UNIDAD VII: TRATATIVAS CONTRACTUALES---CONTRATOS PRELIMINARES Parte 1 TRATATIVAS CONTRACTUALES Introducción: En 1er lugar tenemos que recordar que el código anterior encaraba el proceso de formación del contrato exclusivamente a partir de la formulación de la oferta. El tema de las tratativas precontractuales ( es decir ,antes de la celebración propiamente dicha del contrato) las obligaciones nacidas en ese periodo ( el precontractual) y las responsabilidades que pueden darse fue -como en otros temas– una elaboración de la doctrina y la jurisprudencia, influenciados indudablemente por la doctrina extranjera. Teniendo en cuenta esto, los diferentes proyectos de modificación del código (por ejemplo proyectos de 1987/92/98) lo incorporaban y son la fuente directa de las soluciones que hoy día consagra nuestro código. Es decir que nuestro código aborda en esta Sección la cuestión de las tratativas precontractuales, o sea la fase inicial en el íter de la contratación que comprende lo que se ha dado en denominar: tratos preliminares, conversaciones previas o pouparlers. La doctrina está de acuerdo en que estos tratos preliminares están destinado so tienen por finalidad preparar el terreno para llegar a la Oferta, pero en esta etapa no existe el designio de vincular a las partes…..aunque las partes de esas negociaciones previas están obligadas por el principio de buena fe, de lo cual pueden emanar ciertos deberes de conducta y también eventuales o posibles responsabilidades. Dicho esto vamos a pasar analizar los arts. 990 al 993 inclusive.- TRATATIVAS CONTRACTUALES: ARTS 990 a 993 990: Libertad de negociación: Este artículo proviene del proyecto de 1998 y como ya dijimos en este capítulo el código aborda bajo la denominación de “tratativas preliminares” lo que se ha dado en llamar pourparles o conversaciones previas. Hay que diferenciar entre: 1) Tratativas contractuales y 2) El contrato preliminar ya que éste último es un verdadero contrato en el que las partes se obligan a concluir otro contrato….a diferencia de las tratativas preliminares que NO lo es. La responsabilidad en las tratativas preliminares es precontractual, en cambio el incumplimiento de un contrato preliminar genera responsabilidad contractual. Cuando una de las partes resuelve no continuar las tratativas precontractuales, lo que se sanciona no es la negativa a contratar sino el modo de la decisión de no contratar. 991: Deber de Buena Fe: El código de Vélez encaraba la formación del contrato exclusivamente como ya mencionamos. Debemos tener en miras que la libertad de contratar que consagra nuestra Constitución y el código nuevo, las personas son libres de contratar o no. Por ello, si bien las partes tienen esa libertad de contratar, dichas partes “pueden retirarse libremente de las negociaciones preparatorias “de un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que hayan encarado dichas negociaciones de buena fe. Explicando un poco más esta última parte, debemos tener en cuenta que la relación que se entabla entre las partes en la época de los tratos o conversaciones previas no comporta la obligación de contratar, es decir, los negociadores (las partes) mantienen /conservan el poder o la facultad de retirarse hasta el momento de la conclusión del contrato. En relación a esto vemos que los principios de UNIDROIT DICEN: “que cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en caso de que éstas no culminen en acuerdo” y este principio aparece en los proyectos de reforma y hoy día está consagrado en el art 990.De todo esto podemos colegir que existe el: deber de actuar de buena fe: La relación contractual no obliga a contratar pero si se impone un deber de comportamiento correcto y leal que en éste art 991 se concreta en la no frustración injustificada de la negociación….esta solución fue reconocida por la doctrina y jurisprudencia argentinas. En relación a los criterios para determinar cuándo se frustra injustificadamente la negociación……el código dice que la parte NO DEBE FRUSTAR INJUSTIFICADAMENTE las negociaciones y la doctrina lo critica porque no es una frase muy feliz, pues parecería que quien se ha retirado de las negociaciones debería dar un motivo o justificación de su conducta lo cual parece contradictorio con el art 990 que establece la libertad para abandonar ( las negociaciones) en cualquier momento……….la CONCLUSIÓN: es que las partes no están obligadas a contratar y pueden abandonar las negociaciones sin responsabilidad PERO la violación al principio de la BUENA FE se produce cuando l aparte ha ejercido abusivamente ese derecho de retirarse de las negociaciones y esto también lo proclama los principios de Unidriot al decir que “ se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo”. Por ejemplo: un aparte ha engañado deliberadamente a la otra sobre la naturaleza o elementos del contrato. Para algunos autores y también en algunos fallos vemos que se alude a la ruptura abrupta o intempestiva de las negociaciones como un supuesto de violación al principio de buena Fe. Llegado este punto, tenemos que tratar un ítem interesante, el cuales: la carga de la prueba: la misma corre por cuenta de quien la invoca pero puede aplicarse el criterio de las cargas dinámicas que exige a cada parte proveer la prueba de que dispone con la que el demandado debería alegar los elementos con que cuenta para demostrar que no entro en la negociación o no la continuo en una negociación que no pensaba concretar. Llegado este punto, no podemos olvidarnos de los efectos: este 991 establece que quien frustró injustificadamente debe resarcir el daño causado, por ello debemos ver recordar (obligaciones) como funcionan en este caso los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber: -antijuridicidad -factor de atribución -el daño -nexo causal -antijuridicidad: es la frustración injustificada de las negociaciones ( no implica que el demandado deba probar su causa de justificación para abandonar las negociaciones que es su derecho ) sino que es el actor quien debe probar que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de buena fe…..ya que aquí el valor protegido es la CONFIANZA MOTIVADA ,este concepto proviene de la jurisprudencia francesa e italiana que coinciden en marcar que el cocontratante frustrado debe haberse visto frustrado en una confianza suficientemente motivada ( EJ. Gastos hechos en miras a la celebración del contrato). -factor de atribución; es siempre subjetivo; *será dolo cuando la parte entró en las tratativas sin intención alguna de celebrar el contrato y lo hizo sólo para impedir que la otra parta contrate con un competidor, *será culpa cuando ha actuado negligentemente en la continuación de las negociaciones que estaba destinada al fracaso. -el daño: todos los proyectos limitaban (incluso el del 98) la responsabilidad de quien ha frustrado el contrato a la indemnización al interés negativo. Se limitara a los gastos causados en la negociación y al daño emergente o lucro cesante derivado del impedimento para celebrar otro contrato o el rechazo de la oferta, al decir de doctrinarios como Spota. 992: Deber de Confidencialidad: Antes de analizar el artículo tenemos que saber que la ley 24766 de confidencialidad nos dice que toda persona que por su cargo, empleo, trabajo acceda a una información secreta con un valor comercial y que debe mantener el secreto debe abstenerse de divulgarlo sin la autorización del otro. En cuanto al artículo lo primero que debemos marcar es que el código de Vélez no lo preveía pero sí que proviene de los principios de Unidriot que lo disponen expresamente independientemente de que celebre o no el contrato, si una de las partes le comunica a la otra que la información que le está dando es confidencial. El principio general es que la información NO ES CONFINDENCIAL salvo que expresamente así la califique la parte que la suministra o se haya firmado un acuerdo de confidencialidad (que es frecuente en las negociaciones internacionales). Llegado este punto debemos remarcar los deberes de quien recibe la información, que son 2: 1) No revelarla a terceros 2) No utilizarla inapropiadamente en beneficio propio…..claro que se critica la frase “inapropiadamente”. En cuanto al alcance de la obligación de reparar, vemos que comprende todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito pero también se debe considerar la ventaja indebida obtenida por parte de quien uso esa información confidencial, lo que está obligado a indemnizar en la medida de su enriquecimiento. 993: cartas de intención: El código de Vélez no aludió a Cartas de intención n a ningún otro documento precontractual. Esta incorporación proviene del proyecto del 98.Pero estas cartas de intención son comunes en las negociaciones de cierta complejidad y en los procesos de elaboración que son prolongados. Para caracterizarlos, vemos que van desde la mera expresión de las partes de estar en negociaciones para examinar celebrar un contrato hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación. Ej: personas habilitada para llevarlas a cabo, pactos de confidencialidad, plazos, tipos de documentación suministrada, etc, Autores como Stigliz dicen que dentro de las llamadas Cartas Misivas y en estas cartas de intención uno o varias partes o todas consienten en iniciar negociaciones contractuales sobre las cuestiones que allí establecen pero no obliga a quien la emite ni constituye un acuerdo de voluntades. Por su parte de acuerdo a Leiva Fernández estas cartas de intención se asemejan a un “ non paper”….este “non paper” en diplomacia es un documento escrito a mano o a máquina que es entregado por un diplomático a otro o de un organismo internacional pero la caracteristica física del documento es que no lleva membrete oficial o firma. Cabe finalmente recordar que en cuanto a la interpretación el artículo establece que las cartas de intención deben ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo tienen fuerza obligatoria si cumplen con los requisitos de la oferta: pero indudablemente el juez es quien en definitiva va a decidir sobre la interpretación.-
