las formas de culpa penal.
Quienes se oponen a esta concepción, sostienen que parece que la idea de la ley
es sólo la de exigir que la amenaza del mal mayor no haya estado presente en el agente
cuando llevó a cabo la conducta que colocó en situación de peligro el bien jurídico que
hubo de salvar recurriendo al hecho típico, pero ello implica acotar el sentido del instituto.
d-3) El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar el mal mayor. No
puede invocar el estado de necesidad quien realiza un acto típico para evitar un mal
mayor que lo amenaza en una situación de peligro que jurídicamente está obligado a
afrontar. El requisito no está legalmente previsto, pero surge implícitamente del inciso 3°,
según Núñez, Soler, Fontán Balestra y Lozada entre otros. No se trata de un deber moral
o ético, sino de una obligación jurídica, que puede provenir de la ley o de un convenio o
de una función.
Son los casos en que la ley (sea en sentido propio o por reglamento u ordenanza)
impone al individuo el deber de intervenir en situaciones riesgosas para salvaguardar o
defender determinados bienes jurídicos, por lo que no tiene opción a rehuir ese peligro
(por ejemplo, militares, bomberos, policías, etc.; o del bañero que debe salvar vidas. O del
médico que debe trabajar en medio de una epidemia peligrosa).
Ahora bien, aclara casi toda la doctrina que salvo situaciones extremas (guerra,
grandes desastres, etc.), nadie está obligado a soportar un mal inusitadamente
desproporcionado o que ponga en alto riesgo su vida y su salud. La ley nunca puede
imponer a nadie “ser un héroe”. Pero hay límites de asunción de riesgo, que son
perfectamente exigibles en algunos casos.
d-4) El mal mayor debe ser inminente. Esta calidad del mal, debe interpretarse
tanto en sentido temporal como en cuanto a su potencialidad o probabilidad cierta de que
ocurrirá. Debe ser entonces efectivo y próximo.
No puede considerarse tal un mal cierto pero remoto o de ocurrencia incierta. O
viceversa, que sea inminente pero cuya ocurrencia depende eventualmente de
contingencias posibles o no. Sin embargo, algunos casos de males remotos y posibles,
son previstos por la ley en la parte especial como causales de impunidad.
d-5) Proporcionalidad entre el hecho típico y el peligro. Este requisito es aportado
por Maggiore131, y lo incluimos por una necesidad de racionalidad que debe primar en
toda la aplicación del sistema penal, ya que es el mejor freno para el autoritarismo y los
excesos.
d-6) Inevitabilidad del mal. En la doctrina comparada, Jescheck y Maggiore
señalan este otro elemento o exigencia que creemos de toda razonabilidad incluir (Conf.
Zaffaroni). Esto implica que no pueda salvarse el bien en peligro por otros modos o
sacrificando otros bienes jurídicos de menor relevancia (coincidente con la inexigibilidad
de otra conducta). Y como bien sostiene la mayoría de la doctrina, el que se defiende no
está obligado a huir para evitar el mal.
d) Consecuencias civiles. Este tópico tiene su antecedente en gran medida en el
código civil italiano, en el que se admite la justificación, pero fijando una indemnización
equitativa para quien debió soportar la pérdida del bien (art. 2045). Sin embargo, en
nuestra legislación, tratándose de una causa de justificación de una acción realizada en
estado de necesidad no pueden derivar consecuencias civiles de ninguna naturaleza (ya
que si el hecho es “jurídico” o “no-antijurídico” para el derecho penal, mal puede serlo
para el derecho civil), salvo que el autor se haya enriquecido por el hecho típico, con lo
que conforme al art. 907 C. C., deberá compensar, según Soler y Mosset Iturraspe. Pero
no hay acuerdo en este último aspecto, refutándolos Orgaz, quien sostiene que las
acciones lícitas no dan derecho a reparación salvo expresa disposición en contrario (ley
especial, que derogaría el principio de unidad e integridad del orden jurídico).
Al respecto, cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial recepta esta idea
al disponer en el nuevo art. 1718: “Está justificado el hecho que causa un daño (…) c)
para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o
a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo”.
e) Auxilio a terceros. Es perfectamente posible la aplicación de la justificante a
conductas típicas desplegadas para salvaguardar bienes de terceros (o públicos), ya que
la razón de la impunidad es una "justificación objetiva del hecho", que no tiene que
depender exclusivamente de la titularidad o pertenencia del bien jurídico salvado por el
autor. Es el caso del empleado que salva el bien de su empleador, causando un mal a un
tercero.
131
Op. cit.: T. I - pág. 423.
f) Conflicto de bienes iguales. Se sostiene que en caso de que los bienes en
conflicto sean de igual jerarquía, quien opta por salvar su propio bien vulnerando el de
otro (que sacrifica) con una acción típica, entra en la justificación del estado de necesidad.
Es decir, se trata de un caso de estado de necesidad.
Según Soler, desde el punto de vista del autor, su bien nunca es igual al del otro,
sino siempre tiene mayor valor, pero se lo criticó diciendo que introducía en la justificante
un criterio subjetivo inadmisible dentro del objetivismo propio de toda la materia atinente a
la antijuridicidad y justificación.
A tales objeciones respondió Núñez, advirtiendo que "no es posible someter al
individuo a la tiranía de un criterio totalmente objetivo" y que en nuestro derecho penal "la
primera regla es que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene
por sus propios bienes frente a los ajenos".
Partiendo del punto de vista del absoluto objetivismo de la construcción jurídica de la
justificación, otros autores han sostenido que ante la colisión de bienes de igual jerarquía, ya no se
trata de un caso de justificación, sino de inculpabilidad y siguiendo la dogmática alemana
supralegalista que trabaja el elemento culpabilidad con criterios normativistas, ubican la situación
en la no exigibilidad de otra conducta.
g) Situaciones de necesidad previstas en la parte especial del C.P. Son casos
especiales que, aunque prefiguran situaciones de necesidad, no requieren los mismos
requisitos que hemos estudiado precedentemente (como la inminencia), para que se dé
impunidad.
Es el caso del aborto terapéutico en el que se autoriza sacrificar la vida del feto (no
nato), para resguardar a la madre de un peligro cierto y probable, científicamente
diagnosticado y que no puede evitarse de otro modo (art. 86 - 2ª parte - inc. 1º C.P.) En tal
caso, no se trata de un mal inminente el que amenaza a la madre. Sin embargo, se
autoriza a interrumpir la gestación ante la posible (y cierta) producción del mal para la
madre antes de que efectivamente nazca el hijo (como por ejemplo complicaciones
graves a medida que evolucione el embarazo o previsibles al momento del parto).
También algunos comprenden dentro de estas situaciones las de revelación de secreto
profesional médico cuando se “trata de evitar un mal mayor de verdadero daño social” (Decreto
6216-44, art. 12), en las cuales tampoco se necesitaría la inminencia del mal en la forma exigida
por el art. 34-3° C.P.
6º) Legítima defensa
Conforme al Art. 34: “No son punibles:
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende”.
Esta primera parte del inciso 6º, constituye un instituto autónomo que pasamos a
analizar para luego continuar con el párrafo siguiente pero que se denomina en doctrina
“defensas privilegiadas”, ya que poseen menores requisitos.
a) Concepto (art. 34) Efectivamente, para nuestro ordenamiento positivo, obra en
defensa legítima, quien lleva a cabo una acción típica con el fin de rechazar una agresión
ilegítima (ataque producido por un ser humano, contraria a derecho, ilegal, no tolerable
por el orden jurídico), contra quien se defiende o contra un tercero, siempre que ése sea
un medio adecuado racionalmente para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes
jurídicos a los que dicha agresión amenaza o ataca.
b) Teorías sobre su naturaleza y fundamento. En líneas generales y conforme a
la doctrina mejor aplicable a nuestra legislación, se pueden distinguir una tendencia
subjetivista y una objetivista.
c-1) Dentro de la subjetivista encontramos a Carmignani, para quien la legítima
defensa se viene a presentar como una especie de causa de inimputabilidad, ya que es la
perturbación del ánimo del agredido lo que hace que su acción no merezca pena. Con su
particular visión peligrosista, los positivistas también participaron de este criterio
subjetivista, aunque presentan a la legítima defensa relacionada con los fines antisociales
de la conducta del autor del hecho típico (agredido que se defiende). En ese sentido, para
Ferri, si bien el obrar debía ser objetivamente lícito, debe también estar justificado
subjetivamente para no merecer pena, y está justificado subjetivamente, cuando el autor
no ha perseguido fines antisociales.
Zergoblio, por su parte, se aparta de este subjetivismo insistiendo que no puede
merecer pena quien se defiende, pues no hace más que cumplir la función social de
restringir la actividad del agresor peligroso.
c-2) La tendencia objetivista, por su parte, sostiene que la legítima defensa es una
causa de justificación de carácter estrictamente objetivo, que sólo incidentalmente puede
estar relacionada con la culpabilidad del sujeto. Para este sector, el fundamento de la
impunidad del hecho cometido en situación de legítima defensa radica en la falta o
ausencia del interés de punir por parte del Estado, sea porque:

se considere que la pena en ese caso ya nada retribuiría, pues en el caso
concreto, quien se defiende devuelve un mal por el mal causado por el
agresor (Kant), o porque

en el conflicto entre el derecho del agredido y el del agresor, el Estado se
pronuncia en favor del primero (Von Buri).
En la lógica racional de Carrara, el fundamento radica en la circunstancia de que la
ley natural no puede eliminar el principio de auto conservación. Como dice Jiménez de
Asúa (rememorando al maestro de Pisa), la legítima defensa se funda en la
preponderancia de intereses (como toda causa de justificación) puesto que es preferible el
bien jurídico del agredido al interés del agresor.
En la actualidad, muchos autores se inclinan por definir a la defensa legítima como
un caso especial de estado de necesidad, en el que la ley ha hecho primar el bien agredido
sobre el del agresor.
c) Requisitos. Los requisitos exigidos por nuestra ley para que se dé una
situación de legítima defensa son:
d-1) Agresión ilegítima. Por agresión, se entiende al ataque o acometimiento de
una persona, que crea un peligro o hace subsistir un peligro ya existente o produce un
daño, sea que se lleve a cabo mediante una acción o una omisión jurídicamente
reprochable (típica), contra la persona o los derechos de otro. Sea que dure un instante o
se prolongue en el tiempo. Sea que la defensa sea total o parcial132.
En nuestra legislación, el peligro puede ser actual (en cuyo caso la defensa está
dirigida a repelerlo), o inminente (caso en el cual la defensa está dirigida a impedir que se
realice el ataque en modo muy próximo e inexorable). No es inminente el ataque, cuando
el autor sólo ha recibido la amenaza de un mal futuro, aunque el hecho en esos casos
puede encuadrar o conducir a otras situaciones de impunidad (inculpabilidad por
coacción).
La agresión ilegítima tiene que provenir de una conducta humana (hecho del
hombre), sin necesidad de que se trate de un obrar culpable del agresor (no es necesario
que obre con dolo directo o eventual). Puede provenir del ataque imprudente o de un
inimputable o de un inculpable, ya que aunque en lenguaje ordinario se entiende por
agresión un comportamiento doloso y activo, jurídicamente no se requiere ni lo uno ni lo
otro.
Debe ser agresión ilegítima y esto ocurre cuando no está jurídicamente admitida ni
impuesta. Es decir, cuando no está contenida en un derecho o facultad del agresor,
proveniente de cualquier rama del orden jurídico o cuando el que se defiende no está
obligado a soportarla. Ocurre todo lo contrario (agresión legítima) cuando el supuesto
agresor cumple un deber legal (por ejemplo, allanar un domicilio por orden del juez
competente), o ejerce una autoridad dentro de los límites legales (por ejemplo, impone
determinada penitencia en ejercicio de la patria potestad), o cuando el agresor obra
justificadamente, por ende, no hay legítima defensa contra un ataque que no es una
agresión ilegítima, sino que es, a su vez, una conducta legítima o permitida.
d-2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. En
primer lugar, la agresión ilegítima debe haber creado, para el autor del hecho típico, una
situación de necesidad (de defenderse, de reaccionar). Puede existir agresión ilegítima,
sin que la misma origine peligro para el bien jurídico del agente, con lo que no se estará
ante un caso de legítima defensa.
En segundo lugar, la reacción del agente debe resultar el modo adecuado -o que
el agente en la particular situación concreta, pudo considerar adecuado- para evitar el
“Una agresión es actual cuando aún perdura y ello se da mientras sea posible defender, aunque sea
parcialmente, el bien jurídico agredido y concluye cuando finalizan estas posibilidades inmediatas de defensa,
que puede no coincidir con la consumación jurídica del hecho agresivo perdurando mientras continúe el riesgo
de aumento o repetición de la agresión (*). Asimismo, la agresión es actual cuando"... amenaza de forma
inmediata, tiene lugar efectivamente o todavía continúa... " (**). Si no se ha acreditado la concurrencia de los
presupuestos básicos de la agresión ilegitima, cual es la actualidad e inminencia de aquélla así como tampoco
que haya sido dirigida a una situación existente, no es procedente dicha causal de justificación”. C.N.C. y C.
Sala VI, 9/12/2005, "P., D. F.", c. 27.721, Jueces: Bunge Campos, Escobar. (Sec.: Paisan). Se citó: (*)
Reinhart Maurach y Heins Zipf, Derecho Penal, parte general, trad. de la 7a. ed. alemana por E. Aimone
Gibson y J. Bofill Genzsch, Astrea, Bs. As., 1994, t. I, p. 447/8. (**) Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de
Derecho Penal, parte general, trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981,
t. I, p. 466.
132
menoscabo o destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza. No se trata de una
reacción proporcional, sino adecuada, necesaria, razonablemente aceptada.
Esto exige dos nuevas consideraciones: 1) que la reacción sea oportuna y ello se
da cuando aún es posible impedir el ataque inminente o repeler el que está en pleno
desarrollo para evitar el agravamiento de sus consecuencias. En cambio, no lo estará,
cuando el daño proveniente de la agresión ilegítima ya ha sido consumado y el ataque ha
cesado o trascurrido. 2) que la reacción sea racional y necesaria, no implica que sea
proporcional a la agresión. En realidad, la ley otorga aquí un criterio amplio ya que al decir
necesaria, lo es conforme a la naturaleza del ataque y teniendo en cuenta además las
circunstancias del caso concreto (de tiempo, de modo, lugar y personas). La reacción que
no es oportuna o que no aparece como necesaria en relación al ataque elimina la
hipótesis de legítima defensa133.
Otro tema a considerar, es que no se desvirtúa la racionalidad del medio
empleado, si existían otras posibilidades de defensa distintas a aquélla por la que optó el
autor del hecho típico justificado. El medio es racional en cuanto es adecuado (o así lo
valoró el que se defiende) para repeler oportunamente el ataque, aunque no haya sido el
único utilizable en la concreta situación (es inaceptable y ya está superada la opinión que
postulaba que, si quien se defiende de un ataque personal hubiese optado por huir del
lugar del hecho, también habría evitado la agresión o el daño para sí).
Mezger es de los pocos alemanes que remarca indica, que el medio empleado es
necesario conforme a criterios objetivos, y que, en principio, no se requiere paridad o
proporcionalidad entre la defensa y el ataque. En concreto, la víctima puede recurrir a
medios más graves que los empleados en el ataque que sufre.
d-3) Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. Para que
exista L.D., el sujeto que se defiende no debe ser quien provoque la agresión o genere la
reacción del que lo ataca. Provoca la agresión, quien utiliza la situación objetiva de
defensa como un pretexto para cometer el ilícito (pretexto de legítima defensa), es decir,
el que dolosamente se coloca en situación de peligro para poder, a su vez, atacar.
También provoca la agresión el que, sin preordenar dolosamente su conducta, se
coloca, sin embargo, voluntariamente ante el peligro de ser agredido y que como veremos
más adelante, produce consecuencias en relación al llamado exceso en la legítima
defensa.
La provocación es suficiente cuando reúne cierta gravedad que puede incitar a la
ilícita reacción del agresor; en cambio la provocación superflua o banal, que
razonablemente no debió provocar esa reacción, no excluye la legítima defensa.
d) Bienes comprendidos (susceptibles de ser defendidos). Cualquier bien
jurídico justifica la defensa del mismo cuando es ilegítimamente atacado. El ataque puede
Siempre damos un ejemplo extremo, donde se nota que nada tiene que hacer la “proporcionalidad” que
tanto seduce a los alemanes y sus seguidores vernáculos: Si un hombre se defiende de una mujer que lo
ataca con un palo de amasar, es irracional que empuñando un arma, directamente la mate (pudiendo herirla).
Pero si el hombre es un paralítico o está recién operado del corazón, y es atacado en su lecho -donde está
postrado- (en un sanatorio o en su casa), no tiene más remedio que disparar ante el mismo ataque, cualquiera
sea el daño que inflija. Son los mismos protagonistas, son las mismas armas, pero las circunstancias de
tiempo, o personas, modificaron totalmente la situación y tornaron razonablemente empelado el medio más
agresivo con el que se defendió.
133
estar dirigido contra la vida, la salud, el honor, la libertad, la moral, la paz familiar, el
patrimonio u otros intereses de un individuo134.
Por otra parte, el requisito de racionalidad del medio empleado en la defensa,
exige una valoración objetiva de los bienes salvados por medio del hecho típico de
defensa y de las circunstancias concomitantes. Ello refiere a la naturaleza de los bienes
en juego, pero no exigiéndose una paridad o proporcionalidad, ni tampoco que el bien
salvado sea de mayor valor respecto del vulnerado (como ocurre en el estado de
necesidad), sino que el bien salvado sea de una entidad suficiente como para justificar
una defensa racional desplegada.
Aunque no toda la doctrina está de acuerdo, una postura entiende que no hay
defensa racional cuando el bien en peligro o atacado tiene importancia ínfima en relación
al que se defiende.
e) El elemento subjetivo de la legítima defensa. Se señala que la legítima
defensa exige un particular elemento subjetivo en el autor del hecho típico: el ánimo de
defenderse (animus defendendi), por lo tanto no se defiende quien en realidad quiere
atacar o agredir a otro.
Tal como está redactada la causa de justificación en nuestra legislación (la cual exige que
el autor actúe en defensa, para impedir o repeler la agresión ilegitima), la legítima defensa no tiene
un carácter puramente objetivo, sino que contempla este elemento subjetivo de parte del agente
que obra con conciencia de reacción frente a lo que válidamente entiende como una agresión
ilegítima (elemento éste de carácter valorativo que se desenvuelve en la subjetividad misma del
defensor)135.
Núñez (a propósito de la presencia de algún elemento subjetivo a considerar en el
ánimo del autor), dice: “Sin una voluntad de defensa no se puede hablar de legítima
defensa. La acción sólo coincidente en el tiempo con una agresión contra el autor que la
ignora, no es legítima defensa”136.
6. b) Legítima defensa de terceros
Según el Art. 34: “No son punibles:
Inc. 7º) “el que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso
de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor”.
En otras palabras, se requieren los mismos requisitos iniciales que la legítima
defensa propia: agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para repelerla
o impedirla, salvo el de la falta de provocación suficiente.
Queda comprendido en la justificante aquél que ha defendido a un tercero, aunque
éste hubiese provocado la agresión. Sin embargo, Terán Lomas sostiene que la
provocación suficiente del tercero defendido debe eliminar la justificación, aunque al que
Mezger, Op. Cit., pág. 169.
Id. Mezger, Op. Cit. pág.171, Zaffaroni: op. cit. pág. 497.
136 En igual sentido se expide Cortés de Arabia, “D. Penal, P. Gral. – Lecciones”, pág. 431 – Ed. Advocatus;
Bacigalupo: op. cit. pág. 371 y Jescheck, “Lehrbuch…” pág. 275.
134
135
defienda (ignorando esta circunstancia) se lo exculpe por error esencial (la posición es
correcta a nuestro criterio). Sin embargo, la justificación se elimina si el autor del hecho
típico (defensor) hubiese intervenido en esa provocación, y por ende, suscitando el ataque
o contribuyendo al mismo, del cual luego pretendió defender al tercero.
Por otro lado, coincide la doctrina moderna, en que esta causal funciona cuando el
tercero consiente el auxilio, pues si no lo consiente (acepta la agresión), el agente no
tiene derecho a ejercer defensa por otro sobrepasando su voluntad, excepto que el
agredido ignore tal circunstancia o sea inconsciente de la misma, no la “registre” (como
puede ocurrir con el niño, quien está desmayado, o un loco, o profundamente
alcoholizado). Por ello, si se exige que el defensor conozca que está defendiendo a quien
lo necesita, no puede negarse el elemento subjetivo propio de la justificante (conocimiento
y voluntad de defender válidamente) y en su caso el error involuntario o la ignorancia.
7º) Defensas privilegiadas
Son las previstas en el art. 34 inc. 6°, 2ª y 3º parte. Se llaman privilegiadas porque
en las situaciones allí enunciadas, la ley deja de lado consideraciones y exigencias hasta
aquí estudiadas, justificando cualquier daño (aun la muerte del agresor) cuando la
defensa se realiza bajo determinadas circunstancias.
Es entre otros, el caso de la defensa a la incolumidad del domicilio y la seguridad
de las personas que lo habitan bajo ciertas circunstancias (nocturnidad, escalamiento
etc.), en las que, por encima de todos los demás bienes jurídicos, quien se defiende
puede ofender con acto defensivo aún hasta la vida del agresor. Pero también ocurre que
la norma crea una verdadera presunción "juris tantum" de que se dan los requisitos de la
legítima defensa en esos casos.
Basta entonces que se acredite la agresión conforme la configuración prevista por
la ley sin que sea necesario acreditar la real existencia de peligro para un determinado
bien jurídico del agente mientras no se pruebe lo contrario.
1. Rechazo de escalamiento o fractura.
Art. 34, inc. 6º, 2ª parte: “Se entenderá que concurren estas circunstancias
(las de la legítima defensa) respecto de aquel que durante la noche rechazara
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
causado al agresor”.
La justificante privilegiada exige que el escalamiento o la fractura se esté
intentando o desarrollando. La ley no cubre la posterior persecución del agresor.
Por casa o departamento habitado se entiende cualquier lugar presunta o
expresamente destinado a la habitación de personas (en forma temporal o transitoria) y
aunque no esté expresamente destinado a esa finalidad, pero que el agresor conozca la
circunstancia de habitabilidad.
Por dependencias se entienden aquellos lugares próximos o inmediatos que
completan el lugar habitado, mientras sean cerrados (pues de otra forma no puede haber
escalamiento ni fractura), aunque no lo integren (por ejemplo, patios, jardines).
El ataque debe ser realizado durante la noche concepto que implica la ausencia
de luz natural.
2) Resistencia de un extraño hallado dentro del hogar.
El art. 34, inc. 6º, 3ª parte: "Igualmente respecto de aquel que encontrara a un
extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia".
El atacante debe ser una persona extraña al hogar o ajeno al mismo, sea porque
no vive en él o no tiene libre acceso (como el esposo de la empleada doméstica), aun
cuando no sea un extraño a los que habitan ese hogar.
Por hogar se entiende el lugar donde se habita y sus dependencias, aunque fuere
de modo transitorio. El extraño debe ser encontrado, es decir, hallarse dentro del hogar.
Nótese que en este caso, a diferencia del párrafo anterior, la ley no distingue entre
circunstancias nocturnas o diurnas, sino sobre el lugar o situación en que se halla el
ofensor o atacante (dentro del hogar)
Pero además, el extraño debe resistirse (acción u omisión que se opone a una
voluntad expulsora explícita y concreta del morador o propietario o quien tiene derecho a
excluirlo en razón de las circunstancias), con lo cual no se exige que medie una verdadera
agresión física de parte del extraño hacia el defensor, sino que basta con su permanencia
en el lugar y su negativa a abandonarlo, cuando de esa conducta pueda derivar un peligro
para los que habitan el lugar.
Sin embargo, debe contemplarse la cuestión referida a la no exigibilidad de otra
conducta, ya que en efecto, si el ofensor en actitud pasiva se resiste a abandonar el
domicilio, el morador o quien se defienda, bien puede recurrir a diversos medios de
exclusión (entre ellos y esencialmente, acudir a las autoridades por vía telefónica o
requerir auxilio de terceros existentes en el lugar).
8. La cuestión referida a las defensas mecánicas predispuestas y "offendículas"
Por "offendículas" se designan todos aquellos obstáculos que oponen una
resistencia conocida y notoria (Soler) contra el que pretende violar una esfera cerrada
(materialmente) de custodia de determinados bienes (como por ejemplo: los alambres de
púas o los vidrios de botella en la parte superior de los tapiales).
Son defensas mecánicas predispuestas los mecanismos que permaneciendo
ocultos funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad
sobre alguna cosa, a la cual la defensa predispuesta procura proteger (como alambrados
electrificados para rechazar animales –guardaganado-).
El planteo radica en definir si los daños causados por tales elementos al agresor o
al que intentó agredir el bien jurídico que los mismos protegen, quedan o no cubiertos por
las normas atinentes a la legítima defensa. Si la actividad de quien colocó las
"offendículas" o montó la defensa mecánica predispuesta es o no justificada.
Las respuestas no son del todo uniformes. Respecto a las “offendiculas”, por su
carácter de notorias y la relación que puede guardar el daño producido al agresor con el
bien jurídico protegido, se admite que la conducta de quien las colocó o las utiliza es
justificada, pero se discute si se trata de un caso de legítima defensa o del ejercicio de un
derecho (a proteger la cosa por medios jurídicamente aceptados). Esto último creemos
que sería lo más acertado, pues si se pensara en una legítima defensa tendríamos una
"reacción" que se da antes del ataque.
Con respecto a las defensas mecánicas predispuestas, la doctrina se pronuncia en
contra de aceptar la justificación de los daños causados por las mismas, precisamente
teniendo en cuenta los distintos caracteres en cuanto a que son ocultas y a que, por lo
general, esos daños no están proporcionados a los bienes jurídicos protegidos.
9. Situaciones especiales
9-a) Tratamiento médico quirúrgico dentro de los límites de la "lex artis" –
Consentimiento y acuerdo. Este tópico trata los daños que necesariamente deben
inferirse en una persona y que la ciencia médica acepta como medios reconocidamente
útiles y que cumplen la finalidad de curar (por ejemplo, la necesidad de amputación de un
miembro gangrenado).
En este tema referido a causas de justificación, nos referiremos al valor del
“consentimiento” de la víctima con aptitud para eliminar la antijuridicidad. Porque además,
cabe aclarar que la doctrina otorga otro significado al “acuerdo” entre la víctima y
victimario, que para algunos autores elimina la tipicidad.
Volviendo sobre el fundamento de la “justificación”, la doctrina no es pacífica para
explicar la impunidad de estas conductas.
a) Para algunos, la conducta del médico está justificada porque ejerce un
derecho (al que lo habilita su profesión) o cumple un deber (que le exige su
profesión: el de curar).
b) Para otros, se justifica porque el médico no hace más que cumplir con un fin
querido por el Estado.
c) Una tercera postura, asume que en todos los casos en los que el médico
interviene quirúrgicamente hay estado de necesidad.
d) Por fin, hay quienes sostienen que antes que falta de antijuridicidad en esa
conducta hay falta de tipo, porque el médico ni mata, ni lesiona, sino que cura,
con lo cual se hace desenvolver al tipo en una esfera finalista-subjetivista, ya
que no siempre quien mata es homicida.
La doctrina nacional parece inclinarse por la justificación de las lesiones médicoquirúrgicas a través del amplio concepto del ejercicio de un derecho o del cumplimiento
del deber. Sin embargo, Núñez parece más bien ubicar esos casos en el ejercicio de una
legítima autoridad, que proviene de la autorización otorgada al médico por la policía
estatal de salud pública para curar en cuanto ésta es una actividad requerida por dicha
autoridad; aunque él habla de una autorización para actuar, requiere, para que funcione la
justificante, el consentimiento del interesado como condición previa a la intervención
médica y que considera esencial. Así, las intervenciones estéticas o mutilantes exigirían el
consentimiento expreso, en las demás bastaría el presunto.
Se sostiene que faltando ese consentimiento expreso, ni siquiera podría entrarse a
tratar la posibilidad de existencia de una justificante. Sin embargo, no deben dejar de
advertirse los casos de “intervención de urgencia o en crisis”, en las que el paciente no
puede otorgar consentimiento válido, ya sea por estado de shock, conmoción o
inconciencia y falta de parientes o terceros que autoricen; o cuando por otra urgencia, se
requiera un procedimiento inmediato con grave riesgo para la vida o la salud del paciente
(aunque a esto se responda que éste sería un caso de estado de necesidad o legítima
defensa de terceros).
Pueden asimismo ocurrir casos excepcionales para que una causa de justificación
funcione a favor de una persona que no revista la calidad de médico o profesional de la
salud y en la que se intervenga por estado de necesidad.
9-b) Lesiones deportivas que se causan observándose las reglas del juego.
Idénticas razones o fundamentos se dan para fundamentar la impunidad en el caso de
lesiones ocasionadas en el ejercicio o durante la práctica de un deporte.
Se insiste en justificar la conducta de quien causa la lesión a partir de tratarse de
una actividad que cuenta con autorización expresa o permitida por la ley o autorizada por
el Estado, quien, al fomentar o admitir el deporte como política social, ha tenido en cuenta
los daños que podían derivarse de ella. Se trataría así (para el que lesiona) de una
especie de ejercicio de un derecho.
Por cierto, resulta inadmisible la justificante cuando quien produce la lesión obra
violando las reglas del juego o si se desarrolla una actividad expresamente prohibida por
el Estado.
9-c) El consentimiento del interesado, del ofendido o del lesionado. Este
consentimiento o asentimiento, funciona en general como causa de justificación cuando el
interesado está legalmente habilitado para prestar válidamente su consentimiento, para
que se le vulnere un bien jurídico propio y además la ley no opone impedimento alguno al
respecto (por
ej., delitos contra la propiedad, libertad o contra la integridad sexual,
cuando provienen de un sujeto capaz de otorgarlo).
Pero hay supuestos en que la propia ley impide o resta valor alguno a dicho
consentimiento como por ejemplo al de que se le quite la vida, o se vulnere su integridad
personal. En tal supuesto, se pregunta la doctrina cómo calificar la conducta de quien
violó el bien jurídico cuya violación consintió su titular (Un ejemplo concreto lo tuvimos en una
acción de amparo intentada por una mujer con nueve hijos, que solicitaba autorización judicial para que el
médico le ligara las trompas de Falopio, a fin de prevenir futuros embarazos y el médico se negaba, ya que en
virtud de la ley 17.132, se prohíben las practicas quirúrgicas que resulten mutilantes o produzcan esterilidad
absoluta –lo que está previsto como delito en el art. 91, como lesiones gravísimas-).
Respecto a la naturaleza y carácter que se da al consentimiento, también hay
posturas encontradas.
a) Así, para un sector doctrinario, el consentimiento dentro de su esfera de validez
quita al acto consentido su contenido de antijuridicidad, de ilicitud en un sentido objetivo y
el sujeto en realidad utiliza el amplio derecho de hacer lo que la ley no prohíbe (principio
de reserva penal).
b) Para otros, el consentimiento eficaz elimina la tipicidad y no la antijuridicidad, ya
que ésta tiene un carácter objetivo que emana del orden jurídico y por ello no puede estar
sometida a la voluntad de los particulares en cuanto a su existencia o eliminación. Así
entendida esta postura, el consentimiento del interesado nunca puede constituir una
causal de justificación y los casos en que ese consentimiento tiene virtualidad para
eliminar la responsabilidad penal del agente, esa virtualidad se manifiesta por medio de la
exclusión del respectivo tipo penal y no de la antijuridicidad del hecho. “Si las causas de
justificación tienen como carácter ser generales a todas las especies de delitos y actúan
en la inmensa mayoría de ellos suprimiendo lo injusto, el consentimiento no puede figurar
entre ellas ya que sólo en casos concretos y muy contados puede invocarse”137.
En realidad, el problema debe analizarse en cada caso concreto, pues:

existen tipos penales en los cuales el consentimiento del interesado (o la
ausencia del mismo), está previsto como una condición del tipo y con ello, el
consentimiento de la víctima destipificaría la acción (relación o trato sexual
con una persona mayor de 16 años). Pero no tendría el mismo efecto, si el
consentimiento proviene de un menor de 13 años.

En cambio, el consentimiento eliminaría la antijuridicidad en el caso de la
apropiación de cosa abandonada por su dueño, ya que tal actitud del dueño
de la cosa elimina la necesidad de reafirmación del derecho de propiedad
sobre la misma (caso de consentimiento presunto).

En otros casos, el consentimiento de la víctima puede funcionar justamente
como elemento inescindible para la perfecta configuración del delito (como
ocurre en el delito de usura del art. 175 bis).

En otros, el consentimiento es parte de la legitimación de una actividad
reglada y por ende justificada (autorización para una cirugía).
En concreto, la conducta del agente se puede justificar cuando obra en virtud de un
consentimiento:
a) válido (no prohibido por las leyes, voluntario y serio),
b) prestado a priori (el consentimiento posterior no justifica),
c) en forma expresa o presunta
d) por quien hace uso del ejercicio legítimo de su derecho.
9-d) Derecho de Corrección. Si bien esta causal puede ser perfectamente
incluida en la ya analizada como Ejercicio regular de un derecho, en el caso especial que
analizamos, la doctrina se inclina a diferenciarlo atento que el derecho-deber de
corrección emana de una facultad que concede la ley con especiales fines tuitivos u otros
asimilados, como es el caso del que emerge del instituto de la responsabilidad parental.
Por ello, con razón, Mezger lo llama en realidad ejercicio de un deber138.
137
138
Jiménez de Asúa, citado por Creus y Terán Lomas en sus respectivos trabajos citados.
Op. Cit., pág. 178.
Precisamente esta distinta visión conceptual, ha generado diversas opiniones en
doctrina, pero la postura dominante sostiene que la ley moral traza los límites de la ley
jurídica, por lo que a los fines de lo que es conforme a derecho decide en definitiva lo que
resulta objetivamente adecuado. Sin embargo debe remarcarse que la justificante no
funcionará en modo alguno cuando se obre con abuso del ejercicio de este derecho-deber
de corrección.
Tampoco debe perderse de vista que, quien ejerza el derecho de corrección, debe
ser titular de la facultad correctiva. En efecto, no hay mayores problemas respecto al caso
de los padres respecto de los hijos -la facultad emana de la ley, en otros supuestos puede
surgir de un contrato-. Sin embargo, es discutido cuando el ejercicio correctivo ocurre
entre adultos y niños que no son propios.
9-e) Consideración especial de la obediencia debida. El art. 34 inc. 5° dice que:
“No es punible: El que obrare en virtud de obediencia debida”. Esta causal se puede
definir brevemente como la justificación excepcional de un hecho delictivo que lleva a
cabo una persona sujeta a relación jerárquico-disciplinaria, en situación tal que no puede
revisar la legitimidad de la orden y actúa en virtud de un deber de sujeción legal y
obediencia incondicionada (como en el caso del personal subalterno de una fuerza
armada en tiempos de guerra). Sin embargo, los excesos cometidos en muchos países a
lo largo de la historia de la humanidad, ha convertido a este instituto en un problema que
ha dividido a la doctrina.
Nosotros entendemos que en un estado de derecho sólo pueden estar justificadas
aquellas acciones que se llevan a cabo en virtud de una orden o mandato superior,
cuando por las especiales circunstancias del caso el agente no posee la facultad de
revisión de legitimidad de la orden que cumple, ni tal carácter surge manifiesto
(formalmente legítima). Esta excepcionalidad, sólo puede darse en casos especiales
como situaciones de guerra, de grave convulsión exterior o interior, grandes estragos u
otras similares –aún en organizaciones civiles-, donde transitoriamente la seguridad
general o el orden público adquieren preeminencia sobre el resto del orden jurídico, por la
necesidad de garantizar su existencia misma o aplicación efectiva. Con ello, no toda
orden o mandato puede ser acatado ciegamente en contra del orden jurídico, ni aun en
situaciones funcionales especiales, como se pretende en el caso del llamado estado
militar.
Por otra parte, entendemos que no resulta viable pretender extender la justificante
de la obediencia debida a las fuerzas de seguridad que operan como agentes de la ley. Ni
la Policía, la Gendarmería, la Prefectura, ni otros organismos similares encargados de la
custodia de la legalidad, la paz, la tranquilidad y la pacífica y armónica convivencia a
través de su lucha contra el delito, pueden aducir obediencia debida para exculparse de
los actos ilícitos que lleven a cabo por orden superior o en uso de sus funciones, pues
este tipo de organismos e instituciones tienen un primer deber de sujeción a la
Constitución y a las leyes, y sólo en virtud de ellas a sus superiores (sean de carácter
administrativo o judicial).
IV. EL EXCESO
Dice el Art. 35 C.P. establece:
"El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o
por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia".
1. Concepto y naturaleza. En general puede conceptualizarse como excesiva a
toda acción que, inicialmente dirigida a cumplir con las finalidades del derecho o
conformada a él, se lleva a cabo de un modo tal que se desvía de esas finalidades
queridas, esperadas o permitidas por el orden Jurídico, o que sobrepasa el límite de lo
que el derecho autoriza (estado de necesidad, ejercicio de una función o un derecho,
cumplimiento de un deber, defensa propia o de terceros), o que excede los límites dentro
de los cuales el derecho justifica la acción emprendida, bajo cualquiera de las formas
previstas en el art. 34, o las existentes en la parte especial.
Ello tiene su razón de ser en la necesidad de que exista una razonable proporción
o equiparación entre la ofensa y la defensa en cada caso concreto. Es la línea
demarcatoria entre la defensa reconocida por el derecho y la lucha desatada entre los
particulares, sin medida y sin ley.
En cuanto a su naturaleza o carácter, para una parte del causalismo, el exceso
comprende conductas de carácter culposo. Para otros autores, son conductas dolosas
pero de culpabilidad disminuida. Otros (como Zaffaroni) opinan que son conductas
dolosas que aplica la pena prevista para la modalidad culposa, pero que son casos de
antijuridicidad disminuida –postura que compartimos-.
La disposición es aplicable a todas las modalidades de delito conocidas y en todas
sus modalidades (calificantes o atenuantes). Esta última noción, bien podría ser
contemplada expresamente por el legislador y por razones de política criminal, pero
también de sistematización adecuada de la ley penal, establecerse una disminución de
pena igualmente proporcionada (Por ejemplo: la aplicación de la pena del delito en su forma culposa, si
se hallare prevista, en el caso de tipos básicos o el mínimo legal previsto para el delito básico, agravado o
atenuado, si se tratare de uno de estas modalidades, que no contemplara forma culposa)
2. Especies. Se distingue:
a) Exceso en la Acción (o exceso propiamente dicho) que es “la intensificación
innecesaria de la acción inicialmente justificada” (Soler). Se produce cuando el autor pudo
emplear otro medio igualmente eficaz para cumplir la finalidad querida por el derecho y
menos gravoso para el bien jurídico que su acción menoscaba. (exigibilidad de otra
conducta o medio defensivo menos dañoso que las circunstancias permitieran).
Cuando decimos medios, referimos a la intensidad de la acción misma, pero ésta
siempre debe darse en medida racional respecto del ataque en la legítima defensa, o con
el peligro para el bien jurídico que se intenta salvar en el estado de necesidad. No puede
invocar exceso quien no puede invocar su actuación en defensa legítima, en estado de
necesidad, en cumplimiento de un deber, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.
Entonces, el exceso es un instituto subsidiario de las justificantes. (Ocurre por
ejemplo, cuando quien se defiende de una agresión a golpes de puño utiliza un arma de
fuego y luego de herir a su oponente agrava más el daño a la salud de su ofensor con
sucesivos disparos. En el caso del derecho de corrección, cuando el padre golpea
innecesariamente al hijo, etc.)
b) Exceso en la causa. Ocurre en aquellos casos en los que el autor utiliza
medios jurídicamente adecuados (justos) para defenderse de una acción que él ha
provocado pero no suficientemente. Existe una defensa desproporcionada de la
provocación, y que, por lo tanto, es ilícita. Vale decir, se dan todos los requisitos de la
legítima defensa; la agresión es ilícita, el medio es racional, pero ha existido una
provocación por parte del agente: una provocación no suficiente.
Para no poca doctrina y el grueso de la jurisprudencia nacional, esta forma de
exceso está contenida en nuestro código penal (Soler, Fontán Balestra, Jiménez de Asúa
y otros la aceptan). Sin embargo, Núñez (coincidentemente con Terán Lomas y Zaffaroni),
sostiene que el art. 35 C.P. sólo se refiere al exceso en la acción y no existe ninguna
disposición en nuestro derecho que reconozca el exceso en la causa (esta es la opinión
que compartimos)
3. Requisitos del exceso. Desde el punto de vista objetivo ya hemos visto que en
cierta forma, el exceso es subsidiario o accesorio de una justificante. Supone por ende, la
preexistencia de una justificante (excedida).
Desde el punto de vista subjetivo, el exceso exige la ausencia de lo que se
denomina dolo de exceso, por lo que los autores han hecho resaltar el carácter
estrictamente culposo del exceso. Cuando se exceden intencionadamente los límites de la
acción necesaria para estar justificada (cuando se ha querido cometer el hecho excesivo),
la acción es punible por la forma dolosa del delito, no por la forma excesiva: “lo que
conduce al agente al exceso, es una negligencia o imprudencia o su inobservancia
reglamentaria o de los deberes de su cargo, que induciéndole en error, no le permitió
apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los límites
legales que justificaban su conducta” (En igual sentido Núñez; en contra Bacigalupo).
La legítima defensa putativa
La justificación de la acción defensiva requiere que la situación de legítima defensa
prevista por la ley se haya dado efectivamente en la realidad con todos sus elementos:
a.- Agresión ilegítima (antijurídica),
b.- Falta de provocación por parte de quien se defiende y
c.- Necesidad racional del medio empleado en su forma y medida.
Si el autor yerra sobre la valoración de alguno de estos elementos (por ejemplo:
error sobre la existencia real de la agresión o sobre la antijuridicidad de esa agresión), la
defensa se torna antijurídica. Es entonces cuando el autor se encuentra en un error del
tipo permisivo, que refiere a los requisitos o exigencias de la justificante. En esos casos,
debe considerarse que obró en estado de error sui géneris.
Este error, puede provenir de que el autor creyó que objetivamente estaban dados
los requisitos objetivos de la justificación (cuando alguien cree que es efectivamente
atacado y no lo es) o de una valoración subjetiva errónea, provocada por un vicio
intelectivo del autor.
Pero agrega que las modernas legislaciones (la argentina no está comprendida,
como sí lo está Paraguay), no castigan cuando el autor obra con terror, trastorno
incompleto o pánico139.
Nuestra doctrina, genéricamente se resiste a incorporar la aplicación de este
concepto, salvo que el error fuere invencible. Esto es, cuando no se puede reprochar al
autor el desconocimiento del injusto porque no se encuentra en situación de conocerlo.
Pero si es vencible, se reprime a título de culpa.
139
Jescheck. Op. Cit., pág. 444 y ss.
CAPÍTULO X
LA CULPABILIDAD
Hemos estudiado tres de los elementos indispensables para la configuración
perfecta del delito penal (acción, tipicidad y antijuricidad -que supone examinar su
contracara: las causas de justificación-).
Verificada la existencia de estos tres elementos, nos adentraremos en la
culpabilidad: el aspecto esencialmente subjetivo del delito, por cuanto se lo considera
como un hecho de conciencia (Zaffaroni dice: porque el autor no se motivó en la norma,
cuando podía y le era exigible que lo hiciese, con lo que el autor muestra una disposición
interna contraria al derecho).
El principio “Nulla poena sine culpa”
En nuestro derecho penal sólo es responsable penalmente quien es culpable. Y
culpable, es quien, hallándose en las condiciones requeridas para obedecer la ley
(imputable), la quebranta consciente y voluntariamente.
El principio de que no existe pena sin culpa rige toda la construcción jurídica del
delito y sus consecuencias. Ese principio se fundamenta en el libre albedrío (o de
autodeterminación). Así, se hace necesario anticipar que para ser culpable, el sujeto debe
ser imputable (capaz de ser culpable).
Esta cuestión se halla plasmada -a contrario sensu- en el art. 34 del C. P., en el
que se prescribe que la punibilidad depende de la posibilidad de:
a) conocer el carácter del acto que se realiza,
b) decidir -con libertad- la conducta ha llevar a cabo y
c) dirigir la acción.
La fórmula de la ley dice:
“No son punibles: 1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
Concepto.
La culpabilidad implica el reproche que ha de pesar sobre el autor de una acción
típica y antijurídica por no haberse motivado a cumplir la norma legal.
Es el juicio necesario para relacionar el injusto a su autor. Un juicio de reproche
basado en el ámbito de autodeterminación de la persona, al momento del suceso.
Para que el autor pueda querer o aceptar las consecuencias de su actividad, debe
haber conocido o podido conocer el carácter prohibido (el alcance del injusto) de lo que
hacía, y además, haber tenido la facultad de obrar con una voluntad libre. Entonces, la
culpabilidad es el reproche que, por tener capacidad, se formula al autor de la
conducta antijurídica.
El principio de culpabilidad establece que el autor de la conducta, al momento de
realizarla, debe haber tenido la libertad para poder llevarla a cabo; de modo tal que no
existe pena sin reprochabilidad -facultad de autodeterminación-.
Los elementos que constituyen la culpabilidad son:
1) la imputabilidad (capacidad psíquica de ser sujeto de reproche);
2) el conocimiento virtual de la antijuridicidad (conocimiento cierto o potencial
respecto de que la conducta resulta ser contraria al derecho); y
3) la exigibilidad (la facultad de poder haber actuado de otra forma al momento de
realizar la conducta típica -ámbito de autodeterminación-).
IMPUTABILIDAD
La imputabilidad se relaciona íntimamente con el autor del injusto penal, sin
referencia alguna al hecho. Es la condición del sujeto para ser culpable, por lo que
preexiste al suceso.
Es la capacidad de “comprender la antijuridicidad de su acto” y “para adecuar su
conducta a la comprensión de la misma” (Zaffaroni). De allí surgirá como desarrollo
posterior: el juicio de reproche, la inexigibilidad de otra conducta y más modernamente, la
llamada capacidad para motivarse positivamente en las normas.
El sujeto para ser culpable debe tener, al momento del hecho, la capacidad de
comprender la antijuridicidad de la conducta y adecuar su comportamiento a aquella
comprensión.
Ahora, la imputabilidad no debe confundirse con la imputación, en cuanto por ésta
se entiende la posibilidad de atribuir un hecho a un sujeto, mientras que la imputabilidad
es la capacidad del sujeto para ser culpable.
Concepto. La imputabilidad, según Soler, es el estado o situación del autor de una
acción típicamente antijurídica que determina en él la posibilidad de actuar como autor
culpable del mismo, o la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del
autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento.
Para nuestro art. 34, el concepto surge de la propia letra del inciso 1º: la
posibilidad de la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de las acciones.
La fórmula de la imputabilidad en el Código Penal
Según el inc. 1° del art. 34 C.P.
“No es punible: El que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia..., comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
Se trata, entonces, de una fórmula mixta, que presenta caracteres biológicopsiquiátricos y psicológico-normativos.
Los caracteres biológicos-psiquiátricos aparecen en las referencias a la madurez
mental y a la salud mental. Respecto al primero, la ley considera maduro mentalmente
(iure et de iure) a quien ha cumplido dieciséis años. En cuanto a lo segundo, la ley exige
que el sujeto, para ser imputable, debe gozar de cierto grado de salud mental, excluyendo
de esa clasificación a los que padecen de insuficiencia de las facultades mentales, es
decir, aquellos
a) en los cuales el desarrollo mental se ha detenido en una determinada etapa de
su evolución (imbéciles, débiles mentales), o
b) padecen alteraciones morbosas de sus facultades (enfermedades mentales), lo
que comprende tanto los casos propios de alienación como de otras
perturbaciones mentales que no alcanzan a ser connotadas como tal (por
ejemplo, neuróticos); y
c) también quedan excluidos los que padecen -en el momento del hecho- estados
de inconsciencia, es decir, que se encuentran en situaciones en que no pueden
conocer ni, por tanto, valorar la conducta asumida.
Por otro lado, los caracteres psicológicos-normativos señalan que la falta de salud
mental conduce a la inimputabilidad, únicamente, cuando ha impedido al sujeto
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
No hay acuerdo en doctrina respecto a qué se entiende por posibilidad de
comprender la criminalidad del acto. Para algunos (como Soler), es la posibilidad de
comprender que el acto es o puede ser prohibido (antijurídico).
En cuanto a la posibilidad de dirigir las acciones, la doctrina coincide en que tal
alocución hace mención a la posibilidad del sujeto de gobernar su conducta, es decir, de
realizar una acción libremente decidida, teniendo en cuenta las demás opciones de obrar
que poseía. Puede existir comprensión de la criminalidad del acto, pero si falta esta
última posibilidad de dirigir las acciones, no existirá imputabilidad.
Elementos constitutivos de la Imputabilidad
a) Madurez mental. Es el desarrollo intelectual y volitivo-emocional que debe
alcanzar el sujeto para comprender la criminalidad del acto. Esto implica tener conciencia
de lo justo y de lo injusto, de lo dañoso y no dañoso, de lo bueno y de lo malo.
La ley establece presuncionalmente (Iure et de Iure) que, a partir de determinada
edad, el sujeto ha alcanzado esa madurez necesaria. En nuestro derecho penal argentino
esa edad se ha fijado, según el arbitrio del legislador, en dieciséis años. El efecto de esta
presunción es que los menores de dieciséis años no son imputables y, por ende, no son
culpables, ni punibles.
b) Salud mental. El sujeto no debe sufrir, al momento del hecho, insuficiencia de
sus facultades o alteración morbosa (enfermedad) de aquellas, que le impidan conocer la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

facultades mentales suficientes (que no implica necesariamente “plenas
facultades”) significa la inexistencia de incapacidades, como la oligofrenia o
retraso mental severo, que impidan comprender la criminalidad del acto.

ausencia de enfermedad mental (alteración morbosa, alienante, etc.), son
alteraciones o perturbaciones mentales que trastornan las facultades de
comprensión. No necesariamente implica una ausencia total de perturbación
mental (basta que sea parcial, pero de entidad suficiente a los efectos de la
comprensión de la criminalidad y la dirección de la conducta).
c) Conciencia. Es la aptitud psíquica que permite conocer y valorar la propia
situación, en sí mismo (ideas, sentimientos, voliciones y el carácter o calidad) y en
relación al entorno o al mundo circundante (alcance de las consecuencias de la propia
conducta). Es un estado de lucidez perceptivo-sensorial.
Conciencia presupone pleno dominio de las facultades. Ausencia de elementos
permanentes o transitorios que produzcan alteración de ese estado, tales como: el sueño, hipnosis,
estados afectivos críticos y profundos, algunos estados crepusculares etc.
Terán Lomas señala que el estado de inconciencia puede eliminar en algunos
casos la imputabilidad (ebriedad, estados emocionales agudos, etc.) y en otros la acción
(cuando la falta de conciencia es total: casos de hipnosis, sonambulismo o movimientos
reflejos).
Sin embargo, en caso de existir un estado de inconciencia, aquél no debe ser
imputable al autor. Es decir, éste no debe haber aceptado hallarse en dicha situación
(culposamente) o colocarse voluntariamente en ella (dolosamente), para no responder por
sus actos. Si le fuere imputable, responderá conforme a la teoría de la “Actio libera in
causa”, que se examinará más adelante.
Faz negativa de la imputabilidad:

Alteración morbosa,

Insuficiencia de sus facultades,

Estado de inconciencia,

Coacción / Estado de necesidad disculpante / Obediencia de vida.
Alteración morbosa de las facultades mentales
Existen dos tesis que se disputan el concepto de alteración morbosa: La tesis
alienista y la tesis nosológica.
La alienista: equipara la alteración morbosa de las facultades a la alienación
mental. Según esta tesis, sólo se tornarían inimputables los alienados mentales.
Alienación, enajenación mental, locura: es la alteración mental que coloca al
sujeto en la imposibilidad de llevar una vida normal y de tomar parte en la sociedad.
Tal tesis alienista restringe el concepto de alteración o insuficiencia a determinados
aspectos de la actividad psíquica (intelectiva), descartando toda insuficiencia o alteración
en la esfera de la emotividad y afectividad.
Merced a la obra del Dr. Nerio Rojas, la alienación mental se define como el
trastorno general y persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico
es ignorado o mal comprendido por el enfermo, que impide la adaptación lógica y
activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí mismo ni para la
sociedad.
La tesis nosológica: es la que equipara la alteración morbosa de las facultades
mentales a la enfermedad mental: abarcando también las alteraciones de la esfera
intelectiva y afectiva.
La enfermedad mental no es un ente concreto que sólo se define por los principios
de las ciencias de la naturaleza, sino que está conformada por conceptos ideales
inmersos en el ámbito de la cultura; por lo tanto, son conceptos relativos a cada
civilización, a cada pueblo y a cada época. Hoy no debemos atribuir a la enfermedad
mental un valor definitivo, permanente, invariable y universal.
La más rigurosa de las definiciones siempre constará de imperfección e
incertidumbre donde se da el entrecruzamiento de lo que se considere normal, anormal y
patológico. El hombre como totalidad, esté sano o enfermo, es inaccesible al
conocimiento integral absoluto.
Dentro de las alteraciones morbosas encontramos la psicosis y su derivados
(esquizofrenia, locura maníaco depresiva, etc.).
Las psicosis determinan una serie de trastornos mentales que se caracterizan por
una alteración importante del juicio de realidad, con incapacidad para distinguir el mundo
interno del externo, en sus relaciones consigo mismo y con los demás.
Se
considera
psicótico
al
sujeto
cuyo
funcionamiento
mental
está
lo
suficientemente alterado como para interferir groseramente en su capacidad de hacer
frente a las demandas ordinarias y comunes de la vida.
Las enfermedades mentales crónicas presentan una evolución continua o
progresiva que altera de manera persistente la actividad psíquica. Según su grado de
potencialidad
destructora
pueden
distinguirse:
1)
la
neurosis,
2)
las
psicosis
esquizofrénicas y finalmente 3) las demencias.
Insuficiencia de las facultades mentales
Esta segunda enunciación o categoría que hace alusión el art. 34 del C.P. refiere al
Retraso mental o Debilidades mentales que presentan dos formas conocidas:
a) Una forma congénita o endógena de insuficiencia del desarrollo intelectual y
madurativo, y
b) Formas exógenas o adquiridas, tales como las producidas por factores
ambientales,
tóxicos,
problemas
orgánico-cerebrales
(accidentes, tumores, epilepsia, disfunciones cerebrales, etc.).
y
metabólicos
El retraso mental se caracteriza por una capacidad intelectual significativamente
inferior al promedio, que se acompaña de limitaciones también considerables en la
actividad adaptativa, referida a las siguientes áreas y habilidades: comunicación, cuidado
de sí mismo, vida doméstica, habilidades sociales e interpersonales, autocontrol,
habilidades académicas funcionales, ocio, trabajo, salud y seguridad.
De acuerdo al nivel de afectación intelectual, la OMS, establece la siguiente
clasificación:
-
Nivel intelectual normal: C. I.(coeficiente intelectual) entre 90 y 100
-
Limítrofe o fronterizo: C. I. entre 70 y 85
-
Retraso mental leve: C. I. entre 55 y 69
-
Retraso mental moderado: C. I. entre 40 y 54
-
Retraso mental grave: C.I. entre 25 y 39
-
Retraso mental profundo: C.I. inferior a 25
(C. I. normal bajo)
Causales de
Inimputabilidad
Ahora bien, no obstante la posibilidad de establecer categorías de afectación
intelectual mediante índices de coeficiente, ningún análisis psiquiátrico-jurídico es válido si
no es acompañado de un estudio enfocado al comportamiento adaptativo manifestado por
el sujeto, la estimulación familiar, socio-cultural y educativa recibida, y las posibilidades
de rehabilitación (de acuerdo al diagnóstico de base).
Imbecilia e Idiocia:
1. Imbecilia: la imbecilia implica un desarrollo mental aproximado de entre tres a
siete años, por lo que el sujeto si bien tiene la facultad del habla, su lenguaje resulta
defectuoso, infantil y dislálico.
No dispone de autonomía psíquica, es incapaz de comprender su conducta y
mucho menos determinaciones éticas de aquella.
2. Idiocia: es una entidad clínica ubicada en el grado más bajo de la
insuficiencia mental, con falta casi o absoluta de inteligencia.
Su palabra deriva de ideos, aislado, solitario (aislamiento del medio social,
incomunicación, vacío interior). Equivale a un desarrollo mental de hasta tres años de
edad.
Estados de inconsciencia o inconsciencia patológica
Enajenado:
es un término no psiquiátrico. Cuando se enajena una propiedad,
ésta deja de ser de su primitivo propietario y pasa a ser de otro; cuando se enajena una
persona, sus actos dejan de pertenecerle, ya no están insertos en sus facultades
mentales; las conductas resultan ser ajenas a su conciencia.
El trastorno mental transitorio propiamente dicho
(T.M.T.)
Es equivalente a estados de inconsciencia por la grave alteración de la conciencia
y estados de impulsividad mórbidos (factor causal para que el sujeto no pueda dirigir sus
acciones).
Las variedades del TMT según los códigos y la jurisprudencia, podrían ordenarse
de acuerdo a su cohesión psicológica del siguiente modo:
A) Estados Crepusculares: en éstos lo percibido por los sentidos no alcanza a ser
interpretado correctamente (o si se quiere, concientizadas en forma correcta), en razón de
verse influido por fantasías del sujeto.
Es incompleto el proceso de concientización del mundo circundante, con conductas
no adecuadas a la lógica de las circunstancias (Ej.: la mujer tira a su hijo por la ventana, al
estar soñando que su casa se estaba incendiando).
Este cuadro es frecuente en los estados emocionales intensos (crisis), cuadros
tóxico-infecciosos, postraumáticos, etilismo agudo, etc.
B) Estados de Inconsciencia: no es una a-conciencia o sin-conciencia, sino una
alteración global de la conciencia que sigue existiendo en el sujeto, pero sin lucidez.
La inconsciencia es un estado patológico mental que muestra:
a)
Ausencia del juicio crítico.
b)
Ausencia de memoria.
c)
Ausencia de conexión con el mundo exterior.
d)
Ausencia de sentido común.
e)
Pérdida del control de la conducta y la voluntad.
Para que exista conciencia debe haber atención, memoria y juicio crítico de la
realidad normal. Es decir, no puede haber atención, memoria y juicio crítico de la realidad,
sin conciencia.
El estado de inconciencia en que se encuentra una persona como consecuencia
del sueño, hipnosis, fiebre -entre otras causas-, a diferencia de la inconciencia absoluta
que vicia la “acción”, afectan el requisito de la imputabilidad.
Clasificación cualitativa de los trastornos mentales transitorios
Según su grado de imputabilidad puede suceder que un TMT resulte ser un
Eximente o un Atenuante. Ambas variedades tienen su razón de ser, pero se hallan en
relación de dependencia con las dos formas de trastorno mental transitorio que
admitimos:
a) estados de alienación mental-psicótica completa (Eximente).
b) estados de alienación mental-psicótica incompleta: integrada por los estados
crepusculares de la conciencia. Puede constituir un atenuante cuando no haya
alcanzado la intensidad suficiente para eximir el juicio de reproche.
Ebriedad
Para Cabello, la ebriedad acarrea como consecuencia patológica la supresión
temporal de las funciones cognoscitivas y la liberación de automatismos al margen de la
voluntad140.
Dice que "la inconsciencia entraña la supresión completa, aunque efímera, de las
operaciones mentales cognoscitivas, restando sólo actividad automática al margen de los
procesos rememorativos, judicativos y valorativos. Las funciones sensorio-motrices
pueden mantenerse en un nivel elemental, como para no permitir que desaparezca
totalmente el contacto con el mundo exterior; la actividad motora automática está presente
a pesar de que no se sabe qué se hace o se dice, quizás manteniendo cierta
comunicación relacional, aunque alterada. Una vez transcurrido el episodio o completado
el hecho, el retorno espontáneo al estado anterior denota su transitoriedad".
La ebriedad puede ser causal de un estado de Inconsciencia, según el grado:
a) Primer grado o primera fase: donde la alcoholemia alcanza un valor medio que
oscila entre 1 o 2 gr. por mil de alcohol en sangre. Aquí no se pierde el control
de la conducta, ni la total claridad de la consciencia perceptiva. Tampoco se
suspenden las funciones cognoscitivas y/o volitivas. Puede existir leve
dismnesia, que no impide el ejercicio consciente y voluntario de las acciones.
b) Segundo grado de Ebriedad: la alcoholemia alcanzada es entre 2,5 a 3 gr. por
mil”. Aquí ya nos encontramos con la intoxicación alcohólica aguda (completa),
con síntomas claros de:
 Incoordinación motora
 Alteraciones graves de la consciencia
 Automatismos
En el plano psicológico, se observa la suspensión de las funciones cognoscitivas
y rememorativas, pérdida de la comprensión y dirección del actuar, el ejercicio
de la crítica y la inhibición de los impulsos. Se cae en la inconsciencia, no sabe
ni recuerda lo que ha hecho. Sólo están presentes actos automatizados, de los
cuales tampoco se es consciente.
c) Tercer grado de Ebriedad. Comprende dos momentos:

Uno de sueño profundo, donde se suspende la consciencia psicológica con
pérdida del conocimiento y del sentido.

Otro estado, donde a pesar de la suspensión de las funciones cognoscitivas,
puede conservarse mínimamente el comportamiento psicomotor por la
presencia de automatismos.
A los fines de determinar la inimputabilidad por inconsciencia patológica, se
considera la ebriedad completa a partir de los 2,5 gr. por mil de alcohol en sangre (250
mg). Aunque este no es el único factor que el Magistrado tiene en cuenta para declarar la
“Respecto de la ebriedad como eximente de responsabilidad, la inconsciencia es la imposibilidad del
ejercicio de las facultades psíquicas del sujeto normal, y debe ser de un grado tal que le prive de sus
funciones mentales como conciencia y gobierno de su conducta (Conf. De La Rúa, Jorge; "Código Penal
Argentino - Parte General", Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1972, pág. 634)”. L.Y.C.E. /// TOC Nº 28, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; 28-12-2009; Rubinzal Online; RC J 11143/11.
140
Inimputabilidad, ya que también advertirá si es voluntaria o involuntaria, y si el delito
contempla la forma culposa.
Aquí podríamos observar que hay 3 hipótesis:

Voluntariamente se colocó en este estado para delinquir (responde por “actio
libera in causa”).

Que el estado de inimputabilidad proceda de una negligencia e imprudencia
(responde por delito culposo).

Si no se da ninguna de los dos, no hay responsabilidad penal.
Sin embargo, debe aclararse que el estado de ebriedad, como otra clase de
intoxicaciones del sujeto activo, no elimina la responsabilidad penal si no se demuestra
que el grado de intoxicación impidió al sujeto comprender y/o dirigir su conducta.
Asimismo, cabe señalar la posibilidad de considerar la ebriedad del sujeto activo (u
otra intoxicación similar) como una circunstancia agravatoria del delito, por considerarse
que ha existido un mayor grado de reprochabilidad141.
Momento de la imputabilidad
Bajo este título, la doctrina refiere a que la imputabilidad debe existir al momento
del hecho, conforme lo establece el propio art. 34 en su inciso 1º.
Momento del hecho es aquel en el cual se lleva a cabo la conducta (positiva o
negativa), es decir, cuando el autor exterioriza su voluntad.
La doctrina distingue entre:
a) Momento de la actividad (de la acción u omisión típica),
b) Del resultado (del delito)
c) Postura mixta: en la que se considera momento desde el comienzo de la
ejecución delictiva hasta la consumación definitiva.
d) Teoría de la valoración jurídica: distingue conforme al sentido, fin y función de
cada instituto, cuándo determinar el momento de comisión y aplicar conforme a
ello el criterio más justo.
Por razones de seguridad jurídica, adherimos al criterio del momento ejecutivo de
la acción típica (sea positiva o negativa).
“No se advierte que el imputado se haya encontrado en un estado tal que no le haya permitido comprender
la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones, ya que durante la pelea y posterior a la misma nos da cuenta
que si bien es cierto se encontraba alcoholizado, no es menos cierto que tal estado de alcoholización no le
impidió en modo alguno dirigir sus acciones, por lo que comprendió perfectamente lo que hacía e hizo lo que
quería, por más que se haya intentado mostrar que estaba, fuera de sí, alterado e incapaz de tal comprensión.
Por lo que se descarta la teoría de la Actio Libera in causae propiciada por la defensa. La conducta
desplegada en la emergencia por el imputado debe ser encuadrada como autor responsable del delito de
Homicidio Simple por cuanto tras una discusión con la víctima se trabó a golpes de puños y puntapiés con
éste siendo separados por otras personas que se encontraban presentes en el lugar no obstante lo cual y
pese a que se lo había hecho ingresar a la vivienda para que cesara en su accionar, reaccionó contra las
personas que se encontraban en el interior de la casa su novia y la madre de ésta le sacó la llave de la puerta
del fondo de la vivienda para lo cual debió empujar a aquellas contra una mesada existente en la cocina de la
morada y de esta manera logro zafarse de las mismas y trepando una tapia pudo salir nuevamente a la calle
donde nuevamente se trabó en lucha con la víctima a quien le asestó un golpe con un elemento punzo
cortante de fierro en forma de "T" que llevaba consigo para atacarlo el que impactó en la zona del tórax, lesión
esta que finalmente resultara ser la causa eficiente de su muerte”. Cámara en lo Criminal de 12ª. Nominación
de Córdoba, 27/04/2004, "M.L.A. p.s.a. Homicidio simple", expte. M0303, Juez Gilardoni,
www.justiciacordoba.gov.ar.
141
Si con posterioridad a la ejecución del hecho, sobreviene una causal de
inimputabilidad, el autor podrá no ser juzgado, pero sí imputado por el acto que cometió
en pleno uso de sus facultades y, en tal caso, se le impondrá eventualmente una medida
de seguridad de carácter curativo. En caso de que recupere su salud mental, será juzgado
y, eventualmente, responsabilizado.
Actio libera in causa
Esta teoría refiere a aquellos casos en los que igualmente se responsabiliza al
autor, aun cuando haya actuado en estado de inimputabilidad. El autor resulta imputable,
porque él mismo ha creado o permitido voluntariamente la situación de inimputabilidad en
la que luego realiza la acción (por ejemplo, embriagándose, drogándose, etc.).
La teoría ha sido debatida en cuanto a su constitucionalidad o no, ya que al
momento de llevar a cabo el hecho, efectivamente el sujeto carece de conciencia o de
capacidad de dirigir sus acciones. Inclusive se discute si obra libremente o no (por
ejemplo bajo el efecto de narcóticos o medios hipnóticos). Sin embargo, aún con sus
objeciones, las legislaciones y la jurisprudencia han receptado en mayor o menor medida
el instituto. No ocurriría ello en nuestro art. 34, cuando proclama: “el que al momento del
hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. No
obstante ello, en los casos de ebriedad u otra intoxicación, la jurisprudencia viene
aplicando el criterio constante y pacífico de responsabilizar a quien conociendo su
agresividad en estado de alcoholización, no obstante se coloca en ese estado,
despreciando el efecto sobre sus acciones.
Maggiore enseña que el instituto (para su aplicabilidad), requiere de la verificación
de los siguientes requisitos:
a) Voluntad inicial libre y conscientemente encaminada al delito.
b) Estado de incapacidad, de entender o querer, provocado o permitido por el
mismo autor.
c) Producción del resultado disvalioso reprochado por la ley.
d) Nexo de causalidad (aunque sea mediato o indirecto) entre la acción del sujeto
y el resultado.
Se plantea, no obstante, el problema de causalidad: ¿efectivamente la actividad
delictiva fue el efecto del estado de inimputabilidad? ¿el autor que obró en estado de
inimputabilidad se colocó voluntariamente en ese estado?
Sobre esta cuestión entendemos que, si no se observa dolo ni culpa “en el acto
anterior”, no existirá responsabilidad penal.
Ahora bien, nuestro código penal -a diferencia de lo que sucede con el alemán- no
prevé expresamente la “actio libera in causa” (parág. 323, que reprime la “auto puesta”
voluntaria y reprochable del autor -mediante un acto anterior- en situación de
inimputabilidad del hecho ilícito)…142.
Parág. 323.a.I. “Quien se coloque en un estado de embriaguez premeditada o negligente por medio de
bebidas alcohólicas u otras sustancias estimulantes será castigado con pena de hasta 5 años o multa, cuando
cometa en este estado un hecho ilícito y por esta causa no pueda ser castigado, porque como consecuencia
de la embriaguez sea inimputable”.
142
INCULPABILIDAD POR COACCIÓN
El art. 34, inc. 2º, 2ª parte, del C.P. indica: “El que obrare violentado por amenazas de sufrir
un mal grave e inminente”.
La primera parte del articulo se refiere al que obrare violentado por fuerza física irresistible,
ello elimina la acción, porque el sujeto no actúa sino que es actuado por otro que le impone el acto;
en cambio, quien obra bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, lo hace por propia
actividad, pero no libre, sino bajo coacción.
La coacción, elimina la libertad de decidir el acto. El sujeto conoce y comprende la
criminalidad de la conducta. Sin embargo, decide obrar (voluntariamente) por el temor que se le
inflige y que opera sobre su libertad de decisión.
Claro que esta amenaza o coacción que opera sobre el ánimo del agente (y por ende su
libertad de decisión), no debe haber sido provocado por él ni serle imputable, porque en tal caso,
nos hallaríamos ante una situación similar a la actio libera in causa, en la que el sujeto provoca la
situación, de la que pretende luego valerse para justificar su accionar reprochable.
Ahora bien, para considerar que la persona ha actuado coaccionada -lo que implica
excluir la culpabilidad-, es necesario acreditar que la amenaza de sufrir un mal –propio o
de un tercero- resulta ser grave, inminente, cierta y posible.
Grave desde una perspectiva objetiva y subjetiva. La objetiva implica el carácter
idóneo de la amenaza en sí para generar temor en un tercero; mientras que el análisis
subjetivo requiere de empatía, es decir, ubicarse en el lugar del afectado por la coacción,
al efecto de evaluar su gravedad e idoneidad.
Por otro lado, la inminencia se refiere a la imposibilidad del sujeto pasivo de
adoptar una solución distinta o menos lesiva a la de acceder a la realización de la
conducta típica pretendida por el sujeto activo.
Finalmente, el carácter de amenaza cierta y posible, indica la real posibilidad de
poner en acto el contenido del amedrentamiento.
En lo que respecto al ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE, si bien la
temática fue estudiada en el capítulo dedicado a la “antijuridicidad” -al tratar la distinción
entre el estado de necesidad justificante y disculpante-, creemos valioso traer a colación
las palabras del doctor Andrés José D´Alessio:
“…Se trata… de una causa de inculpabilidad (porque no puede exigirse al agente
que realice otra acción), pero no de ausencia de conducta. A diferencia de lo que ocurre
cuando el sujeto obra como un instrumento en manos de otro, en este supuesto dirige
voluntariamente su accionar, no obstante que no está libremente motivado porque es
producto de la amenaza de la que es objeto. Soler explica que el individuo resuelve entre
un número restringido de posibilidades, pero resuelve él. Es decir que el autor, si bien
comprende la antijuridicidad de su conducta, no puede adecuar su comportamiento a esa
comprensión, pues se encuentra frente a una situación que reduce notoriamente su
autodeterminación en el momento de actuar.
…todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede exigírsele al
autor una conducta distinta al injusto. Y este sucede porque el derecho no puede reclamar
comportamientos heroicos o, en todo caso, no puede imponer una pena cuando, en
situaciones extremas, alguien prefiere realizar un hecho prohibido por la ley, antes que
sacrificar su propia vida o su integridad física. Se trata –básicamente- de situaciones en
las que el sujeto ve reducido su ámbito de autodeterminación, de tal manera que no le es
exigible adecuar su comportamiento conforme a la exigencia de la norma”143.
La obediencia debida en la esfera de la inculpabilidad
Así como la obediencia debida puede funcionar como causa de exclusión de la
acción o de la antijuridicidad, para un sector importante de la doctrina, también puede
implicar una causal de inculpabilidad.
La obediencia de vida da cuenta del supuesto en el que un superior jerárquico
emite una orden -de contenido ilícito- a un subordinado, y éste -en razón de la obediencia
que le merece al superior- lleva a cabo el mandato, creyendo que sobre él recae un deber
de cumplimiento, por su condición de inferior.
Al superior, que utiliza al subordinado con motivo de su error de prohibición,
corresponde que se lo considere autor inmediato, pues utiliza al inferior como un mero
instrumento para la realización de la conducta ilícita.
Ahora bien, si el error cometido por el subordinado resulta ser invencible, no
existirá culpabilidad; mientras que, en el supuesto de que sea vencible, habrá
culpabilidad, pero disminuida.
Los requisitos para configurar esta causal exculpatoria son tres, a saber:
1) Existencia de un orden jerárquico oficial en la relación de subordinación: entre
quien emite y lleva a cabo la orden.
2) Competencia del superior y cumplimiento de las formalidades: la disposición
emanada del superior debe provenir -aunque sea aparentemente- de las
facultades otorgadas por la norma al superior jerárquico. Es decir, la orden
debe formar parte del tipo de mandatos ordinarios emanados por el líder a los
subordinados. Asimismo, la disposición debe cumplir los requisitos formales
prescriptos por la ley, el decreto o reglamento correspondiente.
3) Falta de apariencia manifiesta de ilicitud.
No obstante estas condiciones, resulta de sumo interés lo indicado por el doctor
Maximiliano Rusconi: “Ya son muy conocidas las dificultades que ha tenido la ciencia
penal argentina para resolver el problema de la naturaleza jurídica y el lugar sistemático
de la eximente de la obediencia debida. Sin embargo es posible decir que sólo se trata de
una caso especial de tratamiento más beneficioso de un error evitable de prohibición.
Para decirlo de modo mas claro: ante órdenes no manifiestamente ilegítimas el
subordinado, en el marco de un aparato de poder organizado como, por ejemplo, el
militar, que la recibe y debe ejecutarla, debería ser tratado, en condiciones normales, con
las reglas del error de prohibición evitable. Sin embargo, en esos aparatos de poder la
D´Alessio, Andrés José –Director- Divito, Mauro A. –Coordinador-. Cod. Penal de la Nación Comentado y
Anotado.2da Edición actualizada y ampliada. Tomo I. Parte General. La Ley. Buenos Aires.
2013.(pag.458/59).
143
capacidad de revisar la legitimidad de la orden se encuentra fuertemente disminuida y por
ello el error debe ser considerado inevitable. Se trata de la conversión, por medio de esta
eximente, de errores evitables en inevitables. La cuestión no debería presentar
dificultades” 144.
RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal, Parte General, 2da edición. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009 (Pag.
473/74).
144
CAPÍTULO XIII
GRADOS DE IMPUTACIÓN DELICTIVA
(Extensión de la punibilidad: Íter criminis; tentativa y delito imposible)
Por regla, la ley penal impone penas a los autores de un delito consumado. Pero
excepcionalmente extiende la punibilidad a cómplices y encubridores de un delito y
también, por excepción, reprime conductas que no han llegado a perfeccionar el ilícito,
que no han desarrollado íntegramente el tipo penal o que no han llevado a cabo acciones
idóneas para vulnerar el bien jurídicamente amparado por la ley. En este capítulo,
estudiaremos esas situaciones.
1. Íter criminis
Concepto. El íter criminis comprende los sucesivos pasos o etapas que recorre el
proceso delictivo (desde su ideación hasta su consumación o perfección y para algunos
autores hasta su agotamiento).
Se parte entonces de la esfera íntima y puramente subjetiva de las ideas o del
pensamiento, de allí a la resolución voluntaria de cometer un delito, luego a la fase de la
preparación y predisposición de los elementos aptos para cometer el hecho, le sigue la
faz ejecutiva propiamente dicha, hasta arribar a la total perfección o consumación del tipo
descrito por la ley (delito consumado).
Veamos.
1º.- La faz interna (subjetiva). En esta etapa, el delito es un mero pensamiento o
una intención. Pero, también, es una efectiva resolución del autor. Está fase está
constituida por el proceso de ideación, deliberación y resolución de realizar la acción
delictiva y se produce en el psiquismo del agente145. En el derecho penal moderno, esta
fase está exenta de punibilidad ya que no se pune por las ideas sino por los hechos
exteriorizados. En nuestra Constitución Nacional, tiene expresa consagración en el art.
19. Como el derecho penal no pune ideas sino acciones, éstas deben ser a su vez
exteriorizadas, o sea, que deben trascender la esfera íntima del sujeto. A partir de allí, se
debe analizar si ofenden la moral pública, el orden público o los derechos de terceros.
2º.- La faz intermedia. Aquí, existe una exteriorización de la resolución criminal en
palabras,
actos
o
gestos
reveladores
que
anticipan
su
realización
concreta.
Excepcionalmente, se puede punir la expresión de las ideas hecha a terceros por parte
del autor, como un medio de extender la punibilidad por el peligro que esa expresión
representa para ciertos bienes jurídicos. Son las llamadas resoluciones manifestadas.
Esto es, cuando el autor comunica a otro u otros su resolución de cometer el delito.
145
Blasco Fernández de Moreda - Enciclopedia Omeba, T. XVI, pág. 919 y ss.
Estas manifestaciones, si bien son acciones exteriorizadas no pertenecen a la faz
externa propiamente dicha porque no alcanzan a ser una actuación en el mundo de los
hechos. Y entonces, en definitiva tampoco son punibles.
En nuestra legislación, el delito de conspiración, es considerado un acto
preparatorio y solo es punible cuando la ley expresamente lo indica.
3º.- La faz externa (exteriorizada). La fase externa se inicia cuando la
intención o resolución delictiva se traduce en actos materiales que se proyectan al mundo
exterior. A su vez se compone de: a) actos preparatorios, b) actos ejecutivos y c)
consumación propiamente dicha.
a) Actos preparatorios. Son aquellos por medio de los que el autor se procura lo
necesario o conveniente para ejecutar el delito que se ha propuesto, pero que en la
mayoría de los casos no indican certeramente qué delito pretende ejecutar.
Como bien enseñaba Carrara, pueden constituir la antesala de un delito o de un
hecho totalmente inocente (la compra de un arma, puede responder al comienzo de
preparación de un homicidio o de un día de caza o llevarse a cabo con fines defensivos).
También, pueden anticipar la comisión de dos o más delitos (y nuestra ley refiere a
comienzo de ejecución de un delito determinado).
Welzel sostiene que son los actos que se anteponen para preparar un hecho
reprobable por la ley penal y Núñez afirma que les falta idoneidad para la realización del
delito ya que por sí mismos son insuficientes para poner en peligro el bien jurídicamente
protegido y mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado.
Por esta razón, en el derecho penal rige como regla el principio de que dichos
actos quedan exentos de la punibilidad, aunque excepcionalmente la ley declare punibles
algunos por razones de política criminal o de seguridad general (vgr. tenencia de armas
de guerra o portación de armas de uso civil o tenencia de materiales aptos para
fabricación de explosivos, conspiración etc.)
b) Actos ejecutivos o tentativa. Estos actos serán desarrollados en el siguiente
apartado.
c) Consumación. La consumación implica la efectiva vulneración del bien
jurídicamente protegido. También se desarrolla con mayor detalle a continuación.
2. Tentativa
(Fase externa del íter criminis)
Teorías fundantes de la punición. A lo largo del tiempo, se ha tratado de explicar
por qué un delito que no ha sido perfeccionado o consumado, se castiga. A tal fin, la
doctrina desarrolló diversas teorías:
a) Teoría subjetiva: Esta posición se enfoca en el sujeto y su resolución criminal.
Fundamenta la punibilidad de la tentativa en la manifiesta voluntad delictiva
que deviene en un peligro para la sociedad. D’Alessio y Divito sostienen que
esta teoría funda la punición a partir de la comprobación de una voluntad hostil
al derecho por parte del agente aunque no se ponga en peligro al bien jurídico
protegido146. De este modo, se justifica la punición de la tentativa inidónea,
postulándose —además— la equiparación de la tentativa con el delito
consumado. Esto último es incompatible con nuestra legislación toda vez que
el art. 44 Cód. Penal establece una pena inferior para los supuestos de
tentativa con respecto a los de consumación.
b) Teoría objetiva: Esta postura pone el acento en el peligro que corre el bien
tutelado. Enfoca la razón del castigo hacia el objeto. D´Alessio y Divito
sostienen que es una solución influenciada por el respeto al principio de
legalidad en conjunción con el de “lesividad”. La consecuencia es la atipicidad
de la tentativa inidónea —en rigor, la de cualquier tentativa en la que el bien
jurídico en concreto no haya corrido peligro alguno— y la pena inferior a los
supuestos de consumación.
c) Teoría de la impresión: Finalmente, de la conjunción de los dos postulados
anteriores se ensayó esta opinión que, si bien ubica el fundamento de la
punibilidad de la tentativa en la voluntad contraria a una norma, afirma que el
merecimiento de pena depende de que esa voluntad haya sido adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden jurídico. La crítica principal a
esta concepción se basa en que también la preparación de un delito
(especialmente de un delito grave), sería apta para "conmover la confianza", de
modo que no explica satisfactoriamente la impunidad de los actos
preparatorios.
d) Infracción a la norma: La dogmática funcionalista moderna señala que la
tentativa pone de manifiesto una infracción a la norma y de ahí deviene su
punibilidad. En este sentido, resulta decisivo establecer si el agente obró —o
no— según un juicio racional. Así, se excluye la punibilidad de las llamadas
tentativas supersticiosas y, en general, los intentos basados en conocimientos
obtenidos de fuentes inadecuadas.
Concepto. Genéricamente, el conato o la tentativa de delito es un delito
imperfecto; no consumado, de ejecución completa o incompleta. En ella, la conducta
criminal dolosa del agente, a pesar de haberse manifestado a través de actos idóneos
externos, no alcanza a vulnerar el bien jurídico protegido.
Impallomeni la definía como “la ejecución frustrada de una determinación
criminosa”. Carrara la llamó “delito incompleto o inconcluso” (siendo discutible -según
Terán Lomas- llamarla delito imperfecto). Maggiore como “un delito iniciado y no cumplido
por interrupción de la acción o irrealización del resultado”.
Nuestra legislación la contempla en el art. 42 del C.P. Allí, se establece que:
D´Alessio, Andrés José –Director-, Divito, Mauro A. –Coordinador- Código Penal de la Nación
Comentado y Anotado. 2da Edición actualizada y ampliada. Tomo I. Parte General. La Ley. Buenos Aires2013.
146
“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.....sufrirá la pena
disminuida que correspondía al delito consumado”147.
Elementos. Partiendo de nuestra definición legal se extraen los requisitos que se
consideran indispensables para que la tentativa sea conducta punible. Ellos son:
I.
Finalidad
de
cometer
un
delito
determinado.
La
finalidad
es
el
encaminamiento del sujeto hacia la consecución de un ilícito penal determinado. Se
exterioriza a través de actos inequívocos dirigidos a cometer ése y no otro delito. Esta
intención manifiesta justifica la represión de la tentativa en el elemento subjetivo del
injusto. Por ello, no hay delito tentado sino es doloso (Maggiore). No quedan
comprendidos el dolo necesario o indirecto ni el dolo eventual.
Sin embargo, ello no obsta a que el autor lleve a cabo un delito que admita cualquiera de
las formas dolosas conocidas (vrg. el homicidio que puede ser cometido con dolo directo,
indirecto, eventual, de ímpetu, específico etc. Pero, la tentativa –subjetivamente y en
abstracto- de homicidio, es inequívocamente intención encaminada a matar y no a
lesionar o a robar o a violar a la víctima).
Es que al fin propuesto por el autor, se le debe otorgar solamente el valor de configurar el
elemento subjetivo de la tentativa.
II. Cuando la ley exige un delito determinado, implica que la resolución criminal,
manifiesta en actos externos, debe conducir inequívocamente a un tipo penal determinado
(el que el autor quiere llevar a cabo). El delito determinado es, entonces, una figura
expresamente consagrada como delito en el ordenamiento positivo vigente (no en forma
genérica sino específica). Sin embargo, no se exige que la conducta revele el delito y
todas sus circunstancias (agravantes o atenuantes), aunque ello pueda suceder, basta
con que la conducta del agente manifieste claramente su intención encaminada a
concretar una figura determinada (aunque sea en su modalidad básica).
III. Comienzo de Ejecución: Este elemento demanda que la actividad del autor
alcance la jerarquía de actos ejecutivos y no simples actos preparatorios. No siempre la
distinción es sencilla en la práctica porque el iter criminis se sucede en forma continua y
existen zonas poco definidas en las que las diferencias entre ambas categorías son
dificultosas.
en jurisprudencia, se ha dicho: A).- “Para que la tentativa de un delito quede acreditada, es necesaria
la concurrencia de tres recaudos: la intención manifiesta, es decir la existencia del dolo o elemento subjetivo,
un comienzo de ejecución evidenciado por actos materiales constitutivos del elemento objetivo, y la falta de
consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente que se había propuesto cometer el delito”. S.
C. J. de Mendoza, 23/3/88. LD Textos “El C.P.....” – T. 1 – E. Donna – Rubinzal Culzoni.
B).- “Los elementos de la tentativa que se desprenden claramente del art. 42 del C.P. son: 1) el fin de cometer
un delito determinado; 2) el comienzo de ejecución; 3) la no consumación, y 4) la ajenidad de la voluntad del
autor respecto a las causas de la no consumación citada. En la tentativa, el tipo objetivo no está completo. Por
el contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer
en un delito consumado”. T. O. Cr. Nº 21, 15/4/94. c. 24. “El C.P.....” – T. 1 – E. Donna – Rubinzal Culzoni.
147Conf.
Para ayudar a efectuar una adecuada distinción entre estos actos punibles (de
ejecución) y no punibles generalmente (preparatorios) se han ensayado distintas teorías
en busca de un criterio universalmente válido.
a) Carrara, en su construcción más perfecta de la tentativa, basó la distinción en la
intención del sujeto y en la incidencia que el peligro de la tentativa representa para los
bienes jurídicos protegidos.
En cuanto a la intención del sujeto activo el criterio distintivo reside en el carácter
unívoco del acto ejecutivo frente al carácter equívoco del acto preparatorio con relación a
la consumación del delito. El acto que inequívocamente puede decirse lanzado hacia el
delito es acto ejecutivo, el que no, es acto preparatorio.
En cuanto al peligro corrido por el bien jurídicamente protegido, Carrara establece
una distinción: mientras los actos consumativos recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumación (persona o cosa sobre la que se consuma el delito), los ejecutivos recaen
sobre el sujeto pasivo del atentado (persona o cosa sobre la que se deben ejecutar actos
como medios para llegar a la consumación) y los preparatorios no salen de la esfera del
sujeto activo primario (autor) o secundario (instrumentos).
b) Para la tendencia objetiva (o formal objetiva) -Romagnosi, Garraud, Alimena,
Maurach, Jiménez de Asúa etc.- los actos ejecutivos son aquellos que implican el
comienzo de la ejecución típica. Es decir, llevar a cabo una actividad coincidente o similar
a la que se encuentra dentro de la descripción del tipo penal según la expresión de su
verbo principal (en el homicidio el que comenzara
matar; en el hurto, comenzar a
desapoderar). Esta tesis, hoy se encuentra superada ya que ninguna de sus propuestas
ayuda a determinar claramente la división entre los actos preparatorios y los de
ejecución148.
c) Para la tendencia subjetiva se debe poner de resalto, en el plan o desarrollo, la
intención criminal del autor y conforme a ella, se debe efectuar la distinción entre actos
preparatorios o ejecutivos (Florián, Ferri, Liszt, Mezger y Welzel entre otros).
d) Para la tendencia subjetivo-objetiva, basta que el autor realice actos pertinentes
a la finalidad delictiva que lo guía aunque ellos no impliquen, necesariamente, un
comienzo de realización del tipo149. Así, el concepto de actos ejecutivos se extiende hasta
comprender algunos que en la teoría objetiva pura sólo son preparatorios.
e) Criterio objetivo individual (D’Alessio-Divito). Esta teoría intenta determinar la
distinción entre actos preparatorios y de ejecución acudiendo a la modalidad particular
que asume la aproximación típica en el caso concreto. Para ello, debe establecerse el
plan del autor (aspecto subjetivo o individual) y luego si, según ese plan, la acción
cumplida representa ya un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto objetivo)150.
148
Cfr. S. C. J. Mendoza, 11/2/98; L. D. Textos.
“En la tentativa, la intención criminales vuelve punible cuando aún sin alcanzar la iniciación del tipo,
consista también en la realización de acciones idóneas que representen peligro objetivo inminente para el bien
jurídicamente protegido. Basta que el autor se guíe por el designio de cometer un hecho que la ley entiende
como delictivo, con prescindencia de las eventualidades que no alteran ni eliminan la criminalidad del acto”.
C.S.J.N., 29/3/88. Fallos: 311:372.
150 "Corresponde confirmar el procesamiento del imputado por el delito de supresión de documento en grado
de tentativa, en tanto utilizando la credencial de un abogado solicitó un expediente que se encontraba
reservado —en el caso, había sido reconstruido— y al ser advertida la maniobra se dio a la fuga, pues
tratándose de quien era demandado en el juicio, la única explicación probable de la finalidad contenida en la
actividad exteriorizada era su plan de sustraer el expediente, resultando su solicitud por mesa de entradas
149
Cabe destacar que el plan del autor no debe ser una programación altamente
elaborada o premeditada sino simplemente el "cómo" ha de realizarse la conducta típica.
En definitiva, según esta teoría, la tentativa comienza con la actividad que inicia un
curso de acción peligroso para la lesión del bien jurídico, según el plan concreto del autor,
quedando —en consecuencia— abarcados los actos inmediatamente anteriores al
comienzo de ejecución de la acción descripta en el tipo.
Según se adopte una u otra teoría, las consecuencias son muy distintas no sólo
respecto a la aplicación de la pena (puesto que los actos preparatorios no la sufren), sino
también en la aplicación de la tentativa en los delitos de resultado y a la posibilidad de
extenderla a los delitos de mera actividad.
IV. No consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. Esta exigencia
implica que el autor a pesar de su voluntad encaminada a cometer el delito, no alcanza la
consumación (realización total de la acción descripta en el tipo) por causas ajenas a su
voluntad.151.
Las circunstancias ajenas a la voluntad, pueden provenir de un tercero, (que se
interpone en defensa de la víctima o la intervención oportuna de la autoridad), de la
acción resistente de la víctima (que con su oposición impide el total desenvolvimiento de
la fase ejecutiva del delito o su consumación consistente en la producción efectiva del
daño al bien jurídico protegido) o por la existencia de una circunstancia fáctica que impide
la consumación delictiva (vgr. el arma utilizada no acciona). Entonces, los obstáculos que
impiden la consumación pueden ser de carácter objetivo (impedimentos de carácter
físico), o subjetivo (atribuibles a personas como el autor, la víctima o un tercero).
3. Tentativa acabada e inacabada
La doctrina distingue estas dos modalidades de tentativa.
a) Tentativa inacabada: es aquella en la que el autor ve interrumpida o abortada
su conducta delictiva por circunstancias ajenas a su voluntad. Para Creus, también hay
tentativa inacabada cuando el autor creyó agotar todos los medios necesarios para
cometer el delito pero en realidad pudo hacer algo más de lo que hizo para concretar el
resultado típico. En cambio Mezger, sostiene que la tentativa inacabada solo se da
cuando el autor no llevó a cabo todos los actos que según su plan criminal se había
trazado.
b) Tentativa acabada o delito frustrado es aquella en la que el autor ha
realizado todos los actos necesarios e idóneos para consumar el delito, pero éste no
alcanzó la consumación por circunstancias extrañas o ajenas a la voluntad delictiva de
aquél (como la falla de la puntería, una vez efectuado el disparo homicida). En este caso
como una perturbación del bien jurídico penalmente tutelado que constituye comienzo de ejecución de esa
conducta en la medida en que pueda demostrarse el dolo". C.N.C y C., Sala VII, 27/06/02; “S.N.E.” – LL, 2003
– A, 768.
151 La tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado que no se realiza conforme al plan del
autor, por interrupción accidental de los actos ejecutivos o frustración del resultado”. C. N. Casac. Penal, Sala
IV, 26/6/96, BJCN Cas. Pen., p – 76.
el delito está formalmente cometido, o como se dice mayoritariamente subjetivamente
consumado, y por ello, objetivamente tentado. Al autor nada le quedaba por hacer
(Romagnosi)
El C.P. argentino en su artículo 42 no distingue entre ambas categorías y por ende
se aplica la misma pena a uno u otro caso.
La distinción, sin embargo, tiene razón de ser152 cuando se trata de aplicar el art.
43 del C.P. (“El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”) ya que no puede desistir quien haya ejecutado todos los actos
necesarios y por ende consumado subjetivamente el delito (si el autor arroja una bomba
que luego no explota se está en presencia de un delito frustrado que no da lugar al
desistimiento).
4. Tentativa inidónea
(¿o delito imposible?)
El problema de la inidoneidad de la tentativa, según refiere Mezger153, tiene su
fundamento en la discusión sobre el carácter objetivo o subjetivo de la tentativa. En
verdad, la doctrina ha venido tratando como sinónimos estos institutos (delito imposible y
tentativa inidónea). Sin embargo, últimamente, algunos autores ponen en duda esta
pretendida identidad y obligan a diferenciar su tratamiento (Zaffaroni, Slokar, Alagia).
Tampoco son escasos los fallos jurisprudenciales que hablan de tentativa inidónea,
referida al delito imposible154, ya que como se verá, el art. 44 del C.P., deja librado al
arbitrio del juez la aplicación de una pena mínima en caso de tentativa de delito imposible.
Rusconi155 afirma que “La tentativa normalmente implica la puesta en el mundo real
de un riesgo (riesgo que sólo se funda en el desconocimiento propio de los análisis ex
ante). Es por ello que desde este ángulo la doctrina distingue entre tentativa inidónea e
idónea. En el primer caso, ya sea por idoneidad en el sujeto pasivo (matar al muerto), en
el medio (pretender matar con un instrumento absolutamente ineficiente para tal fin), o en
el sujeto activo (delitos en los que se exige la calidad de funcionario publico cuando el
sujeto activo no lo es), de antemano se define la consumación como imposible.
De acuerdo con el grado de la inidoneidad, cuando ésta se manifiesta desde el
mismo comienzo de la acción, es posible conceptualizar estos casos como ausencia de
tipo.
Como apunta Terán Lomas, op. cit., T. II, pág. 119.
"Libro de Estudio", pág. 284 y ss.
154 A).- “Demostrado el carácter mortal e instantáneo de una herida de bala anterior que hizo estallar el hígado
de la víctima y, que por tanto, los golpes de pala y machetazos posteriormente inferidos al cuerpo de la misma
no podían herirla de muerte pues ya había fallecido, no procede considerar a quienes aplicaron los golpes,
coautores de homicidio que ya había sido cometido por manos ajenas, sino declarables pasibles de las
sanciones propias del delito imposible”. C.S.J.N., Fallos: 212:612. Como se ve, este fallo no refiere a una
tentativa de homicidio inidónea sino a un homicidio inidóneo (delito imposible), porque la supuesta víctima ya
estaba muerta.
B).- “La tentativa inidónea no es apta para alcanzar la consumación del delito ya que el programa (del agente),
contiene un elemento que obsta a su conclusión. El delito imposible se funda en la idea de una imposibilidad
causal propia de la acción u omisión del agente, la imposibilidad causal debe ser propia y no debida a la
interferencia de una causa extraña que la volvió inocua”. CNCP, 27/9/99, CDJP 1, pág. 586.
152
153
RUSCONI, Maximiliano Derecho Penal Parte General, 2da Edición, Ad- Hoc, Buenos Aires, 2009, pág.
217
155
El art. 44 establece que si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la
mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
Por supuesto que existe una relación directa entre idoneidad de la tentativa y la
sanción correspondiente dentro del marco que propone la escala.
Ahora bien, la delimitación de la tentativa inidónea todavía punible presenta serias
dificultades en sus dos extremos, es decir, por un lado en la necesaria separación con la
tentativa perfectamente idónea y, como vimos, por otro, frente a la directa ausencia de
tipo.
No cabe duda de que la generación de un peligro o riesgo, implica una clara
exigencia para la fundamentación del ilícito. No hay posibilidades de fundar cualquier tipo
de evaluación de tipicidad de acciones claramente no peligrosas.
En definitiva, el delito imposible implica una tentativa inidónea desde el comienzo
de su ejecución ya sea por el medio empleado, el sujeto activo que realiza la acción o la
calidad del sujeto pasivo. Un ejemplo sería intentar envenenar a una persona con agua.
En cambio, la tentativa inidónea propiamente dicha se presenta de modo posterior
al inicio de la conducta delictiva. Por ejemplo, si una persona entra a robar en una casa
vacía y, una vez adentro, no encuentra nada para llevarse y se va. En este caso, hubo
actos efectivos encaminados a robar que pusieron de manifiesto su voluntad de
quebrantar la ley, pero pese a ello, el delito no pudo consumarse (imposibilidad de robo ex
post).
En relación a la cuantía de la pena en el delito imposible, el art. 44 establece tres
alternativas:
a) reducirla a la mitad de la pena prevista para el delito de que se trate.
b) reducirla al mínimo legal (de la especie de pena de que se trata) y que en el
caso del C.P. argentino es de cuatro días (según el art. 96 del C.P.); y
c) Eximir de pena al autor
La alternativa del punto a) supone hacer un pronóstico de pena en concreto, ya
que no refiere ni a la mitad del mínimo ni del máximo (en abstracto).
La contemplada en el punto b) es en realidad una especie de pena simbólica.
Y, finalmente la c), depende del arbitrio del Juez. O de su percepción de mayor,
menor o ínfima peligrosidad detectada.
5. El delito imposible
I. Concepto. Hay delito imposible en aquellas situaciones en que no existe la
posibilidad de que se produzca la consumación por inidoneidad en la acción o del sujeto
medida ex ante.
Como anticipamos, se suscita confusión en doctrina, porque los alemanes le
llaman (al delito imposible tal como lo prevé nuestro art. 44) tentativa inidónea. Pero
mientras en la tentativa la conducta puede representar algún peligro para el bien jurídico
protegido, en el delito imposible tal riesgo no existe nunca.
Por ello, bien dice Núñez156, no deben confundirse ambos institutos ya que
mientras en la tentativa inidónea hay actos ejecutivos idóneos para vulnerar el bien
jurídico protegido, en el delito imposible no hay idoneidad en lo absoluto. Dicho de otro
modo, en la primera puede estar en peligro el bien jurídico protegido, en el segundo no.
No obstante, ambos institutos tienen en común: la finalidad de cometer un delito
determinado y la ausencia de consumación por alguna imposibilidad verificada ex ante on
ex post.
II. Requisitos. El delito imposible, demanda exigencias referidas a la imposibilidad
de consumación o inidoneidad de la acción realizada por el autor para consumar el delito
(que es lo que constituye la esencia del delito imposible).
Otros le llaman inadecuación de la acción al tipo penal, que significa sólo atipicidad
(no delito imposible), por lo tanto tampoco es un término equivalente.
a) Objetivamente, la inidoneidad de la acción que imposibilita la consumación,
supone ausencia de peligro para el bien jurídico. Esta inidoneidad, puede ser: absoluta
cuando, por naturaleza, la acción, en cualquier caso, resulta inepta para lograr la
consumación (por ejemplo, querer matar disparando un cartucho que sólo tiene el
fulminante, pero no pólvora ni municiones); o puede ser relativa cuando la acción pudo ser
apta bajo otras circunstancias pero en el caso concreto fue inapta (por ejemplo, utilizar
azúcar para matar creyendo que era arsénico, a pesar de que el azúcar administrada en
ciertas cantidades podría matar a un diabético).
Aunque en general se identifica el delito imposible con los supuestos de
inidoneidad absoluta, Núñez sostiene que cualquiera que sea el carácter de la
inidoneidad, el delito es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la
acción u omisión nunca podía consumar el delito.
La inidoneidad de la acción puede derivar:

del medio empleado (pretender matar con hechicerías). En este caso se
acepta unánimemente la existencia de delito imposible.

del objeto al cual se dirige el ataque o acción típica del delito. En estos
casos, si bien clásicamente son tratados como delitos imposibles, autores
como Beling los distinguen considerando estos casos como atípicos y no
como delitos imposibles (es el caso del que apuñala a un muerto creyendo
que está durmiendo).
b) Subjetivamente, (llamado inidoneidad del autor por Núñez), se requiere que
medie error en el sujeto activo en cuanto a la idoneidad o inidoneidad de su acción. No
hay delito imposible sino una situación penalmente irrelevante (al decir de Binding y
Soler), cuando el sujeto emprende la acción sabiendo que es inidónea.
156
"Las Disposiciones Generales del Código Penal", pág. 177 – Ed. Lerner, pág. 180.
III. Punibilidad del delito imposible. Terán Lomas157 sostiene que la ley penal
argentina no define el delito imposible (como lo hace con la tentativa), limitándose a su
mención y sanción únicamente en consideración al autor y no al hecho. La pena está
regulada por el art. 44.
Para otros autores, la ley argentina sigue, en este aspecto, el criterio positivista de
la peligrosidad delictiva que no funda la sanción en los aspectos objetivos del hecho, sino
en la peligrosidad del autor del delito imposible. Núñez afirma que representa un caso de
punibilidad a la pura peligrosidad y Zaffaroni lo critica por inconstitucional.
Sin embargo, lo cierto es que el Código Penal, a pesar de sus sucesivas reformas,
ha mantenido el castigo a la peligrosidad, dejando librado al tribunal de juicio la
oportunidad de imponer o no la pena.
6. La tentativa en casos especiales
Veamos cómo funciona el instituto en determinadas circunstancias particulares
propias de nuestra materia:
a) En los delitos de omisión. Mezger sostiene que si la omisión como tal es
consumación delictiva punible en sí misma, la tentativa es impensable ya que antes de
ello no se puede pensar en actos ejecutivos de tales delitos. Otros autores como Hippel,
piensan que si bien el delito frustrado es imposible en los delitos de omisión, es probable
la tentativa inacabada ya que, en estos delitos, normalmente, el autor dispone de un cierto
tiempo para emprender la acción impuesta.
b) En los delitos culposos. No podrían admitir tentativa, ya que la misma requiere
la expresa finalidad de cometer un delito determinado y el delito culposo, para ser tal,
requiere, precisamente, la ausencia de esa dirección final de la voluntad del autor. La
tentativa, por tanto, aparecería como incongruente con la naturaleza del delito culposo.
c) En los delitos de peligro. Mientras que algunos sostienen que sólo los delitos
de resultado de daño -o quizás los de peligro concreto- admiten tentativa, otros extienden
esta posibilidad aún a los delitos de peligro abstracto, cuando la acción típica puede
descomponerse en varios actos materiales distintos, todos los cuales se requieren para la
consumación. Nadie, sin embargo, admite la tentativa en aquellos delitos de peligro
abstracto en los cuales la acción sólo supone un acto material único indivisible.
d) En los delitos de mera actividad. Es evidente que quienes participan del
criterio que distingue el acto ejecutivo como un acto de penetración en el tipo, es decir,
como comienzo de realización de la acción expresada en el verbo principal del tipo, no
pueden admitir tentativa en los delitos de mera actividad. Quienes, por el contrario,
extienden la tentativa a actos que aunque no penetren en el tipo están guiados al delito
por la clara finalidad del autor, sostienen que, como en el caso anterior, si la estructura del
delito de mera actividad permite distinguir varios actos de realización, los mismos
admitirán tentativa (Por ejemplo: el delito de amenazas es un ilícito de mera conducta
para la mayoría de la doctrina. Si remito por carta el anuncio del mal grave e inminente y
157
obra citada, T. II, pág. 130 y ss.
esta se pierde no llegando a destino, el bien jurídicamente protegido –libertad psíquica-,
jamás habría estado en peligro aunque hubo conducta externa idónea de parte del autor).
e) En los delitos preterintencionales. En principio sería imposible admitir la
tentativa en estos delitos frente a la formulación del art. 42 C.P. En otros derechos, que no
traen un concepto de la tentativa como el nuestro, la cuestión puede ser discutible; así,
por ejemplo, en el derecho alemán Frank sostiene la posibilidad de tentativa en los delitos
de esa especie.
Núñez que distingue delitos preterintencionales y delitos calificados por el
resultado, aunque acepta que los primeros no admiten tentativa, sostiene que los
segundos sí la admiten porque en estos delitos el resultado preterintencional no integra el
corpus criminis -es un resultado que se agrega- y es éste el que constituye el objetivo del
propósito que guía al autor del conato.
7. El Desistimiento durante la tentativa
(o en el Íter Criminis)
Ya adelantamos que conforme al artículo 43, el Código Penal argentino declara la
impunidad de la tentativa desistida cuando dice: “El autor de tentativa no estará sujeto
a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
En general, se le asigna a esta disposición carácter de excusa absolutoria.
Concepto. El desistimiento es el abandono voluntario, definitivo y oportuno del
propósito, por parte del autor, del delito que ya comenzó a ejecutarse.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden al desistimiento como un instituto
de política criminal por el que el legislador trata de impulsar o estimular el arrepentimiento
ex ante del delincuente.
Requisitos:
a. Abandono voluntario (activo) del propósito de cometer el delito, por parte del
autor. No importan cuáles hayan sido los reales motivos (pueden haber sido éticos o no,
por arrepentimiento moral, por miedo, por lástima u otra causal interna) . No desiste quien
por alguna circunstancia se ve impedido de continuar con el desarrollo del íter criminis,
sino quien activamente retrocede o da marcha atrás en su íter criminis. Hay dos especies
o subdivisiones que operan como causa impulsora:

El impedimento será de carácter objetivo, cuando sea ajeno a la voluntad del
autor. O sea, no dependa del impulso negativo anímico del autor sino que
resulte extraño al mismo. Proviene de una circunstancia o hecho o situación
objetiva o material, por la cual el delincuente abandona su obra ilícita (por
ejemplo, que se le haya trabado el arma, o la víctima que se resiste y el autor desiste por esa
circunstancia de seguir adelante con su obra).

En cambio el impedimento es subjetivo cuando la oposición a seguir adelante
surge o está dada o proviene de su propia actitud (por ejemplo, si por su propio error
creyó que ya había hecho todo lo que tenía que hacer).
Sin embargo debe aclararse que el impedimento (externo o interno) no constituye
desistimiento, como tampoco cuando el autor luego de completar su obra, decide
marcharse del lugar por no conseguir el resultado. En realidad en tal caso, no desiste de
cometer el delito, sino que en todo caso abandona su obra delictiva por haber fracasado
la misma, pero hubo tentativa acabada.
“La discusión dogmática sobre esta cuestión se ha centrado en dos posiciones
opuestas: por un lado, las teorías psicológicas y, por el otro, las teorías valorativas o
normativas. A) Las primeras entienden a la voluntariedad como un fenómeno psicológico,
que exige la plena libertad de decisión del sujeto, sin ningún tipo de condicionantes; por lo
que no es voluntario el desistimiento cuando se debe a coacción o presión psicológica
externa. B) Las teorías valorativas, centran su análisis en la valoración de los motivos por
los que se renunció a la consumación. Para esta opinión, sólo merece impunidad el
desistimiento cuyas razones puedan ser valoradas positivamente desde la óptica del
ordenamiento jurídico —de ahí que también se las denomine teorías normativas—, pues
así la impunidad resulta merecida y justificada. Ponen el acento decisivo en el aspecto
político-criminal del merecimiento o no merecimiento de la pena. La jurisprudencia
nacional se ha inclinado por aplicar, primordialmente, las teorías psicológicas”158
No constituye desistimiento la circunstancia de que el autor haya abandonado su
actividad para elegir otra vía a fin de concretar el delito o la finalidad reprochable que se
propone. Tampoco, quien abandona su obra delictiva porque es obligado por otra
voluntad (se lo imponen) por coacción o amenaza. Mezger dice que el desistimiento debe
ser espontáneo.
El arrepentimiento activo o eficaz. Así se denomina a toda actividad del autor
(de una tentativa acabada o delito frustrado), que impide efectivamente la consumación
del delito (por ejemplo, el que arroja un veneno en el agua del sujeto pasivo e inmediatamente o antes que
la tome le avisa a la víctima que no beba evitar que la misma sufra ningún daño) .
A diferencia del
desistimiento que se da en el caso de tentativa inacabada, el autor ya hizo todo lo que
debía hacer (ejecución completa) y el resultado está por producirse o en curso de
ejecución, pero el propio sujeto activo (por sí o por otro) evita la consumación del daño
por un acto de voluntad contrario al que lo animaba hasta ese momento.
Oportuno. En cuanto a la oportunidad del desistimiento, si el arrepentimiento es
posterior, también resulta ineficaz para el derecho penal, aunque sea loable desde el
punto de vista moral (como el ladrón que devuelve algo que había hurtado). Aunque parezca una
obviedad, no son pocos los defensores que intentan este fundamento para obtener una
eximición de pena. En el mejor de los casos, el Tribunal puede considerar aplicar el
mínimo de la condena prevista para ese delito, pero basado en las pautas del art. 41 del
C.P., que se analizarán más adelante.
Extensión objetiva y subjetiva de la impunidad del desistimiento. La
impunidad del desistimiento refiere al delito que no se consumó exclusivamente y alcanza
únicamente a los sujetos que se arrepienten activamente de consumarlo o llevarlo
158
D’Alessio-Divito. Op. cit.
adelante. Con ello, si en el curso del íter criminis hubo varios hechos, pueden existir actos
ejecutivos interrumpidos que ya constituyeron un delito autónomo, o se cometieron
durante ese íter criminis (por parte de algunos sujetos), u otros delitos –intermedios-, que
no quedarán cubiertos por la impunidad. Por ejemplo, quien para matar a una persona
porta ilegalmente un arma de guerra, aunque desista del homicidio ya cometió el delito de
portación ilegal de arma de guerra.
Los efectos jurídicos del desistimiento se deben valorar según la naturaleza que
se les otorgue. Para la opinión mayoritaria, solo excluye la pena en forma personal y es
una excusa absolutoria posterior al hecho (ex post facto). Sin embargo, existe otra
posición en nuestra doctrina que entiende que el desistimiento voluntario constituye una
causa de atipicidad de la tentativa. Una u otra postura llevan a conclusiones distintas
respecto a los partícipes del delito desistido. Si el desistimiento es una causa de
atipicidad, habrá que extender la impunidad también a los partícipes (sean del grado que
fuere) como consecuencia del principio de accesoriedad de la participación, el cual
requiere —por lo menos— la existencia de un hecho típico y antijurídico al que ha de
referirse aquélla. En cambio, si se considera el desistimiento como una causa de
exclusión de la pena, la impunidad no podrá hacerse extensiva a los partícipes.
Finalmente, respecto a los sujetos a quienes alcanza el beneficio del
desistimiento, la opinión mayoritaria afirma que abarca a los autores y a los partícipes.
Ahora bien, también debe considerarse a la otra opinión: Se desiste de un delito,
no de los aportes al mismo. Si el partícipe desiste de su auxilio o cooperación, no actúa,
no aporta; ergo, no participa. Y si como piensan algunos erradamente, el desistimiento del
partícipe consiste en frustrar el hecho del autor, entonces tenía parte del dominio del
hecho y ya no estamos en presencia de un partícipe, sino de un co-ejecutor o coautor”.
8. Pena de la tentativa
Está universalmente aceptado en materia penal, que la pena de la tentativa o
conato debe disminuirse proporcionalmente al delito consumado (salvo en nuestra ley de
contrabando, que reprime con la misma pena a la tentativa que al delito consumado, tal
como el Código Penal de Paraguay) y las legislaciones adoptan diversos criterios al
respecto.
En el Código penal argentino, esta situación está contenida en el art. 44, que
dispone: “La pena que corresponderá al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de
la tentativa será reclusión de 15 a 20 años”. Si la pena fuese de prisión perpetua, la
de tentativa será de prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuere imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según
el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
El texto pareciera no ofrecer duda alguna en principio159, pero sin embargo, la
primera parte ha generado no pocas controversias que hasta hoy no se logran resolver.
En tal sentido, bueno es adelantar que tales controversias han nacido de la conveniencia
de aplicar la pena de una u otra forma, según se quisiera favorecer al reo.
En efecto, el primer párrafo supone la aplicación de la escala disminuida en casos
de delitos reprimidos con pena divisible en el tiempo y que en nuestra legislación penal se
regulan desde un mínimo hasta un máximo. Entonces, si la pena de la tentativa debe
reducirse de un tercio a la mitad, no hay ninguna posibilidad de error, al afirmar que en
caso de tentativa de un delito determinado, el juez seleccionará la pena entre el mínimo
del delito cometido reducida en un tercio (quedará como mínimo los dos tercios) y el
máximo reducido hasta la mitad.
Tal afirmación, surge claramente de la sistematización del código penal que
estructura todas las penas en abstracto (en la parte especial), desde un mínimo hasta un
máximo.
Sin embargo, se encuentran diversas tesis que sostienen otras interpretaciones:
a) Para la tesis de la inversión, el máximo de la pena del delito consumado se
disminuye en un tercio y el mínimo en la mitad (González Roura). Fue una posición
remozada y reeditada tímidamente por la Corte Suprema de la Nación en el caso Veira y
en el Plenario “Villarino Martín” (“Villarino Martín” - LL 1995 – E, 120) de la Cámara
Federal de Casación Penal.
Pese a ello, esta tesis ha recibido criticas de Jorge De la Rúa160, Ricardo
Cavallero161, Elbert162, Eugenio Zaffaroni163, Terán Lomas164, Ricardo Núñez165, Justo Laje
Anaya y Ernesto Gavier166 y D’Alessio-Divito167. Es que en el caso de delitos cuyo máximo
es de 25 años, resultaría más grave la pena de la tentativa (16 años y 8 meses), que la de
un delito consumado y conminado con pena de prisión perpetua (que llega 15 años según
el art. 44).
b) Jofré168 y Sebastián Soler169, aportaron en su momento una tesis que tuvo (y
tiene) no pocos adeptos. Sostuvieron que la pena de la tentativa se determina a partir de
la pena que hipotéticamente hubiese impuesto el juez para el delito si se hubiera
consumado, fijándose en un tercio de aquella y el máximo en la mitad, por ejemplo si en
un delito de tentativa de homicidio, el Juez pronostica una pena de 12 años, si se hubiese
consumado el hecho. La pena de la tentativa, será seleccionada de 4 años (1/3 de 12) a 6
años (mitad de 12).
El fundamento de esta postura es eminentemente gramatical, ya que la ley dice: la
pena que correspondería al agente si se hubiese consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Coincide Vargas Aignasse - La Tentativa, pág. 92 - Centro Editor de Córdoba - 1989.
"La Pena de la Tentativa" - Cuadernos de los Institutos Nº 74, Universidad nacional de Córdoba.
161 "El delito imposible" - Ed. Universidad, pág. 602.
162 "El problema del cómputo de pena de la tentativa" - La Ley, Tomo 156, Nota a fallo Nº 72.192.
163
"Teoría del delito", Ed. Ediar, pág. 686 - Parág. 30.
164 "La escala penal de la Tentativa", J.A. - 1977-III, pág. 390 y Manual de derecho penal T. II.
165 "Las Disposiciones Generales del Código Penal", pág. 177 – Ed. Lerner.
166 “Notas al C.P. argentino”; T. I –p. 263; Ed. Lerner – Córdoba, 1994.
167 “C.P. de la Nación comentado y anotado”; T. I. Ed. LL – Bs. As. 2013.
168 "El Código penal de 1922", pág. 110.)
169 "Derecho Penal Argentino", T. II, pág. 229 - Ed. TEA.
159
160
La doctrina criticó esta tesis, ya que la pena pronosticada por el juez para el delito
consumado era una cuestión muy subjetiva, circunstancial y variable, pues al no
realizarse en plenitud, el ilícito no presentaba todas las circunstancias que el mismo
podría acarrear (atenuantes o agravantes) y menos las que surgen de los arts. 41 y 42 del
C.P. (que otorga los criterios de mensuración de pena, como por ejemplo la extensión del
daño causado).
Entonces, la pena de la tentativa de homicidio iba a oscilar (como ocurre en la
realidad), entre criterios individualizados según cada caso concreto, ya que la pena
referente también era oscilante según el criterio de cada juez. Ello, no ofrecía seguridad
jurídica en materia de aplicación de la ley de fondo.
c) Para la gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sin embargo, a partir
de una exacta interpretación gramatical, contextual y sistemática del C.P. argentino, la
pena de la tentativa se deduce de la que corresponde al delito consumado, disminuyendo
un tercio del mínimo y hasta la mitad de su máximo (De la Rúa – Núñez – Laje Anaya – Gavier,
entre otros).
En definitiva, la pena de la tentativa será de dos tercios del mínimo hasta la
mitad del máximo, calculado ello sobre la pena del delito consumado.
La crítica que se le formula es que el mínimo es el más alto y por ende es una
interpretación más gravosa para el reo. Además, genera poca elasticidad (o margen)
entre mínimo y máximo. Por otro lado, algunos autores han sostenido que, reduciendo la
mitad del mínimo en muchos delitos, se posibilita la excarcelación, cosa que no ocurre
cuando se disminuye solo un tercio.
La tentativa en materia del delito de contrabando
Hay una excepción a la regla de reducción de pena establecida en el Código
Aduanero que dispone, en el art. 872: "La tentativa de contrabando será reprimida con
las mismas penas que corresponden al delito consumado". Esta es una disposición
atípica en nuestra legislación y que parece recoger los postulados de la teoría del disvalor
de acto que —en la doctrina— han postulado los autores subjetivistas. La jurisprudencia
ha tenido que analizar la presunta inconstitucionalidad de esta equiparación en diversos
fallos, en los cuales se ha pronunciado de manera negativa. Así, se ha afirmado la
constitucionalidad de la norma pese a que difiere de la regla general establecida en el
Código Penal en su art. 44 debido a que el art. 4º del CP establece que las disposiciones
generales del código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales “en
cuanto éstas no dispusieren lo contrario”.
La equiparación de las penas del delito de contrabando consumado y del mismo
en grado de tentativa, según se entendió en estos precedentes, se justifica en razones de
política legislativa criminal que valora la mayor alarma social producida por la tentativa de
dicho delito en comparación con la de otros, razón por la cual no se ve afectada la
garantía constitucional de igualdad ante la ley. También cabe señalar que, en materia de
contrabando, se registran algunos antecedentes jurisprudenciales en los cuales se ha
ensanchado el concepto de tentativa, atrapando ciertos supuestos que parecen constituir
meros actos preparatorios.
9. Delito consumado
Sostiene Núñez que el delito ha sido consumado cuando la acción realizada por el
autor ha reunido todos los caracteres, desde el punto de vista objetivo y subjetivo,
exigidos por el tipo penal de que se trata (inclusive la vulneración efectiva o destrucción
del bien jurídicamente protegido). Sin embargo se distinguen tres opiniones marcadas:
a) Legalmente, el delito está consumado cuando el hecho se adecua
sin defecto alguno a la descripción típica. O sea, cuando el autor materializó íntegramente
la conducta prevista, con comprobación de su antijuridicidad y culpabilidad.
b) Objetivamente, el delito se consuma cuando la conducta del autor
logra lesionar efectivamente el bien jurídicamente protegido. Terán Lomas adhiere a esta
posición170 cuando cita la idéntica postura de Carrara en este sentido: “Es perfecto (o
consumado) el delito, cuando el hecho ha alcanzado su objetividad jurídica. Esto es,
cuando ha violado el derecho protegido por la ley penal, que constituye la esencialidad del
correspondiente delito”171.
c) Subjetivamente se dice que el delito se consuma cuando el autor
completó su resolución criminal (es la tesis paraguaya que castiga como consumado el
delito tentado en su totalidad).
De estas definiciones, la mayoría de la doctrina adopta la objetiva.
10. Delito agotado
Se dice que el delito está agotado cuando el autor logró, además de consumarlo, la
ulterior finalidad que se propuso al cometer dicho ilícito (por ejemplo cuando se quiere
hurtar un reloj para obtener dinero, el delito se agotaría al lograr venderlo).
Esta situación genera confusión en aquellos delitos en los que se superponen el
dolo propio requerido por el delito, con el propósito criminal del autor que le asigna el
propio tipo penal, como requisito para su perfeccionamiento. Son los casos en que la ley
dice: “el que...” “Con el fin de...” o “con el móvil de...” “o para...”.
En tales supuestos, basta que se pruebe el autor tuvo tal propósito, para que se
considere consumado el delito y sea castigado por ello, independientemente de que
obtenga o no tal fin.
El agotamiento del delito resulta de importancia dogmática con referencia a dos
cuestiones:

En la individualización de la pena (art. 41 C.P.), porque el agotamiento del
delito puede constituir una pauta útil que sirva al juez para proceder a aquella
individualización (agravándola);

En las cuestiones concursales, ya que el agotamiento del delito puede
constituir o un nuevo delito que funcione en concurso real con aquel que agota (como el
caso de quien falsifica un documento con el fin de cobrar una suma de dinero en la cuenta
170
171
en su op. cit., T. II, pág. 127.
"Programma...", T. I, Parág. 49.
de otra persona); o una actividad en sí lícita (casarse con la viuda del que se mató con
ese fin), o una actividad en sí ilícita, pero que queda consumida por el delito consumado,
conforme veremos al tratar de los problemas de concurso aparente.
11. Delito putativo
Se llama delito putativo a aquél que solo existe en la imaginación del autor pero
que la ley no contempla ni reprime. Carrara decía que la ley penal no reprime deseos, ni
fantasías, sino actos externos. Mittermaier y Beling, siguiendo aquellas enseñanzas,
sostenían por su parte que una acción con la que se comienza la ejecución de un delitotipo, no es lo mismo que una acción no adecuada a tipo penal alguno172.
Es necesario distinguir conceptualmente delito imposible del delito putativo porque
el primero admite sanción y el segundo nunca. Mientras que el error que opera en el delito
imposible es relativo a la idoneidad de la acción o del sujeto, el que opera en el delito
putativo recae sobre la tipicidad de la conducta.
En efecto, el autor cree que está cometiendo un delito, cuando su conducta en
realidad no está contemplada por tipo penal alguno.
El delito putativo tiene en común con el delito imposible la intención de realizar
algo delictivo, pero difiere de aquél, en cuanto a que en realidad no hay tipo penal que
atrape esa conducta. La conducta del autor no se corresponde con un elemento externo
delictivo (Soler).
Con otras palabras -para Creus-, dentro del delito putativo quedarían
comprendidos aquellos casos de delito imposible cuando la acción recae sobre un objeto
no típico o típicamente inidóneo.
12. El Delito experimental
En general, es la acción suscitada o inducida por un agente provocador, por lo que
resulta en principio inidónea para vulnerar el bien jurídicamente protegido, sea por estar la
autoridad vigilando para que no se logre la supuesta consumación del hecho, o sea
porque el agente provocador está atento para abortar la consumación; y sin embargo el
autor cree que podrá concretar el delito por ignorar dichas circunstancias (Son los casos
en que se tiende una trampa o se utiliza una cámara oculta ordenada por juez
competente, para detectar o probar que un funcionario comete un cohecho –coima,
vulgarmente-).
Para algunos se trataría de un caso de delito imposible (Soler, Díaz), para otros se
trata de un caso de tentativa, porque "el defecto de consumación típica no se debe a la
propia inidoneidad de la acción u omisión del autor, sino a la interferencia de una causa
ajena a la voluntad del agente" (Núñez).
En efecto, o se impedirá (por parte del agente provocador) que el bien
jurídicamente amparado se vulnere; o, perfeccionado el ilícito, en realidad surtirá efectos
esperados o planeados, con los que no causará gravamen (en el ejemplo del pago de una
172
ver Terán Lomas, T. II – pág. 136.
vulgar “coima” o una extorsión, el delito se consumará con la entrega del dinero o la
aceptación de la exigencia, pero en realidad “la supuesta víctima” permite y planea que
ello ocurra, para que el sujeto del delito ponga de manifiesto su delictuosidad).
En el ejemplo dado, se discute si existe en realidad delito o si no se trata de un
delito imposible ya que quien simula ser sujeto pasivo no es tal y por ende falta el titular
del bien jurídicamente amparado (Pannain, Núñez, Caballero, Terán Lomas y otros). Pero,
en contrario, creemos que igualmente existe delito, ya que debe diferenciarse delito
consumado de delito agotado.
En el ejemplo dado, el delito está consumado (aunque nunca pudo agotarse, lo
cual es bien distinto). Además, no siempre el titular del bien ofendido es una persona de
carne y hueso (como ocurre en muchos delitos contra la administración pública, o contra
la fe pública o contra la tranquilidad general).
Con otro argumento, Terán Lomas justifica la punición, sosteniendo que a pesar de
que se trata de apariencia de delito, corresponde aplicar pena de todos modos porque hay
culpabilidad y peligrosidad manifestada (fundamento subjetivista).
Carrara también cuestiona la presencia del agente provocador porque sostiene
que actúa con el fin de comprometer o poner en manos de la justicia al agente del delito
(instigado).
CAPÍTULO XIV
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
En este capítulo estudiamos la ampliación del campo de la punibilidad que se
plantea cuando en la comisión de un delito intervienen más de un sujeto. Se trata de
conocer en qué grado participó cada uno y cuál es la calificación que le corresponde a su
conducta conforme al grado de intervención.
La mayoría de la doctrina, previo ingresar al estudio de este tema distingue entre
dos acepciones del vocablo participación:
a) En sentido amplio, participación implica a todos los que hayan tomado parte en
la ejecución de un hecho, lo hayan instigado o inducido, o hayan colaborado
con su realización de cualquier otro modo. Es el concepto que en realidad
utiliza el Código Penal de Noruega y que castiga por igual a todos los que
hayan intervenido en un hecho delictivo sin efectuar distinción alguna.
b) En sentido estricto, participación refiere únicamente a quienes prestan
colaboración en mayor o menor grado al o a los autores de un hecho delictivo y
que en la mayoría de las legislaciones responden en la medida de su aporte
objetivo-subjetivo a la comisión del ilícito, diferenciándose también el
tratamiento de la pena que se les da en cada caso (adecuada a su aporte).
Como bien lo señalan Creus, Terán Lomas, Núñez y otros autores nacionales,
nuestro código comprende dentro de la participación en sentido amplio, a la coautoría y
otras formas subjetivas de intervención en el delito. Por ello, Núñez define genéricamente
a la participación criminal (en general o sentido amplio) como aquélla en que varias
personas intervienen en el proceso de comisión de un mismo hecho delictivo (comunidad
de hecho) y en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional)173
Teorías distintivas de la autoría y la participación estricta
Según Jescheck, para tratar los problemas de la participación hay esencialmente
dos posibilidades:
a) Una referida a todo aquél que contribuye causal y voluntariamente a la
realización del tipo, con independencia de la importancia de su aporte o
colaboración.
b) Otra de carácter más restrictivo, que desemboca en lo que se llama teoría
objetiva de la participación y que reduce las posibilidades de considerar
autor únicamente a quien lleve a cabo (ejecuta según nuestro art. 45) el
173
"Manual", pág. 241.
delito, y partícipe a los demás que intervengan de otro modo (contribuyan o
instiguen) al hecho punible.
Para D’Alessio-Divito, el art. 45 enuncia como merecedores de la pena del delito
cometido a: a) los que tomen parte en la ejecución del hecho; b) los que cooperen con el
autor de un modo tal que sin esa colaboración el ilícito no hubiera podido cometerse; y c)
quienes determinen directamente a otro a cometer el hecho (instigador).
La dogmática, por su parte, suele distinguir entre los autores y coautores —
protagonistas principales— y los cómplices e instigadores —partícipes en el hecho
ajeno—, de modo que corresponde determinar cómo se insertan estas categorías en la
disposición examinada
Por razones de estudio, haremos la distinción a partir de las teorías objetivas y las
teorías subjetivas.
1.- Dentro de las teorías objetivas que ponen el acento en la contribución
efectiva realizada para cometer el hecho (y no tanto en la voluntad, que pone el acento en
el elemento anímico del autor), se pueden distinguir a su vez cuatro subgrupos:
a) Teoría formal objetiva, sostiene que la distinción entre autoría y participación se
determina de acuerdo al derecho positivo; o sea, a la descripción literal de la acción
contenida en los tipos penales y según se ejecute el hecho o sólo se preste un auxilio o
cooperación para que al mismo lo ejecute otro (el autor).
En principio esta es la solución que adopta la ley argentina. Pero, pese a ello,
Rusconi la critica porque considera que resulta insuficiente en los delitos de resultado
porque la acción consiste únicamente en ocasionarlo y, al no estar descrito el injusto, es
difícil distinguir entre autor y partícipe (por ejemplo: en el delito de homicidio sólo puede
ser autor quien o quienes matan. El resto, únicamente contribuye a causar la muerte, sea
tendiendo la celada a la víctima, proporcionando el arma o aportaciones similares.
Entonces, serian co-partícipes primarios o secundarios pero no estrictamente autores).
Por su parte, Zaffaroni y Bacigalupo sostienen que esta teoría no satisface los supuestos
de coautoría funcional donde la tarea ejecutiva se divide entre varios sujetos. Tampoco en
los casos de autoría mediata.
b) Teoría material objetiva (Feuerbach, Birkmeyer, etc.), para salvar la crítica
anterior esta postura agrega un complemento referido a la mayor peligrosidad que debe
caracterizar al autor respecto del cómplice, aportando también un criterio diferenciador
entre la calidad e intensidad de la relación causal existente entre la conducta y el
resultado producido. Esta postura, efectúa una valoración del aporte concreto efectuado al
delito y según su mayor o menor importancia con relación a la causación del resultado
define quién es autor y quién partícipe.
c) Según el aporte realizado: otras teorías distinguen entre causa y condición al
sostener que autor es el que aporta la causa a la realización del hecho, mientras que el
cómplice solo aporta una condición para ello (mediante actos de auxilio o cooperación).
Se le objeta, la dificultad de precisar el alcance diferenciador de estos términos.
d) Teoría del dominio del hecho. También tiene carácter material objetivo, fija su
atención en el valor del aporte del partícipe respecto al dominio del curso causal del
hecho. Para Maurach, autor es que mediante la conducción consciente del fin, lleva
adelante el acontecer causal hacia el resultado típico, por lo que es “señor” sobre la
realización del tipo y el cooperador que dolosamente tiene en sus manos el curso del
suceso típico, pudiéndolo interrumpir, modificar o permitir la consecución del resultado
total.
Por su parte, Roxin se refiere a: a) el dominio de la acción (autor directo que
ejecuta por sí mismo la acción); b) dominio de la voluntad aplicable a los autores mediatos
que realizan el tipo a través de otro que le sirve como herramienta, no pudiendo resistir la
voluntad de quien domina el hecho; y c) la autoría funcional en la que cada uno de los
sujetos tiene el dominio del hecho a través de su función específica determinada para su
realización total. Se le critica que esta opinión es válida solo para delitos dolosos, pero
incurre en la contradicción de que en algunos casos llega al extremo de que el autor no
resulta ser el ejecutor de la conducta típica. Aplicado a nuestro derecho positivo, Núñez
sostiene que con tal enunciación, dejaría en letra muerta el resto del art. 45. De todos
modos ampliamos por separado otros argumentos en los párrafos subsiguientes.
2.- Las teorías subjetivas. Esta corriente doctrinaria, ha entendido que es autor
quien quiere al hecho como propio; el que obra con animus auctoris por oposición al
partícipe que actúa con animus socii -quiere el hecho como ajeno-. Aquí, se tiene en
cuenta la voluntad del sujeto y si la ha subordinado a la del autor.
Estas teorías subjetivas, se subdividen en dos categorías:
a) En sentido subjetivo amplio: (Köstlin, seguido por V. Buri y Baumann) Contiene
un carácter extensivo del concepto de autor. Le reprocha a las anteriores que partiendo
de la teoría de la equivalencia de las condiciones frente al resultado, no se podía explicar
claramente la diferencia entre autor y partícipe desde una perspectiva objetiva ya que
todos los actores contribuyen causalmente al resultado y que el legislador no haría
distinciones entre autores y partícipes, previendo la misma pena para todos los que toman
parte en un delito (lo que daría lugar a la tesis del "autor único" o concepto unitario de
autor).
Por ello, dicen que es necesario para distinguir adecuadamente, basarse en el
aspecto subjetivo del aporte y por ende considerar autor a quien tenía voluntad de realizar
un aporte causal a la ejecución pero queriendo el delito como propio (“ánimus auctoris”),
mientras que el partícipe que actúa con “ánimus socii”, era quien quería cooperar en el
hecho ajeno y en ese sentido realizar su aporte causal.
b) En sentido subjetivo restringido: Además de tener en cuenta los elementos
subjetivos, valora la existencia de elementos objetivos, en el mismo sentido que la
doctrina del “dominio del hecho” (Bacigalupo), pero no resuelve finalmente la cuestión
porque deja un amplio margen de valoraciones librado a la discrecionalidad interpretativa.
3.- Teoría mixta. Propugnada por Mezger entre otros (aunque Jescheck lo ubica
entre los subjetivistas. Sostiene174 que el punto de partida para resolver esta cuestión es
la dirección subjetiva de la voluntad. Así, el autor obra con voluntad de tal, cuando tiene
interés propio en el resultado. En cambio, el instigador tiene el fin de instigar y el cómplice
de cooperar.
Pero esta dirección intencional, se reconoce objetivamente en la exterioridad de la
conducta a través de un comportamiento que es llevado a cabo efectivamente por el
sujeto y su aporte realizado al delito. En definitiva, según Mezger, el deslinde de las
diversas formas de participación se realiza por separado, con arreglo a las características
subjetivas y objetivas de la actividad desplegada por cada sujeto interviniente en el delito.
Él la llama una postura mixta.
4.- Teoría del dominio del hecho. Según Jescheck, ni la postura subjetiva ni la
objetiva son satisfactorias, por lo que surge una nueva posición doctrinaria de la mano de
Lobe (principal precursor en 1933) que luego fue seguido por Welzel -quien no menciona
claramente a su inspirador-. Décadas después, Roxin la profundiza y modifica hasta ser
reformulada por Jakobs (pero también estaban convencidos de su aplicación
Bockelmann, Maurach, Gössel, Zipf y otros). Es la más aceptada en la dogmática actual,
pero en sus orígenes fue resistida por Binding, Jiménez de Asúa y el propio Núñez tenía
sus reparos (esencialmente hacia la formulación de Welzel).
Tiene un alcance restrictivo del concepto de autor, ya que postula que sólo el que
puede dominar la realización del tipo, conduciendo conscientemente el proceso causal
hacia el resultado o el que presta una cooperación a través de la cual puede dominar el
mismo modo ese proceso, es autor. Para esta teoría, autoría es sinónimo de inmediata
realización del tipo por parte de un agente que acarrea la presunción de que tiene el
dominio del hecho (es decir, puede llevarlo adelante, interrumpirlo o modificar las
condiciones de su realización y hasta impedirlo), aun cuando no tenga interés en el
resultado.
Pero debe aclararse que por acción típica, no debe entenderse una actuación con
determinada actitud personal, ni un mero acaecer del mundo exterior, sino como una
unidad de acción o comportamiento de sentido objetivo-subjetivo175.
Así, el criterio de distinción entre autoría y participación se centra en el dominio del
hecho, que es mantenido por el o los sujetos en sus propias manos, lo cual abarca el
dolo, el curso causal del hecho típico y con ello la posibilidad fáctica de dirigir la
configuración típica, pudiendo también alterarla o impedirla. Entonces, existiendo varios
174
175
en su "Libro de Estudio" - pág. 302.
Jescheck, op. cit. pág. 693/594.
individuos que concurren en un delito, autor es quien actúa con tal plenitud de poder que
se lo puede comparar con el autor individual o coautores. En cambio, los partícipes -por
regla general- carecen del dominio del hecho.
Sin embargo, esta posición doctrinaria ha sufrido algunas variantes. Roxin
distingue entre delitos de dominio del hecho y delitos de infracción de deber. Los primeros
corresponden propiamente a lo que venimos estudiando pero los segundos, como refieren
a una infracción de deberes (propios de quien tiene deber de garante por razones
funcionales, por razón de la ley o de un contrato -para impedir el delito-), no son factibles
de ser sometidos a la teoría del dominio del hecho (delitos especiales y delitos de
omisión).
Si bien no convence absolutamente esta postura porque en ambos casos el autor
puede omitir o infringir con dolo y plena conciencia el alcance de su abstención, debemos
convenir que su influencia crece en toda la doctrina y jurisprudencia penal occidental.
Igual criterio parece observar Maurach cuando sostiene que todos los delitos revisten el
carácter de infracciones a un deber.
Jakobs, por su parte, distingue entre los delitos que quebrantan deberes que
provienen de la organización donde se desenvuelve el agente (en tales casos responde a
título personal, como autor), de los deberes que provienen de su posición institucional
(allí, el autor tendrá dominio en ambos sentidos ya que la infracción de deber del autor se
encuentra fundada en la lesión de deberes protegidos institucionalmente)176.
En efecto, “según Jakobs, la responsabilidad jurídico-penal se fundamenta en el
quebrantamiento de un papel o representación que cumple cada persona, en el cual
pueden distinguirse dos categorías: A) En roles especiales que obligan a
determinadas personas, el padre, la madre, servidor público, cónyuge, cuya
vulneración conduce a los delitos de "infracción de deber", caso en el cual
solamente los titulares de estos roles son responsables de los quebrantamientos a
título de autor, de tal forma que aquellas personas no abarcadas dentro de dicho rol
pueden aparecer como partícipes pero no como autores. B) O, en obligaciones de
carácter general o común de la persona en sociedad, que denomina actos
organizativos del titular de un ámbito de organización. Esta organización se denomina
"dominio del hecho", por tanto a estos actos se les conoce como delitos de dominio.
Se identifican con los deberes comunes a todos dentro de la sociedad de respetar los
bienes ajenos, de no abusar de los derechos propios. De esta manera, serán autores
todos los que concurran a ejecutar la acción punible en tanto que, por acción u
omisión, quebranten el papel común a toda persona”.
“Así, según la teoría funcional del concepto de autor, cuando una sola persona
organiza y ejecuta el hecho siempre será autora; si varias personas toman parte del
hecho de manera coordinada en sus ámbitos de organización, de tal manera que planean
en conjunto un delito, aportando actos de la misma importancia, se trata de coautores; si
176
Jakobs Günther, "D. Penal – P. General - Fundamentos y teoría de la imputación", 2ª Edición corregida, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997.
los aportes son de menor importancia, se trata de partícipes, y finalmente, si existe
sometimiento al ámbito de organización de otro, se considerará que éste es autor
mediato”177.
Estas teorías más recientes han ganado muchos adeptos en la actualidad, pero no
guardan relación con nuestro ordenamiento penal vigente (que reclama adaptaciones), en
tanto pueden conducir a una dudosa extensión de responsabilidad extra personal (de la
imputación criminosa).
La solución en nuestro derecho positivo
El art. 45 del C.P. argentino (Título VII de la Parte General) dice: ”Los que
tomasen parte en la ejecución de un hecho o prestasen al autor o autores un auxilio
o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo” (autor mediato e inmediato, cómplice
primario o necesario e instigador).
El art. 46 dice: “Los que cooperasen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que prestasen una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará prisión de 10 a
15 años”. (Cómplice secundario o no necesario).
Las dificultades teóricas planteadas en el punto anterior cobran vigencia en nuestro
derecho penal gracias a la opinión de la doctrina y la jurisprudencia. Pero en verdad,
nuestro código de fondo en sus arts. 45 y 46, resolvió el problema desde un punto de vista
práctico equiparando a los autores, instigadores y cómplices primarios con una única y
misma pena, atenuándola para los cómplices secundarios178.
Más aún, respecto a la complicidad, algunos fallos sostienen -con cierta razón-,
que de acuerdo a la fórmula amplia del art. 46 “o de cualquier otro modo cooperaren”, la
participación admite además de las acciones auxiliadoras propiamente dichas, aún las
instrucciones o ayuda verbal que pueda efectuar un cómplice179.
177
André Scheller D'Angelo - Universidad Cooperativa de Colombia seccional Santa Marta (Colombia); Revista de
Derecho 2011.
178 Pero hay otras legislaciones, que gradúan: la pena mayor es para el autor y descendentemente: el instigador, por
debajo el cómplice primario, el secundario, etc. En nuestro país, alguna jurisprudencia hace esta diferencia al momento
de imponer la pena: “Si el material colectado demuestra que un imputado fue sujeto activo y otro participó, en los
términos del primer párrafo del art. 45, C. P., en un abuso deshonesto (art. 127 C. P.), la comunicabilidad opera contra
este último, pero es indisputable que la culpabilidad en uno y otro caso deben medirse con sujeción a las conductas
asumidas. Resultado de mayor gravedad la del agente del abuso (literalmente autor, como ejecutor de la conducta
descripta por el verbo típico), que la de partícipe. Esto obliga a considerar de modo distinto una y otra situación al elegir
la pena en concreto para cada caso, según la directiva del art. 41 C. P.” - Cám. Pen., Sala III, La Plata, 24/11/1988, "A.,A.
s/ Robo y violación", RSD-119-88 S, Jueces: Lasarte - Silva Acevedo - Sanucci. www.jusbuenosaires.gov.ar
179 “La complicidad es una forma de acción, y no existe en la ley penal exigencia alguna acerca de la naturaleza de esa
acción, ya que el art. 46 CP dice "cooperen de cualquier otro modo". En consecuencia, puede entrarse en este segundo
grado de responsabilidad, tanto por el aporte de acciones físicas, como también por el suministro de instrucciones”. “R.
C., M. y otro” – T.O.C. Nº 12, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 07-10-2008; Rubinzal Online; RC J 12231/10
Especies o formas de actividad delictiva
1. Autoría
Carrara denominaba autor principal a quien había ejecutado el acto físico en el qué
consistía la consumación del delito y destacaba 4 elementos esenciales para que el
hombre fuera autor de delito penal:
a) Conocimiento de la Ley,
b) Previsión de sus efectos,
c) Libertad de elegir, y
d) Voluntad de obrar.
Todo ello basado en el principio de que ningún derecho puede ser vulnerado por el
delito si no procede de actos externos, emanados de una voluntad inteligente y libre.
Para la doctrina de la tipicidad (o Tatbestand) de Beling, el autor debe concretar
todas las exigencias de cada figura delictiva, tanto en la faz objetiva (tipo de ilicitud) como
subjetiva (tipo de culpabilidad).
Similar posición tiene Soler cuando refiere que la expresión "típicamente" que
utiliza en su definición de delito (siguiendo la orientación de Beling), implica que sólo se
impondrá pena a una acción, antijurídica y culpable y adecuadas típicamente; o sea, que
estén perfectamente adecuadas a una figura penal.
Para Núñez (al esbozar la teoría de la imputación jurídico delictiva), deben
distinguirse los rasgos objetivos y subjetivos (contenidos en una conducta a la que la ley
penal denomina delito y castiga como tal); de la totalidad de los presupuestos de los que
la ley penal hace depender la imputación de ese delito a una persona. Ésta comprende,
no sólo las características atinentes a los aspectos subjetivos y objetivos de la conducta
sino también las condiciones externas a ella y cuyo cumplimiento la ley exige para que
proceda su castigo.
Mezger por su parte, enseña que autor de un hecho punible es el que comete el
hecho con voluntad de autor, queriendo el hecho como propio, en forma típica y -en los
casos pertinentes-, causa el resultado del mismo. Luego distingue entre concepto
extensivo de autor (todo el que coopera en el hecho punible) y concepto restringido (el
que por sí, desarrolla íntegramente el tipo)180. Destaca que pueden existir casos de autor
inmediato (delitos de propia mano y delitos especiales o de autor calificado en los que
solo un sujeto que reúna determinadas calidades puede ser imputado como tal -por
ejemplo: delitos cometidos por funcionarios públicos o el caso del homicidio calificado por
el vínculo-) y autor mediato que comete el delito a través de otro a quien utiliza como
180
“Frente al criterio legal que define a la autoría o a la coautoría bajo la exigencia de tomar parte en la ejecución del
hecho, cualquier otra intervención vinculada a la realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda.
C.S.J.N. 30/12/86. LL 1987 –A – 535.
instrumento para que realice parte o todo el tipo penal (un demente o alienado, un idiota,
un imbécil o un menor inimputable, una persona que actúa coaccionada, etc.)
Welzel (refiriéndose a los delitos dolosos), dice que autor es solamente el que
mediante una conducción consciente del fin del acontecer causal en dirección al resultado
típico, es señor sobre la realización del tipo (material objetiva). Es el origen de la teoría del
dominio del hecho.
Maurach sostiene que es autor quien tiene el dominio del hecho de suerte tal que
puede interrumpir o dejar correr la realización del resultado total (material objetiva)181.
Soler llama autor inmediato al sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo
típico de la figura delictiva (el que se apodera, el que mata, el que retiene indebidamente,
etc.), partiendo de la letra del dispositivo legal de nuestro art. 45 (posición formal objetiva).
Pero agrega que están incluidos tanto el que sólo por sí ejecuta la acción, como los que la
ejecutan directa y conjuntamente con otros182.
En igual sentido, Terán Lomas sostiene que es quien toma parte en la ejecución
del hecho.
Roxin distingue tres grupos de casos del dominio del hecho: el dominio de la
acción, el dominio de la voluntad y el dominio funcional del hecho. La tercera constelación
de casos está integrada por aquellos supuestos donde se verifica la actuación de varios
individuos en la comisión del delito, es decir, cuando existe un dominio funcional del
hecho en virtud de la cual todos los intervinientes responden a título de coautores,
categoría que se funda en el acuerdo previo de éstos para llevar adelante el delito y la
división de funciones (“C.M.D. y otros” - TOC Nº 28, CABA; 03-11-09; Rubinzal Online; RC J 11177/11)
En efecto, para nuestro sistema legal, es autor todo aquel que toma parte en la
realización de la acción ejecutiva descripta por el tipo. Ese concepto se extrae de la
expresión “los que tomasen parte en la ejecución del hecho” (art. 45 del C.P.). La autoría
depende, pues, estrictamente, en su forma, del particular tipo delictivo.
2. Coautoría
Según la definición legal (art. 45 C.P.) coautores son todos “los que tomasen parte
en la ejecución del hecho. Se discute, sin embargo, en la doctrina argentina si se da
alguna distinción esencial entre autores y coautores. Para algunos no existe ninguna
diferencia dogmática de esencia entre ambas categorías: casos de coautoría son aquellos
en los que existe una pluralidad de autores. O como expresa Soler: verdadero coautor es
aquél que sigue siendo autor aun cuando hipotéticamente se suprima otra participación.
181
“De acuerdo a la teoría del dominio del hecho, autor, a diferencia de los partícipes, es quien tiene el dominio del
suceso”. C. N. Cas. Pen., Sala I, 13/9/99. “El C.P.....” – Donna.
182 Op. cit.; T. II - pág. 244.
Para otros, como Núñez, puede especificarse una diferencia que se extrae del
mismo art. 45 C.P.: Autor es el que realiza todos los actos que la consumación exige;
mientras que coautor es el que también realiza esa conducta o solo cumple alguno o
algunos o todos los actos que la consumación exige (especialmente en razón de la
división del trabajo), no necesariamente todos los actos ejecutivos. Es el criterio que sigue
en su mayoría la jurisprudencia que pone el acento no tanto en la igualdad de “acción”
desplegada por los coautores, sino en la “convergencia intencional” al mismo acto en el
que bien se pueden dividir o acumular los aportes183.
Para Mezger, coautor es el que como autor mediato o inmediato comete un hecho
punible conjuntamente con otros autores, en cooperación consciente y querida (también
presupone acuerdo sobre el acto común).
Por su parte, para los sostenedores de la teoría del dominio del hecho, coautor es
quien codomina el hecho con los demás (dominio funcional del hecho o división del
trabajo en la ejecución efectiva del curso causal del injusto).
Para Villar, los requisitos de la coautoría son:
a) Resolución común al hecho: refiere al acuerdo previo de voluntades o ligamen
intersubjetivo; pero se objeta que en delitos omisivos si no existe una voluntad
de realización no puede existir una resolución conjunta (Bacigalupo).
b) Distribución de funciones concretadas en un aporte objetivo: esto es que cada
sujeto interviniente contribuye con una acción u omisión efectiva a la
realización del delito y por ende cada uno de ellos responde como autor por
ese tramo de su aporte y por del delito.
c) Co-dominio del hecho: Los coautores tienen una porción del dominio del delito
que se lleva a cabo y es posible que cualquiera de ellos lo pueda impedir,
modificar su curso causal o evitar el daño que se pueda cometer184.
La opinión de Villar (acumulativa o mixta), suma las opiniones anteriores, porque
efectivamente hay delitos donde la coautoría otorgará a cada uno de los autores un rol
determinado y otros en el que a todos les otorgará dominio sobre el desarrollo causal de
183
A.-”La coautoría es una forma independiente de autoría junto a la simple y se basa en el principio de la división del
trabajo, según la cual cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, por
eso también responde por el todo”. C.N. Cas. Pen. 12/12/95. BJCN Cas. Pen. 1995. B.- “La decisión común es el vehículo
que determina la conexión de los diversos aportes al hecho llevados a cabo por distintas personas, permitiendo imputar a
cada uno de los intervinientes la parte de los otros. Ciertamente, no siempre es sencillo distinguir si tal o cual modalidad
de aporte objetivo atribuye realmente el dominio del hecho, a fin de imputar co-ejecución o simplemente otra forma de
cooperación. Sin embargo, hay consenso generalizado en afirmar la coautoría cuando quien ejecuta junto con otro u
otros el evento criminoso lo hace en virtud de un acuerdo previo por el cual cada uno conoce la acción de los demás y
distribución de funciones. Justamente, esto es lo que caracteriza la coautoría de las demás formas de intervención a
través de pluralidad de autores. En aquella el hecho no es dominado por uno de los intervinientes, sino por el conjunto o
"colectivo". Importa, pues, el despliegue de una parte del suceso típico en combinación con el aporte de los otros. Por
ello, rige en la coautoría la imputación recíproca de todas las contribuciones al suceso que tienen lugar en el marco del
común acuerdo”. SCJ Buenos Aires, 01/07/2008, "R., M. s/ Recurso de casación", P 98727 S, Jueces: Kogan-Genoud-de
Lázzari-Negri. www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B71885.
184 “Cabe descartar la coautoría funcional si no puede afirmarse certeramente que cada uno de los coautores tiene en el
dominio del hecho, a través de su función específica, en la ejecución del suceso total, porque "como el plan concreto
incluye su aporte, si él no hace su parte el hecho fracasa. " (conf. Donna, Edgardo Alberto, "La autoría y la participación
criminal", Rubinzal Culzoni - 2da. ed. ampliada y profundizada, Santa Fe - 2002, p. 43”). TOC. Cap. Fed. Nº 21, 29/8/07,
"S.V.H.", Causa Nº 2591. Jueces: Días, Barroetaveña, Bossi.
los acontecimientos, con lo que cualquiera puede interferir en su desenvolvimiento y
alterar la producción del delito185.
Si bien la doctrina es reacia en aceptarlo, crece cada vez más la postura de que la
coautoría es posible tanto en delitos dolosos como culposos, atendiendo a que cada uno
de los coautores puede realizar parte del tipo.
Coautoría sucesiva
Los coautores pueden coincidir desde el principio mismo de la realización típica
(complot) o no. Así, puede ser coautor un sujeto que interviene cuando la ejecución de un
hecho ya se ha iniciado. El ejemplo más práctico se da en el delito de trata de personas,
donde existen varias conductas sucesivas (ofrecer, captar, trasladar y acoger a una
persona con fines de explotación). Cada tramo o verbo típico, puede ser desarrollado por
autor distinto y sin embargo responderá por todo el delito (no se distingue una porción de
responsabilidad por cada tramo). También en delitos continuados como la privación
ilegítima de la libertad o en el secuestro extorsivo, cuando en el íter criminis intervienen
varios sujetos en diversos tramos.
No debe ser confundida, con la llamada autoría paralela por la cual distintos
sujetos siguiendo distintos cursos causales se encaminan a un mismo resultado lesivo,
pero sin conexión ni acuerdo entre ellos.
3. Autoría mediata
En la actualidad, la dogmática (especialmente alemana) entiende, bajo esta
denominación dos variantes que se distinguen conceptualmente, pero que, sin embargo
tienen igual receptividad en nuestro Código Penal.
3-a. Autoría mediata clásica
185
A.- "La concreta circunstancia de que ambos prevenidos participaron en el hecho atribuido poseyendo también ambos
el co-dominio del mismo, torna en realidad secundaria la cuestión atinente a cuál de ellos extrajo o utilizó el arma
esgrimida". Cámara Criminal Primera, Sala II, Paraná, Entre Ríos, 07/03/1996, "R. J. Y. O. s/ Robo calificado", Jueces: De
la Vega- Nazar- Lando - (www.jusentrerios.gov.ar). B.- “Ante una pluralidad de autores en un hecho delictual,
necesariamente debe estar presente en cada uno de ellos el "dominio" del hecho -entendido como su capacidad de
configurar al suceso en cuanto a su existencia y su forma de ser, conforme la finalidad perseguida-, pudiendo tener lugar
de dos modos distintos: por un dominio funcional del hecho o por un dominio de la acción, generándose así los dos
modos de coautoría posibles, a saber, la coautoría funcional (por reparto de tareas) y la coautoría paralela o
concomitante. Cada uno de estos modos de imputación plural de la calidad de autor tienen sus presupuestos
característicos que necesariamente deben acreditarse para poder afirmar su existencia, y esta es precisamente una de
las falencias de fundamentación incurrida por el fallo impugnado. En autos, ni se ha establecido de qué modo la conducta
de cada imputado ha tenido una particular incidencia causal en las lesiones de la víctima (ya sea como un aporte
indispensable en sí mismo y que requiere además la confluencia del otro; o como autónoma en sí misma a los fines
típicos de la figura revista por el art. 90 del C. P.), ni tampoco se acreditaron los elementos subjetivos que permiten
considerar los comportamientos de ambos imputados como un accionar "solo único". (Voto de la Dra. Capolupo de
Durañona y Vedia, adhiere Dra. Berraz de Vidal, Dr. Hornos en disidencia). CNCP, Sala IV, 09/06/2006, "Brandi, Alberto
Héctor y otro” s/recurso de casación", c. 5096, Jueces Berraz de Vidal, Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia, PJN
Intranet. Citas: Gimbernat Ordeig, Enrique artículo "Causalidad omisión e imprudencia", en "Ensayos Penales", Ed.
Tecnos, Madrid, 1999, pág. 193 y ss. Donna, Edgardo "La autoría y la participación criminal", segunda edición
profundizada, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2002, pág. 44.
En la clásica opinión de Creus, Fontán Balestra, Terán Lomas, Laje Anaya y
Núñez, es autor mediato aquel que ejecuta el hecho típico utilizando como instrumento a
un inimputable o a un inculpable.
Lucio Herrera (citado por Terán Lomas), decía que el autor mediato reunía todos
los caracteres especiales, subjetivos y objetivos del autor y realiza el tipo valiéndose de
otra persona a quien domina y que obra como instrumento al servicio de sus fines.
Fabián Balcarce dice que el autor mediato realiza el tipo, utilizando a otro como
instrumento, quien en definitiva lo ejecutará.
El tercero (instrumento inculpable o inimputable), actúa como una especie de
extensión física del autor mediato, ya que no decide por sí mismo, sino que ejecuta por
aquél el hecho.
a. Requisitos. Para que exista autoría mediata (clásica) es preciso que la persona
que ejecuta el hecho típico obre físicamente (sin voluntad o con la misma viciada). No
quedan comprendidos dentro de los casos de autoría mediata aquellos en los que media
una "vis" absoluta, es decir, una fuerza física irresistible, pues allí, el que actúa es el
mismo autor y no la persona que violentada físicamente es proyectada como instrumento.
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como
instrumento del autor mediato. Pero, si en lugar de ello es determinado a realizar el
hecho, el que actúa es autor inmediato y el que determina instigador.
Balcarce186, detallando con mayor intensidad las calidades del tercero que obra por
el autor mediato distingue entre Instrumento que obra: sin dolo, que obra lícitamente,
coaccionado, inculpable, inimputable, en error de prohibición, o el que es sometido a un
aparato de poder (esto último es discutible, porque el sujeto que se halle sujeto a una
estructura de poder, decide –aunque condicionadamente- llevar adelante el delito, y si
ignorar el carácter ilícito de su acción, entra en algunas de las categorías anteriores).
b. Formas. Las modalidades de autoría mediata son reducidas:
El inimputable puede serlo:
1) por un estado provocado en el ejecutor material, por acción del mismo autor
mediato (por ejemplo, quien embriaga a otro para que ejecute el delito), o
2) porque el autor aproveche un estado preexistente de inimputabilidad del
ejecutor (por ejemplo, quien utiliza a un demente como instrumento).
El inculpable puede serlo:
1)
por error inducido por el autor, o por aprovechamiento del error en el cual
el ejecutar ya está; o
186
“Lecciones de D. Penal...", pág. 536 y ss.
2)
por coacción, aunque en este caso se discute si la misma debe ser
realizada en la persona del ejecutor o que éste se encuentre en coacción
preexistente en que ya se encontraba el ejecutor (por ejemplo, el que
sabiendo que una persona ha sido amenazada por otra para realizar un
hecho ilícito aprovecha de esta circunstancia para hacérselo realizar
dándole la orden que aquél esperaba).
3)
El ejecutor puede revestir el carácter de instrumento doloso, cuando el
autor mediato lo utiliza para cometer un delito especializado por el fin
(secuestro para cobrar rescate) y el instrumento no participa de esa
finalidad pero sí de otro delito medio para alcanzar aquel fin que
desconocía (privación de la libertad).
4)
El instrumento puede actuar conforme a derecho, pero siendo
aprovechado o utilizado por el autor mediato que conoce la ilicitud del
accionar que oculta esa conducta inocente del instrumento. (Bacigalupo
da el ejemplo del abogado “instrumento”, que presenta en un juicio un
documento
cuya
falsedad
ignora,
pero
su
poderdante
conoce
perfectamente y oculta).
c. Problemas particulares. En los delitos especiales que exigen una calidad
especial en el autor, dicha calidad debe reunirla el autor mediato. En caso contrario (si
esa calidad la reúne el ejecutor material), el delito no se pune como especial (Por ejemplo,
quien hace matar a una persona por intermedio del hijo inimputable de ésta, cometerá
homicidio (art. 79 C.P.), no homicidio calificado (art. 80-1° C.P.)
En los llamados delitos de propia mano o de propia actividad (Soler) la autoría
mediata es imposible, ya que en estos supuestos sólo puede ejecutarse el hecho en
forma personal y por determinado individuo.
Debe distinguirse la autoría mediata (en la que el sujeto utilizado no decide, es
inimputable, inculpable u obra por error o ignorancia), de la instigación (en la cual el que
consuma el delito, decide y obra por sí mismo, determinado por otro). Y modernamente, la
concepción ampliada de autoría mediata desarrollada por el funcionalismo (Roxin y
Jakobs, esencialmente) que desarrollamos a continuación.
3-b. Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder
(Roxin y Jakobs)187
Esta teoría, se afianzó después de la segunda guerra mundial y a partir de los
crímenes de guerra cometidos por el nazismo. Postula que existen hechos delictivos -
187
Hemos resumido en este tema, el muy buen trabajo de síntesis, que efectúan Ledesma y Divito, en el “C.P. de la
Nación, comentado y anotado”; Ed. L.L. – Bs. As., T. I; p. 750 y ss. Las permanentes referencias hechas a estos autores en
esta edición actualizada, tienen su razón de ser en que ante los vaivenes que sufre la dogmática penal argentina, sobre
todo enrolándose equivocadamente en la alemana (que parte de una legislación distinta), lleva a desviaciones que los
autores seleccionados han corregido y mejorado para la mejor comprensión de nuestra legislación vigente.
como los crímenes de estado, de guerra o de organización-, que son llevados a cabo por
integrantes de estructuras de poder.
En tales casos, se trata de determinar la responsabilidad de quienes dirigen tales
organizaciones teniendo en cuenta el control que sus cabezas o autoridades tienen sobre
los ejecutores inmediatos, aun cuando los mismos no obren bajo algún supuesto de los
que permiten el dominio del hecho a través de las formas ya reseñadas de autoría
mediata. En tales casos, hay “dominio organizativo concentrado en personas que
manejan un aparato de poder", que son los supuestos en los cuales el autor mediato está
lejos de la víctima o no la conoce o no tiene jamás contacto con la ella; tampoco, sabe el
modo en que se desarrolla el delito ni conoce al ejecutor.
Se sostiene que es posible manejar la voluntad de los subordinados por medio de
estos aparatos organizados. Quienes ocupan la posición dominante se convierten en
autores mediatos de los delitos que ordenaron y ejecutaron los miembros subordinados.
Estos sujetos (autores mediatos), son denominados también el sujeto "de atrás", y tienen
la disposición de la organización, estructura o agrupación —en general—.
Asimismo, la fungibilidad del sujeto que realiza el acto ilícito es una característica
de este tipo de circunstancia en tanto si el ejecutor desistiere, otro vendría en su lugar y lo
realizaría igualmente (lo trata ampliamente Kai Ambos).
Lo que ocurre es que de común, el “hombre de atrás” tiene efectivo dominio de la
voluntad de éstos (a través de su posición dominante en la estructura) y por ende, del
hecho criminal que ordena ejecutar. Si otro agente subordinado al primero (autor mediato
jerárquicamente superior), tiene igual posición dominante hacia abajo (en la estructura) y
participa de lo que se llama “cadena de mando”, también es autor mediato del mismo
delito que finalmente cometerá el ejecutor directo, pues este segundo autor mediato, no
pierde el carácter de tal siempre que pueda dirigir la parte de la organización que le está
subordinada.
Esta modalidad criminal, admite todas las formas de participación propiamente
dicha (complicidad primaria o secundaria).
No es un requisito para que se dé la autoría mediata, la existencia de múltiples
víctimas, ya que como sostiene Roxin, alcanza con que todo un aparato se ponga en
marcha para afectar a un sólo individuo para que el hombre "de atrás" sea
responsabilizado como autor mediato188.
Para Jakobs, la responsabilidad del autor mediato predomina en virtud del superior
dominio de la decisión. Estos son verdaderos casos de coautoría, aunque en ocasiones,
la cuestión se resuelve mediante la figura de la inducción (o instigación); y para Donna, si
188
Claus Roxin:"Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal”- Marcial Pons Ed. Jurídicas y Sociales, Madrid, 1998.
el ejecutor actúa de modo plenamente responsable, el “hombre de atrás” será inductor
pero no autor mediato189.
Aparato de poder, es un concepto claramente definido por Roxin para diferenciar
los supuestos de autoría de los de inducción, ya que quienes dan órdenes dentro de una
estructura organizada, se encuentran en una posición clave (dominante) que no es la
misma que la de los simples instigadores de hechos individuales, toda vez que se exige
como requisito distintivo, que la organización funcione en forma independiente de sus
integrantes y automáticamente, sin que interese la persona del ejecutor, ni sea necesario
que se lo coaccione, pues si algún miembro no ejecuta una orden será suplantado por
otro sin que se vea "afectada la ejecución del plan global".
Además, estas estructuras deben actuar “fuera del ordenamiento jurídico” pues si
la dirección y los órganos ejecutores se mantienen -en principio- ligados al orden legal
independiente de ellos, "las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio,
porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de
órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de atrás". Entonces, si en
un estado de derecho una autoridad determina a sus subordinados a cometer delitos,
debe valorarse tal acción como de inducción -salvo que se den otros supuestos de autoría
mediata-. Rusconi agrega que sería válido hablar de aparatos de poder estatales y
también no estatales o paraestatales190.
El ejecutor (autor directo), aun cuando sea fungible es plenamente responsable; y
a su vez, la responsabilidad de otros autores mediatos intermedios (como ocurre en una
“cadena de mandos”), se incrementa si dentro del aparato de poder u organización
ocupan cargos más altos (ya sea que intervengan en la planificación, organización, o
ejecución de órdenes mediante órganos de distinto rango), y cuanto más se hallen
alejados del ejecutor directo o de quien ejecuta finalmente la orden ilegal, inicialmente
impartida.
4. Codelincuencia o participación necesaria
Hay delitos que están estructurados de tal modo que exigen la intervención de dos
o más sujetos como mínimo pero que no son, necesariamente, coautores del mismo
delito.
En efecto, en el caso de homicidio por precio o promesa remuneratoria o por
encargo, debe haber necesariamente quien encomienda la muerte y paga u ofrece
beneficio por ello y quien ejecuta efectivamente el homicidio. En este caso hay co-
189
Donna Edgardo Alberto —director—, "El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, t. I, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2003.
190 Rusconi Maximiliano A., en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" Dirección: D. Baigun y E. R. Zaffaroni, t. 2 (comentario a los arts. 45 a 49) – Ed. Hammurabi, Bs. As, 2002.
delincuencia obligadamente pero además ambos son coautores del delito de homicidio
calificado por precio o promesa remuneratoria.
En cambio, en el cohecho pasivo, el delito que requiere de dos sujetos
necesariamente (porque un sujeto debe ofrecer dinero y el funcionario venal aceptarlo). El
funcionario que acepta la dádiva es autor del delito de cohecho pasivo mientras que quien
ofrece es autor de otro delito, el cohecho activo. Más aun, el que ofrece puede incurrir en
cohecho activo únicamente, pues el funcionario puede rechazar el ofrecimiento con lo que
no incurriría en delito alguno.
Mezger llama delitos de encuentro a aquellos que consisten en una actividad que
requiere necesariamente la concurrencia de la actividad de otro aunque no sean de la
misma índole pero que se corresponden mutuamente.
5. Complicidad
(Participación en sentido estricto)
Concepto general. Se considera partícipe (propiamente dicho) o cómplice al que
interviene en el hecho delictivo objetivamente -contribuyendo mediante una acción u
omisión- y subjetivamente -con intención de cooperar o convergencia intencional- en el
hecho del autor (aunque también hemos visto que para alguna jurisprudencia se podría
contribuir dando instrucciones)191.
Donna nos enseña que el problema de la participación en sentido estricto se
caracteriza por estudiar la situación de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen
el dominio del hecho; colaboran en un hecho ajeno y no autónomo. Por ello, en sentido
estricto participación es complicidad (primaria, secundaria e instigación).
Según Núñez, esta cooperación a su vez puede consistir en:
a) Un auxilio que es la contribución que se presta al autor del delito para
que éste lo ejecute sin necesidad de que acuerde dicha ayuda con otro
partícipe.
b) La cooperación que es una contribución que se presta al autor para
llevar a cabo el delito pero que está acordada con otro de los que
interviene en ese hecho. Coopera el que actúa con.
c) Prestación de una ayuda posterior en base a promesa anterior. Es el
que una vez cometido el hecho auxilia o coopera con los autores u
otros partícipes por un compromiso asumido con anterioridad al delito.
Como se observa, la complicidad implica una contribución fáctica, exteriorizada,
querida pero con el ánimo o intención de contribuir al hecho del otro (dolo directo). Esta
actividad, que tiene carácter subsidiario o adhesivo, puede constituir un aporte
191
“La participación implica un favorecimiento al hecho del autor. El partícipe no infringe por sí la norma, sino que
coopera con quien posee el dominio funcional del resultado. Consecuentemente es un favorecimiento doloso de un hecho
doloso ajeno”. TOC Nº 24, CABA; 18-06-2010; Rubinzal Online; RC J 10953/11.
determinante para que el hecho se realice en el modo y bajo las circunstancias en que se
lo ejecutó u otra incidencia secundaria, pero que igualmente forma parte de la empresa
criminal.
En base a este grado o relevancia del aporte y su incidencia en la ejecución del
delito, se distinguirá entre complicidad necesaria o no necesaria (también participación
primaria o secundaria).
En los delitos culposos es difícil sino imposible entender que exista complicidad
primaria o secundaria porque se trata esencialmente de una omisión de cuidado. Al no
representarse ni quererse el resultado que se debió prever, no puede afirmarse
válidamente que otra persona (partícipe) haya querido o tenido intención de cooperar,
auxiliar o prestar ayuda al autor principal en el delito cometido bajo alguna de las formas
de culpa.
Sin embargo, crecen las opiniones respecto a la coparticipación en un delito
culposo colaborando o aumentando el riesgo asumido por el autor. Los ejemplos que
suelen darse, más bien parecen de coautoría (como cuando alguien manejando
descuidadamente por bromear con su compañero/a, al mismo tiempo el otro le cubre la
cara o lo distrae en el mismo tono de broma. Pero entonces, al producirse un accidente
con lesiones o muertes, ambos habrán llevado a cabo actos imprudentes en forma
conjunta, dentro de una actividad riesgosa. Igual ocurre en casos de mala praxis médica,
donde puede haber una cadena de irresponsabilidades profesionales) Sin embargo,
difícilmente pueda darse una modalidad de complicidad que exige dolo directo. En todo
caso, bien podría hablarse de autoría concomitante o paralela de un delito culposo. Esto
es que distintas personas, aporten con su acción u omisión a un resultado dañoso,
realizando diversas conductas sin el nexo propio de un plan común. En nuestro País,
estas opiniones se dispararon a partir de las causas conocidas como “Cromañon” y “la
Tragedia de once”. En la última de ellas, se investigó una serie de conductas negligentes
e imprudentes que, según se sostenía, produjeron el trágico accidente. Entre ellos, se
imputó inicialmente al jefe de taller que liberó la máquina para transitar; al conductor que
siguió conduciendo riesgosamente a pesar de notar que los frenos fallaban; pero además,
a los titulares de la empresa porque habrían omitido hacer reparar debidamente las
máquinas.
Teorías fundantes de la punibilidad de la participación
Bacigalupo menciona la teoría de la culpabilidad de la participación, que “se basa
en la culpabilidad del partícipe respecto a la corrupción del autor”. En segundo lugar,
menciona la teoría de la causación que, al medir la calidad de autor a través de la
esencialidad de su conducta como aporte causal al delito, determina una mayor distancia
del aporte del cómplice al resultado final del delito y por ende su menor punibilidad. Pero,
critica que al excluir al partícipe del proceso causal, convierte a la participación en una
especie de delito autónomo. En verdad, la participación es una forma autónoma de ilicitud,
ya que se corresponde con una conducta antijurídica dolosa que coopera a la realización
de otro injusto penal, regulado en la parte especial. De modo que la crítica no es
totalmente aceptable.
Por fin resume su opinión respecto a la teoría de la participación en lo ilícito,
consistente en la violación de la prohibición de participar en un hecho ilícito o prohibido.
Ésta sería en rigor la más compatible con las definiciones que se vienen sustentando.
Requisitos. La participación requiere una convergencia de la voluntad y otra de la
actividad del partícipe encaminada o hacia el hecho del autor.
Distinguimos entonces, como requisitos necesarios de la participación:
a) la convergencia objetiva: los actos del partícipe deben dirigirse a la realización
del hecho típico del autor, es decir, la participación exige que el agente aporte
a un mismo y único hecho que aquél ejecutado por el autor. Ello opera
entonces como un factor condicionante del mismo, junto con las acciones del
autor.
b) la convergencia subjetiva o intencional: significa que el partícipe debe conocer
y querer que su actividad se enderece al hecho del autor; no es imprescindible
la preordenación de la participación, basta con que el partícipe tenga el
particular conocimiento de que su acto "tiende al hecho total" (Soler). Ni
siquiera es necesario que los distintos intervinientes en el hecho tengan
conciencia de la intervención de los demás partícipes.
Terán Lomas desarrolla este punto de un modo distinto, llamándolos principios
comunes a la participación y al respecto menciona los siguientes:
a) Identidad del delito: significa que todos los partícipes deben intervenir en un
mismo hecho delictivo.
b) Comunidad de acción: implica una intervención para integrar la totalidad del
delito aunque cada uno realice un aporte diferente.
c) Principio de exterioridad: significa que el partícipe contribuye al menos con
actos externos o materiales.
d) Principio de objetividad: la responsabilidad del partícipe está dada por el
hecho y su contribución en forma objetiva con lo que, la inculpabilidad o
existencia de una eventual excusa absolutoria en favor del actor principal, no
excluye la responsabilidad del partícipe según Soler.
e) Principio de accesoriedad (siguiendo las enseñanzas de Carrara): significa
que el partícipe es un delincuente accesorio que no interviene en el acto
consumativo del delito, aunque este último requisito es discutible porque como
se verá más adelante el cómplice necesario o partícipe primario presta una
ayuda determinante para la realización del delito (que incluye su consumación)
y por ello está equiparado a la pena del autor. Pero este concepto funcionaría
para el cómplice no necesario o secundario cuya intervención no resulta
determinante como en el caso anterior.
Más preciso es Maurach quien define a la participación como cooperación dolosa
en un hecho ajeno. Y anticipamos que para complicidad primaria, estamos convencidos
de la necesidad de que exista dolo directo (salvo en dos situaciones puntuales que
admitirían dolo eventual: a) cuando el aporte o auxilio consista en la provisión de
elementos peligrosos o armas o explosivos, casos en los que el autor se puede
representar la causación de un daño cierto; y b) por razón de la función, oficio o actividad,
cuando el cómplice conoce las consecuencias que puede generar muy probablemente su
auxilio)
Por su parte D’Alessio-Divito, sostienen que: “La participación es una forma de
extensión típica que alcanza al instigador y al cómplice, por realizar -sin dominar el hecho,
un aporte doloso al injusto doloso de otro, lesionando un bien jurídico. Conforme a ello
pueden distinguirse dos aspectos:
a) Aspecto objetivo: La tipicidad objetiva de la participación requiere, un hecho
principal doloso y antijurídico (un injusto penal), que se configura cuando existe principio
de ejecución del mismo, de allí que la participación en la tentativa resulte típica. En la
medida en que el hecho principal no haya tenido principio de ejecución, la participación no
puede entrar dentro del campo de lo prohibido. Además es preciso que el partícipe haga
un aporte útil al hecho principal, de modo que queda fuera de la tipicidad objetiva la
acción que por cualquier razón resulta ineficaz, y -en consecuencia- no es punible la
tentativa de participación. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "la tentativa de
complicidad no es punible, si el aporte no se efectivizó por haberse descubierto la
maniobra ardidosa investigada antes de la entrada en escena del presunto cómplice, o
por voluntad del partícipe o por una circunstancia ajena a su voluntad”.
Además, se señala que el bien jurídico afectado debe admitir la lesión -tambiénpor el partícipe y no sólo por el autor. Por eso será atípica la conducta de quien participa
en la afectación de un bien jurídico propio.
En los casos en que los aportes se realicen en virtud de roles banales -o
cotidianos- inocuos, se afirma que es posible excluir la imputación al agente por
complicidad a través de la llamada "prohibición de regreso", resultando de ello la
atipicidad del cómplice.
El desistimiento del partícipe cuando, tras haber brindado el aporte, realiza una
acción positiva que neutralice su colaboración desincrimina su conducta. Pero
remarcamos que la única posibilidad que tiene el partícipe para que su desistimiento
merezca el beneficio de la impunidad es que con su acción positiva evite la consumación
del hecho ejecutado por el autor.
b) Aspecto subjetivo: Se requiere que el agente conozca los elementos del aspecto
objetivo de la participación y que actúe con dolo de participar en el hecho principal.
Cuando lo querido por el partícipe sea excedido por el dolo del autor, aquél responderá
sólo por lo que quiso, aunque se admite el dolo eventual. En los casos en que el autor del
injusto incurre –objetivamente- en una figura agravada y, por estar en un error de tipo,
cree cometer la figura básica, él será punible por esta última. El partícipe que conoce los
elementos agravantes no puede responder como tal del delito calificado -pues no fue
cometido subjetivamente por el autor-, pero podrá ser eventualmente autor mediato -quien
engaña al autor, haciéndole creer que el arma que le entrega para cometer el robo está
inutilizada, no será partícipe de un robo calificado ya que el autor desconoce el carácter
viable del arma, pero será autor mediato de robo agravado por el uso de armas-. Es decir,
que podría agravarse su grado de intervención.
Cuando el tipo tiene elementos subjetivos distintos del dolo, por más que el
partícipe los conozca, es el autor quien debe obrar conociéndolos. Así, quien instiga a
cometer un hurto calamitoso, en la medida en que el autor no obre con ánimo de
aprovecharse de la situación de infortunio, no será partícipe del delito calificado sino de un
hurto simple”192.
A fin de distinguir la participación de la autoría mediata resulta interesante lo
señalado por Kai Ambos, en cuanto a que en el caso de la autoría mediata la conducta
está coordinada en un sentido vertical, mientras que la coautoría tiene como presupuesto
que la conducta coordinada es en el plano horizontal, es decir que todos ejecutan una
parte del plan criminal en un plano de dominio frente al hecho.
Otras consideraciones. Analizamos en este punto una serie de cuestiones que se
plantean en materia de coparticipación criminal y que otros autores tratan como acápites
especiales, lo que no hemos imitado porque excedería la planificación de este trabajo.
1. Participación en delitos tentados o tentativa. Si el delito no se consuma, pero
el partícipe ha realizado ya actos idóneos de participación, responde de los mismos en la
medida de punibilidad correspondiente a la tentativa realizada. Esta es la solución de la
ley cuando establece: "Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa" (art. 47 "in fine",
C.P.). A esto se lo conoce como “participación en la tentativa”.
Queda, pues, excluida la figura llamada "tentativa de participación" conforme a
nuestra legislación; es decir, los casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a llevar a
cabo los actos en que iba a consistir su participación, salvo que se trate de un auxiliador
"sub sequens" útil. Tales supuestos quedan al margen de la punibilidad.
192
D´ Alessio- Divito Op. Cit.
En la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime la opinión que hay
participación en la tentativa pero no hay tentativa de participación, apotegma que ya no se
discute193.
2. El exceso del autor (o el alcance de la responsabilidad del cómplice según
la variación de circunstancias objetivas del delito). Siempre en sentido general,
Mezger define al cómplice como el que auxilia con voluntad de tal, en el hecho del autor.
Es decir, no quiere el hecho como propio sino como de otro, por lo que su actitud
subjetiva y dirección de la voluntad son distintas a las del autor (“animus socii”).
Si el cómplice no quiere el resultado finalmente operado varía el encuadre legal de
su conducta -ya que conforme al principio “nulla poena sine culpa” y el de derecho penal
de acto y no de autor-, quien interviene en un delito responde en la medida de su acto y
de su culpabilidad (por lo que hizo y por lo que quiso o consintió hacer o principio de la
individualidad de la culpabilidad).
Esta última afirmación (sustentada también por Núñez), en nuestro derecho penal
tiene consagración legal, cuando en el art. 47 dice: “Si de las circunstancias particulares
de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar”, en consonancia con el ya mencionado principio
de prohibición de regreso.
Lo expresado tiene importancia decisiva en situaciones en las que el autor va más
lejos del hecho para el cual pidió cooperación o auxilio y bajo las normas o principios
preindicados deberá calificarse adecuadamente la conducta del partícipe (un ejemplo muy
común es que Pedro contribuya para que Pablo mate a un tercero ignorando la
vinculación que tienen la víctima y el victimario. Cuando finalmente se establece que
Pablo era hijo del tercero y Pedro ignoraba esta circunstancia, mientras el autor principal
responderá por homicidio agravado por el vínculo, el partícipe verá encuadrada su
conducta como cómplice de homicidio simple).
Autores como Creus, sostienen que la medida particular de la culpabilidad del
partícipe no está dada sólo por su dolo directo (querer un determinado hecho), sino aun
por su dolo eventual, según los principios que rigen a este último (quien concurre a robar
sabiendo que otros llevan armas de fuego, prevé el posible resultado de muerte y lesiones
y lo acepta). Esta postura ha sido receptada en diversos casos de jurisprudencia.
Pueden darse entonces distintos supuestos:
1) Diverso hecho: ocurre cuando el hecho consumado sea distinto del
querido por el partícipe o el instigado por el inductor;
2) Diversa naturaleza: esta situación se da cuando el hecho realizado es de
distinta naturaleza que el querido. O sea, cuando el "corpus" del hecho
ejecutado por el autor es diferente del querido por el partícipe, pero aun
193
"Balcarce - “Lecciones...”, pág. 539 – Ed. Advocatus, 2002.
cuando se trate de delitos regulados en el mismo título y capítulo del
código (por ejemplo quien entendió contribuir a un hurto cuando el autor
realizó una extorsión).
3) Diversa modalidad: el hecho consumado difiere del querido por
modalidades (que no sean de carácter personal) que lo agraven (como el
ejemplo del que queriendo colaborar para la ejecución de un robo simple,
termina siendo cómplice en un robo calificado por armas, cuya existencia
en poder del autor, el cómplice desconocía). Esos casos quedan
comprendidos en la regla beneficiante para el partícipe, del art. 47 C.P.
5. Partícipe inculpable o inimputable. También es impensable que la participación
provenga de un inculpable o inimputable a los fines de su punibilidad, porque por
aplicación del art. 34 del C.P., carece de comprensión de la criminalidad del acto, requisito
esencial para que exista dolo. El art 41 quater del CP agrava la pena del autor cuando
“alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de
menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en
un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en
el mismo.”
Tampoco, es punible el sujeto obra en error o ignorancia invencible ya que pueden
existir casos de auxilio o cooperación sin conciencia o conocimiento de la criminalidad del
acto a que se contribuye (como la enfermera que inyecta veneno, creyendo que es un
medicamento prescripto –y que ha sido sustituido por el verdadero matador-; o el mozo
que agrega veneno ignorándolo -por indicación del verdadero autor que sustituyó la sal
por dicho elemento letal-). El denominador común es que la participación criminal como ya
lo dijimos, exige conocimiento de la criminalidad del acto que se lleva a cabo, sus
alcances, efectos y circunstancias.
5. Participación necesaria, codelincuencia necesaria y encubrimiento. La
participación criminal supone la existencia de varios sujetos que concurren a un mismo
delito, pero no debe confundirse con la comúnmente llamada participación necesaria o
codelincuencia, ya que en el caso de esta última, se trata de delitos en los que el tipo
delictivo exige la intervención de dos o más sujetos activos necesariamente y lo serán en
grado de coautores.
Tampoco debe confundirse participación con el encubrimiento que se desarrollará
extensamente en los apartados siguientes. En ambos casos hay ayuda o auxilio al autor o
a sus cómplices pero en la participación (primaria o secundaria), la colaboración o aporte
están pactados ex ante, mientras que los encubridores son quienes prestan un auxilio ex
post o posterior a la ejecución y consumación del delito, sin haber intervenido en el mismo
y sin mediar promesa o acuerdo anterior (punido como tipo específico en la parte especial
por los arts. 277 y ss. del C.P). Sin embargo, como ya vimos, el auxilio posterior será
participación (llamada sub sequens), cuando haya mediado una promesa anterior a la
consumación del delito (es un verdadero cómplice secundario o no necesario, según el
art. 46 del C.P.).
Por ello, los partícipes, al igual que sus autores o instigadores responden por el
delito cometido contra el bien jurídico que ampara esa figura. Mientras que el encubridor,
delinque contra la Justicia (específicamente con su labor de esclarecimiento y represión).
Por ello tiene un doble sistema de pena: más leve para delitos leves, y más gravosa
cuando se encubren delitos graves.).
Clases o grados de participación
Según la misma distinción de la ley, encontramos cómplices o partícipes primarios
o necesarios (que son punidos con la misma pena que los autores) y cómplices o
partícipes secundarios o no necesarios (que son punidos con una pena menor).
a) Partícipes necesarios o cómplices primarios, son los que prestan al autor un
auxilio o cooperación sin los que no habría podido cometerse el delito tal como se cometió
(según la expresa prescripción del art. 45 C.P. argentino).
Mientras la cooperación presupone una acción precedida necesariamente de un
acuerdo con el autor o los autores, el auxilio no lo requiere. Sin embargo uno y otro modo,
implican una contribución para que el hecho se lleve a cabo. Creus y Núñez coinciden en
agregarle: “…un aporte….sin el cual (aporte), el delito no se hubiere cometido como se
cometió”.
Para Zaffaroni, Alagia y Slokar la complicidad es la “cooperación” que se presta al
autor de un injusto penal y "auxilio" refiere a los aportes anteriores o prestados durante la
ejecución, pero sin que exista acuerdo previo con el autor (es una contribución
esporádica, que da el cómplice de motu proprio, como quien -para facilitar el hurto- deja
abierta la puerta). En cambio, el acto de "cooperación" implica realizar aportes acordados,
anteriores o simultáneos.
Fontán Balestra señala que los términos auxilio y cooperación se proponen
abarcar toda intervención necesaria en el delito que no implique tomar parte en la
ejecución del mismo (propia del autor) o determinar a otro a cometerlo (propia del
instigador).
Carácter necesario: de la redacción del art. 45 se desprende que el llamado
cómplice primario o cooperador necesario es quien presta una ayuda a los autores sin la
cual el hecho no habría podido cometerse. De ello se deriva que, para ser cómplice
primario, es necesario prestar una ayuda imprescindible, sin ser autor.
En este sentido, se desprende de la jurisprudencia que "la participación criminal
asume el carácter de complicidad necesaria si, antes del delito, o durante su ejecución,
previo acuerdo (complicidad por cooperación), o sin él (complicidad por auxilio), el
partícipe ayudó, asistió o contribuyó (por comisión u omisión), a la realización de aquél. El
cómplice tiene, pues, parte en el delito”194.
194
D’Alessio - Divito; Op. Cit. – T. I.
Gimbernat Ordeig195 explica la importancia del aporte para diferenciar entre
complicidad primaria y secundaria; y lo hace, a través de la teoría de los bienes escasos
que finalmente Balcarce resume así: si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil
de obtener y que el autor material no dispone, es cómplice necesario (prescindiéndose de
que por azar o un esfuerzo importante el autor lo hubiera conseguido igualmente).
La posición es atractiva y bastante convincente, si tenemos en cuenta que la
definición de la ley (arts. 45 y 46 del C.P.) no es valorativa sino descriptiva del aporte que
efectúa el partícipe. El mismo aporte en distintos delitos y bajo diversas circunstancias
de tiempo, modo, lugar y persona, puede constituir complicidad primaria o secundaria,
porque la imprescindibilidad de la cooperación o auxilio, deberá ser medida ante el hecho
concreto, en ese caso puntual.
Aunque la doctrina y la jurisprudencia parecen construir el concepto de
participación necesaria teniendo en cuenta el carácter de imprescindibilidad del auxilio o
cooperación prestado para que el hecho se realice, esta opinión no es totalmente exacta.
Como sostiene Creus, no se trata de que si eliminamos hipotéticamente el acto del
partícipe, no se pueda realizar el hecho, sino que interesa determinar cómo se realizó ese
hecho y si el acto del partícipe fue condicionante del modo como el mismo se llevó a
cabo.
Entonces para ser precisos:
a. Cuando el auxilio o cooperación fueron indispensables para que el hecho
se realizase en la forma en que se realizó, estaremos ante esta particular
especie de participación.
b. Cuando el auxilio o cooperación no fueron indispensables para ello, la
complicidad es no necesaria o secundaria.
b) Partícipes secundarios o cómplices no necesarios son los que cooperen de
cualquier otro modo a la realización del delito y también, los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo conforme al art. 46 del C.P. En suma
(confrontado con el concepto de cómplice necesario), el cómplice no necesario presta una
ayuda o auxilio que no tiene relevancia determinante para la producción del delito (tanto
en su faz ejecutiva como consumativa).
Algunos autores exigen para la participación secundaria una coordinación de
voluntades que no se exigiría en la primaria; sin embargo, en la práctica, la expresión
cooperación del art. 46 C.P. engloba tanto al auxilio cuanto a la cooperación propiamente
dicha.
Cuando media una promesa anterior de ayuda posterior (auxiliador "sub sequens"),
para que la participación exista como punible es necesario que la actividad prometida se
lleve a cabo efectivamente, pues la simple promesa no resulta punible, conforme al
195
citado por Balcarce – Op. cit. - pág. 542.
principio de exterioridad que rige nuestro derecho penal, en el cual no se punen las
resoluciones manifestadas.
Todas esas actividades pertenecen a la participación secundaria y no a la primaria,
y no son punibles en tanto no resulten indispensables para que el delito se lleve a cabo en
la forma que se realizó.
6. Instigación
(o inducción a cometer delito)
Concepto y Elementos. La instigación es, para la mayoría de la doctrina, una
forma de participación propiamente dicha pero que se materializa por medios morales y
no aportes concretos. Es previa o anterior a la decisión de cometer el delito.
Conforme al art. 45 "in fine" del C.P., es instigador el que determina directamente a
otro a cometer un particular delito. Esta definición legal solo admite entonces la instigación
a que otro cometa un delito (en carácter de autor) y no contempla la instigación a que otro
participe como cómplice de un delito (en cualquier grado).
Bacigalupo (que al igual que Fierro llaman inductor a este sujeto), sostiene que el
acto penalmente reprochable del inductor, consiste en crear (o generar) en el otro (el
autor) la decisión de cometer el hecho punible. O en otras palabras, que el instigado haya
formado su voluntad de realización punible, como directa consecuencia de la acción del
inductor.
Mezger196, define al instigador de un hecho punible, como aquél que con voluntad
de instigar (dolo dirigido finalísticamente) hace surgir en otro la resolución de cometer un
delito (doloso o culposo) a quien toma la decisión (instigado) para cometer el delito en
carácter de autor. Pero en verdad, nada obsta a que se instigue a otro para que sea
cómplice.
Modernamente, la doctrina denomina a esta conducta: participación psíquica en el
delito, ya que el instigador lleva a cabo una actividad encaminada y eficaz para que el
autor cometa el delito. Puede consistir en proponérselo, o convencerlo de que
permanezca en el propósito delictivo que dicho autor ya tenía (reafirmarlo) u otros medios
igualmente directos y eficaces.
Como esta determinación conlleva a que el autor cometa el delito, también implica
que tal sujeto pueda voluntaria y libremente querer o decidir delinquir. Entonces, quedarán
fuera de la instigación los supuestos en que el autor sea un inimputable o un inculpable,
ya que en tales supuestos no hay autor determinado (que decide delinquir), sino un mero
196
"Libro de estudio", pág. 313.
instrumento utilizado para delinquir y se desplaza la cuestión a los supuestos de autoría
mediata.
Para la mayoría de la doctrina, queda fuera de la instigación la situación en que el
autor del delito ya había decidido el delito, con lo que el accionar del instigador se tornaría
penalmente irrelevante (especie de Instigación inidónea o putativa, según se la mire)197.
Por otro lado, se requiere que la instigación recaiga sobre personas determinadas porque
si son instigaciones de carácter indeterminado no son punibles por este título, sino a
través del art. 209 como figura autónoma (instigación a cometer delitos).
Como la determinación está encaminada en forma directa, demanda una actividad
por parte del instigador dirigida a que ese instigado cometa el delito, con lo que requiere
dolo directo de instigación (aunque el delito que se instigue se baste con cualquier clase
de dolo, como ocurre en el homicidio). No es necesario, sin embargo que se trate de un
despliegue personal, porque puede llevarse a cabo por parte de un tercero o por medios
que no impliquen esa relación personal.
Los casos de instigación, como todos los de participación, están regidos por el
principio de exterioridad, con lo que la instigación sólo es punible si el hecho instigado se
consuma o, por lo menos, se tienta. En la parte especial, sin embargo, se encuentran
algunas especies de instigación punible, sin necesidad de que el delito instigado se lleve a
cabo o se tiente.
El instigador del instigador, responde como autor mediato para la mayoría de la
doctrina.
Comunicabilidad de las circunstancias personales
Art. 47: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena será aplica al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena
del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y los
del título de la tentativa”.
“El delito cometido por el autor no es el que determina la responsabilidad de los
cómplices, sino la medida de la cooperación (auxilio o ayuda) en base al dolo del
partícipe, respecto al hecho que prometió cooperar, sólo responde y es punible hasta el
límite de su convergencia delictiva intencional con el autor” (falta la cita en el original). La
regla no juega al revés y se aplica tanto a los casos del art. 45 como 46.
La limitación del querer del cómplice a un hecho menos grave que el cometido por
el autor, tiene su fuente en el error respecto al propósito verdadero del autor y vale tanto
el error inculpable como el culpable porque ambos excluyen ese querer del cómplice.
197
Ver Mezger, op. cit. – pág. 315.
Este error del cómplice resulta de las particulares circunstancias de la causa, de
las modalidades de su cooperación, auxilio o ayuda aportados y las conductas
observadas por autor y cómplice. El error puede recaer sobre el hecho básico o una
circunstancia agravante”198 .
Según el art. 48 del C.P.: “Las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán
influencia sino con respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo caso en que fuesen conocidas por el partícipe”.
Como bien apunta Núñez199, el artículo refiere a las calidades, relaciones o
circunstancias correspondientes o previstas para autores o cómplices, que tengan por
efecto disminuir, agravar o excluir la pena correspondiente al delito del que se trata, ya
que la regla es que la participación juega en relación al hecho y no al autor.
Esto no debe ser confundido con las relaciones, circunstancias o calidades que
requiere el tipo delictivo para que se configure en su forma básica.
1. Son circunstancias personales, aquellas en las cuales el partícipe se
encuentra en una posición, situación o estado particular requerido por la ley, (como por
ejemplo la incapacidad, ignorancia, error, emoción violenta, fines particulares,
inculpabilidad, etc.). Mezger las define como las relaciones de una persona con el mundo
exterior o con otras personas o cosas, que también existen con cierta estabilidad.
2. Son relaciones personales, aquellas en las que el partícipe está vinculado a
otras personas involucradas en el delito (especialmente la víctima u otras que por algún
modo establezca la ley, o que tenga relevancia según la misma -como por ejemplo el
parentesco en los delitos contra la integridad sexual, o la amistad íntima en la eximente
prevista para el delito de Encubrimiento-).
3. Son calidades personales en el partícipe, la existencia de alguna condición
personal que exige la ley expresamente (como por ejemplo las de funcionario, sacerdote,
guardador, etc.)
Según alguna doctrina, quedan excluidas de la norma aquellas circunstancias,
relaciones y calidades que son propias de los llamados delitos especiales (por ejemplo, el
partícipe en una malversación de un funcionario público.)
La ley distingue, pues, dos situaciones diversas, en cuanto a la comunicabilidad.

Las circunstancias, relaciones y calidades personales que operan como
atenuantes o excluyen la punibilidad, o la culpabilidad (insania, coacción,
minoridad etc.), que en ningún caso se comunican (lo alcanzan por efecto
extensivo) a los partícipes que no las reúnen. Sólo benefician a los que
198
Núñez “Las disposiciones generales del C.P.” Ed. Lerner, pág. 209 y ss
199
"Las disposiciones generales del Código Penal" - Ed. Lerner, pág. 211 y sgtes.
poseen tales condiciones personales. (Por ejemplo en el caso del art. 185 del
C.P., la ley desincrimina los hurtos, estafas y daños producidos entre
ascendientes y descendientes, cónyuges o hermanos y cuñados que vivan
bajo el mismo techo. Pero esta excusa absolutoria no alcanzará al cómplice o
al instigador de alguno de estos delitos).

Las circunstancias, calidades o relaciones que agravan la punibilidad,
demandan una distinción:
- si el partícipe no las conoce, no se le comunican porque desde el punto
de vista de la culpabilidad, desconocía que participaba en un hecho más
grave (por ejemplo en el delito de homicidio calificado, el partícipe debe
conocer el vínculo que unía al autor con la víctima. Si no lo sabía sólo
interviene en un homicidio simple)
- si por el contrario conocía las circunstancias agravantes se le comunican
(salvo en aquellos casos en los que la especial calidad del partícipe
fundamenta una particular especie de pena -por ejemplo, la inhabilitación
especial para el funcionario autor del peculado no se le puede imponer al
partícipe que no es funcionario-).
- si las circunstancias tienen carácter personal (como la reincidencia), no se
comunican a los demás partícipes ni al autor, porque solo a él le
corresponden.
Desde otra perspectiva, Mezger, comentando las disposiciones del Código alemán,
proporciona las siguientes reglas200:
a) si las cualidades y condiciones que excluyen la pena suprimen la antijuridicidad
(matar en cumplimiento de un deber), cualquier participación en ese hecho es impune.
Pero efectúa la salvedad, de que si se mata en legítima defensa, puede ocurrir que la
excusa solo alcance al que se defendió y no beneficie al Instigador.
b) si las circunstancias que excluyen la pena suprimen solamente la culpabilidad
del autor (alteración morbosa de las facultades), el beneficio no es comunicable al
partícipe que responde por su actuación o cooperación en el delito.
c) si las circunstancias generan una causa personal de supresión de la pena
(excusa absolutoria subjetiva), solo beneficia al que posee la cualidad absolvente y no a
los partícipes.
200
“Libro de estudio”, pág. 322
Participación en los delitos de propia mano
La circunstancia de que un delito fuere de propia mano no excluye necesariamente
la participación, pues todos los requisitos de la misma (convergencia objetiva y subjetiva)
se pueden dar en tales delitos, pero la imputación a título de autor, solo será realizada en
la persona del agente (la portación de armas es un delito de propia mano porque solo una
persona puede portar en forma efectiva y bajo su pleno y absoluto dominio el arma).
Pero si bien solo puede ser autor (ejecutor) una determinada persona, el tercero puede
colaborar o contribuir a la ejecución del hecho facilitando su comisión. En la mayoría de
los casos, estos terceros están contemplados y penados por la ley (como por ejemplo en
el duelo, que castiga además de los duelistas -sujetos especialísimos-, a los padrinos,
instigadores etc.), pero sino se los individualiza a partir de las circunstancias en que se
desarrolló el hecho.
El Encubridor
Hemos dejado para el final una breve referencia a este sujeto, que se ve
involucrado tangencialmente en el delito, sea porque preste colaboración a los autores o
partícipes del mismo, contribuyendo a ocultarlos del accionar de la justicia y sus
investigaciones, o suprimiendo o reduciendo o adquiriendo los objetos del delito (sean su
producido, como el botín o los instrumentos utilizados para cometerlo).
Pero en realidad, éste no es un partícipe sino autor principal de un delito autónomo
que en la mayoría de las legislaciones del mundo, se castiga a título de ilícito contra la
administración de justicia, ya que ella es la entorpecida por esta conducta (art. 277 y ss.
del C.P.)
El sujeto puede entonces encubrir a los autores de un delito en el que no participó
(encubrimiento o favorecimiento personal) o adquirir o reducir u ocultar los bienes
provenientes del mismo (encubrimiento o favorecimiento real), o hacer otro tanto con los
instrumentos (armas, ganzúas, barretas etc.) utilizados para cometer el robo. Responde
como encubridor, ya que dificulta el accionar de las investigaciones y en todo caso ayuda
al agotamiento del delito, pero no a su consumación.
Sin embargo ya dijimos más arriba, que la ayuda posterior prestada al delincuente
o los partícipes, como consecuencia de promesas o acuerdo anteriores a la comisión del
delito, hará responsable a dicho sujeto como co-partícipe secundario. En tal caso,
responde entonces en tal carácter.
Welzel efectúa una importante distinción, a partir de la idea generalmente aceptada
que el encubrimiento, presupone la existencia de un delito anterior (que se encubre en
forma personal o real). Pero distingue que para encubrimiento real, bastará que respecto
al delito encubierto se haya verificado la adecuación típica (robo, hurto, homicidio, etc.) o
sea que se trate de un delito penal tipificado en la ley vigente y su antijuridicidad (que no
exista una causa de justificación que el encubridor conozca). En cambio, para el
encubrimiento personal, además deberá verificarse que el hecho precedente sea
efectivamente punible, al que el encubridor sea ajeno201.
Problemas referidos al lugar y tiempo de comisión del delito
a) En cuanto al lugar, los delitos que pueden plantear problemas son los delitos a
distancia y los delitos de tránsito. Por delitos a distancia se entienden aquellos en los que
la acción se lleva a cabo en un determinado lugar, mientras que el resultado ocurre en
otro distinto. Por delitos de tránsito se entienden aquellos en los que la acción se va
desarrollando a lo largo de diversos lugares, lo que generalmente ocurre con los delitos
permanentes.
b) En cuanto al tiempo, los delitos que pueden plantear problemas son los delitos
permanentes y los plurisubsistentes. En los delitos permanentes la acción, se prolonga a
través del tiempo. Plantea problemas referidos a casi todos los elementos del delito. En
cambio en los plurisubsistentes, las distintas conductas ocurren en tiempos diferentes.
También ofrecen dificultades en cuanto al tiempo aquellos casos en los cuales, sin
darse las particulares especies de delitos precedentemente enunciadas, la acción ocurre
en un momento y el resultado en otro distinto con solución de continuidad entre ellos.
Los problemas principales que pueden ofrecerse en esta materia son los referidos
al lugar y el tiempo de la acción, y los que surgen del tiempo con relación a la típica
antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad y acción procesal penal (prescripción).
Teorías principales
Para resolver estos problemas se han enunciado las siguientes teorías:
a) La teoría llamada de la actividad, de la residencia o de la manifestación de
voluntad, en la cual la acción se considera consumada o cometida en el lugar y en el
tiempo en que el autor produce la manifestación de voluntad, es decir, actúa u omite. Se
le critica que según ella, no podrían punirse aquellos delitos en los que sólo el resultado
se produce en el territorio de un Estado o lugar sujeto a su jurisdicción, siendo que
precisamente allí es donde el delito produce la conmoción social propia del delito.
b) Dentro de la llamada teoría del resultado, encontramos la del resultado final,
según la cual la acción se considera cometida en el tiempo y lugar en que se produce el
resultado (de daño o de peligro) del delito. Se la critica porque no soluciona los problemas
de los delitos de pura actividad y los casos de tentativa. La teoría del resultado intermedio
procura solucionar la cuestión con referencia a los delitos agravados por el resultado (de
resultado preterintencional), tomando como lugar y tiempo de comisión de dichos delitos
201
“En el delito de encubrimiento, es necesario que el delito anterior lo haya cometido una persona distinta del que
encubre, porque no existe el delito de auto encubrimiento” (Conf. "Pacheco, Nino E. s/rec. de casación", CNCP, Sala III, L.
L. 2003 B, 201). Ucha, Juan Ignacio /// Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 07-032007; Rubinzal Online; RC J 10947/11
el lugar y tiempo del resultado que se ha propuesto el autor, es decir, del resultado que
está comprendido dentro de su culpabilidad.
c) Para la teoría llamada de la ubicuidad se considera lugar y tiempo de comisión,
tanto el de la manifestación de voluntad como el del resultado indistintamente. Partiendo
del principio de la unidad del delito se ha formulado esta teoría de un modo más amplio: la
acción se considera cometida en todo lugar y tiempo en que se concreta cualquiera de los
elementos propios del tipo penal de que se trate.
Sistema del C.P. argentino
En cuanto al lugar de comisión, siguiendo a Núñez, se deben distinguir las
soluciones que pueden darse con referencia al derecho internacional, de las que pueden
darse con referencia a la competencia de los distintos tribunales de la Nación y de las
Provincias.
En el primer aspecto, según la regla del art. 1º del C.P., se considera lugar de
comisión tanto aquel donde se realiza la manifestación de voluntad, cuanto aquel donde
ocurre el resultado (los "efectos" del delito). Es decir, nuestro derecho seguiría, en
principio, la teoría llamada de la ubicuidad.
En el segundo aspecto, aunque por lugar de comisión se ha tomado tanto el lugar
de manifestación de la voluntad cuanto el del resultado, la competencia se determinaría
por el principio político de una mejor actuación de la justicia. Con ello, será competente el
tribunal de cualquiera de aquellos lugares (manifestación de voluntad o resultado) que
más eficientemente pueda cumplir su función (por el acercamiento del juez y las partes,
facilitación de la tarea de la defensa, efectos políticos del fallo, etc.). Esa doctrina se
fundamenta directamente en la Constitución Nacional.
En cuanto al tiempo de comisión, se plantean problemas particulares referidos a
determinados institutos, conforme veremos en los siguientes apartados. La doctrina hace
hincapié, sin embargo, en precisar el tiempo de la acción en los delitos de omisión,
considerando que en ellos, es tiempo de "comisión" todo el que transcurre desde que
comienza la inactividad prohibida hasta que cesa la obligación de actuar del agente.
1º) El tiempo con relación a la típica antijuridicidad. Se trata, en realidad, de
problemas referidos a la aplicación de la ley penal en el tiempo, solucionados por el art. 2°
del C.P. y que ya hemos detallado en la teoría de la ley penal.
Con referencia a los delitos continuados, permanentes y plurisubsistentes, se
considera que la acción comienza desde la primera actividad o inactividad típica del autor
y desde ese momento las leyes sucesivas juegan con arreglo al art. 2° del C.P. (por
ejemplo, de todas las leyes a través de las cuales ha permanecido cometiéndose un delito
permanente, se aplica siempre la más favorable al imputado).
2°) El tiempo con relación a la imputabilidad y culpabilidad. El tiempo que se toma
en consideración es el de la manifestación de voluntad, es decir, cuando el autor actúa u
omite, ya que sólo en el momento de la conducta el autor debe tener el "conocimiento" de
lo que hace y la "libre posibilidad de determinarse". Nuestro derecho no admite un dolo
"sub sequens", es decir, que aparezca luego de la expresión corporal de la voluntad.
3°) La acción procesal penal. El problema de la prescripción. En nuestro derecho
a los efectos de contar el tiempo de la prescripción, se parte desde el momento en que se
concreta el resultado (sea de daño o de peligro); o en los delitos de mera actividad y en la
tentativa desde el momento en que finaliza la acción delictiva, como comisión; o desde
que desaparece la obligación jurídica de actuar del agente, en los delitos de omisión.
Ello es así porque la acción procesal penal nace del delito consumado o con la
finalización de la actividad o inactividad típica del agente y porque el art. 63 C.P., al
referirse al "delito continuo" comienza a contar el tiempo de la prescripción, desde que el
mismo "cesa de cometerse".
CAPÍTULO XV
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
En el capítulo anterior, estudiamos la participación, el concurso o concurrencia de
sujetos en un mismo hecho delictivo. En este, estudiaremos el concurso o concurrencia
de leyes. Analizaremos tres supuestos esenciales:
a) El concurso aparente de leyes: En este supuesto, a primera vista parecería
que una misma conducta recibe más de una valoración por parte del ordenamiento
jurídico aunque, en verdad, sólo una de las normas concurrentes es la tiene absoluta
legitimidad dogmática para valorar la conducta.202
b) El concurso verdadero de leyes: Se trata siempre de supuestos en los que el
agente realizó la acción descripta en varios tipos penales (arts. 54 y 55 del CP). El
verdadero concurso puede ser: 1) Ideal o formal o 2) Real o material.
El concurso ideal se presenta cuando el autor realiza a través de una única acción
más de un tipo penal o incluso, el mismo tipo penal pero más de una vez.
En cambio, el concurso real se constituye cuando el sujeto realizó varias acciones
punibles que están unidas por el simple hecho de que todas son investigadas en el marco
de un mismo proceso penal. Son acciones independientes que de ningún modo pueden
ser reconducidas a una consideración normativa global.
I. CONCURSO APARENTE DE LEYES
1. Concepto. Llamamos concurso aparente de leyes al problema que se presenta
cuando, respecto de una misma situación de hecho, aparecen dos o más disposiciones
legales que parecen regirla simultáneamente, siendo que en realidad, la aplicación de una
de ellas excluye la aplicación de las otras. O, como afirmaba Gavier, hay concurso
aparente, puesto que no obstante existir varias figuras que a la vez pretenden entrar en
aplicación, la misma ley indica cuál es la disposición única y exclusiva aplicable al caso
concreto.
RUSCONI, Maximiliano DerechoPenal Parte General. 2da Edición, Ad-Hoc, Buenos Aires,2009, pág. 622
y ss.
202
Por ejemplo: Si un sujeto entra clandestinamente a una vivienda, rompiendo una ventana para
ingresar y una vez allí sustrae un aparato electrónico. Aparentemente, de esta secuencia de comportamientos,
tendríamos tres tipos distintos aplicables:
1º) Art. 162: Hurto (desapoderamiento de una cosa mueble)
2º) Art. 150: Violación de domicilio (porque hay un ingreso ilegítimo a morada)
3º) Art. 183: Daño (fractura o ruptura de pared del inmueble)
Ante este hecho se presenta el problema de ver cuál de estas disposiciones es aplicable al hecho
concreto: Vemos que (solamente) se aplicará la figura del robo agravado por efracción previsto por el art.
167 - inc. 3º C. P., porque en ella se subsumen o están descritos las tres situaciones ocurridas en el mundo
real, que parecían sendos tipos delictivos realizados. Como hay una única figura que contiene todas estas
circunstancias solo se aplica el robo agravado, que desplaza (y consume) a las demás.
Pero si las mismas conductas se llevan a cabo en un colegio (forzando una cerradura, ingreso y
sustracción de una computadora), habrá robo simple porque se trata de una desapoderamiento con fuerza en
las cosas (cerradura rota=daño). Como no hay “domicilio” porque es un establecimiento público, no hay
Violación de domicilio.
En el primer ejemplo, el art. 167 (robo con efracción) se pena el apoderamiento ilegal de una cosa
mueble total o parcialmente ajena mediante efracción, que es la “perforación de pared, cerco, techo, piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias” (texto legal). Entonces, la ruptura de la puerta
y el acceso al domicilio de un particular, son circunstancias definidas por el mismo tipo legal, con lo que no
pueden considerarse ilicitudes diferentes, sino subsumidas en el tipo objetivo.
En el segundo ejemplo, la violación de la cerradura (si ruptura de la puerta para acceder –lo cual
sería efracción-) es lo que se llama “ejercer fuerza en las cosas” (en este caso un daño propiamente dicho),
pero que está absorbido o contemplado como parte del tipo del robo (cuando estableces “apoderarse de una
cosa mueble total o parcialmente ajena, mediante fuerza en las cosas o violencia en las personas”). Ya no
hay una aparente “violación de domicilio”, porque un colegio no es casa ni morada ajena (es edificio público).
En ambos ejemplos, las maniobras fueron idénticas (romper, entrar indebidamente y sustraer), pero
por definición legal la calificación de esas conductas son diversas203.
Pero vamos a llegar más lejos aún, con un tercer ejemplo: Si se fuerza la cerradura de la puerta para
ingresar a un domicilio y se sustrae una computadora, habrá concurso de delitos: robo (apoderamiento
mediante fuerza en las cosas -cerradura-) y violación de domicilio en concurso (ideal o real), porque hay
ingreso ilegal a domicilio o morada.
En efecto, en el primer ejemplo: robo con efracción, la previsión legal de que se perfore cerco, pared
o techo o ventana o puerta, supone el ingreso al domicilio (el tipo agravado consume la violación como
una modalidad propia de la conducta). En el robo simple, no está pre-supuesto el ingreso o violación de
domicilio, con lo que aquí sí aparecen dos leyes violadas por dos hechos distintos (aunque para alguna
doctrina hay una relación de medio a fin y por ende califican este tercer ejemplo como: robo en concurso ideal
con violación de domicilio). Más todavía, alguna opinión dice que solamente hay robo (porque la maniobra de
ingreso era perfectamente necesaria para desapoderar desde su interior la cosa mueble). Como se ve, hay
distintas opiniones y todas fundadas. Todo esto que analizamos, no son meras disquisiciones teóricas, sino
que la importancia práctica de una correcta adecuación, impacta es el monto de pena que merecerá el
delincuente, según se califique de una u otra forma. Por ello es tan importante saber distinguir correctamente
las leyes o la ley aplicable al caso.
203
Sin embargo, en defensa de la opinión de Lascano (h), es verdad que “en el mundo real”, en ambos ejemplos se
visualizan claramente tres tipos penales diversos: Daños (por la ruptura de la puerta o la cerradura); Hurto (por la
sustracción del televisor o la computadora) y Violación del domicilio en el caso de ingresar a la morada (primer ejemplo).
Volviendo al primer ejemplo (robo con efracción), podemos determinar que hay concurso aparente de
leyes (porque sólo hay concurrencia de distintos tipos penales que se excluyen/absorben recíprocamente), ya
que de todas las figuras en juego, solamente se aplicará una, que será justamente la que defina o contemple
todos los aspectos y circunstancias del hecho (Ej. Art. 167 - inc. 3º)
2. Reglas de aplicación de la ley (adecuación). La doctrina ha elaborado una
serie de teorías o métodos a fin de determinar la norma que ha de aplicarse en cada caso.
1. Alternatividad (o exclusividad o de exclusión): Según Beling, la afirmación
de un tipo significa simultánea y necesariamente la exclusión de otro. Este principio es
entendido de distinta manera por los distintos autores. Podemos marcar tres corrientes
doctrinarias que darán su postura al respecto:
a) Soler, Gavier: estos autores afirman que este principio funciona solamente en
los casos de exclusividad de los tipos penales. Cuando ante un mismo hecho los tipos
que concurren a tipificarlo son contradictorios entre sí, deberá optarse por uno u otro, ya
que son contradictorios y entonces no es posible aplicarlos simultáneamente. Conforme a
esta regla, según Soler, hay incompatibilidad de los tipos respecto a un mismo hecho204.
Soler recurre al siguiente ejemplo: Si un sujeto es sorprendido en sus manos con una cosa mueble
ajena: ¿qué delito podemos sospechar que cometió?: ¿hurto, apropiación de cosa perdida, encubrimiento por
adquisición u ocultación de un bien proveniente del delito de otro? ¿O se tratará de una situación indiferente
para la ley penal? El análisis del hecho y sus circunstancias, cuál es la solución y si hay delitos cuál de las
figuras resulta aplicable. A) Si el mismo sujeto desapoderó a otro ilegítimamente habrá hurto. B) Pero si la
halló en la vereda, habrá eventualmente apropiación indebida de cosa perdida; C) Si la obtuvo de otro que la
sustrajo (o halló) y la tiene para ocultarla, o la adquirió sabiendo su origen ilícito habrá encubrimiento. D) Si
por el contrario halló la cosa abandonada, en un estado tal que le hizo suponer que había sido descartada por
su dueño, la conducta será indiferente para la ley penal. Pero como se puede ver, la totalidad del análisis del
hecho y sus circunstancias, determina exactamente la ley aplicable.
c) Mezger, Hippel: Estos autores directamente niegan el principio estudiado, y se
limitan a buscar esta prevalencia de una norma sobre otra en otros principios. Mezger
solo reconocerá dos principios que dan a una ley frente a otra: a) fuerza de validez
exclusiva: Son el de especialidad (ley especial deroga a la general) y consunción (relación
valorativa de ambas leyes). Hippel: Solo acepta las reglas de especialidad y subsidiaridad.
En suma, este principio no es muchas veces descrito por otros autores, ya que lo
consideran un problema de correcta adecuación de la ley (sin conflicto aparente).
2. Especialidad: Conforme a la máxima que establece “ley especial deroga a la
ley general” se estructura esta regla. Esta relación de especialidad se comprueba cuando
un tipo penal contiene todos los elementos constitutivos de otro con el cual entra en
conflicto, pero presenta una característica adicional. El tipo especial prevalece sobre el
general.
204
Un ejemplo común es el de una persona que actúa como cómplice y encubridor de un determinado delito: Aunque
tanto en uno como en otro caso esta persona ayuda al delito cometido por otro, la complicidad consiste en una ayuda
anterior o contemporánea al hecho delictivo, mientras que el encubrimiento es la ayuda posterior al hecho o a su
consumación o a su autor, pero “siendo totalmente ajeno a la ejecución del hecho principal”. Entonces si el sujeto
estuvo en los dos momentos (ejecución y posterior ocultamiento), no puede más que seleccionarse una forma de
conducta: Es partícipe o cómplice.
En efecto, el tipo especial o específico es el mismo tipo genérico con el agregado
de uno o varios elementos nuevos (llamados especializadores) que se le suman dándole
un sentido más restringido (específico). Soler afirma que la afirmación de uno de los tipos
(especial), importa la afirmación del otro (genérico).
De otra forma, Carlos Lescano (h) sostiene
205
que la especialidad se da cuando
dos tipos contienen un núcleo típico común ya que describen una misma conducta
prohibida, pero se diferencian porque uno contiene otros detalles o circunstancias que el
otro no contempla y que coinciden con el hecho concreto bajo análisis.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que existe relación de
especialidad “cuando el contenido íntegro de ilicitud -objetivo y subjetivo- de uno de los
tipos implicados, ya se encuentra contenido en el otro, y por ello, causará una sola lesión
a la ley penal. La especialidad importa que uno de los tipos concurrentes “en apariencia”,
contenga los elementos esenciales del otro, pero además que el específico precise mejor
el hecho o al autor por medio de otros adicionales.
Si los elementos o circunstancias o detalles especificadores vuelven más grave la
pena, se llama tipo calificado o agravado al tipo específico. Por el contrario, se llamará
tipo atenuado a aquél que respecto del tipo básico o general contiene circunstancias o
elementos agregados, en virtud de los cuales se disminuye la pena o la tornan más
leve”206.
Por el principio de especialidad, una vez aplicada al hecho concreto la figura
específica, la genérica se excluye. Sin embargo, la figura genérica podrá aplicarse
subsidiariamente en caso de que algún factor rechace el encuadramiento del hecho en la
figura específica207. Si por ejemplo al iniciar una investigación se tipifica inicialmente la conducta como
homicidio agravado por alevosía (tipo agravado del homicidio simple), pero durante el juicio se comprueba que
la víctima estaba advertida e inclusive predispuso defensas contra el atacante, puede que se condene
finalmente al autor por homicidio simple (figura genérica y subsidiaria), ya que no se pudo comprobar la
“circunstancia agravante de la alevosía que exige actuar a traición y sobre seguro.
3- Subsidiaridad: “La ley principal deroga a la subsidiaria”. Los casos de
subsidiariedad se presentan cuando sólo es razonable aplicar uno de los tipos penales en
juego, desplazando al tipo auxiliar al que únicamente se recurrirá en caso de que fracase
la intervención del tipo penal de subsunción primaria.
Efectivamente, en la generalidad de los casos, la subsidiariedad está
expresamente prevista por la propia ley que dispone que su aplicación a un caso concreto
“está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave”. Así veremos que, si por
medio de la figura primaria se llega a aplicar la pena, la subsidiaria desaparece, en tanto
205
“D. Penal - Libro de Estudio...”, pág. 560.
Otros ejemplos: Homicidio es el tipo genérico del art. 79 C.P.; pero Homicidio de un ascendiente (circunstancia
parental) se especializa como Homicidio Agravado en el art. 80 C.P.; el Homicidio cometido en estado de emoción
violenta -agregado de una circunstancia atenuante- lleva a aplicar del tipo atenuado de Homicidio en estado de emoción
violenta: art. 81 inc. 1. Otro ejemplo es el de Hurto simple -art. 162-, que es absorbido por el de Hurto agravado por
escalamiento o por uso de llave o ganzúa -art. 163-.
207 Es el caso de un homicidio calificado por el vínculo en el que ha intervenido el autor y dos cómplices, ocurriendo que
uno de los cómplices no supiera que se mataba al ascendiente del autor. En tal situación, no podrá aplicarse el tipo
especializado de Homicidio calificado al cómplice que ignoraba el vínculo, pero igualmente responderá por Homicidio
Simple en forma subsidiaria
206
que si conforme a la primaria por cualquier causa se excluye su aplicación, entrará en
juego la subsidiaria que se aplicará finalmente al caso concreto208.
El carácter subsidiario de un tipo penal puede ser:
a) Expreso: La subsidiariedad está expresamente dispuesta por la ley, ya que el
propio tipo penal “se coloca en esa situación”, enunciando su carácter
subsidiario (o sea que será aplicable si no es otra figura).
b) Tácito: Es la subsidiariedad que aunque no esté expresamente determinada
como tal, su carácter se infiere o deduce lógicamente. Autores como Núñez se
oponen a reconocerlo. Soler y D’Alessio lo admiten, agregando que para ellos
también serán subsidiarias aquellas figuras cuyos tipos entran en la
composición de otros, ya sea como un elemento constitutivo o como un
agravante. Bacigalupo enrola en esta postura dual.
La jurisprudencia reconoce la subsidiariedad expresa. En cambio, no tan general
ha sido la recepción de lo que la dogmática denominó subsidiariedad tácita, habiéndose
afirmado que dichos casos pueden incluirse en el ámbito del concurso ideal, "ya que no
habría diferencias de tratamiento jurídico" que justifiquen tal distinción. Un caso de
subsidiariedad tácita que se utiliza, es el de la falsificación de un instrumento privado (art. 292) y el uso de tal
documento falso (art. 296). La autoría -probada- del primero desplaza (o excluye) a la del segundo delito, el
cual -en la práctica- resulta subsidiario de aquél para los casos en que no pueda probarse la intervención del
imputado (en el uso) de la confección o adulteración de dicho documento .
En igual sentido, Muñoz Conde y García Arán agregan que el principio de
subsidiariedad, es una forma de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos
deje sin sanción un hecho que -de todos modos- puede ser sancionado por otro precepto
que no exige esos requisitos; agregando que tal técnica es idéntica a la que se utiliza para
resolver los casos de "tentativa cualificada" cuando se exime de pena al sujeto activo que
ha desistido voluntariamente de consumar un delito (cfr. art. 43), sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera incurrir por los actos ya ejecutados.
4. Consunción: “La ley que consume deroga a la ley consumida”. Esta relación
entre tipos (conocida con la máxima “lex consumens derogat legi consuntae”), se da
cuando uno de los tipos encierra en su texto al otro, pero no porque lo abarque
conceptualmente (algo propio de la relación o principio de especialidad) sino porque
"consume" el contenido material de su prohibición. Ocurre varias veces que un delito
engloba otros hechos o conductas que en sí mismos constituyen sendos delitos, pero que
no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el desvalor del delito del
que forman parte.
En el caso de la tenencia de drogas con fines de comercialización, la pena es de 5 a 15 años, pero si la
finalidad es de consumo personal, la pena será de 6 meses a 2 años. Si el juez no puede probar ninguna de
estas dos finalidades queda en pie la llamada tenencia simple que prevé una pena de 1 a 6 años de prisión.
208
Según Terán Lomas, en estos casos ocurre que la figura más completa y perfecta
consume o absorbe a la incompleta e imperfecta. Para Bacigalupo, en la consunción el
contenido de ilícito y culpabilidad de un delito, están incluidos en otro (Id. Schmidhäuser).
En cambio según Barberá de Risso, por la estructura del tipo se está en presencia
de un delito con pluralidad ontológicamente diversa de acciones u omisiones típicas, el
cual queda atrapado por un único tipo que desplaza a otros.
En definitiva, la figura preponderante o mayor, más que eliminar a la menor, la
consume, la absorbe tanto en su pena como en su tipo, de allí que se aplica el aforismo
de que la ley que consume deroga a la ley que es consumida. Este principio está presente
cuando entre las leyes que concurren a sancionar un mismo hecho, sin que entre ellas
exista un nexo de subsidiaridad o especialidad.
CONCURSO VERDADERO DE DELITOS
1. Concepto. El concurso de delitos se configura cuando una persona realiza una
acción que se encuentra descripta en varios tipos penales y todos ellos, en palabras de
Rusconi, “reclaman un lugar en el análisis dogmático del caso”209. Este es el caso
contemplado en los arts. 54 y 55 del CP.
A diferencia del concurso aparente de leyes, en el que, de todas las normas que
concurren, sólo una se aplica; en el concurso verdadero de delitos, de todas las normas
2. Requisitos: Para que exista un concurso verdadero de delitos se deben dar
los siguientes requisitos:
a) Una conducta del sujeto activo que encuadre en más de una figura delictiva.
b) Que cada una de las figuras pueda funcionar al mismo tiempo de manera
autónoma sin que la aplicación de una excluya la aplicación de otra u otras normas
penales.
ESPECIES DE CONCURSO VERDADERO DE DELITOS
(concurso ideal y real)
Como vimos anteriormente, uno de los requisitos del concurso de delitos era la
concurrencia de varias lesiones autónomas entre sí de la ley penal. Según cómo el agente
haya producido esas lesiones autónomas, tendremos las distintas especies de concurso.
Básicamente podemos distinguir dos:
a)
Concurso Ideal o Formal: Si esas lesiones a la ley penal surgen con
una acción o un hecho.
b)
Concurso Real o Material: Cuando esas lesiones a la ley penal surgen
de varias acciones o varios hechos independientes entre sí.
La razón fundamental que permite diferenciar al concurso ideal del real reside en que en
el primero de ellos, a pesar de que el delincuente viola efectivamente más de una ley
penal, se considera que sólo existe un solo y único hecho.
Rusconi, Maximiliano Derecho Penal. Parte General. 2da. Edicion, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2009, pag. 628.
209
En cambio, en el concurso real, esa unidad de culpabilidad no existe, porque la
violación a las distintas leyes penales proviene ya no de un solo acto y decisión, sino de
varios hechos independientes entre sí, pero que se hallan pendientes de juzgamiento o
aún no han sido condenados. El concurso real o material es el contrapunto del concurso
ideal; existe cuando el autor ha cometido varios delitos independientes que son
enjuiciados en el mismo proceso penal” (Jescheck y Núñez, entre otros).
4- A. CONCURSO IDEAL O FORMAL
Concepto. Art. 54 del C.P. “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal, se aplicará solamente la que fije pena mayor”.
Núñez, siguiendo estrictamente la letra de la ley, define al concurso ideal como
“aquél mediante el cual el autor comete un hecho, que cae bajo más de una sanción
penal”; o sea, cuando por una sola conducta o un único hecho se vulneran distintas
leyes penales. Y continua: “Establecido -entonces- el concepto de unidad de hecho o
acción (la actuación corresponde a una misma manifestación de voluntad, que es
valorada unitariamente en un tipo penal), no debe olvidarse que para que aquélla integre
el presupuesto del concurso ideal tiene que dar lugar a la realización de varios tipos
penales ("más de una sanción penal")”210. “En el ámbito judicial, se ha caracterizado el
concurso ideal ‘como una modalidad especial de la unidad de acción’ con una pluralidad
de lesiones típicas". Es preciso "que una conducta resulte típica según dos o más tipos
penales, no bastando con el solo factor subjetivo, sino que también es necesario que se
exteriorice en forma unitaria”211.
No existe pluralidad de delitos como en el concurso real, sino una unidad delictiva
en dónde la imputación debe ser simple y no plural. A esta primera cuestión la
estudiaremos como unidad de hecho. Niño, Zaffaroni y otros autores, lo llaman
concurrencia de tipos ante un único hecho, pero además Zaffaroni aclara que existe
unidad de hecho, cuando hay unidad de conducta. O sea, unidad de hecho y unidad de
conducta, resultan para este autor un mismo concepto.
El hecho único o la unidad del hecho
a. Interpretación según las diversas teorías. La importancia que reviste este
tema, nace en que la idea del concurso ideal, reside en la existencia de una acción o un
hecho que provoca la violación de dos o más figuras o tipos penales. Como no siempre
se interpretó de igual manera, la doctrina y la jurisprudencia buscaron fundamento en
diversas teorías:
a-1. Teoría de la unidad de acción: (Desarrollada por Capocelli). Sostiene que si
existe una acción que provoca varias violaciones a la ley penal entonces hay un solo
“La unidad o pluralidad de hechos es un concepto central en el concurso de delitos que no depende sólo de la unidad
de acción o de resultado, sino del funcionamiento de la relaciones entre los tipos penales que abarcan una conducta final,
en lo que se denomina el factor normativo”. G. P. s/ Rec. de casación /// Tribunal de Casación Penal Sala II, La Plata,
Buenos Aires; 03-07-2008; Jurisp. de la Provincia de Bs. As.; RC J 12389/10.
211
D’Alessio – Divito; “C.P….”; Ed. La Ley, T. I.
210
delito. Aquí la acción es equiparada al acto de acción o comisión que ejecuta el sujeto
activo y es considerado como delictiva la conducta del hombre en su aspecto subjetivo material. (Por Ej. una persona que incendia una casa y produce varias muertes, cae bajo un concurso ideal
por dos motivos: a) Comete un solo acto o acción: Incendiar, por lo tanto hay un solo delito. b) Al haber un
solo delito, aplica el principio de que para la comisión de un delito pueden intervenir una pluralidad de actos,
pero no a la inversa. O sea, de un solo acto no puede resultar una pluralidad de delitos, y justamente en ello
fundamentará toda su teoría).
Se tiene según esta postura un único momento en donde el querer criminal del
hombre pasa del pensamiento al acto. Hay una sola acción que provoca la violación de
distintas leyes penales.
La crítica fundamental que recibe esta teoría reside en que le confiere al Concurso
Ideal una amplitud muy grande, al punto extremo de que esta acción única (o único delito)
no desaparecería ni siquiera cuando el autor hubiere tenido la voluntad determinada de
producir todas las violaciones de derecho para consumar su “único” acto212.
a-2. Teoría de la unidad de culpabilidad: (Sustentada por Carrara). Aquí, se
reemplaza el fundamento de la unidad delictiva en la unidad del fin del autor. Para explicar
su fundamento, Carrara sostiene que, para que llegue a ser delito, toda acción humana
debe presentar necesariamente tres objetividades:

Objetividad material: La representa el movimiento del cuerpo humano que se
ejerce sobre cualquier materialidad o la sola materialidad de la conducta y su
resultado.

Objetividad ideológica: Reside en el designio del agente, o sea, la voluntad
que tiene éste para dirigir el acto externo hacia un fin o elemento intencional.

Objetividad jurídica: Agrega como requisito que el acto sea prohibido o
castigado por la ley ya que lesiona el bien jurídico protegido.
Tanto la objetividad material como la ideológica están presentes en toda acción
humana. Sólo la jurídica convertirá la acción en delito. En base a ello, Carrara afirma que
la unidad de hecho del concurso ideal se fundamenta en la determinación delictiva, o sea
en el fin último, motivo determinante o causa que impulsó al sujeto activo al delito (es
decir la objetividad ideológica anteriormente analizada). Así, cuando el sujeto viola varios
preceptos legales sólo se lo castigará por el hecho que responde a su real interés o
designio, ya que los otros delitos, sólo fueron medios de los que se valió para alcanzar tal
fin213.
Esta tesis presenta diversas subteorias:
B-1) Tesis Objetivista: (Impallomeni): Critica a Carrara, diciendo que confunde
impulso criminoso con fin delictuoso. Sostiene que el fin por el que se delinque no debe
212
Por Ej.: El sujeto activo atenta contra la vida de su enemigo y con su accionar hiere a un tercero previendo poder
herirlo.
213 Por Ej.: Para cometer una defraudación, el sujeto se sirvió como medio de un documento que falsificó.
nunca confundirse con la causa. Afirma que el delito es la violación de la ley y no el modo
material adoptado por el autor: éste es sólo el sustento material para la consumación.
Así, concluye en los siguientes postulados:

Cuando de una misma acción proceden varias lesiones jurídicas dirigidas a
la consecución de un solo fin inmediato, único es el delito porque único es el
fin inmediato.

Por el contrario, ante una acción habrá pluralidad de delitos cuando cada una
de esas lesiones jurídicas estén dirigidas hacia un fin inmediato, no único,
sino propio de cada una de ellas; por lo tanto, habrán tantos fines inmediatos
como lesiones jurídicas se cometan.
Esta es la tesis que, con reservas, adopta Núñez.
B-2) Teoría de la unidad de efectos jurídicos (Von Buri): Establece que cuando una
única acción viola distintas leyes penales, existirá una sola lesión jurídica y por
consiguiente un solo delito, si la acción proviene de una sola determinación criminosa o
culpabilidad. Sostiene que esa culpabilidad se aprecia por las modificaciones que la
acción produce en el mundo exterior; o sea, por los efectos que ocasionan. Cuando por
esa acción solo existe una modificación en el mundo exterior, única es la culpabilidad,
única la lesión jurídica y por lo tanto, único el delito y la pena 214. Por el contrario, cuando
por un único hecho se produce más de una modificación en el mundo exterior, hay una
pluralidad de delitos y ya no una unidad de delito ni de pena215.
La crítica más grave que se realiza a esta doctrina es que, al establecer que es
única la lesión jurídica, excluye uno de los requisitos esenciales del concurso ideal que es
la pluralidad de lesiones jurídicas.
B-3) Teoría de la inseparabilidad de las lesiones (Masucci, Alimena, Soler): Es el
criterio más práctico y difundido. Esta corriente doctrinaria siguió la posición que adoptó el
C. P. italiano de 1891, pregonando el llamado “Criterio de la inseparabilidad de las
lesiones jurídicas como base del Concurso Ideal”.
Estos autores parten de la idea de que, en el concurso ideal, la unidad de la pena
se funda en la unidad del elemento psíquico de los dos delitos idealmente concurrentes,
esto es en la unidad de la determinación o resolución delictuosa. Por lo tanto, sostienen
que la unidad de la culpabilidad no reside en que el delincuente haya actuado guiado por
la idea de un fin inmediato porque paralelamente a éste puede también haber querido (o
haberse representado) producir todas las otras lesiones jurídicas en las que incurrió para
alcanzar su fin inmediato.
214
Por Ej. el sujeto activo que abusa a una menor que además es su hija. Aquí concurrirían las figuras de Estupro o abuso
sexual consentido e incesto Suponiendo que sea delito como en algunas legislaciones foráneas), pero se considera que
sólo hay una modificación en el mundo exterior (acceso carnal con la menor) entonces, único será el delito
conjuntamente con la pena.
215 Por ejemplo, cuando con un mismo disparo se mata a una persona y se lesiona a otra.
Por ello, sostienen que lo que permite distinguir la unidad o pluralidad de la
culpabilidad reside en la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurídicas
ocasionadas por la única acción. Serán separables cuando no hay una necesidad
absoluta de producir todas las lesiones jurídicas para poder alcanzar el fin; e
inseparables, cuando ésta necesidad de producción de todas estas lesiones es esencial o
inevitable física y prácticamente.
Para explicar el carácter separable de las lesiones, Masucci da el ejemplo de quien
queriendo matar a una persona mata a varias personas incendiando la casa dónde se
encuentra su víctima o envenenando la comida que comerían todos en esa familia. Estas
acciones
son
perfectamente
separables
porque
el
sujeto
activo
pudo
matar
separadamente
Por el contrario, existe inseparabilidad material de las distintas lesiones jurídicas:
 Debido a las especiales cualidades de la víctima o del culpable (por Ej. Las
lesiones graves o gravísimas causadas a cualquiera, tienen distinto carácter a las que se
causan a un funcionario público para impedirle llevar a cabo una función, porque en
ese caso habrá Resistencia a la autoridad en concurso ideal con Lesiones graves o
gravísimas). Erradamente se sostiene que la Resistencia a la autoridad presupone
violencias y lesiones leves inclusive. En verdad, nada dice el tipo penal del art. 239,
distinto al caso del Atentado a la autoridad del art. 237, que prevé expresament e “uso de
intimidación o fuerza (violencia física)”.
 Por la naturaleza especial de las relaciones personales entre víctima y
victimario. Lo importante para resaltar, es que al Derecho le interesa si
una o varias resoluciones reales del autor hubieran producido un distinto
efecto jurídico o si el agente unió (porque quiso) las dos lesiones
jurídicas en un solo hecho pudiéndolas separar. En este segundo caso,
el Derecho puede atribuir la doble lesión a la doble resolución,
determinación o voluntad delictuosa del agente, porque la doble lesión
estaba efectivamente supeditada a un poder causal gobernable por la
voluntad del autor, que previendo más de un resultado obró no obstante
voluntariamente, sea queriendo o aceptando los que excedían su
finalidad criminal.
Existen sin embargo otros casos en los que el único hecho conduce
necesariamente a la doble lesión jurídica, lo quiera o no el agente (como la resistencia a
la autoridad causando lesiones o la muerte o daños); y en tal sentido es fundamental
distinguir entre el concepto de inseparabilidad natural y el de inseparabilidad jurídica.
También, es importante la distinción cuando la unión de las lesiones por un solo hecho es
accidental (verdadero caso de concurso ideal), de cuando depende exclusivamente de la
voluntad del autor
8. Concepto legal del ‘hecho único’. El texto del C.P. argentino, no admite otra
interpretación que la unidad de hecho como sinónimo de unidad de acción culpable y
lesiva de dos o más tipos penales, independientemente del contexto y entidad de tiempo
en que se lleve a cabo o de la sucesión de hechos que conformen una maniobra delictiva.
Este único hecho debe ser medido en el mundo real, o sea en el acontecer natural
de la conducta humana y siempre que exista unidad de culpa. Por lo tanto, dos o más
decisiones diversas que demanden dos o más acciones también diversas aunque fueren
consecutivas, y que produzcan consecuentemente dos o más violaciones típicas implican
necesariamente dos hechos diversos. No es hipótesis de concurso ideal.
Dijimos que lo que caracteriza al concurso ideal es que por un mismo hecho se
violan distintas figuras o tipos penales. El concurso ideal presenta entonces, una doble (o
múltiple) tipicidad del hecho único que lo constituye porque por un lado cae bajo una
figura penal respecto de circunstancias de tiempo, modo, lugar, personas, pero también
cae bajo otra u otras216.
Pero
también pueden darse particularidades de concurso real e ideal
simultáneamente porque la maniobra comienza con un delito independiente pero el autor
aprovecha para continuar con una empresa delictiva que necesariamente no se había
propuesto. La jurisprudencia recepta sin mayores problemas estos casos, pero hay que
estar muy atentos al momento de una correcta adecuación de la conducta a los tipos
legales.
9. Pena aplicable en el concurso ideal. Teorías. En el concurso ideal un solo
hecho natural encuentra varias calificaciones delictivas. Entonces, a los fines determinar
la pena aplicar se utiliza el principio de la absorción de la pena según el cual la pena
mayor absorberá a la menor, castigándose ese hecho único que violó distintas leyes
penales con la sanción penal que fije la pena mayor.
La idea de “pena mayor” (o mayor gravedad) depende de su naturaleza, según
cada legislación. En el caso del código penal argentino, el art. 5 nos enumera en orden
decreciente la gravedad de penas principales, a saber: reclusión, prisión (hoy ambas
equiparadas en cuanto a su régimen de cumplimiento), multa e inhabilitación217.
Entonces ¿qué debe entenderse por pena mayor? Las respuestas pueden ser las
siguientes:
a) Si las penas aplicables son de la misma naturaleza (o sea, dos delitos
sancionados con prisión) es mayor la pena máximo es superior.
b) Si los máximos fueren iguales, se considerará aplicable el tipo cuyo mínimo
sea mayor al del otro tipo.
216
Por ejemplo: El que se apodera de un auto en la vía pública es autor de hurto calificado, pero también incurre en
sustracción de menores si en el interior del vehículo había un bebé, que vio al sustraer el rodado.
217 Lo cual no deja de ser un contrasentido. Que la multa de carácter pecuniario, esté por encima de la inhabilitación que
supone privar al sujeto de ejercer sus derechos, es colocar el valor dinero por encima de la capacidad de ejercer
atributos, a nuestro entender mucho más importante que el vil metal..
c) En el caso de que las penas sean conjuntas (unidas por la letra “y”) o
alternativas (expresadas mediante la letra “o”), la mayor, se determina por
la pena de naturaleza más grave, según la escala del art. 5 (conforme lo
dispone el art. 57: “A los efectos del artículo anterior -concurso real-, la
gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por
el orden en que se hallan enumeradas en el art. 5”)
B. CONCURSO REAL O MATERIAL DE DELITOS
1. Concepto. Es la segunda especie de concurso verdadero de delitos que se
configura cuando se violan o lesionan varias leyes penales a consecuencia de la comisión
de varios hechos independientes entre sí que reconocen un mismo autor (por varios
entendemos por lo menos dos o más) y que aún no han sido objeto de condena. Esta
especie de concurso está contemplada en los arts. 55 y 56.
Art. 55. "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el
mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá
exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión".218
Art. 56: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no
fuere divisible se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren
la de prisión perpetua y la de reclusión temporal en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero”.
3.
Requisitos.
2-a. Realización de dos o más hechos por un mismo sujeto activo
2-b.
Que
esos
diferentes
hechos
sean
independientes
óntica
y
ontológicamente: Es decir, que no formen parte de una misma empresa delictiva. Puede
que se lleven a cabo de modo simultáneo o en una secuencia inmediata de tiempo (Entrar a
218
Texto anterior: "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la
pena aplicable al reo en tal caso, tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la
acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo esta suma no podrá exceder del
máximum legal de la especie de pena de que se trate”.
robar una casa, violando a la empleada o a la dueña de casa y que algún fallo consideró concurso ideal errado-)
o que ocurran sucesivamente (reiteración delictiva)219.
2-c. Que todos estos hechos sean concurrentes: Es decir, que no habiendo
sentencia condenatoria firme sea imputables al mismo autor220.
3. La pena del concurso real. Regla de acumulación. Nuestro C.P. castiga al
concurso real de la siguiente manera: (arts. 55 y 56):
3-d-1) Delitos que concurren y que están reprimidos con la misma especie de
pena (art. 55): En este caso, se aplica el sistema de la acumulación jurídica, en dónde se
sustituyen las distintas penas dadas para cada uno de los delitos cometidos por una pena
única cuyo mínimo, es el mínimo mayor de los delitos cometidos y cuyo máximo es la
suma de los máximos de cada delito, pero que nunca podrá dar un resultado que
sobrepase el máximo legal de la especie de pena que se trate. Dicha suma no podrá
exceder de 50 años.
3-d-2) Delitos reprimidos con distintas especies de penas divisibles de prisión
o reclusión (art.56): Aquí, del concurso participan los delitos penados con prisión y
reclusión. Entonces, se aplica el sistema de la absorción de la pena menor (prisión) por la
pena mayor (reclusión).
En realidad, la pena mayor no absorbe a las menores porque éstas igualmente se
tienen en cuenta para aumentar la pena. Entonces, lo que realmente existe es una
acumulación de penas que exige que se aplique la pena más grave, o sea la de
reclusión.
3-d-3) Cuando concurre algún delito cuya pena es indivisible con otro de penas
divisibles (art. 56): Aquí la ley admite la absorción absoluta de las otras penas por la pena
indivisible. Las únicas penas indivisibles que el Código contempla son las perpetuas, en
este caso de prisión o reclusión o inhabilitación. Así, si concurren las penas de prisión
perpetua y reclusión temporal se aplicará la de reclusión perpetua. Si concurre una de
inhabilitación temporal y una perpetua, se aplica esta última.
3-d-4) Cuando concurren distintas clases o especies de penas (prisión, multa,
inhabilitación). Se unifican las penas de la misma naturaleza y la multa o la inhabilitación
(o ambas), se aplican además de la pena unificada. No hay unificación, sino acumulación.
219“La
sustracción y posterior adulteración de certificados médicos encuadra en la norma de los arts. 162 y 292 última
parte, 1er. párrafo C. P. en concurso real”. C.N.A. Crim. y Correc., Sala VII, 14/06/1984, "B.D." Causa Nº 4.056. Jueces:
Seyahian, Ouviña. (pjn.gov.ar).
220 D’Alessio – Divito, dan varios ejemplos: “hay concurso material (real), entre asociación ilícita y lavado de dinero
proveniente del narcotráfico; entre usurpación de títulos (de abogada) y la extorsión; entre suministro y/o aplicación de
estupefacientes a la víctima y los vejámenes producidos tras doblegarse su voluntad mediante aquéllos; el robo simple y
la resistencia a la autoridad (si la utilización del arma de fuego, que en el caso se empleó, fue para lograr la impunidad y
no el apoderamiento de la cosa); la falsificación de un documento público falso y la "adulteración" del estado civil de una
persona (realizada mediante aquel instrumento); la apropiación ilegítima de una tarjeta de crédito ajena perdida -art.
175, inc. 1º- y la posterior estafa mediante el uso de la misma; el hurto de un cheque y la posterior falsificación del
mismo (llenándolo, colocándole la firma y entregándolo en un restorán como pago de lo consumido. Trata de personas y
lesiones o violación a las víctimas durante el traslado a su destino o el acogimiento final (Op. cit. T. I).
4.Unificación de penas y condenas
El art. 58 del C. P establece lo siguiente:
“Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que esté cumpliendo pena por hecho distinto, o cuando
se hubieren dictado 2 o más sentencias firmes con violación de dichas
reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a
pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la
infracción penal, según sea el caso”.
Tal como puede observarse, el artículo 58 hace referencia a dos supuestos
diversos. El primero referente a la “unificación de penas”; el segundo, al que la doctrina
optó por denominar “unificación de condenas”. Las consecuencias de ambos supuestos
son diversas pese a que, como hemos visto, los dos se encuentran regulados en el mismo
articulado. Veamos cada uno.
1.
Unificación de penas: las penas se unificarán si después de una condena
pronunciada por sentencia firme se debe juzgar, por otro hecho distinto, a la persona que
está cumpliendo condena. Los requisitos para que la acumulación opere son:
a- Que exista una sentencia condenatoria firme, o sea no recurrible.
b- Que por esa sentencia se haya condenado a una persona a una pena de
prisión (efectiva o condicional)
c- Que esa misma persona esté siendo encausada por un hecho distinto
anterior o posterior que motivó la condena.
d- Que la condena anterior aún no se halle extinguida o cumplida en su
totalidad (agotada) al momento de dictarse la nueva condena.
En este supuesto, entonces, corresponde unificar las penas e imponer una pena
única que podrá ser la suma aritmética de ambas penas (método aritmético) o ser menor
(método composicional).
Corresponde al tribunal que dictó la pena más alta realizar la unificación. En su
defecto, lo hará el que haya juzgado el último hecho.
2°. Unificación de condenas: este supuesto se presenta cuando se hubieran
dictado dos o más sentencias condenatorias firmes violando las reglas de lo establecido
en los arts. 55, 56 y 57 del C. P., es decir, las reglas del concurso. Entonces, aquí la
unificación supondrá dos requisitos:
a- Que la pena no haya sido unificada antes en los casos de los arts. 55, 56 o
58 y
b- Que exista o subsista un interés en la unificación de las mismas, basado en
la ejecución (cumplimiento efectivo) de la pena unificada, o que sirva de
base para la prescripción.
En este caso, lo que se unifica no es la pena sino la condena ya que en ella se
contemplan los hechos que, por determinadas circunstancias, fueron juzgados por
distintos tribunales pero debieron tramitar conjuntamente. Este caso opera a pedido de
parte.
Sobre el tema, D’Alessio y Divito221 sostienen que así como en el concurso real de los
arts. 55, 56 y 57 hay una única condena -cuando los hechos fueron juzgados en un mismo
proceso-, también la debe haber en los casos en los que hayan sido dos o más las
sentencias condenatorias recaídas todas sobre delitos cometidos antes de la primera. Son
casos de concurso real en los que, de no mediar una imposibilidad procesal u otra índole,
los diversos hechos delictivos independientes debieron ser objeto de juzgamiento en el
mismo proceso y de una única sentencia condenatoria que impusiera una pena total
(única), determinada conforme a las reglas de los arts. 55 a 57. Para Fontán Balestra la
ley ha querido asegurar, aun a expensas de la propia cosa juzgada, las reglas sobre el
concurso de delitos establecidas en los arts. 55 y 56 del C.P.
Se coincide en que, no obstante la genérica remisión realizada en el art. 58 a las
reglas precedentes, no son aplicables las que determinan la individualización de la pena
cuando existe concurso ideal, puesto que en éste la cosa juzgada abarca el único hecho.
También se considera excluido al delito continuado. Es decir que sólo están incluidos en
la unificación de condenas los casos de concurso real. Tampoco queda comprendido el
delito cometido con posterioridad a una condena aún no firme
Entonces, en este supuesto, y a diferencia del de unificación de penas, la unificación no
consiste en la suma de las penas concurrentes, sino en la imposición de una única pena
cuyos máximo y mínimo serán los del delito mayor. (cfr. arts. 55, 57, 40 y 41 del C. P.).
En otras palabras, se trata de una especie de revisión que establece la pena justa,
que así entendida debe ser fijada por composición y no por suma. Como la cosa juzgada
cede hasta lo que resta en pie de la primera sentencia, sólo la declaración de los hechos
probados y su calificación legal -desapareciendo no sólo la pena sino la condenación
misma-, el tribunal que impone la pena total puede aplicar su propio criterio dentro de la
escala penal que se indica en los arts. 55, 56 y 57. Se coincide en que el tribunal unifica
las condenas sin determinar cuál es la pena que corresponde a cada uno de los hechos
que motivan el dictado de la sentencia.
La unificación de condenas debe ser aplicada de oficio, por el órgano jurisdiccional
que pronuncia la última sentencia. El tribunal unificador será -en principio- competente
para la ejecución y tendrá a su cargo en todo caso los cómputos legales.
Hay consenso en cuanto a que, por importar la pena única una revisión de las
anteriores, y porque el juez encuentra como única limitación no alterar declaraciones de
hechos, puede unificarse en forma condicional -aun cuando la condena que desaparece
221
“Código Penal de la Nación, anotado y comentado”; Ed. La Ley. T. I. Bs. As. 2013
hubiese sido impuesta en forma efectiva- si la condena única es primera condena en
aquel sentido. Afirma Creus que si el monto de la condena única encuadra en las
previsiones del art. 26, sostener lo contrario implicaría perjudicar al condenado por una
violación a las reglas del concurso, no imputable a él. Por otra parte (también Creus) si la
segunda condena es de cumplimiento efectivo, no puede unificarse con la condena
condicional preexistente si no se dan los requisitos para que esa condicionalidad sea
revocada según el art. 27.
En el caso del tribunal que luego de unificar una pena cuyo cumplimiento había
sido dejado en suspenso dicta una condena única condicional, la unificación será
comprensiva también de las reglas de conducta que se hubieren impuesto en la primer
condena, debiendo aquél imponer en la pena única las que considere pertinentes
atendiendo a los fines preventivos que enuncia el art. 27 bis, a los hechos ventilados en la
última causa y los que motivaron la primera condena.
Para De la Rúa, si la primera condena fue condicional y la segunda es efectiva, el
tiempo en libertad de la primera no se computa. Pero aun siendo condicional la primera, si
en la causa que la precedió hubo prisión preventiva rige el art. 24, extremo este último
aplicable también al caso de la simple detención. En cambio -sigue De la Rúa-,
efectivamente se computará el tiempo de cumplimiento si la primera condena es efectiva y
la segunda condicional. Por último, afirma este autor, en caso de que primera y segunda
condenas sean condicionales, el tiempo de libertad de la primera es válido para la
duración del plazo de prueba de la condena unificada.
La doctrina sostiene que si el hecho es anterior a aquel por el cual existe condena
firme, la unificación procede aunque esté extinguida la pena, ya que entre ambos hechos
media un concurso real al que necesariamente debe atender la pena unificada. Se señala
que en estos supuestos corresponderá unificar, ya que si a quien está cumpliendo una
pena (pudiendo incluso estar condenado condicionalmente o en libertad condicional) se lo
beneficia con el sistema de los arts. 55, 56 y 58, reconociéndole la pena cumplida como
computable en un sistema de pura acumulación, con mayor razón debe hacerse ello
respecto de quien cumplió íntegramente la pena. No obstante, se señala que en estos
casos debe existir un interés en la unificación. Se ha resuelto que procede la unificación
en función de la hipótesis legal que se comenta si, al momento de cometerse el hecho
que motiva el dictado de la última sentencia condenatoria, las anteriores —a través de las
cuales se había compurgado la pena en virtud del período que el encausado había
cumplido en detención— no se encontraban firmes.
La prisión preventiva que el sujeto hubiere sufrido por cualquiera de los hechos que
integran la unificación -incluso antes de la comisión del último- debe computarse en la
pena impuesta en la única condenación. También deben ser descontados los días que el
sujeto haya permanecido detenido aun sin que se hubiera dictado un auto de prisión
preventiva a su respecto. No hay diferencia de opiniones al respecto (contabilizándose
perfectamente el tiempo de la prisión domiciliaria).
La sentencia unificadora se considera única condena y al penado como primario,
con todas las consecuencias legales que ello implique a todos sus efectos sustanciales y
procesales, habilitando en su caso el goce de derechos cuando normas de esa última
naturaleza lo prevean.
Dice Creus que si el hecho que se juzga en la última causa es anterior a la
sentencia que impuso la pena en que se alcanzó la libertad condicional, ésta no puede
revocarse, no obstante lo cual —sigue el autor— si el monto de la pena única no permite
que el tiempo de internación ya cumplido respecto de la pena preexistente satisfaga los
extremos del art. 13, la consecuencia inmediata de la unificación será el cese del estado
de libertad, debiendo el condenado volver a cumplir pena intramuros hasta que transcurra
aquel plazo respecto de la pena única. Comparte ese criterio el resto de la doctrina. Así,
para De la Rúa, el juez de la segunda condena unifica y puede dejar sin efecto (no
revocar, dice el autor, porque no se dan las condiciones del art. 15) la libertad condicional.
Siguen esa línea Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes sostienen que no existe una
revocación de la condena anterior sino un cese por aniquilamiento de la condena misma y
agregan: con la condena anterior desaparece la modalidad con la que se ejecutaba (en
este caso, la libertad condicional) sin perjuicio de que pueda concederse nuevamente,
siempre y cuando lo permita la condenación única.
El mismo criterio orientador debe aplicarse al resto de los institutos previstos en la
ley 24.660, cuya operatividad esté de algún modo supeditada al cumplimiento parcial de la
pena, esto es salidas transitorias (art. 17), régimen de semilibertad (arts. 23 y 17),
prelibertad (art. 30) y libertad asistida (art. 54).
5. DELITO CONTINUADO
5-a. Concepto. Se considera que existe delito continuado ante la concurrencia de
varios hechos que son dependientes entre sí, de modo tal que se considere a cada acción
exterior que el sujeto activo realiza como constitutivas de ejecuciones parciales de un solo
delito. (Citamos el famoso ejemplo de quien para hurtar un collar de perlas, sustrae una
por día o aquél que para sustraer una suma de dinero guardada en una caja fuerte, hurta
unas cuantas monedas o billetes cada día, para evitar ser descubierto).
El delito continuado es creación doctrinaria en la mayoría de los países que lo
aplican. Tampoco nuestro código contiene una definición específica sobre esta figura, con
lo que la doctrina reconoce su existencia a partir del texto del art. 63 del C. P., que dice:
“La prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del
día en que se cometió el delito o si éste fuese continuo, en que cesó de
cometerse”
En el art. 63, el codificador se refiere a delitos de consumación continua (como la
privación ilegítima de la libertad o incumplimiento de deberes de asistencia familiar), cuya
consumación se prolonga en el tiempo hasta que cesa la actividad delictiva. En el caso de
la privación de libertad, cuando la víctima recupera su autodeterminación y en el
incumplimiento de deberes, cuando se comienza a pasar alimentos.
Según la doctrina que sostiene su existencia, el delito continuado difiere de la
formas de concurso conforme al siguiente detalle:

En el concurso ideal, con un hecho, el autor viola más de una disposición
legal (tipo o figura).

En el delito continuado se lesiona siempre el mismo bien jurídico protegido.

En el concurso real, además de existir pluralidad de lesiones jurídicas
surgidas de una pluralidad de hechos, cada uno de ellos es independiente
respecto de los demás, mientras que en el delito continuado se requiere
dependencia entre los hechos, que hacen que como unidad delictiva se lo
someta a una sola sanción legal. Tiene de distinto la aplicación de la pena
(única) y de similar la pluralidad de hechos.
Ambos tienen en común sin embargo, la aplicación de una pena única.
7. Elementos del delito continuado
La doctrina nacional, en definitiva, distingue básicamente, tres elementos que
configuran este instituto:
1- Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o
más hechos tipificados, aun en distinto tiempo y lugares distintos. La prolongación
discontinua diferenciará a esta clase de delitos del delito permanente (dónde hay una
conducta delictiva permanente).
2- Dependencia de los hechos entre sí: El elemento esencial de la continuación
delictiva es la existencia de homogeneidad material y homogeneidad conceptual de los
hechos.
a) La homogeneidad material se presenta cuando el autor prosigue cometiendo
el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados:
b) La homogeneidad conceptual se presentará claramente en los siguientes
casos:

Si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan
como partes de un mismo y único contexto delictivo. El ladrón que en la
misma oportunidad, en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas, por razones
de comodidad lo hace en varias veces durante ese día u otros seguidos.

Si los hechos posteriores son la secuela de una misma conducta
delictiva. Por Ej.: los distintos hechos consumativos de un estupro que se
prolongan en el tiempo.

Si los hechos posteriores son efectos de una misma trama delictiva.
Por Ej. si la repetición de la injuria contra la misma persona es el efecto del modo
elegido por el autor.

Si entre los distintos hechos media una relación de servidumbre del
posterior al anterior. Ej. cuando uno de estos hechos tienda a mantener y
ocultar los efectos de los otros.
3-Sometimiento a una misma sanción legal: es la condición o elemento que le
confiere unidad legal a estos hechos que, aunque separados, son dependientes entre sí.
El sometimiento de estos hechos a una misma sanción legal está supeditado a dos cosas:

A que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la
misma calificación delictiva (delito de peligro, de daño). Esta calificación no
variará en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y
tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una
modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.

En caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados
debe admitir esa unificación delictiva: así, el uso de pesas y medidas falsas
constituye una única defraudación con pluralidad de víctimas222.
222
Sin embargo, esta opinión está olvidando que el comerciante o vendedor que usa pesas falsas, aunque lo haga en un
mismo día o respecto a un mismo lote de mercaderías, está engañando a diversas víctimas. Ergo, está estafando a
diversas personas, atacando diversos patrimonios y en cada caso tomó la decisión de llevar a cabo tal ofensa
patrimonial. Quiérase o no, es un concurso real de delitos.
CAPÍTULO XVI
SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA
Concepto y antecedentes.
La suspensión de juicio aprueba resulta ser un mecanismo de resolución de
conflictos, una alternativa dentro de los procesos penales que culminarían, en principio,
con el dictado de una sentencia condenatoria.
La sanción de la ley 24.316 (B.O. 19/05/1994), modificatoria del Código Penal,
surge tras diferentes proyectos legislativos sobre el tema y conforme lo reclamaran, para
nuestro ordenamiento legal, distintos tratados internacionales tales como: la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
entre otros instrumentos internacionales referidos a los derechos de las personas que
hayan infringido la ley - “reglas de Tokyo”-.
El resultado de aquella elaboración legislativa tuvo como resultado el vigente art.
76 bis del C.P. que enuncia: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con
pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese
de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación
del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de
la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere,
tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición,
además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El
imputado
deberá
abandonar
en
favor
del
estado,
los
bienes
que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio
de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos
reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. (Párrafo
incorporado por art. 19 de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011)
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)”.
Concepto. Dicho esto, podemos definir al instituto de la “suspensión del juicio a
prueba” como la introducción de un limitado criterio de oportunidad en el ejercicio de las
acciones penales conformado por una paralización del proceso penal, con potencialidad
extintiva del ejercicio de la acción, limitada a determinados delitos (detectables por la
pena con los que se los conmina) y determinados acusados, (detectables por la
posibilidad abstracta de lograr una condena condicional), sujeta, en su operatividad inicial,
a la petición por el imputado (acompañada de la promesa de reparar el daño causado y
someterse a un plan futuro de conducta) aceptada por el juez con consentimiento fiscal y
condicionada finalmente por el plan trazado223.
En este sentido, a los efectos comparativos nos resultó interesante trascribir los
textos de los proyectos que trataban institutos similares al aquí traído a estudio:
1. El art. 55 del proyecto Perl-Fappiano, referido a la paralización a prueba
del tramite en causa, disponía que: cuando prima facie fuese previsible un
sujeto de una punición leve o menor y el procesado se hallase confeso,
hubiese reparado el daño si correspondiese, afianzado suficientemente la
reparación, demostrado la absoluta imposibilidad de hacerlo o asumiese
formalmente la obligación de hacerlo en la medidas de sus posibilidades
reales y como parte de las condiciones de prueba; a su solicitud, el juez
podrá disponer la paralización a prueba del trámite de la causa siempre
que el encausado, en los cinco años anteriores al hecho, no hubiese
cumplido pena, no hubiese sido condenado condicionalmente, ni hubiese
estado sometido a prueba.
2. Por otro lado, el art. 55 del proyecto del Ministerio de Justicia prescribía
que todo proceso tramitado en el territorio de la Nación Argentina, después
de la declaración del imputado y siempre que hubiere elementos de
convicción suficientes sobre la existencia del hecho y la participación de
aquel, hasta la resolución que fije la audiencia del debate o el cierre de la
discusión sobre la causa, el tribunal podrá disponer la suspensión de la
persecución a prueba, previo dictamen del Sr. Fiscal, cuando se estimare
que en caso de condena la pena aplicable no excedería de dos años de
prisión o se tratare de una pena no privativa de la libertad, siempre y
cuando el interesado: a) hubiese solicitado el beneficio; b) no registrara
condena por el delito y c) no hubiese estado sometido a prueba en los
cinco años anteriores.
A partir de lo expuesto, podemos decir, como bien señala el Dr. Julio De Olazabal,
que tanto la ley vigente como los proyectos que sirvieron de precedentes, coinciden en
223
García Lois Adrián J., La selectividad del sistema Penal, Cathedra Juridica, Buenos Aires, 2011.
siete aspectos: a) el imputado debe requerir la aplicación del instituto para el logro del
beneficio, b) solo resulta aplicable para los delitos levemente penados, c) el imputado
debe carecer de antecedentes, d) el evaluado debe cumplir con determinadas pautas; e)
debe existir un determinado estado probatorio; f) se deben atender cuestiones referidas a
la reparación de la victima, y g) se requiere una prognosis sobre la rehabilitación del
imputado224.
Mientras que las diferencias más destacadas estarían dadas por lo siguiente: a) la
ley 24.316 solo suspende la realización del juicio y no el procedimiento preparatorio, tal
como intentaban los proyectos; b) la ley 24.316 requiere el consentimiento del fiscal para
la concesión del beneficio. Sin embargo, el proyecto Perl-Fappiano no lo exigía y el del
Ministerio de Justicia tan sólo prescribía un mero dictamen, y c) nuestra actual legislación
no establece, al menos claramente, un momento procesal tope para la introducción de la
solicitud de la suspensión del juicio a prueba; aspecto delimitado por el proyecto del
Ministerio de Justicia.
Naturaleza (distinción y relación con la condena de ejecución condicional).
La Probation, como indicamos, es un medio de extinción de la acción penal, sujeto
a requisitos mixtos (transcurso del tiempo y cumplimiento de condiciones), que se aplica
genéricamente a todo delito que tolere la posibilidad de una condena de ejecución
condicional (pena de 3 años o menos).
“La finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una
sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la
acción penal”. P.H.M. s/ Lesiones gravísimas culposas - Recurso de casación /// T.S.J., Santa
Cruz; 06-05-2014; Rubinzal Online; RC J 7918/14.
No es connatural a la condena condicional como sostienen algunas opiniones225,
porque en la condena de ejecución condicional, se dicta efectivamente dicho
pronunciamiento, con implicancias futuras concretas para el reo. Hay declaración de
responsabilidad penal (y por ende eventualmente civil), hay sanción y amenaza de
cumplirla efectivamente si no cumple las condiciones que se le imponen. Pero además, es
un antecedente penal computable, que amenaza la prisión efectiva en caso de cometerse
un nuevo delito dentro de los siguientes 8 (para delitos culposos) o 10 años (si uno de los
delitos es doloso).
Finalidad. El instituto bajo análisis, persigue como fin:
a) Facilitar la solución adversarial de los conflictos penales menores.
b) Evitar la sustanciación de procesos penales en el caso de delincuentes
ocasionales.
c) Desahogar la actividad jurisdiccional penal con causas por delincuencia nimia o
de escasa repercusión.
d) Satisfacer los intereses de la víctima no obstante el beneficio del reo.
224
De Olazabal, Julio. Suspensión del Proceso a Prueba. Astrea, Buenos Aires, 1994.
Cristina Barberá de Risso. Río Tercero-Córdoba, 30/4/04, “Conferencia sobre problemas de aplicación de la
probation”, organizadas por Asociación de Magistrados.
225
e) Evitar una eventual declaración de responsabilidad y aplicación de una pena
en delitos como los expresados, mediando la espontánea y comprobada
readaptación del reo.
REGULACIÓN LEGAL
Supuestos y condiciones de aplicación / Requisitos objetivos de procedencia
El art. 76 bis del C.P. dispone -en cuento a los requisitos objetivos- que la
procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba es factible cuando, a su
vez, sea procedente la condenación condicional. Sin embargo, la cuestión no es tan
sencilla, la propia ley amplía el campo de actuación de la condena condicional hacia
supuestos que, en principio, no encuadrarían en el art. 26 del C.P.; mientras que por otro
lado, lo restringe en otros sentidos. También podríamos hablar de otros requisitos o
exigencias, pero ellos, o bien son cuestiones relativas al trámite, o son condiciones para
que comience la operatividad del instituto.
El párrafo 4º del art. 76 bis del C.P. establece que “si las circunstancias del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable” el tribunal podrá
suspender la realización del juicio. En este sentido, ya entre los proyectos que se hallaban
en el Congreso de la Nación, existía una coincidencia general sobre la conveniencia de
limitar la “suspensión a juicio” a los delitos de poca entidad; de allí que para
seleccionarlos, todos establecían una pena máxima, superada la cual, los imputados por
los delitos conminados de tal modo, no podrían acceder al beneficio de la “probation”.
La comisión de la legislación Penal de la Cámara de Diputados, al redactar la
normativa actual, estableció que todo delito que no supere en su máximo la condena de
tres años de privación de libertad podría encuadrar dentro de las exigencia para la
concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Asimismo, la ley 24.316 ha dejado en claro que en caso de concurso de delitos,
igualmente podrá solicitarse la suspensión, si el mínimo de la pena aplicable no excediese
de tres años.
En este sentido, mas allá de los problemas interpretativos que genera la confusa
redacción legal de la norma, el juego del art. 76 bis y siguientes del C.P. regulan los
supuestos a los que el instituto puede aplicarse, como así también determinados casos
que quedan fuera de su ámbito de eficacia a pesar de cumplir con los requisitos
necesarios: tal sería el caso de la participación de los funcionarios públicos en hechos
punibles en el ejercicio de sus funciones, o los delitos que prevén pena de inhabilitación.
La inteligencia de los párrafos 1ro. y 2do. del art. 76 bis del C.P., indican
claramente que el instituto resulta aplicable ante la imputación de un delito de acción
pública o concurso de ellos, cuya pena máxima privativa de la libertad -como ya se dijo
más arriba- no supere los tres años.
Ahora bien, los conflictos y discrepancias interpretativas se presentan al intentar
determinar el significado y alcance que corresponde asignar al art. 76 bis.; máxime
teniendo en cuenta que mientras el citado artículo en su 2do. párrafo alude a la pena cuyo
máximo no excediera de tres años (pareciendo así referirse a las penas abstractas
aplicables), el párrafo 4to refiere: “si las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena a aplicar” (pareciendo así focalizarse en la
posible pena de aplicación en el caso concreto).
Dicho aquello, si bien numerosa doctrina y jurisprudencia han abordado el tema y
elaborado construcciones de las más variadas, sintetizaremos a continuación las dos
posturas mas generalizadas respecto de la interpretación del articulado:
Tesis restringida
Como argumento de mayor peso práctico corresponde aquí citar la doctrina
sentada por el acuerdo nº 1, en plenario nº 5, de la Cámara Federal de Casación Penal,
“Kosuta, Teresa R. sobre recurso de casación” del 17 de agosto de 1999 –auto
convocatoria en causa 1403 de la Sala III- . En dicho fallo plenario, mientras que la
minoría se inclinó sobre la procedencia de la llamada “tesis amplia”, la mayoría se impuso
a favor de la limitación de la aplicación del instituto a delitos reprimidos con penas de
prisión o reclusión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
Los argumentos utilizados para arribar a tal conclusión se focalizaron
principalmente en la circunstancia de que la introducción del instituto de la suspensión de
juicio a prueba en nuestro ordenamiento penal vigente –además de posibilitar la
descongestión de puntos críticos de la organización judicial argentina- cuenta con el
objeto de evitar la imposición innecesaria de penas a personas que, habiendo cometidos
delitos de escasa gravedad, conminados con penas cuyo máximo en la escala penal no
superan los tres años de prisión (“insignificantes”, “de lesión mínima al orden jurídico”,
“faltas de baja potencialidad ofensiva” o “delito de bagatela”), se sometan a los requisitos
previstos en dicha norma. Esta inteligencia se fundamenta en el análisis del proceso
legislativo que gestó la sanción de la ley 24.316 y en las manifestaciones vertidas en este
sentido por los legisladores.
De este modo, el precedente “Kosuta”, estableció -como doctrina plenaria- por
mayoría que: la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto
en el art. 76 bis y siguientes del C.P. es la de reclusión o prisión cuyo máximo en
abstracto no exceda de tres años; que no procede la suspensión de juicio a prueba
cuando el delito tiene previsto una pena de inhabilitación como principal, conjunta o
alternativa y finalmente, que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de
logicidad y fundamentación por parte del órgano judicial, es vinculante para el
otorgamiento del beneficio; mientras que, por unanimidad, establecieron que el
querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión de juicio a
prueba, a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
Tesis amplia
La tesis amplia actualmente es la postura que cuenta mayor grado de aceptación,
tanto de la doctrina como de la jurisprudencia en general. Ello a punto tal que su
aplicación se volvió automática al ser asumirla como propia por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo “Acosta, Alejandro E. s/ infracción art. 14, párr. 1º de la ley
23.737”, de fecha 23 de abril de 2008.
Los argumentos a favor de esta postura también son variados y abundantes. A
modo de síntesis, en esta línea argumentativa es pertinente reseñar la postura sustentada
en el fallo Kosuta por el voto minoritario de los Dres. Casanovas y Tragant.
Respecto de la pertinencia de la aplicación de la tesis amplia, los magistrados
sostuvieron que esta medida guarda filiación con las formas de simplificación procesal y
un
conjunto
de
alternativas
al
encierro
carcelario
tradicional
que
afectaron
fundamentalmente a la franja de delitos menores y/o realizados por jóvenes o
drogodependientes; como así también que la incorporación de este tipo de medidas debe
enfocarse desde la perspectiva de la búsqueda de la economización y nacionalización de
la intervención penal, y la valoración negativa de los fines de la pena privativa de la
libertad como “ reina de las penas”.
En este mismo sentido, se entiende que la ley se refiere a cada grupo de delitos en
párrafos diferentes: en el párrafo 1º del art. 76 bis del C.P. se prevé la pena en abstracto
(cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto que en el párrafo 4º se considera la pena
en concreto, con clara alusión al art. 26 del C.P. Asimismo, en razón del uso que la ley
hace de los términos “juez” en el párrafo 3º y “tribunal” en el 4º, puede admitirse la
existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el órgano
jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensión del proceso a
prueba. Sumado a ello, la exigencia del dictamen fiscal en el párrafo 4to patentiza la
existencia de dos supuestos diferentes.
En conclusión, tanto el juez Casanovas como Tragant, consideran que la teoría
amplia resulta ser la interpretación mas coherente con la finalidad perseguida por la
norma a los efectos de brindar una herramienta eficaz para el descongestionamiento de
los puntos críticos de toda la organización judicial, como así también a la necesidad de
utilizar medios alternativos que limiten o reduzcan los efectos estigmatizantes de la
reacción penal.
A. Solicitud de la suspensión de juicio a prueba
Extinguido el tratamiento en cuanto a los requisitos para la procedencia del
beneficio de la suspensión del juicio a prueba, pasaremos a analizar aspectos sobre la
solicitud del mismo. La legislación de fondo no define específicamente la oportunidad a
partir de la cual se puede solicitar instituto de estudio.
Si bien algunos autores consideran que la etapa de debate es el momento
procesal oportuno para la petición -postura del Dr. De Olazabal- otros juristas, en cambio,
adoptan un criterio más amplio.
Estos últimos entienden que, si bien el art. 293 del C.P.P.N. no especifica el
momento a partir del cual se pueda requerir, dicho articulo se encuentra ubicado en el
capitulo III, del titulo IV, del libro II (correspondiente a la etapa de instrucción) del Código
ritual y utiliza las palabras “órgano judicial competente” para aludir al juez o tribunal
encargado del procedimiento; por lo que se entiende que la suspensión del juicio a prueba
podría ser solicitada en la instancia investigativa.
Por otro lado, una interpretación literal conllevaría a sostener que la utilización de
la palabra “juicio” limita a la etapa de debate oral la aplicación del instituto, ya que lo que
se suspende es precisamente aquella etapa y no la instructora.
Sin perjuicio de lo expuesto, nosotros entendemos que para solicitar la suspensión
del juicio se debería contar con el requerimiento de elevación a juicio. Acto procesal
fundamental para circunscribir la acusación que se erige contra el imputado, lo que
permitirá el juicio de mérito que necesariamente debe efectuar el juzgador antes de
resolver el otorgamiento de la “probation”. Mientras que el momento culmine para la
solicitud del instituto estaría dado por el instante previo al dictado de la sentencia definitiva
(se pretende evitar de este modo cualquier tipo de menoscabo a los derechos de defensa
en juicio).
B. Intervención de las partes.
El imputado.
Al imputado le corresponde el inicial estímulo del trámite, sólo aquel puede
peticionar la suspensión de juicio a prueba y efectuar la reparación del daño. Lo que no
impide que la presentación pueda ser efectuada mediante el abogado defensor, siempre y
cuando a posteriori se cuente con la ratificación y el entendimiento, por parte del
imputado, respecto de los alcances del instituto.
La solicitud del imputado debe contener la propuesta de reparación económica en
la medida de sus posibilidades, lo que implica dejar de lado la perspectiva civilista de
reparación integral del daño. En este sentido, recuérdese que en caso de que no sea
aceptada la reparación económica, el art. 76 bis parr. 3º del C.P. y los arts. 16 y 17 del
C.P.P.N dejar expedita la acción civil.
Ahora bien, cabe preguntarse si la solicitud de la suspensión de juicio a prueba
implica un reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado. Sobre este punto
corresponde indicar que, en el caso de que el probado cumpla con las obligaciones
impuestas, esta cuestión carecerá de todo interés, ya que la solución final derivará en la
extinción de la acción penal y en el consecuente sobreseimiento del imputado.
Empero, si se rechaza la solicitud de la suspensión o si luego de concedida es
revocada, la inquietud resulta de vital importancia. Así debe tenerse en cuenta que, a
pesar de que el texto legal no lo expresa en forma directa, el párrafo 3º del art. 76 bis del
C.P., al tratar la oferta de reparación del daño, aclara que se hará “sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad correspondiente”; por lo que se deduce
que menos aún la solicitud del instituto podrá importar la confesión o reconocimiento de
responsabilidad penal por parte del solicitante.
El damnificado.
La intervención de la parte damnificada para expedirse a los fines de obtener la
reparación del daño causado no requiere formalmente la constitución en “parte” en el
proceso. Los fines del instituto tienden a contemplar los intereses generales de la víctima.
No obstante ello, la participación del damnificado -antes, durante y posteriormente a la
audiencia prescripta por el art. 293 del C.P.P.N.- resulta ser sumamente limitada.
Su actuación se circunscribe a aceptar o rechazar el ofrecimiento económico, y en
este último caso, a mantener abierta la vía civil correspondiente, sin que le asista recurso
alguno contra la resolución de razonabilidad del ofrecimiento.
No obstante ello, nosotros consideramos que lo que podría llegar a ilustrar el
damnificado (cuestiones referidas a la superación de la crisis, a las consecuencias
posteriores al suceso, entre otros elementos) resulta, aunque no vinculantes, de sumo
interés para el Ministerio Público Fiscal y el órgano jurisdiccional, a los efectos de
determinar la existencia de un pragma conflictivo y su relevancia. Otorgar una mayor
intervención al perjudicado en el proceso, resulta acorde con las tendencias democráticas
y participativas. Lo que se ajusta a lo establecido en los instrumentos internacionales
suscritos por nuestro país en materia de derechos de la víctima; lineamientos receptados
en nuestro derecho doméstico por medio de la ley 27.372.
El representante del Ministerio Público Fiscal
Tal como sucede en la mayoría de los actos de relevancia en el proceso, la
intervención del fiscal es, en este instituto, decisiva e ineludible. La misma se producirá
tras el pedido efectuado por el imputado y con anterioridad a la resolución sobre el pedido
de la suspensión del juicio.
Mas allá que alguna doctrina minoritaria ha sostenido que aún mediando dictamen
desfavorable del Ministerio Público Fiscal se podría concederse la suspensión de juicio a
prueba, cabe mencionar que sobre este aspecto se han planteado dos posturas: la
primera, consiste en sostener que el dictamen fiscal, en contra de la concesión de la
suspensión del juicio, sólo resulta vinculante para el órgano jurisdiccional en los casos del
párrafo 4º del art. 76 bis del C.P.;
en tanto que dicho artículo trata dos supuestos
distintos, el del 1º y el del 4º párrafo. Mientras que la segunda tesitura, considera que la
conformidad del fiscal es exigible en todos los casos.
Recordemos que este tema fue tratado en el plenario “Kosuta” de la C.F.C.P. en el
que la mayoría consideró que el consentimiento del fiscal es una condición necesaria e
ineludible para suspender el juicio en los términos del art. 76 bis del C.P., siendo su
oposición vinculante en lo que respecta al juez o al tribunal.
Ahora bien, con el dictado del fallo “Acosta”, y al haberse alineado nuestro mas
alto tribunal con la “tesis amplia” podemos afirmar que el articulo en cuestión trata dos
hipótesis diferentes, siendo la opinión del Ministerio Público Fiscal vinculante únicamente
en relación a los delitos cuyo máximo punitivo supera los tres años de prisión o reclusión y
que, en el pronostico eventual y en concreto del caso, podría llevar inherente al
cumplimiento de una pena de ejecución condicional.
La parte Querellante
Finalmente, respecto de la querella la ley de fondo nada dice en cuanto a su
actuación en el trámite de la suspensión de juicio a prueba. Sin perjuicio de ello, y atento
a que el art. 293 del C.P.P.N. dispone que podrá concederse el beneficio en audiencia
única donde las partes tendrán derecho a expresarse -en tanto parte- es que
necesariamente debe ser oída. Y no solo por esto, sino también por el hecho de ser
víctima del suceso investigado, conforme fue explicitado en el punto referido a la parte
damnificada.
No obstante ello, su oposición no podría impedir una eventual concesión del
beneficio, siempre que exista consentimiento del fiscal (en su carácter de titular de la
acción pública). Sin embargo, es dable resaltar que el plenario “Kosuta” también analizó la
legitimación del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluyendo el
supuesto correspondiente al monto de la reparación económica. En el citado fallo, por
unanimidad, se expidieron a favor de la legitimación autónoma del querellante para
recurrir el auto de suspensión de juicio a prueba, a fin de obtener un pronunciamiento útil
relativo a sus derechos.
2. Pena de Multa conjunta o alternativa
Párrafo 5º (Art. 76 bis): "Si el delito o algunos de los delitos que integran el
concurso estuviere reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta
o alternativa con la prisión, será condición además, que se pague el mínimo
de la multa correspondiente".
Este párrafo y el último del artículo, nos aclara que el instituto está destinado a
evitar la continuidad de un proceso que puede desembocar en pena privativa de la
libertad únicamente.
Se ha criticado (con fundada razón) que resulta dogmáticamente contradictorio
exigir el pago del mínimo de multa (en los casos de aquellos delitos con pena alternativa
de tal carácter), puesto que la satisfacción del mínimo de esa pena de multa prevista,
agotaría el proceso mediante el cumplimiento de la pena (en su mínimo) sin haber
desarrollado el juicio.
3. Plazo de Suspensión
Art. 76 ter. Primer párrafo, 1ª parte:
"El tiempo de suspensión de un juicio, será fijado por el tribunal entre uno y
tres años según la gravedad del delito".
La selección del plazo de puesta a prueba, que es una facultad del tribunal, remite
obligadamente a los arts. 26, 40 y 41 del C. Penal.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado,
conforme las previsiones del art. 27 bis. Y al ofrecimiento hecho por el mismo.
4. Reglas de Conducta o Condiciones
Primer párrafo, 2ª parte: "El Tribunal establecerá las reglas de conducta que
deberá cumplir el imputado, conforme a las reglas del art. 27 bis".
a) "Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato".
b) "Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relaciones con
ciertas personas...:
c) " Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas"
d) “Asistir a la escolaridad primaria si no la tuviese cumplida.
e) Realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o
profesional..."
f) "Someterse a un tratamiento médico o psicológico previo al informe que
acredite su necesidad o eficacia"
g) "Adoptar oficio, arte, industria o profesión adecuados a su capacidad..."
h) "Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de Instituciones
de
bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo..."
i) "las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al
caso..."
Encontramos aquí una cláusula abierta que convierte a las anteriores
disposiciones en meramente enunciativas o indicativas. El Juez (si se atreve a ser
creativo y desestructurarse), puede seleccionar otras medidas condicionales para el reo,
adaptadas a su realidad, aptitudes y demás valoraciones que se efectúen, en miras a la
prevención delictiva.
Resulta esencial que las condiciones sean:

Posibles de cumplir.

Posibles de controlar.

Eficaces y útiles para la prevención delictiva (especialmente para revelar la
voluntad de cambio que experimente el que delinquió).
5. Efectos respecto a la prescripción de la acción penal
Art. 76 ter - 2º párrafo: "Durante ese tiempo (de prueba) se suspenderá la
prescripción de la acción penal".
Esta disposición es coherente con el espíritu del instituto que analizamos, ya que
la Suspensión del Juicio a Prueba es una grave interferencia al proceso y por ello, debe
ser severo el condicionamiento a que se someta el acusado.
Esta disposición es una nueva excepción legal a la prescripción de la acción penal
que operaba de pleno derecho en favor del reo por el solo transcurso del tiempo (las
demás están contempladas en los tres primeros párrafos del art. 67 del C.P.), ya
analizado precedentemente.
Si no cumple con las condiciones previstas y se debe reanudar el juicio, resultaría
un despropósito que la acción hubiera fenecido por el sólo transcurso del tiempo, ya que
se trata de una actividad en miras a observar el comportamiento del reo y, eventualmente,
otorgarle una oportunidad para lo futuro, sin el estigma de una posible condena. No es
una puerta fácil para eludir la responsabilidad penal.
6. Extinción de la acción penal
Art. 76 - 4º párrafo: "Si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado
no cometiere delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de la conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso
contrario será llevado a juicio...".
Las condiciones de extinción de la acción penal están claramente enumeradas en
este párrafo del art. 76 ter, pero como puede presentar variantes las analizaremos
separadamente. La última parte del párrafo, también es clara para nosotros pero
igualmente puede ofrecer dudas, por lo que le daremos igual tratamiento.
1) Transcurrido el plazo: Se refiere al que fue impuesto en la resolución que
concedió la Probation o su ampliación posterior, perfectamente posible ya que la ley no lo
impide y es compatible con los fines propuestos por el instituto. En efecto, muchas veces
se concede la Probation a un plazo determinado (vgr.: año y seis meses), pero luego
existe posibilidad de ser ampliada; por ejemplo, con motivo de un concurso real de delitos.
b) El acusado no cometa "nuevo delito"...: Esta exigencia trae algunos
inconvenientes, por las diferencias de criterio respecto a la significación del término delito.
Algunos juristas sostienen que, hasta tanto no haya sentencia condenatoria por el nuevo
hecho, no corresponde revocar la concesión del beneficio, pues no se ha cometido un
delito propiamente dicho; mientras que otra postura, entiende que, tan solo con la noticia
de instrucción por un nuevo hecho, se está en condiciones de revocar la suspensión del
proceso a prueba y traer al individuo a juicio.
c) Si el acusado repara los daños en la medida ofrecida...": según el texto de
la ley, el monto de resarcimiento implica un mero ofrecimiento de reparación; el Juez
puede conceder el beneficio aun cuando el damnificado no aceptase la oferta.
Sin embargo, art. 76 ter. parece subordinar en parte la liberación del proceso -y la
eventual pena- a la reparación efectivizada. En ocasiones, los fiscales exigen que esté
cumplida esta condición al igual que las demás para la procedencia de la extinción de la
acción penal. También allí se produce otra incoherencia, pues el representante del
Ministerio Público, que nada tiene que hacer respecto a la acción privada, que es ajeno al
interés patrimonial del damnificado, termina tomando parte en la cuestión.
De todos modos, es facultad en definitiva del Juez decidir (fundadamente o con
justa causa) si da por satisfecho, a los fines de la extinción de la acción penal, el
cumplimiento parcial o insuficiente de las indemnizaciones o reparación comprometidas.
d)...Y si el imputado cumple con las reglas de conducta establecidas se
extinguirá la acción penal".
El Juez debe apreciar si el incumplimiento o cumplimiento parcial es causal de
revocatoria de Probation o, por el contrario, la falta es tolerable (por causa justa,
enfermedad, imposibilidad económica, atención de otras obligaciones más importantes
como las familiares, etc.). Entonces, el Juez decide dar o tener por cumplidas las
condiciones, explicando en su resolución en qué fundamenta tal decisión a pesar de la
defección del reo, ya que ésta es facultad del magistrado.
Cumplidos y verificados estos requisitos, el Tribunal que concedió el beneficio
declarará extinguida la acción penal.
Entonces, son causales de la revocación del beneficio, las siguientes:

Comisión de un nuevo delito.

Incumplimiento de algunas de las reglas o condiciones que le son
impuestas.

La no satisfacción de la reparación ofrecida.
Estas prohibiciones, rigen durante el tiempo de suspensión estipulado por el
Tribunal (1 a 3 años según el párrafo 1, o sus extensiones según lo explicamos). Para
controlar su observancia, se debe realizar inevitablemente controles periódicos de
conducta, a través de funcionarios designados al efecto.
CAPÍTULO XVII
CONSECUENCIAS JURÍDICO-PENALES DEL DELITO
De aquí en adelante, nos ocuparemos de las consecuencias del delito, según lo
regulado en nuestra legislación positiva vigente. Se pueden agrupar a las consecuencias
jurídicas del delito penal en dos grandes núcleos y -cada uno de ellos- en subgrupos, a
saber:
1º) Consecuencias Penales: Son las consecuencias retributivas (represivas)
propiamente dichas. Aquí subdividiremos el trabajo en:
a) Pena: penas principales, accesorias, alternativas e Incapacidades Civiles y
b) Medidas de Seguridad: tuitivas, reeducadoras y segregatorias.
2ª) Consecuencias civiles: Son las de carácter patrimonial (material y moral -que
siempre genera el delito-) y que se subdividen en:
a) reposición al estado anterior a la comisión del delito (restituciones y demás
medidas necesarias).
b) indemnización por daños materiales (eventuales) y moral.
I. LA PENA
1. Concepto. Es la consecuencia principal del delito penal en la mayoría de los
sistemas penales del mundo; pero a la vez, se podría decir (volviendo al capítulo I) que es
el término referencial de nuestra rama jurídica (cuya denominación se efectúa a partir de
ella); viene del latín poena y del griego poiné.
2. Definiciones. Como en otros casos, reproducimos las definiciones de diversos
autores:
Núñez: la pena es el mal consistente en la pérdida de un bien que se le impone al
reo como retribución por haber violado el deber de abstenerse de cometer un delito.
Soler: Es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto
legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico y cuyo fin es
evitar los delitos.
Carrara: el mal que de conformidad con la ley del estado, infligen los jueces a los
que han sido hallados culpables de un delito, habiéndose observado las debidas
formalidades.
Mezger dice: en sentido amplio, la pena abarca todas las consecuencias jurídicopenales del hecho punible, esto es, las consecuencias reguladas por el derecho penal”.
“En sentido estricto, la pena es según el derecho en vigor, la imposición de un mal
proporcionado al hecho, o lo que es lo mismo, la privación de bienes jurídicos que alcanza
al autor con motivo y en la medida del hecho punible que ha cometido226.
Roxin: La pena es la sanción que “merece” el delincuente a causa de su delito (y la
gravedad del mismo), que medida respecto de su culpabilidad, persigue esencialmente un
fin político-social: la prevención general, mediante la intimidación general y la reafirmación
del orden normativo y su fidelidad por parte de la comunidad227.
3. Teorías sobre la naturaleza y el fin de la pena
Ya estudiamos (en la evolución del derecho penal), que en principio existió la
venganza (privada y luego pública). La evolución llevó al Talión, pasando por la
composición, la de la proporcionalidad entre mal causado y castigo. Roma y Grecia
recogen en manos del Estado la potestad punitiva en forma gradual y creciente, hasta
llegar en una etapa más reciente (desde la codificación), al monopolio estatal de
determinar cuáles son los delitos y las penas que corresponden en cada caso.
Ahora, recién a partir del iluminismo comienzan a
racionalmente
la
naturaleza
de
las
penas;
fundamentarse o definirse
surgiendo
la
necesidad
de
su
conceptualización.
4-a. Teorías absolutas
Basadas en el principio esbozado por Séneca “punitur quia peccatum est” (se pena
porque se ha delinquido), sostienen que la pena es un mal que sigue necesariamente al
delito como un efecto suyo que se justifica en y por sí misma. Será justa si subsigue de
inmediato a la lesión que la causa (delito), como lo enunciaba Beccaría en 1760. Dentro
de este criterio general encontramos las tesis de la reparación y de la retribución.
1º) Tesis de la reparación (Kohler). Sostienen que la pena tiende a reparar el mal
causado por el delito en la misma voluntad viciada del autor; es decir, a reparar esa
voluntad purgándola de su vicio. Entonces, la pena es expiación y purificación de la
voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. Se justifica su aplicación en la necesidad de
que mediante el sufrimiento se recupere la moral viciada del delincuente.
2º) Tesis de la retribución. La pena es el mal con que se retribuye al autor el mal
que ha causado con su delito. Nace del principio “al bien le sigue el bien y al mal el mal”
(Vergeltung). Supone un orden establecido de leyes, una acción que infringe el orden y
una sanción consecuente que reafirma ese orden. Se subdividió en:
226
Siguiendo esta sistematización hemos organizado el tema para su estudio.
Este carácter retributivo intrínseco e innegable, es compartido por Hassemer, Luzón Peña, Muñoz Conde, Polaino
Navarrete, Mir Puig, Welzel. Y la mayoría de la doctrina nacional y extranjera.
227
2-a) Teoría de la retribución divina: El que delinque ofende a Dios según San
Pablo. Con algunos matices para evitar los abusos del estado, es sostenida desde Santo
Tomás a Sthal, quienes ven a la pena desde su visión religiosa, como castigo o
retribución divina.
2-b) De la retribución moral: Conforme a las reglas de la ética y las exigencias de la
conciencia moral, el mal debe ser compensado en igual medida con el mal. Se la sostiene
desde Platón en adelante, Santo Tomás, Grocio, Leibniz y remata en la obra de Kant,
quien rechaza toda idea utilitaria de la pena, ya que no puede ser tomada como
instrumento para demostrar la utilidad de la justicia. El hombre (decía), debe ser
considerado como persona, libre y responsable, y consecuentemente punible.
2-c) De la retribución jurídica: Hegel perfecciona la anterior teoría, al separar mejor
el derecho de la moral y fundar la pena en razones filosóficas más aceptables. Siguiendo
un método dialéctico, sostiene que el delito pretende la negación del orden jurídico (y la
reafirmación de la libertad del delincuente). Como consecuencia, la pena es la negación
de esa negación. En otras palabras, la pena es la reafirmación de la omnipotencia del
orden jurídico, que debe ser inatacable para los componentes de la sociedad. Entre sus
primeros seguidores, se menciona a Pessina, Binding, Rossi, Pessina (entre otros).
4-b. Teorías relativas
Basadas en el principio “punitur ne peccetur” (se pena para que no se delinca), son
aquéllas que sostienen que la pena no se justifica en sí misma, sino por finalidades que le
son trascendentes (es decir, que están fuera de la pena misma). La pena no se agota en
sí, sino en las finalidades que se persiguen con ella. Esas finalidades pueden ser de
prevención general o de prevención especial y le otorgan un carácter trascendente a la
pena, que ya no agotará en sí misma.
Con más precisión, las distintas opiniones sostienen: la imposición de la pena es
un acto estatal y por ende como toda manifestación del poder estatal, debe propender o
encaminarse al bien común (concepción utilitaria). No se concibe que el estado cause un
mal, por el mal mismo. Lo hace con fines superadores, útiles: a) la recuperación individual
del reo (prevención especial positiva); b) refrenar el crecimiento del delito en la sociedad
(prevención general negativa), c) generar conciencias apegadas a derecho o motivadas
en favor del mismo (prevención general positiva).
a) Teorías contractualistas: Bajo la influencia de Rousseau es esbozada en
principio esta postura por Beccaría. Se sostiene que al realizarse el Pacto Social (por la
necesidad de los hombres de asociarse), ceden al estado parte de su soberanía o libertad
en una cuota indispensable (mínima) al Estado, para que éste garantice la libertad y la
seguridad general. La suma de estas cesiones de cada uno, conforma el derecho de
castigar. Es en realidad una postura de defensa social.
Pero Beccaría además formula una serie de principios o dogmas que hasta hoy
resultan orientadores:
I.
La pena para ser justa debe subseguir inmediatamente al delito;
II.
Las penas no deben ser atroces ni atormentar al delincuente, sino
proporcionales al daño ocasionado;
III.
La pena de muerte es inútil y moralmente repugna a los pueblos
civilizados;
IV.
La tortura y los tormentos son propios de enfermos patológicos;
V.
El Derecho es esencialmente coercible. Derecho
y fuerza no son
términos que se oponen, sino que esta última es la modificación de
aquél en utilidad del mayor número (del bien común).
VI.
La justicia, es el vínculo necesario para mantener unidos los intereses
particulares;
VII.
Las leyes deben ser escritas y conocidas por todos.
VIII.
Las leyes deben ser iguales para todos y aplicárselas sin privilegios.
b) Del escarmiento. Propugnaba la ejecución pública de las penas y cuanto más
atroces más efectivas para escarmentar y amedrentar a la sociedad. A esta idea se
oponía Beccaría.
c) De la prevención general. Le asigna a la pena la finalidad de procurar prevenir
a quienes no han cometido delitos, para que no los cometan. Al imponerse la pena se
muestra a los súbditos del estado, las consecuencias que se derivan de la realización de
un delito.
Pero a su vez, esta teoría puede ser enfocada:
c-1) desde un punto de vista negativo se subdividió en: de la coacción psíquica
general según la elaboró Feuerbach, para quien la pena en abstracto
(conminada en la ley) actuara a modo de coacción psicológica social o general,
colaborando para evitar la comisión de delitos. Su posterior aplicación,
confirmaba la gravedad y seriedad de la amenaza legal. Pero este sistema
puede funcionar, solo si los procesos y las penas se hacen públicos. Adhirieron
Pufendorf, Romagnosi.
c-2) desde un punto de vista positivo (o integradora). Es positivo, porque se
busca demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, reforzando la
confianza jurídica de una sociedad (Hegel).
Sin embargo, para que esta postura se concrete, la justicia (como sistema) debe
realizarse regular y eficazmente; o como dice Roxin, el derecho penal debe aplicarse
efectivamente, pues de lo contrario no genera confianza alguna, por más grave que sean
las penas. Según Buteler, Jakobs también parte de una consideración preventivo-general
respecto de la naturaleza de la sanción penal (teoría funcionalista). Y en esto siguen
coincidiendo estos autores actuales con el postulado de Beccaría (Justicia rápida,
subsiguiente y medida -no atroz-). Claro que esta necesidad de hacer conocer los efectos
del delito a la sociedad (para que funcione como prevención general), podría implicar
convertir al delincuente en un instrumento al servicio de la propaganda del sistema penal,
sin respeto alguno por su dignidad (que en parte es lo sostenido por Jakobs).
d) De la prevención especial o individual. Para esta postura, la pena busca o
persigue en el delincuente (cuando se le asigna la condena) la finalidad de procurar que
no vuelva a cometer ese u otros delitos, sea mediante la llamada resocialización o
rehabilitación. Sus máximos exponentes fueron Von Liszt, Grolman.
e) Correccionalista. Röeder, que adhiere a la teoría anterior, sigue avanzando y
en particular termina desarrollando lo que se llamó la Teoría Correccionalista basada en la
postura de que el Estado debe hacerse cargo de la corrección del delincuente. De su
readaptación228.
Carrara criticaba esta última posición, cuando decía que si bien era utilísimo
corregir al reo, esa es una finalidad estrictamente ajena al derecho penal. Mezclar la
función punitiva con la correctiva es una contradicción insalvable. Decía: "En puridad de
concepto penar significa castigar y esto es infligir un mal. Corregir es hacer un bien. Una y
otra cosa no puede ser la misma. En todo caso la segunda (corrección) subsigue a la
primera. Se castiga por el mal causado, por necesidad de evitar el peligro social y por
reverencia a lo justo. Pero luego por piedad humana, por caridad hacia el semejante, la
sociedad trata de recuperar al delincuente. Ningún reo en su sano juicio, admitiría que con
el mal que le causa la pena se siente a gusto porque se lo está corrigiendo". Coincide
Ferrajoli en cuanto a lo peligrosas que son las teorías que presentan a la pena como “un
bien” que se hace a su destinatario229.
4-c. Teorías mixtas o ecléctica
Son aquellas que sostienen que aunque el concepto de pena participa del carácter
absoluto (es decir, la pena es retribución), sus finalidades exceden ese concepto y son de
carácter utilitario. O sea, la pena es retribución, pero se dirige a algo más que a la pura
retribución (es decir, a la prevención).
Al respecto, vale señalar las palabras de Santiago Mir Puig al desarrollar la
construcción de las tres fases esenciales de la vida de la pena, según Roxin: “la
conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. A cada uno de estas
etapas corresponde una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de
tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La
formulación de Roxin recibe el nombre de “teoría dialéctica de la unión” porque acentúa
lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis…
Roxin ofrece la respuesta siguiente: la función de la pena es en el momento
legislativo la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles,
protección que sólo podrá buscarse a través de la prevención general (positiva y/o
negativa) de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley
anterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial
228
229
Art. 1, de nuestra ley de ejecución penitenciaria N° 24660.
Op. cit.; T. 1 – pág. 48.
del delincuente. La ley penal solo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la
prevención general, pero no como finalidad vacía, sino sólo como instrumento al servicio
de la función de protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas fundamentales.
Al segundo momento de la realización del Derecho Penal, el de la aplicación
judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la función de prevención
general propia de la conminación legal: la imposición de la pena por el juez es la
confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la
medición de la pena el juez debe someterse a una limitación: la pena no puede
sobrepasar la culpabilidad del autor. De lo contrario…el autor sería utilizado como medio
para los demás…éste es el único aspecto de la retribución que admite este autor, que en
cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no
pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad.
Por otra parte, la imposición judicial de la pena servirá también a la prevención
especial (negativa)…
-Finalmente- La última fase en la vida de la pena, la de se ejecución, serviría a la
confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la
resocialización del delincuente, como forma de prevención especial (positiva)” (el
subrayado nos pertenece)230.
5. PENAS PRINCIPALES
Nuestra legislación penal prevé distintas modalidades de penas principales y tres
accesorias:
a) Penas restrictivas de la libertad, en las que el mal infligido al reo se reduce a
restricción de la libertad ambulatoria mediante prisión o reclusión.
b) Penas pecuniarias, que afectan el patrimonio del reo en forma personal e
intransferible, consistente en el pago de una suma de dinero, convertible en pena privativa
de libertad.
c) Penas impeditivas o incapacitantes, consistente en la pena de inhabilitación
total o parcial, especial o absoluta, temporaria o perpetua. Aunque también puede
aplicarse en algunos casos como accesoria.
A su vez, se pueden encontrar penas únicas (de prisión, reclusión, inhabilitación o
multa); o conminadas en forma conjunta o acumulativa (pena de prisión e inhabilitación: o
prisión y multa); o en forma alternativa: (prisión o multa).
230
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. 9na. Edición. BdeF. Madrid, España 2015. (pag. 90)
6-a-I. PENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD: Reclusión y Prisión
Ambas son penas privativas de la libertad ambulatoria que deben cumplirse con
encierro en establecimientos destinados al efecto (encarcelamiento) y que además
pueden acarrear consecuencias represivas colaterales propias de su cumplimiento
(restricciones a la visita, régimen disciplinario interno, etc.).
Antiguamente, la reclusión y la prisión eran penas diferenciadas en su régimen y
aplicación, siendo más grave la reclusión (aplicable a los delitos más graves -crímenes-,
y arrastraba la nota de infamia, además de cumplirse en establecimientos de régimen más
riguroso), pero es tendencia creciente su equiparación en una misma especie de régimen,
tal como lo ha recogido la actual ley penitenciaria o de ejecución (24.660), que unificó el
tratamiento de ambas penas privativas de libertad y se cumple con todas las garantías
exigidas por los estándares internacionales.
Entre estas clases de pena, no obstante, subsisten diferencias sutiles de orden
legislativo que se detallan y examinan rápidamente a continuación:
a) El art. 6 del C.P. confrontado con el art. 9, determina un régimen de trabajo
más riguroso para los recluidos que para los que cumplen pena de prisión.
b) El art. 7: Suaviza en teoría la reclusión de débiles y enfermos o de mayores
de 60 años, sometiéndolos a prisión.
c) Art. 13 del C.P.: Establece que para obtener la libertad condicional en
penas de tres años o menores, se puede conceder el beneficio cumplidos
ocho meses de prisión. Pero si se trata de reclusión se requiere el
cumplimiento de un año.
d) Art. 24: El cómputo de la prisión preventiva es más severo en las penas de
reclusión, ya que por cada día de prisión preventiva se cuenta uno de pena
de prisión, mientras que por cada día de reclusión se computan dos días de
prisión preventiva.
e) Art. 26: La condena condicional, sólo es posible cuando se aplica por
primera vez pena de prisión de tres años o menos. La reclusión no permite
condena condicional.
f)
Art. 44: La pena de la tentativa es más grave cuando se impone reclusión.
g) Art. 46: La pena del partícipe secundario es más grave cuando se impone
reclusión.
h) Art. 52. En principio se sostiene que la pena de reclusión conduce más
rápidamente que la prisión a la reclusión accesorias por tiempo
indeterminado del art. 52 C.P. (actualmente declarado “inconstitucional”,
pero no derogado),
Al mismo tiempo, en el resto de las disposiciones, se las equipara en cuanto a sus
efectos, condiciones de cumplimiento y tratamiento por parte de la ley de ejecución
penitenciaria (24.660), como ya antes lo hacía la ley 14.467.
6-a-II. Caracteres y clasificaciones
1.- Por su duración, las penas privativas de libertad pueden ser perpetuas o
temporales.
a) Las perpetuas, en la práctica nunca son de cumplimiento absoluto en nuestro
derecho penal, ya que la libertad condicional, la libertad vigilada, la prisión domiciliaria, la
amnistía, el indulto y la conmutación (arts. 61 y 68 C.P. y 86 inc. 6° C. N.) generalmente
las convierten en temporales.
La tendencia en el mundo civilizado fue reemplazar la pena de muerte con la
reclusión o prisión perpetua, pero morigerando la modalidad de ejecución de tales penas,
para evitar la destrucción de la personalidad del condenado.
b) Las penas temporales, en nuestro código penal están previstas progresivamente
de un mínimo hacia un máximo y como penas divisibles. La pena mínima prevista en el
C.P. es de 4 días (art. 96, Lesiones Leves en riña: de 4 a 120 días), de carácter muy leve,
lo que es criticado por la mayoría de la doctrina que la considera contraproducente.
La pena temporal máxima, que tradicionalmente se consideró como máximo legal
de las penas privativas de la libertad, alcanzaba a los 25 años (por homicidio simple del
art. 79), pero la más reciente jurisprudencia ha extendido este plazo a 37 años y medio,
conforme a la inteligencia del art. 227 ter (atentados al orden constitucional y a la vida
democrática). Y alguna doctrina viene sosteniendo (con razón) la de 50 años, que surge
del juego interpretativo de los arts. 226 (2° párrafo) y 235 (3er. párrafo)231.
2.- Su cómputo (de duración) se hace según a las prescripciones del código civil
(por disposición del art. 77, 2° p., C.P.). Así:
a) Las penas privativas de libertad que se miden en días, se comienzan a contar
desde la medianoche del día que comenzó la privación de libertad del condenado, en
cuanto esa privación de libertad esté relacionada con el proceso en el cual recayó la
condena (art. 24 C. C.) y termina a la medianoche del día en que se cumple el plazo fijado
por la condena (art. 27 C. C.).
b) Las penas privativas de libertad que se conminan en meses o años comienzan a
computarse en igual momento que las anteriores, en cuanto a su terminación. Si los
meses en que comienzan y terminan tienen el mismo número de días, terminan al vencer
el mes en que se extingue el plazo fijado en la sentencia (art. 25 C. C.). Pero si los meses
en que comienzan y terminan tienen diferente número de días (por ejemplo, la pena
comienza en marzo y debe terminar en febrero del año siguiente): si la privación de
libertad comenzó en los días excedentes del mes de mayor número de días, los mismos
no se agregan, sino que la pena termina al finalizar el último mes del plazo (art. 26 C. C.).
3.- El modo de ejecución de las penas privativas de libertad, está reglamentada
por la ley 24.660, cuya constitucionalidad alguna vez se pretendió discutir (ya que la
231
En contra de estas posturas incrementadoras: Víctor René Martínez, César Hugo Barberis y otros modernos juristas.
Nación -en teoría- no podría dictar normas de aplicación y reglamentación reservada a las
provincias).
4.- Por la posibilidad de fraccionarlas, se las denomina:
a).- Indivisibles: la ley establece pena a perpetuidad de prisión o reclusión (como ocurre
en el caso del art. 80 del C.P.), como así también de inhabilitación o multa (cuando
establece un periodo o monto fijo).
b).- Pero en la mayoría de los casos las penas son divisibles: la ley establece mínimos y
máximos que pueden ser divididos o fraccionados. Así, para las privativas de la libertad o
inhabilitación, se pueden fraccionar en años, meses, o hasta en días (Por ejemplo: Condenar a
1 año y 6 meses de prisión, ó a 18 meses, ó a 90 días de prisión o inhabilitación. En la multa, puede ocurrir
otro tanto, ya que la ley establece en general mínimo y máximo).
La posibilidad de fraccionar las penas otorga un mayor margen de equidad a los
jueces que, al momento de imponer la sanción, deben adecuarla al caso concreto.
5.- Por el modo en que se hallan conminadas en la ley (previstas en abstracto) las
penas pueden ser:
a) únicas: cuando la ley prevé una única modalidad de pena principal para el
delito de que se trata (Por ejemplo: pena de Prisión (art. 140) o de Inhabilitación (art. 260,
primer párrafo) o Multa (art. 129).
b) alternativas: cuando la ley se satisface con una u otra especie de pena para
el castigo del delito (Prisión o multa por ejemplo).
c) conjuntas: cuando la ley exige la aplicación de dos penas como mínimo (como
en el art. 94 del C.P. prisión e inhabilitación, o multa e inhabilitación).
d) Por la posibilidad de su aplicación las penas son obligatorias (prescriptas en
el tipo seleccionado) o eventuales: que son las que el código penal conmina
en la parte general, como de posible aplicación para diversos delitos. En tal
caso, el tribunal, además de imponer la pena prevista en el tipo especial,
puede además hacerlo conjuntamente con la genérica, si se dan las
condiciones requeridas por la ley (como en el caso de los arts. 19 bis, 22 bis
o 12 del C.P.).
6.- Por la autonomía de su aplicación: Las penas son principales, cuando no
requieren de ningún condicionamiento para su aplicación; y accesorias: cuando su
imposición necesita de la aplicación de una pena principal de cuya existencia dependen.
Sin embargo, la pena de inhabilitación accesoria, puede extenderse hasta por el doble del
tiempo de la pena principal de prisión que la permite imponer.
6-a-III. Condena de ejecución condicional
a. Concepto y naturaleza. Es la condena a prisión que, una vez impuesta o
pronunciada, se deja en suspenso la ejecución de la pena, bajo ciertas condiciones en el
lapso fijado por la ley (art. 26 y 27 bis).
En cuanto a su naturaleza, en realidad la condena de ejecución condicional es la
excepción y la regla es que la condena sea efectiva (o de cumplimiento efectivo)232.
Algunos autores y escasa jurisprudencia, sostienen que se deja en suspenso la
condena y, transcurridos los 4 años, desaparece la condena233. En realidad, se deja en
suspenso la ejecución de la pena, no la condena en sí misma. Queda sin efecto su
ejecutabilidad efectiva.
En este tema, nuestro código sigue el sistema continental europeo, según el cual
se pronuncia la condena dejando "en suspenso el cumplimiento de la pena", como lo dice
expresamente el art. 26 C.P., a diferencia de lo que ocurre en el sistema angloamericano,
donde lo que se suspende es el dictado de la condena.
Contemplada por los Arts. 26, 27 y 27 bis del C. P., la condena condicional faculta
al Juez a dejar en suspenso el cumplimiento efectivo de la pena impuesta, conforme la
existencia de requisitos o condiciones anteriores y posteriores al dictado de la sentencia,
a saber:
b. Condiciones principales. Existen condiciones anteriores y posteriores que
deben existir en forma ineludible para que en ellas el tribunal funde (bajo pena de nulidad)
la imposición de una condena de ejecución condicional.
I. Condiciones previas:
a) Que se trate de primera condena (no interesando que lo fuera a causa de uno o
más delitos en concurso). Cualquier condena anterior, por consiguiente, obsta a
la concesión del beneficio, aunque estuviera prescripta, o no fuere motivo de
reincidencia (la reincidencia nada tiene que ver con este instituto). Únicamente
no puede computarse para negar el beneficio la condena anterior que haya sido
objeto de amnistía, pues dicha condena ha desaparecido como tal.
b) Que la pena sea de prisión únicamente (no era aplicable a la reclusión, a la
multa, ni a la inhabilitación).
c) Que la pena de prisión impuesta no supere los 3 años. En el caso de concurso
de delitos la condenación condicional, según el art. 26 "in fine" procede si la
pena de prisión que corresponde no excede los 3 años.
d) La actitud positiva observada por el reo con posterioridad al delito.
e) Valoración judicial sobre los motivos que impulsaron la comisión del delito (en
consonancia con lo dispuesto por el art. 41 del C.P.).
232
C.N.C.P., Sala IV. 21-3-00. S.T.J. - R. Negro, Sala penal, S. E. 62/98. C.N.Cr. y Corr. , Sala I, 26/5/92. etc. Fuente: Donna.
Op. cit. pág. 209.
233 S.T.J. Corrientes. 20/7/84. L.L. 1985-B-313.
f)
La naturaleza del hecho (escasa gravedad o peligrosidad y extensión del daño).
g) Otras circunstancias que desaconsejen la aplicación de encierro efectivo.
Hay sin embargo una situación excepcional que suele ocurrir en nuestros
tribunales y es que luego de aplicar una condena condicional, aparezca un delito
anterior al que motivó tal condena. Quiere decir que si dicho delito hubiese sido
juzgado en término y hubiera dado lugar a una eventual condena condicional, la
omisión no se le adjudica al reo, sino al sistema judicial, por no constatar
debidamente y acumular las causas, de modo que generara una única condena
-concurso real de delitos-. Si tal extremo ocurriera, el acusado tiene derecho a una
nueva condena condicional, que se acumula a la anterior (dictándose una única
pena). Y si aquella primera ya perdió sus efectos, la nueva condena condicional se
impone sin tener en cuenta aquélla234.
c. Condiciones posteriores: Una vez dictada la condena condicional, el reo debe
observar una nueva condición impuesta por la ley indirectamente en el art. 27 del C.P.
Ella es la no comisión de nuevo delito durante el plazo de 4 años (y más las condiciones
accesorias establecidas al fin expresado, por el art. 27 bis que se ven en el punto
siguiente).
d. Condiciones accesorias. Conforme a los arts. 27 y 27 bis, la condición
esencial es que el reo no cometa nuevo delito (doloso o culposo), para lo cual se le
imponen reglas de conducta y/o tratamentales accesorias para impedir la recaída delictiva
(como se ve en el art. 76 bis), conforme a la enumeración que efectúa la ley –esta
cuestión ha sido analizado en el capítulo sobre Suspensión del Juicio a Prueba, a cuya
lectura y análisis remitimos en razón de la brevedad-.
Si comete delito antes de los 4 años, a partir de la fecha de pronunciada y firme la
condena condicional, se revoca tal beneficio debiendo el reo cumplir la pena en forma
efectiva, sumada a la segunda condena que se le dictara (acumulación jurídica).
Pasados 4 años, si no comete nuevo delito, la pena se tiene como no pronunciada
a los fines del cumplimiento efectivo, pero conserva todos los efectos propios de cualquier
condena firme, a saber:
 Primera condena definitiva, irrevocable y registrada en los antecedentes del
acusado.
 Pasados 8 años (si uno de los delitos es culposo, o 10 años si ambos son
dolosos), se puede acceder a un nuevo beneficio de condicionalidad, bajo
los mismos requisitos enunciados y procesalmente a una potencial
excarcelación.
234
“Se debe conceder al imputado, condenado por segunda vez, el beneficio de la condena condicional aun tratándose de
segunda sentencia. Cuando ésta se origina en un delito cometido antes de que se dictara la primera y el concurso de
delitos así producido permite aplicar una pena que no exceda de los tres años de prisión, la circunstancia meramente
procesal de que se hayan tramitado las causas por separado (por corresponder su juzgamiento a distintas jurisdicciones)
no obsta a la concesión de dicho beneficio”. Cámara del Crimen 2ª - Primera Circunscripción de la Pcia. de Mendoza,
11/04/94, "Fiscal c/ G., R. s/ falsificación de instrumento", c. 18115, Jueces: Guiñazú-Orquin-Palma,
www.jusmendoza.gov.ar.
e. Reiteración o revocación del beneficio.
Artículo 27 bis (último párrafo): "Si el condenado no cumpliere con
alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento, todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese
momento.
Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal
podrá revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado, deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de
prisión impuesta en la sentencia".
La ley otorga al Juez, la facultad de no computar el tiempo de suspensión a prueba
transcurrido (en todo o en parte), ante la primera infracción que cometa el beneficiario (la
que puede consistir en hacer lo prohibido, no hacer lo debido, o hacerlo
defectuosamente).
Pero por otra parte, la letra de la ley presupone que el juez puede otorgar una
segunda oportunidad y la reanudación del beneficio. Esto conlleva para el Tribunal la
enorme responsabilidad de valorar acertadamente aquellas circunstancias de tiempo,
modo, lugar y personas que justifiquen su decisión, por lo que es aconsejable que se
cuente con informes y asesoramiento interdisciplinario especializado.
En caso de reiteración o persistencia en la violación de condiciones, se podrá
revocar definitivamente la condicionalidad de la condena.
Se podrá revocar la condicionaldiad de la pena:

Por la comisión de un nuevo delito, antes de los cuatro años (Ídem régimen
anterior: Art. 27), y

Por la violación de las condiciones en cualquier momento en que se produzca,
durante el plazo acordado por el Juez (2 a 4 años).
En cualquiera de los dos casos, la pena deberá ser de cumplimento efectivo.
f. Diferencias con la prescripción de la pena.
Los plazos a los que se refiere el art. 27 del C. P., nada tienen que ver con el
instituto de la Prescripción de la Pena (como muchos confunden). La Prescripción de la
Pena (art. 65 y siguientes del C. P.) implica la desaparición -por el transcurso del tiempodel derecho-deber del Estado para hacer cumplir una pena efectivamente y que el reo ha
quebrantado o a la que se ha sustraído. Esto implica que la estaba cumpliendo o la debía
cumplir en forma efectiva.
Pasado cierto tiempo la ley presume que desapareció la alarma social y los efectos
morales del delito, razón por la que desaparece la potestad represiva del Estado, para
hacer valer la decisión judicial condenatoria. No ocurre la misma situación en el caso del
art. 27 (transcurridos 4 años), en el que la pena queda incorporada a los antecedentes del
reo aunque ya no se pueda efectivizar.
Ahora bien, si la prescripción de la pena lo es de una que ha sido quebrantada, y
por ende, parcialmente cumplida en un porcentaje en forma efectiva, ésta se tiene en
cuenta a los fines de la reincidencia (Art. 50 del C.P.).
En cambio, la pena de ejecución condicional y aquélla a la que se sustrajere
íntegramente el reo, no pueden tenerse en cuenta a los efectos de la reincidencia, pues
no hubo encierro total o parcial. Es lo único que pueden tener en común.
7. Condenas de Cumplimiento Efectivo
Individualización legislativa, judicial y ejecutiva o administrativa
La regla es que la imposición de una pena privativa de libertad sea de
cumplimiento efectivo (no obstante que en su sentencia el juez deba fundar su imposición
conforme a los parámetros que la ley le otorga). La excepción la constituye la pena de
ejecución condicional y bajo las condiciones que hemos estudiado (bajo pena de nulidad y
fundada por el Tribunal en los expresos motivos que exige la ley).
La aplicación de la pena privativa de libertad tiene, sin embargo, tres etapas de
individualización:

Una primera de carácter legislativo o legal contenida en cada uno de los tipos
penales aplicables de la parte especial, pero conforme a los criterios que
pautan los arts. 40 y 41 de la parte general. Es en base a estas normas que el
Tribunal de Mérito (Correccional, Unipersonal, Colegiado o con integración de
jurados) debe seleccionar, fundar y aplicar la pena.

Una segunda instancia es la individualización judicial que realiza el juez dentro
de las magnitudes variables de las penas fijadas; y

La tercera fase de individualización ejecutiva o administrativa, que se lleva a
cabo durante el transcurso del cumplimiento de la pena por los órganos
encargados de aplicarla.
7-a. Individualización legal
La ley penal individualiza en cada tipo penal la sanción (principal) que corresponde
aplicar en cada caso, pero también hay otras de carácter accesorio y eventual contenidas
en la parte general y que pueden aplicarse junto a la principal, según las circunstancias
También puede ocurrir que fije penas diversas para el mismo tipo delictivo, según
las formas de aparición del delito, o de ciertas características del mismo, o según
circunstancias personales del autor. Ello ocurre con las penas para la tentativa, para
ciertas formas de participación (que determinan distintos grados de pena), para los
resultados no dolosos de hechos dolosos (llamados resultados preterintencionales), para
autores que fueran menores de edad, según lo veremos al tratar las medidas de
seguridad, o para autores reincidentes.
7-b. Individualización judicial
Para la individualización, selección y mensuración de la pena, el C.P. ha dispuesto
una serie de pautas que el Juez debe tener en cuenta en cada caso, además de las que
proporciona el tipo penal seleccionado.
Tales son:
a). Pautas genéricas de los arts. 40 y 41 del C.P.
Este tema refiere a los criterios a seguir por el juez en la individualización de la
pena a imponer en el caso concreto, conforme a lo dispuesto por los arts. 40, 41 y 41 bis
del C.P. La medida de la pena debe ajustarse al individuo, mientras que graduación o
fijación de la pena sólo designan el procedimiento a seguir para su aplicación, sin tener en
cuenta al individuo.
Así, Marcelo Finzi divide los parámetros en dos grupos:
1) la gravedad del hecho: Naturaleza de la acción y medios empleados (que se liga
a la personalidad del autor); extensión del daño y peligro causados; vínculos personales,
calidad de las víctimas,
2) a la personalidad del autor: La edad, la educación, las conductas precedentes y
costumbres del sujeto, la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, las
reincidencias, demás antecedentes y condiciones personales.
Tejedor, preveía “in bonam partem” la confesión pronta del autor del delito (como
una atenuación), pero como bien critica Finzi, nada tienen que ver estas conductas
(positivas o negativas) en la determinación de la pena, ya que son conductas posteriores
al delito y la pena se mensura en directa relación al hecho. El art. 41, manda tener en
cuenta las conductas y circunstancias precedentes solamente.
Art. 40: “En las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo a las circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del
artículo siguiente”.
Art. 41: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
de la extensión del daño y del peligro causado.
2º. La educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en
que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales,
así como los vínculos personales. La calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento “de visu” del sujeto,
de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso”.
Las normas precedentes pautan los criterios a seguir por el Juez para seleccionar y
mensurar la pena a imponer y lo hacen de manera taxativa.
1. Relacionadas con el hecho son:
a) la naturaleza de la acción delictiva (o modo en que se cometió el delito);
b) los medios empleados para ejecutarla (o instrumentos de que se valió el autor y
que pueden representar una mayor o menor peligrosidad u ofensividad, representar un
mayor grado de criminalidad etc.). Marchiori los divide en subjetivos y objetivos235
c) la extensión del daño causado por el delito tanto presente como futuro (hace
referencia al daño material o tangiblemente mensurable en el mundo exterior y refiere
tanto al perjuicio parcial o total ocasionados a las personas o de carácter patrimonial,
psíquico, moral, individual o social) y
d) la extensión del peligro producido por el delito (refiere al peligro real o potencial
que se ocasiona en personas y bienes, con la conducta observada por el reo y
reprochable penalmente, con el modo y por el alcance que tuvo el delito.
2) Relacionadas con la persona del autor, que pueden subdividirse en
intrínsecas o personales y extrínsecas o externas.
a) personales e intrínsecas al individuo: la edad (determina su mayor o menor
madurez y otras motivaciones), educación (revela su mayor o menor posibilidad de
continencia delictiva), costumbres (al igual que la anterior, facilita u obstaculiza en mayor
o menor grado la aparición de inclinaciones a la trasgresión), conducta precedente (da
pautas de comportamientos anteriores que hacían presumir la inclinación al delito o por el
contrario su absoluta ocasionalidad), situación económica (de algún modo condiciona las
conductas del reo en determinados delitos), reincidencias (ya hemos referido al art. 50 del
C.P.), condiciones personales y vínculos. (Con los demás partícipes y con la víctima del
delito).
Estas pautas funcionan como agravantes (incrementan) o atenuantes (disminuyen)
del monto de pena, pero también sirven para seleccionar entre una u otra clase de pena a
imponer, cuando el tipo lo permite (prisión o multa).
235
“Determinación Judicial de la pena”- Pág. 31 y ss - Ed. Lerner. Córdoba.
b) externas, circunstanciales y concomitantes: motivos que lo llevaron a delinquir
(que pueden ser internos o externos -como las circunstancias provocadoras-), calidad de
las personas intervinientes en el hecho (a quiénes seleccionó el reo para aliarse a fin de
cometer el delito o a quienes eligió como víctimas del mismo)236; y demás circunstancias
de tiempo, modo, lugar y ocasión en que se cometió el delito (porque también nos otorgan
pautas de la mayor o menor criminalidad del hecho, del mayor o menor grado de reproche
de la conducta conforme al principio “nulla poena sine culpa”, pero que además revelan su
índice de peligrosidad puesto de manifiesto al cometer el hecho)237.
3) Relacionadas con la víctima, son las conductas, calidades o circunstancias
referidas al sujeto pasivo del delito, que ayudaron a provocar, facilitar u operaron de
cualquier modo para que el ilícito se cometiera en el modo que lo fue y con el alcance de
dañosidad que lo hizo.
Si bien no están expresamente previstas del modo indicado, la doctrina y la
jurisprudencia las deducen de la letra de la ley.
Para que el juez llegue a tener un conocimiento más directo de lo que refiere a la
persona del autor, el mismo art. 41 C.P dispone que el juez deberá tener conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho.
Hay una advertencia que efectúa la doctrina desde la sanción del C.P.: las
circunstancias valoradas para la determinación del delito, no pueden ser repetidas al
momento de valorar la pena.
8. La Reincidencia en el Código Penal
Este tema, está regulado entre los arts. 50 y 53 del C.P., que se analizarán
separadamente para su mejor comprensión, como sigue:
Definición legal y concepto.
Según el art. 50 del C.P. Primer párrafo:
“Habrá reincidencia siempre que quien hubiere cumplido total o
parcialmente pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país,
cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
Conforme al texto, debe mediar una pena anterior impuesta por sentencia firme y
cumplida total o parcialmente. Vemos, entonces, cuál es la diferencia de la reincidencia
236
237
Ver nuestro trabajo sobre clasificación de víctimas en “Nuevos Enfoques en Victimología” – Ed. Mateo García.
LLoveras. Conferencia sobre "Criterios sobre Mensuración de la Pena". Centro Núñez, Abril de 2003.
real, con la reincidencia ficta y con la simple reiteración, ya que en ésta existen varios
delitos subsiguientemente cometidos sin que medie entre ellos condena alguna.
El tribunal que dictó la condena puede ser cualquier tribunal del país, de cualquier
jurisdicción (nacional, provincial, federal), basta con que tenga competencia para imponer
la pena. En cuanto al carácter del delito por el cual se ha dictado la condena, debe
tratarse de un delito de derecho común, que no hubiese sido amnistiado, quedando
excluidos los delitos políticos y los militares.
La condena anterior no debe estar prescripta según los términos señalados por el
mismo art. 50 del C.P., cuando manifiesta que la condena anterior no se tendrá en cuenta
a los efectos de considerar al reo como reincidente, “cuando desde su cumplimiento
hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de 10 ni será inferior a 5 años”.
Carácter de la pena impuesta en la sentencia firme. Debe tratarse de una pena
privativa de libertad impuesta como pena principal. La pena de multa que se ha convertido
en prisión no llena esa condición. Se debe señalar, sin embargo, que algunas leyes
penales especiales (las incluidas en el llamado "derecho penal económico") contemplan la
declaración de reincidencia en casos en que se imponen penas de multa.
Carácter del nuevo delito cometido. Debe reunir las mismas características que el
delito que motivó el dictado de la condena existente, pero no es necesario que se trate de
un delito de la misma especie, porque nuestro código sigue el sistema de la reincidencia
"genérica", no el de la "específica", que sí exige la comisión de un nuevo delito de la
misma especie.
Segundo párrafo: “La condena sufrida en el extranjero se tendrá en
cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito
que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición”.
Para el caso de que la sentencia anterior hubiese sido dictada por un tribunal
extranjero, le sigue el sistema de la reincidencia real, exigiendo que la pena dispuesta por
esa condena haya sido efectivamente sufrida. O sea, que se haya ejecutado o se haya
comenzado a ejecutar.
Pero además, para que dicha condena sirva de base a la
declaración de reincidencia, debe haber sido dictada por un delito que dé lugar a la
extradición según la ley argentina (delitos comunes).
Tercer párrafo: “No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por
delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia
Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años de
edad”.
A los fines de la reincidencia, solo se computan los delitos ordinarios o comunes y
en base a sentencias condenatorias emanadas de tribunales civiles ordinarios o federales.
Cuarto párrafo. "La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de
la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de
10 ni será inferior a 5 años".
Además de agravar las penas sucesiva y progresivamente, la reincidencia tiene
otro efecto: la aplicación potencial de la reclusión por tiempo indeterminado, verdadera
medida de seguridad separativa que se dicta en protección de la sociedad y estudiaremos
en profundidad en el capítulo XX (medidas de seguridad)238, norma que actualmente no se
aplica porque la CSJN la ha declarado inconstitucional.
238
El 10/12/1979, se sancionó la ley 22.117, que derogó la normativa anterior y, si bien fue modificada, sigue regulando
lo referente al funcionamiento del organismo. En su redacción original, la ley se componía de 17 artículos, consagrando
el primero de ellos que el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal funcionaría bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia de la Nación, centralizando la información referida a los procesos penales sustanciados en
cualquier jurisdicción. En los artículos siguientes, la norma se encargó de enumerar los supuestos en que los distintos
agentes que intervienen en el sistema penal debían remitir información al organismo y las formalidades que debían
cumplir esas comunicaciones, como así también los casos en que los tribunales debían requerir informes. Asimismo,
reguló lo referido a la fidelidad de los registros, la reserva de la información, las tasas a abonarse para su obtención y el
intercambio de datos con otros países. Finalmente, designó al Ministerio Público como organismo de aplicación de la ley,
y estableció que sobre las bases de las comunicaciones remitidas, el Registro debía elaborar anualmente la estadística
general de criminalidad del país. Al año siguiente a su publicación, se sancionó el decreto 2004/80 reglamentario de la
ley, que determinó las formalidades que debían observarse en el marco de las tareas asignadas al organismo.
Modificaciones: La ley 22.117 fue objeto de diversas modificaciones, introducidas por las leyes 23.262 del año 1985,
23.312 de 1986, 24.263 de 1993 y 24.316 de 1994. Las primeras dos reformas estuvieron relacionadas con los
organismos autorizados para recabar informes del Registro, mientras que las posteriores tuvieron por objeto principal la
incorporación de nuevos supuestos a la nómina de actos procesales cuyo dictado debía ser comunicado al mismo. Sin
embargo, la modificación más importante que sufrió la norma estuvo dada por la sanción de la ley 25.266, el día 22 de
junio de 2000, que implicó en primer lugar la sustitución de la denominación "Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal" por la de "Registro Nacional de Reincidencia". A partir de la sanción de esa ley, se sustrajo de la
competencia del Registro la confección de la estadística general sobre criminalidad del país y funcionamiento de justicia,
trasladándola a la Dirección Nacional de Política Criminal, dependiente de la Subsecretaría de Política Criminal del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; y se consagró la obligación de determinados funcionarios públicos de
brindar cierta información a los fines de su elaboración Finalmente, a los efectos de garantizar el cumplimiento de dicha
exigencia, se incorporó —a través del art. 13 bis — un tipo penal encargado de sancionar a los agentes que incumplan
ese deber de informar. Art. 2º.— Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, remitirán al Registro
dentro de los cinco (5) días de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte dispositiva de los
siguientes actos procesales: a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos
procesales; b) Autos de prisión preventiva, u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales; c) Autos
de rebeldía y paralización de causa;
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales que los fundaren; e) Autos que
declaren extinguida la acción penal, en los casos del artículo 64 del Código Penal; f) Autos de suspensión del juicio a
prueba, de revocación de la suspensión y de extinción de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código
Penal; g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, previstos en el artículo 27 bis del Código Penal; h)
Sentencias absolutorias; i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando la ficha de
antecedentes con fines estadísticos; j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones; k) Sentencias
que concedan o denieguen extradiciones; l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad; ll) Sentencias que
declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto; m) Sentencias que hagan
lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los términos del artículo 10. Los tribunales que correspondieren,
dentro de los cinco (5) días de recibida la pertinente comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte
dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas. 1. El deber de comunicación del Poder
Judicial.
Organismos comprendidos La ley establece aquí la nómina de actos procesales que todos los tribunales del país con
competencia en materia penal deben comunicar al Registro para su correspondiente inscripción. El texto alude en forma
amplia a "todos los tribunales del país con competencia en materia penal" , abarcando —por ende— tanto a los
organismos que integran el Poder Judicial de la Nación como a aquellos que conforman los poderes judiciales de cada
una de las provincias y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En lo referido al ámbito nacional, la ley 24.050(11)
establece que el Poder Judicial en materia penal está integrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; la Cámara
Federal de Casación Penal; la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; los
9. Perdón judicial
Es la facultad que algunas legislaciones conceden al juez o tribunal de juicio para
eximir de pena al autor de un delito en casos determinados, a pesar de declararse su
responsabilidad penal. Es decir, a pesar de reconocer la existencia de un hecho típico,
antijurídico y culpable. En nuestro País, aún no se aplica en materia de delitos, pero en
algunas leyes provinciales de faltas o contravencionales, encontramos consagrada la
institución.
Algunos autores, creen que el instituto está regulado de hecho en el Código Penal
al referirse a la eximición de pena para el delito imposible contemplada por el art. 44 C.P.,
ya que deja a criterio del Juez la aplicación o no del mínimo legal, así como se otorga la
posibilidad de imponer ese mínimo conforme a la peligrosidad demostrada por el autor
con su conducta.
10. Circunstancias agravatorias generales para delitos
A. Cometidos con violencia o intimidación y uso de armas de fuego (art. 41
bis del C.P.)
Art. 41 bis: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se
cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que
se trate, se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que
esta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que
corresponda.
Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en
ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate".
Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Económico, en lo Criminal Federal de la Capital Federal y Federales con
asiento en las provincias; las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Económico,
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las
provincias; los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales, en lo Penal Económico, en lo Penal
Tributario, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las
provincias; el Juzgado Nacional de Ejecución Penal; el Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias y los d emás
organismos que se establezca por la ley. En el ámbito provincial y en el de la Ciudad de Buenos Aires, los tribunales
obligados a efectuar las comunicaciones dependerán de la organización de la justicia en materia penal establecida por
las leyes locales (de cada una de las provincias y de la ciudad). En cuanto a cuál es el organismo específico que debe
poner en conocimiento del Registro el dictado de la resolución, la regla general es que la obligación recae sobre el
tribunal que la haya dictado. Sin embargo, se han originado discusiones en torno a quién debe efectuar la comunicación
en caso de sentencia condenatoria cuando la autoridad que la dicta no es la encargada de supervisar su ejecución. La
jurisprudencia no ha coincidido en la solución de la cuestión, entendiendo en algunos casos que la obligación recae
siempre sobre el tribunal que emitió la sentencia(12) , en otros que esa es la regla general pero que existen excepciones
en las que la comunicación debe ser realizada por el juez de ejecución(13) , mientras que en distintos supuestos se
sostuvo que toda vez que la comunicación de una sentencia condenatoria exige de una completa información que
incluya el vencimiento de la pena como de la caducidad registral, el deber de informar se encuentra exclusivamente a
cargo de los juzgados de ejecución”. Extraído del C.P. de la Nación comentado por D’Alessio – Divito.
La agravación genérica que se establece es aplicable a todo delito. Su
comprensión debiera ser de relativa sencillez a los fines de la pertinente interpretación y
aplicación en cada caso, ya que se aplicará el agravante de pena cuando medie
intimidación o violencia por el uso de arma de fuego (las llamadas armas propias) y
siempre y cuando, el tipo penal básico o circunstanciado (que se agravaría eventualmente
por esta disposición) no contenga la previsión del “uso de armas de fuego” como medio
intimidante o violento (únicamente).
Ahora bien, la ley 25.297 que introdujo el art. 41 bis en la parte general de nuestro
C. Penal y la reforma operada en el art. 166 del C.P. (robo calificado con armas, con arma
de fuego operativas y no operativas, de utilería o de juguete), vino a modificar todo lo
escrito y teorizado en materia de uso de arma; aquella establece:
Artículo 166: “Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:
1.
Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se
causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con armas o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará
en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de
utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión”.
No obstante ello, debe revisarse –igualmente- la aplicación y mensuración de las
penas en cada delito en el que se utilice un arma de fuego con violencia o intimidación,
siempre que dicha circunstancia no se halle prevista en el tipo especial de que se trate.
En efecto, cuando los tipos de la parte especial hablan de "uso de armas" ahora
deben ser entendidos como que sólo se refieren a toda arma, excepto la de fuego.
El uso de arma de fuego (como medio violento o intimidante) especializa el sentido
de la ley para agravar aún más la pena, conforme al art. 41 bis. Con ello, habrá
resistencia a la autoridad, atentados, abigeato agravado (por robo), amenazas, coacción,
secuestro extorsivo, lesiones, abuso sexual u homicidio y -si se utiliza un arma de fuegoel delito se verá agravada por el art. 41 bis en un tercio del mínimo y del máximo de la
pena.
El fundamento de esta agravación de la pena tiene en cuenta la mayor letalidad
del medio empleado, la consecuente mayor peligrosidad que exhibe el autor, la mayor
eficacia de su obra y, por ende, el poder vulnerante del agente239; pero, por otro lado, el
mayor estado de indefensión, el peligro cierto que corre la víctima y su mayor
vulnerabilidad.
239
Ídem. Laje Anaya, Semanario Jurídico N° 1315. Córdoba, Noviembre de 2000.
Agregamos por último, que para la opinión dominante, el arma de fuego debe ser
operativa en caso de aplicarse el art. 41 bis. Así, si el arma de fuego se utilizara como
arma impropia (para matar a golpes por ejemplo), para esta corriente de opinión
mayoritaria no se aplicaría la agravante y la pena quedaría en 8 a 25 años.
Sin embargo, a los fines de los demás delitos, no puede distinguirse si el arma es
operativa o no, ya que su sola exhibición o el hecho de apuntar con ella a la víctima, daría
por tierra con sus defensas.
B. Agravamiento para adultos que hayan participado en delitos cometidos
con la participación de menores de dieciocho años
(art. 41 quater del C.P.)
El Art. 41 quater del C.P. 240, incrementa la pena de todo delito cometido en un
tercio del mínimo y un tercio del máximo, para los adultos que hubieren intervenido como
autores o partícipes, cuando en el delito cometido participare un menor.
Esta disposición, incrementa toda pena en igual magnitud que el art. 41 bis,
imponiendo como requisito la utilización de menores, sin especificar en qué fase
(ejecutiva o consumativa) intervienen, ni en qué grado o calidad de intervención lo hacen
(coautores, autores o partícipes primarios o secundarios).
Claro que esta disposición debe cohonestarse con el art. 45 del C.P. y a la luz de
esa disposición, debemos recordar que, cuando se utiliza un inimputable (menor de 16
años), hay autoría mediata y por ende el adulto responderá en calidad de autor. Mientras
que el menor que participe en un homicidio, desde los 16 a los 18 años, responderá por sí
en los términos de la ley penal de menores (será plenamente responsable por su hecho
cualquiera fuere la calificación que merezca su actividad).
Sin embargo, con la nueva agravante genérica, el adulto que haya participado en
cualquier carácter en un delito cometido (tentado o consumado) junto con un menor, verá
incrementada la penalidad que le corresponda, sea que el menor fuere inimputable o
imputable. Para explicar esta aparente superposición de normas, la doctrina y la
jurisprudencia vienen sosteniendo -de forma pacífica- que la agravación está prevista para
aquellos casos en que un mayor se vale de un menor para descargar en el mismo su
responsabilidad241.
240
Por ley 25.767, sancionada el 6/8/03 y promulgada el 29/8/03.
“Para aplicar la agravante prevista por el art. 41 quater del C. P. debe tenerse en consideración la edad del autor, esto
es, que debe ser mayor de 21 años”. “No basta con que objetivamente intervenga un menor en un hecho grupal, sino que
la intervención del mismo tiene que tener como finalidad el descargar la responsabilidad en él. En concreto, se debe
acreditar que en verdad existió por parte del adulto la intención de aprovecharse de la intervención del menor en el
suceso. En consecuencia, si no existe elemento alguno que permita afirmar que el imputado se aprovechó de la minoría
de edad a los efectos de descargar su responsabilidad, no corresponde aplicar la agravante prevista en el art. 41 quater
241
C. Agravación por homicidios en espectáculos deportivos
Conforme a los arts. 1 y 2 de la ley 24.192/93, las penas de cualquier clase de
homicidio (excepto los del art. 80 que tienen prisión perpetua) o sea homicidio simple,
preterintencional, en estado de emoción violenta, en riña o agresión, o culposos, se
incrementarán en un tercio de su mínimo y máximo, cuando se causaren con motivo u
ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito al que se concurre públicamente,
en sus inmediaciones o después de concluido el evento.
D. Agravante por el uso de estupefacientes
Si se utilizaren sustancias estupefacientes en la comisión de cualquier clase de
delitos, conforme al art. 13 de la ley 23.737, la pena sufrirá igual incremento (un tercio del
mínimo y un tercio del máximo).
11. Atenuación general para los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170 del C.P.
El artículo 41 ter del C.P. -a raíz de la modificación introducida pro el art. art. 1° de la Ley
N° 27.304 B.O. 2/11/2016- prescribe: “Las escalas penales podrán reducirse a las de
la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a
continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que
sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado
con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización
de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su
producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la
organización y financiación de dichos delitos;
b)
Delitos
previstos
en
la
sección
XII,
título
I
del
Código
Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
del C.P.” C.N.Crim. y Correc., Sala VI, 19/12/2005, "POZZI, Pablo Damián", c. 28.456. Jueces: Bunge Campos, Escobar,
Elbert. Rubinzal Culzoni.
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5
del artículo 174, del Código Penal;
i)
Delitos previstos en el título XIII,
del libro
segundo,
del Código Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o
información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o
consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos;
revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos
hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un
significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad;
averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito;
o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la
comisión de los delitos previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión
perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o
multa.”
Ahora bien, en primer lugar, cabe señalar que el delator puede revestir calidad de
partícipe o autor. Ya no se requiere que los delatadores “tengan una responsabilidad
penal inferior a la de las personas a quienes identificasen”.
Antiguamente, la norma fijaba que el delator debía revestir calidad de partícipe o
encubridor y, al no especificar a qué tipo de partícipe se refería, parecía dudoso que el
beneficio pudiera alcanzar a los autores o coautores por la condición indicada más arriba.
Sin embargo, gracias a la nueva redacción, la discusión se encuentra zanjada.
En segundo término, procede la reducción penal cuando el aporte es realizado
durante la sustanciación del proceso.
Y por último, la información o datos brindados deben ser precisos, comprobables y
verosímiles. Así, para la procedencia del beneficio se indica que la información brindada
debe contribuir a la consecución de una serie de objetivos tales como el avance de la
investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; la averiguación del destino
de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o la constatación
de las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión
de los delitos previstos en el presente artículo.
12. Libertad condicional
La Ley 25.892 (modificatoria del Código Penal argentino), fue sancionada el 5/5/04
y promulgada de hecho el 24/5/04, introduciendo escasas reformas en los arts. 13 al 15
del C.P.
Artículo 13: “El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere
cumplido treinta y cinco años de condena, el condenado a reclusión o
a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o
menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8)
meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo
informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción
social, bajo las siguientes condiciones:
1º. Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto,
especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas
alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3º. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o
profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4º. No cometer nuevos delitos;
5º. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes;
6º. Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que
acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las
reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán
términos de las penas temporales y
hasta el vencimiento de los
hasta diez (10) años más en las perpetuas, a
contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional”.
Artículo 14 (modificado por el art. 38 de la ley 27.375, B.O.28/07/2017).
"La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco
se concederá cuando la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120,
124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del
Código Penal.
3)
Privación
ilegal
de
la
libertad
coactiva,
si
se
causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el
artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código
Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo
párrafo, del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida,
conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y
anteúltimo párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código
Penal.
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que
en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código
Aduanero.”
a. Conceptos Generales. La libertad condicional es el egreso anticipado del
establecimiento (sea
carcelario u otro de encierro afín) en el que se cumple pena
privativa de libertad y que se concede en forma condicionada al penado que está
purgando dicha condena (impuesta por sentencia firme y ejecutable), cuando ha cumplido
un determinado plazo de encierro y siempre que se den ciertos requisitos previos.
Además, se exige el cumplimiento de determinadas condiciones que deberán
llevarse a cabo con posterioridad al egreso, conforme al auto de soltura u orden de
libertad emanada del Tribunal competente242.
En cuanto al carácter o naturaleza de este instituto, se trata de un derecho del
penado, pues dadas las condiciones que la ley establece, nada impide que el beneficio se
acuerde, previa verificación de tales requisitos243. Sin embargo, modernamente la
jurisprudencia sostiene que más allá de este carácter que se le asigna, el instituto forma
parte del régimen de progresividad propio de la pena, según la legislación vigente y como
tal, sujeto a la evolución que experimente el penado244.
242
Puede serlo: el juez de ejecución de sentencia (que es lo más razonable), o el tribunal que dictó la condena o el que
unificó en último término la pena definitiva que se está purgando, o en otros lugares la propia Corte o el Superior
Tribunal de la Provincia.
243 "El C.P., enumera taxativamente las condiciones para la procedencia del instituto de la libertad condicional, a saber:
a) haber permanecido en detención determinado tiempo y observando con regularidad durante ese lapso los
reglamentos carcelarios; b) no ser reincidente, y c) no habérsele revocado anteriormente su libertad condicional”. Votos
de Riggi-Tragant, C.N.Cas.Pen. Sala III, 22/3/96. R.P.F. – Rec. de Casación”. Fallos: C.N.C.P. 1996 –1. También: "La libertad
condicional, no es una facultad discrecional, pues la ley concede ese beneficio al penado que reúne las condiciones
taxativamente prescriptas para su procedencia, a saber: a). haber cumplido determinado lapso de condena con encierro;
b). observancia, durante ese lapso y con regularidad, de los reglamentos carcelarios, c). no ser reincidente y d). no
habérsele revocado anteriormente su libertad condicional. Reunidas las 4 condiciones, la ley otorga esa libertad debiendo
el juez acatar el mandato legal, y no denegar tal beneficio". Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala
penal • 14/06/1996 • Fornari, Ariel R. • LLC 1997, 101.
244 "Si la condenada se encuentra próxima a obtener la libertad condicional y su conducta dentro del Servicio
Penitenciario resulta ejemplar, corresponde se la incorpore al régimen de semilibertad previsto en los arts. 23 y
siguientes. de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), ya que el espíritu de dicha ley de ejecución penal es lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social". Tribunal
Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata • 29/04/1999 • Simao, Liliana B. • LA LEY 1999-C, 607, con nota de Jorge
Kent. También: "La libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, constituyendo una parte del período
de prueba en el tratamiento preventivo especial penal tendiente a la readaptación o resocialización". Cámara de
Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Martín, sala II • 31/07/1986 • Paulillo, Jorge A. • DJ 1987-2, 439. La Ley On
line.
Las condiciones previas que la ley estatuye, deben ser valoradas por el Tribunal a
efectos de constatar que las mismas se dan en el modo exigido, porque de no ser así se
puede denegar la libertad (resolución que es recurrible).
El motivo o fundamento esencial para otorgar la libertad anticipada bajo
condiciones (que ahora son algunas más a las tradicionalmente conocidas) radica –según
Núñez- en el poderoso estímulo que implica para el condenado la posibilidad de egresar
mucho tiempo antes del establecimiento donde cumple la pena, lo que supone que lo
alienta a mejorar su conducta y ayuda a su resocialización.
Para la ley 24.660, conforme a su art. 6, se establece la progresividad del régimen
de la pena, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos
cerrados, promoviendo en lo posible, y en base a su evolución favorable, que se incorpore
a instituciones semiabiertas o abiertas (regidas por el principio de autodisciplina), mientras
que el art. 7 establece que el condenado podrá ser promovido en forma excepcional a
cualquier fase del tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales según
los informes técnico-criminológico y mediante resolución fundada de la autoridad
competente.
Entonces, el espíritu y sentido de la normativa bajo análisis, es la de impulsar o
estimular su resocialización efectiva y adecuada, premiando sus esfuerzos de
superación245. Sin este entendimiento, carece de sentido la liberación anticipada. Se
cumpliría la pena completa y punto.
b. Requisitos previos. Del propio texto de la ley y la ubicación sistemática de este
artículo 13 del C.P. surge el supuesto previo esencial que demanda la aplicación de este
instituto: a) una condena efectiva de prisión o reclusión, que se esté cumpliendo
efectivamente en establecimiento penitenciario u otro equivalente.
b) Cumplir determinado plazo de encierro: debe haber transcurrido un plazo de
encierro mínimo, término en el cual se hayan podido aplicar algunas de las medidas
resocializadoras previstas por la legislación de ejecución penitenciaria nacional246.
Este plazo no implica que automáticamente el penado debe salir en libertad
condicional una vez cumplido (como muchos tribunales se apresuran a interpretar) sino
que es a partir del mismo cuando se puede solicitar o acceder al beneficio, en tanto estén
cumplidos los demás requisitos.
Veamos los plazos previstos en cada caso por la ley:

Si la pena aplicada ha sido de reclusión o prisión perpetua, con el nuevo
texto vigente, deberán transcurrir 35 años (término que hasta ahora solo era
de 20 años). Claro que quienes han sido penados hasta la fecha de entrada
245
"El control de la observancia de los reglamentos carcelarios, es la base sobre la que se presume la buena conducta del
condenado intramuros, en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y futura readaptación social, y su ponderación,
salvo arbitrariedad o absurdo, está dentro delas facultades del órgano que ejerce el control de la ejecución penal y no es
susceptible de ser revisada por la vía del recurso de casación". C. N. Cas. Penal, Sala I, 22/11/96. Fallos: 1996-2
246 “La concesión de la libertad condicional....es inherente al régimen legal de prueba del sistema progresivo de ejecución
de la pena”. C.N.C., 21/1/92. c. 251, “El C.P. y su interpretación” – Donna y otros, T. I, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003.
en vigencia de esta ley, se les deberá computar el de 20 años que regía
según la ley anterior por ser la más benigna (art. 2 – apartado segundo del
C.P.).

En lo que respecta a los que aún no alcanzaron dicha etapa del proceso
(sentencia), se interpretará -sin embargo- que conforme al texto del apartado
primero del art. 2 del C.P., el beneficio también alcanzará a los que habiendo
cometido el delito durante la vigencia del régimen más benigno, igualmente
serán alcanzados por aquél, aún cuando el juicio y sentencia se produzcan
bajo la vigencia de la ley ya reformada (más severa).

Si la pena es de reclusión o prisión mayores de tres años, deben transcurrir
dos tercios de la pena impuesta bajo encierro, tal como siempre rigió el art.
13 en cuanto a penas temporales, con un mínimo y máximo establecidos247.

Si la pena fue de tres años de prisión o menos, deberá cumplir ocho meses
de encierro como mínimo248.

Si es de tres años o menos de reclusión, deberá cumplir como mínimo un
año.
Dentro de este plazo de encierro, se computan los plazos en que el condenado
sufrió prisión preventiva (a cuenta de la pena posteriormente impuesta por sentencia).
Si la pena ha sido conmutada, el cálculo se efectúa sobre el monto de pena al que
quedó reducida en definitiva después de la conmutación (según coinciden Soler, Núñez,
Creus, etc. O sea, debe cumplir una parte de la pena efectiva restante y no la nominal
(que originalmente se impuso).
c) No ser reincidente. Conforme al art. 14 “la libertad condicional no se
concederá a los reincidentes”249. La reincidencia está regulada entre los arts. 50 y 53
del C.P., que se analizarán separadamente para su mejor comprensión, como sigue:
d) Observar regularmente los reglamentos carcelarios: Este es un elemento de
valoración objetivo250 que corresponde efectuar al tribunal251, en el que se tiene en cuenta
247
Así, para una pena de 6 años, deben haber transcurrido como mínimo 4 años para acceder al beneficio, siempre que
se den los demás requisitos.
248
"La exigencia establecida por el art. 13 del Cód. Penal para la procedencia de la liberación condicional consistente en
la observancia regular de los reglamentos carcelarios, debe verificarse dentro del término establecido por dicha norma,
esto es, en el caso, durante los ocho meses de prisión. Dicho lapso no es prorrogable ni a favor ni en contra del penado".
TSJ Provincia de Córdoba, sala penal • 26/08/1987 • S. R. A. • La ley On line.
249 “Sin perjuicio de que el reo haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios y ha cumplido con las dos
terceras partes de la pena impuesta en sentencia -no firme-, la circunstancia de que haya sido declarado reincidente por
segunda vez, impide la procedencia del instituto de la libertad condicional, conforme lo dispuesto por el artículo 14 del
Código Penal”. TCPPBA, Sala I, 28/10/2008, "V.,F. s/ Habeas corpus",RSD-862-8 S, Jueces: Piombo-Sal LLargués-Natiello
www.jusbuenosaires.gov.ar Sumario nº B3257371
250 “Cuando el art. 13 del Cód. Penal exige el cumplimiento de los reglamentos carcelarios se refiere a una relación de
carácter objetivo que toma en cuenta la conformidad de la conducta del interno con los reglamentos que rigen la vida de
encierro resultando irrelevantes todos aquellos aspectos relacionados con la personalidad moral o la peligrosidad del
condenado”. Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I • 28/08/2003 • G., E. J. • LLBA - 2004 (marzo), 185.
También: "Los jueces deben, al momento de tomar una decisión, contemplar el grado de peligrosidad y la prognosis de
los futuros comportamientos, debiendo realizar una apreciación integral de la conducta y personalidad del encausado y
no solamente valorar el informe del servicio penitenciario, ya que la conducta que debe observar el condenado no se
limita al cumplimiento de los reglamentos carcelarios". S. T. J. Santiago del Estero, S. criminal, laboral y
minas • 16/02/99 • S. E. O. • LL 2000-A, 568, (42.333-S) – LL NOA, 2000-339.
la buena conducta penitenciaria, pero no los pronósticos desfavorables (o favorables) que
realice el gabinete criminológico (que se incluyen en otra exigencia). Es el cumplimiento
correcto y adecuado de la reglamentación existente en el establecimiento penitenciario.
e) No haber cometido alguno de los siguientes delitos: 1) Homicidios agravados
previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual,
previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo
párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis,
anteúltimo párrafo, del Código Penal. 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso
2, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo
párrafo, del Código Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona
ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y
anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del
Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9)
Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos
previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero (art. 14 del
C.P.).
Esta es una limitación impuesta conforme a la nueva redacción del art. 14 (desde
su reforma en 2017). Por razones de Política Criminal, se considera que quienes han
cometido esta clase de delitos no pueden acceder a la libertad condicional (anticipada),
aun cuando hayan cumplido los 35 años de encierro.
Esta
norma
seguramente
será
debatida
y
eventualmente
tachada
de
inconstitucional, pues podría argumentarse que elimina -en modo definitivo- una persona
de la sociedad, como ni siquiera lo hace la reclusión por tiempo indeterminado, que sí es
una medida eliminatoria definitiva y, sin embargo, en el art. 53 del C.P., prevé la
posibilidad de egreso anticipado, luego de 5 años de su cumplimiento, si se verifica que
desapareció la peligrosidad del sujeto.
c. Condiciones posteriores (de la Libertad “condicional”). Una vez producida la
soltura del condenado, mediante auto judicial, y constatadas las condiciones previas (con
vista al ministerio Fiscal), el sujeto queda sometido a otras condiciones:
a) Residir en el lugar que determine el auto de soltura (inc. 1º).
b) No cometer nuevos delitos (Inc. 4º).
c) Observar las reglas de inspección que determine el auto de soltura (inciso 2º),
que son las destinadas a contener y controlar simultáneamente al sujeto durante su
primera etapa en libertad y hasta el agotamiento del plazo de condena.
251
"La existencia de un informe carcelario positivo no produce automáticamente la libertad condicional del condenado si
existen circunstancias que revelan la conveniencia de denegarla, pues el informe de la autoridad administrativa no es
vinculante para el tribunal". Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas •
16/02/1999 • S., E. O. • LL 2000-A, 568, (42.333-S) - LLNOA, 2000-339
d) Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas y estupefacientes (Inc. 2º).
e) Adoptar oficio, arte, industria, profesión. (Inc. 3º).
f) Someterse al cuidado de un patronato (Inc. 5º).
g) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos (Inc. 5º).
h) Cualquiera de las condiciones del art. 27 bis del C.P. Esta es una nueva regla y
herramienta que se otorga a la Justicia de Ejecución para la mejor consecución de los
fines del instituto de la Libertad condicional. Ya hemos analizado estas condiciones, que
le son aplicables al liberado (en otros trabajos252), pero reiteramos someramente un
panorama:
d. Violación de condiciones no dirimentes. La violación de algunas de estas
condiciones (ver puntos c, d, e, f, g y h) contenidas en los incisos 2, 3, 5 y 6, del art. 13,
no importan automática o necesariamente la revocación de la libertad condicional, pero el
Juez tiene la facultad de no computar en el término de la condena todo o parte del tiempo
que haya durado la libertad hasta que el condenado cumpla con las obligaciones a las
que se sustrajo (art. 15, 2º párrafo).
Es una especie de suspensión de su vigencia o aplicación que produce
necesariamente la extensión del plazo de la condena hasta que cumpla con las
condiciones, según se puede deducir de la segunda parte del art. 15 que a continuación
se reproduce:
Artículo 15: Primer párrafo: “La libertad condicional será revocada cuando el
penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En
estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad.
Este primer párrafo, prevé el aniquilamiento del beneficio por:

Comisión de un nuevo delito.

Violación del deber de residencia. Este es un aspecto a revisar, porque si
bien la violación de esta regla impide el contralor, la labor del patronato y
demás condiciones que se han visto, en verdad no alcanzan la gravedad de
la anterior. Aquí el legislador pudo disponer una sanción intermedia, pero no
de tal gravedad.
Como ya dijimos, se aniquila el tiempo de condena que vino transcurriendo hasta
ese momento. De modo que el penado debe volver al encierro y cumplir con todo el plazo
que le restaba desde que fue liberado condicionalmente. La violación comprobada a
cualquiera de estas reglas u obligaciones suprime el beneficio de pleno derecho, con lo
que el Juez puede declararlo de oficio, pero nada obsta (y es mejor que así sea, para
resguardar las garantías del debido proceso) que despache un breve trámite de vista al M.
252
"Reformas al C.P." – Ed. Nova Tesis. 2001.
P. Fiscal, con notificación a la defensa, aunque de todos modos a las partes les quedará
la vía recursiva, para corregir el error judicial (en la apreciación arbitraria de los hechos o
la aplicación errónea del derecho).
e. Efectos
Art. 16: “Transcurrido el término de la condena, o el plazo de 5 años
señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada,
la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del
art. 12”.
Si la libertad condicional no es revocada y el penado cumple con las condiciones
impuestas, la pena queda extinguida de pleno derecho (sin necesidad de declaración
judicial o de autoridad alguna) por su agotamiento en los siguientes plazos:
a). Si se trata de penas temporales: al vencimiento del plazo originario de la
condena que la haya impuesto (o lo que reste si existió conmutación), más los que se
pudo agregar si el Juez, en su caso, por violación de obligaciones que no importaban
revocación de la libertad condicional consideró en suspenso.
b). Si se tratase de penas perpetuas, al transcurrir 5 años desde la fecha de
concesión de la libertad condicional, con más los plazos que el juez hubiese agregado, en
su caso, por las violaciones de condiciones que no importasen revocación de la libertad
condicional (suspensión del término). Hoy este plazo, alcanza a los 40 años (35 para
acceder al beneficio, más 5 de prueba).
f. Morigeración de pena (y prisión preventiva)
Art. 10. “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de
reclusión o prisión en detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente
su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole
un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad a su cargo”.
a) Concepto previo. La ley otorga la posibilidad de cumplir la pena privativa de la
libertad en el interior de un domicilio (que fije el penado). Los fundamentos de esta
modalidad
morigerada
de
encierro
remiten
a
consideraciones
eminentemente
humanitarias, consagradas con máxima jerarquía normativa en nuestro ordenamiento
jurídico, y en función de las cuales resultan inadmisibles las penas y tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Aunque el texto legal supone una pena privativa de la libertad de efectivo
cumplimiento, el instituto también se aplica a quienes se encuentran detenidos en prisión
preventiva.
b) Prisión domiciliaria: El supuesto implica que quien debe cumplir su condena en
efectivo encierro se halle en alguna de las situaciones descriptas por la ley.
Exige que el condenado permanezca en su domicilio determinado (supone la
vivienda o alojamiento y adyacencias comunes como un patio o un jardín). De allí no
puede salir sin autorización judicial, debiéndose someterse, a las reglas que le imponga la
autoridad judicial, como inspección periódica o controles del patronato o servicios
sociales, oficiales de probation, etc. Es un modo de cumplimiento efectivo de la pena
privativa de la libertad que no importa suspender ni diferir su ejecución.
A diferencia de la condena condicional (prevista en el art. 26 del Cód. Penal) en la
detención domiciliaria el sujeto no es libre de desplazarse por donde quiera y, a su vez,
está sometido al régimen penitenciario.
c) Prisión preventiva domiciliaria: Si este régimen puede aplicarse a condenados,
también debe ser aplicado con mayor razón a quienes se encuentran sometidos a prisión
preventiva, toda vez que gozan del estado de inocencia que garantiza la Constitución
Nacional (art. 18). Los ordenamientos procesales suelen contemplar en forma expresa
esta alternativa, y así lo establece en el orden nacional el art. 314 del CPPN; en el ámbito
de la Provincia de Buenos Aires, el art. 159 del Código Procesal Penal contiene una
medida similar, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el art. 174, inc. 7, del C.P.P.
Este argumento se refuerza con el texto del art. 11 de la ley 24.660, en cuanto
establece que las disposiciones de ésta son aplicables a los procesados. La
jurisprudencia acompaña tales criterios desde hace bastante tiempo.
2. Características generales. Es un derecho del condenado solicitarla y
eventualmente obtenerla, ya que la redacción sólo deja a criterio del juez competente la
concesión del beneficio, previa verificación de las condiciones o requisitos pertinentes
para otorgarlo (como ocurre con la condena condicional o la libertad condicional o la
suspensión de juicio a prueba). No es de concesión automática, pero tampoco queda
librada al exclusivo arbitrio del juez; su decisión negativa debe estar fundada debidamente
y en su caso, puede ser recurrida ante el tribunal superior.
2-b) Criterios de procedencia. Las personas procesadas: Según D’AlessioDivito (a quienes venimos reproduciendo casi textualmente por la innegable claridad de
sus conceptos), “ante todo se debe evaluar si es viable la excarcelación y, si lo es, el
instituto en trato no juega ningún papel. Cobra relevancia cuando se decidió el rechazo de
aquélla y la persona procesada es sometida a prisión preventiva. Es que si a partir de las
previsiones de los ordenamientos procesales (cfr., en el orden nacional, lo previsto por el
art. 314 del CPPN) y de la regla que estipula que los preceptos de la ley de ejecución son
aplicables a los procesados (ley 24.660, art. 11), la prisión preventiva puede ser cumplida
en forma domiciliaria, y no es admisible que la decisión respectiva se funde en los criterios
generales que autorizan a dictar la medida cautelar, pues —si así fuera— resultaría
extremadamente difícil, por no decir imposible, imaginar algún caso en que el instituto
examinado pudiera aplicarse. Por regla, la prisión preventiva se impone sobre la base de
alguno de los riesgos procesales que permiten sustentarla (peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación) de modo que, si su morigeración domiciliaria pudiera
ser condicionada precisamente a que no se verifiquen aquéllos —que, obviamente, ya se
habían tenido por comprobados para decretarla—, prácticamente no quedaría margen
alguno para concederla. El criterio aquí sostenido, por lo demás, parece ser el único
compatible con las normas que en los ordenamientos procesales imponen interpretar
restrictivamente las disposiciones que coartan la libertad personal (así, en el orden
nacional, los arts. 2 y 280 del CPPN)”253
2-c) Delitos comprendidos: Coincide la doctrina en que no hay delitos que se
encuentren excluidos del régimen examinado (por más graves que sean), de modo que el
instituto resultaría viable, incluso en aquellos supuestos en los que, conforme al texto de
los arts. 14 del Cód. Penal y 56 bis de la ley de ejecución, no pueden otorgarse la libertad
condicional, los beneficios comprendidos en el período de prueba, ni la prisión
discontinua, la semidetención o la libertad asistida.
No obstante ello, corresponde señalar lo prescripto en la actual redacción del art.
33 de la ley 26.660: “La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución
o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en
informes médico, psicológico y social.
La pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier
medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los
establecimientos penitenciarios, será dispuesta por el juez de ejecución o juez
competente y supervisada en su ejecución por el patronato de liberados o un servicio
social calificado, de no existir aquél.
En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de
seguridad.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los
artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal se
requerirá un informe del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185
de esta ley y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución, que deberán
evaluar el efecto de la concesión de la prisión domiciliaria para el futuro personal y
familiar del interno.
253
Véase C.P. de la Nación. T. I; Ed. La Ley.
El interno y la víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que
estarán facultados para presentar su propio informe.
Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo
electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo
informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución.” (Artículo sustituido por art. 24 de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017)
2-d. Condiciones. Otorgada la detención domiciliaria, el penado queda obligado a
permanecer en el domicilio respectivo y, aunque la ley no lo ha estipulado en forma
expresa, se entiende que aquél debe observar las demás condiciones que se le hubieran
impuesto (art. 27 bis), supervisado por un patronato de liberados o un servicio social
calificado, o la que el juez la estime conveniente, de modo que cabe concluir en que no es
obligatoria para todos los casos.
2-e. Revocación: violación de abandonar el domicilio, comisión de un nuevo delito
o desaparición de las causas que la originaron. El art. 34 de la ley 24.660 indica: "El juez
de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado
quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o
cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando se
modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la medida
(artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017).
3. Análisis de los casos en particular:
a) Cuando el encierro impide la recuperación o el tratamiento adecuado de
la dolencia por aquellas enfermedades que no son incurables como las
que sí lo son cuando no se encuentran en período terminal. La ley no
precisa cuáles son las dolencias aunque es claro que, sólo habilitarán la
morigeración, aquéllas de las cuales el interno no puede recuperarse intra
muros o que allí no pueden ser tratadas adecuadamente, a partir de las
particularidades que presente la enfermedad respectiva. Se evalúa cada caso
en
concreto,
computando
riesgos
de
complicaciones
derivadas
del
hacinamiento propio de las cárceles, las dificultades para practicar los estudios
que demande el padecimiento respectivo, la efectiva disponibilidad en la
enfermería o el hospital penitenciario de camas y medicamentos, la existencia
de la cantidad necesaria de profesionales del arte de curar, etc. La ley dispone
que el instituto procederá siempre que no corresponda el alojamiento en un
establecimiento hospitalario, lo que guarda coherencia con el propósito de la
norma, que no es otro que propender a respetar la salud del detenido.
b) Enfermedad incurable en período terminal: En todos los casos el informe
social deberá acreditar la existencia del pedido de un familiar, persona o
institución responsable que asumirla el cuidado del interno y su aptitud para
ello, en caso de otorgarse la prisión domiciliaria, juntamente con los informes
médico y psicológico, lo actuado será elevado al Juez de Ejecución o juez
competente.
c) Interno discapacitado. Se procura la tutela del derecho a la salud previsto
tanto a nivel constitucional (cfr. arts. 75 inc. 22 de la CN y 12.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como legal (art. 143 de la ley
24.660), para aquellos casos en que la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario importe un trato indigno, inhumano o cruel. De allí
que no cualquier grado de discapacidad, sino solamente aquél que torne —en
el sentido expuesto— inadecuado el encierro, habilitará a disponer el arresto
domiciliario. Por último, al igual que para los casos del inciso b), la ley
establece expresamente que "...la decisión deberá fundarse en informes
médico, psicológico y social..." (ley 24.660, art. 33, párrafo segundo).
d) Interno mayor de setenta años. Esta disposición estaba establecida con
anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.472, y fue abordada en
varias ocasiones por la jurisprudencia. Atiende a la mayor vulnerabilidad de las
personas que han llegado a la tercera edad, de acuerdo con las disposiciones
de rango constitucional que apuntan a brindar protección a los ancianos
(Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4.5). En el supuesto aquí
tratado, y a diferencia de lo establecido en relación con los incisos a), b) y c), la
legislación ya no exige que se cuente con informes médico, psicológico y
social, de modo que, aunque nada impide que el tribunal los solicite, aquéllos
no constituyen un requisito para la procedencia del instituto, el que —en
definitiva— demanda exclusivamente que se encuentre acreditada la edad del
causante, sin que sea menester la comprobación de circunstancias
adicionales. La permanencia en el establecimiento carcelario podría llegar a
constituir una violación a lo establecido en el art. 18 de la Constitución
Nacional; en el artículo XXV, in fine de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 5° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; los artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
e) Mujer embarazada. La norma protege a la mujer y al hijo por nacer, para
quienes el centro de detención es riesgoso según previsiones de rango
constitucional (cfr. arts. 75 inc. 22 de la CN; 12 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 7 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; 10.2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 24, inc. d) de la Convención
sobre los Derechos del Niño). En idéntica dirección, se argumenta a favor del
arresto domiciliario para las detenidas embarazadas, con base en las
previsiones, pocas veces utilizadas, del art. 75, inc. 23 de la CN. Es claro que
el beneficio no se concede si el arresto domiciliario no asegura el fin
perseguido al ordenarse la detención (en el caso de la prisión preventiva,
neutralizar los riesgos procesales constatados) y el segundo, que se preserven
durante la detención los objetivos buscados por la ley al establecer el arresto
domiciliario (en el supuesto del inc. e), velar porque el embarazo llegue
adecuadamente a término...".
f)
Madre de un menor de cinco años o de una persona discapacitada. La ley
se basa en el art. 5.3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
dando prioridad a los derechos -reconocidos a nivel constitucional- de los niños
menores de cinco años (cfr. CN, art. 75, inc. 22; y Convención sobre los
Derechos del Niño, arts. 9.1, 18, 19, 23, 24 y 31(390)) y de las personas
discapacitadas. f-1) Madre de un niño menor de cinco años: La doctrina ha
enunciado los derechos del niño a no ser separado de sus padres, a la
preservación de las relaciones familiares y a ser oído, añadiendo el principio de
que los hermanos deben mantenerse unidos. No se requieren particulares
exigencias para la concesión del instituto, aunque los tribunales suelen solicitar
y valorar los pertinentes informes sociales referidos a la situación familiar de
las personas involucradas. Los jueces deben escuchar a los niños involucrados
(cfr. CDN, art. 12), destacando principalmente el deber simétrico del mundo
adulto de escuchar y, ser tenidos en cuenta al resolver y la necesidad de dar
intervención a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces. f-2) Madre de
una persona discapacitada a su cargo: Para esta hipótesis la ley establece
claramente que quien padece la discapacidad ha de estar "a cargo" de su
madre. El beneficio no procederá —al menos en principio— si, por ejemplo, la
persona afectada se encuentra internada para su asistencia en un instituto
especializado. No interesa la edad del hijo (puede incluso tratarse de una
persona mayor).
Otras modalidades morigeradas que prevé la ley de ejecución. La ley 24.660 ha
incluido, en su art. 35, las así denominadas "prisión discontinua" y "semidetención", para
una serie de supuestos específicos.
La prisión discontinua (art. 36), debe ser cumplida mediante la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no
laborables de aquél.
La semidetención (art. 39) supone la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades pueden ser la prisión diurna (art. 41) y la prisión
nocturna (art. 42).
B. PENA DE MULTA
1. Concepto, antecedentes, naturaleza y fines.
La pena de multa consiste en el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta
como retribución por el delito cometido.
Nuestro derecho no veda la posibilidad de dar al pago un destino diferente (es
decir, que no vaya a las arcas del Estado), pero el mismo seguirá siendo multa en cuanto
se imponga como retribución por el delito cometido.
Ahora bien, no debe confundirse nunca la naturaleza jurídica del instituto de la
multa con la indemnización (la cual también consiste en un pago de dinero, pero en
concepto de reparación al ofendido o damnificado por el daño ocasionado por el delito
cometido y no de retribución por el ilícito penal)254.
La indemnización se halla regulada en las leyes (penal y civil) para reparar el daño
(material y moral) producido por el delito, en relación con la extensión del daño (moral y
material) ocasionado (consecuencias civiles); mientras que la multa como retribución nada
tiene que ver, en principio y necesariamente, con el monto del daño producido por la
conducta ilícita.
No obstante ello, sí ha de tenerse en cuentra –genéricamente- ciertos aspectos
referidos al monto o extensión del daño causado por la conducta típica (conforme al art.
41 del C.P.), pues la multa se fija en proporción al bien jurídica tutelado, como en
cualquier otra construcción típica (relación entre la conducta prohibida y la sanción).
Mientras la multa se rige por el principio de personalidad o individualidad de la
pena, la indemnización no es personal, sino estrictamente patrimonial y puede ser
demandada a quien ocasionó el daño (sus representantes legales -si es un incapaz-); a
terceros vinculados al hecho; o al mismo autor del daño, pero por otro tipo de relación
jurídica, alcanzando a los patrimonios personales o más allá de ellos (seguros, el 50 % de
sus bienes conyugales, su masa hereditaria etc.).
El hecho de que la multa, en cuanto pena, se rija por el principio de personalidad
-propio de la sanción penal-, hace que el único sujeto obligado al pago de la misma sea el
condenado como agente del delito, no transmitiéndose a sus herederos en caso de
muerte o insolvencia, por lo que cuando el art. 70 C.P. dispone que las indemnizaciones
inherentes a las penas, pueden hacerse efectivas sobre los bienes propios del
condenado, aún después de su muerte, se refiere a las indemnizaciones por el daño
causado por el delito, no a la multa y sobre bienes que aún se hallan en la masa indivisa
dejada por el delincuente muerto.
En cuanto a la individualización de la pena de multa, la ley determina máximos y
mínimos expresos, dentro de los cuales, puede moverse la apreciación judicial -conforme
a las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.-, aunque en ocasiones los fija por medio de
254
Es más, véase que el máximo (90.000) previsto obligatoriamente por la ley, es irrisorio como pena a valores actuales y
comparado a una indemnización reparatoria cualquiera directamente ridículo. Piénsese que ni siquiera satisface las
costas de un juicio penal, que hoy por hoy es bastante alto. Debiera regularse el monto como lo hacen otras
legislaciones que colocan como mínimo un salario mínimo vital y móvil y como máximo 10 o 20 sueldos mínimos. Con
ello, se garantiza la actualización permanente.
porcentajes sobre montos variables (como lo hace en el art. 260, segundo párrafo del
C.P.).
Dentro de estos límites, el juez fija la multa teniendo especialmente en cuenta la
necesidad económica como motivación del delito (arts. 40 y 41, C.P.) y la situación
económica del condenado y sus posibilidades reales de afrontarla255.
2. Formulación legal
El art. 21 del C.P. establece:
“La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas
generales del artículo 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá
prisión que no excederá de año y medio.
El
Tribunal
antes
de
transformar
la
multa
en
la
prisión
correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria,
mediante el trabajo libre, siempre que se preste ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas.
El Tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición
económica del condenado”.
Ejecución y Conversión de la pena de multa. La multa se ejecuta por medio del
pago en moneda de curso legal u otros valores (papel sellado), en un plazo que el juez
puede determinar, ya que la ley no contiene disposición expresa sobre ello.
Puede autorizar inclusive el pago en cuotas o con trabajo comunitario libre,
conforme al art. 21. Si el condenado no paga o no puede pagar, una vez agotados los
medios sustitutivos enunciados, el Juez puede hacer efectiva la multa, mandándola
ejecutar sobre bienes, o sueldos u otros ingresos del condenado (art. 21, 3° p. C.P.)256
Si el pago por cualquiera de esos medios fuere imposible o no se realiza, la multa
se convierte en prisión, sea que el condenado no pagase la multa en el plazo fijado, que
dejase de abonar las cuotas o que no cumpliese con la prestación ofrecida y dispuesta.
El cómputo de conversión de la multa en prisión se efectúa conforme con lo
dispuesto por el art. 24 C.P., teniendo en cuenta que cualquiera sea el monto de la multa,
255
“A los fines de la correcta individualización de la sanción pecuniaria que dentro de la pertinente escala legal
corresponde aplicar al imputado es menester considerar además de las pautas generales previstas en los arts. 40 y 41 del
digesto sustantivo su situación económica. Al respecto, no resulta ocioso aclarar que la situación económica contempla
no sólo el patrimonio e ingresos del condenado sino también sus obligaciones pecuniarias derivadas vgr. de su estado
civil, de las cargas de familia, de su profesión, oficio o empleo, de la edad y del estado de salud. Se trata, pues de una
ponderación general tendiente a que la multa sea una pena de similar entidad, en cada caso relativo, para todo sujeto”.
(Voto del Dr. Mitchell, adhieren los Dres. Fégoli y David). CNCP, Sala II, 30/11/2006, "Delgado, Juan Carlos s/recurso de
casación". Causa nº: 6915, Registro nº 9344.2, Jueces: Fégoli, Mitchell, David. www.pjn.gov.ar Publicado en Revista de
Derecho Penal, Consecuencias jurídicas del delito - I, 2009-1.
256 “La pena de multa importa una restricción al derecho de propiedad del condenado y encuentra como límite la
prohibición de la confiscatoriedad”. Sanz, Christian Eduardo s. Recurso de casación /// Cámara Nacional de Casación
Penal Sala I (denominación anterior al art. 13, Ley 26371, B.O. 30/05/2008); 12-03-2007; Boletín Secretaría de
Jurisprudencia de la CFCP; RC J 12643/
la prisión sustitutiva nunca podrá exceder de un año y medio (art. 21, 2° párrafo, C.P.),
tiempo arbitrariamente establecido por el legislador, porque bien pudo llegarse a los tres
años (tope de todos los delitos menores).
El hecho de que la multa se convierta en prisión no hace variar la naturaleza de la
pena por lo que todas las consecuencias seguirán rigiéndose por los principios de la multa
(por ejemplo, la prescripción).
Esos distintos procedimientos sustitutivos son reversibles, pueden sustituirse los
unos a los otros sin limitaciones. Sin embargo, si la multa se ha transformado en prisión,
únicamente el pago podría sustituir nuevamente la prisión y no ya los otros medios
enunciados, conforme al art. 22 C.P.
3. Cómputo de los días de prisión en relación a la multa (días-multa). Si el
máximo de multa previsto en la ley penal (art. 22 bis y 109) es de $ 90.000 y ello no puede
equivaler a más de 1 año y 6 meses de prisión, cada día de multa en su máximo equivale
a $ 173 por día estimativamente.
Si nos enfocamos en los montos mínimos, la pena menor de multa que
encontramos en los diferentes tipos de la parte especial es de $ 750 y el mínimo de
prisión es de 4 días (según en el art. 96). Si se divide $ 750 por 4, nos da $ 180.
Sin embargo, el art. 24 computa entre $ 35 y $ 175 el mínimo y máximo del día
multa, cuando realiza la equivalencia con el día de prisión preventiva. Montos que al día
de la fecha resultan ser irrisorios.
La multa como pena conjunta
La pena de multa conjunta cuando el autor obrare con ánimo de lucro, se aplicará
aun cuando no estuviera prevista en el delito de que se trate, o (la pena de multa)
estuviere prevista en forma alternativa con la pena privativa de libertad enunciada por el
tipo. Es similar a la previsión del Código Penal alemán, que en el mismo sentido aplica
pena de multa en forma conjunta con la de prisión, en forma excepcional y
facultativamente, cuando el delincuente se enriqueció mediante el hecho o lo intentó.
Para ello, debe probarse el ánimo de lucro, ya que el delincuente pudo obrar con
otros “animus”, como el de venganza.
Art. 22 bis: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté
especialmente prevista o lo esté solo en forma alternativa con aquella.
Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de $ 90.000”.
El texto es claro y contundente: cuando el delito de que se trata revela ánimo de
lucro (u obtener un beneficio patrimonial), y el tipo que lo reprime no prevé multa como
pena conjunta, el juez podrá aplicarla dentro de los límites establecidos por esta
disposición de oficio o a pedido de la fiscalía (se puede aplicar en delitos como las
estafas, algunos hurtos o robos, abigeato, secuestro extorsivo, extorsiones, explotación
de la prostitución, usura, algunos peculados, cohecho, etc.)257
Va de suyo que esta acumulación oficiosa de pena que puede realizar el Juez,
sólo es posible cuando la pena principal del delito bajo proceso prevea pena de prisión o
reclusión, sin mencionar multa (hurto, usurpación, estafa, extorsión, etc.), o únicamente
de Inhabilitación (aunque casi no existen en el actual Código Penal argentino pena únicas
de inhabilitación).
No será aplicable entonces a las exhibiciones obscenas o a la malversación de
caudales públicos (del art. 260), tipos penales que prevén respectivamente sanción de
Multa o de Inhabilitación, en forma alternativa.

Un problema que se presenta es la condición subjetiva de ánimo de lucro
que deberá resultar del conjunto de las actuaciones o proceso mismo. Pero
en el modo que está redactada la norma, puede acarrear impugnaciones
serias y fundadas por parte de la defensa, ya que no se daría la oportunidad
al imputado de intimarlo a defenderse de este cargo que agrava su situación
a lo largo de todo el proceso; del plus subjetivo que se le reprocha para
justificar la imposición de la pena pecuniaria; o sea, el encaminamiento de su
conducta a un fin de lucro.

Otra cuestión a desentrañar, es el término "podrá" que utiliza la ley en forma
aparentemente contradictoria. Pareciera una facultad del Juez, apreciar al
final del proceso (analizada toda la prueba) si cabe la aplicación de la
recarga pecuniaria.
C. PENA DE INHABILITACIÓN
1. Concepto. En el derecho argentino la pena de inhabilitación consiste en
incapacidades referidas a esferas determinadas de derechos (Soler) o como la define
Terán Lomas: consiste en la privación de derechos o de su ejercicio, como consecuencia
jurídica de la comisión de un delito. Moreno por su parte “decía que esta pena suprime o
restringe a la persona de su libertad jurídica”258.
Esta inhabilitación o incapacitación es pena principal en general, pero también
puede ser aplicada como pena accesoria, en los casos específicamente previstos (como
el del art. 12 del C.P.).
Respecto de su naturaleza, mientras para algunos tiene por finalidad la prevención
general y especial, para otros se trata de una pena impuesta en protección de terceros
esencialmente, toda vez que se pretende impedir (por ello se la llama también impeditiva)
que el reo prosiga realizando una actividad determinada y específica, en virtud de la cual
cometió el delito.
Así, se destaca la doble función de la pena de inhabilitación:
257
“Corresponde imponer al condenado por hurto simple la pena complementaria de multa establecida en el art. 22 bis
del Cód. Penal por cuanto el ánimo que inspiró su delictuoso proceder fue precisamente el lucro, que en el caso de autos
excedió con largueza el que es natural y se encuentra ínsito en todo delito contra la propiedad”. C.N.A. C. y Corr., Sala II,
02/03/82, "G.O." Causa Nº 31.205. Jueces: Rivarola, Palacios. (pjn.gov.ar)
258 Rodolfo Moreno (h) “El código penal y sus antecedentes”, T. II – p. 25.
a) fines de prevención especial y general,
b) tutela de los derechos de terceros.
Por ello, es la única pena no sustituible ni posible de suspender en su aplicación
(como ocurre con la prisión o la multa).
3. Clases. La inhabilitación como pena, admite varias formas de clasificarse:
A) Puede ser según su alcance: absoluta o especial (relativa) según el art. 19 y 20;
B) según su duración: perpetua o temporal.
C) puede estar prevista en forma autónoma (principal) o subsidiaria;
D) por la posibilidad de su imposición: única, alternativa, conjunta o facultativa.
c-1. La inhabilitación absoluta: Está definida y tiene su alcance, según el art. 19:
“La inhabilitación absoluta importa:
1° La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado
aunque provenga de elección popular;
2° La privación del derecho electoral;
3° La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones
públicas;
4ª La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o
militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan
derecho a pensión.
El Tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la
víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el
penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos
hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas”.
No es una incapacitación absoluta, lo que implicaría la pérdida total de derecho, la
llamada muerte civil, sino que comprende el impedimento de ejercer sólo aquellos
derechos que están expresamente determinados por la ley.
Sin embargo, como aclara Creus, es preciso que exista una relación de derecho
administrativo, por lo que no están comprendidos aquellos empleos en empresas privadas
contratadas por el Estado para cumplir funciones propias de él. Quedan comprendidos los
empleos en los entes autárquicos y quizás en ciertas empresas mixtas que se rigen por
reglamentaciones oficiales en su funcionamiento empresarial.
En cuanto a la privación del derecho electoral, se veda al condenado el derecho a
votar en cualquier tipo de elección para constituir cualquiera de los poderes de los
Estados nacional o provinciales o de los entes municipales.
La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones especiales, refiere a la
privación de obtención o designación para cargos (funciones de rango jerárquico) o
empleos futuros, tanto por ser elegido en elecciones convocadas para constituir los
poderes del Estado nacional, provincial o municipal. Las comisiones públicas son aquellos
encargos transitorios, relativos a una determinada actividad propia del Estado, aunque
sólo tuvieren carácter representativo (como jurado, liquidador de empresa del estado o
interventor -sean onerosas o gratuitas).
La pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío que disfrutara el
condenado, le impide acceder a esos beneficios. Sin embargo, la disposición no alcanza a
los beneficiarios del reo, que los percibirían de faltar el titular (la esposa, hijos menores,
padres ancianos y desvalidos, que los perciben en ese orden, ya que los unos sustituyen
a los otros). Si tales beneficiarios faltan en su totalidad, los fondos pasan a integrar los
dispuestos por el art. 11 C.P. que es el que reglamenta la aplicación del producto del
trabajo del condenado.
En cuanto a la duración, la inhabilitación absoluta comienza cuando la sentencia de
condena que la dispone ha quedado firme y puede ser perpetua o temporal (a un plazo
determinado). La inhabilitación temporal termina según el cómputo, similar al de las penas
privativas de libertad.
Rehabilitación: En cualquiera de los dos casos de inhabilitación especial
(perpetua o temporal), el penado puede ser rehabilitado. Esto pone fin a la pena que viene
sufriendo, siempre que se den las condiciones establecidas por el art. 20 ter, que en su
primer párrafo establece:
“El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años
cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo
posible.
c-2. La inhabilitación especial o relativa, es la que priva al condenado del
ejercicio de un derecho determinado y siempre en forma temporal (generalmente en
protección de los terceros). Se impone cuando el delito constituye una violación de los
deberes generales de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o atribución que
el reo desempeñaba al momento de cometer el ilícito, o en ocasión de desempeñarse en
tal actividad (mala praxis del médico, conducción antirreglamentaria de un conductor
profesional). La vinculación en virtud de la cual se impone la inhabilitación surge
estrictamente del particular tipo penal de que se trate (Núñez) y tiene por finalidad que,
quien han sido declarado responsable de su falta de habilidad, cuidados debidos o
inexperiencia para ejercer esa función o cargo u oficio, no lo siga haciendo, hasta tanto no
demuestre que está nuevamente en condiciones.
El art. 20 dispone:
“La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,
profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante la condena.
La
inhabilitación
especial
para
derechos
políticos
producirá
la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere”.
En algunos casos, por ejemplo, se exige que el delito sea un resultado de la
función, del ejercicio del derecho, (por ejemplo, en el art. 242 C.P.), en otros, basta que el
autor esté desempeñando un empleo o cargo público (por ejemplo, art. 238 C.P.). Se
discute, sin embargo, si el ejercicio del derecho, cargo, etc., debe ser "legítimo" (habilitado
por ley) para que pueda imponerse la inhabilitación y así lo exige una corriente de nuestra
doctrina (Fontán Balestra), mientras que otros sostienen que ello no es necesario
(Núñez).
En cuanto al contenido, la inhabilitación especial puede importar la pérdida del
empleo, cargo, del ejercicio de determinados derechos que implican la realización de
ciertas conductas de modo más o menos permanente, de la profesión -en el sentido de
oficio u ocupación habitual de las personas- y aún del ejercicio de un determinado arte.
Esto último no surge del art. 20 C.P. como los anteriores, pero el art. 207 C.P. se refiere a
ello.
Aunque con referencia a las profesiones y artes, una gran corriente de la doctrina
sostiene que no es necesario que se encuentren reglamentados (ver, por ejemplo, Soler y
Núñez), parece más lógica la postura que requiere esa reglamentación para que puedan
ser objetos de la inhabilitación, ya que si el Estado no habilita su ejercicio, no se ve de
qué modo puede prohibirlo, como mera actividad humana vocacional (salvo que se trate
de actividades que impliquen riesgo para los demás). Véanse nuestras observaciones en
“Abigeato- Hurto y Robo”, ed. Advocatus, 2015.
En la alocución derechos, quedan comprendidos también los electorales; pero a
diferencia de lo que ocurría en la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial para
derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre
los que recayere, es decir, no queda comprendida toda la actividad electoral, como en la
inhabilitación absoluta.
La inhabilitación especial, así como importa la pérdida de esos cargos, importa la
incapacidad del condenado para obtener otros de igual naturaleza o ejercer un derecho
del mismo género que aquél del cual se lo ha privado ejercer, durante el tiempo dispuesto
por la condena.
Para el cómputo se siguen los lineamientos generales que hemos visto con
referencia a la inhabilitación absoluta.
Sin embargo, en este caso también el reo puede ser rehabilitado (cuyo alcance
hemos explicado en el punto anterior) conforme al art. 20 ter 2º párrafo (que analizaremos
a continuación).
Rehabilitación. Art. 20 ter: “El condenado a inhabilitación especial puede
ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco años
cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando en la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de
una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los
mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará
el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado
de su libertad”.
Según Núñez, la rehabilitación es la cesación anticipada de la incapacidad que se
ha impuesto como pena al reo y que pone fin tanto a la inhabilitación temporal como a la
perpetua, pero no se lo restituye al estado anterior a la condena.
Ello no obsta, sin embargo, que el rehabilitado pueda obtener un nuevo cargo
idéntico para aquél en el que fue inhabilitado.
Dada las condiciones del art. 20 ter., la rehabilitación constituye un derecho de la
persona y no una facultad pretoriana del tribunal.
No obstante ello,
sólo podrá
rehabilitarse al individuo una vez que se verifique el cumplimiento de las condiciones
establecidas por la norma259.
El procedimiento es muy sencillo:
1. transcurrido el término o plazo,
2. satisfechas las indemnizaciones y
3. remediada la incompetencia,
4. existiendo un pronóstico favorable de que no se incurra en nuevos abusos,
5. el Tribunal que impuso la inhabilitación
6. previa vista al fiscal,
7. puede resolver por auto la restitución de los derechos del penado (por
ejemplo obtener nuevamente autorización para conducir, para ejercer la
profesión, arte, oficio, etc.)
Conforme al art. 281 bis de la parte especial, el penado que quebrante una
inhabilitación impuesta judicialmente (como pena principal o accesoria) sufrirá una pena
de dos meses a dos años de prisión.
Pena Conjunta de Inhabilitación Especial
El art. 20 bis, establece una pena de aplicación eventual en forma conjunta, pero
limitada a determinados supuestos, cuando dice:
“Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años,
aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito
cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
259
Ídem Camargo Hernández - “La rehabilitación” Pág. 22.
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del
poder público.
En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125
bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145
ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el
autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la
comisión. (Último párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 27.206 B.O.
10/11/2015)”.
En cuanto al primer inciso, la incompetencia es falta de pericia de destreza en el
empleo o cargo. Abuso es la arbitrariedad, el manejo abusivo de poder (actuando fuera o
más allá de la ley). Abuso en el ejercicio de algunas de las relaciones de derecho de
familia (2º inciso), refiere a extralimitarse en las facultades que la ley otorga en cada caso,
para el ejercicio de los deberes propios de la patria potestad, tutela o curatela. En el tercer
inciso, la incompetencia o el abuso, refieren al ejercicio de una profesión o actividad de
carácter privado (mientras que en el inciso 1º, se hace referencia a actividad o empleo
público).
Por otro lado, en el último párrafo, el artículo hace referencia a que para
determinados delitos, la inhabilitación especial -en vez de resultar temporal- será perpetua
cuando el sujeto activo se haya valido de su posición o cargo para la comisión del tipo
doloso.
Respecto del término: “podrá imponerse”, parte de la doctrina entiende que ello
refiere a que el tribunal, eventualmente, tiene la facultad de no imponer la consecuencia
penal260. No obstante ello, a nuestro entender, aquella formulación no implica una facultad
pretoriana para el magistrado. Por ende, en caso de comprobar la existencia de alguno de
los supuestos previstos en los incisos, luego de evaluar la necesidad y utilidad de la
medida, el juez deberá aplicar la sanción penal de inhabilitación. Es decir, el término
“podrá”, hace referencia a la necesidad de evaluar cada caso en concreto, a los efectos
del mérito de sanción.
D- EXTINCIÓN DE LA PENA
Concepto y causas de extinción de la pena. Tal como lo expusimos al tratar el
tema de la extinción de las acciones penales, el estado no tiene de por vida o
eternamente la facultad de hacer efectivo el cumplimiento de una pena.
Por causales extintivas de la pena, se entiende aquellas circunstancias que al
producirse, tienen el efecto de extinguir la ejecución de la pena impuesta por sentencia
firme. Ya no extinguen la pretensión punitiva (como ocurría con la acción penal), sino la
260
Entre ellos: Núñez: “Las disposiciones generales...”, Ed. Lerner, comentario al artículo, pág. 66.
ejecución de la pena misma, sea que esté en curso de ejecución o que no habiendo
comenzado a cumplírsela, se halle en condiciones de ejecutarse.
Presupone entonces que la pena haya sido impuesta mediante una sentencia
irrecurrible y, en el lapso entre que ella queda firme y se la deba ejecutar, por alguna de
las circunstancias que a continuación se analizarán, no puede empezar el proceso
ejecutivo propiamente dicho (muerte del imputado, transcurso del tiempo, indulto, etc.).
Las causales no están únicamente previstas en la ley y suelen coincidir en varios casos
con las causales extintivas de la acción penal. Ellas son:
I) Muerte del condenado. Aunque la causal no se menciona expresamente en la
ley penal argentina como extintiva de la pena, su efecto de tal naturaleza es indiscutible
con referencia a las penas privativas de libertad y de inhabilitación. En cuanto a la pena
de multa, ya hemos visto cómo el carácter personal de la pena de que participa la misma
impide su transmisibilidad hereditaria, por lo cual, también con respecto a ella -la muertefunciona como causal extintiva.
II) Amnistía. Está expresamente consagrada por el art. 61 C.P. que ya vimos al
hablar de extinción de la acción penal: “La amnistía extinguirá la acción penal y hará
cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a los particulares”. Como causal de extinción de la pena, funciona con los
mismos caracteres y requisitos que en la extinción; quedan en pie los derechos de la
víctima o sus herederos para obtener las indemnizaciones por el daño cometido por el
delito.
III) Prescripción. Es la extinción de las penas privativas de libertad, o de multa,
por el sólo transcurso del tiempo fijado por la ley, sin que aquélla se ejecute.
Según el art. 66:
“La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del
día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse”.
O sea que esta causal extintiva se da tanto cuando la pena no comenzó a
ejecutarse, como cuando la ejecución se quebrantó por cualquier causa (como la fuga del
condenado).
En principio todas las penas se prescriben, menos la de inhabilitación, ya que no
está contenida en la enumeración del art. 65 C.P. que dice:
“Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1° La de reclusión perpetua, a los 20 años;
2° La de prisión perpetua, a los 20 años;
3° La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la
condena;
4° La de multa, a los 2 años;
1. Cómputo. Para establecer cuál es el término inicial, o desde cuándo debe
contarse el plazo de prescripción, previamente debe distinguirse
a) Las penas que han comenzado a cumplirse: el plazo comienza a correr desde la
medianoche del día en que se quebrantó el cumplimiento (por ejemplo, desde la
medianoche del día en que el condenado se evadió).
Respecto de la multa que ha comenzado a ser pagada en cuotas o en servicios
personales, el plazo comenzaría a correr desde la medianoche del día en que se debía
pagar la cuota que no se pagó, o prestar el servicio que no se prestó, o se dejó de prestar
el servicio.
b) Cuando la pena no ha comenzado a cumplirse, el término inicial se fija a la
medianoche del día en que la sentencia condenatoria ha quedado firme.
3. Suspensión e interrupción.
El C.P. argentino no menciona expresamente
causales de suspensión de la prescripción de la pena, como sí lo hace con respecto a la
prescripción de la acción penal. Tanto la CSJN, como parte de la doctrina, se han
pronunciado por la vigencia de ese instituto también con respecto a la prescripción de la
pena, pues su operabilidad surgiría de “la armónica inteligencia del sistema legal positivo”
(Núñez).
Para la CSJN, existiría causal de suspensión, cuando la misma ley impide
temporalmente la ejecución de la pena (por ejemplo, cuando se debe entregar el
condenado a un Tribunal de otra jurisdicción para que se lo juzgue por otros delitos).
Habría interrupción cuando se da la comisión de otro delito.
4. Carácter. La prescripción de la pena es la pérdida del derecho-deber del Estado
para hacerlas ejecutar. No es un derecho del condenado y, por lo tanto, su resolución o
imposición no puede ser rechazado por el condenado, debiéndola aún declarar de oficio.
IV) Indulto. Indultar es el perdón liso y llano, en forma total o parcial, de una pena
impuesta a un condenado y de todos los accesorios que dependan de esa pena principal.
Art. 68. “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a particulares”.
Esta es una facultad otorgada para extinguir la pena impuesta o disminuirla por
razones de oportunidad a un poder distinto al judicial según las diversas legislaciones. En
nuestro país, corresponde al Poder Ejecutivo. Posee carácter discrecional y no está sujeto
a control ni veto de los otros poderes del estado (aunque se requiera opinión judicial, la
misma no es vinculante). Es una potestad del P.E. nacional (respecto a las penas por
delitos); y de los provinciales (respecto a las sanciones contravenciones).
Sin embargo, sólo tiene efectos penales y como en todos los casos analizados, no
se extingue el derecho a las indemnizaciones.
El indulto, generalmente, supone una pena en ejecución o por comenzar a
cumplirse de inmediato, que es literalmente perdonada -en todo o en parte de su
ejecución-. Sin embargo, la CSJN ha tenido distintos criterios en este aspecto.
Beneficia particularmente, o en forma expresa, a alguien No tiene carácter general,
como la amnistía.
Sin embargo, esta potestad (que es bastante poco republicana) tiene limitaciones
según lo aclaran bien D’Alessio-Divito- En efecto, la potestad de indultar no se aplica a los
casos de acusación por la Cámara de Diputados (art. 99, inc. 5º - CN), con lo que la
Constitución ha querido, a través de esta excepción, impedir que el Presidente frustre la
concreción de un juicio político fundado en la comisión de un hecho delictivo por el
acusado; por ello tampoco podría el indulto dejar sin efecto la destitución dispuesta por la
Cámara de Senadores.
También están excluidos del indulto y de la conmutación de penas (rebajas de
pena), los autores de actos de fuerza contrarios al orden constitucional y al sistema
democrático, que interrumpieren la observancia de los preceptos de la Constitución, de
conformidad con lo previsto por el art. 36, párr. 2º CN.
En cambio, cuando la medida disminuye penas en forma genérica (por ejemplo
para todos los delitos contra la propiedad cometidos en un año determinado, o en una
región determinada), se llama conmutación y, generalmente, se dicta por ley.
1. Procedencia. Oportunidad. En puridad de concepto, no procede el indulto
cuando no media sentencia firme. Sin embargo, en ocasiones, el poder ejecutivo ha
indultado a simples procesados y la SCJN ha llegado a convalidar ese proceder en su
jurisprudencia, afirmando que el indulto sólo exige proceso, no sentencia firme.
2. En cuanto al fundamento de su aplicación, se sostiene mayoritariamente que
está destinado a corregir el eventual error judicial. Mientras que para Soler, se basaría en
un acto de equidad (cuando hubo exceso en la labor judicial). De todos modos, también
en nuestro País, hay indultos que han sido sometidos a control de constitucionalidad.
3. Órgano que tiene la facultad de indultar. Depende de la jurisdicción donde se
haya dictado la condena. Si es en jurisdicción federal la facultad es propia del Presidente
de la Nación (art. 86-6° C.N.); en cambio si es provincial, dependerá de las disposiciones
constitucionales locales - en general corresponde al Gobernador de la provincia-.
El indulto extingue la ejecución de la pena misma y sus efectos, entendiéndose por
ello, el cumplimiento de la pena principal y las penas e inhabilidades accesorias del art. 12
C.P.
No se extinguen las indemnizaciones debidas a terceros por el daño causado por
el delito, ni la condena misma -en cuanto al pronunciamiento judicial-, ya que como bien
sostiene Creus, el indultado sigue siendo un condenado, con todas las consecuencias que
este carácter tiene. Así, subsisten el decomiso de los instrumentos y efectos del delito
(art. 23 C.P.).
Tampoco desaparece la condena como obstáculo para conceder el beneficio de
una futura condena de ejecución condicional (art. 26 C.P.) o declarar al sujeto reincidente,
en razón de lo prescripto por el art. 50 del C.P.
V) Perdón del ofendido. En los delitos de acción privada, el perdón del ofendido
es una causal de extinción de la pena (art. 73 C.P.). Para que opere como tal, debe ser
realizado en forma expresa y ante el órgano judicial competente o remitido al mismo
mediante instrumento público o sujeto a sus formalidades.
Si son varios los agraviados por el delito y todos o varios de ellos han intervenido
como actores en la causa en la cual se condenó, el perdón debe proceder de todos los
que tuvieron esa intervención procesal; en caso contrario, no se produce tal efecto.
Por el contrario, si son varios los querellados por la acción penal de ejercicio
privado, no juega el principio de divisibilidad que la ley admite respecto de la acción, por lo
que el perdón que se otorga a uno de los partícipes beneficia a todos los que actuaron en
el hecho, conforme al art. 69 del C. P.
CAPÍTULO XVIII
PENAS ACCESORIAS
Concepto. En este capítulo y bajo este rubro estudiaremos las penas, o
consecuencias retributivas, que se imponen en forma accesoria a las penas principales,
pero que resultan inherentes a las mismas.
I. INHABILITACIÓN ACCESORIA
Concepto. La pena accesoria es aquella que se impone en forma subsidiaria y/o
conjunta con una principal, de la cual depende para su existencia.
Conforme al art. 12 del C.P.:
“La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durara
hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito. Importa además la privación, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por acto entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces”.
Según el art. 19 del C.P., esta inhabilitación absoluta accesoria, importa la
privación de empleo o cargo público que ejercía el penado, la privación del derecho
electoral (tanto a elegir como a ser elegido), la incapacidad para obtener cargos, empleos
y comisiones públicas y la suspensión del goce de jubilación, pensión o retiro (civil o
militar) cuyo importe será percibido por los parientes con derecho a pensión, pudiendo
concurrir hasta la mitad de dicho monto la víctima o los deudos que estaban a su cargo, o
hasta el 100% si el penado no tiene derecho a pensión, hasta cubrir el monto de las
indemnizaciones fijadas a las víctimas.
Como surge del texto de la ley, la inhabilitación no se aplica a las penas privativas
de libertad que alcancen hasta 3 años o inferiores a ese plazo261. Pero a partir de los 3
años, su imposición es imperativa. Por ello, se sostiene que no es necesario que la
sentencia condenatoria expresamente la mencione ni se la fundamente, ya que está
impuesta por imperio de la ley, en razón de su inherencia con la pena principal (según De
261
De La Rúa – C. P. Comentado.
La Rúa, Núñez, Gavier, Soler, etc.). Tampoco interesa la índole del delito cometido, salvo
para los casos en que la extensión de la inhabilitación accesoria se extenderá más allá del
término de la pena principal.
La pena accesoria se efectiviza a partir del momento en que se comienza a cumplir
la pena principal y se suspende al momento de otorgarse la libertad condicional (art. 16
del C.P. y 220 de la ley 24660) o la asistida. Cae por sí misma cuando cesa la pena
principal y solo se prolonga más allá de ésta, cuando el tribunal así lo hubiere establecido
(no más de 3 años, pues es el plazo máximo que establece el art. 12 del C.P.)
En los casos que la pena principal se extinga por la prescripción, por la muerte del
condenado, por indulto u otra similar, también cesa automáticamente la inhabilitación.
II. DECOMISO
Concepto y generalidades. Previo a entrar en este tema es necesario aclarar el
significado del término decomiso, o comiso, o confisco (C.P. Brasil), o confisca (C.P.
Italiano), ya que tradicionalmente se nos enseñó que se trataba de una pena accesoria
que se imponía además de la principal en determinadas situaciones. Este es el caso del
art. 23 del C.P. argentino que analizaremos más adelante (cc. con los arts. 127 y 128 del
C.P. Español, 240, 722 y 236 del C.P. Italiano, 122 al 125 del C.P. Brasileño). Hasta aquí
la primera idea o concepto.
Pero en segundo término, diremos que también existe decomiso o confiscación en
otras situaciones no necesariamente vinculadas a una pena principal y a veces ni a un
proceso penal. Son aquellos casos en los que la autoridad pública secuestra, confisca,
destruye o vende elementos o cosas que resultan peligrosas para la comunidad y que han
sido halladas o encontradas en el curso de un acto cualquiera de autoridad o particular.
Son ejemplos de esta última modalidad el hallazgo de explosivos, sustancias químicas
peligrosas, desechos tóxicos, drogas, naves hundidas que dificultan la navegación en un
río o canal, minas o bombas enterradas en lugares que fueron escenarios bélicos, etc. En
estos supuestos el decomiso tiene carácter de medida de seguridad generalmente
preventiva para la seguridad común.
Por último en una tercera acepción, puede estar previsto como pena principal en el
Derecho Contravencional o Penal Municipal o Penal Disciplinario (confiscación o
decomiso de mercadería en mal estado o adulterada, de material prohibido, de literatura
pornográfica prohibida en un establecimiento educacional, etc.).
Desde el punto de vista que interesa a nuestra materia, nos referiremos al
decomiso como pena accesoria de la principal:
Artículo 23 del C.P.:
“En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en
este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el
decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las
cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en
favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo
los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de
terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren
de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona
de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha
beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se
pronunciará contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado
un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún
establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional,
provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá
su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por
los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de
este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa
mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su
libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de
tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido
de las multas que se impongan, serán afectados a programas de
asistencia a la víctima. (Párrafo sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.842 B.O.
27/12/2012)
En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el
Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de
modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere
podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que
estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por
motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de
suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado
hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo
incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los
bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683
B.O. 21/06/2011)
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los
inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos
informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho
patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos
relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a
hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se
consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes.
En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución
o indemnización del damnificado y de terceros”. (Artículo sustituido por art.
1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003)
En el primer párrafo se establece la regla general del decomiso (que es la
confiscación o privación definitiva de los bienes), cuando fueren provenientes de un delito
cualquiera por el que recayera condena.
Los bienes sujetos a decomiso, pueden ser tanto los utilizados como medio para
cometer el delito, como así también los que resulten en carácter de botín o provecho del
ilícito cometido. Estos bienes, cosas o dineros, tendrán como destino lar arcas del Estado
nacional, provincias o municipios (salvo que deban ser destruidos). Quedan a salvo de
este régimen los bienes o efectos que pertenecen a terceros de buena fe y que deben
serles restituidos o indemnizados por su valor correspondiente.
El segundo párrafo, permite el decomiso o confiscación de bienes o instrumentos
del delito cuando éstos elementos resultaren peligrosos para la seguridad común,
dejando a salvo el deber de indemnizar a terceros ajenos de buena fe, que tengan
derecho a ello.
El Tribunal decidirá el decomiso –por cuestiones de seguridad común- y ordenará
la indemnización, fijando su monto y modalidad. Sin embargo, aquella se efectivizará por
trámite separado de la causa principal, similar a la acción civil por daños y perjuicios que
emana del delito.
El párrafo tercero establece que cuando el delito fuere cometido por personas
que actúen como mandatarios, órganos, miembros o administradores de una persona
jurídica, ya sea en provecho de la misma o de sus autores o partícipes, el producido del
delito se decomisará a los beneficiarios. La excepción al principio de la personalidad de la
pena, se establece precisamente por el carácter real del Decomiso.
El cuarto párrafo, establece el decomiso de los bienes que hubiere obtenido un
tercero beneficiario, a título gratuito.
El quinto párrafo dispone que los bienes de uso o interés cultural se destinarán a
favor de establecimientos de esa índole o entidades de bien público. Si no fuere así, pero
tuvieran valor comercial, se los enajenará y, en caso de no tener valor alguno, se los
destruirá.
El sexto párrafo refiere a delitos específicos (promoción o facilitación de la
corrupción o de la prostitución y explotación de la prostitución; reducción a la servidumbre
o esclavitud, matrimonio esclavo, trabajo esclavo, o servicios forzados; coacción calificada
y secuestro extorsivo), como excepción a la regla que hemos sentado interpretativamente
más arriba, expresamente se establece el decomiso de muebles e inmuebles donde se
hubieren perpetrado estos delitos (con las excepciones apuntadas en el párrafo 1°
(terceros de buena fe propietarios). Tales bienes y las multas que se impongan, se
destinarán a los programas de recuperación de las víctimas (no necesariamente van a
parar a manos del Estado), pueden ser organizaciones no gubernamentales u otras
entidades dedicadas a la asistencia de damnificados.
El séptimo párrafo está tácitamente derogado porque refería a los derogados arts.
213 ter y 213 quater. Pero ha sido reemplazado expresamente por el art. 305 (según ley
26.683 del 21/06/11), cuyo texto es altamente confuso y hasta peligroso, porque autoriza
a decomisar aún sin sentencia en los casos de Lavado de activos ilícitos, aunque
resguarda de alguna manera el derecho de terceros de buena fe, obligándolos -sin
embargo- a llevar adelante una acción administrativa o civil para obtener su reparación o
hacer valer los reclamos que correspondan.
“El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas
cautelares
suficientes
para
asegurar
la
custodia,
administración, conservación, ejecución y disposición del o de los
bienes
que
sean
instrumentos,
producto,
provecho
o
efectos
relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo
definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido
comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren
vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño
causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para
cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino
específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los
bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario”.
La especial situación de los delitos contra el orden económico financiero. En
esta clase de delitos recientemente incorporados a nuestro C.P. por el art. 305 (ya
reproducido), se han regulado otras medidas que complementan lo hasta aquí estudiado y
por ser “ley especial”, solo para el caso de estos delitos de lavado de activos. Tienen
aplicación sin perjuicio de que se discuta arduamente su constitucionalidad o al menos su
razonabilidad.
1. Medidas cautelares. Son las que se dictan en el curso de la investigación
(embargos, depósitos, secuestros, precintados, clausuras, depósito judicial en manos de
terceros o administradores judiciales), con el fin de asegurar la custodia o garantizar la
administración, conservación o ejecución (si correspondiere) y disposición (realización,
liquidación o venta) de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos
relacionados con los delitos previstos.
No toda persona jurídica debe estar necesariamente comprometida, y el Juez debe
salvaguardar los bienes, preservando para la Justicia los que va a decomisar y debiendo
separarlos o distinguirlos adecuadamente de los que no lo serán y continuarán siendo
parte del giro ordinario de la persona jurídica.
2. Reglas y supuestos del Decomiso. La particularidad de la norma es que en
operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad
de condena penal. Esta disposición autoriza la confiscación judicial anticipada (liquidación
y desaparición de activos, instrumentos, inmuebles, otros efectos y demás productos del
delito, antes de una sentencia definitiva que declare la existencia del delito), pero bajo
ciertas condiciones particulares que justifican esta excepción relativa al art. 23 del C.P. y
que la propia ley enumera:
a) Cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen (esto exige un
grado de convicción suficiente y probada); o la ilicitud del hecho material al
que estuvieren vinculados.
Pero además, le agrega como requisito, que el imputado no pudiere ser
enjuiciado por motivo de fallecimiento, porque se haya fugado, por haber
operado la prescripción de la acción penal, o cualquier otro motivo de
suspensión o extinción de la acción penal. Se adoptó en cierto modo, el
sistema francés, que admite el enjuiciamiento en ausencia y que en estos
delitos es perfectamente previsible.
b) Cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los
bienes. También es una excepción a los principios generales que se aplican
actualmente en derecho penal (en cuanto que la sola confesión no basta, si no
se cohonesta con otros elementos de prueba en igual sentido). De todos
modos, la medida parece adecuada (siempre cuidando dejar a salvo el
derecho de terceros), pero cerciorándose que el imputado refiera exactamente
a los activos vinculados al delito.
3. Destino del decomiso. El producido del decomiso será destinado a reparar el
daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir
con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico. La disposición es
similar al destino del decomiso en materia de estupefacientes, trata de personas y delitos
sexuales.
4. Derecho de terceros. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o
propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado, sólo se podrá reclamar su valor
monetario.
Diferencias entre decomiso y secuestro
No debe confundirse el decomiso con el secuestro. Este último tiene carácter
procesal, y nada prejuzga acerca de la propiedad o destino de la cosa secuestrada.
Mientras que el decomiso extingue el derecho de dominio sobre las cosas, el secuestro es
un medio para que el juez asegure pruebas o haga ciertos los eventuales resultados del
juicio.
Concluido el fin procesal del objeto secuestrado, éste debe ser devuelto a poder
de quien lo tenía, salvo que se apliquen las disposiciones de los arts. 23 y 29 del Código
Penal.
“Medidas cautelares: Por medio de la reforma introducida por la ley 25.815 y
luego la 26.683, se otorga expresamente a los jueces la facultad de adoptar medidas
cautelares suficientes (párrs. 7º y 8º) con el fin de: 1) asegurar bienes eventualmente
sujetos a decomiso; 2) hacer cesar la comisión de un delito o sus efectos y 3) evitar que
se consolide el provecho u obstaculizar la impunidad de los partícipes”.
“Se trata de reglas de naturaleza procesal, que podrían ser susceptibles de
cuestionamientos desde el punto de vista metodológico por su inserción en el Código
Penal. Sin embargo, se ha señalado que puede considerarse salvada su razonabilidad y
que, desde la perspectiva de una pragmática política criminal, tal vez no sea desacertado
fijar pautas de procedimiento comunes para los jueces nacionales y provinciales respecto
de este tema particular, teniendo en cuenta que si bien todos los códigos de
procedimientos prevén el secuestro de cosas relacionadas con los delitos sujetas a
decomiso, gran parte de ellos no autorizan expresamente la adopción de otras medidas
cautelares con fines distintos, ni abarcando la amplia gama de bienes a los que ahora
resulta aplicable este artículo, y ninguno de ellos admite hacer esto último "desde el inicio
de las actuaciones judiciales"262.
262
“C.P. de la Nación” – D’Alessio-Divito; Tomo 1. Ed. La Ley – Bs. As.
CAPÍTULO XIX
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto y naturaleza. Ya dijimos que las consecuencias jurídico-penales del
delito, podían ser las penas o las medidas de seguridad. En efecto, otras consecuencias
del delito, son el daño moral o material que se causa a la víctima o al damnificado, la
alarma social, la destrucción o puesta en peligro de bienes jurídicamente amparados, etc.
Mientras la pena (como dice Jakobs) es la reacción propia de Estado para afianzar
el orden jurídico (o la vigencia de la norma atacada por el delito), la medida de seguridad
“aparece como una sanción “sin delito” que se aplica a la persona que cometió una acción
típica y antijurídica y que no puede ser reprochada por ser inimputable, pero que es
considerada peligrosa”263
La justificación ética o fundamentación para la aplicación de las medidas, finca en
el siguiente razonamiento: “quien por su imposibilidad o incapacidad (enfermos mentales,
niños, o disminuidos mentales) o por su falta de dominio como consecuencia de sus
malas inclinaciones (vicios, adicciones o malas costumbres) pierde el dominio de su
libertad interna, no puede pretender la libertad social completa”.
Las medidas de seguridad surgen como instituto autónomo a finales del siglo XIX,
a partir de la necesidad de que el derecho penal, hasta ese entonces con una función
puramente represiva (carácter monista), extendiera su función a la prevención de
comportamientos delictivos por parte de inimputables peligrosos en los que la culpabilidad
estaba ausente, así como también a la prevención de los comportamientos de
reincidentes, con una clara tendencia a la reiteración del delito (doble vía).
“Estos sujetos, representaban un peligro del que la sociedad debía protegerse
(pero además había que ampararlos a ellos, de los daños que se pudieren causar). En el
marco del derecho penal de la llamada “escuela clásica” imperaba un sistema monista o
de única vía, basado exclusivamente en la pena… Las teorías absolutas o de la
retribución no comprendían en su propia lógica la necesidad de una ejecución de la pena
en atención a sus consecuencias sociales, es decir, la utilidad de la pena quedaba
totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma; solo era legítima la pena justa
aunque no fuera útil. Estas teorías por su sentido limitador de la gravedad de la pena
aplicable, tienen todavía
cierto reconocimiento cuando se rechaza la utilización del
condenado para fines preventivo-generales; e incluso están retornando a la discusión
actual, ante la impotencia de las ciencias sociales para legitimar en el conocimiento
D´Alessio Andrés José –Director- Divito, Mauro A. –Coordinador- Cod. Penal de la Nación Comentado y
Anotado.2da Edición actualizada y ampliada. Tomo III. Leyes Especiales Comentadas. La Ley. Buenos Aires.
2013. pág. 331.
263
empírico las teorías preventivas, aunque teniendo en cuenta que la necesidad de la
ejecución de la pena sin consideración alguna de sus consecuencias sociales, algo que
estaba en la lógica de las teorías absolutas en sus formulaciones originales, choca hoy
con el sentimiento jurídico moderno, pero no con la concepción del hombre medio que
reclama penas más duras”264.
Mientras la pena es, esencialmente, el mal con que se retribuye al autor de un
delito por el mal causado por éste y en función de su culpabilidad, la medida de seguridad
es aquélla que atendiendo a la peligrosidad de una persona, procura eliminar tal rasgo,
sea mediante procedimientos que tienden a educar, corregir o curar, o aún segregar de la
sociedad (art. 52 del C.P. que la CSJN ha declarado inconstitucional), si aquellos otros
procedimientos se muestran ineficaces (Núñez).
Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar plantean que “ (…) no es que el poder
punitivo siga “creyendo” en el peligro del enfermo mental, en el viejo sentido positivista,
sino que “sabe” que aquél no tiene más probabilidades de cometer delitos que las de
cualquier otro habitante, pero igual le impone penas de privación de libertad sólo para
evitar que cualquier accidente pueda desacreditar su imagen como proveedor de
seguridad; así, la imposición de penas a incapaces psíquicos bajo el nombre de ‘medidas’
no es más que un recurso para reforzar la confianza del público al sistema”265
En definitiva, las medidas de seguridad son un instrumento del derecho penal cuyo
fin consiste en atacar la peligrosidad de una persona manifestada a través de la comisión
de un delito.
Ferrajoli afirma que las medidas de seguridad carecen de todos los requisitos
garantistas en tanto, al aplicarlas, no está vigente el principio de retribución, lesiona el
principio de legalidad porque la duración de la medida no está predeterminada legalmente
ni determinada en la resolución que la impone y agravia también el principio de estricta
jurisdiccionalidad que implica un modelo de proceso penal contradictorio ya que en la
imposición de una medida de seguridad no existe ningún hecho a probar, sino una
cualidad a declarar.266
Sobre la base de estas consideraciones (ausencia del principio de retribución,
legalidad, proporcionalidad, estricta jurisdiccionalidad y sustento en el criterio de
peligrosidad) la imposición de una medida de seguridad es muchas veces cuestionada en
el ámbito penal.
En cuanto al carácter, la doctrina discute si las medidas de seguridad son penas.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ido delineando diferencias nítidas entre ambas: las
penas tienen por presupuesto un delito punible y las medidas de seguridad un hecho que
si bien presenta los elementos objetivos y subjetivos de un delito, no es imprescindible
que constituya un hecho punible; la pena se funda en la imputabilidad y la culpabilidad,
264
Summa Penal; Tomo I; Pag. 123; Manuel Jaén Vallejo.
265
D`Alessio Op. Cit pag. 419
D´Alessio Op. Cit pag 420
266
por lo que ha de ser determinada de antemano; las medidas de seguridad, en cambio, en
la atribución de un injusto inculpable y en la peligrosidad de la persona. Se basan en las
cualidades personales del individuo y por ello son indeterminadas. Las penas son siempre
una consecuencia jurídica por un delito y constituyen una reacción y sanción jurídica por
él, en cambio, las medidas de seguridad son adoptadas exclusivamente como medio de
defensa contra el peligro. La mayor diferencia está dada por la circunstancia de que las
medidas de seguridad no difieren de las penas por su contenido, sino por la mayor
aflictividad que comporta su duración indeterminada.
Sin embargo, lo cierto es que pese a las diferencias enunciadas, ambas son una reacción
estatal de carácter coactivo y por lo tanto, cuando se impone una medida de seguridad
deben exigirse las mismas garantías que rigen para la pena (principio de conducta o
acto, principio de legalidad –y de los que allí se derivan: reserva, atipicidad,
irretroactividad, prohibición de analogía- principio de lesividad al bien jurídico,
principio de inocencia, tutela judicial efectiva). Pues, se trata también de una
intervención coactiva y limitadora de la libertad individual que de ningún modo
puede socavar la dignidad de la persona.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO
1°) Medidas curativas. Son las previstas en el art. 34 C.P., y que son aplicables
únicamente al autor de hechos ilícitos que son inimputables. Se subdividen en dos
especies:
1-a. Casos de inimputabilidad por enajenación (art. 34, 1°, 2° p. C.P.). La medida
consiste en el encierro manicomial. Para su aplicación, se exige un pronóstico de que el
sujeto debe ser peligroso. No se refiere estrictamente a un peligro de carácter delictivo
sino de aquél que hace a la seguridad de la persona o de los bienes en general o la del
mismo inimputable. Este concepto comprende el de la peligrosidad criminal.
La internación es una facultad del Tribunal y ante un caso de enajenación el C.P.
no exige requisitos previos para imponerla. Sin embargo, se ha aceptado unánimemente
la necesidad de un dictamen médico previo, la intervención del Ministerio Público Fiscal y
de la Defensa.
1-b. Por otros casos de inimputabilidad (art. 34-1°, 3° p. C.P.). En este caso la
medida de seguridad consiste en el encierro de la persona en un establecimiento
adecuado para el tratamiento de la afección que sufra. En principio es pacífica la doctrina,
respecto a que la medida procede sólo en los casos de inimputabilidad por inconsciencia
o patologías que justifiquen la imposición de un tratamiento obligatorio (ebriedad crónica o
consuetudinaria, toxicomanía, adicciones, etc.). No se basa por ende en los supuestos de
inculpabilidad contenidos en la misma norma.
Por otra parte, para que se aplique esta segunda clase de medida, debe tratarse
de un individuo peligroso para sí o para terceros (en el mismo sentido que el visto
anteriormente), pero a diferencia del supuesto anterior, la medida es obligatoria para el
juez, lo que no deja de ser una incongruencia de la ley.
Aunque no esté previsto, es evidente que si para terminar con la medida es
necesaria la intervención del fiscal de la causa y comprobar la desaparición del carácter
peligroso del internado, la misma comprobación (previa) debe realizarse también por
intermedio de peritos.
En la práctica, en ambos casos estudiados la jurisprudencia mayoritaria viene
sustentando el criterio de la obligatoriedad del diagnóstico previo por parte de dos peritos
(como mínimo), para recién decidir la internación manicomial.
Es necesario destacar que si la medida, en su extensión o intensidad no es
inexorablemente la necesaria, existirá un plus de castigo ya que el Estado no puede
justificar
su
accionar
en
un
discurso
estrictamente
terapéutico
(principio
de
proporcionalidad)
En otras palabras, el encierro, como medida de seguridad, sólo se justifica cuando
no es posible una medida menos lesiva (ultima ratio). Ahora bien, como el Código Penal
no prevé otra medida más que la internación, en el caso de que los peritos entiendan
suficiente la aplicación de una medida ambulatoria corresponde dar intervención al juez
civil para que efectue el control y la vigilancia del enfermo.
Presupuestos de aplicación. D`Alessio los clasifica de la siguiente manera:
1) Declaración jurisdiccional de inimputabilidad
2) Acción típica y antijurídica. El derecho penal no puede intervenir si
el autor del hecho no ha incurrido en algunas de acciones
punibles por el derecho penal.
3) Peligrosidad. La medida de seguridad no puede aplicarse a
cualquier inimputable. Éste debe ser “peligroso” para sí o para
terceros. Se entiende que la peligrosidad queda definida a través
de acciones que lesionan o ponen en peligro intereses protegidos
penalmente ya que de otro modo podría intervenir el derecho civil.
Sobre este punto, Muñoz Conde realiza objeciones jurídicoconstitucionales ya que no deja de ser un juicio de probabilidad
que, como tal, puede ser erróneo.267
Plazo de duración. Tal como se desprende de la lectura del articulado, nuestra
legislación no prevé una límite de tiempo para la aplicación de la medida de seguridad.
Muñoz Conde destaca que este es el principal defecto de la legislación pues, al constituir
267
D´Alessio Op. Cit. pag. 422 y423
una privación prolongada de la libertad, perfora las garantías constitucionales de un
Estado de derecho.268
Ante dicha circunstancia, la doctrina ha propuesto adoptar como máximo de
duración de aquellas, el máximo previsto por la ley al establecer la pena del delito
correspondiente al injusto en que incurrió la persona inimputable.
Externación. Se requiere, como dijimos, un dictamen pericial previo que deberá
indicar la persistencia del peligro. De ser así, el juez no podría disponer el cese de la
medida sin antes evaluar la logicidad de dicho dictamen. También debe haber opinión del
Ministerio Publico Fiscal.
Lugar de internación. El art. 34, en su 3er párrafo, hace referencia al “encierro en
establecimiento adecuado” siempre que no se trate de un caso de enajenación. Creus
sostiene que se trata de la internación en cualquier establecimiento que sirva para tratar la
dolencia que motiva la medida.
Colorario. En el ámbito internacional de los derechos humanos ya no se discute
que las personas que padecen de una discapacidad mental, en el derecho penal, han
dejado de ser objeto de derecho para transformarse en verdaderos sujetos de derecho.
Este reconocimiento se concretó, en el ámbito interno, a partir de la ratificación que
realizó nuestro país de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
y la sanción de la ley Nacional de Salud Mental (ley nro. 26.657).
Por ello, es preciso sostener y reformular la intervención penal en casos de personas con
padecimientos mentales. Debe imponerse el principio de intervención mínima siempre que
en el caso se pueda recurrir a medidas menos lesivas de política social, propias del
derecho civil, administrativo o medios no jurídicos de control social.269
Así, bajo el nuevo paradigma internacional de las personas con aflicciones mentales, se
justifica, por ejemplo, que quien supervise la imposición de la medida sea el juez civil y no
el penal, armonizando de este modo el principio de ultima ratio y reconociendo la mayor
especialidad del derecho civil en materia de derechos psiquiátrico por contar con mayores
recursos para afrontar el control.
2°) Medidas educativas (Régimen penal de menores. Ley 22.278). El régimen
de medidas de seguridad para menores sólo es aplicable a aquéllos que hayan cometido
delitos de derecho común. La ley distingue entre menores de dieciséis años o menos, y
menores de dieciséis a dieciocho años.
a) Menores de dieciséis años. Como se trata de inimputables que por razón de la
edad no son punibles, únicamente quedan sometidos a un régimen tutelar. El mismo
puede ser de tutela privada o importar la pérdida de la patria potestad, tutela o guarda a la
que estaba sometido el menor. El régimen de tutela privada se ejecuta sobre aquellos
268
D Alessio pag. 431
Silva Sanchez, Jesus María Aproximacion al Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Bosch, Barcelona,
1992, pág. 242
269
menores que no presentan graves problemas de conducta o ambientales, entregando el
menor a quienes ejercen la patria potestad, guarda o tutela; sea libremente, es decir, sin
restricción alguna, sea sometiéndolo a un régimen de libertad vigilada.
Cuando se trate de un menor falto de asistencia, o en peligro material o moral, o
que presenta graves problemas de conducta, el mismo puede ser entregado al Consejo
Nacional del Menor, o al organismo provincial competente, para su internación en un
establecimiento adecuado; en este segundo supuesto, la patria potestad, tutela o guarda
queda suspendida.
Sin embargo, el sistema de medidas tutelares para menores a los que la propia ley
penal les desconoce capacidad de culpabilidad ha sido puesto en crisis. “Esta jurisdicción
residual de los jueces de menores para resolver carencias materiales, familiares o
afectivas de los niños, a través de las vías propias del derecho penal material (la
coerción), responde a un modelo histórico que, revisado críticamente, ha sido
denominado como el `modelo de la situación irregular’. Construido a partir de las vagas
premisas normativas (…) y utilizando como argumento legitimador del sistema legal la
protección de la infancia desvalida, este modelo logra desdibujar los límites impuestos a la
reacción estatal ante el hecho punible, en un estado de derecho, por el principio de
legalidad material, sea como pena o incluso como medida de corrección y mejora ante un
hecho antijurídico.”270
En el año 2005, se sancionó la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes que organiza el sistema de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes. Al respecto, la ley prescribe que ni las
medidas de protección ni las excepcionales pueden constituir en privación de la libertad
(art. 33).
En consecuencia, la sanción de esta ley, en consonancia con el resto del sistema
de protección integral de los derechos del niño,
implicó la
declaración de
inconstitucionalidad parcial del artículo primero de la ley 22.278 por parte de la
jurisprudencia en tanto desconoce los principios de legalidad, proporcionalidad,
culpabilidad, inocencia, debido proceso y el régimen que postula la CDN.
Por su parte, la CSJN si bien reconoció la fuerte tensión que media entre el
imperativo de proporcionar al niño una protección especial conforme la CDN y el régimen
de la ley 22.278, sostuvo que no puede justificarse “por vía pretoriana se arbitre o se
tienda a arbitrar, sin mas una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley
22.278 (…)” –CSJN Fallos 331:2691-. No obstante ello, estableció la obligatoriedad de
revisar constantemente la internación del menor (considerado 12) y la necesidad de
imponer medidas alternativas en miras al interés superior del niño.
b) Menores de más de dieciséis años y menores de dieciocho años. La ley prevé
un régimen tutelar idéntico al anterior, cuando el delito cometido hubiese sido de acción
privada o cualquier otro que tuviese pena de dos años o menos de prisión.
270
D´Alessio… p;ag. 630
Si se tratase de delitos de acción pública (ejercitable de oficio o dependiente de
instancia privada) que estuviesen reprimidos con penas mayores de dos años de prisión,
la ley dispone un régimen tutelar represivo que incluye el sometimiento a proceso y
declaración de responsabilidad del menor, manteniendo su entrega a la tutela privada o a
los organismos públicos para su internación -según las características del menor-,
debiéndose suspender el dictado de la pena (si correspondiere).
Hoy por hoy, y por prerrogativa de la Convención sobre los Derechos del Niño, a
partir de esa edad y hasta los dieciocho años, la responsabilidad penal de los menores
debe traducirse en la atribución de las consecuencias jurídicas de sus hechos
antijurídicos, pero en forma diferenciada respecto de los adultos, y así también en forma
gradual.271
Durante ese lapso que no puede ser inferior a un año, el juez someterá al menor a
medidas curativas, educativas y de readaptación (periodo de observación). Cuando el
menor alcance los 18 años de edad, previo informe de la autoridad correspondiente sobre
su conducta y evolución, su adaptabilidad social, aptitud para el trabajo y demás
circunstancias personales, el juez puede optar por seguir con el régimen tutelar
establecido, modificarlo, hacerlo cesar, o imponer la pena que corresponda, conforme a la
ley penal, pero disminuyéndola de acuerdo a los montos establecidos para la tentativa. Si
el juez optare por imponerle una pena, en principio, esta debería cumplirse en un
establecimiento penitenciario común.
No obstante lo anteriormente señalado, es preciso recordar que el marco normativo
referido debe ser interpretado y completado a la luz de la Convención sobre los Derechos
del Niño que reconoce jerarquía constitucional y principalmente, a través del interés
superior del niño (arts. 3, 37 y 40 de la CDN). Es que a los niños en conflicto con la ley
penal les corresponden los mismos derechos que a los mayores más un plus que le es
propio por ser personas en proceso de desarrollo.
En este sentido, resulta importante destacar que los principios de mínima
intervención, no punición y ultima ratio cobran especial relevancia en el régimen penal
juvenil y deben ser ponderados a lo largo de todo el proceso.
Así, la decisión de internar al menor de entre dieciséis y dieciocho años en una
institución especializada debe ser la última ratio y obedecer únicamente a fines tutelares.
Al respecto, la CSJN resolvió que “en lo que respecta a la situación de privación de
libertad, no hay diferencia, más allá de su denominación, entre la sufrida por un adulto
durante la etapa del proceso y la soportada por un menor durante el periodo de
tratamiento tutelar, resultando la institucionalización de los últimos, más deteriorante aun,
pues interrumpe su normal evolución. El artificio de nominar de modo diferente la
D´Alessio Andrés José –Director- Divito, Mauro A. –Coordinador- Cod. Penal de la Nación Comentado y
Anotado.2da Edición actualizada y ampliada. Tomo III. Leyes Especiales Comentadas. La Ley. Buenos Aires.
2013. Pág. 623
271
privación de libertad de cualquier persona, desde hace mucho años se conoce en doctrina
como el ‘embuste de etiquetas’”272
En este contexto, se impone la necesidad de evaluar constantemente la internación del
menor y la posibilidad de aplicar medidas alternativas menos lesivas en pos del interés
superior.
El término temporal del tratamiento es decisión discrecional del juez de menores siendo el
mínimo de un año y el máximo hasta alcanzar la mayoría de edad.
3°) Medidas eliminatorias o separativas. Concepto. Son las que tienen por
finalidad excluir a los autores de hechos ilícitos que revelan una excepcional peligrosidad
criminal, de la sociedad, por un plazo más o menos prolongado, que por lo general es
indeterminado.
En nuestro derecho penal la medida eliminatoria genéricamente legislada es la
reclusión por tiempo indeterminado, dispuesta por el art. 52 C.P.
Sin embargo, la CSJN ha declarado la inconstitucionalidad de la norma en el
precedente “Gramajo” y en rigor de verdad, los tribunales han dejado de aplicarla.
En el fallo “Gramajo”, la CSJN sostuvo que: “Las únicas medidas de seguridad en
la ley argentina son las curativas, no existen en nuestra ley medidas de seguridad que se
limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo
cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el
hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos
beneficios ordinarios, deja de ser pena (…).
Carece de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una
pena, puesto que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la
denominación "medida de seguridad", no por ello perdería su naturaleza de "pena" y
cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen
juris sería inconstitucional (…).
Ni el legislador ordinario -y menos aún la doctrina o la jurisprudencia- pueden, por
una mera decisión arbitraria, cambiar la denominación "pena" inventando una pretendida
categoría penal contraria a la Constitución y, menos aún, cuando la propia ley precisa que
se trata de una pena, de manera clara y expresa (…).
La pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en
lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con
régimen carcelario, no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de
libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena
ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena (…).
La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara
manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que
se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la
peligrosidad, en cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un
272
CSJN, “L.,L.A s causa nro. 5400”, L. 1157.XL. Recurso de hecho, 29 de junio del 2007. Consid. 10.
bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una
persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la
forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa (…).
La Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la
garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se
imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente
como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido, de modo tal que el
fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva
llevada a cabo (…).
En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue
la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de
vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda
hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la
peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad
(…).
Ante la afirmación de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio
de proporcionalidad, porque en la práctica, al autor de un delito que merece una pena de
dos años de prisión, se le impone una pena mínima de doce años de reclusión, no vale el
argumento de que no se impone en razón del hecho que el tribunal pena con dos años de
prisión, sino en razón de los anteriores hechos por los que fuera condenado, ya que si
esto fuese así resulta claro que al procesado se lo está penando dos veces por los
mismos hechos (…).
La peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta
o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero
cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de
cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se
maneja en el derecho penal (…).
Corresponde declarar que, en el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal resulta inconstitucional por cuanto
viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de
reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de
prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de
imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen
reconocidos en las garantías constitucionales consagradas -de manera expresa o por
derivación- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra
Ley Fundamental”273.
GRAMAJO MARCELO EDUARDO s/ROBO EN GRADO DE TENTATIVA -CAUSA N° 1573G. 560. XL. RHE. 05/09/2006. Fallos: 329:3680.
273
CAPÍTULO XX
MEDIACIÓN PENAL Y SOLUCIONES ALTERNATIVAS.
La reparación, que figura en las leyes como consecuencia de la comisión del delito
si bien suele ser nominal raras veces se efectiza, aunque esté determinado en las
sentencias.
Desde el campo victimológico se la postula como un hecho insdicutibe y que debe
ser inmediato, pues forma parte del derecho de víctima y de la finalidad jurídica de
restablecimiento del andamiaje social.
En los tiempos que corren, es con la mediación penal que se verifica ese paso
trascendente, desde que el victimario debe abrir sus ojos y enfrentar las consecuencias y
efectos del delito y los intereses de la víctima (…) Elías Neuman
Alternativa para la resolución de conflictos penales
1. Introducción. Es frecuente en la actualidad, advertir en la opinión pública
generalizada, altos niveles de disconformidad con la actuación de la justicia, la policía, los
servicios penitenciarios y demás instituciones del Estado encargadas del control y
seguridad social, lo que genera la necesidad de buscar otras vías alternativas de
resolución de conflictos, a los fines de lograr satisfacer y dar respuesta a un mayor
número de damnificados y atenuar los efectos que produce la actividad delictiva, con el
menor nivel de intervención de los sistemas de justicia penal.
Dentro de las formas alternativas de resolución de conflictos, juntamente con la
mediación tenemos el arbitraje vinculante y no vinculante, la evaluación neutral previa, el
mini-juicio, el juicio sumario por jurados, la utilización de expertos neutrales o de
esclarecedores de cuestiones de hechos, entre otras.
Si bien en este capítulo nos detendremos en la mediación penal, no podemos
soslayar las ventajas de estos métodos alternativos de resolución de disputas.
Dicha aseveración se funda en distintos factores, tales como: llegan a resultados
más rápidos porque el tercero neutral, sea árbitro, conciliador o mediador, puede
coadyudvar a formular un resultado antes de que el proceso avance o bien se inicie.
Conjuntamente de presentar mayor rapidez, son confidenciales, informales (si bien tienen
procedimientos, el formalismo que los rige es escaso), económicos (menores costos en el
procedimiento judicial) y justos (la solución de las controversias se adapta más a las
necesidades de las partes), habiéndose comprobado estadísticamente que son exitosos
en los resultados.
Lo expuesto ha llevado a considerar a la mediación como una forma de resolución
alternativa de los conflictos que se presentan en materia penal, por lo que nos
dedicaremos en este capítulo a efectuar un breve análisis sobre conceptos generales,
caracteres, métodos de la mediación, posibilidad de su utilización en materia de derecho
penal, momento y delitos en los que se puede aplicar y normas secundarias que la
acompañan.
Cuando hablamos de mediación- y más precisamente de mediación penal,
deviene necesario adentrarnos a conceptos, que permiten comprender, el sentido de este
método como resolución pacífica de conflictos, uno de ello es el de Justicia Restaurativa.
2. Justicia Restaurativa
2.1 Conceptos referenciales
Siguiendo a Aída Kemelmajer de Carlucci, la prestigiosa autora define a la
Justicia Restaurativa como “(…) a la variedad de prácticas que buscan responder al
crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo
tradicional (…)”.
En la continuidad de este pensamiento, podemos distinguir tres ideas primordiales
que persigue la Justicia Restaurativa:
a.
Que el autor se responsabilice por las conductas que asume como ser libre
e independiente que goza de la razón suficiente como para comprender sus actos
b.
Que quien sufrió la vulneración de su persona y/o sus derechos logre salir
de su posición de víctima, a través de la reparación del mal que se le causó.
c.
Que el infractor logre restablecer el vínculo con la sociedad a la cual
pertenece, a la que también ha dañado con su accionar delictivo, y así llegue a
reintegrarse a su comunidad.
Esta vía lo que busca, tal como lo enuncia Zehr, “(…) involucrar, dentro de lo
posible, a todos los que tengan interés en una ofensa particular, e identificar y atender
colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa (…)” .
En una sociedad que se manifiesta cada vez más violenta e intolerante, la Justicia
Restaurativa representa una apuesta difícil, pero es necesaria ponerla en marcha, para la
construcción de un sistema de justicia que garantice la paz.
Se busca arribar a cada caso en concreto con la mayor comprensión posible de la
situación que se aborda y que sean los mismos interesados, mediante el diálogo y la
comprensión mutua, quienes arriben a una satisfactoria y efectiva solución de su conflicto.
Así se logra, a su vez, mantener, de manera pacífica, al infractor en el seno de su
comunidad, evitando la estigmatización del individuo, como podría ser su expulsión del
ámbito de su comunidad en los mecanismos tradicionales de la justicia punitiva.
El infractor, que asume los hechos responsablemente y se hace cargo de sus
propias acciones, es un motor que genera un triple incentivo optimista: primero para con
el mismo, ya que es más fácil cumplir con el compromiso voluntariamente asumido que
con una condena impuesta por el sistema punitivo tradicional, a la vez que le otorga una
legitimidad mayor ante sí mismo y ante la sociedad, reconociendo su error y buscando
reparar el daño causado; segundo, para con la víctima, que logra conocer de voz del
propio infractor las razones y la historia detrás del indeseado hecho que lo perjudicó, lo
coloca en la situación de protagonista del procedimiento, evitando la situación de
postergación que viviría en un proceso penal tradicional y, eventualmente, obtener un
sincero pedido de disculpas; tercero, la comunidad logra mantener la paz dentro de sí
misma, con la posibilidad de participar en el procedimiento de resolución del conflicto y
generar los canales para evitar futuros hechos similares.
Resulta muy ilustrativa la definición practicada por el italiano Ceretti, para
quien la Justicia Restaurativa es el paradigma de una “Justicia que comprende la víctima,
el imputado y la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del
conflicto generado por el hecho delictuoso con el fin de promover la reparación del daño,
la reconciliación entre las partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad colectivo”.
2.2 Antecedentes
El término Justicia Restaurativa tiene tras de sí una gran cantidad de
programas desarrollados y experiencias acumuladas en distintos ámbitos, que comparten
una mirada alternativa de cómo tratar y abordar el delito. Algunos autores, como Ulf
Christian Eiras Nordenstahl, fijan sus raíces, principalmente, en las tradiciones de
antiguos pobladores de América del Norte, África y Oceanía, con un fuerte impulso a partir
de la segunda mitad del siglo pasado, principalmente en comunidades religiosas de los
Estados Unidos. Otros, como Aída Kemelmajer de Carlucci, nos remiten al Código de
Ammurabi y la Ley de las Doce Tablas, donde se establecía el resarcimiento del daño
causado por parte del infractor, para con la víctima del ilícito.
La precisión del origen geográfico y temporal es discutible, más lo
importante a destacar aquí es que la impronta de esta vía se remonta a muchos siglos
atrás y se manifiesta en distintos puntos del mundo, lo que nos marca una tendencia de
las organizaciones humanas, desde sus primeros pasos, de intentar encontrar las
soluciones a los conflictos originados en hechos ilícitos mediante el diálogo directo entre
sus protagonistas en el marco participativo de sus comunidades. Esto, contrariamente a lo
que usualmente se cree y reproduce como sistema “tradicional” (terminología también
utilizada en la presente publicación) utilizado para abordar los conflictos generados a
partir de un ilícito.
Posteriormente, la respuesta habitual a un delito dejó de ser la
compensación del daño causado, para pasar a ser la punición retributiva aplicada al autor
por parte de quien posea el poder para hacerlo. Dependiendo el período histórico, dicho
poder fue ejercido de manera sucesiva por el Señor Feudal, el Monarca Absoluto y el
Poder Centralizado del Estado-Nación, “personalizado” en el Poder Judicial.
El cambio de una justicia de tesitura compensadora a una de carácter
punitiva encuentra diversos fundamentos. Por un lado se dice que por existir intereses
públicos en juego, referido a la infracción cometida contra la norma y el daño social que
esto provoca, le corresponde al poder público punir al infractor y que “la autocomposición
no tiene lugar” .
Por otro lado, se refiere a razones netamente fiscales y políticas. En las
circunstancias históricas de la Baja Edad Media (S. XI -XV), conforme los poderes se
centralizaban en manos de los Señores Feudales, poderes eclesiásticos y reyes, iban, a
su vez, necesitando mayores ingresos, a lo que extendían sus manos recaudadoras hacia
distintos ámbitos, entre ellos al poder judicial. De esta manera, comenzaron a cobrarse
distintas “tasas” por la administración de la justicia, que se extraían de las sumas que los
ofensores pagaban a sus víctimas.
Sea de una manera o de otra, lo cierto es que el “traspaso” de un
paradigma reparador a otro retributivo sucedió y generó tres inconvenientes claves, que
son los que aquejan a la Justicia de hoy:
1.
Los intereses de la víctima fueron dejados de lado, para poder reclarmar el
reparo de sus menoscabos, la víctima debe recurrir al sistema civil, que deviene en
mayores costos.
2.
El ciudadano promedio tiende a crecer pensando que el ilícito
es una
cuestión que le pertenece ipso iure al Estado y no a la comunidad, lo que produce que se
desentienda de la problemática cuando no lo afecta directamente.
3.
Lo que otrora fuera una fuente de recursos, ha terminado generando más
gastos y desgaste estatal que recursos para el erario público.
Según el pensamiento de Jacques Faget , la Justicia Restaurativa es la conjunción
de tres corrientes de pensamiento que representan ideologías heterogéneas: en primer
lugar, la que evidenció la ruptura de las instituciones tradicionales de regulación, junto con
la de una comunidad perdida que resulta menester revivificar; en segundo lugar, la que
denunció los arrasadores efectos del sistema penal en la vida del infractor; y en tercer
lugar, la que impulsó el desarrollo de mecanismos que tienden a exaltar los derechos del
hombre, y con ello, también los de las víctimas.
2.3 Trascendencias
La finalidad principal que busca alcanzar la Justicia Restaurativa, como el
mismo término indica, no es otro que el de “reparar”.
Ahora bien, no hay que dejarse llevar por la inercia de pensar que hace referencia
a una mera compensación económica del daño causado. Cuando en la Justicia
Restaurativa se habla de “reparar”, se apunta más allá de lo que la teoría general del
derecho de daños refiere.
En la concepción ideológica que aquí nos ocupa, busca reparar
primordialmente, como ya anticipamos, los vínculos de las personas involucradas en el
ilícito. Así como la convivencia pacífica de la comunidad que se vio afectada y que se
busca que participe de la construcción del camino que decante en la restauración del
pacífico orden afectado. Los autores suelen referirse a esta reparación como “reparación
simbólica”.
Si bien la reparación de los bienes afectados por el hecho ilícito y la
búsqueda de la restauración de los mismos al idéntico estado que tenían al momento de
su comisión, suelen estar incluidos en el desarrollo del procedimiento, por lo general es un
mero accesorio del objetivo principal. Este se encuentra mayormente direccionado al
pedido sincero de disculpas por parte del infractor, la toma de consciencia del daño
causado, la búsqueda de empatía entre los involucrados, el restablecimiento de la
confianza y el orden circundante, la capacitación necvesaria para lograr evadir la
reincidencia, la revalorización de la sociedad en su conjunto, entre otros.
Como claramente lo expresa Aída Kemelmajer de Carlucci, “se trata de un
concepto amplio de reparación, que atiende no sólo al resultado, sino a todo el proceso”.
Es en el proceso y durante este que el ofensor se sincera y se reconoce verdaderamente
avergonzado por sus actos y solicita una sincera disculpa; la víctima, por su parte, logra al
menos un primer acercamiento al perdón y reconstruye, en su protagonismo,
sus
facultades personales afectadas por el acontecimiento sufrido.
Con las caracterización que aquí hemos realizado de la Justicia
restaurativa, resulta sencillo, al menos, vislumbrar que la Justicia Penal Juvenil es el
terreno más fértil al cual se apunta, entre otros, como principal receptor de los beneficio
que se podrían alcanzar con su masiva implementación. La conjunción de los principales
elementos que suelen verse dentro de los ilícitos cometidos por los menores de edad, dan
perfecta cabida a la implementación de la Justicia Restaurativa
3. Nociones generales de la mediación
3.1 Concepto. La mediación nace a mediados de la década del 70 en Estados
Unidos, como una institución alternativa para la resolución de conflictos, que debido a los
buenos resultados proporcionados, se la incorporó al sistema legal, incluso en algunos
estados como instancia obligatoria, previa al juicio, excluyendo los conflictos penales. (Es
decir que primeramente se inicia una instancia de mediación, y si en la misma no se
resuelve el conflicto recién se inicia el juicio).
El proceso de Mediación es un método no adversarial de resolución de conflictos
en el que un tercero neutral, el mediador, intenta facilitar la comunicación entre las partes
para que estas puedan encontrar una solución mutuamente satisfactoria, elaborada por
ellas mismas, siendo así las protagonistas de la decisión y no el mediador.
El mediador es un intermediario, un tercero neutral que tiene como función la de
acercar a las partes, facilitando la comunicación entre ellas a través del uso de
herramientas, técnicas y estrategias. Ayuda a las partes a encontrar juntos una solución a
su conflicto.
Elena Highton y Gladys Álvarez definen a la Mediación como “un procedimiento no
adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a
éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto.”, y
agregan que “la Mediación es un término utilizado para describir un conjunto de prácticas
diseñadas a ayudar a las partes en controversia.”
La mediación también se define como un sistema de negociación asistida,
mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas,
con la ayuda de un tercero imparcial (el mediador), que actúa como conductor de la
sesión, ayudando a las personas que participan en la mediación a encontrar una solución
que sea satisfactoria para ambas partes.
Norberto Daniel Barmat , da un concepto orientado a la esfera penal, definiéndola
como: “un procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebración de un
proceso penal, en el cual un funcionario público, denominado mediador, colabora para
que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las
agencias del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a través de una
negociación. El cumplimiento de un acuerdo lícito logrado entre las partes, extingue la
pretensión penal”.
La mediación como alternativa de resolución de conflictos presenta ventajas en el
sentido que alivia a los Tribunales al solucionarse una gran cantidad de casos
extrajudicialmente economizando energía jurisdiccional para aplicar a situaciones más
complejas, lo que también implica un ahorro importante de tiempo y recursos materiales y
humanos ya que se implementa a través de un proceso menos formal, que no necesita
gastos de tasa judicial, abonándose los honorarios por consulta y no en relación a los
capitales en juego.
Evita inútil litigiosidad y que haya ganadores y perdedores, preservando una mejor
relación futura entre las partes, favoreciendo la creatividad en la medida que no hay límite
externo salvo los que se establezcan en la mediación para crear el acuerdo.
Es más flexible que el sistema judicial formal, aumentando el protagonismo y la
responsabilidad de las partes, en el aspecto que son las que en última instancia deciden
qué es lo justo para todos.
Dentro de las desventajas podemos considerar el desequilibrio de poder entre las
partes, debido que la mayoría de las veces las personas que intervienen en el conflicto
presentan diferente posición económica o bien pertenecen a minorías, pudiendo llegar
una de las partes a no estar completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, por
lo que se podría ver explotado o forzado en la negociación.
También
puede
darse
la
falta
de
representación
suficiente
para
dar
consentimiento, si bien se entiende que en este procedimiento las partes hablan por sí y
se atan a las reglas que ellos mismos crean. Muchas veces los abogados o
representantes de personas jurídicas u organizaciones, arriban a acuerdos que no
atienden a los intereses de sus clientes.
Otro cuestionamiento es la falta de fundamento para la posterior actuación judicial,
entendiéndose que la sentencia no pone fin al proceso, porque la misma debe ser
ejecutada, lo que obliga muchas veces tener que recurrirse a la justicia para ello.
Si se equipara el acuerdo a la sentencia, cuando las partes soliciten alguna
modificación o decisión al magistrado, éste estará atado por lo convenido y no contará
con elementos para hacerlo; y por último la crítica que le suele hacer es que la justicia
debe prevalecer antes que la paz, dado que la decisión jurisdiccional cumple con una
función social y no con la mera resolución del conflicto entre las partes, efectuando una
interpretación de los textos legales como por ejemplo la Constitución
intentando poner la realidad a tono con ellos,
Nacional, e
lo que no ocurre cuando las partes
acuerdan.
Hay que destacar esencialmente, que tanto en un juicio como en un proceso de
mediación se presta un servicio de justicia, con la diferencia que en el primero, las partes
quieren que el juez (un tercero) decida qué es lo justo, mientras que en la mediación son
los mismos participantes quienes se hacen cargo de un conflicto.
Esto genera conciencia de responsabilidad y compromiso futuro para la resolución
de otros conflictos que se presentan en cualquier orden de la vida (función pedagógica y
multiplicadora de valores).
Todo lo expresado no invalida que habrá circunstancias que impidan la
negociación y necesariamente deban someterse a proceso judicial (camino más largo,
oneroso y aleatorio).
3.2 Caracteres.
De los distintos conceptos antes expuestos surgen las características que el
proceso de mediación manifiesta:
a.
Es una negociación asistida, en la cual el mediador guía el proceso y asiste
a las partes, permitiendo que estas actúen por sí mismas, sean las protagonistas del
proceso, negociando y proponiendo soluciones.
b.
Es un acto voluntario debido a que las partes son las que deciden participar
o no en el proceso de mediación, no estando obligadas a permanecer en el mismo ni a
llegar a un acuerdo.
c.
Es un proceso que tiende al acuerdo y/o la reparación.
d.
El mediador y las partes no pueden revelar lo sucedido en las audiencias
salvo con la autorización de las partes, basándose en el principio de confidencialidad.
e.
Es un procedimiento informal y flexible, esto se debe a que a pesar de tener
una estructura pautada, y de utilizar herramientas y técnicas específicas para alcanzar los
objetivos, no existen normas que determinen una forma para el desarrollo del proceso.
f.
Es un proceso neutral, lo que significa que el mediador trabaja en beneficio
de todas las partes.
g.
Es rápido y menos costoso económica y emocionalmente.
En función – específicamente- de la mediación penal, podemos referir los
siguientes caracteres:
h.
Estabilidad: Se propone ser incorporada desde la esfera oficial, como una
función del Estado, a fin de que en los acuerdos no se exceda el marco jurídico en
materia de política criminal.
i.
Certeza jurídica: cuando los sujetos que intervienen en el conflicto derivado
de un hecho delictivo, en forma voluntaria arriben a un acuerdo, éste deberá tener el
carácter de definitivo, produciendo efecto similar al de la cosa juzgada en el ámbito
judicial. Lo pactado sólo podrá modificarse por un nuevo acuerdo de sus propios actores.
3.3 Principios y Garantías del Proceso de Mediación.
Si bien el objeto del presente es el desarrollo del principio de confidencialidad,
deviene necesario cuanto conveniente, acercarnos- aunque de modo breve- al resto de
los principios en los que se basa el proceso de mediación, ya que ello nos permitirá tener
una visión más holística del tratamiento que pretendemos abordar.
De esta manera, expresamos que los Principios del proceso de mediación son:
a.
Voluntariedad: libertad de las partes para la adopción de sus decisiones
dentro del proceso. El concepto refiere no solo a la posibilidad que tienen las partes de
decidir si concurren o no a la mediación, sino también de decidir permanecer o no en ella,
en el caso en que concurran. Las partes deciden participar o no en el proceso, y ponerle
fin e cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un acuerdo.
En materia penal la participación del autor en la mediación, implica en forma
expresa o tácita un reconocimiento de culpabilidad, viéndose obligada a reconocer una
autoría delictiva, por lo que de participar coaccionada se estaría violando el principio de
defensa en juicio, contemplado en el art. 18 de la Const. Nacional y art. 40 de la Const.
Pcial de Cba.
b.
Neutralidad: el mediador no debe estar a favor o en contra de ninguna de
las partes, debe trabajar en beneficio de todos, debe ser imparcial, dejando sus valores,
prejuicios y creencias de lado.
c.
No puede poner en riesgo el equilibrio de su posición, ya que deslegitimaría
su rol y el proceso de mediación, generando desconfianza de las partes.
d.
Confidencialidad: compromiso de mantener reserva de lo que se hable en
ese ámbito así como de la documentación de la que allí se tome conocimiento. Con esto
se busca generar confianza en las partes no solo para que estas puedan hablar sabiendo
que lo que dicen no puede ser usado en otro ámbito, sino también para lograr que se
expresen con mayor libertad y comodidad.
e.
Comunicación directa de las partes: el mediador busca facilitar la
comunicación entre las partes, restablecerla o mejorarla. Atención a la víctima y
recomposición: la mediación apunta a retrotraer y de ser posible mejorar, la relación entre
las partes en conflicto. Para ello deja de lado al castigo, revalorizando la figura del sujeto
pasivo del delito.
f.
Voluntariedad: Entendemos como principio de voluntariedad
la libre y
absoluta decisión de las partes, de acceder al proceso de mediación y de permanecer en
el mismo, asumiendo un rol activo, protagónico, positivo y colaborativo en pos de la
formulación de diferentes caminos para poder llegar a un acuerdo, como así también la
de dar por concluidas las negociaciones en cualquier etapa de su desarrollo.
g.
Satisfactoria composición de intereses: en este proceso se trabaja para
beneficiar a las partes, buscando llegar a un acuerdo satisfactorio para todas ellas, que
satisfaga tanta los intereses como las necesidades de los mediados.
h.
El acuerdo de mediación parte de los propios interesados, protegiendo los
intereses de todos. Las partes son las autoras del acuerdo.
i.
Consentimiento informado: las partes deben ser informadas sobre el
procedimiento, las opciones y alternativas posibles antes de decidir.
j.
Es el mediador, mediante la utilización de las técnicas pertinentes, quien
deberá resguardar la ausencia de vicios en la voluntad de acordar.
4. Viabilidad y objeciones de la mediación en materia penal
Pese a las objeciones que se le formulan a la implementación de la mediación en
materia penal porque contravendría el principio de legalidad y de oficiosidad, se le oponen
a este argumento de relativa validez otros dos que son preexistentes al derecho penal
mismo.
1.
Todo delito penal es básicamente un hecho conflictivo que causa alarma
social y que ofende bienes jurídicamente protegidos, ya que de lo contrario resultaría
irrelevante para el derecho penal.
2.
El fundamento ius-filosófico esencial en el que se sustenta la existencia de
un derecho represivo es la necesidad de amparar bienes jurídicos individuales y sociales.
Esto es proveer a la defensa de víctimas individuales o sociales (la tranquilidad, seguridad
y la paz general).
Desde esta perspectiva, la función de protección de personas e intereses es previa
y justificante de la función de perseguir y reprimir los delitos. Precisamente la mediación
atiende como primer objetivo a la resolución del conflicto y a la reparación adecuada de
los intereses vulnerados.
Entonces nada obsta que esta instancia previa se lleve a cabo antes de comenzar
un proceso penal que muchas veces no solo no repara el daño al bien jurídicamente
lesionado sino que tampoco resuelve el conflicto y sus consecuencias (tranquilidad
general, paz social, alarma social etc.), sino que restaura estos bienes ficticiamente (fictio
iuris) .
Conforme al principio de legalidad y oficialidad la persecución penal es una
potestad pública que se activa cada vez que se conoce funcionalmente que se ha
cometido un hecho delictivo, por lo que la mayor parte de los delitos en nuestro sistema
penal son perseguibles de oficio, sin que la víctima o damnificado soliciten la promoción
de un proceso penal, por lo que la pretensión punitiva, no admite consideraciones de
oportunidad, salvo excepciones (delitos de acción privada, avenimiento etc.).
De allí que la persecución penal es una potestad pública, la acción (como potestad
represiva) debe materializarse aún en contra de la voluntad de la víctima. Su puesta en
movimiento, sólo queda sujeta eventualmente a la voluntad de la víctima, en los delitos de
acción pública dependientes de instancia privada.
Teniendo en cuenta la baja respuesta que da la justicia a las víctimas o
damnificados de hechos delictivos, se torna necesario analizar si la potestad punitiva del
estado puede tener preeminencia cuando las características del conflicto penal permiten
recurrir a otras vías de solución de conflictos, menor traumáticas, que permitan a las
partes involucradas llegar a un acuerdo cara a cara, mediante un procedimiento
conciliatorio.
Aparecen meridianos los conceptos de Elías Neuman por cuenta expresa que la
mediación (…) no privatiza el conflicto penal que se repersonaliza. Vuelve a la partes y
éstas pueden entrar en comunicación de modo director e indirecto y expresarse con toda
amplitud sobre lo ocurrido y sobre cómo repercute en su espíritu y psiquismo, en la esfera
moral y material”.
5. Situaciones en los que se puede implementar la mediación.
Estos procedimientos alternativos y conciliatorios deberían tenerse en cuenta en
tipos penales, que prevean acciones u omisiones que no provoquen conmoción social,
atendiendo al carácter privado de los intereses afectados y la posibilidad de dar
soluciones al conflicto generado interpartes mediante los acuerdos logrados.
Los casos que podrán ser sometidos a mediación deberán seleccionarse conforme
a la relevancia que los mismos presenten para el interés público y deberían ser reglados
por el código de fondo, teniendo en cuenta que esa legislación regula la potestad
represiva del estado (ius puniendi).
Sólo a título de propuesta, anticipamos que los casos en los que se podría aplicar
el instituto de mediación como instancia previa a la iniciación de un proceso penal son los
siguientes:
a) Suspensión del juicio a prueba (probatio): prevé la suspensión de la acción
penal para la franja de delitos leves. Bien se puede emplear la mediación para acordar
entre las partes la reparación del daño, como uno de los requisitos para la extinción de la
acción penal. Se intenta incorporar la mediación en esta figura, para que ofensor y
ofendido lleguen a un acuerdo sobre la reparación, intentando acercar ambas posturas.
De este modo la probation y la mediación pueden llegar a complementarse.
b) Se puede utilizar en aquellos delitos que afectan a la persona o a sus derechos
patrimoniales, pero solo en los que el conflicto afecte de modo exclusivo y excluyente a
víctima y victimario, y siempre que la conducta incriminada carezca de difusión y
peligrosidad social, para lo cual debe existir un catálogo reglado por la ley de fondo. (Por
ejemplo: En delitos tales como la Usurpación, Daño simple, Incumplimiento de deberes de
asistencia familiar sea quien fuere la víctima, Impedimento de contacto de hijos con el
padre no conviviente, Amenazas simples, etc).
Ello implica la reforma del art. 72, implementando un catálogo de delitos
dependientes de instancia privada, en los que pueda hacerse valer la mediación previo a
la iniciación de la acción por un término suspensivo no mayor a 60 días y durante los
cuales el fiscal o juez instructor podrá recolectar prueba indispensable y adoptar medidas
cautelares que no perjudiquen el posterior desarrollo del proceso en caso de fracasar la
instancia intermedia de mediación.
c) En todos los delitos de instancia privada actuales se podría dar la oportunidad a
la víctima y victimario, para que logren acordar mediante una adecuada instancia de
mediación previa, al no poder el órgano estatal actuar de oficio por ser necesario instar la
actuación de la ley penal o activar los mecanismos de una acción conciliatoria.
d) En todos los delitos de acción privada, se debiera intentar obligatoriamente la
instancia de mediación, en lugar de la casi inútil audiencia de conciliación, que presenta
un inconveniente práctico, ya que el propio Juez que va a juzgar, está intentando en el
inicio de un proceso, conciliar a las partes para evitar el proceso.
6. Especial referencia a la Mediación penal juvenil
La mediación penal permite perfilar
novedosas y generativas respuestas de la
justicia penal de menores de edad, ante los delitos cometidos por éstos.
Esto significa partir
a través de nuevos paradigmas que nos permitan
reconceptualizar que el joven infractor a la ley penal, es un sujeto de derechos con
capacidad para afrontar sus acciones, propugnando por ello, un sistema que garantice
sus derechos, pero que no deje de lado los derechos de las víctimas y la necesidad de
reparar los daños por esta sufridos.
Uno de los baluartes fundamentales en la historia de la infancia- esto es-
la
Convención sobre los Derechos del Niño , norma de raigambre constitucional que a partir
de su contenido, genera el reconocimiento del niño y del adolescente como sujeto de
derechos.
Debe reconocerse que el niño y el joven merecen consideraciones especiales por
encontrarse en un proceso de la vida que debe de preservarse, en protección no solo de
sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la sociedad que ellos deben
integrar y protagonizar.
Dentro de este cuadro de situación, nos planteamos al proceso de mediación,
como una nueva alternativa para la solución de conflictos, que nos permita una diferente
visión de justicia- más precisamente en los casos que nos ocupan- donde el delito
cometido por un joven, conlleva en la sociedad distintas reacciones de indignación e
indefensión, creando una suerte de desintegración social, sin mayores posibilidades de
respuestas.
Estas reacciones adversas, son las que pretenderán modificarse mediante este
proceso pacífico de resolución de conflictos, con un claro objetivo, reconceptualizar y
redimensionar el daño ocasionado, en una oportunidad de cambio con trascendencia
social.
Bajo esta nueva visión de paralaje , nos permitimos ofrecer un abordaje distinto
ante el delito cometido, el que será concebido, como un factor de cambio, donde la
paradigmática función de la mediación propugne un debate en nuestra sociedad y en los
círculos interdisciplinarios que actúan en la especialidad tendiente a un cambio en el
sistema jurídico penal de menores.
Con ello es fundamental considerar directrices lineales, tendientes a propugnar la
participación de todos los interlocutores implicados en el hecho delictivo: la justicia, el
menor infractor, la víctima y la comunidad, se logren las tan ansiadas respuestas. Porque
el cambio no puede abordarse sino a partir de un nuevo concepto de Justicia, donde
hablemos de Justicia Restaurativa, que permita redimensionar el concepto de reparación.
De esta manera generar la confrontación del sujeto infractor con su conducta y las
consecuencias que de ella se derivan, la responsabilidad de las propias acciones y la
compensación posterior a la víctima, mediante la realización de una actividad en su
beneficio.
Conceptualizar la reparación del daño causado, en una nueva dimensión, bajo el
reconocimiento de los derechos de la víctima,
ya que ello- insoslayablemente-
repercutirá en la sociedad y en la mirada que esta tenga de la justicia.
Resulta muy aportante resaltar algunos párrafos de la sentencia dictada por el
Juzg. Penal Juvenil 6. ª Nom., Sec. n. º Cinco, de la ciudad de Córdoba, Sent. n. º 34,
27/9/2012, en autos “G. J. p. s. a. Lesiones graves” donde la magistrada dispuso absolver
de pena a la joven –hoy mayor de edad– por el delito de lesiones graves (arts. 90 y 45,
CP), del que fuera declarada coautora penalmente responsable, en virtud de lo previsto
en los arts. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 4º de la ley nacional
22.278 y concordantes, 414 in fine del Código Procesal Penal, 105 de la ley provincial
9.944, sin costas, art. 551 –a contrario sensu– del Código Procesal Penal.
La causa fue remitida a al Programa de Mediación de Niños y jóvenes infractores,
donde las parte arribaron a un acuerdo.
En el fallo aparece estos párrafos que resultan demostrativos y fundantes de los
fines de la mediación penal, a través de la mirada de la Justicia Restaurativa: “No es
posible pensar en la mediación penal si no es en el ámbito de la justicia restaurativa,
pensada como una concepción global, distinta de la justicia retributiva. Mientras la justicia
retributiva está pensada en la búsqueda de la determinación del hecho, su autor o
autores, la categorización de esa realidad en la tipicidad de la norma penal y la decisión
acerca de su castigo, la justicia restaurativa se orienta a determinar quién resultó afectado
con el hecho, ver si es posible alguna reparación del daño causado y evitar que los
efectos estigmatizantes de una sanción penal terminen resultando una exclusión más
drástica de la que buscan la propia ley y la víctima. Entonces, mientras la lógica retributiva
conecta el hecho con la aplicación de la ley penal, la mirada restaurativa apunta a
restablecer, de alguna manera, ese vínculo social –a veces largo, a veces breve– que ha
quedado dañado y que afecta a sus protagonistas, en sentidos diversos y con
consecuencias distintas. Y mientras la primera pone el foco en uno de los individuos, la
segunda incorpora a los dos. b) Al poner el acento en el vínculo social dañado, el modelo
se conecta profundamente con otro eje, imprescindible para comprender la orientación del
trabajo en los casos penales, que es el aporte de la mediación transformadora.
Entendemos por tal el modelo de mediación propuesto por Barusch Bush y Folger, donde
se privilegia el restablecimiento de la relación entre las personas, o cuando menos se
pone un especial énfasis en la superación de la herida que la adversidad del hecho
dañoso ha provocado (ver Barusch Bush, Robert A. - Folger, Joseph, “La promesa de la
mediación”, Bs. As., Granica, 1994). c) El tercer eje que ayuda a la comprensión del
resultado de la mediación penal es ver los delitos como conflictos. Es decir pasar de la
determinación de si un hecho es ubicable o no en el campo de aplicación de una norma
penal –para determinar su sanción– a visualizarlo como un episodio –o varios–, en el que
aparecen muchos otros elementos, cuestiones fácticas, comunicacionales, jurídicas (de
fondo/ forma, con todo lo que ello implica), emocionales y relacionales, y entonces bajo
esta luz que extiende la perspectiva desde el “acto en relación con la norma” hacia el
pequeño “sistema que constituye el conflicto”, es posible ver más que aquello que
originariamente lo califica como “conflicto social” (cf. Eiras Nordenstahl, Ulf. C., “Mediación
penal. De la práctica a la teoría”, Bs. As., Librería Histórica, 2010; Superti, Héctor, “La
víctima, la mediación y el sistema penal”, LL, 1996-C-1109).Desde otro costado, no es
menos cierto que resulta prioritario dentro de la mediación como método de resolución
alternativa de conflictos, el acento puesto en el diálogo y en la empatía, lo que facilita la
posibilidad de un acuerdo como una búsqueda secundaria (cf. Highton-Álvarez-Gregorio,
“Resolución alternativa de disputas y sistema penal”, Bs. As., Ad-Hoc, 1998). En esta
perspectiva el equipo de trabajo perteneciente al Programa implementado organizó y
planificó su trabajo con las personas implicadas en las diversas reuniones efectivizadas,
lo cual ha sido de gran valor, y ha quedado de manifiesto a través de las propias
reflexiones y expresiones de la joven. Y es en este marco que, como propone Ríos, se
piensan los diálogos restauradores, siendo preciso que el victimario recorra el camino
inverso al que lo condujo el ilícito, y para ello hay que humanizar a la víctima, que
recupere, en la mirada de aquel que la agredió, todos los atributos como individuo único e
irrepetible, insustituible. El instrumento para humanizar a la víctima es el diálogo, el uso
de la palabra, de la escucha y de la percepción del otro, como otro en su identidad y
dignidad. La comunicación intersubjetiva es el medio más eficaz, agrega Ríos, al
construirnos como seres necesitados de la palabra y de la razón “para comprender el
daño causado y expresar el sufrido”. Porque la escucha atenta y respetuosa es lo opuesto
al he
cho violento; puede desencadenar procesos de reflexión moral (cf. Ríos,
“Reflexiones sobre la viabilidad de métodos de Justicia Restaurativa en delitos graves”,
inéditos; Del Val, Teresa María, “Gestión del conflicto penal”, Astrea, 2012). En esta línea
de análisis, existe correlato a lo que Roxin denominaba el “efecto pedagógico del diálogo”,
que puede servir al autor para activar un mecanismo de consternación psicológica que
tenga un efecto resocializador en la vida futura (cf. Roxin, “Pena y reparación”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, L. II-S).
Legislaciones provinciales donde se regula la mediación penal juvenil:
A guisa de ejemplo podemos citar las siguientes provincias que regulan la
mediación penal Juvenil :
a.
Provincia de MENDOZA: Regulación normativa: Acordada 15154 (1998) de
la Suprema Corte de Justicia. *Acordada 21612 bis (año 2008) amplia la competencia del
Cuerpo de Mediadores en el área penal. La mediación podrá ser solicitada por el
Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado, denunciante o víctima del hecho. La
solicitud podrá efectuarse hasta el inicio del debate.
b.
Provincia de NEUQUÉN: Regulación normativa: Año 1999 se sanciona la
Ley 2302, de Protección Integral del Niño y del Adolescente: Crea la Justicia Penal del
Niño y el Adolescente. El caso es derivado por la Agencia Fiscal para Delitos Juveniles.
Se selecciona el mediador interviniente.
Se llevan a cabo audiencias individuales y
conjuntas. Concluido el proceso, se eleva un informe del mediador a la Agencia Fiscal.
Criterio de oportunidad: facultad del Fiscal Penal Juvenil, pudiendo invocar para ello el
resultado favorable de una mediación que haya logrado una composición del conflicto.
c.
Provincia de TIERRA DEL FUEGO. Regulación normativa: La ley de
mediación es la N º 804 del 29/10/09 promulgada 25/11/09. La derivación de la causa a
mediación podrá ser a pedido del imputado, de la víctima, o cuando el agente fiscal o el
juez entienda que resulta conveniente. Delitos de acción privada como también los que
sean susceptibles de aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba.
CAPÍTULO XVI
I. CONDICIONES DE PUNIBILIDAD
1. PUNIBILIDAD EN GENERAL
Concepto de punibilidad. El principio general es que todo delito “penal” lleva
ínsito en su naturaleza misma la nota característica de “punible”. O sea: un delito penal es
toda acción humana externa, típica, antijurídica, culpable y punible.
También se sostiene que a toda acción típica, antijurídica y culpable, le
corresponde
una
“consecuencia
jurídico-penal”
-ordinariamente
una
pena
o,
excepcionalmente, una medida de seguridad-.
No obstante ello, la ausencia de ciertas condiciones pueden tornar inviable la
punibilidad, a saber:
a) Imposibilidad jurídica de ejercer el "ius puniendi", por ejemplo: falta de
acción (imposibilidad de perseguir o castigar por expresa prohibición de la ley),
el art. 72 del C.P. exige la denuncia del agraviado o sus representantes
legales para instar la acción penal. Asimismo, el 73 del C.P. establece la
necesidad de la querella criminal, pues el Estado no persigue, ni castiga de
oficio determinadas conductas típicas.
La prescripción (extinción de la
potestad de perseguir y castigar por el solo paso del tiempo) de la acción
penal (arts. 59 y 62 del C.P.); un instituto de orden público que debe aplicarse
de oficio.
b) Ausencia de una condición objetiva de punibilidad exigida por la ley para
que se perfeccione el delito punible (como la exigencia de evadir una
determinada suma mínima anual de dinero para que se configure el tipo penal
de “evasión impositiva”).
c) Existencia de una excusa absolutoria “por razones de política criminal”,
como la eliminación del castigo del hurto entre cónyuges o ascendientes y
descendientes, para atender a la preservación de la familia (cuestión que es
materia de discusión en estos días), como ocurre en el art. 185 del C.P., o la
impunidad de la tentativa de propio aborto llevado a cabo por la mujer (los
terceros responden). O la impunidad del encubrimiento de delitos entre
cónyuges, ascendientes, descendientes.
En todos los casos enumerados, debe remarcarse que existe una acción, típica,
antijurídica y culpable (en decir, según la ley hay delito), pero “a priori” se sabe que, en
caso de constatar la existencia de esas razones impeditivas de punibilidad, no podrá
aplicarse al beneficiario indicado por la ley, una pena.
Cuando se habla “en general” de punibilidad, lo es para referirse a la posibilidad (la
potencialidad) de aplicarse la sanción a un hecho típicamente antijurídico y culpable -es
decir, al hecho delictivo perfecto- en un caso determinado.
Entonces, luego de analizar cada uno de los elementos constitutivos de la teoría
del delito y llegado el momento de aplicar en concreto una pena, debe evaluarse la
inexistencia de las condiciones negativas de punibilidad. Ello, al efecto de estudiar la
posibilidad de aplicar efectivamente una sanción.
2. NATURALEZA DE LA PUNIBILIDAD
No hay acuerdo en doctrina sobre el carácter que reviste la punibilidad como
elemento dogmático u objeto de estudio dentro de la teoría jurídico-penal.
a) Para algunos autores la punibilidad es una consecuencia del delito (como hecho
punible) y no un requisito o elemento constitutivo del mismo; porque sostienen que un
hecho típicamente antijurídico y culpable ya es delito, aun cuando no se vea acompañado
de la punibilidad en el caso concreto.
b) En cambio, para otros, la punibilidad es un carácter o requisito constitutivo del
delito, pues “punibilidad” es lo que le otorga el carácter específico de delito a una
infracción; es el elemento que lo distingue como tal -en cuanto es hecho punible-. Es así
que normalmente este grupo de autores define al delito como un hecho típicamente
antijurídico, típicamente culpable y típicamente punible.
3. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
I. Concepto general. Son las circunstancias exigidas o establecidas por la ley para
que pueda imponerse una pena, además de que la acción concuerde con la descripta por
la ley (típica) como prohibida (antijurídica) y que el sujeto activo haya actuado con
capacidad de reproche (culpable).
Dicho de otra forma, para que se penalice efectivamente una conducta humana,
debe existir una acción típica, antijurídica, culpable y ausencia de condiciones negativas
de exclusión de esa punibilidad o lo que es igual, deben mantenerse en pie las
condiciones positivas de punibilidad -condiciones de carácter objetivo-.
Entonces, las condiciones positivas de punibilidad son:
a) La subsistencia de la acción penal (potestad represiva del Estado) para
perseguir y castigar. Estos es que no se haya extinguido el Ius Puniendi
por alguna de las causales previstas por la ley (art. 59 y ss. del C.P.);
b) La no concurrencia, en favor del autor, de alguna excusa absolutoria
(como la prevista en el art. 185 del C.P.)
II. Consecuencia de la inexistencia de la condición objetiva de punibilidad. En
general, la inexistencia de la condición objetiva de punibilidad requerida, impide la
imposición de la pena, pese al carácter antijurídico y culpable del hecho de que se trate.
Pero además genera consecuencias en otros aspectos que deben ser tratados
específicamente.
a) Repercusiones procesales:
1) Para los que le otorgan a la condición objetiva carácter material, siendo ella
una exigencia de la disposición penal (del tipo para algunos), su ausencia
debe tomarse como un caso de falta de adecuación a dicha disposición, por
lo que una vez juzgado el hecho y declarada su impunidad por falta de la
condición objetiva, aquél no podrá debatirse nuevamente en otro proceso por
aplicación del principio "non bis in eadem" (Soler).
2) Para los que sólo reconocen condiciones objetivas en los presupuestos
procesales y condiciones de procedibilidad el proceso donde se declara su
ausencia no puede hacer cosa juzgada, ya que la falta de la condición
objetiva permite (una vez subsanado el presupuesto procesal ausente),
reproducir la acción contra el responsable (Jiménez de Asúa).
b) Repercusiones civiles. Aunque falte la condición objetiva de punibilidad, vimos
que permanece el carácter ilícito de la conducta del autor, por lo que no puede mediar
duda alguna sobre la procedencia de las indemnizaciones civiles, aun cuando no pueda
imponerse pena. Este punto es esencial: una conducta típica, antijurídica, y culpable ya
genera consecuencias jurídicas para el autor: será una pena y, si ella no se puede
aplicar porque existen condiciones negativas de punibilidad, serán de carácter civil
(resarcitorias), disciplinarias, administrativas, o tributarias.
4. FAZ NEGATIVA DE LA PUNIBILIDAD
La falta o ausencia de la condición objetiva de punibilidad que se requiere para
condenar (llamadas condiciones negativas de punibilidad), establecidas por la ley, son los
factores que excluyen la posibilidad concreta de punibilidad (en el sentido de aplicación
efectiva de la pena):
V. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
1. Concepto general. Son las circunstancias que, no estando relacionadas en
manera directa con el delito (o la conducta del autor descripta en el tipo), excluyen la pena
cuando se dan en el caso concreto. Pueden referir a la calidad personal del mismo autor,
a su propia actividad fuera del tipo, a la actividad de un tercero, a la situación en que el
hecho se comete, o a las llamadas razones de política criminal.
Viéndolas como condiciones objetivas de punibilidad negativamente consideradas
(que excluyen la adecuación) son aquellas condiciones objetivas en cuyo caso:
a).- la ley expresamente se niega a aplicar la pena por razones extrañas a la pura
ilicitud culpable de la acción (pueden ser genéricamente denominadas razones de Política
Criminal). Son ejemplos: la despenalización de la tentativa de aborto de la propia mujer, el
arrepentimiento activo del delincuente en la tentativa, la despenalización de algunos
delitos contra la propiedad entre parientes, cónyuges, etc.); o
b).- la ley, además de los elementos comunes, incluye en la figura otras
circunstancias exteriores que actúan como “condiciones objetivas de punibilidad” (por
ejemplo: en la instigación al suicidio, será necesario que el instigado se suicide o al
menos lo intente; o en el delito de evasión, que la cifra evadida supere un determinado
monto anual o en materia aduanera otro tanto. Ya no serán delito, pero queda en grado
de infracción administrativa")274.
2. Fundamentos y efectos. Resumiendo la postura mayoritaria, concluimos que
las excusas absolutorias son causas de impunidad establecidas por razones de utilidad.
No se relacionan directamente con la facultad de punir que surge del hecho ilícito, sino
que su fundamento parte de la consideración política del legislador de que en esos casos
es mejor no punir el hecho.
Por ese motivo, las excusas absolutorias a veces excluyen "a posteriori" la facultad
de punir (como ocurre en el caso de extinción de la acción o de la pena), y otras impiden
"ab initio" el ejercicio de esa facultad punitiva (tentativa de aborto de la propia mujer). Pero
en todos los casos exigen la determinación de su existencia. La infracción impositiva
dejará de ser delito, si luego de la determinación de AFIP, se comprueba que el monto fue
menor al necesario para constituir delito. La tentativa de aborto de la mujer, una vez que
se compruebe que fue la única que participó del hecho. La eximente entre ascendientes y
descendientes o cónyuges no divorciados, exige la prueba de la existencia de ese vínculo
o no, otro tanto exige la eximente del encubrimiento
3. División y consecuencias jurídicas. Pueden subdividirse en las siguientes:
3-a. Consecuencia genérica de las excusas absolutorias. En general, como ya
hemos visto, la consecuencia básica es la exclusión de la punibilidad, para determinados
casos particulares expresamente reconocidas o descritas por la ley.
274
Beling, Soler – “Tratado", T. II – pág. 196 y s.s.
3-b. Con relación a la culpabilidad. Aunque, en principio, el conocimiento de la
no existencia de una excusa absolutoria no es contenido necesario del dolo del autor,
algunos casos de error sobre su existencia parecerían ubicarnos en situaciones de
inculpabilidad (por ejemplo, error sobre el parentesco en delitos contra la propiedad). La
cuestión se discute, sin embargo, es difícil afirmar que existe una solución unitaria.
3-c. Con relación a los efectos civiles del delito. Desde que la ilicitud o
antijuridicidad del hecho permanece incólume, queda subsistente la responsabilidad civil
por el mismo y se deben las indemnizaciones correspondientes.
3-d. Repercusiones procesales. La existencia de una excusa absolutoria
declarada en un proceso permite invocar la cosa juzgada; la acción no podrá renovarse
en otro proceso.
4. Excusas absolutorias previstas en el código penal. A modo de ejemplo,
nombraremos las excusas expresamente previstas por nuestro derecho positivo vigente y
que se discriminan así:
4-1. Fundadas en la calidad del autor: La impunidad de la mujer que intenta
su propio aborto (art. 88 del C.P.); impunidad de ciertos delitos contra la propiedad
cometidos por determinados parientes, calidad ésta que los exime de pena (art. 185 del
C.P.); impunidad del encubrimiento por parte de ciertos autores que por ser amigos
íntimos, cónyuges, ascendientes o descendientes, están expresamente eximidos de pena
(art. 279 del C.P.).
4-2. Fundadas en la actividad del autor posterior al delito: Como la
impunidad de la tentativa desistida (art.43 del C.P.); impunidad de las injurias retractadas
(art.117 del C.P.).
4-3. Fundadas en la actividad de terceros: impunidad de las injurias
recíprocas (art.116 del C.P.).
4-5. Fundadas en las circunstancias en que se comete el delito:
impunidad de las injurias vertidas en juicio (art.115 del C.P.).
4-6. Fundadas en razones de Política Criminal. Como la preservación de los
vínculos familiares por sobre otros valores ofendidos (art. 185 del C.P).275.
275
La disposición merece fundada critica, cuando los cónyuges ya no viven juntos y aún no se ha sentenciado el
divorcio, porque en verdad esa “familia” está en pleno proceso de disolución (y muchas veces en malos términos), lo
que se ve claramente reafirmado a la luz de los desmanes patrimoniales que se conocen entre cónyuges separados, aún
no divorciados legalmente o con vínculo sin disolver, y que destruyen cosas entre sí o se defraudan o se sustraen bienes
y que no tienen sanción penal. Aplicar la eximente “literalmente” en estos casos, es inmoral porque la finalidad de la
disposición (de indudable fundamento ético, moral y familiar), se ha vaciado de contenido. Ya no hay familia. Ya no hay
vínculos que proteger. Por el contrario hay “litigantes” (combatientes) que se enfrentan con efectos personales y
patrimoniales destructivos, muchas veces en desmedro del resto de los miembros de la familia o de terceros que se ven
perjudicados. La norma debiera reformularse, diciendo: “aquellos cónyuges que conviven únicamente” y solamente
respecto de los bienes gananciales, sin por ello dejar de imponer la reparación de los daños causados, que resulta de
toda razonabilidad reclamar. Los casos más escandalosos (jurídicamente), se dan cuando los cónyuges o ascendientes y
descendientes, se causan recíprocamente (o solo uno de ellos), daños de carácter patrimonial en negocios o sociedades
que les pertenecen. En efecto, aquí los terceros posibles damnificados (incluidos los hijos), están en absoluta situación
de desprotección ante las conductas ilícitas asumidas por los contendientes. ¿Es moral, aplicar la eximente en tales
casos? Y remarcamos esta condición, porque si bien no toda norma moral interesa al derecho penal, ninguna norma
Si se repasan estas disposiciones, se verá que la impunidad no está basada en
circunstancias relacionadas a la estructura del delito, ni reconocen un fundamento
dogmático. Son decisiones legislativas que excluyen la pena, basadas en las más
diversas causas de política criminal, orientada por la razón, el sentido común, la
conveniencia o la necesidad de preservar otros valores relevantes (superiores a los que
dañó el delito)
penal puede ser inmoral. La ley es clara a nuestro entender respecto a eximir de pena a cónyuges y hermanos que
conviven, porque el vínculo familiar persiste y el valor patrimonial no puede superponerse al de familia (aunque pueden
haber daños intolerables, como vender o hipotecar la vivienda familiar). Pero no existiendo esa convivencia, ni
“perviviendo la familia”, y rotos los vínculos, la eximente se convierte en un inmoral permiso para delinquir. Una fábrica
de impunidad. Esta norma debe reformularse. De todos modos, aún con sus defectos, la ley no desampara totalmente al
cónyuge damnificado, ya que la excusa absolutoria (como todas), sólo tiene efectos o alcances de carácter penal y deja
indemne el derecho a resarcimiento civil, que ya no se discute (como ocurría antiguamente) e inclusive se propicia
mayoritariamente en doctrina. Pero esta es una verdad a medias, porque nuestra experiencia judicial nos ha enseñado
que algunos daños son irreparables y no sólo perjudican al cónyuge sino a todo el grupo familiar (casos de maridos
violentos que han incendiado su casa; o mujeres u hombres que han enajenado bienes fraudulentamente, habiendo
hijos que se vieron privados de una mejor vida, en virtud de las rencillas de sus padres). Reiteramos este concepto y no
nos cansamos de hacerlo, porque a diario conocemos estos verdaderos “dramas”. La única razón de la eximente de
pena, es porque el legislador pretendió privilegiar el vínculo de familia por sobre el derecho de propiedad, pero en los
casos de separación de hecho o divorcio en trámite, de agresiones intrafamiliares y otras conductas semejantes, la
excusa aparece como “lela” y en rigor conduce a la impunidad de verdaderas conductas reprobables en las que ya no
hay vínculo válidamente qué proteger. Antes bien, se generan injustas situaciones de impunidad.
XVII. LA ACCIÓN PENAL
(En sentido material)
1. Concepto general de acción penal.
En sentido material la acción fue entendida como la potestad (poder-deber)
punitiva del estado limitada a cada uno de los tipos del orden jurídico penal, que tiene por
objeto, en cada caso concreto, la aplicación real de la pena, transformando la punibilidad
en punición efectiva. En otras palabras, la acción penal es la manifestación de la potestad
represiva del Estado que aparece como “el derecho de someter al autor a la pena que la
ley establece para el caso” (Núñez).
En sentido procesal, es la actividad de los órganos legalmente autorizados, que
tiene por objeto llegar a realizar la sanción con que se amenaza una determinada
conducta prohibida cuando ésta se ha producido o se afirma que se ha producido.
Aparece así como "el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente" (Soler).
El presente estudio, refiere únicamente a su aspecto material, regulada por el
código de fondo.
2. Naturaleza. Según lo expresado, para una tendencia tiene un carácter
estrictamente procesal: paralelamente a la acción civil, la acción penal no es más que el
derecho, de carácter formal, de peticionar a los órganos encargados de aplicar la ley
penal, que la hagan efectiva.
Según otros autores, como Maggiore, Terán Lomas, Creus, Núñez, etc., tiene
carácter material ya que es la manifestación de la potestad de castigar en sí misma, como
derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Núñez
especialmente afirma que "La acción penal tiene siempre naturaleza pública, porque
pertenece al Estado y persigue satisfacer un interés social, como el castigo del
delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad”.
3. Objeciones constitucionales. No hay acuerdo pleno en doctrina sobre la
constitucionalidad que el código penal contenga normas sobre acción penal, ya que por
tratarse de acción, implica dinámica o procedimiento y esto es materia propia y reservada
de legislación de las provincias.
Para la tesis puramente procesalista de la acción penal, su regulación, en principio,
debería estar estrictamente reservada a los códigos procesales de cada estado
(provinciales y nacionales).
Para la concepción material, no habría objeción alguna al incluir normas sobre
acción penal en el código de fondo; sea estrictamente por aquel carácter material, sea por
el carácter limitado de la potestad de la cual la acción penal es expresión. El código de la
Nación define la naturaleza de la acción penal, porque el Ius puniendi corresponde al
Estado Nacional.
A. DISTINTAS CLASES DE ACCIONES PENALES Y SU EJERCICIO
En nuestro derecho se distinguen aquellas acciones cuya titularidad y ejercicio
corresponde a los órganos públicos y las acciones privadas cuya titularidad y ejercicio
corresponden a los particulares involucrados. Dentro de las primeras están las ejercitables
de oficio y las dependientes de instancia privada.
I. Acción ejercitable de oficio u oficiosa
1. Concepto. El principio general en materia de acciones penales (que surge del
anterior art. 71 del C.P.) es que todas las acciones se debían ejercitar de oficio, salvo
aquellas que expresamente están excluidas por la ley.
Este es una regla o mandato estatal que manda (en general) a perseguir y castigar
todo delito cometido en el territorio de la Nación (con la excepción que el mismo C.P.
establece en los arts. 72 y 73).
Por un principio de seguridad jurídica contenido en el Preámbulo de la Constitución
Nacional (“afianzar la justicia”), la Nación tiene la potestad (a través del Congreso) de
establecer las conductas que se perseguirán y reprimirán a título de delito; y además tiene
el deber (a través de los órganos de Justicia –Ministerio Público y Poder judicial-) de
perseguirlos, juzgarlos y condenarlos.
La primera excepción a esta regla surge del propio art. 71 del C.P. que en su
nueva redacción establece:
“Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en
la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales, con excepción de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas”.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015).
Ejercitable de oficio, significa que ante el conocimiento de un hecho delictivo
(“notitia criminis”) por cualquier medio que no sea ilegal, debe promoverse y procederse a
la persecución y represión del delito por propia iniciativa y sin necesidad de que nadie lo
requiera; por ello se dice que constituye un poder y un deber del Estado y sus órganos
predispuestos.
Los códigos procesales, establecen el modo en que previamente (juicio previo) se
investigará y los medios legales que se emplearán a fin de individualizar a todos los que
participaron del mismo (según los arts. 45 y 46 del C.P. y a quienes eventualmente lo
encubrieron)276.
Entonces, la regla es que deben iniciarse de oficio (sin necesidad de denuncia)
todas las acciones por delitos contenidos en la ley penal de fondo y sus leyes
complementarias, excepto las que se enumeran en los arts. 72 (dependientes de instancia
privadas) y en el art. 73 (acciones penales públicas de ejercicio privado) o las que los
códigos procesales dispongan.
3. Principios que la rigen:
1º) legalidad procesal parcial, según el cual el órgano estatal encargado de
ejercer la acción debe hacerlo (poder-deber) toda vez que se den los presupuestos
materiales de ella, aunque ahora pueda basarse en juicios de conveniencia o de carácter
político o de oportunidad, para evitar ejercerla (indisponibilidad del órgano persecutorio).
2ª) Indivisibilidad parcial, según el cual la acción penal debe ejercerse contra
todos aquéllos que han participado en el delito, sin excepción alguna (aunque en el
devenir del proceso se vayan eliminando a los que están amparados por una excusa
absolutoria, causas de justificación o de inculpabilidad).
3ª) Irretractabilidad parcial, una vez promovida la acción penal, su ejercicio
puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, o retrotraerse, en los casos que el
Fiscal lo considere, por lo que el Ministerio Público Fiscal277.
4. Caracteres. La acción penal pública perseguible de oficio al igual que la acción
penal pública dependiente de instancia privada (que una vez instada se torna igualmente
oficiosa), poseen los siguientes caracteres:
a) Son de ejercicio obligatorio.
b) Son de ejercicio público (exclusiva y excluyentemente a cargo de
órganos naturales y predispuestos previamente por el estado).
c) Irrefragable.
d) Indisponible por los particulares y aún por los órganos públicos278.
276
El anteproyecto de C.P. de 2013, acota a muchos menos delitos la necesidad de la oficiosidad y somete
(especialmente los delitos contra la propiedad, salvo que existiese violencia en las personas), a la posibilidad de la
instancia privada, con buen criterio, según lo explicamos en “Hurto -Abigeato y Robo”, de Ed. Advocatus, 2014. Córdoba.
Esto es, entre otras cosas si se le va a reparar a la víctima todos los daños sufridos, la conducta anterior y posterior del
delincuente y demás circunstancias del caso.
277 El sistema acusatorio de algunas provincias como Salta y el nuevo C.P.P.N., son la excepción a esta regla totalmente
inconstitucional y perversa en “perjuicio de las víctimas”, ya que ellas son las destinatarias de la protección penal de
fondo, salvo que la víctima acepte y sea reparada in integrum y el Estado perciba las costas que la sociedad pagó por ese
proceso.
Señala D’Alessio-Divito (en el C.P. de la Nación comentado), “no tiene relevancia
el desistimiento o la renuncia de la parte interesada, ya que el Ministerio Público actúa
contra todas las personas que aparezcan involucradas en la perpetración de un delito
(principio de indivisibilidad subjetiva o personal), a las que someterá al debido proceso
para que el órgano jurisdiccional competente determine su responsabilidad penal o
inocencia”. Esto puede variar según el código de forma ha aplicar.
Art. 120, de la CN:
"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y
autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad... ".
Allí se expresa normativamente el Ius puniendi, entendido como el poder-deber del
Estado de promover de oficio la investigación (sistema acusatorio), o la excitación de la
actividad jurisdiccional (sistema mixto) para perseguir necesaria e indisponiblemente a los
posibles autores o partícipes de un ilícito penal, sin otros condicionamientos que los que
establece la propia ley. Tanto la exclusividad del fiscal para promover la acción penal
pública como su indisponibilidad están consagradas por la ley 24.946 (Ley Orgánica del
Ministerio Público nacional) y por el art. 5º, CPPN”279.
“En cuanto al modo de conjugarse esa exclusividad con la presencia del
querellante, la jurisprudencia ha afirmado que el M.P. Fiscal es quien debe ejercer la
acción penal, mientras que el querellante particular es una parte eventual en el proceso y
ahora tiene potestad acusatoria autónoma -para ejercer la pretensión punitiva y para
promover el proceso penal-, si la legislación procesal del lugar se la otorga.
II. Acción dependiente de instancia privada
1. Concepto. Existen acciones penales públicas pero dependientes de instancia
privada, cuando la ley requiere una manifestación de voluntad del ofendido por el delito, o
de sus representantes legales (cuando el mismo no puede expresaría válidamente por sí),
para que la actividad estatal persecutoria-represiva pueda ser ejercitada por el órgano
estatal que es titular de la misma.
278
Con las excepciones que ahora por vía inconstitucional procesal, han generado algunos sistemas acusatorios
provinciales y federal.
279“El delito atribuido -robo-, para ser perseguido, no necesita más impulso que el de los organismos estatales previstos
en el ordenamiento procesal. En tal sentido, al tratarse de una acción pública, promovible de oficio, es indistinto cómo
llega a conocimiento de las autoridades la noticia del delito: por presenciarlo -en flagrancia-, por dichos del damnificado denuncia o querella-, por dichos de un testigo -denuncia-. Estos delitos pueden ser denunciados o anoticiados por
cualquiera sin que quepa exigir acreditación de personería alguna”. “B.M.A. s/ Robo en concurso real con homicidio
calificado con arma de fuego” - TSJ, Neuquén; 22-11-2012; Sumarios Oficiales Poder Judicial de Neuquén; RC J 10141/13.
Es una acción penal, pública, oficiosa, pero por excepción, dependiente de
instancia privada (requiere la previa denuncia del ofendido o de sus representantes
legales).
2. Fórmula legal: El art. 72 dispone:
“Son acciones dependientes de instancia privada, las que nacen de los
siguientes delitos:
1) Los previstos en los arts. 119 (Abuso sexual simple, grave, con
penetración y sus agravantes), 120 (Estupro) y 130 (Rapto) del C.P.,
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el art. 91 (gravísimas).
2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo en los casos
de este inciso se procederá de oficio, cuando mediaren razones de
seguridad o interés público.
3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador, o
representantes legales.
Sin embargo se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de
éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare
más conveniente para el interés superior de aquél”.
3. Fundamento. Por lo general la ley dispone la acción dependiente de instancia
privada para aquellos delitos en los que se considera políticamente más conveniente
respetar la decisión del ofendido, por encima del interés que puede tener el Estado en la
represión.
4. Titular del derecho a instar. La manifestación de voluntad que constituye el
acto de instancia debe realizarla el agraviado por el delito (art. 72, 2° párrafo del C.P.)
Agraviado es el ofendido por el delito, es decir, el titular del bien jurídico que el
delito vulnera280.
280
“La voluntad de persecución penal ínsita en la denuncia del art. 72, Código Penal, puede manifestarse a través de
comportamientos concretos del ofendido que permitan asegurar su voluntad en tal sentido”. “C.J. A. s. Robo agravado
por el empleo de armas reiterado” - SCJ, Buenos Aires; 17-12-2003; Rubinzal Online; RC J 1106/04.
5. Forma del acto de instancia. El acto de instancia puede realizarse por
denuncia o acusación (en realidad ésta última debe ser entendida como querella),
conforme al art. 72, 2° p. C.P.
En el sentido del código penal, denuncia es el hecho de poner en conocimiento de
la autoridad competente (policía, prefectura, gendarmería, Fiscal penal o Juez de
Instrucción) un hecho supuestamente delictivo con el pedido de que el mismo se
investigue.
No se requiere formalidad estricta alguna para denunciar. El acto de instancia, por
consiguiente, puede formularse de cualquier modo, por escrito o verbalmente (aunque de
ello se dejará debida constancia), personalmente o por intermedio de mandatario munido
de poder especial.
6. Efectos del acto de instancia. Con relación a la acción, el acto de instancia no
constituye el ejercicio de la misma ni su promoción, sino la remoción de obstáculo para
que dicha acción pueda ejercitarse.
Sin embargo, una vez producido es definitivo, no puede retractarse, ya que el titular
del acto de instancia no es el titular de la acción. Una vez que se produce aquél, el titular
de la acción (es decir el órgano público correspondiente) debe iniciarla de oficio bajo la
vigencia de los principios de legalidad procesal e indivisibilidad de que hemos hablado al
referirnos a la acción ejercitable de oficio.
7. Efectos de la falta de acto de instancia. Se considera mayoritariamente, que
el acto de instancia es una condición de procedibilidad, con lo que si falta el mismo, el
titular de la acción (Ministerio Público Fiscal) no la puede promover.
Si se inició o concluyó un proceso (por inadvertencia de los órganos públicos o por
error), el mismo no es válido y debe declararse su nulidad en el momento de detectarse la
falencia (de oficio o a pedido de parte). Pero no por ello desaparece el delito, sino que la
punibilidad queda suspendida, ante la posibilidad de que se denuncie efectivamente el
hecho y renazca el poder punitivo del estado en plenitud (si no se ha operado el plazo de
prescripción o sobrevenido alguna otra causal de extinción de la acción penal), sin que
por ello se viole el principio “non bis in eadem” (puesto que el anterior proceso por ser
nulo no surtió nunca efectos).
8. Plazos para realizar el acto de instancia. Como nuestra ley no fija plazo
alguno para la producción del acto de instancia, el mismo puede ser válidamente
formulado durante todo el tiempo comprendido entre la realización del hecho y el término
en que se prescribe la acción correspondiente al delito o concurso de delitos (plazo que
nunca podrá exceder de 12 años, por mera decisión del legislador argentino).
9. Casos comprendidos y excepciones. Conforme a lo dispuesto por el art. 72
C.P., los delitos dependientes de instancia privada son:
a) Abuso sexual (simple, grave y con penetración o violación), Estupro y Rapto. En
estos casos, se espera la denuncia de la víctima para evitar que como consecuencia del
proceso penal, sufra la revictimización (revivir el daño causado). Según Clariá Olmedo, la
necesidad de denuncia refiere a delitos que afectan el pudor privado, quedando excluido
el pudor público (también lo entiende así Núñez). Por ello no son dependientes de
instancia privada la promoción y facilitación de la prostitución y corrupción, ni el suministro
de pornografía a menores, ni las exhibiciones obscenas, ni la explotación de la
prostitución, todos estos delitos se investigan de oficio.
b) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Pero se procederá de oficio cuando
median razones de interés público o de seguridad común, circunstancias que son
externas o ajenas al resultado de la figura penal, pero cuya repercusión impone que se
investiguen de oficio. “Puede ser por conducción temeraria de vehículos, cuando la
víctima fuera funcionario público, cuando se producen en un ámbito oficial o en
establecimientos de alojamiento de detenidos o presos. Las razones de seguridad pública,
refieren al interés social de la seguridad general.
c) Impedimento de Contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
Sin embargo, la misma ley plantea excepciones, sea teniendo en cuenta la gravedad del
resultado, el carácter del autor o la particular situación de la víctima incapaz.

Por la gravedad del resultado la ley excepciona aquellos casos en que la
comisión de cualquiera de los delitos enumerados hubiese resultado la
muerte de la víctima o se le hubiesen causado lesiones gravísimas (los del
art. 91 C.P.);

Por el carácter o calidad del autor se excepcionan los casos en que el delito
dependiente de instancia privada lo haya cometido cualquiera de las
personas que deben formular el acto de instancia por la víctima incapaz de
hacerlo, o una persona que puede entorpecer la formulación de ese acto
por quien lo puede realizar en razón de la relación que los une
(ascendiente, tutor, guardador);

Por la calidad de la víctima del delito, cuando hubiese sido un menor que
carezca de representantes que formulen dicho acto, es decir, que no tiene
ni padres, ni tutores, ni curadores, ni guardadores.

Discriminando detalladamente las excepciones contenidas en la ley, aun cuando
no exista el acto de instancia:
1º) Se debe actuar de oficio en los siguientes casos:
a.- En los delitos contra la Integridad sexual (de los arts. 119, 120 y 130):

Cuando resulte la muerte de la persona ofendida;

Cuando resulten lesiones de las mencionadas en el artículo 91.

b.- En los delitos de Lesiones leves (sean dolosas -art.89-, o culposas -art.94-):

Cuando medien razones de seguridad, esto es que por la naturaleza o
por
las
circunstancias
de
su
realización,
el
hecho
resulta
potencialmente peligroso para la incolumidad de personas o bienes.
Son actos generadores de daño o peligro indeterminado o potencial
para la seguridad general, que imponen la persecución de oficio más
allá de la voluntad de denunciar de la víctima (como es el caso de las
lesiones culposas producidas a raíz de la conducción de un vehículo de
transporte público por parte de un conductor en estado de ebriedad).
 Cuando medien razones de interés público, es decir, que las características
de las conductas o agresiones que generaron las lesiones o el contexto
en el que se produjeron, ponen en juego el orden o bienestar de la
comunidad (como las lesiones producidas por la agresión de una
patota, o en un establecimiento de detención).
En ambos casos (delitos sexuales y lesiones leves dolosas o culposas):
 Cuando la víctima sea un menor que no tenga padres, tutor, guardador
o representantes legales
 Cuando el victimario sea un ascendiente, tutor o guardador.
 La doctrina incluye a otros incapaces, que encontrándose en la misma
situación del menor y por no estar expresamente nombrados,
provocarían acción oficiosa.
2º) Se puede actuar de oficio:
El Fiscal podrá (enunciación de carácter facultativo legalmente reglada) actuar de
oficio, cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre el menor y sus padres,
tutor, guardador o representantes legales y dicha actividad oficiosa, resultare más
conveniente para el interés superior del menor.
“Si bien la ley autoriza a la persona ofendida o a quienes corresponda, a ocultar los hechos si así lo
decidiesen, dicha autorización no es ilimitada y cesa, debiendo procederse de oficio frente a
determinadas excepciones, y una vez removido el obstáculo la acción penal se encuentra a cargo
del Fiscal de Instrucción. Caso en el que en conocimiento de lo ocurrido (denuncia) y en atención a
su gravedad, el fiscal podrá actuar de oficio en protección de la persona abusada, quien a priori
aparecería con facultades reducidas”. Cáceres, Ramón Javier s. Abuso sexual agravado por
acceso carnal y lesiones leves en concurso real - STJ, Corrientes; 07-03-2012; Sumarios Oficiales
Poder Judicial de Corrientes; RC J 5366/13.
III Acción privada
(o Acción penal pública de ejercicio privado)
1. Concepto. Es aquella cuyo titular del ejercicio no es el órgano público, sino el
particular ofendido por el delito, que, por consiguiente, es quien la inicia y ejerce.
En estos casos, la ley considera prevaleciente el interés del particular en perseguir
o no el delito, sobre el interés público en la represión del mismo. En suma, al Estado no le
interesa sancionar estos delitos, más allá del interés del ofendido, quien puede ejercerlo o
no, en forma total o parcial, contra uno o todos sus ofensores281.
2. Definición legal: Art. 73 del C.P. dispone:
“Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1º) Calumnias e Injurias.
2º) Violación de Secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157.
3º) Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.
4º) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge (ley 14.394).
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto
por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la
acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de
la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o
de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de
la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)
3. Titular de la acción. La regla general es que sólo puede instar y ejercer la
acción el agraviado u ofendido por el delito (porque solo a él incumbe demandar la pena
como retribución por el delito cometido).
281
“En las acciones privadas, en las que la titularidad del ejercicio de la acción pertenece con exclusividad a los sujetos
pasivos del delito, ellos son quienes deciden si accionan o no, y en su caso, si mantienen o no tal decisión mediante una
actividad procesal determinada, por lo que se produce una declinación del principio de legalidad determinante de la
obligatoriedad de la acción, a lo que acompaña necesariamente la total retracción del principio de indivisibilidad. En
virtud de ello, el ofendido puede ejercer la acción penal contra uno solo de los sujetos activos aun existiendo otros, o por
un solo delito aun cuando se dieran otros de la misma especie”. “G.M.C.T. vs. L.A.M. y otros” s. Queja por denegación del
recurso de inconstitucionalidad - Injurias, querellas /// C. S. J. - Santa Fe; 21-09-1994; Sec. de Informática del Poder
Judicial de Santa Fe; RC J 22123/09.
Si se tratase de un incapaz, la acción puede ser ejercida por los representantes
legales del mismo (padres, tutores, curadores) y, subsidiariamente, por sus guardadores
(art. 76 C.P.).
La regla de la posibilidad de ejercer la acción por parte de los representantes y
guardadores del incapaz, tiene una sola excepción en la acción por los delitos de
Calumnias e Injurias, que sólo puede ser ejercida por el ofendido (o los representantes del
incapaz) y únicamente continuada por terceros después de su muerte, es decir, cuando él
la haya iniciado pueden continuarla ciertos herederos (cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes), conforme al art. 75 C.P.
4. Ejercicio. En cuanto a su ejercicio, tanto la promoción como el impulso de la
acción en todo su desarrollo procesal corresponde al agraviado (el ministerio público
fiscal no interviene), se lleva a cabo mediante una querella criminal, que normalmente se
ejerce en sede correccional (con competencia para delitos menores)282.
En ese proceso, el ofendido (actor penal), promueve, prueba, impulsa y requiere
sentencia condenatoria al Tribunal. Si abandona su labor, renuncia a su querella o
perdona al ofensor, el proceso se paraliza y la pretensión se extingue, pero carga con las
costas que produjo por el desgaste jurisdiccional provocado283.
No debe confundirse la querella criminal por delitos de acción de ejercicio privado,
con el querellante que actúa adhesiva o conjuntamente con el Ministerio Fiscal, en pos de
la persecución y castigo de un delito perseguible de oficio puro o dependiente de instancia
privada.
5. Caracteres. A pesar de seguir siendo acción penal y pública, en la acción de
ejercicio privado encontramos los siguientes caracteres distintivos con la oficiosa y la
dependiente de instancia privada:
a). La acción privada (a diferencia de la acción pública oficiosa pura o dependiente
de instancia privada), admite el principio de divisibilidad, es decir, el agraviado puede
iniciarla contra uno o algunos de los partícipes en el hecho y no contra otros.
282
“Es característica fundamental en el proceso por delito de acción privada la exclusión de la etapa instructoria
jurisdiccional. Como expresa Julio B. J. Maier tanto la Ordenanza Procesal Penal Alemana como los códigos argentinos
suprimen con razón una etapa del procedimiento oficial: preparar su acusación privadamente sin poner en peligro las
libertades ciudadanas en virtud de no contar con la fuerza pública y cuando no reúna suficientes elementos para
querellar o se oponga a su actividad algún obstáculo persecutorio, desechar, aunque mas no sea temporariamente, su
intención de perseguir”. E. A. M. O. A. s. Injurias /// Cámara de Apelaciones en lo Penal Sala 2, Rosario, Santa Fe; 30-041985; Secretaría de Informática del Poder Judicial de Santa Fe; RC J 22068/09.
283 "La obligación por parte de la querella de instar el trámite en el juicio por (delitos de acción privada) es continua y
permanente, pues de lo contrario bastaría que en la acusación se solicitara la realización de todos los actos procesales
que podrían integrar este proceso para que el magistrado se viera obligado a llevarlos a cabo, lo cual desvirtuaría
abiertamente la naturaleza de esta acción”
b). La acción privada es renunciable y, conforme al principio de divisibilidad, la
renuncia también puede limitarse a uno o algunos de los partícipes del hecho.
c). Como es un derecho personal del agraviado, la facultad conferida por la ley con
referencia a la acción privada en principio no es transmisible a los herederos del mismo,
excepto con referencia a los delitos de calumnias e injurias, que, como hemos visto,
resulta relativa, ya que se requiere que la acción haya sido iniciada por el agraviado y los
herederos que la ley menciona sólo pueden continuarla.
6. Casos comprendidos. Según el art. 73 C.P., los delitos de acción privada son:
1) Calumnias o Injurias (arts. 109 y 110 del C.P.)
2) Violación de secretos salvo los casos de los arts. 154 y 157 C.P.
3) Concurrencia desleal o competencia desleal (art. 159 C.P.)
4) Incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el
cónyuge (ley 13.944).
5) Las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en
privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima
(incorporado en 2015). Esta acción privada surge a partir del “abandono
del estado” de sus funciones esenciales por mandato constitucional.
6)
B. EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES
(En general)
1. Concepto. En este tópico, estudiaremos la extinción del poder represivo del
estado (Ius puniendi).
El instituto se halla establecido a favor de los autores de un delito, pero también en
la necesidad de cerrar en algún momento las persecuciones penales para pacificar a la
sociedad, por lo que en su origen obedece a diversas motivaciones (personales,
temporales, de política criminal, de conveniencia legislativa, de carácter político, etc.)
2. Especies de extinción. Las causas de extinción de la acción pueden ser:
a) De carácter personal: son aquellas que refieren exclusivamente a un
determinado autor o participe; los efectos no se extienden a los demás partícipes del
hecho.
b) De carácter objetivo: son aquellas que refieren al mismo hecho ilícito; sus
efectos se extienden a todos los agentes de ese hecho;
c) De carácter mixto: son aquellas cuyos efectos pueden extenderse a los agentes
del hecho o restringirse a uno o algunos de ellos, es decir, son causas que operan dentro
de la esfera del derecho del titular de la acción privada según la regla de la divisibilidad
que rige a la misma.
3. Efectos de las causas de extinción de la acción. Producen efectos
procesales y materiales.
a) Materialmente extinguen la potestad represiva del estado y con ello, la
posibilidad de perseguir por el delito cometido e imponer la sanción que hubiere
correspondido (sea que se trate de una pena o de una medida de seguridad).
b) Procesalmente, si la acción no ha sido ejercitada, ya no podrá serlo en el futuro.
Si ha sido iniciada o manifestada en actos procesales de persecución, el proceso termina
automáticamente por sobreseimiento, lo cual implica la imposibilidad de renovar la acción,
pues el imputado oportunamente sobreseído queda amparado por la garantía del “non bis
in eadem”.
C. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO
El art. 59 dispone: “La acción penal se extinguirá:
1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes;
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión
del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las
leyes procesales correspondientes.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)
I. MUERTE DEL IMPUTADO
Siendo la responsabilidad delictiva y la sanción penal de estricto carácter personal,
la muerte del imputado quita toda base a la acción (y lo hará con la pena). En nuestro
derecho es una causa de extinción que tiene carácter absoluto. No se podrá llevar
adelante el proceso contra un tercero, ni se podrá imponer pena alguna (ni siquiera la de
multa) a terceros, a quienes se pretenda transmitir la responsabilidad como ocurre en
materia civil284.
II. AMNISTÍA
1. Concepto general. Antes que nada, debemos aclarar que amnistía proviene
del vocablo griego amnesis (que significa olvido). Y esto es importante porque amnistía
significa exactamente el olvido del delito.
Tanto la amnistía como el indulto nacieron del Ius gratiandi (o derecho de
perdonar) que tenía el príncipe (el rey, o el gobernante), generalmente para pacificar los
ánimos en las comunidades sometidas a su “imperium” y que a veces se hallaban más
conmocionados por la persecución y castigo de los delitos, que por la alarma y
desasosiego que había causado el delito mismo.
Hoy por hoy, podemos definir a la amnistía como el acto legislativo que
suspende la aplicación de la ley penal con referencia a hechos determinados,
extinguiendo la acción en curso, que pueda ejercitarse o que aún no se ha iniciado.
No es un acto jurisdiccional sino político-jurídico como bien lo define Lescano
285
(h)
.
Se fundamenta en la preservación de la paz social, en aquellos casos donde no
es conveniente la total derogación de la ley penal, sino su restricción con respecto a
situaciones determinadas, pero no por ello es un acto de poder discrecional, sino
subordinado al orden jurídico-constitucional y concretado según sus prescripciones.
Pero además guarda exacta correlación con la existencia de la ley penal. Si el
legislador crea delitos para garantizar la paz, la tranquilidad y la seguridad general e
individual, igualmente puede derogar su persecución, cuando ello implica una alteración
de esa paz, de esa tranquilidad o de la seguridad común o individual.
En efecto, al igual que en el caso anterior, la amnistía deja incólumes los derechos
a resarcimiento patrimonial a favor de quienes resultaron perjudicados por el delito.
Tampoco la amnistía impide el decomiso de los instrumentos y producido del delito.
284
285
Salvo la reciente reforma para casos muy puntuales de personas jurídicas.
En su op. cit. - Pág.604.
2. Órgano que dispone la amnistía. En la mayoría de los países, son los órganos
legislativos nacionales quienes otorgan la amnistía (en nuestro país, al Congreso Nacional
posee la facultad de dictar la amnistía con referencia a los casos de delitos previstos en el
código penal o leyes penales especiales dictadas por el mismo Congreso; mientras que a
las legislaturas provinciales les corresponde dictarla en aquellos casos de infracciones a
leyes que entran en la esfera de sus atribuciones, según los poderes reservados, como en
materia de contravenciones u otras leyes locales).
3. Oportunidad. La amnistía puede dictarse únicamente por hechos ya ocurridos,
pero ello puede ser antes de que hubiesen sido objeto de proceso, investigación o
juzgamiento; siempre y cuando no haya recaído sentencia condenatoria firme. En éste
último caso, el beneficio ya no opera como causal de extinción de la acción penal, sino
como de extinción de la pena.
Sin embargo, la amnistía no produce efecto alguno en aquellos procesos en los
cuales la acción ya ha sido declarada extinguida por otra causal distinta.
4. Requisitos. Los caracteres o requisitos que la distinguen de otros institutos son
los siguientes:
4-a. Generalidad. La amnistía, para ser constitucionalmente válida, requiere que
sea general. Es general cuando "comprende todos los delitos de una misma especie que
pueden haberse cometido en un momento dado o los de cierta época" (S.C.N.).
4-b. Impersonalidad. Debe referirse impersonalmente al hecho o hechos
amnistiados (Soler), de manera que no individualice la delincuencia por la determinación
concreta de los hechos delictuosos particulares o de sus autores (Núñez). Es
inconstitucional una ley de amnistía que se pronuncie sobre un delito concreto, cometido
por una determinada persona.
No obstante ello, existen ciertas limitaciones al carácter general del instituto
fundadas en la posibilidad de imponer restricciones para su concesión -también de
carácter general- (ejemplos: la exclusión de determinadas categorías de agentes, como los reincidentes;
la exclusión de ciertos hechos por sus móviles, como los cometidos con ánimo de lucro, por su naturaleza en
los delitos comunes, o por las circunstancias en que los mismos se cometen, como los ocurridos en tiempo de
guerra; por las modalidades de ejecución, como el uso de medios estragosos; o la imposición de condiciones
para que la amnistía proceda en casos determinados, como devolver las armas, los efectos del delito o el
botín del mismo).
4-c. Rige para lo futuro. Al respecto debe señalarse que la amnistía significa
olvidar lo que fue, por ende no puede generar un beneficio a futuro, pues -en tal caso- el
legislador incurriría en el error de autorizar la comisión de futuros delitos. Los alentaría.
Ahora bien, en el caso de delitos continuados, el beneficio cancelatorio de la
represión penal que implica la Amnistía, juega hasta el momento de la entrada en vigencia
de la ley. Pero los actos que prosigan después de ese momento, serán punibles286
4-d. Emanada de un acto legislativo. Conforme a la normativa constitucional
(nacional y provincial) solo el Congreso (a través de un acto legislativo) o las legislaturas
provinciales pueden otorgar amnistías.
4-e. Irrevocable. Salvo que lo sea por otra ley más benigna. El derecho adquirido
por los beneficiarios de la ley no puede ser cancelado una vez que la ley que los otorgó
entró en vigencia.
4-f. Irrenunciable. Al tratarse de un acto de poder político-jurídico, es indisponible
por los beneficiarios y debe aplicarse aún de oficio a favor de los mismos.
4-g. De orden público. Atento los altos fines de bien común que persigue el
instituto, su origen constitucional y el acto legislativo que la implementa, sus disposiciones
son de orden público, hallándose por encima de los intereses particulares.
4-h. Eventualmente Objetiva. Cuando la ley amnistía delitos, opera desde un
punto de vista objetivo y por ende alcanza a todos los partícipes de estos hechos.
4-i. Eventualmente Subjetiva. Cuando la ley opera en beneficio de una franja o
categoría de determinados imputados por hechos determinados, sólo opera en beneficio
de los que señala expresamente (Como por ejemplo, una ley de amnistía a favor de
quienes participaron en la época subversiva obedeciendo órdenes superiores, o que
beneficia específicamente a los partícipes de delitos contra la propiedad y no a los
encubridores).
5. Efectos. En cuanto a la extensión objetiva de sus efectos, la amnistía puede
comprender cualquier clase de delitos, tantos políticos cuanto comunes.
a) En los delitos de consumación compleja, si se amnistía el delito principal,
quedan también amnistiados los delitos componentes de la consumación de aquél.
b) Se extiende a todas las formas de manifestación del delito, es decir, a la
tentativa, toda especie de participación y a delitos que juegan en concurso ideal con el
amnistiado, conforme lo acabamos de sostener como principio general. Inclusive se ha
extendido la amnistía a ciertos casos de concurso real, cuando se trate de delitos
conexos, por ejemplo, los que son medios o fines de los delitos amnistiados. Sin embargo,
la ley de amnistía puede excluir cualquiera de aquellas formas o delitos, de sus efectos.
286
Ello puede ocurrir, con la Privación ilegítima de la libertad. O supóngase que por la crisis financiera o económica de
un País, con alto índice de desocupación, se amnistían todos los Incumplimientos de deberes alimentarios (delito
permanente). Solo serán beneficiados los ocurridos. Si el autor sigue omitiendo alimentar, a pesar de tratarse de aquel y
único delito, no será alcanzado por el beneficio desde la entrada en vigencia de la ley.
c) Procesalmente, al quedar extinguida la acción penal, el Juez que tenga la causa
a su cargo en ese momento (cualquier etapa procesal) debe declarar el sobreseimiento de
oficio, concluyendo el proceso de pleno derecho.
d) Materialmente, la amnistía borra el hecho como delito (S.C.N.). Con ello, borra el
carácter delictivo del suceso de una manera absoluta, por lo que el mismo hecho no podrá
ser atribuido al autor como delito por un rubro distinto de aquel en el que fue comprendido
en la amnistía.
Todos estos efectos se producen desde el momento que fija la ley, o, en su
defecto, desde que la misma entra en vigencia y no pueden ser renunciados por el
beneficiario, el cual únicamente puede discutir si su particular caso queda o no
comprendido en la ley respectiva.
III. PRESCRIPCIÓN
III-1. Concepto. Es una forma de extinción de la acción penal (entendida desde el
aspecto sustancial, como potestad represiva del estado o Ius Puniendi) por el solo
transcurso del tiempo, a partir de un plazo fijado por la ley, que tiene como efecto aniquilar
la potestad punitiva estatal, lo cual impide la persecución penal de los responsables
(cualquiera sea su grado de participación)287.
Fundamento. En general la aplicación de este instituto jurídico se funda en la
desaparición de los efectos del delito, dado el transcurso del tiempo, y las dificultades
para su investigación y juzgamiento.
III-2. Naturaleza. Aunque la solución que se dé al problema, depende en última
instancia de los conceptos de acción procesal penal, tres tesis diversas se han
pronunciado al respecto:
a) La que afirma que el instituto de la prescripción es de naturaleza jurídicomaterial, por cuanto extingue la potestad punitiva del estado (ius puniendi). La doctrina y
jurisprudencia parecen pronunciarse por esta tesis.
No hay mucho por discutir, con los pronunciamientos definitivos de la CSJN y la
CFCP en esta materia:
1) “En relación al planteo efectuado en los recursos de casación interpuestos con relación a la
errónea aplicación de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Penal, cabe recordar
liminarmente que tal como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo relativo
a la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que ésta comprende
no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
287
Id. Maggiore, T. I, pág. 363 y ss.
disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva”. (CSJN - Fallos
287:76) “M.L.M. y otros s. Recurso de casación – CNCP - Sala IV (denominación anterior al art.
13, Ley 26371, B.O. 30/05/2008); 13-03-2009; Boletín Secretaría de Jurisprudencia de la CFCP;
RC J 12574/10.
2) "La extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el
transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio, por cualquier
tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo".
CSJN. (Voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco), S. 717. XXXVI, "Sanz T. M. s/ Calumnias",
30/05/2006; Fallo: 329: 2005). F.J.R. y otros s. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad Recurso de queja - STJ, San Luis; 19-08-2008; Sumarios Oficiales Poder Judicial de San Luis;
RC J 1134/13.
b) La que afirma que es un instituto de naturaleza procesal, porque es un
impedimento para la prosecución de la acción penal o la dificulta, al extremo de justificar
la cancelación de la acción en sentido sustancial.
c) Otra postura sostiene que se trata de un instituto de carácter mixto, ya que si
bien es esencialmente de carácter material, produce efectos de carácter procesal.
III-3. Carácter. El instituto bajo estudio, es una causa de extinción de la acción
penal, de carácter estrictamente personal por expresa imposición legal, conforme surge
del art. 67 "in fine" del C.P.288
“La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partícipes del delito”.
III-4. Plazos y términos. Según el art. 62 C.P.:
“La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º)
A los 15 años cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión
o prisión perpetua. 2º) Después de transcurrido el máximo de duración de
la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con
reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años. 3º) A los 5 años,
cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua. 4º) Al año cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente
con inhabilitación temporal. 5º) A los 2 años, cuando se tratare de hechos
reprimidos con multa”.
En definitiva:
288
“B.S.M. s/ Rec. de casación -/ C.N.C.P. - Sala III (actual CFCP); 06-03-2007; Boletín Secretaría de Jurisprudencia de la
CFCP; RC J 12658/10).
a) En los delitos conminados con penas de reclusión o prisión perpetua (pena
a término fijo), la acción se prescribe a los 15 años (plazo fijo). Este es uno
de los casos en que contrariamente a otras disposiciones, el código penal
argentino equipara la pena de reclusión o prisión, siguiendo una tendencia
general que se viene dando en occidente desde mediados del S. XX. Claro
que nuestro código, establece plazos mucho más benignos que otras
legislaciones.
b) En los delitos conminados con penas temporales privativas de libertad, la
acción prescribe en el tiempo máximo de la pena fijada (sea el delito
tentado o consumado). Sin embargo este plazo no puede ser mayor de
doce años ni menor de dos años (Si por ejemplo un delito tiene pena de 1 mes a 1
año de prisión o reclusión, deberán transcurrir como mínimo dos años para que prescriba la
acción. Viceversa en un delito como el Homicidio simple que tiene pena de 8 a 25 años,
deberán transcurrir como máximo 12 años para que prescriba la acción penal).
Al igual
que en el caso anterior, la prescripción se interrumpirá por la comisión de
un nuevo delito. Concordantemente, la mayoría de los códigos procesales
del país instan a la conclusión de los procesos en un plazo no mayor de
dos años, ya que sin condena -se sostiene-, no se puede tener en cuenta el
nuevo delito como causal de interrupción.
c) En los delitos conminados con penas de inhabilitación perpetua, prescribe a
los cinco años. Al cabo de los mismos, el reo no juzgado o condenado,
quedará rehabilitado en forma automática.
d) En los delitos conminados con pena de inhabilitación temporal, prescribe al
año.
e) En los delitos conminados con penas de multa (cualquiera sea su monto) la
acción prescribe a los dos años. Transcurrido ese término no se le podrá
perseguir ni juzgar por el delito conminado únicamente con pena de multa.
III-5. Cómputo. El cómputo de la prescripción está regido por el principio de
unidad, según el cual, el plazo de prescripción es uno aunque el delito se castigue con
penas alternativas o conjuntas de distinta naturaleza.
Se discute cuál de las distintas penas se toma para realizar el cómputo: se ha
sostenido alguna vez que la prescripción se rige por la pena de naturaleza más grave,
pero la tesis que prima en nuestra doctrina y jurisprudencia es la que sostiene que el
cómputo se realiza tomando el plazo mayor de prescripción, aunque éste no corresponda
a la pena de naturaleza más grave.
Respecto al interrogante de cuándo se comienza a contar el plazo de prescripción,
la cuestión se resuelve según el art. 63 C.P. que dispone:
“La prescripción de la acción empezará a correr desde la
medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese
continuo, en que cesó de cometerse.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis,
128, 129 -in fine-, y 130 -párrafos segundo y tercero- del Código
Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la
acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste
haya alcanzado la mayoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados
hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la
acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél
hubiera alcanzado la mayoría de edad”. (Segundo párrafo incorporado
por art. 1° de la Ley N° 26.705, publicada en el B.O. el 05/10/2011).
El término comisión implica la realización del tipo delictivo (sea consumado o
tentado). Si el delito exige resultado, para verse consumado el plazo se cuenta a partir de
la ocurrencia de dicho resultado.
Sin embargo, es preciso considerar que en los delitos calificados por el resultado,
el plazo se cuenta a partir de la ocurrencia del resultado que califica (por ejemplo, en el
incendio seguido de muerte, no desde el momento en que se produce el incendio, sino
desde el momento en que ocurre la muerte).
En los delitos continuados y permanentes, el plazo se cuenta desde el momento en
que el delito cesa de cometerse (cuando se lleva a cabo la última omisión o comisión de
esa sucesión delictiva que se extiende en el tiempo), ya que si bien el art. 63 C.P. se
refiere exclusivamente a los primeros, es aceptable la postura de Núñez que considera
que resuelve todos los casos de unidad delictiva.
En los casos de concurso ideal no se presenta ninguna dificultad, dada la unidad
de la acción o hecho y consecuentemente de pena, conforme al art. 54 C.P.
En los supuestos de concurso real, siendo las opiniones divergentes, adoptamos
(como la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia) la tesis del paralelismo o de la
prescripción paralela, la cual sostiene que los particulares términos de prescripción se
determinan por cada una de las penas correspondientes a los delitos concurrentes y
corren separadamente para cada delito, a partir del último de ellos (Núñez) 289 y que es la
que adoptó la ley finalmente.
Hay otra posición de la acumulación la cual sostiene que, en el caso de concurso
real, existe un único plazo de prescripción el determinado por el monto de pena que surge
289
“A partir del precedente "V" (P. 79.797, sent. del 28 V 2003) esta Suprema Corte se ha plegado a la tesis del
paralelismo en el cómputo del plazo de la prescripción en el concurso real de delitos. Siguiendo tal línea, en la causa P.
64.341 (sent. del 6 VIII 2003) compartí la tesis que determina que la prescripción de la acción penal corre y se opera en
orden a cada delito, aun cuando exista entre ellos una relación concursal. Dicha postura hoy día posee basamento legal
en el art. 67 último párrafo del Código Penal (conf. ley 25.990, B. O., 11-I-2005). La citada ley 25.990 también modificó
las causales de interrupción de la prescripción por actos de procedimiento (art. 67, apartado cuarto). El principio de
retroactividad de la ley penal más benigna también rige en lo atingente a los mecanismos de extinción de la acción, ya
que este extremo está incluido en el concepto de ley penal que establece el mentado art. 2 del digesto sustancial (C. S.,
Fallos 287:76)”. SCBA, 05/12/2007, "M.P.G. Robos reiterados" P. 73.559, Jueces: de Lázzari, Genoud, Hitters, Kogan. En
el mismo sentido: SCBA, 19/12/2007, "A.N.R. Robo calificado" 78.908, Jueces: de Lázzari, Genoud, Hitters, Kogan.
También: SCBA, 12/03/2008, "R.M. s/ lesiones "; P 93.481, Jueces: Genoud, de Lázzari, Hitters, Pettigiani. Del voto del Dr.
Genoud.
de la suma de las penas de los delitos que integran el concurso (siguiendo así una
orientación interpretativa sistemática con el art. 55). Para ello, el cómputo se empezaría a
realizar desde que se completa el último delito tentado o consumado, lo cual es así -se
dice porque el art. 55 C.P. tiene la función de fijar un máximo legal para el caso, como si
fuera una pena fijada por la parte especial del código (Soler).
En la reforma operada por ley N° 26.705 (B.O. 5/10/2011), los delitos previstos en
los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 -párrafos segundo y
tercero- del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad, la prescripción de la
acción comenzará a correr o se comenzará a computar desde la medianoche del día en
que éste haya alcanzado la mayoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los
delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la
acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado
la mayoría de edad”.
III-6. Suspensión del plazo de prescripción. En la suspensión de la prescripción,
el plazo durante el cual se computa la misma se paraliza, deja de correr. Cuando
nuevamente se pone en marcha el proceso prescriptivo, el plazo que había corrido hasta
el momento de la suspensión, no se pierde, sino que sigue jugando (y acumulándose al
nuevo), a favor del reo.
El art. 67 C.P., prevé tres situaciones como motivos de suspensión del curso
de la prescripción. Primer párrafo:
“La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la
causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a
los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá
hasta el restablecimiento del orden constitucional”.
El texto alcanza a todos los que hayan intervenido como autores, cómplices y/o
partícipes de los delitos mencionados en esas figuras.
A su vez, el art. 76 ter (correlativo del 76 bis que introdujo el instituto de la
Suspensión de Juicio a Prueba, mediante la ley 24.316/94), dispone en su segundo
párrafo: “Durante el tiempo de suspensión de juicio a prueba (1 a 3 años) se
suspenderá la prescripción de la acción penal”.
Este texto alcanza solo al beneficiario del instituto de la suspensión de juicio a
prueba y no a los demás cónyuges de causa que no se hayan beneficiado con el instituto,
para quienes sigue corriendo el término.
El efecto de la suspensión es impedir que comience a correr el plazo, o que siga
corriendo, desde el momento que se suscita la causal de suspensión, pero en este
segundo supuesto no aniquila el plazo ya corrido, sino que se suma al posterior al
momento en que se ha removido la causa de suspensión.
III-7. Interrupción del plazo de prescripción. Las causas enunciadas en el
artículo reformado prevén la interrupción del plazo de la prescripción de la acción penal
por los siguientes motivos:
El art. 67 en su Segundo Párrafo prescribe:
“La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria
por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio,
efectu