Sobre la Ley Sinde A diferencia de los legisladores francés y británico, que han optado por modelos de persecución de los usuarios finales, mediante el sistema de control de descargas, avisos y desconexión del servicio como sanción1, las autoridades españolas, al menos hasta el momento, han elegido una vía alternativa: la sanción a los proveedores de servicios de la Sociedad de la Información (PSSI) que, a través de su actividad, permiten a aquéllos infringir los derechos de los titulares de las obras protegidas. Para ello, a los vigentes arts. 16 y 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) se ha añadido recientemente la reforma de los arts. 5 y 8 de la misma, del art. 158 y de la Disposición Adicional 5ª del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) y del art. 122 bis de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mediante la conocida como “Ley Sinde”, y que no es sino una Disposición Final, la 43ª, de la Ley de Economía Sostenible2. A la luz de todas estas disposiciones, detectada por un titular una violación de sus derechos de PI por parte de un PSSI (que tiene en sus servidores copias de obras protegidas o enlaces a las mismas), dicho titular, y con independencia de la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, civil o penal, más lenta, podría iniciar un 1 Vía cuya consagración, por otra parte, ha permitido el legislador europeo. En la nueva redacción dada a la Directiva 2002/21 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas por el art. 1.b) Directiva 2009/140 (el llamado “paquete Telecom”), frente a la resistencia mantenida por el Parlamento hasta la votación final, la redacción del nuevo art. 1.3.bis señala que (cursivas mías) “[C]ualquiera de esas medidas [se refiere a las que pueden adoptar los Estados Miembros] relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales solo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con los principios generales del Derecho comunitario, que incluyen una protección judicial efectiva y un procedimiento con las debidas garantías. Por lo tanto, dichas medidas solo podrán ser adoptadas respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada. Se garantizará un procedimiento previo, justo e imparcial, que incluirá el derecho de los interesados a ser oídos, sin perjuicio de que concurran las condiciones y los arreglos procesales adecuados en los casos de urgencia debidamente justificados, de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se garantizará el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno”. Obsérvese que la referencia a la tutela judicial efectiva es genérica, y no se dice, a diferencia de lo que pedía la enmienda 138 a este texto, que la suspensión del servicio (“medida sobre el acceso o uso”) deba ser tomada por una autoridad judicial. 2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE nº 55, de 5 de marzo de 2011), que entró en vigor el 6 de marzo. procedimiento administrativo caracterizado por su rapidez, en orden a obtener la retirada del contenido ilícito o el cierre incluso del sitio web. Identificado el infractor3, el titular podrá dirigirse a la Sección Segunda, de nueva creación, de la Comisión de Propiedad Intelectual, quien requerirá a aquél para que, en el plazo de 48 horas proceda a retirar tales contenidos ilícitos o presente las alegaciones que estime oportunas, presumiblemente justificando su conducta o la tenencia de las oportunas licencias. Se inicia así, si no hay retirada, un plazo de dos días para presentar pruebas por ambas partes, tras las cuales, disponen de otros cinco días para presentar sus conclusiones. Finalizado dicho plazo, y en los tres días siguientes, la Comisión resolverá lo que estime oportuno sobre la existencia o no de infracción y, en su caso, las medidas que habrán de adoptarse para que no continúe el comportamiento ilícito, singularmente, la retirada del enlace o copia o, incluso, el cierre o bloqueo del sitio web. No obstante, a falta de cumplimiento voluntario de tales medidas por el infractor, la Comisión, en la redacción final de la norma, no tiene poder para imponerlas coactivamente en un primer momento, y se hará precisa la intervención judicial: el juez convocará nuevamente a las partes interesadas en el plazo de dos días, para escucharlas y resolverá mediante auto, en otras 48 horas, si las medidas violan o no lo previsto en el art. 20 CE, en lo relativo a la garantía de los derechos de libertad de expresión, información y comunicación. Realmente, la reforma incide en algo ya previsto en el ordenamiento, pero que no se había mostrado muy eficaz: la retirada urgente de enlaces o el cierre de webs que, con independencia de la legalidad de su propia conducta, cuestión que no se prejuzga (se aplicarían con independencia de que fueran no infractores), permiten el acceso a contenidos ilícitos en ordenadores o servidores de terceros. Tal posibilidad era ya contemplada por los arts. 138 TRLPI y ss., pero se había mostrado ineficaz ante el “empecinamiento” de los jueces en la aplicación de los tradicionales criterios para la adopción de medidas cautelares, en particular, la apariencia de buen derecho4. Tras esta postura judicial subyace la idea de que, si no es clara la calificación jurídica de la conducta (ni la del enlace, ni la del intercambio), no parece de recibo cerrar el sitio, sino que conviene esperar al resultado del proceso (civil o penal). Mediante la atribución, por 3 De forma previa, y si no pudiera el titular identificar al PSSI infractor, podría dirigirse al juez para que éste ordenara, en un plazo de 24 horas, a cualquier otro PSSI cuyo servicio sea aprovechado por aquél para que le diera sus datos. En la toma de tal decisión el juez habrá de ponderar la afectación de los derechos de intimidad reconocidos en el art. 18 CE. 4 Vid., p. ej., el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona denegando las medidas cautelares en el caso de elrincondejesus.com. la nueva Ley, de esta facultad a un órgano administrativo que no tiene porqué actuar bajo los criterios y garantías judiciales, la retirada del contenido o la suspensión del servicio quedan prácticamente “garantizadas”, y de forma rápida. Evidentemente, ello puede ser objeto de muchas alabanzas… y críticas.