TFM-txt

UNIVERSITAT OBERTA DE CATALUNYA
TFM
Máster universitario de Abogacía
LOS DILEMAS DE LA
IDENTIDAD Y SU
PROTECCIÓN JURÍDICA
Dirección: Dra. Carmen Tomás-Valiente Lanuza
[email protected]
Curso 2021-2022
Francisco Javier Sainz Sánchez
[email protected]
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCION JURIDICA
Resumen
La expresión social del sexo es el género. Esa expresión social del sexo tiene en el cuerpo un
límite de naturaleza instrumental. El cuerpo determina qué acciones son posibles o imposibles
e imaginarias. No es posible hablar de la identidad de género sin saber cómo se construye esa
representación del cuerpo. Es en este contexto donde aparece todo tipo de conductas
deceptivas, que se expresan como desafección hacia el propio cuerpo, en la incongruencia de
género, en la cirugía satisfactiva, en la discapacidad autoinducida, en los trastornos de la
conducta alimentaria, o en el suicidio entre otras. La libre autodeterminación de género es
donde mejor se reflejan estos dilemas de la identidad, que interpelan al derecho afectando de
una parte a la seguridad jurídica y a la convivencia social y de otra al ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona, el derecho a la integridad física y psíquica, al derecho a la
autonomía decisional, a la libertad personal, a la libertad sexual y al derecho al libre desarrollo
de la personalidad, difíciles de someter a regulación porque los efectos en que estas conductas
se soportan no se producen en una ventana temporal de efectos inmediatos. Al expresarse en
la interacción humana, el ejercicio de estos derechos no tiene una naturaleza privada; el
derecho interviene protegiendo el ejercicio individual de los derechos y protegiendo el
ejercicio colectivo de los derechos que se representan en el concepto de orden público.
THE DILEMMAS OF IDENTITY AND ITS LEGAL PROTECTION
Summary
The social expression of sex is gender. This social expression of sex has in the body a limit of
an instrumental nature. The body determines what actions are possible or impossible and
imaginary. It is not possible to talk about gender identity without knowing how this
representation of the body is constructed. It is in this context where all kinds of deceptive
behaviors appear, which are expressed as disaffection towards one's own body, in gender
incongruence, in satisfactive surgery, in self-induced disability, in dysmorphic disorders, or in
suicide. among other. The free self-determination of gender is where these dilemmas of
identity are best reflected, which challenge the law affecting, on one hand, legal security and
social coexistence and, on the other, the exercise of the fundamental rights of the person, the
right to physical and mental integrity, the right to decisional autonomy, the right to personal
freedom, the right to sexual freedom and the right to the free development of the personality,
difficult to subject to regulation because the effects on which these behaviors are supported
do not occur in a temporal window of immediate effects. As expressed in human interaction,
the exercise of these rights does not have a private nature; the law intervenes protecting the
individual exercise of rights and protecting the collective exercise of rights that are
represented in the concept of public order.
P á g i n a 1 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
Índice
Resumen ..................................................................................................................................... 1
Summary .................................................................................................................................... 1
1. LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA EN EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO ............................ 3
1.1. La doctrina del consentimiento y el libre desarrollo de la personalidad......................... 3
1.2. La autonomía conductual: consentimiento y complicidad .............................................. 4
2. EL PAPEL DE LAS DEFINICIONES REGULATORIAS. ................................................................. 7
3. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA AUTODETERMINACIÓN DE GÉNERO. ................................ 10
3.1. Los antecedentes del Anteproyecto de Ley de 17 de diciembre de 2021. .................... 11
3.2. El impacto de las Sentencias del TS 685/2019 de 17/12 y del TC 99/2019 de 18/07.... 12
3.3. La autodeterminación de género en el Anteproyecto de Ley de 29/06 ........................ 13
3.4. El informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley y la seguridad jurídica.................... 16
3.4.1. En relación con la naturaleza imperativa de la ley en el Anteproyecto. ............................17
3.4.2. En relación con la actuación de los poderes públicos. .....................................................17
3.4.3. En relación con las medidas a adoptar en favor de las personas trans. .............................18
3.4.4. Medidas de reparación frente a la discriminación y la violencia.......................................23
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................... 24
P á g i n a 2 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
1. LA REGULACIÓN DE LA CONDUCTA EN EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO
1.1. La doctrina del consentimiento y el libre desarrollo de la personalidad
El concepto de libertad en un sentido jurídico carece de sentido si se expresa como un tipo de
conducta autónoma, en lugar de pensarla en el contexto de una interacción social. Los hechos
privados, como tales, que responden a las intenciones del sujeto sobre sí mismo, no forman
parte de la esfera de su libertad. La matriz de la identidad humana es resultado, precisamente,
de una interacción, del gen que explica la prematuridad biológica del ser humano, la
inhabilidad del recién nacido para sobrevivir por sí mismo.
La punibilidad de un hecho antijurídico es correlativa de la culpabilidad que puede atribuirse
a un sujeto libre si se acepta que sus acciones no están ni han estado mediatizadas de modo
que altere la secuencia concepción, valoración, decisión y ejecución de acciones. El objeto de
un hecho antijurídico nace cuando un acto privado deviene público. El concepto de orden
público es su expresión, el conjunto de condiciones legal y reglamentariamente establecidas
que, respetando los principios constitucionales y los derechos fundamentales, determinan las
reglas mínimas de convivencia en el espacio público. En el ordenamiento constitucional se
identifica con seguridad ciudadana (STC 10/10/2013), la que pueden amenazar acciones
individuales. La libertad pertenece a esa esfera de actuación del sujeto que no puede ser
prohibida o constreñida por las leyes, cuando responde a ciertas expectativas sociales. El
ciudadano es aquel que por su pertenencia a una sociedad adquiere una responsabilidad que
no puede ser diferente en términos de sus condiciones personales específicas (de Lora 2020).
En el lenguaje de los juristas, ciudadania ha venido a expresar el estatuto de un ciudadano en
los términos de un conjunto ordenado de derechos civiles; libertad y ciudadanía se tornan
indistinguibles porque el sujeto no existe fuera de su actuación social.
La noción de intencionalidad es el concepto en torno al cual gira el concepto de un agente
racional que ordena sus acciones en razón de las expectativas que tiene sobre sus efectos. El
derecho representa un poder regulatorio. La intencionalidad, como orientación hacia un fin
implicado en un proceso de toma de decisiones, se distingue de la intencionalidad, como
conformidad con un fin, que puede obtenerse sin que exista un enlace causal en el plano
ideacional entre lo que se pretendía obtener y lo que realmente se obtiene. Solo en el primer
caso, la intencionalidad como orientación a un fin, se presenta una conexión entre cognición
racional y propósito racional, que es el tipo de intencionalidad de donde nace la
responsabilidad, lo que se justifica cuando se produce arrepentimiento y corrección del error
bajo un propósito. Propósito e intencionalidad resultan ser principios reguladores de nuestro
pensamiento en cuanto derivan en actos (Gava, 2018).
La positivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en aquel tipo
de conducta de un agente humano cuando no está sujeto a coerción o manipulación. La
coerción se manifiesta en todo tipo de conductas de prevalimiento; utiliza medios de presión,
fuerza y dominación para limitar y modelar las posibles respuestas por medios que pueden ser
más o menos sutiles. La coerción no tiene una expresión única. Esta conducta de prevalimiento
puede manifestarse como si el manipulador se interesara en el sujeto así condicionado en su
propio interés, sustituyendo la habilidad del sujeto a adoptar decisiones por sí mismo. La
P á g i n a 3 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
manipulación añade un componente de engaño, de ocultación, de distracción de los
verdaderos objetivos que persigue el manipulador. Intenta conseguir que el manipulado
colabore de buen grado y llegue a creer que está siendo beneficiado. Se disfraza bajo distintas
apariencias, circunstancias, hechos, información y resultados. Es la expresión típica de las
sectas (Guembe y Goñi, 2004). La coerción y la manipulación pasan por aislar al sujeto y forzar
una experiencia vicaria.
1.2. La autonomía conductual: consentimiento y complicidad
Cualquier forma de conducta interactiva está sujeta a una negociación encubierta. ¿Qué tipo
de interacciones y transacciones se presenta entre la experiencia personal y las instituciones
que a menudo dependen de la disciplina del cuerpo para mantener su autoridad? Las prácticas
regulatorias del cuerpo humano, y como tal, de la identidad, vienen impuestas por todo tipo
de instituciones, por escuelas, prisiones, academias de música, de canto o de baile, o por los
lugares de trabajo corporativo que enfrentan la disposición de los sujetos a ordenar sus
acciones y a oponer resistencia a la presión que ejerce la autoridad de turno. Consideremos la
diversidad de mecanismos que operan coercitivamente sobre la disposición de los sujetos a
desarrollar libremente su personalidad. Por ejemplo, los patrones estéticos impuestos en la
cultura en relación con la estética corporal que conforma los estereotipos de género, la
demanda de cirugía satisfactiva, o que originan la anorexia y la bulimia como trastornos de la
alimentación. En teoría, las leyes tratan de poner coto a esta limitación práctica de derechos
que se expresa en el derecho simbólico.
El derecho simbólico representa aquella parte del sistema legal que ha venido a restringir el
ámbito de lo privado y a conformar qué actuaciones del sujeto afectan al orden público. No
hay ámbito de las acciones humanas a las que no alcancen normas imperativas restrictivas de
esa libertad imaginaria en la que un sujeto puede creerse instalado. Es, desde luego,
extremadamente difícil, determinar que ámbitos de la acción humana se expresan como actos
privados, y qué ámbitos de la acción humana están sometidas al poder coercitivo de las
políticas públicas, de ahí que cualquier acto en teoría privado tiene una naturaleza política que
trasciende la libertad individual. No cabe desconocer, que cualquier acción humana presenta
externalidades (Buchanan y Tullock,1962), efectos deseados o indeseados sobre terceros,
incluso en asuntos menores.
Una manifestación singular de este estado de hechos está representado por la doctrina legal,
en continuo desarrollo, sobre el consentimiento. En su expresión mas significativa, por su
impacto en el derecho penal, el consentimiento sexual. No cabe duda que la expresión de la
sexualidad humana, y las manifestaciones del género son expresión de una interacción social.
Y, en este sentido, está sometida su discusión, a todos los prejuicios que operan en cuanto
reducen la sexualidad a una interacción adulta entre hombre y mujer, en términos de una
relación genital que se expresa en el coito. Cualquier otra expresión de la sexualidad, como
tocar, besarse, desvestirse se enmascara en los modelos de consentimiento sexual no como
actos propiamente sexuales, sino como expresiones de consentimiento, como si la sexualidad
solo se manifestara en una relación genital. En este contexto, es necesario apreciar el papel
que esas otras expresiones de la sexualidad tienen en la conformación de la identidad de
P á g i n a 4 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
género. El tacto es la matriz primitiva de la genitalidad, y la razón de conducirse en términos
de un género, el origen de la conformación de la identidad de género en el menor de edad, lo
que obviamente tiene un impacto en términos del tipo de protección jurídica que debe
proporcionarse al menor. Ni puede ni debe asumirse que la respuesta jurídica o el juicio de
legalidad a la autodeterminación de género deba ser una cuestión de hecho, y no una cuestión
de derecho, como ha sucedido previamente a la ilegalización de la gestación subrogada.
Consentir consiste en tener la libertad para decidir, y tener la capacidad para realizar esa
elección. De esta forma tan simple lo establecía la Sección 74 del Acta de 2003 de Ofensas
Sexuales del Código Civil de EEUU. Para entender qué supone la declaración de capacidad es
preciso distinguir entre capacidad legal y capacidad jurídica. La capacidad legal supone una
manifestación de voluntad de la persona para poder realizar y/o elegir la realización o no de
un determinado acto. La capacidad legal, se supone, existe siempre en personas mayores de
edad. La capacidad jurídica es la condición para ser titular de derechos y obligaciones,
pudiendo reclamar los primeros y contrayendo los segundos en forma personalísima.
¿Bajo qué condiciones se manifiesta contextualmente el consentimiento en lo que se refiere
a la expresión de la sexualidad humana?. ¿Puede requerirse consentimiento a un menor?.
¿Cómo se juzga su capacidad para elegir?. ¿Qué tipo de tutela o curatela puede prestarse a un
sujeto intelectualmente discapacitado?. ¿Puede reconocerse capacidad a un sujeto que
presenta déficits cognitivos? ¿Y puede determinarse el impacto de la experiencia y el
conocimiento previo en la expresión del consentimiento? (Lyden, 2007). El juicio de capacidad
no puede ignorarse cuando se trata de un menor o de la protección del discapacitado
intelectual.
En el consentimiento sexual adulto, la cuestión es mas bien determinar en que forma se
expresa ese consentimiento, si se trata de un consentimiento verbalmente expresado, o un
consentimiento actuado o cooperativo, donde las acciones de los individuos participantes se
desarrollan a través de inequívocas manifestaciones corporales, de movimientos corporales y
disposición fisica del cuerpo, como expresión de una mente "encarnada" en un cuerpo. El
modelo contractual del consentimiento impone un consentimiento verbalmente expresado
en los eslóganes del "sólo sí es sí", cuyo sentido oscurece, oculta o ignora aquella forma de
consentimiento que se expresa de forma preliminar y consecutiva en el consentimiento
actuado o cooperativo. Del mismo modo, vienen a ignorarse los factores contextuales que
operan, la forma en que se manifiesta aquiescencia cómplice, a la forma en que se expresa
bajo presión, coacción y coerción. El derecho simbólico trata de disciplinar la sexualidad
humana reduciéndola a unos cánones predeterminados que ocultan su complejidad y
contravienen la necesidad de establecer cautelas de protección en cuanto afectan a terceros,
y singularmente cuando afectan a menores de edad.
Una extensión del enfoque feminista consiste en expresar el consentimiento sexual como
autonomía corporal (Herring, 2017), según un modelo contractual del consentimiento, bajo el
prejuicio de que un sujeto siempre puede disponer de sí mismo. Esta autodeterminación de la
libertad no es predicable de cualquier individuo en todo contexto y circunstancia. La coacción
puede consistir en un determinante interno, una forma interiorizada de coerción. El contexto
puede imponer un desequilibrio de poder que imponga al sujeto un tipo de conducta, este
P á g i n a 5 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
tipo de desequilibrios se reconoce en múltiples contextos, desde el Estatuto de los
Trabjadores, a los convenios laborales, frente a la Administración Pública con sus poderes
exhorbitantes, o en las leyes de protección del consumidor. ¿cómo podría un menor oponerse
a lo que ha internalizado como valores propios, cómo podría sustraerse a una influencia que
percibe beneficiosa en cuanto proviene de quien le alimenta y cuida, como podría sustraerse
el adicto de los beneficios inmediatos del consumo de una substancia adictiva?. ¿En qué
situación se encuentra un menor en este contexto?. Si esta sumisión ocurre en el caso del
adulto, no cabe suponer una autonomía del menor, una libertad personal. Una expresión de
los vicios de consentimiento se manifiesta en los mitos y estereotipias que soportan un tipo
de acción, lo que lleva a mujeres maltratadas a repetir una relación abusiva (Dare, y colbs.,
2013; Rhatigan y Axsom, 2006). Estas estereotipias comprenden las actitudes dominantes
hacia el género, la sexualidad y el sexo que crean un entorno al que el sujeto no puede
oponerse activamente. Una representación torpe e inobjetiva de la noción de consentimiento
es hacerla recaer unicamente en la genitalidad y no en todos los casos en donde el
consentimiento voluntario del sujeto no es posible o es inexistente. Expresar el propio deseo
no es factible para quien carece de los recursos que le habilitarían a tener conocimiento de
causa del impacto de sus decisiones sobre los costes hundidos,, los costes de los que el sujeto
no puede recuperarse y los ocultos, los costes diferidos de la acción. Como señala Herring
(2017, p. 27). Las leyes no son el instrumento adecuado para hacer frente a la inmensa
complejidad de la sexualidad humana y a la conformación de su expresión.
El discurso generista se ha diseñado como un sistema de creencias análogas a una fe religiosa
en la que se sumerge el creyente en una realidad ficticia que niega la propia experiencia real.
La inmersión en las ficciones que están detrás de las creencias religiosas y la militancia del
creyente, debe parecer beneficiosa o al menos no implicar costes imponiendo paulatinamente
una aquiescencia pasiva en la que el creyente se ve envuelto sin posible escape. En términos
del discurso generista oponerse a la inmersión del discurso del transactivismo de género se
equipara a la "transfobia". Del mismo modo que emplean las minorías para imponerse. Por
ejemplo: "hay una tasa extremadamente baja de arrepentimiento en los pacientes
transgénero después de someterse a cirugía" (es decir, la inmersión asistida médicamente es
inofensiva); "la administración de hormonas de sexo cruzado a los y las adolescentes con
disforia de género reduce los pensamientos suicidas", (es decir, la inmersión asistida
médicamente es beneficiosa); "cuestionar la ‘realidad ontológica" de las identidades
transgénero conduce al acoso transfóbico" (es decir, como persona no trans, negarte a
sumergirte en las ficciones de las personas trans da lugar al acoso de las per sonas trans); "la
autolesión no suicida es común en los jóvenes trans y pone de relieve la necesidad de
intervenciones que reduzcan la transfobia" (es decir, como persona no trans, negarse a
aceptar las ficciones de las personas trans provoca que los jóvenes trans se autolesionen); y
así sucesivamente (Stock, K. 2021). "Credo quia absurdum" identificó Tertuliano como máxima
expresión de la fe religiosa. Las ficciones se alimentan a sí mismas, las mujeres trans atribuyen
a trastornos de la menstruación, un malestar que deriva del consumo de estrógenos, los
hombres trans se quejan de trastornos de la próstata que no tienen por el consumo de
testosterona. Lo cierto es que se ha desarrollado un mercado para la racionalización de las
creencias deseadas, al que contribuyen todos sus beneficiarios so pena de perder
oportunidades para la promoción profesional y el reconocimiento social.
P á g i n a 6 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
La Constitución española en su Art. 39, al igual que un nutrido conjunto de instrumentos
internacionales emanados de la Convención de Derechos del Niño (CDN 1989) y la Decisión
1351/2008/CE de 16 de diciembre de 2008 han venido a reclamar una protección singular de
los derechos del menor. El II Plan Estratégico Nacional de Infancia Adolescencia (PENIA 20132016) acreditó que el uso de dispositivos electrónicos nos advierte de los riesgos. El número
de niñas y niños que solicitan cambio de sexo no ha hecho mas que crecer (Schrier, 2020),
como ha sucedido en la proliferación de los trastornos dismórficos entre otros de la
alimentación, la anorexia y la bulimia. Cuerda Arnau (2014) ha estudiado el impacto de las
redes sociales en la comisión de graves delitos que afectan a menores de edad. El delito contra
la integridad moral (Art. 173 CP) que tipifica los hechos mas graves apelando a la Sentencia de
la Sección 5ª de la AP Madrid 3234/2010 de 24 de septiembre, que recoge la STS 1218/2004,
de 2 de noviembre que apela a la integridad moral en términos de incolumidad o inviolabilidad
personal.
La reforma del Codigo Penal destinada a combatir con mayor contundencia los delitos
sexuales contra menores, la prostitución y la corrupción de menores no viene evitando una
paulatina y constante desprotección del menor, y ello a pesar de las leyes dictadas para evitar
amenazas al desarrollo de la propia personalidad y facilitar la expresión de la libertad sexual
posterior del adulto. El arsenal jurídico no hace mas que progresar, la Ley Orgánica 8/2021, de
4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia sucesora
de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen y la reforma del Código Penal contienen suficientes recursos para proteger al menor.
En la LO 8/2021 se castiga la incitación a la anorexia en las redes sociales (Art. 156ter LIIA), la
inducción al suicidio (143bis LIIA), a la bulimia y a la autolesión (Art. 156ter y relación con los
Arts. 31-35 LIIA). Sin embargo, se desconoce la inducción al cambio de sexo. La figura de la
integridad moral tiene encaje en el Art. 183bis, señala Cuerda Arnau, "al sancionar la conducta
consistente en seducir a un menor con la finalidad de atentar posteriormente con su
indemnidad sexual". Tanto mas grave ese ataque a la integridad del menor en cuanto el menor
vive en un "mundo virtual que como declara algún participante es "mas real que [su] propia
vida real", cuando simula "ser un hombre interpretando a una mujer que finge ser un hombre”
(Turkle, S, 1995). Es un prejuicio infundado suponer que un progenitor vela por el desarrollo
de su hijo menor.
2. EL PAPEL DE LAS DEFINICIONES REGULATORIAS.
Desde una perspectiva social las definiciones de qué es femenino y qué es masculino, que es
ser mujer u hombre, deben inicialmente tratarse como definiciones reglamentarias
elaboradas para promover propósitos, necesidades e intereses sociales y personales. Se
formulan con el propósito de “determinar el género” en contextos específicos que
normalmente están segregados por sexo (Westbrook, y Schilt, 2013). La cuestión es
determinar que situaciones de conflicto se presentan sobre quién cuenta como hombre y
quien cuenta como mujer que afectan al debate de las políticas públicas sobre los derechos
P á g i n a 7 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
laborales de las personas transgénero, ls política de eligilibilidad para deportes competitivos,
y las propuestas para eliminar la cirugía genital, y los requisitos de los marcadores de cambio
de sexo en las actas de nacimiento. Los criterios para determinar el género difieren entre
distintos espacios sociales. Es más probable que los espacios donde coexisten ambos sexos
pueda darse integración por género utilizando criterios basados en la identidad, mientras que
los espacios segregados por sexo, los espacios donde existe segregación por sexo es más
probable que utilicen criterios basados en la biología. Ese dualismo artificial se traduce en
lesiones físicas y psíquicas irreversibles.
El criterio de asignación de género no puede superponerse sin más y generalizarse a todos los
espacios donde existe segregación o integración en razón del sexo. Ni siquiera es correcto
tratar de forma idéntica al transexual y al transgénero, accediendo a los mismos espacios que
hombres y mujeres, en virtud del derecho a la intimidad y la protección de su indemnidad. Un
tratamiento penal diferenciado según la adscripción voluntaria del género, amenaza todo el
régimen penitenciario y judicial. "Satisfacer un estereotipo sexista impuesto culturalmente no
convierte al sujeto en mujer" (Stock, 2018). Lejos de extinguirse el sexismo, los estereotipos
de género se amplifican. De ahí el proceso de identificar como mujeres a las mujeres trans, e
identificar como hombres a hombres trans. Como cualquier fe religiosa, la ficción se sostiene
por la concurrencia ubicua de mensajes de sus propios fieles. Las vicisitudes de la identidad
humana desbordan el sistema legal que trata de imponer un modelo de la sexualidad humana
y codificarla en una serie de identidades canónicas y en nombre del principio de no
discriminación establecer políticas públicas de discriminación positiva a favor de un colectivo.
En lo que concierne a la expresión de la sexualidad humana, el error fundamental consiste en
suponer que la sexualidad es un tipo de conducta consumatoria de tal modo que su ejecución
se reduce a medida que se consuma la acción. Si la recompensa reduce la persistencia de una
conducta en una ventana temporal, la conducta es consumatoria. La saciedad que se produce
en la ingesta que sucede al hambre o la sed, que expresan el impulso, reduce el valor de la
recompensa y en consecuencia la repetición del comportamiento (Schultz, 2009). La expresión
de la sexualidad humana se comporta como una conducta adictiva. La adicción se expresa
como dada una tasa fija de utilidad, el consumo de la substancia adictiva debe incrementarse
para obtener el mismo grado de satisfacción. El poder público está obligado a intervenir en
todas las expresiones de la conducta humana con impacto público, aquellas cuyas
externalidades afectan a la libertad de terceros (cf. Pérez Cepeda, 2001). La consecuencia de
pensar la sexualidad humana como un tipo de conducta consumatoria ha venido a normalizar
prácticas sexuales que lesionan derechos ajenos. El Código Penal presenta lagunas para
tipificar relaciones tóxicas apelando a su impacto a futuro.
Martinez de Pisón (2022) se ha preguntado en que medida las leyes de género, en lo que se
refiere al colectivo LGTBIQ+, satisfacen sus demandas de derecho. Su respuesta es no. ¿Cuál
es el bien jurídico protegido que vulneran los derechos del menor?. ¿La indemnidad o
integridad sexual del menor (STS de 7 de abril de 1999)?, ¿la libertad sexual del menor cuando
alcanza la edad adulta, una libertad futura o libertad in fieri, como señala Pérez Cepeda
(2001)?, ¿el libre desarrollo de su personalidad (Art. 189.3 CP)?, ¿la dignidad de la persona
humana (STS de 7 de abril de 1999)? ¿la autodeterminación de su voluntad violada por la
ausencia de consentimiento (STS 12 de enero de 1998)?, ¿la integridad psíquica o psicológica
P á g i n a 8 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
de menor, el bienestar del menor al que se refiere Pérez Cepeda (2001)?. Una perspectiva
benevolente permitiría pensar que todos los bienes jurídicos protegidos son esencialmente el
mismo. Esta aseveración es falsa. La dignidad humana no se ventila unicamente en la libertad
personal, o no se resuelve en la libertad sexual, ni la dignidad humana se manifiesta en una
ventana temporal diferente para el menor y el adulto ignorando el papel que juega la propia
experiencia en la conformación de las creencias del sujeto. El derecho fundamental que tiene
un menor consiste en no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto a su bienestar
psíquico (Pérez Cepeda, 2001, p. 21), esto es, el derecho a tener un adecuado y normal proceso
de formación sexual, con protección de sus propios sentimientos individuales, un bien jurídico
que es superior a la expresión de la libertad sexual, el derecho a ejercer la actividad sexual en
libertad" (Pérez Cepeda, 2001, p. 22). Por decirlo en forma sintética, el derecho a la propia
memoria, razón de ser que se expresa en la película "El cazador implacable" (Blade Runner),
estrenada por Ridley Scott en 1982. La sociología estadounidense ha puesto negro sobre
blanco cuando señala que la memoria colectiva de la esclavitud negra forma parte de la
percepción de exclusión de los negros americanos, como la memoria colectiva del nazismo
somete a la sociedad alemana a un permanente proceso de expiación. La psicología del
desarrollo ha mostrado que ningún menor mayor de 5 años recuerda que sucedió antes de
esa edad. La memoria infantil es memoria implantada. El derecho a la memoria se viola cuando
el relato parental interpreta hechos circunstanciales, insignificantes y estereotipados de
identidad de género. Esta reconstrucción de la memoria expresa la perversión sexual del
adulto.
En la Reforma de 1999, el art. 189.bis.2 CP se expresaba en los siguientes términos: "se
consideran actos de corrupción los actos de significación sexual, con o sin acceso carnal,
susceptibles de dañar la adecuada formación o el desarrollo de la personalidad de los menores
o incapaces» (Pérez Cepeda, 2001 p. 54). En este orden de cosas, surge la duda sobre si el
actual Art. 189.3 CP permite atender a las diferentes necesidades de tutela, mas allá de un
puntual ataque a la libertad sexual del menor. Al igual que la tenencia de material pornográfico
puede ser un precursor de la pedofilia y la pedarastia, la anticipación al menor en el ejercicio
de la sexualidad interfiere en el proceso de formación de su personalidad (Art. 189.3 CP). Los
delitos contra la libertad sexual no son necesariamente delitos de propia mano (Pér ez Cepeda
(2001) discute que puedan considerarse así, p. 17), y es posible admitir una autoría mediata y
una coautoría en todo tipo de acciones que afecten potencialmente al desarrollo del menor,
en cuanto pueden afectar a partes del cuerpo de la víctima que son sexualmente significativas.
Desde el punto de vista de su estructura, Pérez Cepeda (2001, p 24) interpreta que el delito
de corrupción del menor es un delito de resultado, puesto que requiere la constatación de un
perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad del menor. Sin embargo, la
evaluación de ese resultado no puede establecerse en una ventana temporal a voluntad del
infractor, como se viene poniendo de manifiesto en las numerosas denuncias de abusos
sexuales que comprometen a funcionarios de la Iglesia interpuestas por adultos. Un sector de
la doctrina, que comparto, configura el precepto como un delito de perjuicio hipotético, al
exigir sólo que la conducta sea "capaz" de ocasionar el perjuicio, se trata de un dolo eventual
a plazos.
P á g i n a 9 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
Proliferan las organizaciones que viven del sexo infantil, puberal y adolescente hasta el punto
de lograr que la ley conceda legitimidad de acción a quienes utilizan los dilemas de la identidad
como razón de su existencia. El consentimiento debe ser de carácter personalisimo y no debe
ser suplantado por ninguna autoridad pública o privada, o por un actor cualquiera en
representación y en conflicto de interés con el menor. El derecho al libre desarrollo de la
personalidad tiene un sentido declarativo porque no existe ningún principio constitutivo que
permita garantizarlo, de ahí, que el derecho positivo asista en este sentido a una apelación
que justifica lo que llama, muy propiamente, Pérez Cepeda (2001) en su magnífico texto, como
derecho simbólico.
3. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA AUTODETERMINACIÓN DE GÉNERO.
La definición del bien jurídico protegido en el caso de un delito sexual es una cuestión
fundamental al objeto de determinar el impacto de una norma jurídica. En derecho penal, se
trata de aquel bien tutelado por el Estado al objeto de tipicar una determinada conducta como
delito, un bien jurídico personalísimo, que responde sólo en cuanto a determinar la
responsabilidad de quien comete el hecho susceptible de ser tipificado como delito (Art. 20.5º
y Trans. 7ª CP). El bien jurídico se refiere a lo que es objeto de protección en la doctrina, no al
objeto material del delito que lo vulnera, la razón del contenido regulatorio del derecho.
El anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía
de los derechos de las personas LGTBI representa un cambio de paradigma en la protección
del derecho a no ser discriminado por razones recogidas en el Art. 14 CE. El derecho a la no
discriminación es un derecho universal que la Constitución impone sin limitaciones. En la
Exposición de Motivos del Anteproyecto se invoca el principio de igualdad y no discriminación
como un principio jurídico universal, como un derecho fundamental en nuestro ordenamiento
jurídico que se expresa en el Art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y su
expresión en la Resolución adoptada el 17 de junio de 2011 (A/HRC/RES/17/19) “Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género”; la Resolución adoptada el 26 de
septiembre de 2014 (A/HRC/RES/27/32). En la misma Exposición de Motivos el Anteproyecto
señala el destinatario subjetivo del Anteproyecto al referirse a la transexualidad en un sentido
amplio que abarca el sexo y el género, y dictando doctrina contra la identifi cación de la
transexualidad como un trastorno mental, como si la clasificación misma fuera soporte teórico
de una discriminación. El Anteproyecto se configura como una norma jurídica que regula la
expresión de un bien privativo del individuo como es la expresión de su sexualidad en cuanto
se refiere exactamente a la autopercepción de género, configurándola en términos de hombre
o mujer, lo que ciertamente deja insatisfechos a los que consideran que el espectro de
expresiones de género es extraordinariamente mas complejo, entrando incluso en inútiles
debates nominalistas. El Anteproyecto de Ley se acompaña de una Memoria del Análisis de
Impacto Normativo.
P á g i n a 10 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
3.1. Los antecedentes del Anteproyecto de Ley de 17 de diciembre de 2021.
El Anteproyecto de Ley de 17 de diciembre de 2021 no opta por determinar todas las
expresiones de la sexualidad humana invocando el derecho a la no discriminación y solo
indirectamente invoca la libre autodeterminación de género como un derecho anejo al libre
desarrollo de la personalidad, como si ese derecho fuera posible mas allá de su simple
enunciación. El AL excede ese marco al no considerar las contradicciones que se plantean en
relación al denominado libre desarrollo de la personalidad, las que se refieren a las conductas
sexuales lesivas como la pederastia y la pedofilia, el sadomasoquismo, la prostitución, etc., y
las conductas sexuales de expresión privada, la zoofilia o la coprofilia, p.ej., o conductas
adictivas. La pedofilia y la pederastia son también expresiones de la sexualidad humana.
Los cambios nominales no tienen impacto jurídico si no reflejan condiciones, objeto de
amparo. A pesar del énfasis (Esteve Alguacil, y Farnós Amorós, 2021), en la denominada
despatologización, esta idea carece de contenido. El único aspecto positivo de un cambio
nominal es si sirve para disuadir al menor de mutilar su cuerpo, aguardando a su madurez. El
objeto de este análisis es proyectar el Anteproyecto de Ley en el marco general de una norma
de derecho simbólico como una ley de libre autodeterminación de género.
Debe celebrarse, en general, que el reconocimiento de ese derecho a la libre
autodeterminación de género en el Anteproyecto no imponga la intervención fármacomédico-quirúrgica como condición para la expresión de género que, como ha advertido
Martínez de Pisón (2021), sólo serviría para imponer una "normalización" de la conducta
sexual de los individuos a la estructura binaria que traduce la diferencia genético-morfológica
expresa en el dimorfismo sexual de la especie humana. Son aspectos mas sustantivos que
aborda el Anteproyecto los que Esteve Alguacil, y Farnós Amorós (2021) analizan en relación
con el acceso al cambio registral en el Registro Civil, el acceso a los tratamientos de afirmación
de género, y el tratamiento de la fertilidad y los riesgos de la salud de aquellos individuos que
acceden al tratamiento fármaco-médico-quirúrgico (FMQ). Observemos que estos efectos
prácticos no tienen ni la misma naturaleza, ni representan las mismas consecuencias en cuanto
son expresivos de una colisión entre derechos, el derecho a la integridad física y mental y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la vida y el derecho a la libertad
sexual, el derecho a la libre autodeterminación de género y el derecho a la integridad física y
mental y a la salud, y el derecho a la creación de familia, a la paternidad y a la maternidad, etc.
Y ello, considerando sólo bienes jurídicos de expresión individual. El bien jurídico supremo está
representado por la protección de la identidad personal que no tiene una traducción
automática en relación con la expresión de la sexualidad y la conducta de género. Una cuestión
problemática fundamental es la que se refiere a ese derecho de autodeterminación de género
en el caso de un menor, un derecho reconocido a partir de su exclusión en la Ley 3/2007 de
15 de Marzo (Vicente Lorca, 2019).
La reclamación de derechos del colectivo LGTBIQ, en palabras de Martínez de Pisón (2021)
apela a los Principios de Yogyakarta (PY) que resultaron de una reunión en la Universidad de
Gadjah Mada en Yogyakarta (Indonesia) que definieron "Principios sobre la aplicaci ón de la
legislación internacional de derechos humanos en relación a la orientación sexual y la
identidad de género" (PY, 2006). Los PY fueron asumidos como propios por el Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en 2007. En el Preámbulo de este documento, que
P á g i n a 11 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
carece de valor en términos de derecho internacional, se declara que, "[l]a orientaci ón sexual
se refiere a la vivencia de cada persona de sentir una profunda atracción hacia ciertas
personas" según su sexo. De acuerdo con los PY, el concepto trans incluye a aquellas personas
en las que no se produce una correspondencia entre sexo asignado en el nacimiento y el
deseado y, por lo tanto, con el género.
El segundo texto que Martínez de Pisón (2021, p. 43) menciona en relación con los derechos
del colectivo LGTBIQ es la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes (DUDHE,
2007) y la legislación del el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que hace una
interpretación extensiva, dinámica y flexible de los artículos 8, en el que se reconoce el
derecho a la vida privada, y 14, en el que se recoge el principio de no discriminaci ón, del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH),
del Consejo de Europa. La identidad de género queda incluida en la esfera de protección del
artículo 8 del CEDH y, por tanto, el Derecho debe proteger cualquier injerencia en la misma,
así como reconocer efectos jurídicos a los cambios de sexo, así como proteger el derecho a
formar una unidad familiar y a tener relaciones filiales (Martínez de Pisón, 2021, p. 46-47).
3.2. El impacto de las Sentencias del TS 685/2019 de 17/12 y del TC 99/2019 de 18/07.
De acuerdo con el Art. 1.1. de la Ley 3/2007 se requirió la mayoría de edad a efectos del
expediente gubernativo de rectificación de la mención registral del sexo y el nombre en el
Registro Civil. Para la tramitación era necesario acreditar la concurrencia de dos requisitos de
acuerdo con el Art. 4 de la ley: (1) padecer una "disforia de género" diagnosticado por un
informe médico o psicológico, que acredite el carácter crónico o permanente de lo que
constaba como un trastorno mental, y que acredite no deberse a ningún otro tipo de
trastornos de la personalidad; y, (2) haber recibido tratamiento médico durante, al menos, dos
años, para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, salvo
que "concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte
certificación médica de tal circunstancia". La negativa de la Juez del Registro Civil a proceder
al cambio de la mención del sexo y el nombre en el Registro Civil por no reunir la menor
legitimidad de acuerdo con la Ley 3/2007 en razón de no ser mayor de edad condujo a
interponer una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Huesca
que se desestimó en virtud de los mismos criterios. La demanda interpuesta por los padres de
la menor con el apoyo de la asociación Chrysallis se fundamentaba en la prevalencia del sexo
psicológico sobre el biológico originario y su necesario reflejo registral para permitir el libre
desarrollo de la personalidad y para preservar la dignidad de las personas transexuales.
Interpuesta apelación, la Audiencia Provincial de Huesca, confirmó la sentencia de instancia
apelando a los Arts. 1.1 y 4 de la Ley. El cambio de sexo es una decisión personalísima y en el
caso concurre la minoría de edad del menor y la ausencia de legitimidad de los padres para
representarlo en el procedimiento.
En el recurso de casación que se interpuso ante el TS, se apelaba a una infracción del principio
del interés superior del menor. La protección del interés superior del menor se plasma en el
Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en su
redacción actual tras la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio, y
P á g i n a 12 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
en el Art. 12 en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la
adolescencia frente a la violencia. El recurso de casación interpuesto ante el Supremo
determinó que con fecha de 10 de marzo de 2016 la Sala dictara un auto planteando ante el
Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación al Art. 1 de la Ley
3/2007 reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas,
por presunta vulneración de los Arts. 15, 18.1 y 43.1, en relación al Art. 10.1 de la Constitución
Española en cuanto la Ley solo reconoce legitimación a las personas mayores de edad para
solicitar la rectificación de la mención registral del sexo y el cambio de nombre (Gonzalez
Hernández, 2019).
A partir de la STC 99/2019, de 18 de julio estos requisitos decayeron en su aplicación. El
Tribunal Constitucional dictó sentencia estimando la cuestión de inconstitucionalidad y
declarando inconstitucional el Art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, si bien, únicamente
en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con
"suficiente madurez" y que se encuentren en una "situación estable de transexualidad". La
Sentencia del TC declara que la minoría de edad no priva de legitimación para solicitar la
rectificación de la mención registral del sexo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
Diciembre de 2019 (STS 4217/2019 - ECLI: ES:TS:2019:4217) resolvió devolver al tribunal
juzgador el expediente para que procediera de acuerdo con la sentencia del TC. Basta que la
falacia sea presentada por alguien como Maldonado (2017, pg. 142) como miembro de
Chrysallis para que se repita la falacia de una supuesta identidad sexual "innata" --una
peligrosa deriva irracional--, y la falacia de que no existen casos significativos de "reversión"
una vez que el menor hace el "tránsito social", tránsito que no puede hacerse en ausencia de
un tratamiento de supresión hormonal prepuberal. Naturalmente se desconocen las redes
sociales donde convergen quienes han sufrido o sufren los tratamientos de reasignación de
sexo (cf. https://www.reddit.com/r/detrans/). Si existiera una variante biológica que
acreditara la expresión de género, y en particular del transexual y el transgénero, buena parte
de quienes demandan la reasignación no serían candidatos al tratamiento, lo que es, además
contradictorio con el hecho de que se demande la anulación de todos los requisitos que la ley
impone para la libre autodeterminación de género y se elimine el criterio de edad, abriendo
la puerta a la pederastia como hace Maldonado (2017).
3.3. La autodeterminación de género en el Anteproyecto de Ley de 29/06
Los documentos que informan del Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las
personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI se vierten a la opinión
pública por remisión al Consejo General del Poder Judicial con fecha de 17 de diciembre de
2021, en aplicación del Art. 561.1 de la LO 6/1985 que requiere un informe no vinculante del
CGPJ.
El articulado del Anteproyecto consta de 4 Títulos. El primer título que reza Actuación de los
Poderes Públicos, contiene dos capítulos, en el primero se abordan criterios y líneas generales
de actuación y participación ciudadana, y en el segundo dividido a su vez en 9 secciones, las
políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI. El segundo título
que reza Medidas para la igualdad real y efectiva de las personas trans, incluye igualmente 2
P á g i n a 13 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
capítulos, de los cuáles el primero tiene un contenido único para introducir la rectificación
registral de la mención relativa al sexo de las personas, y el segundo incluye 4 secciones
relativas a las políticas públicas para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans,
esencialmente medidas dirigidas a impedir la discriminación de los miembros del colectivo
LGTBI. El tercer título, que reza Protección efectiva y reparación frente a la discriminación y la
violencia por LGTBIfobia, presenta en tres capítulos medidas de protección, asistencia frente
a la violencia y criterios relativos a la vulnerabilidad de las personas de este colectivo. El cuarto
título trata de las infracciones y sanciones aplicables a los delitos que pueden originarse en
razón de la discriminación de las personas trans. El texto del anteproyecto se cierra con cuatro
disposiciones adicionales en ámbitos específicos, dos disposiciones transitorias, y once
disposiciones finales que afectan al Codigo Civil, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, al Registro
Civil, a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, y a la Ley de servicios de la sociedad de la información, el Reglamento
Penintenciario, y disposiciones relativas al título competencial desde el que se dicte la Ley en
tanto afecta a las competencias atribuidas a su desarrollo a las instituciones autonómicas.
En la Exposición de Motivos el Anteproyecto de Ley se configura como una ley singular porque
tiene como destinatario subjetivo, integral y transversal, a un colectivo singular de ciudadanos
invocando artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y las resoluciones
emanadas de los órganos de Naciones Unidas del Consejo de Derechos Humanos, la
Resolución adoptada el 17 de junio de 2011 (A/HRC/RES/17/19) “Derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género” y la Resolución adoptada el 26 de septiembre de
2014 (A/HRC/RES/27/32). La Exposición de Motivos se ancla en las sentencias del TS 685/2019
de 17/12 y del TC 99/2019 de 18/07, y manifiesta la conexión de esta Ley con la Ley 13/2005,
de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, y con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida. Explicitamente se refiere el reconocimiento de la doble maternidad en el seno de
matrimonios de mujeres, sin ofrecer ningún reconocimiento de la doble paternidad en el seno
de matrimonios de hombres en tanto sólo podría producirse de ser legal la gestación
subrogada. Así el Anteproyecto deja claro, a pesar de los cambios de denominación, que la
maternidad, propiamente dicha, es una capacidad que sólo compete a las mujeres por lo que
no cabe acreditar doble paternidad por la donación de gametos masculinos y la contratac ión
de un servicio de gestación subrogada, ilegal en terminos de la sentencia del Pleno de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022.
En términos de coherencia legislativa, el Anteproyecto se propone como una ley integral pero
la técnica legislativa es pobre e incoherente, con inclusión de neologismos, errores léxicos,
sintácticos y semánticos. Centrales a este respecto, son las definiciones de los conceptos de
discriminación, de autonomía de decisión del interesado, de la expresión de consentimiento
o condiciones de su suplantación en el caso de minoría de edad del interesado, y del principio
del interés superior del menor, dejadas al albur de la jurisprudencia. Bajo el loable propósito
de promover la igualdad y la no discriminación de las personas afectadas por sus previsiones,
la ley no se articula como una ley para la libre autodeterminación de género sino que se
enmarca en la especial condición de los sujetos transgénero y transexuales que vienen a
conformarse al hecho diferencial primario de la existencia de hombre y mujer. Como señalan
P á g i n a 14 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
Esteve Alguacil y Nonell i Rodríguez (2021, p. 289) en su análisis del Anteproyecto, el proyecto
no reconoce la auto-determinación de género a las personas que no se adscriben a esa
clasificación binaria, pero que incluyen las identidades sexuales de las propias siglas LGTBIQ+
tales como bisexuales (B), intersexuales (I), indecisos (Q) y otras tales como personas
asexuales, e hipersexuales sin tratar de extender lo que se suple con el símbolo +, que bien
puede afectar a la agenda encubierta del movimiento LGTBIQ en relación con la pedofilia y la
pederastia. Como se reconoce en el Informe del CGPJ no se aborda el derecho a la identidad
sexual desde perspectivas superadores del binarismo genético y/o biológico (AL, p. 38).
Esteve Alguacil y Nonell i Rodríguez (2021, p. 282) en defensa de un principio de libre
autodeterminación de género afirman que "[E]l principio de autodeterminación es, (...) el más
garante del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que son las propias
personas y no el estado o una autoridad médica o psicológica quien define su género y su
identidad", pero es el caso de que ignoran la complejidad de la expresión de la sexualidad
humana, aunque advierten las contradicciones del AL "cuando este reconoce únicamente la
posibilidad de dos sexos registrales: el femenino y el masculino. El presente anteproyecto no
reconoce de ninguna forma la posibilidad de registrar un género no binario". Esteve Alguacil y
Nonell i Rodríguez (2021) sustantivan el derecho como si fuera ilimitado e incuestionable, y
suscriben un planteamiento que viene a ignorar las consecuencias que ese reconocimiento de
derechos supone. Este es el trágico destino de una ley que pretendiendo amparar el derecho
a la no discriminación reconoce como único criterio la autonomía de una voluntad imaginaria
donde el sujeto, preso de una ficción, cree tener un absoluto control sobre la expresión de su
sexualidad y su identidad de género.
Es reprochable que Esteve Alguacil y Nonell i Rodríguez (2021) abandonen la neutralidad de
su análisis al objeto de justificar las formas que puede tomar la discriminación de las personas
del colectivo LGTBIQ+ apelen a lo que llaman "ejes de opresión como puede ser la clase social,
el género, la racialización, o la discapacidad, entre muchos otros" (p. 271). En estos términos,
nuestros autores adoptan la perspectiva racista del Black Lives Matter y apelan a conceptos
marxistas que contravienen la ciencia y la experiencia, de este modo enmascarando con un
subterfugio ideológico la necesidad de prohibir la discriminación ignorando que apelan a
políticas públicas de discriminación positiva. Asi la loable disposición a evitar cualquier
discriminación desaparece bajo las máscaras de una doctrina política de dudosa
constitucionalidad. Enmarcándose en estos términos el proyecto viene a ignorar la
extraordinaria diversidad de las expresiones de género ignorando la función regulatoria del
derecho, que es el asunto primordial cuando de derechos de terceros se trata. Y ello, porque
esencialmente el proyecto desconoce el proceso de conformación del género en su relación
al sexo.
Esteve Alguacil, L. y Nonell i Rodríguez, A. (2021) llaman la atención sobre las normas de
determinación de la filiación natural, en particular los derechos de la pareja que no ha gestado
al hijo, conservando el principio reflejado en el art. 44.4 LRC que exige una filiaci ón materna
en lo relativo al expediente registral, filiación de la madre cuando queda probada en el hecho
de parto (AL p. 287). Juzgan este hecho como una limitación injustificable. Sin embargo, el
principio se aplica satisfaciendo un interés público que ignoran, como es el tratamiento
anticipado de un evento emergente como es la gestación subrogada. La norma se obliga a
P á g i n a 15 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
reconocer que la única titular de los derechos reproductivos es siempre una mujer con
independencia de su adscripción a un género o a otro. Sin embargo, Esteve Alguacil y Nonell
i Rodríguez (2021) dan a este hecho un carácter constitutivo como si fuera verdad, en su
defensa del anteproyecto, que un hombre trans no es una mujer cuando conserva el útero
para gestar un ser humano. Resulta patético instituir en el Anteproyecto que luego se discute
una modificación del Art. 48 del RDL 2/2015 del Estatuto Básico de los Trabajadores incluir un
nuevo párrafo final en el apartado 4, con el siguiente tenor "[A] efectos de lo dispuesto en este
apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes". Ese
hombre trans es una mujer no un hombre. Los términos padre y madre se sustituyen por el de
progenitores.
3.4. El informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley y la seguridad jurídica.
Como el informe del Anteproyecto del CGPJ advierte, la Ley que se dibuja vulnera
esencialmente el Art. 14 de la Constitución Española. Las leyes singulares contribuyen a
destruir el texto constitucional con el reconocimiento de un tipo de derechos colectivos que
privilegian a unos frente a otros.
Sería preceptivo realizar cambios legislativos en la Ley de Registro Civil, relativos a definir que
datos del registro son indisponibles por ser de orden público, y que datos del registro son de
derecho dispositivo para el ciudadano, estableciendo una diferencia entre sexo biol ógico
definido en términos genéticos, y anatomo-morfológicos establecidos por la doctrina
científica, y género, en cuanto podría configurarse como un derecho del sujeto modificable
bajo ciertas cautelas. Precisamente, porque el Registro Civil tiene una función regulatoria que
no puede someterse a un hecho circunstancial, como es la autopercepción de género de un
sujeto que puede ser inestable, o fluida o cambiar en el tiempo. La función del derecho es
interponer una eficacia regulatoria en la regulación de los derechos individuales y el impacto
de su ejercicio sobre terceros. La opción adoptada por el prelegislador compromete el
principio de seguridad jurídica al no distinguir entre sexo y género dotando a cada concepto
su respectiva eficacia regulatoria. El resultado es una norma que compromete el título
competencial del Estado frente a la capacidad reglamentaria de las autonomías, en tanto no
se configura como una Ley Básica de acuerdo con el Art. 149.1.1 CE.
El Anteproyecto compromete la aplicación de derechos fundamentales conduciendo a una
colisión de derechos partir de los derechos configurados en los Arts. 10.1 y 18.1 CE,
determinando que hechos privados devengan hechos públicos, de hecho borra las diferencias
entre lo privado y lo público al obligar a la externalización de la expresión de género cuando
esta obligación imperativa no se formula en términos de una ley de libre autodeterminación
de género manteniendo una diferencia esencial entre la esfera privada y la pública. La
expresión de la sexualidad humana no puede someterse a una clasificación canónica del
Estado que no debe ni tiene que implicar la invasión de la identidad subjetiva mas allá del
impacto que tenga sobre terceros. Las diferencias sexuales hombre y mujer tienen efectos
regulatorios reconocibles y esenciales que no son del mismo orden que la autoasignación de
género, y la autoasignación de género no alcanza a determinar tampoco la forma en que cada
P á g i n a 16 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
sujeto configura la expresión de su sexualidad de acuerdo con su historia personal, un singular
proceso original de aprendizaje.
3.4.1. En relación con la naturaleza imperativa de la ley en el Anteproyecto.
El Anteproyecto configura un estatuto jurídico particular propio de un colectivo rompiendo
con el articulado constitucional que establece la igualdad como un principio articulador de
todas las leyes por el principio de primacía del texto constitucional. Al establecer un régimen
específico de protección reforzada, independiente y ajeno al régimen de protección general
determina la existencia de ciertas y notables ventajas generadoras de situaciones de
discriminación.
3.4.2. En relación con la actuación de los poderes públicos.
El Anteproyecto de Ley no fija los efectos de la transexualidad en el matrimonio y en la familia
en el caso de preexistencia de matrimonio y su conservación por consentimiento de los
cónyuges, los derechos de alimentos y las obligaciones de contenido público. Esteve Alguacil
y Nonell i Rodríguez (2021) critican que el Anteproyecto no replantee el régimen de nulidad
matrimonial cuando resulta del Art. 73.4 CC que ha dado lugar a nulidades matrimoniales e
indemnizaciones por daño moral reclamadas a personas LGTBIQ+. Sin embargo, no debe
existir ningún tipo de incentivo para que uno de sus miembros declare a posteriori lo que
debería referir como impedimento para su matrimonio.
Los Arts. 16 y 17 del AL prohiben las denominadas terapias de conversión, incluso mediando
consentimiento informado. Contrariamente a lo publicado por la prensa, el CGPJ se pronuncia
contra una injustificada restricción de la capacidad de obrar. El Anteproyecto vuelve a a apelar
a un concepto binarista de la sexualidad humana cuando la expresión es, de suyo, más
compleja. En ciertas condiciones la persistencia de una condición que el sujeto quiere
abandonar no es una expresión pura y simple de voluntad, que también, sino una demanda
que protege su salud física y mental, como es el caso de un hombre trans que decide revertir
una terapia hormonal para hacer posible una gestación, de un transexual que decide eliminar
su dependencia de ciertos fármacos o renunciar a ciertas prácticas, para, por ejemplo, evitar
la atresia de una vagina artificial. Y ello, sin considerar la prevalencia de suicidios en sujetos
que sometidos a intervención médica-quirúrgica desearían apelar a la intervención profesional
en evitación de riesgos que presumen inminentes. ¿Puede la ley condicionar la decisión del
sujeto hasta el punto de castigar la conducta de quien responde a su derecho?.
La configuración de un estatuto jurídico particular modifica las condiciones de aplicación de
las leyes procesales, en particular, con un impacto particular en el derecho penal,
esencialmente en lo que se refiere, en primer lugar, a la carga de la prueba en la denuncia de
prácticas discriminatorias donde se vulnera el principio acusatorio y sustituye por un proceso
inquisitivo donde la supuesta víctima obliga a su supuesto victimizador a la carga de la prueba,
en el contexto de una interacción es privada, como viene sucediendo en la Ley de Libertad
Sexual. La normativa europea referenciada como el artículo 13 de la LO 3/2007 especifica que
la inversión de la carga de la prueba no es de aplicación a los procesos penales. La existencia
P á g i n a 17 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
de daño moral se presume. Esta discriminación positiva a favor del colectivo LGTBIQ+ es
manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, la comisión de un delito de discriminación, como el acoso, se juzga como un
delito de mera actividad y no como un delito de resultado. El cambio en la calificación ampara
las restricción de derechos de libertad de prensa y opinión contribuyendo decisivamente a la
cultura de la cancelación ya presente en el derecho simbólico en las leyes contra el odio. El
Art. 19.2 del Anteproyecto invade competencias de las Comunidades Autónomas al incluir
contenidos relativos al tratamiento de la diversidad sexo-afectiva y familiar de las personas
LGTBIQ+, que como advierten votos particulares del informe tienen por objeto el
adoctrinamiento pudiendo afectar al libre desarrollo de su personalidad, como si inducir
respeto pasara por instruir en las expresiones de la sexualidad humana. El respeto a las
personas de color no pasa por ser persona de color.
En tercer lugar, el anteproyecto no establece cautelas de aplicación de la ley, bajo que criterios
puede juzgarse la discriminación, siendo que el papel del género difiere entre distintos
espacios sociales. No es posible tratar indistintamente a transexuales, transgéneros, hombres
y mujeres sin conculcar sus derechos haciendo indistinguibles sexo y género. Si sexo y género
son indistinguibles las políticas de paridad, o las políticas correctoras de la brecha de género
se extienden hasta el punto de borrar a las mujeres, y muy singularmente a las mujeres de
orientación homosexual. Los Arts. 25, 26 y la Disposición Final Décimo Primera del
Anteproyecto configuran una suerte de privilegio general para las personas LGTBIQ+ en lo
relativo al derecho de admisión. Una expresión extrema es la que se refiere al derecho de
admisión en pruebas competitivas donde cuenta la capacidad física. Se castiga el dopaje
deportivo y es cláusula de exclusión de la competición, pero se premia al transexual que se
beneficia de su constitución previa que es superior a la que obtendría cualquier mujer del
consumo intensivo de hormonas masculinizantes. Como advierten Esteve Alguacil y Nonell i
Rodríguez (2021, p. 273), el Anteproyecto elude considerar algo que tiene una importancia
capital. Como declaraba la atleta que en pruebas femeninas de natación quedó segunda tras
Lia Thomas, una mujer trans, en una competición atlética "compiten los cuerpos no las
identidades de género". Es preciso que la ley establezca cautelas de aplicación que pasan por
distinguir entre sexo y género y atribuirles distintas consecuencias legales.
3.4.3. En relación con las medidas a adoptar en favor de las personas trans.
En su implementación social, el anteproyecto sobrepasa el ámbito de la transexualidad en sí
misma. Al no contemplar la expresión de la sexualidad humana en su complejidad, y renunciar
a establecer normas regulatorias en protección de los derechos de los miembros del colectivo
LGTBIQ+ pero también de los derechos de quienes no están contemplados como destinatarios
subjetivos de la Ley. Ni en el ámbito del TEDH ni en el de los ordenamientos nacionales cabe
considerar, en el actual estado de cosas, el reconocimiento de otro sexo distinto del genético
o biológico.
El cambio registral afecta a un mero cambio de nombre sin mayor impacto práctico en lo
relativo a la identidad física e incluso mental del sujeto, o afecta a un cambio en la
denominación de sexo, en realidad, un cambio en la autoasignación de sexo que es el género,
P á g i n a 18 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
no distinguible en el Registro Civil que ha venido vinculando ambas realidades lóg icamente
distintas. El nombre es convencional, otra cosa es que a través del nombre pueda requerirse
socialmente cambios pronominales, hasta el punto de procesar por acoso sexual a menores
escolares y a los profesores que se niegan a utilizarlos en un contexto social
(https://nypost.com/2022/05/14/kiel-wisconsin-school-charges-kids-for-using-wrongpronouns/). ¿Puede imponerse a través del nombre el uso del lenguaje?. ¿Que hace suponer
que este cambio pueda y deba ser estable a efecto de sus consecuencias jurídicas?. El mismo
problema se presenta si el cambio registral afecta al sexo registrado, sin considerar, los casos
donde los sujetos conservan el mismo nombre, particularmente si el nombre está en una
lengua extranjera. La cuestión es que el Anteproyecto desborda el concepto del que dice
partir. Lo importante en este caso son las consecuencias jurídicas de la autodeteminación de
género y no un hecho meramente declarativo, de naturaleza documental que no contribuye a
cambiar en modo alguno patrones consolidados de conducta social. Sexo y género deben
poder distinguirse en el Registro Civil. Esteve Alguacil y Nonell i Rodríguez (2021) critican la
previsión del Art. 54 del Anteproyecto, cuando impone que se trate al alumno menor de edad
conforme al nombre registral. Esteve Alguacil y Nonell i Rodríguez (2021) aprecian que puede
ser "potencialmente perjudicial, dado que (...) no todas las personas menores de edad trans
llevarán a cabo el cambio de nombre registral". Es notoriamente mas útil castigar la
discriminación a que el sujeto afectado se autodiscrimine en función de lo que pueda sufrir.
Castigar la discriminación no justifica la inclusión de criterios de discriminación positiva.
El artículo 42 del Anteproyecto regula la reversibilidad de la rectificación de la mención
registral relativa al sexo de las personas que se contempla sin sujección a condición alguna
salvo la mera manifestación de voluntad. El informe del CGPJ discrepa de este tratamiento en
razón de un principio de seguridad jurídica, entendido en su sentido más básico como claridad
y certeza del Derecho (STC 131/2020, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TC:2020:131) que debe
someterse a un principio de orden público como un principio constitucionalmente protegido
(Art. 9.3. CE). A juicio de quien suscribe, esta seguridad jurídica podría mantenerse si en el
Registro Civil se contemplara el sexo y el género como categorías jurídicas distintas. El
Anteproyecto habla de un tratamiento peninteciario diferenciado. El tratamiento penal del
reo no puede ni debe uncirse a una mera declaración de voluntad y no es infrecuente que
mujeres trans que habiten en espacios carcelarios destinados a la mujer sean abusadores y no
necesariamente solo en el caso de no castrados. La violación y el abuso no puede, sin más,
asociarse unicamente a la penetración vaginal por el pene.
En cuanto al cambio de sexo propiamente dicho, el Anteproyecto supone un avance en
términos de protección del sujeto que percibe incongruencia de género al no imponer la
ejecución de un procedimiento médico-quirúrgico de reasignación como condición para la
inscripción registral. Este criterio de conservación se extiende al sujeto intersexual, si bien se
condiciona la ejecución a la voluntad del sujeto y no a criterios de desarrollo en términos
médicos como debiera según su impacto en la expresión de la sexualidad. En línea con la
jurisprudencia del TEDH se debe desconectar el sexo de la plena adaptación fenotípica del
sujeto. El valor fundamental de esta medida de conservación es muy pertinente en lo que se
refiere al menor en tanto afecta a su integridad fisica y mental, a su autonomía, a su derecho
a la salud y a su vida privada.
P á g i n a 19 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
La regulación del cambio en el Registro Civil tiene un carácter meramente registral, ni otorga
derecho alguno, ni regula el libre ejercicio de los mismos, sino que únicamente constata
hechos y actos referidos al estado civil de las personas. Sin embargo, el cambio registral
alimenta expectativas de derechos por ese cambio registral. Chelsea Manning es una mujer
trans que antes servía como militar en Afganístán que recibe el indulto presidencial de Obama
por su condición de transexual, el recurso ideado para escapar de una prisión prolongada.
El Anteproyecto se presenta mejor poniendo luz a sus sombras. Estas sombras son
especialmente relevantes en el caso de un menor. Puede adverarse que el Anteproyecto no
elabora sobre un concepto fundamental en la aplicación posterior de la ley, como es el juicio
de proporcionalidad donde se enfrentan de una parte, el principio que garantiza el libre
desarrollo de la personalidad (Art. 10.1 CE), el derecho a la integridad moral (Art. 15 CE), el
derecho a la intimidad (Art 18.1 CE), y el derecho a la protección de la salud (Art. 43 CE); y de
otra parte, el principio que impone la necesidad de protección de la persona menor de edad
que la propia Constitución reconoce (Art. 39.3 y 4 CE). La STC 99/2019 modificó de forma
sustantiva este conflicto de derechos, pero a los solos efectos de la demanda de cambio
registral que tiene un valor meramente declarativo y, que, por tanto, no se compromete en
relación con lo que en el Anteproyecto se refiere, significativamente posterior. En la sentencia,
el sexo es un dato sujeto a esta indisponibilidad, y la indisponibilidad del estado civil no se
elimina en tanto es resultado de una decisión judicial. En el Anteproyecto el sexo registral se
ha considerado un "bien" disponible a voluntad, cuando un cambio normativo podría haber
diferenciado lo que es de hecho el único propósito que puede tener la ley como es pretender
la no discriminación y promover la igualdad de los individuos del colectivo LGTBIQ+ con
independencia del sexo que no es criterio de discriminación en la Constitución, es decir,
apelando al género y no al sexo. La diferencia entre sexo y género permitiría diferenciar entre
espacios privados y públicos de acceso indistinto por razón de género o de acceso diferenciado
por razón de sexo.
El cambio registral solo beneficia a quien ha establecido este cambio como criterio de
pertenencia a una organización social. El derecho debe prestar una atención especial a esta
colisión de intereses que en el Anteproyecto se regula solo en el caso de discrepancia entre
los progenitores del menor, y no en el caso de organizaciones que han venido actuando en
representación de las personas trans. Recuérdese que el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional 99/2019 se produjo por interposición de un recurso de casación ante el Tribunal
Supremo por la asociación Chrysallis.
Tres son los aspectos sobre los que el Anteproyecto proyecta sombras fundamentales, la
protección de los menores de edad (Arts. 39.3 y 4 CE) en cuanto a la especial primacía de su
superior interés, el impacto del Anteproyecto en el régimen de protección de la mujer en la
Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género, y la legitimación de la solicitud de
rectificación registral del sexo, que tendrá efectos constitutivos desconocidos a partir de su
inscripción en el Registro civil.
En relación con la protección de los menores de edad y la primacía de su superior interés el
Anteproyecto no ofrece ningún tipo de cautelas a un menor vulnerable que carece de
autonomía económica para disponer por sí mismo de su libertad, y vulnerable a una relación
P á g i n a 20 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
tóxica y adictiva con su propia familia, y especialmente en lo que se refiere a su libertad sexual
in fieri, dada que la hipersexualización del menor representa una inducción temprana al
comportamiento sexual como muestra la Memoria de la Fiscalía General del Estado en los
delitos sexuales cometidos por menores por influencia de la pornografía. Es objeto de alarma
social una temprana exposición a la conducta sexual del adulto de forma directa en el seno de
la unidad familiar o a través de internet y las redes sociales (Cuerda Arnau, 2014). No puede
ignorarse que el TEDH (cf. Sentencia asunto A.P. Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de
2017, cit.) consideró compatible con el Art. 8 CEDH la exigencia de "la realidad del sindrome
transexual" y "la existencia de persistencia del mismo, considerando que el diagnóstico
psicológico previo no amenaza directamente la integridad de las personas, y que el examen
médico por parte de un expertise judiciaire constituye una medida proporcional y responde a
una ponderación adecuada de los intereses concurrentes.". El Anteproyecto niega esa
obligación del Estado en aplicación de un criterio paradójico y contradictorio apelando a la
protección del interés superior del menor.
El Anteproyecto avala ignorar la intervención profesional como si fuera a ser una amenaza a
la autodeterminación de género y no como un instrumento de protección del menor, en su
interés. Puede atribuirse a la pareja parental, bajo un supuesto indemostrable en ausencia de
una intervención profesional que en cambio se pide en un expediente de adopción, de que
buscan el beneficio del menor, legitimación para instar un procedimiento ignorando un
conflicto de interés como se puso de manifiesto en el caso del recurso 1583/2015 ante el TS
(STS 4217/2019- ECLI:ES:TS:2019:4217). El Tribunal Supremo y el TC resolvieron sobre una
cuestión jurídica sobre un hecho, no resolvieron cuestiones de derecho, en cuanto el menor
transexual se presentaba como un hecho consumado y se requería unicamente una
rectificación registral declarativa sin consecuencias jurídicas. El caso es del mismo tipo que se
presenta en la legalización a posteriori de la gestación subrogada sometida ahora a un
tratamiento jurídico de derecho, no como una legalización del hecho, como ocurrió por
intervención de Cándido Conde-Pumpido Tourón al momento en que era Fiscal General del
Estado, que legalizaba la gestación subrogada si la pareja interesada documentaba la legalidad
del procedimiento en el Estado de origen de la gestante.
El ejercicio del derecho de autodeterminación en los mayores de dieciséis y menores de
dieciocho años debe estar sujeto a las mismas condiciones que las propuestas para los
menores de dieciséis años, y que se lleve a cabo por el mismo cauce del procedimiento de
jurisdicción voluntaria, a menos que sean personas emancipadas legalmente. La tutela a
dispensar al menor de edad por concretos derechos fundamentales (Art. 16 CE) pueden ser
objeto de limitación al objeto de procurar la protección de la misma persona que sufre la
restricción (entre otras, las citadas SSTS 120/1990, de 27 de junio, y 60/2010, de 7 de octubre).
Piénsese en aquella condición donde el sujeto que presume sentir una incongruencia de
género, presenta condiciones psíquicas y trastornos psicológicos que están en el origen de esa
percepción. De hecho es el caso común, la presencia de otro tipo de trasntornos dismórficos.
De ahí que el informe experto pueda resolver estas situaciones donde se dá ambigüedad en la
experiencia del sujeto. El diagnóstico psicológico previo no amenaza directamente la
integridad de las personas. Sin embargo, el Art 37.4. excluye la exigencia de los requisitos de
un informe médico y psicológico que acredite la disconformidad con el sexo asignado al nacer
P á g i n a 21 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
y de modificación corporal mediante tratamiento médico, similar a lo que hacía la propia Ley
3/2007 respecto a la cirugía de afirmación de género en su Art.. 4.2. El Art. 162 del Código Civil
excluye del ámbito de representación legal que los padres tienen respecto de sus hijos
menores de edad "los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo
con su madurez pueda ejercitar por sí mismo".
En relación con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Protección Integral contra la
Violencia de Género que ha dado lugar a la creación de Juzgados especializados es preciso
articular el Anteproyecto de modo que no se subvierta el mantenimiento del régimen de
protección legal que la LPIVG ampara. La modificación registral de la mención del sexo no
alterará la titularidad -y ejercicio- de los derechos inherentes al sexo biológico después de la
rectificación registral. El Anteproyecto obliga a modificar el Art. 116 del Reglamento
Penitenciario en el plazo de seis meses desde la aprobación de la norma con el objetivo de
trasladar la Instrucción 7/2006 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias sobre
integración penitenciaria de personas transexuales. La aplicación de este mandato afecta a la
protección prevista en la Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género.
La discriminación de la mujer no se expresa unicamente por el impacto del Anteproyecto en
relación con los privilegios de admisión a favor de las personas trans, sino que se extiende a
otras leyes, excluida la consideración de una reserva de empleo a su favor, dando lugar a
situaciones de discriminación positiva, y un efecto contrario a la igualdad y a la proscripción
de la discriminación de las mujeres. Esta medida de discriminación positiva se expresa en los
Arts. 49 y 50 del Anteproyecto. Así, por ejemplo, y como se pone de manifiesto en la
disposición final cuarta del Anteproyecto, que modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), se adiciona un nuevo párrafo
j) en el artículo 19.1, que viene a conferir una notable preferencia y una superior legitimación
a la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación en su
condición de miembros del colectivo LGTBIQ+. La afectación e incidencia del anteproyecto en
normas vigentes afecta al principio de seguridad jurídica al someter la aplicación de las normas
a un criterio de discriminación positiva, con su correlativo efecto de discriminación directa e
indirecta respecto de las mujeres, a saber reservas de empleo, alteración de criterios de
paridad de participación, compensación de brechas salariales, postergación de mujeres de
igual mérito y capaciad, y suplantación nominal de la maternidad por desaparición del
concepto de sexo. La discriminación por razón de expresión de género o identidad sexual es
criterio de asignación de recursos económicos y subvenciones públicas a organizaciones
empresariales y sociales. El Anteproyecto contiene sanciones, como la prohibición de
contratar con la administración a las empresas que tengan conductas discriminatorias con el
colectivo LGTBIQ+ en lugar a apelar a todo tipo de conductas discriminatorias y no
específicamente al colectivo.
En relación con el reconocimiento de legitimidad activa a las asociaciones que se arrogan la
representación del colectivo LGTBIQ+, el Anteproyecto contribuye a constituir un sindicato de
intereses que desborda los objetivos de la Ley al instituir un grupo de presión coactivo y
coercitivo a expresarse en un Consejo LGTBIQ+. La extraordinaria amplitud de la legitimación
activa no tiene comparación con el trato que se dá en condiciones ordinarias a hombres y
mujeres. El Art. 60 del Anteproyecto confiere legitimación activa a asociaciones legalmente
P á g i n a 22 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
constituidas en defensa del derecho a la autodeterminación de género. Pero debe
reconocerse explicitamente que esta legitimación se someta a la autorización de la persona
afectada. No existe una previsión análoga para la defensa del mismo derecho en defensa de
la igualdad de trato entre hombre y mujer. El reconocimiendo de legitimación activa en los
procedimientos relativos a la autodeterminación de género implican un vaciado del contenido
jurídico de legitimación activa, otorgando legitimidad a quien no está vinculado con el objeto
del proceso y a la relación del sujeto del proceso con el derecho material que se ejercita (STS
31/05/2006, ECLI:ES:TS:2006:3249).
3.4.4. Medidas de reparación frente a la discriminación y la violencia
El Anteproyecto trata de regular y condicionar la información y la publicidad en relación a los
derechos que pretende proteger en relación con las personas LGTBIQ+. El Anteproyecto limita
exclusivamente al colectivo LGTBIQ+ este artículo en defensa de sus intereses colectivos.
En la disposición quincuagesimoséptima se incluyen dos nuevos artículos 11ter en la LEC, y
19,1 j) en la LJCA y un apartado 4 en el artículo 17 en la LRJS, todos ellos dispensando un
tratamiento singular para la defensa de los derechos e intereses de las víctimas de
discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características
sexuales, más ventajoso que el establecido para la defensa del derecho de igualdad de trato
entre mujeres y hombres.
En el horizonte de otros cambios normativos convendría crear Juzgados que atendieran todos
los asuntos del Derecho de Familia, que incluyeran entre sus contenidos la violencia de género,
la violencia intrafamiliar, la violencia entre parejas del mismo sexo, y los procedimientos
relativos a la autodeterminación de género en condiciones mejor definidas de las que se
presentan en el Anteproyecto.
P á g i n a 23 | 24
LOS DILEMAS DE LA IDENTIDAD Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA
BIBLIOGRAFÍA
1. Buchanan, J.M. y Tullock, G. (1962). The Calculus of Consent: Logical Foundations of
Constitutional Democracy. Logical Foundations of Constitutional Democracy. Liberty Fund),
2. Dare, B., Guadagno, y R., Muscanell, N. (2013). Commitment: The Key to Women Staying in
Abusive Relationships. Journal of Interpersonal Relations, Intergroup Relations and Identity, 6,
47-54;
3. De Lora, P. (2020). Lo sexual es político (y juridico). Alianza Editorial.
4. Esteve Alguacil, L, y Farnós Amorós, E. (2021). Menores trans: decisiones relativas a la
rectificación registral del sexo y a los tratamientos médicos asociados. La Ley Derecho de
Familia. Revista jurídica sobre familia y menores, ISSN-e 2341-0566, 30, págs. 45-81.
Monográfico sobre Derecho Privado y Autodeterminación de Género.
5. Esteve Alguacil, L. y Nonell i Rodríguez, A. (2021). Análisis del Anteproyecto de Ley para la
igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas
LGTBI, InDret 3.2021 267-290)
6. Gava (2018). Peirce’s Account of Purposefulness: A Kantian Perspective, London & New York:
Routledge).
7. Gonzalez Hernández, R. (2019). Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
Diciembre de 2019 (685/2019)
8. Guembe , P. y Goñi, C. (2004) No se lo digas a mis padres, Barcelona, Ariel.
9. Herring, J. (2017). Consent Domestic and Comparative Perspectives. En Alan Reed, Michae l
Bohlander, Nicola Wake, Emma Smith. Routledge.
10. Lyden, M. (2007). Assessment of Sexual Consent Capacity, Sexuality and Disability 25(1):3-20.
DOI:10.1007/s11195-006-9028-2).
11. Martínez de Pisón, J. (2022). Sexo, género y derechos: del “derecho a la orientación sexual y la
identidad de género” al “derecho a la libre determinación del género”. Derechos y Libertades,
46, II, pp. 23-64. ISSN: 1133-0937doi.org/ 10.20318/dyl.2022.6512).
12. Pérez Cepeda, I. (2001). Un ejemplo más de derecho penal simbólico: el delito de corrupción
de menores. Actualidad Penal, Sección Doctrina, 2001, Ref. XXII, tomo 2, Editorial LA LEY.
13. Rhatigan D.L y Axsom, D.K. (2006). Using the Investment Model to Understand Battered
Women’s Commitment to Abusive Relationships. Journal of Family Violence, Vol. 21, 2, DOI:
10.1007/s10896-005-9013-z).
14. Schrier, A. (2020). Irreversible Damage: The Transgender Craze Seducing Our Daughters,
Regnery Publising),
15. Schultz, W. (2009). Encyclopedia of Neuroscience, 2009
16. Stock, K. (2018). Sexual objectification, objectifying images, and 'mind-insensitive seeing-as'.
En Anna Berqvist y Robert Cowan (eds.), Evaluative Perception, Oxford University Press).
17. Turkle, S. (1995) Life on the Screen: Identity in the Age of the Internet, NewYork: Simon and
Schuster, p. 10).
18. Vicente Lorca, A. (2019). La exclusión de los menores trans en el ámbito de la Ley 3/2007 de
15 De Marzo. Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá XII, 117-148 ISSN: 18883214.
19. Westbrook L., y Schilt, K. (2013). Doing Gender, Determining Gender: Transgender People,
Gender Panics, and the Maintenance of the Sex/Gender/Sexuality System. Gender & Society,
28, 1: 32-57. doi.org/10.1177/0891243213503203).
P á g i n a 24 | 24