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ANÁLISIS PECULADO POR EXTENSIÓN - Salinas Siccha

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PECULADO POR EXTENSIÓN
1. TIPO PENAL
Los supuestos delictivos que comúnmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional,
han sido etiquetados como «peculado por extensión» o «peculado impropio» tienen su
antecedente en el artículo 347 del derogado Código Penal de 1924. Sin embargo, en el actual Código
Penal se regulan estos supuestos en el artículo 392, cuyo contenido es el siguiente:
Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
2. HERMENÉUTICA JURÍDICA
Para un mejor análisis de los supuestos que consideremos configuran el delito de peculado por
extensión o peculado impropio, remitimos al lector a todo lo explicado anteriormente respecto de
aquellos ilícitos penales. Aquí vamos a precisar aspectos importantes para tener una idea clara de
cuándo estamos ante los supuestos previstos y sancionados por el artículo 392 del Código Penal.
Es necesario recordar el contenido exacto y la explicación efectuada al analizar los hechos punibles
previstos y sancionados en los artículos 387, 388 y 398 del código Penal a que hace referencia el
tipo.
El delito de peculado previsto en el artículo 387 del Código Penal es de comisión dolosa como
culposa. El peculado doloso se define como el hecho punible que se configura cuando el funcionario
o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier
forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le están confiadas
por razón de cargo que desempeña al interior de la Administración pública.
“En el denominado delito de peculado por extensión o 'peculado impropio", los verbos rectores
alternativos del comportamiento típico son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto
activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el
agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar
es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el
mismo y que excluye de ella al Estado”1.
En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público,
por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la
Administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o
desarrolla para el Estado.
1
Precedente vinculante establecido en el considerando quinto de la ejecutoria suprema del 13 de enero de
2005, R.N.N.° 2212-04-Lambayeque.
Al sujeto activo, además de exigírsele que cuente con la condición de funcionario o servidor público,
se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del
Estado objeto del delito. De esa forma, tanto en el peculado doloso como culposo solo puede ser
autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos
por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene
bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración
los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El funcionario o servidor
público debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u
órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña en la Administración pública.
No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le
encomendaron.
La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad
corresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una
competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto o en su
caso, hurto de uso. La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento, directivas o la
orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos
el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del
pliego, etc.
No obstante, por disposición expresa del artículo 392 del Código Penal, también pueden ser sujetos
activos del delito de peculado previsto en el artículo 387, aquellos que administran o custodian
dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
“El delito de peculado por extensión(...) constituye un caso típico de norma penal complementaria
e incompleta, que comprende como sujetos activos a quienes no tienen la condición de funcionario
o servidor público, completando la descripción típica en base a una fórmula de remisión a los
comportamientos y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso”2.
Y viene como pregunta: ¿cómo un extraño o particular a la Administración pública, es decir, aquel
que no trabaja para el Estado, puede ser considerado Funcionario o servidor público para estos
efectos? I a respuesta la encontramos en el contenido del inciso 4, artículo 425 del Código Penal.
Allí se establece que se consideran funcionarios o servidores públicos “los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares".
La ejecutoria suprema del 7 de octubre de 2004, con propiedad, argumenta que “es del caso precisar
que el denominado peculado impropio requiere por parte del agente -en este caso del depositario
un acto de disposición de los bienes -caudales o efectos- sin orden, conocimiento o consentimiento
de la autoridad que ordenó el embargo, y que el acto de disposición puede adoptar todas aquellas
2
Ejecutoria suprema del 17 de febrero de 2010, R.N. N.° 493-2009-Ica-Sala Penal Permanente.
formas que importa la apropiación de los bienes del destino que, por razón de la medida de
embargo, están reservados en el procedimiento donde aquella se trabo"3.
Por su parte, el artículo 388 regula el hecho punible de peculado de uso o por distracción, el que se
perfecciona cuando el funcionario o servidor público para fines privados o particulares hace, usa,
tolera o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
del Estado confiados a él en razón del cargo que desempeña en la Administración pública o que se
hallan bajo su guarda o cuidado.
Por disposición del segundo párrafo del artículo 388 del Código Penal, el delito de peculado de uso
también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados para fines privados o
particulares hacen uso o permiten que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo del Estado o dependencia pública que se hallan bajo su guarda o cuidado.
Aquí también, aparte de exigirse al agente que reúna con la condición de funcionario o servidor
público, se exige además que aquel debe tener una relación funcional ineludible con los bienes
muebles no fungibles del Estado o bienes particulares que se encuentran bajo la custodia de la
Administración pública.
Solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación
funcional exigidos por el tipo penal. El funcionario o servidor público (inciso 4, artículo 425 del
Código Penal) debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u
órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña.
También sujetos activos del delito pueden ser los contratistas de una obra pública, o sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier dependencia pública por expresa
disposición del segundo párrafo del artículo en análisis.
No obstante, en aplicación del artículo 392 del Código Penal, también se constituyen en sujetos
activos del delito de peculado de uso, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a
particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Eso sí, es condición sine qua non que los bienes objetos del delito constituyan vehículos, máquinas
o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o particulares. Incluso se configura el delito de
peculado de uso por extensión si aquellos bienes están destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social.
En cuanto al artículo 389 del que hace mención el artículo 392, tipifica el delito de malversación de
fondos públicos, el que se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de
modo definitivo otorga o da el dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra, un
destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la
función pública fijada.
Igual que en los delitos anteriores, aparte de que el agente debe reunir la condición de funcionario
o servidor público (inciso 4, artículo 425 del Código Penal), se exige además que aquel tenga una
3
R.N.N.° 2736-2003 (San Martín Castro, Jurisprudencia y precedente penal vinculante, ob. Cit., p 634).
relación funcional ineludible con el dinero o bienes del Estado. Solo puede ser sujeto activo de este
delito aquel funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional
exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla en la Administración pública
tiene la función de administrar los bienes del Estado. El funcionario o servidor público debe
administrar o custodiar los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u
órdenes emitidas por autoridad competente en razón del cargo que desempeña.
Sin embargo, por disposición expresa del artículo 392 del Código Penal, también pueden ser sujetos
activos del delito de malversación de fondos públicos aquellas personas que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Un caso real tipificado como delito de malversación previsto en el artículo 392 del Código Penal fue
objeto de la ejecutoria suprema del 10 de febrero de 2005. Allí se argumentó que "si bien, conforme
al artículo 389 del Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un
funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego
no tiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado, empero, el
artículo 392 del Código Penal (...) incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal,
de malversación por extensión, en cuya virtud también cometen este delito todas aquellas personas
o representantes de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a
fines asistenciales o programas de apoyo social; que, siendo así, la conducta ejecutada por el
imputado, de haber dado un uso diferente al dinero de la ganancia de la segunda campaña del
convenio con el Pronaa, aprovechando de su cargo como tesorero del núcleo ejecutor, está incurso
en el artículo 392 del Código Penal, en concordancia con el artículo 389 lo que en modo alguno
importa una infracción constitucional, en tanto que dicho tipo penal tutela el patrimonio estatal
identificando concretamente a un individuo en función a un hecho concreto y a una circunstancia
claramente definida en relación a claros deberes de custodia o administración circunscritos a
puntuales modalidades de apoyo asistencial o social”4.
Presentado así el análisis, podemos concluir que no se trata de que el artículo 392 haya creado
nuevas conductas punibles, sino solo se limita a ampliar el círculo de autores de los delitos indicados
expresamente en el tipo y que resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y
servidores públicos para los fines preventivo-retributivos del Derecho penal. El tipo penal precisa la
relación de estos sujetos con los objetos materiales del delito sobre los cuales se orientará la acción
ilícita penal5.
En todos los supuestos, debe concurrir la relación funcional ineludible entre el sujeto activo y el
objeto del delito. Si no es posible verificar o encontrar alguna forma de acreditar la relación
funcional, el delito de peculado o malversación extensivo no se configura. La relación funcional
4
R. N. N.° 3102-2004-Santa (PÉREZ ARROYO, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), ob. cit.,
T. II, p. 2006).
5
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 411; ABANTO VASQUEZ, Los delitos
contra la Administración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 398.
entre el agente y el objeto del delito se constituye en característica fundamental en los supuestos
delictivos regulados en los artículos 387, 388 y 389 del Código Penal.
Analicemos brevemente quienes pueden ser sujetos activos del delito de peculado impropio según
el artículo 392 del Código Penal.
2.1. Administradores o custodios de dinero de las entidades de beneficencia y similares
Son particulares a quienes las personas jurídicas de beneficencia o similares le han confiado la
administración o custodia de su dinero. Son aquellos que administran o custodian el dinero.
Entidades de beneficencia o similares hacen referencia a personas jurídicas inscritas o no inscritas,
privadas o públicas, cuya constitución tiene como finalidad prestar servicios de asistencia social.
Ejemplos de este tipo de entidades son la beneficencia pública, las fundaciones dedicadas a prestar
asistencia social, la Cruz Roja Internacional, las sociedades de auxilio mutuo, el Banco Mundial, etc6.
La ejecutoria suprema del 27 de setiembre de 20107 da cuenta de un caso tipificado como peculado
por extensión, en el cual el sentenciado se apropió de donaciones provenientes del Banco mundial,
el mismo que es un organismo especializado de Naciones Unidas que se define como fuente de
asistencia financiera y técnica para los países en desarrollo, cuya misión es combatir la pobreza.
Entre otras actividades ofrece donaciones para diversos fines, tales como inversiones para el
desarrollo del sector privado, la agricultura y gestión ambiental y de recursos naturales. Allí se
argumenta que “el objetivo de esa donación (constitución y puesta en funcionamiento de un Bosque
Eólico de tres MW en la comunidad de Paiján), compatible con la misión del Banco Mundial, y su
destinatario: una comunidad campesina cumple la exigencia típica prevista en el primer punto del
citado artículo 392 del Código Penal: administradores o custodios de dinero perteneciente a
entidades de beneficencia o similares. El Banco Mundial y el programa que puso en ejecución se
adscribe o adecua claramente a esa característica esencial de ser, para estos concretos fines, una
entidad de asistencia social, de promoción del desarrollo. Los recursos que proporcionaron, bajo la
forma de una "donación", tenían un objetivo preciso y estaban sujetos a un control por el Banco. Al
imputado, a su vez, como Presidente de la Comunidad de Paiján, le correspondía la administración
del recurso donado -facultad de disposición de los bienes para aplicar a determinadas finalidades,
parte del cual lo destino a fines de los convenidos y otra parte llanamente se lo apropió. La conducta
atribuida y probada es típica y se subsume en el tipo legal del artículo 392 del Código Penal"
2.2. Administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares
Son aquellas personas que han sido previamente nombradas administradores o depositarios8 por
orden de autoridad competente, es decir, autoridad en ejercicio normal de sus funciones, para
6
ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 401; ROJAS VARGAS, Delitos
contra la Administración pública, ob.cit., p. 412.
7 Véase el R. N. N.° 3348-2009-La Libertad-Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. El error de este precedente radica en que declaró
Haber nulidad en la sentencia en cuanto condenó al procesado como autor de los delitos de peculado y malversación por extensión en
agravio del Estado; reformándola consideraron como agraviada solo a la Comunidad Campesina de Paiján. Consideramos que el error
deviene al considerar que el bien jurídico de los citados delitos es el patrimonio, cuando ya hemos dejado expresado incluso así lo tiene
aceptado la Corte Suprema- que el bien jurídico en los delitos de peculado y malversación son deberes o principios que dan funcionalidad
al Estado, y el único titular de aquellos deberes y principios es el Estado. No los particulares.
8 Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
administrar o custodiar dinero o bienes embargados o depositados. Aquellos pueden ser
trabajadores del Estado o particulares sin ninguna relación laboral con el Estado. Lo característico
es que la relación funcional entre el agente y el objeto del delito lo crea o establece una orden
emitida por autoridad en pleno ejercicio de sus funciones. La orden para tener eficacia debe reunir
las formalidades que la ley establece.
Los bienes o dineros objeto de la apropiación o utilización deben tener la condición de embargados
o depositados, esto es, deben ser bienes o dineros sobre los cuales una autoridad competente ha
ordena-de trabar embargo o ha ordenado su depósito. Si el objeto del delito no tiene esa calidad, el
delito de peculado por extensión se descarta.
El derecho vivo y actuante por ejecutoria suprema del 17 de febrero de 20109 declaró haber nulidad
en la recurrida y reformándola absolvió a la acusada expresando que "es de precisar que la
descripción típica prevista en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal prevé los
siguientes condicionamientos: a) que se trata de administradores o depositarios; y b) que la
designación de administrador o depositario se produzca sobre bienes embargados; o en depósito,
provenientes de una Orden judicial o de autoridad competente (...) que los 'administradores' a que
se alude en el referido tipo penal son aquellos que provienen de una designación oficial por parte
de autoridad competente en el marco de una orden de embargo o de depósito, y no de
nombramientos derivados de actos convencionales, contractuales o de designaciones de
administradores de personas jurídicas o patrimonios autónomos(...) que, en este orden de ideas, si
bien la encausada fue designada como administradora judicial de los bienes de la sucesión Jorge
Rojo Donayre mediante resolución de fojas once, del dieciocho de setiembre de mil novecientos
noventa, no lo fue como producto de un embargo o un depósito dispuesto por alguna autoridad,
sino que resultó titular de dicho cargo como consecuencia de una resolución judicial recaída en un
trámite de seguridad de bienes correspondientes al causante Jorge Rojo; que en tal virtud, los
hechos incriminados no se subsumen a cabalidad en la descripción típica del delito materia del
proceso".
Por otro lado, la autoridad competente no solo se reduce a la autoridad judicial que bien puede
nombrar administradores, por ejemplo, sino a toda autoridad que tiene la facultad o atribución de
nombrar administradores o depositarios de bienes embargados o depositados como pueden ser
funcionarios de la SUNAT, Municipalidad, etc.
En este ámbito, como señala Rojas Vargas10, se genera cierto nivel de dificultad para la
interpretación jurídico-penal del hecho de que la mención al depositario se halle también prevista
en el artículo 190 del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, al mismo tiempo que en
el inciso 4, artículo 425 del Código Penal y, por ende, en el artículo 392 en análisis.
Sin embargo, como ya lo hemos dejado establecido al interpretar el delito de apropiación ilícita
agravada11, teniendo en cuenta el principio de especialidad de aplicación de las normas de carácter
penal, por el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se
aplicará la norma que prevé en forma específica y precisa el supuesto de hecho, dejándose de lado
9
R. N. N.° 493-2009-Ica-Sala Penal Permanente.
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 413
11
Vide SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte especial, ob. Cit., p. 1006.
10
las demás (lex especialis derogat lex generalis), consideramos que los depositarios judiciales solo
son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita agravada previsto en el artículo 190 del
Código Penal.
Este numeral se refiere en forma específica a los depositarios judiciales como agentes del delito, en
tanto que el artículo 392 en análisis, se refiere a depositarios designados por autoridad competente,
esto es, la norma es más general. De modo que el artículo 392 está reservado para aquellos
depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar
depositarios o custodios como, por ejemplo, los intendentes de la SUNAT, la autoridad municipal, la
autoridad del Indecopi, etc.
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario
o servidor público y se apropia de los bienes públicos o de un particular que le fueron entregados
en depósito o custodia, cometerá el delito de peculado impropio. Igualmente, cometerá delito de
peculado por extensión el depositario judicial particular, si el objeto de la apropiación o utilización
constituyen dinero o bienes del Estado.
De similar posición es Rojas Vargas12, cuando señala que para d caso del artículo 190, es del todo
claro que se trata de un sujeto activo particular que comete el delito de apropiación ilícita. El origen
de la relación del sujeto con el bien del cual se apropia es producto de una decisión del juez que le
designa custodio, por lo que se encuentra una sometido a las determinaciones normativas del
Código Procesal Civil. Esta reducción de la vinculación a la establecida entre el sujeto activo y el juez
no se aprecia en la figura del peculado extensivo, en la cual si bien igualmente el depositario es un
sujeto particular, este debe su vinculación con los bienes a un espectro más amplio de fuentes.
De plantarse en el debate la posibilidad de un aparente concurso de normas entre los artículos 190
y el 392 del Código Penal, bajo el supuesto de que el sujeto activo sea un depositario judicial, no
cabe concluir que exista realmente una duplicación de normas o concurso, ya que en el caso del
depositario judicial su intervención como autor del delito patrimonial común se da en un ámbito de
externalidad para con los caudales o bienes del patrimonio público, debiendo tratarse
necesariamente de bienes de particulares sin conexión por destino con fines públicos, lo que no
ocurre en el peculado por extensión, en el cual tiene que existir obligatoriamente una vinculación
del dinero o caudales embargados o depositados con los fines de la Administración pública.
En consecuencia, pese a que la jurisprudencia erróneamente así lo considera, en puridad por
ejemplo no constituyen delito de peculado impropio o por extensión los hechos reales objetos de
las siguientes ejecutorias supremas:
-
12
"De las pruebas actuadas en autos se colige que la acusada fue nombrada depositaria
judicial de una refrigeradora, lavadora y un equipo de sonido, posteriormente se dispuso la
desafectación de dichos bienes embargados, ordenándose a la procesada que los pusiera a
disposición del juzgado, quien pese a ser requerida no cumplió con hacerlo por lo que se
acredita el delito de peculado y su responsabilidad penal de la justiciable”13.
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 414
Ejecutoria suprema del 8 de marzo de 2002, Exp. N.° 3764-2001-Arequipa (SALAZAR SANCHEZ, Delitos contra la Administración pública.
Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 355).
13
-
-
“Se tiene que se ha acreditado la comisión del delito así como la responsabilidad del
procesado, tanto con el acta de entrega del vehículo, copia de la boleta de depósito judicial,
auto del que se colige que se levantó el embargo que pesaba sobre el vehículo y auto del
cual se desprende que el procesado no había cumplido con entregar el vehículo que le fue
confiado en depósito judicial por el juzgado civil”14.
“Fluye de autos que el encausado en su calidad de depositario judicial se apropió del bien
que fue dejado bajo su custodia por el órgano jurisdiccional, puesto que al ser requerido no
puso en disposición de la autoridad competente dicho bien”15.
No obstante, este problema de interpretación habría llegado a su fin16. En efecto, llegando a
parecida solución del aparente conflicto de normas penales aplicables, por ejecutoria suprema del
21 de febrero de 201217, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha dispuesto como presente
vinculante normativo que en estos casos, la norma aplicable es la prevista en el artículo 190 del
Código Penal por ser más favorable para el procesado que la norma penal 392º. Aplicando el
principio de favorabilidad, la Suprema Corte ha llegado a tal solución, cuando lo real y concreto es
que en forma más razonable pudo llegar a esta aplicando el principio que reza: les especialis derogas
les generalis. En efecto, actualmente en el Perú, constituye precedente vinculante lo siguiente: “Al
apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la
situación jurídica del recurrente -en cuanto a la condena y pena a imponerse, se considera que debe
de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política del Peri, que concuerda con el artículo seis del Código
Penal, que establece: la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales como es el presente caso-; por lo tanto, este Supremo Tribunal
considera que(...) al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto,
corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su
modalidad de apropiación ilícita en forma agravada -regulada en el segundo párrafo del artículo
ciento noventa del Código Penal; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas”
Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario
o servidor público y se apropia de los bienes públicos o de un particular que le fueron entregados
en depósito o custodia, su conducta se subsumirá en el tipo penal de peculado por extensión. Igual,
cometerá delito de peculado por extensión el depositario judicial particular, si el objeto de la
apropiación o utilización lo constituyen dinero o bienes del Estado.
2.3. Persona o representantes legales de personas jurídicas que administran o custodian dineros
o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social
14
Ejecutoria suprema del 12 de enero de 2000, Exp. N.° 3245-2000-Lima, (ROJAS VARGAS, Delitos contra la
Administración pública, ob. cit., p. 745).
15
Ejecutoria suprema del 20 de marzo de 2003, R. N. N.° 686-2001-Arequipa (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos
contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 496).
16
Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro, "¿Apropiación ilícita o peculado por extensión?: El caso de la apropiación
realizada por depositarios judiciales", en Diálogo con la jurisprudencia, N.° 166, julio 2012, año 18, Gaceta
Jurídica, Lima, p. 166
17
R. N. N.° 3396-2010-Arequipa.
Sujeto activo del delito de peculado impropio puede ser cualquier persona natural o jurídica que
administra o custodia dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Un caso real en el cual se atribuye el delito de peculado impropio cuando el agente reúne esta
condición, fue objeto de la ejecutoria suprema del 26 de enero de 2001 que resolvió declarar
infundada la excepción de naturaleza de acción planteada por los procesados. Allí se argumenta que
“el artículo 392 del Código Penal considera también como sujeto activo del delito de peculado al
particular que administra dinero perteneciente al Estado destinado a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En el caso de autos, el dinero entregado por el Fondo Nacional de
Compensación y Desarrollo Social -Foncodes- con motivo del convenio suscrito con el núcleo
ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería estaba destinado a un
programa de apoyo social, donde los representantes del núcleo ejecutor cran los que tenían la
administración de tales fondos, conforme se describe en el convenio y el proyecto; que, siendo así,
dichos representantes del citado núcleo ejecutor tendrían la calidad de suietos activos del delito de
peculado por extensión, conforme a lo previsto en el artículo 392 del Código Penal y por ende del
delito de corrupción de funcionarios, consecuentemente no resulta amparable la excepción de
naturaleza de acción”18.
La ejecutoria suprema del 21 de enero de 2003 estableció: "la conducta desplegada por los sujetos
activos configura el tipo penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de
depositarios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento -PAR, que si bien es cierto, los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos, sin embargo, en
su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al
repoblamiento, entidad perteneciente al Promudeh sostenido con fondos del Estado, su conducta
se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito especial impropio"19.
La expresión "todas las personas" alude a aquellas que administran o custodian dineros o bienes sin
diferenciación de jerarquía, calidades especiales o título de origen. "Representantes legales" es una
locución de uso jurídico utilizada para designar a aquellas personas naturales que formalmente han
sido designadas estatutariamente o por actos formalizados de voluntad jerárquica para actuar a
nombre de las personas jurídicas20. Rige en este supuesto el artículo 27 del Código Penal.
3. PRECEDENTE VINCULANTE
R.N. N.° 3396-2010-AREQUIPA.
18
R. N. N.° 3017-2000-Lima [PEREz ARROYo, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), ob. cit., T. Il, p. 1438].
19
Exp. N.° 3253-2002-Huancavelica (SALAZAR SANCHEZ, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 490).
20
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 415.
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