PROPUESTAS AUSBANC 1.- IMPULSO DEL CONOCIMIENTO Y

PROPUESTAS AUSBANC
1.- IMPULSO DEL CONOCIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN SOBRE
TRANSPARENCIA DEL SECTOR HIPOTECARIO Y DE PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES, CON
SISTEMAS DE CONTROL A TRAVÉS DE ORGANISMOS DE CONSUMO
Desde la legislación reguladora del contrato de préstamo y del derecho real de hipoteca del
Código Civil, la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947, la Ley 2/1.981
de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, hasta el procedimiento de ejecución
hipotecaria, como norma adjetiva o procesal, regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, pasando por
normas sectoriales como la Orden de 12 de diciembre de 1.989, sobre tipos de interés y comisiones,
normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, la Circular del
Banco de España 8/90 de 7 de septiembre, y sus consecutivas modificaciones sobre transparencia de
las operaciones y protección de la clientela, la Ley 2/1.994 de 30 de marzo, sobre subrogación y
modificación de préstamos hipotecarios, y la Orden de 5 de mayo de 1.994, y sus posteriores
modificaciones sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en
consonancia con la normativa específica sobre consumidores y usuarios que se concentra en el Texto
Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, existe conformado un marco
normativo que, de cumplirse en los términos necesarios y exigibles, dan lugar a un sistema en el que
la transparencia, da lugar a una mayor y más sana competencia.
La legislación sustantiva básica que regula la transparencia del sector hipotecario y la protección
de los consumidores en dicho ámbito, además de amplia, es promotora de buenas prácticas bancarias
(obligación de disponer de un folleto informativo, obligación de entrega de oferta vinculante,
información contractual obligatoria...). No obstante, su cumplimiento por parte de las entidades de
crédito no ha sido vigilado ni por los organismos de consumo ni por los órganos de supervisión ni
ningún otro, de manera que esa legislación amplia y tuitiva que defendía al consumidor como motor
de toda economía sostenida y sostenible, y que generaba transparencia y mayor competencia, ha ido
perdiendo eficacia y actualidad, provocando el desuso y desconocimiento de la misma.
Por ello, para una mayor garantía de éxito de las propuestas que a continuación se exponen es
imprescindible, de un lado, impulsar el conocimiento de esta normativa de forma que los ciudadanos
conozcan bien sus derechos y obligaciones cuando contratan un préstamo con garantía hipotecaria, y
de otro lado, exigir de las entidades de crédito el cumplimiento de toda esta legislación, todo ello
mediante el establecimiento de sistemas de control adecuados y eficaces a través de los organismos
de consumo correspondientes.
2.- MEDIACIÓN OBLIGATORIA. Incorporación a la legislación procesal reguladora de la ejecución
sobre bienes hipotecados de un procedimiento de mediación obligatorio.
Se encuentra en tramitación el Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles
(BOCG de 29 de abril de 2011) que, enmarcado en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012,
incorpora al ordenamiento español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Su
principal objetivo es regular un mecanismo de resolución de disputas que pueda funcionar como
alternativa a la resolución de conflictos en vía jurisdiccional.
Esta normativa establece el carácter voluntario de la mediación, excepto en los procesos de
reclamación de cantidad inferiores a 6.000 euros, en los que se exigirá el inicio de la mediación, al
menos, mediante la asistencia a la sesión informativa gratuita.
El instituto de la mediación, con las consiguientes adaptaciones al proceso de ejecución sobre
bienes hipotecados cuya única finalidad no es otra, o no debiera ser otra, que una reclamación de
cantidad –garantizada mediante un derecho real-, se perfila como un mecanismo adecuado para que
tanto la entidad ejecutante, como el ejecutado, analicen el origen y las causas del conflicto,
confronten sus visiones y encuentren soluciones para resolverlas. Las especiales características de
esta reclamación de cantidad, a la que tradicionalmente el legislador procesal ha revestido de unos
cauces procesales singulares y sin posibilidades prácticamente de oposición, hacen necesario un
trámite, como es el de la mediación, que posibilite una solución equilibrada de derechos y
obligaciones de ambas partes.
Dicho equilibrio pasa necesariamente por facilitar en ese trámite al ejecutado un conocimiento
informado y profundo de sus derechos, y particularmente, de la posibilidad de enervación de la acción
hipotecaria mediante el pago exclusivamente de la deuda vencida que regula el artículo 693.3 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
El plazo de dos meses se entiende adecuado para poder alcanzar una solución. Es el plazo que
regula el Proyecto de Ley de mediación para los casos a los que viene referido, y la propia Ley de
Enjuiciamiento Civil, en su artículo 19, prevé para cualquier proceso ese mismo plazo de dos meses
para que se suspenda el proceso y las partes puedan alcanzar un acuerdo; de manera que no es ajena
a nuestro Derecho ni a nuestro sistema procesal la suspensión del procedimiento durante 2 meses
para que las partes lleguen a una solución satisfactoria sobre el objeto del proceso.
Como modelo contamos ya con la experiencia, hasta el momento exitosa, que viene desarrollando
el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia, auspiciada por el magistrado juez Don Juan
Francisco Mejías Gómez, que a través de la mediación y el artículo 19 de la LEC viene trazando un
camino para que los protagonistas del conflicto mediado sean también protagonistas de la solución,
dando mayor efectividad y calidad a la tutela judicial.
3.- LIMITACIONES DE LA ADJUDICACIÓN DEL BIEN: Equiparación del porcentaje mínimo por el
que la entidad ejecutante puede adjudicarse el bien subastado en todo caso, con independencia de
que haya o no postores en la subasta, fijándose el mismo en el 70 por ciento y equiparación del
valor de tasación a efectos de subasta que se refleja en la escritura pública del préstamo
hipotecario con el valor de tasación de mercado que se realiza al momento de la concesión del
préstamo.
El artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, establece
que “cuando se financie la adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del
valor de tasación”, limitación que viene a reiterarse en el artículo 5 del más reciente Real Decreto
716/2009, de 24 de abril. El respeto de esta norma y del límite que impone es esencial no sólo para
mantener la calidad de la deuda hipotecaria española en los mercados internacionales, sino
también para evitar que no se produzcan distorsiones a la hora de establecer la responsabilidad
hipotecaria del prestatario.
El panorama de ejecuciones hipotecarias masivas que ha propiciado la crisis económica ha
venido a poner de manifiesto estas distorsiones, de manera que, ante el impago de muchos
deudores las entidades acreedores han ejecutado la totalidad de la deuda garantizada por la
hipoteca por importe que excede en muchos de los casos del propio valor de tasación que sirvió de
base para conceder el préstamo, encontrándonos además que en la mayor parte de las
situaciones la entidad ejecutante se adjudica el bien por un valor muy inferior al del valor de
tasación y al valor de mercado, aunque éste diste del inicial al momento de la constitución de la
garantía.
A partir del RDL 8/2011 y de las modificaciones que introduce en el artículo 671 de la LEC, en
ningún caso puede el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por una cantidad inferior al 60%
del valor de tasación cuando no hay postores en la subasta (pues si hay postores, el ejecutante
puede pedir la adjudicación del bien por el 70%). Esta modificación no obstante, resulta
insuficiente para evitar estas distorsiones, haciéndose necesario:
Que se equipare el porcentaje mínimo por el que la entidad ejecutante puede adjudicarse el
bien subastado en todo caso, con independencia de que haya o no postores en la subasta, fijándose el
mismo en el 70 por ciento.
De esta manera, si la entidad financiera ha cumplido taxativamente la Ley de regulación del
Mercado Hipotecario y el valor del préstamo alcanza un máximo del 80% del valor de tasación del
bien, se adjudicará la vivienda hipotecada por un mínimo del 70% de aquel valor, lo cual cubre una
depreciación del 30% del valor del bien, que resulta un margen muy considerable y la asunción del
riesgo en términos de equilibrio con el deudor (hay que tener en cuenta que generalmente el
deudor ya ha abonado varias amortizaciones de la cantidad prestada, por lo que la cobertura del
riesgo será siempre mucho mayor), y todo ello con independencia de la concurrencia o no de
postores, pues el resultado en uno u otro caso, es el mismo: la adjudicación por el ejecutante. Este
equilibrio del riesgo conjuga los derechos e intereses de ambas partes sin maximalismos en
beneficio de una de ellas, como es el caso actual, en beneficio de las entidades financieras.
Además, esta propuesta supone un fuerte estímulo para la gestión responsable de los directivos
bancarios –al contrario de lo ocurrido hasta el momento con la pasividad del Banco de España– y
una indicación clara a los deudores hipotecarios de la existencia de unas reglas de juego que
tienen en cuenta sus derechos, pero no le facultan para adoptar decisiones irracionales en el
momento de una decisión tan importante como adquirir una vivienda.
La cuestión que suscita la anterior propuesta, y que tiene directa relación con las distorsiones
que en la práctica se vienen produciendo en los procedimientos de ejecución de bienes
hipotecados, es el “valor de tasación” sobre el que se ha de aplicar el porcentaje a efectos de
adjudicación: el del valor de tasación de mercado (calculado conforme a las normas de valoración
que establece la Orden ECO/805/2003) o el valor de tasación a efectos de subasta fijado en el
clausulado del préstamo con garantía hipotecaria (que se establece unilateralmente por la
entidad en las condiciones generales del contrato de préstamo que redacta, y que puede coincidir,
o no, con el valor de tasación de mercado del inmueble).
Se ha verificado que, en muchas ocasiones, y sobre todo en aquellos casos en los que la cuantía
del préstamo es inferior al 70% del valor de tasación de mercado, las entidades incluyen una cláusula
en el contrato fijando un valor a efectos de subasta inferior, a veces muy inferior, al valor de tasación
de mercado (por ejemplo, si el comprador de la vivienda no precisa el 80% porque dispone de dinero
procedente de la venta de su anterior vivienda), y es ese sobre ese valor (y no el de tasación de
mercado) sobre el que calculan el porcentaje a efectos de adjudicarse el bien, de manera que se
adjudica el mismo por un valor que resulta ínfimo respecto del de tasación del mercado.
La normativa de aplicación (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1858 del Código
Civil, 129 y 130 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario) requiere que,
para poder acudir al procedimiento de ejecución, la expresión del valor de tasación a efectos de
subasta debe constar en la escritura pública, pero no se indica que este valor de tasación debe
coincidir con el valor de tasación de mercado.
Por todo lo anterior, y al objeto de evitar irregularidades y asimetrías indeseadas, se propone
que:
el valor de tasación a efectos de subasta que se refleja en la escritura pública del préstamo
hipotecario ha de corresponder necesariamente con el valor de tasación de mercado que se realiza al
momento de la concesión del préstamo.
Por tanto, debe reforzarse el control del clausulado de los contratos de préstamo con garantía
hipotecaria, para evitar que se fije un valor a efectos de subasta distinto del valor de tasación del
inmueble. De igual forma, el artículo 682 LEC deberá hacer mención expresa a que será presupuesto
procesal inexcusable para la procedencia de la ejecución hipotecaria la constancia en la escritura del
precio en el que los interesados tasan la finca (en la práctica este precio se materializa en la
aceptación de la valoración que efectúa una entidad tasadora legalmente autorizada), siendo este
precio único y unívoco tanto a efectos de subasta como a efectos del artículo 5 de la Ley del Mercado
Hipotecario.
4.- PROHIBICIÓN DE LA DOBLE TASACIÓN DEL INMUEBLE. No se permitirá la aportación de
segundas o ulteriores tasaciones al proceso de ejecución, tanto ordinaria como hipotecaria.
Cuestión distinta, aunque al hilo de lo anterior, es el hecho constatado de que muchas entidades
pretenden hacer uso de una nueva tasación bien en el seno del procedimiento de ejecución de bienes
hipotecados ya iniciado o al iniciar un procedimiento de ejecución ordinaria, alegando que el bien se
ha depreciado y su valor actual es inferior.
Esta práctica viene materialmente impedida por el tenor del artículo 682 de la LEC, pues dicho
precepto contempla, habida cuenta de su transcendencia para los intereses de ambas partes en el
contrato, un pacto entre deudor y acreedor sobre el precio en el que ambos tasan la finca (que como
decíamos en el apartado anterior, ha de ser único y unívoco a todos los efectos), de modo que
cualquier aportación de una nueva valoración contradice dicho pacto, y vulnera, por tanto, lo
preceptuado en el artículo 1256 del Código Civil.
Tanto el citado artículo 682 como el artículo 637 de la LEC conceden primacía absoluta, como no
podía ser de otra manera, al pacto sobre la valoración entre las partes que se consigna en la escritura
pública de préstamo, lo que excluye cualquier posibilidad de presentar y hacer uso unilateralmente de
nuevas tasaciones, que solo pretenden disminuir el valor de adjudicación.
5.- MORATORIA EN EL PAGO DEL PRINCIPAL DEL PRÉSTAMO. Posibilidad de que el deudor
hipotecario pueda suspender durante un periodo el pago del principal del préstamo.
Las medidas moratorias previstas por el Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre
medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda (BOE 2
de diciembre de 2008) se han mostrado totalmente insuficientes y sobre todo, ineficaces en tanto en
cuanto dependen de la voluntad de la entidad financiera. Resulta imprescindible por tanto el
establecimiento de un mecanismo concreto, no condicionado a la discrecionalidad del prestamista,
que permita que sea el deudor el que pueda, de forma facultativa, acogerse a una carencia de capital
mientras continua abonando los intereses ordinarios correspondientes.
Dadas las circunstancias económicas concurrentes y la larga duración de los préstamos con
garantía hipotecaria para adquisición de vivienda, no se deriva ningún perjuicio para la entidad
financiera, quien mantiene la garantía real sobre el bien hipotecado y continua percibiendo los
intereses correspondientes. Por ello, se propone que:
- Transcurrido un mínimo del 5 por ciento del plazo de duración del préstamo con garantía
hipotecaria, el deudor hipotecario podrá, previa comunicación a la entidad, suspender el pago del
capital del préstamo durante un plazo máximo de 12 meses, continuando con el abono de las cuotas
periódicas correspondientes solo por el importe de los intereses ordinarios devengados.
- Concurriendo circunstancias excepcionales sobrevenidas (situación de desempleo o ERE,
minusvalía, enfermedad grave...), el deudor hipotecario podrá suspender el pago tanto del capital
como de intereses durante un plazo máximo de 24 meses.
6.- LIMITACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA, como máximo a un tipo de 2,5 veces el interés
legal del dinero.
Pese a que no existe un límite máximo legal para el tipo de interés de demora en los contratos de
préstamo (pues sólo el artículo 20.4 de la nueva Ley de Créditos al Consumo -la Ley 16/2011, de 24 de
junio -, y la anterior Ley 7/1995 en su artículo 19.4, establecen una limitación a los tipos de interés
aplicables a los descubiertos en cuenta del 2,5 veces el interés legal), los tribunales de justicia sí
vienen aplicando por analogía este límite a otras operaciones crediticias distintas del descubierto en
cuenta en las que se prevén y aplican tipos de interés superiores o lo consideran excesivo conforme a
la realidad social y aplican la facultad moderadora que prevé el artículo 1.154 del Código Civil
(Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010, sentencia de la Audiencia Provincial de
Córdoba de 18 de febrero 2003, sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 29 noviembre
2004, sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 31 de enero 2008, de la Audiencia Provincial de
Oviedo de 22 julio 2008, de Cantabria de 26 febrero 2008 y de 3 de junio 2009, y Audiencia Provincial
de Girona de 30 de marzo 2009, de Alicante 25 mayo 2010, o la de la Secc. 4ª de la Audiencia de
Asturias 20 de junio 2005, por citar algunas).
En todo caso, la Disposición Adicional 1ª, apartado I.3°, del Texto Refundido de la Ley General de
Defensa de Consumidores y Usuarios califica como cláusula abusiva "la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", de
manera que habida cuenta las circunstancias concurrentes en la actualidad, el literal de esta norma y
la aplicación analógica de otras normas más tuitivas como las citadas sobre créditos al consumo,
posibilitan la limitación de los tipos moratorios de los préstamos con garantía hipotecaria, cuanto
menos, a un máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero.
No observamos ningún obstáculo jurídico ni económico a dicha limitación habida cuenta que, para
otros ámbitos, como el relativo a las operaciones mercantiles entre empresas y entre empresas y la
Administración, el legislador ha previsto la posibilidad de concretar un tipo de demora máximo que se
publica periódicamente: Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales. Similares medidas de lucha contra la morosidad
entre empresas pueden ser previstas y aplicadas para luchar contra la morosidad en las operaciones
entre los consumidores y las entidades de crédito.
7.- DERECHO DE OPCIÓN DE ARRENDAMIENTO, en tanto no sea transmitida la vivienda a un
tercero.
Atendiendo al derecho que nuestra Constitución reconoce a todos los españoles en su artículo 47
de disfrutar de una vivienda digna y adecuada y al mandato constitucional a los poderes públicos para
que promuevan las condiciones necesarias y establezcan las normas pertinentes para hacer efectivo
este derecho, se propone que se reconozca legalmente la opción al ejecutado que ha perdido su
vivienda como consecuencia de una ejecución judicial por impago del préstamo en la que la entidad
ejecutante se ha adjudicado dicha vivienda, de un derecho de opción de arrendamiento sobre dicha
vivienda, en tanto en cuanto la misma no sea transmitida a un tercero, por una renta periódica
fijada al precio de mercado con una reducción sobre el mismo. Se apunta la posibilidad de introducir
la técnica monitoria y lanzamiento sin más trámite para el supuesto de que el deudor impague la
renta y no desaloje el inmueble.
Este derecho de opción de arrendamiento en tales condiciones permite por un lado, proteger ese
derecho constitucional a disfrutar de una vivienda, y por otro, se garantiza la continuidad en el uso de
la misma, lo que a su vez evita la desocupación de la vivienda que perjudica al propio bien y puede dar
pie a conflictos de ocupación no consentida; conflictos que tienen repercusiones muy negativas no
sólo para el entorno social en el que se encuentra el bien, sino también para la entidad de crédito
adjudicataria, que encontrará graves limitaciones fácticas y jurídicas a la hora de transmitir la
vivienda a un tercero.
8.- MODIFICACIÓN DEL PROCESO CONCURSAL DE PERSONAS FÍSICAS. Introducción de la
paralización de ejecuciones de garantías reales.
La vigente Ley Concursal, tras diversas modificaciones, prevé que con la declaración de concurso
se paralicen transitoriamente toda las ejecuciones hipotecarias singulares, judiciales y extrajudiciales,
y se suspenda el devengo de intereses, legales y convencionales, pero siempre y cuando se trate de
hipotecas sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional. De esta forma, cuando el
deudor insolvente sea una persona física, no se suspenderá la ejecución de la hipoteca de su vivienda
familiar, de forma que la legislación concursal protege más a un local de negocio que a una vivienda
familiar.
La situación de insolvencia del deudor puede tratarse de dos formas: bien permitiendo la ejecución
separada de su patrimonio, con lo cual solo cobrarían aquellos acreedores más avispados o que gozan
de privilegios procesales de ejecución, o bien partiendo del principio de la par conditio creditorum o
igualdad de condición de todos los acreedores, que impone el sacrificio de todos los acreedores para
evitar que cobren solo algunos y otros no. En la práctica, como hemos visto, el sistema de ejecuciones
aisladas sobre el patrimonio del deudor hipotecario se revela profundamente injusto (pérdida de la
vivienda y continuación de la ejecución contra el resto de sus bienes) y que el sistema de ejecución
judicial colectiva –concurso de acreedores- no es práctico ni viable para reflotar la economía del
deudor persona física puesto que la ejecución de la hipoteca sobre su vivienda no se verá afectada por
la declaración del concurso.
Estas circunstancias hacen necesaria la modificación del proceso concursal de una persona física,
permitiendo que dicho proceso sea un medio de salida a sus dificultades económicas como puede
serlo para las empresas, mediante la incorporación al texto legal de la previsión de paralización de las
ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda y suspensión del devengo de intereses.