ACTOS PROPIOS EN NEGO JURID

Catholic University
From the SelectedWorks of Rómulo Morales Hervias
2006
La doctrina de los actos propios entre el negocio
jurídico y el contrato. Historia de una importación
impracticable e injusta
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/5/
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA
CIVIL PATRIMONIAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL
La doctrina de los actos propios entre el negocio
jurídico y el contrato. Historia de una importación
impracticable e injusta
111
ENTRE CORCHETES
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Si una donación es declarada nula. ¿Procede la
restitución automática de los bienes donados?
138
BUZÓN DE ÚLTIMAS
JURISPRUDENCIAS
Las disposiciones del Código Civil sobre el fin ilícito
en un acto jurídico. ¿Son aplicables a una demanda
procesal?
145
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
Acción pauliana
148
¡
Análisis y crítica
jurisprudencial
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
ENTRE EL NEGOCIO JURÍDICO
Y EL CONTRATO
Historia de una importación
impracticable e injusta
Rómulo MORALES HERVIAS(*)
TEMA
RELEVANTE
El autor, luego de efectuar un análisis histórico-comparativo acerca del origen
de la doctrina de los actos propios, y tras criticar las aproximaciones al tema
que suele efectuar un sector de la doctrina nacional, así como su posible incorporación a nuestro ordenamiento, concluye que ella resulta inaplicable entre
nosotros, pues ya existen soluciones jurídicas a los problemas relevantes que
formula, así como porque promueve soluciones injustas y ajenas a nuestro
sistema jurídico.
CASACIÓN Nº 150-2004
AREQUIPA
fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo
a ley, emite la presente sentencia:
Lima, veintidós de julio de dos mil cinco
1. MATERIA DEL RECURSO
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA
Es materia del presente recurso de casación la sentencia
de vista de fojas ochocientos cincuentitrés, su fecha ocho
de agosto de 2003, expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa que, confirmando
VISTOS; con los acompañados, vista la causa el día de la
(*)
Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo.
Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di
Roma “La Sapienza”. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
111
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
la sentencia de fojas setecientos noventiséis, su fecha cuatro de octubre de dos mil dos, declara fundada la demanda
incoada por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárdenas y doña
Adelaida Nanci Llerena de Yánez, en los seguidos contra
don César Augusto Verano Serruto y doña Luz María
Romero Rodríguez, sobre nulidad de acto jurídico y otro.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
Mediante resolución obrante a fojas treintiséis del cuadernillo de casación, de fecha doce de marzo de dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por César Augusto Verano Serruto por la causal prevista por el inciso 2 del artículo 386 del Código adjetivo,
relativa a la inaplicación de normas de derecho material.
3. CONSIDERANDOS
Primero: Don César Augusto Verano Serruto, en efecto,
denuncia la inaplicación de los numerales 140 y 1361 del
Código Civil, precisando que el acto jurídico –cuya nulidad se pretende– contiene la declaración legal y válida de
la voluntad que las partes manifestaron y que debe presumirse legalmente la veracidad de lo contenido, pactado y
declarado en el documento, no debiéndose anular un acto
por hechos no probados, yéndose en contra del orden sustantivo. Segundo: Conforme aparece del escrito de demanda de fojas treinta, la sociedad conyugal conformada
por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárdenas y doña Adelaida Nanci Llerena de Yánez (en adelante la sociedad conyugal Yánez-Llerena) pretende se declare la nulidad del
acto jurídico de compraventa con pacto de retroventa contenido en la escritura pública de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco (obrante a fojas dos),
así como la nulidad del instrumento que lo contiene y la
inscripción registral respectiva. Como pretensión subordinada pretende se declare la resolución del citado contrato. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por don César Augusto Verano Serruto y doña Luz
María Romero Rodríguez (en adelante la sociedad conyugal Verano-Romero). Sostiene lo siguiente: 2.1. Que el acto
jurídico cuya nulidad se pretende es simulado pues en realidad se ocultaba un contrato de mutuo celebrado entre
don César Augusto Verano Serruto, en calidad de mutuante,
a favor de doña Claudia Yánez Llerena, en calidad de mutuaria, por la suma de siete mil dólares americanos. Que la
sociedad conyugal Yáñez-Llerena celebró el acto submateria con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mutuo. Agrega que el monto
de nueve mil dólares americanos consignado en el documento correspondía a siete mil dólares americanos por
concepto de capital y dos mil dólares americanos por concepto de intereses, que se debían devolver al mutuante.
2.2. Que la entrega del dinero se efectuó con posterioridad a la suscripción del documento de litis, pues es práctica de los prestamistas asegurarse primero la satisfacción
del crédito para posteriormente entregar el dinero, costumbre submateria. 2.3. El valor real del inmueble materia de
transferencia –cuya nulidad se pretende– es de treintiún
mil novecientos diez dólares americanos y no nueve mil
112
dólares americanos como se ha consignado en el citado
documento. 2.4. Que anteriormente han celebrado un acto
similar, por el cual la sociedad conyugal Yánez-Llerena
transfirió vía compraventa el predio rústico, a favor de la
sociedad conyugal Verano-Romero pactando la posibilidad de retrotraer el inmueble en el plazo de siete meses,
habiendo la sociedad conyugal Yánez-Llerena ejercido tal
derecho, readquiriendo la propiedad del inmueble submateria. 2.5. Que la modalidad de contrato de compraventa con pacto de retroventa, hipoteca y mutuo son utilizados por el demandado con frecuencia, pues este se dedica a efectuar préstamos de dinero, contando para ello con
intermediarios entre los que se encuentran doña Betty
Contreras Peña y don Luis Rivera Medina. Tercero: Efectuado un análisis de autos se tiene lo siguiente: 3.1. En el
asiento 3c) de la ficha número 23311 (fojas cinco) aparece inscrita la escritura pública de fecha doce de abril de
mil novecientos noventa y cinco, por la cual la sociedad
conyugal Yánez-Llerena transfiere, vía compraventa, a
favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el predio
rústico de su propiedad denominado “Los Pacaes”, signado como unidad catastral número 10424, ubicado en el
Distrito Santa Isabel de Siguas, Provincia de Arequipa,
por el precio de nueve mil setecientos dólares americanos.
En dicho acto la sociedad conyugal Verano-Romero (compradora) concedió a la sociedad conyugal Yánez-Llerena
(vendedora) el derecho de retroventa por un plazo improrrogable de siete meses contados a partir de la suscripción
del contrato. Dicha transferencia fue inscrita el día dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. 3.2. En el
asiento 4c) de la citada ficha (fojas seis) aparece inscrita
la escritura pública de fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco por la cual la sociedad conyugal Yánez-Llerena readquirió la propiedad del predio
rústico antes señalado, por haber ejercido el derecho a retrotraer el inmueble, al devolver a los compradores (sociedad conyugal Verano-Romero) la suma de nueve mil setecientos dólares americanos, correspondientes al precio del
inmueble. Dicho acto fue inscrito el día veintiocho de setiembre de mil novecientos noventicinco. 3.3. Por escritura pública de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, obrante a fojas dos, la sociedad conyugal Yánez Llerena transfirió nuevamente, vía compraventa, a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el mismo inmueble (predio rústico “Los Pacaes”), por el precio
de nueve mil dólares americanos. En la cláusula quinta de
la citada escritura pública la sociedad conyugal VeranoRomero (compradora) concedió a la sociedad conyugal
Yánez-Llerena (vendedora) el derecho de retroventa por
un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de
la suscripción del contrato. Dicho título fue inscrito en el
asiento 5c) de la ficha tantas veces mencionada, con fecha
siete de diciembre de mil novecientos noventicinco (fojas
seis). 3.4. Según el documento denominado “informe técnico sobre tasación de un predio rústico” el valor del inmueble submateria asciende a ochenticinco mil doscientos nuevos soles o su equivalente en dólares treintiún mil
novecientos diez dólares americanos, esto es, tres veces
más del precio pactado por las partes en el contrato de
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
compraventa con pacto de retroventa. Cuarto: De lo expuesto precedentemente se infiere que las partes no tenían
la voluntad de transferir el predio rústico submateria, pues
no parece lógico que la sociedad conyugal Verano-Romero adquiera la propiedad del predio rústico por escritura
pública del doce de abril de mil novecientos noventicinco,
la pierda por escritura pública del veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicinco y la vuelva a adquirir por
escritura pública del treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, concediéndole –una vez más– la posibilidad a los vendedores para que ejerzan el derecho de
retrotraer el inmueble. Por otro lado, tampoco es lógico,
que la sociedad conyugal Yánez-Llerena transfiera su propiedad en la tercera parte de su precio. Quinto: De otro
lado, se llega a la conclusión que la demandada, sociedad
conyugal Verano-Romero, se dedica, a través de intermediarios, a prestar dinero. En efecto, ello se encuentra acreditado con los siguientes medios probatorios: 5.1. Las publicaciones en el diario “El Pueblo”, sus fechas veintidós,
veintitrés y venticuatro de noviembre de mil novecientos
noventicinco, obrantes a fojas dieciocho, diecinueve y veinte, respectivamente, donde se ofrece préstamos en dinero
en las siguientes direcciones: “Santo Domingo 103” y
“Santo Domingo 407E, Ofic. 302”. 5.2. En el asiento 3d)
de la ficha número 164043 (fojas trece-catorce) aparece
inscrita la escritura pública de mutuo con garantía hipotecaria de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventicinco (que en copia corre a fojas trescientos once y siguientes), por la que don César Verano Serruto concede a
la sociedad conyugal compuesta por don Juan Bautista
Benavides Callani y doña Dominga Huanca Vilca de Benavides, un préstamo por la suma de ocho mil dólares
americanos por el plazo de seis meses, fijando un interés
de dos punto cinco por ciento mensual. En el mismo acto,
los mutuarios constituyen hipoteca a favor del mutuante a
fin de garantizar el cumplimiento de la citada obligación.
Nótese que, conforme aparece del formato número 33890
obrante a fojas trescientos catorce, el referido título fue
presentado por don Luis Fernando Rivera Medina, quien
consignó como domicilio “Santo Domingo 407E, Ofic.
302”. 5.3. En el asiento 2c) de la ficha número 70921 (fojas quince) aparece inscrita la escritura pública de compraventa con pacto de retroventa de fecha veinte de abril
de mil novecientos noventicinco, celebrada por la sociedad conyugal conformada por don Carlos Roberto Álvarez Arce y doña Jeanett Petrosinia Fernández Zegarrade
Álvarez a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero.
5.4. En el asiento 8d) de la ficha número 6328 (fojas dieciséis) aparece inscrita la escritura pública de mutuo con
garantía hipotecaria de fecha veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventicinco, por la que la sociedad conyugal compuesta por don Leocadio Nina Arana y doña
Elizabeth Mirayba Díaz Meza de Nina, constituyen hipoteca sobre el inmueble de su propiedad a favor de César
Verano Serruto, a fin de garantizar hasta por la suma de
trece mil dólares americanos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de mutuo a cargo de don Agapito Nina
Arana y doña Julia Apaza de Nina. Nótese que, conforme
aparece del formato número 57082 obrante a fojas tres-
cientos nueve, el referido título fue presentado por don
Luis Fernando Rivera Medina, quien consignó como domicilio: “Santo Domingo 407E, Ofic. 302, Cercado”. 5.5.
Finalmente, la escritura pública materia de nulidad fue
presentada por doña Betty Contreras Peña, quien señaló
domicilio en “Santo Domingo 407E, Ofic. 302”, conforme aparece del formato número 049420 obrante a fojas
trescientos cuatro. 5.6. Finalmente, aparece a fojas trescientos veintiocho que con fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventicinco (a los dos días de elevado a escritura pública el acto de compraventa con pacto de retroventa, materia de nulidad) se efectuó, en la cuenta de ahorros moneda extranjera número 9651459-44, de propiedad de don César Augusto Verano Serruto, un retiro en
efectivo por la suma de siete mil dólares americanos, lo
que concuerda con la alegación vertida por los demandantes. Sexto: En consecuencia, se encuentra acreditado
que las partes en realidad querían celebrar un contrato de
mutuo, sin embargo, celebraron un contrato de compraventa con pacto de retroventa. En consecuencia, estando
acreditada la simulación con la que actuaron las partes, la
aplicación de las normas contenidas en los artículos 140 y
1361 del Código Civil en nada cambiarían el sentido de la
decisión adoptada por las instancias de mérito.
4. DECISIÓN
4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ochocientos sesenticinco y subsanado a
fojas ochocientos setentisiete por don César Augusto Verano Serruto, contra la resolución de vista de fojas ochocientos cincuentitrés, su fecha ocho de agosto de dos mil
tres.
4.2. CONDENARON al recurrente al pago de las costas
y costos originados en la tramitación del recurso, así como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP,
en los seguidos por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárdenas y otra, sobre nulidad de acto jurídico y otro.
4.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo resposabilidad; y los devolvieron.
SS. VASQUEZ CORTEZ; CARRIÓN LUGO; ZUBIATE
REINA; GAZZOLO VILLATA; FERREIRA VILDOZOLA
EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que por resolución de fojas ochocientos setentiocho se concedió el recurso de casación y, mediante resolución obrante a fojas treintiséis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, de fecha doce de marzo de
dos mil cuatro, fue declarado procedente por la causal de
inaplicación de los artículos 140 y 1361 del Código Civil,
razón por la cual es menester analizar sus fundamentos.
Segundo: Que, el proceso que motiva la interposición del
recurso casatorio es uno de nulidad de acto jurídico que
aunque las instancias de mérito la han enmarcado dentro
de la causal por simulación relativa, razones que a conti-
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
113
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
nuación se exponen, permiten establecer que no se trata
en realidad de uno de nulidad por simulación absoluta ni
tampoco relativa. Tercero: Que, refiere Compagnucci de
Caso, citando a Ferrara, que “la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre partes, para producir con
fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo” (Rubén H. Compagnucci de Caso. El Negocio Jurídico. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992).
Cuarto: Que, la simulación absoluta, conforme al artículo 190 de Código Civil resulta ser cuando las partes crean
la apariencia exterior de un acto jurídico, del cual no quieren los efectos, por lo que el acto nada tiene de real; en
efecto, como refiere Lohman Luca de Tena: “En la simulación absoluta el acto efectivamente se celebra y objetivamente tiene realidad existencial y fenoménica, sin embargo los intervinientes no tienen deseo ni intención verdadera respecto de su contenido y función, pues no quieren que surta eficacia definitiva y auténticamente vinculante con el contenido y los efectos típicos de tal negocio”. Quinto: Que, en cambio para que se configure la
simulación relativa prevista por el artículo 191 del citado
Código deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes: el acto oculto que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente que es el que en
definitiva se celebra, o como refiere el propio Compagnucci de Caso citando a Ferrara, en la obra citada: “En la
simulación relativa, la figura aparente del negocio sirve
para engañar al público, pero detrás de esa falsa apariencia se esconde la verdad de lo que las partes han querido
realizar y sustraer al conocimiento de terceros”, se habla
en consecuencia de dos negocios, uno ostensible y manifiesto que es el que se muestra, pero que es fingido, y otro
que tiene el verdadero carácter. Sexto: Que, en el caso de
autos, conforme aparece de los términos de la demanda, la
sociedad conyugal Yánez Llerena pretende se declare la
nulidad del acto jurídico de compraventa con pacto de
retroventa contenido en la escritura pública de fecha treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, así como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscripción respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por los esposos Verano-Romero. Sétimo: Que, sin embargo según ha quedado establecido a lo
largo del proceso, hecho que no ha sido desmentido por
las partes, anteriormente las mismas partes habían celebrado un acto similar por el que la sociedad conyugal
Yánez-Llerena había transferido vía compraventa el mismo predio rústico a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la
sociedad conyugal Yánez-Llerena tal derecho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del citado bien. Octavo: Que, por tanto, en el caso de autos no podría darse
la figura de la nulidad por simulación absoluta por cuanto
ella, conforme a lo anotado, requiere la inexistencia de
voluntad para celebrar el acto jurídico, situación que no
se advierte en el sublite por cuanto las partes en conflicto
en el contrato de compraventa con pacto de retroventa
114
impugnado manifestaron su voluntad de manera autónoma aunque aparente, además que en el supuesto de ser
simulación absoluta las partes no habrían querido ese ni
ningún otro negocio jurídico pues solo hubieran pretendido ocultar la realidad precedente, aspecto que tampoco se
condice con lo actuado pues, las instancias de mérito han
dejado establecido que en lo que en realidad ocultaba el
contrato de compraventa con pacto de retroventa era un
contrato de mutuo. Noveno: Que, pensamos por otro lado
que tampoco se dan los supuestos base para la causal de
simulación relativa por cuanto, si bien tras aquel contrato
de compraventa con retroventa se escondía en realidad
un contrato de mutuo, sin embargo, conforme ha quedado
establecido, las mismas partes con anterioridad habían ya
suscrito un contrato de compraventa con pacto de retroventa en los mismos términos; de lo que se advierte en el
presente caso una dosis razonable de buena fe en la parte
demandada, lo que en su momento no fue cuestionado por
el demandante pues nada dice al respecto, por lo que existe un precedente razonable para pensar que, en este caso,
de igual modo existió buena fe de uno de los contratantes;
además que la acción para invocar la simulación relativa
había prescrito a los dos años si tomamos en consideración que el acto cuya nulidad se pretende data del treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, habiéndose interpuesto la demanda en enero de mil novecientos
noventa y ocho, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil. Décimo: Que,
con relación al tema de la buena fe, debemos detenernos
un momento en la denominada Teoría de los Actos Propios, la que consiste en el proceder de un sujeto que objetivamente crea confianza en otros y que mantendrá ese
comportamiento de forma tal que viene a constituir una
suerte de promesa de una futura actuación coherente con
un acto que ya se ha realizado; situación que según se
observa, resulta ser una derivación directa del principio
de buena fe, según la disposición regulada en el artículo
1362 del Código Civil, dentro del capítulo de los contratos en general, el cual establece que los contratos deberán
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y la común intención de las partes. Décimo Primero: Que, siguiendo a Alejandro Borda sobre el tema en
comento, en citación a Díez-Picasso refiere: “Cuando una
persona ha suscitado en otra, con su conducta, una confianza fundada –conforme a la buena fe– en una determinada conducta futura, no debe defraudar la confianza suscitada y resulta inadmisible toda actuación incompatible
con ella, esto es, la confianza no se deposita en una apariencia jurídica sino en la obligatoriedad de comportarse
coherentemente”; por lo que, prosigue el autor argentino,
“Sería ir contra los propios actos atacar de nulidad un contrato cuando le resulta incómodo o perjudicial si lo ha
considerado válido por años y se ha beneficiado de él, por
lo que no resulta posible invocar la nulidad de un contrato
cuando ha dejado de beneficiarlo, porque ha de tenerse en
cuenta que el contrato siempre es el mismo (…), por ello
debe declararse inadmisible la pretensión de colocarse en
contradicción con su conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá que de dicha pretensión si
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
fuera tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse; lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se
toma como punto de referencia la primera conducta porque –en definitiva– la regla venire contra factum proprium limita los derechos subjetivos, fundándose en el
deber de actuar coherentemente, (…) y ello es así por
cuanto no solo la buena fe sino también la seguridad
jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba
una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su
provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente” (La
Teoría de los Actos Propios. Alejandro Borda. Ediciones Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina
2000). Décimo Segundo: Que la postura doctrinaria
anteriormente descrita, aunque no se encuentra muy
enraizada en nuestra jurisprudencia, lo que no sucede
en otras latitudes como en la Argentina, y al margen
que ella no se encuentra regulada en nuestro sistema
jurídico, creemos pertinente su adecuación al caso sublitis, por cuanto ayudaría a dilucidar muchas controversias sobre este tipo de casos y en el entendido que la
norma jurídica, como señala Marcelo López Mesa, “No
es tan solo un mandato de sentido y alcance inalterable,
que siempre exige una misma interpretación, sino que
por el contrario admite muy diversas aplicaciones en
función de las circunstancias siempre cambiantes de la
realidad social y en el entendido que el juzgador puede
dar a una norma o conjunto de normas, la interpretación que parezca más adecuada al momento en que vive”
(La Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia. Marcelo J. López Mesa. Ediciones De Palma. Buenos Aires. Argentina 1997, página 15). Décimo Tercero: Que, en el caso de autos, el recurrente
no podría ahora alegar una mala fe respecto de la otra
parte por cuanto conforme a lo anotado, existía un precedente contractual entre las mismas partes el cual no
fue impugnado oportunamente por el demandante, por
lo que mal podría ahora acogerse el demandante a la
invocación de nulidad de acto jurídico al presumirse
respecto de la otra parte buena fe contractual. Décimo
Cuarto: Que, asimismo, el demandante lejos de encausar adecuadamente el petitum de su demanda, no ha
cumplido con precisar de manera específica dentro de
qué causal se encuentra la nulidad absoluta del acto
jurídico invocado, incertidumbre que se continua con
la calificación indebida de la demanda y se prosigue
cuando el a quo a fojas doscientos cuarenta y siete dentro de la fijación de los puntos controvertidos señala
entre otros: “Establecer si procede la nulidad del contrato de compraventa con pacto de retroventa de fecha
30 de noviembre de mil novecientos noventicinco y por
qué causal”, cuando lo más razonable resultaba en todo
caso, solicitar que el demandante establezca de manera
precisa el petitorio de su demanda, la que fue admitida
por la causal de nulidad absoluta por simulación, lo que
eventualmente impidió el ejercicio de la defensa de forma pertinente. Asimismo, se advierte que las instancias
de mérito, al margen que han establecido inadecuadamente la nulidad del acto jurídico invocado dentro de
la causal de simulación relativa por las razones expuestas, no se han pronunciado en absoluto dentro de dicho
contorno, por la subsistencia o no del contrato de mutuo conforme correspondía a la causal resuelta, fallando contra el principio de congruencia al resolver por la
nulidad relativa cuando la demanda fue por la causal
de nulidad absoluta. Décimo Quinto: Que, finalmente, en cuanto al recurso de casación, al margen de los
presupuestos de la causal declarada procedente –inaplicación de los artículos 140 y 1361 del Código Civil–,
no encajan dentro del sistema de simulación absoluta
ni el de simulación relativa por lo aquí expuesto, y aun
cuando no se haya denunciado otras causales que bien
pudieron haber servido para un mejor análisis del thema decidendum y por la inidoneidad del recurso al no
corresponder a la Sala casatoria suplir a las partes frente a los errores cometidos o no señalados oportunamente en la tramitación del proceso, por cuanto ello significaría incurrir en una flagrante desnaturalización ya no
del recurso de casación, sino del sistema casatorio. Por
cuyos fundamentos MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
ochocientos sesenticinco y subsanado a fojas ochocientos setentisiete por don César Augusto Verano Serruto,
en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ochocientos cincuentitrés, su fecha ocho de agosto de dos mil tres, se CONDENE al recurrente al pago
de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso, así como a una multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP, y se DISPONGA la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
115
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIÓN
La decisión de escribir este artículo nació de varios hechos
concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que
en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba
la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de
derecho y de principio general del Derecho (¡!). También el
hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede
judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prácticas
en el futuro. Otro hecho fue escuchar cómo los alumnos y los
abogados hablaban de tal doctrina sin mucha convicción. La
seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante
pero luego de algunas preguntas mínimas se perdían en explicaciones estériles y al final confesaban que lo habían escuchado de sus profesores o lo habían leído superficialmente. La bibliografía iberoamericana en general no ayudaba a
clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que
convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurídicos
y en particular concentrarnos en algunas familias jurídicas.
No había otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina.
A lo largo de la redacción descubrimos muchas verdades
ocultas que las revelaremos paulatinamente.
fue el mismo. Los argentinos imitaron a los españoles y
los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no
fuimos indiferentes como lo veremos a continuación.
Así las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil organizadas por la Universidad Nacional
de Mar de Plata de la República de Argentina en 1983, la
Comisión Nº 8 aprobó las siguientes consideraciones sobre la doctrina de los actos propios(3).
“1) El principio jurídico que desestima pretensiones contradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma
en la regla venire contra factum proprium non valet.
2) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe objetiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos
jurídicos de cuño semejante.
3) No es invocable cuando la ley regula la solución expresa para la conducta objetivamente contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola, o en general cuando la variación de esa conducta está justificada por las circunstancias del caso, o hay intereses sociales prevalentes.
La doctrina de los actos propios nació en el Derecho Romano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales
europeos. Se ha dicho que en el Perú “la teoría de los actos
propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos judiciales y arbitrales en los últimos diez
años”(1). En realidad, honestamente no podemos corroborar
matemáticamente lo expresado pero el voto singular de la
sentencia que comentaremos es un buen pretexto para estudiar una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio, la
cual es muy importante conocerla bien para conocer si es
aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurídico.
4) El pedido de desestimación de la pretensión posibilita
la aplicación de oficio de la regla venire contra factum
proprium non valet en razón del jura novit curia, si no
hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.
Cuando empezamos a indagar jurídicamente sobre esta
doctrina comprobamos que la causa de su imitación es el
“deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando
estas atribuciones están cargadas de una cualidad que ninguno sabe analizar, y que todos llaman ‘prestigio’”(2). Los
alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y luego los españoles los imitaron. En Sudamérica el fenómeno
c) Una pretensión contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.
(1)
(2)
(3)
5) Los requisitos de su aplicación son los siguientes:
a) Una situación jurídica preexistente.
b) Una conducta de sujeto, jurídicamente relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de
comportamiento futuro.
6) Es invocable como defensa y también para fundar en
ella la existencia de un derecho.
7) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho está comprendido dentro de la admisibilidad propia de la figura”.
CASTILLO FREYRE, Mario. “Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso, Comentarios muy críticos al Anteproyecto
oficial de Reforma del Código Civil de 1984”. Con la participación de Verónica Rosas Berastain. Palestra. Lima, 2005.
Pág. 38.
SACCO, Rodolfo. “La comparazione”. En: Sistemi giuridici comparati. UTET. Turín, 1996. Pág. 30.
En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el 2 de febrero de 2006).
116
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
Estas conclusiones son en realidad importaciones de una
doctrina que muchas veces se recoge sin saber su contenido ni su aplicación. Un ejemplo claro lo tenemos con una
reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad
se ha dicho que la “teoría de los actos propios es una regla
de derecho, derivada del principio general de la buena fe,
que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero
objetivamente contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda
en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe
a raíz de una primera conducta realizada. Esta buena fe
quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso
a la posterior pretensión contradictoria”(4).
Si la doctrina fuera una regla de derecho debería especificarse los hechos y los efectos jurídicos aplicables a tal
doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulación
de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del
principio general de la buena fe (¡!), de sanción de inadmisibilidad (¡!), de toda pretensión lícita objetivamente
contradictoria respecto de un comportamiento anterior (¡!),
confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe
(¡!), y vulneración de tal buena fe por el ejercicio de la
pretensión contradictoria (¡!).
La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente
determinar los hechos y los efectos jurídicos que expliquen la concretización de la doctrina de los actos propios:
“El fundamento de la teoría de los actos propios es la protección de la confianza –conforme a la buena fe– en un
comportamiento coherente. Esto es importante destacar:
el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a
declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con la propia conducta anterior deliberadamente
y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse” y de esta manera los tres requisitos necesarios para
que pueda aplicarse la teoría de los actos propios serían:
“a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la con-
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
tradicción existente entre la anterior conducta y la nueva
pretensión. c) La identidad de sujetos que se vinculan entre ambas conductas”(5).
Se dice que se protege la confianza por un comportamiento coherente mediante la declaración de inadmisibilidad
de la pretensión legítima por existir una contradicción con
la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo
comentado: “El deber de coherencia –lo sabemos– nace
de un acto inicial creador de confianza. ¿Pero debemos
decir que todo acto o toda confianza crean el deber de
coherencia?”(6). Por su supuesto que no. Así que los requisitos necesarios formulados son incomprensibles.
Este intento de sistematizar la doctrina de los actos propios es inútil y por eso es imperativo resistematizar tal
doctrina.
Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influenciado en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha
propuesto una modificación normativa al Título Preliminar de nuestro Código Civil (en adelante CC).
Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solución
jurídica en un caso concreto: “El arrendador después de
haber generado una confianza en el arrendatario (permitir
la demora en el pago de la merced conductiva), posteriormente, no puede contradecir su conducta anterior solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la merced conductiva, más aún
si el arrendatario venía ejecutando sus prestaciones (pago
de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe
aplicar la teoría de los actos propios, ya que no es lícito
pretender ejercer un derecho y que este tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado
de buena fe”(7).
Como se podrá comprobar se incurre en yerros conceptuales inadmisibles. ¿Se estará refiriendo al acto ilícito en
materia de responsabilidad(8)? Se dice que no es lícito resolver el contrato y por ello el derecho de resolver no es
válido porque ya existe una conducta anterior que generó
BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios y el silencio como expresión de la voluntad”. En: Contratación
contemporánea, Teoría general y principios. Al cuidado de Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto
Soto. Palestra Editores. Lima, 2000. Pág. 72.
Op. cit. Págs. 72-73.
SACCO, Rodolfo. “Il fatto, l´atto, Il negozio”. Con la colaboración de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco. UTET Giuridica. Turín, 2005. Pág. 253.
SOTO COAGUILA, Carlos. “Teoría de los actos propios”. En: Hechos de la justicia. Nº 5. Enero-Abril, 2005: http://
hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006). Pág. 2. También: Id., “El Título Preliminar del Código
Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”. En: El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina). Ponencias presentadas en
el II Congreso Nacional de Derecho Civil, “Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y
Argentina”. Organizado por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República en la Ciudad de Arequipa
en agosto de 1999. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Lima, 2000. Pág. 162.
Sobre el acto ilícito: LEÓN, Leysser L. “Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introducción al estudio del
modelo jurídico peruano)”. En: La responsabilidad civil, líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales. Trujillo, 2004. Págs. 43-46.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
117
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
confianza. ¿La validez se refiere al derecho de resolver el
contrato? ¿Toda conducta anterior genera confianza en
efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requisito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede
comprobar de una lectura sistemática de los numerales 4(9)
y 8(10) del artículo 219; y del artículo V(11) del Título Preliminar del CC. De allí que la ilicitud se refiere al acto en
su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurídicos subsiguientes al acto(12). El derecho de resolver un contrato es un mecanismo de protección que otorga el ordenamiento jurídico si se producen determinados hechos jurídicos diversos al hecho jurídico constitutivo del contrato. En
el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los
actos propios. Bastaba invocar el argumento de que el contrato se había modificado por comportamientos concluyentes o mediante manifestaciones de voluntades tácitas(13).
Es importante resaltar que el primer estudio sistemático
escrito en nuestro medio es el de Ortiz(14) y la sucesiva
doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo
estudio sobre una doctrina compleja de entender.
La pregunta que formulamos es la siguiente: ¿Es aplicable o inaplicable la doctrina de los actos propios en el
Derecho Civil peruano?
Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el método
comparado mediante un análisis operacional que consiste
en conocer el contenido de los conceptos y además en verificar su aplicación en una realidad jurídica concreta. Este
análisis es importante porque “las categorías jurídicas
son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe
dirigirse a un análisis factual de las situaciones jurídicas
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
para ver cómo los juristas de varios sistemas reconstruyen
los hechos según sus categorías”(15).
También justificamos el uso del método comparado por el
uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra
jurisprudencia judicial(16), en los tribunales arbitrales e
incluso en los organismos estatales que supervisan la inversión privada(17).
Veremos cómo la doctrina de los actos propios se desarrolló en sistemas jurídicos del common law y luego influenció en algunos países del civil law como Alemania y España de una manera diversa. Sudamérica no estuvo ausente de tal influencia.
II. HISTORIA DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS
El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra
en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defensa del demandado según el cual podía oponer el dolo de la
contraparte cometido al momento en que se celebró el negocio o al momento que se ejercía la acción. Específicamente la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente) se oponía al comportamiento doloso que tenía “un contenido contrario a la bona
fides –es decir al genérico deber de comportarse según los
cánones de la corrección– en el momento en que se ejercía
la acción”(18).
Talamanca pone un ejemplo. En el caso que “Cayo prometa, sin especificación de causa (v. § 114), a Ticio 10.000
sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar
un crédito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que
Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:
4. Cuando su fin sea ilícito.
Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
Artículo V del CC. - Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
Quizá la confusión nace de la doctrina argentina descrita: BORDA. Op. cit. Pág. 74: “En efecto, ese derecho subjetivo
podría ser lícitamente ejercido si no hubiera existido la primera conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmisible”.
Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestación y declaración: SCHLESINGER, Piero. Voz
“Dichiarazione” (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XII. Giuffrè Editore. Varese, 1964. Págs. 371-384.
SCALISI, Vincenzo. Voz “Manifestazione”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Giuffrè Editore, Varese, 1975.
Págs. 442-533. CASTIGLIA, Giuseppe. Voz “Manifestazione” (Diritto Civile). En: Enciclopedia giuridica, Istituto de la
Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Volume XIX. Roma, 1990. Págs. 1-6.
ORTIZ CABALLERO, René. “La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano”. En: Derecho. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 41. Diciembre. Lima, 1987. Pág. 275.
MATTEI, Ugo y MONATERI, Pier Giuseppe. “Introduzione breve al diritto comparato”. CEDAM. Padua, 1997. Pág. 11.
En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la doctrina argentina ha importado un concepto
ajeno a nuestro sistema jurídico bajo argumentos confusos: DE TRAZEGNIES, Fernando. “La verdad construida: Algunas
reflexiones heterodoxas sobre la interpretación legal”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº 51. Publicación editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 40.
Así lo informa : DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pág. 40.
TALAMANCA, Mario. “Istituzioni di Diritto Romano”. Giuffrè Editore. Milán, 1990. Pág. 239.
118
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entregada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio
(acción fundada en base a la formulación abstracta de la
verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra él la
exceptio doli generalis, porque Ticio se comportó contra
la buena fe”(19) porque no cumplió con otorgar un crédito
al esclavo de Cayo.
Esta exceptio doli generalis seu praesentis está descrita
en el siguiente paso del Digesto “por hechos sobrevenidos o circunstancias concomitantes contra la pretensión
formulada por el actor en juicio”(20):
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta
excepción, estas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y después ejercitara la acción de esta estipulación, le perjudicará ciertamente la excepción de dolo malo; porque aunque él al tiempo en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo,
se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud
de esta estipulación. Y si cuando se interpusiera tuvo justa
causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa. Por consiguiente, también si estipuló que había de prestar dinero, y no lo prestó, aunque fue cierta la
causa de la estipulación, la cual, sin embargo, o no se verificó, o se extinguió, se habrá de decir que perjudica la
excepción” (D. 44.4.2.3).
En el siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el
estoppel el cual “es un remedio procesal, con el cual una
parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud
de las circunstancias que en primera presentación podremos reducir al carácter desleal o infiel de la demanda o a
la contradicción entre el contenido de la demanda y la
confianza de la parte que ejercita el remedio”(21). Este concepto en términos generales se ha diversificado como “el
promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel
by representation, el estoppel by convention, el estoppel
by record o casi by record, el estoppel by deed, el estoppel in pais dicho también estoppel by conduct, etc”(22).
Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.
El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: “Cuando
una persona, con sus palabras o su comportamiento (by
his words or conduct) voluntariamente induce a otros a
creer en la existencia de un determinado estado de hecho,
y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo
que altera su posición inicial, no se le permite a la primera
persona alegar en relación a la segunda que al momento
de los hechos subsistía un estado de hecho diverso”(23).
El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: “El
propietario de un inmueble en que vivía, en convivencia
con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la
convivencia será eterna, y que la casa le será legada; la
conviviente reestructura costosamente el inmueble; el propietario decide que no quiere más en casa a su pareja y le
requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer
el proprietary estoppel, y se le reconoció un derecho sobre la casa”(24).
Entonces, el “estoppel se concede porque el damnificado
esperaba un determinado comportamiento del dañador,
y este comportamiento no se realiza. El dañador sujeto a
la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento
que por el contrario le es requerido. La fuente que impone
aquel comportamiento consiste en su acto, primer elemento
de la secuencia en que interviene la confianza, y en el sucesivo detriment del damnificado”(25).
Otro aplicación del estoppel es “el promissory estoppel,
‘quintaesencial criatura del common law’, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a través
del cual, los jueces han concedido protección a la parte
que confía en las promesas realizadas por la otra durante
las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los ‘gastos efectuados con la razonable previsión en que iba a lograrse una
determinada ventaja con la celebración del contrato’. Un
caso célebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cuán severa –si no pintoresca– puede ser la protección
de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El
pleito surgió porque Texaco frustró, en su propio favor, la
compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil,
que esta ya había negociado, en un nivel muy avanzado, a
tal punto que existía un agreement in principle, con
Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil,
(19) TALAMANCA. Op. cit. Págs. 239-240.
(20) BURDESE, Alberto. “Manuale di diritto privato romano”. Quarta edizione. Ristampa della quarta edizione. UTET. Turín,
1998. Pág. 505.
(21) SACCO. Op. cit. Pág. 228.
(22) Id. Pág. 228.
(23) Id. Pág. 230.
(24) Id. Pág. 230.
(25) Id. Pág. 231.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
119
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una
cantidad astronómica a título de actual damages y punitive damages”(26).
Sacco justifica la existencia del estoppel que “tiene, en
los países del conmon law, una razón de existir que falta
en los países romanistas. El contrato inglés consta de una
promesa y de una consideration, y el derecho inglés siempre ha tratado el problema de las técnicas capaces de salvaguardar la relevancia de las promesas sin consideration
en los casos en que el promisario merece una protección”(27).
En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografía
intitulada “Venire contra factum proprium” con la fórmula Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler
reconoce que este critierio se origina “de la exceptio doli
generalis del derecho romano, y que ha recibido su formulación (…) por obra de los glosadores”(28).
Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas
incorporan un concepto nuevo no usado por los países del
common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regulada en una cláusula normativa general.
Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus aseveró
que de acuerdo al parágrafo 242(29) del Código Civil alemán, “cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo
la excepción de ser ese ejercicio contrario a la buena fe”(30).
Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta
excepción:
“a) Cuando la invocación de una excepción por el deudor es contraria a la buena fe, se da contra él una replicatio doli porque no quiere cumplir como manda
la buena fe (§ 242). Así, por ejemplo, la excepción de
prescripción puede ser desvirtuada por replicatio doli,
cuando en virtud de conversaciones sobre la cuantía
de una pretensión, por él no discutida, el deudor ha
determinado al demandante a omitir la presentación
en tiempo de la demanda.
b) Cuando el deudor quiere hacer valer una excepción,
que le compete, en términos que no son conformes a
la buena fe, se da una replicatio doli contra él. Así lo
reconoce expresamente el § 320 ap. 2(31) en cuanto a
la excepción non adimpleti contractus, pero aun sin
esta disposición resultaría ya del § 242.
c) Obra contra la buena fe el que exige aquello que inmediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit,
quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).
d) El principio en virtud del cual se excluye la invocación de un defecto de forma, y que más arriba (§ 145
(26) LEÓN, Leysser L., “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del
Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis, revista de
Derecho. Nº 49. Publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2004. Pág. 132.
(27) SACCO. Op. cit. Pág. 231.
(28) Id. Pág. 232.
(29) Parágrafo 242 del Código Civil alemán. El deudor está comprometido a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y
la buena fe en atención a los usos del tráfico.
(30) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho Civil (Parte General), Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Hans Carl
Nipperdey. Traducción de la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia
españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Primer tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 481.
(31) Parágrafo 320 del Código Civil alemán.
1. El que está obligado por un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la
contraprestación, a no ser que esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente. Si la prestación ha de realizarse
para varios, puede ser negada a cada uno la parte que le corresponda hasta la efectuación de toda la contraprestación.
No se aplica la disposición del parágrafo 273, párrafo 3.
2. Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse la contraprestación, siempre que la negativa,
según las circunstancias, en especial en razón a lo relativamente insignificante de la parte atrasada, contrariase a la
fidelidad y a la buena fe.
La Ley de Modernización del Derecho de obligaciones ha modificado la norma en los siguientes términos:
Parágrafo 320. Excepción de incumplimiento contractual.
(1) Aquel que está obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligación
si es que no se ha ejecutado la contraprestación, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestación
primero. Si la prestación debe ser ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les
corresponda, hasta que obtenga la contraprestación total.
(2) Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestación de manera parcial la contraprestación no puede ser negada
en la medida en la cual, según las circunstancias y en particular en razón de la proporcionalidad debida, tal hecho
contrastaría con la buena fe.
120
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo subsumen algunos bajo la excepción de dolo.
e) Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (infla § 209 IV).
f) A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que
no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe (prohibición del venire contra factum proprium, estoppel en el derecho inglés)”(32).
Es importante indicar que la mayoría de la literatura jurídica española, argentina, chilena y peruana fundamenta la
doctrina de los actos propios solamente citando el último
literal (f) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis
que Enneccerus desarrolla.
Pero Enneccerus explica más sobre esta excepción:
“Puede haber venire contra factum proprium cuando el
acreedor no conocía su derecho, pero había de exigírsele
este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la
renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho
(y, por tanto, no ha lugar a impugnación por error), sobre
una declaración de voluntad, sino inmediatamente sobre
una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad
del interesado. Esto representa un progreso práctico y dogmático frente a la ficticia ‘renuncia tácita’”(33).
Otra aplicación: “Si ambas partes o una de las que cumplen conocen la invalidez por razón de forma, el remedio
está en el § 814(34). Pero aplicando en lo que corresponda
el pensamiento del § 814 y en atención a la prohibición
del venire contra factum proprium, se niega la posibilidad de invocar el defecto de forma a aquel que, conociendo la nulidad por razón de forma, haya aceptado la prestación de la otra parte”(35).
En las obligaciones genéricas si “el acreedor se ha negado
definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa
separada, no le es lícito hacer valer en lo sucesivo su derecho a la misma, porque con ello se pondría en contradicción consigo mismo en términos que no admite la buena
fe (venire contra factum proprium)”(36).
También en la “compensación de la deuda de juego o
apuesta declarada por el deudor y asimismo la compensación convencional, han de ser tratadas como un pago.
El intento del deudor de destruir la extinción voluntaria
de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumplimiento equiparado al pago, representaría una infracción
de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmisible”(37).
La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la
Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio
de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania.
Si “uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo
que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la
confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado
y, según los principios de la buena fe que imperan en el
tráfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como
desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepción perentoria. Así ocurre especialmente cuanto ciertas relaciones extraordinarias confieren a uno de los interesados recursos legales extraordinarios, como la revalorización, pero
también puede aceptarse, bajo determinadas circunstancias del caso concreto y no es lícito en ningún caso desatender los legítimos intereses del acreedor. Tratándose de
negocios de tráfico de la vida económica diaria puede, en
ciertas circunstancias, admitirse la caducidad más pronto
que respecto a las particiones entre herederos, la venta de
empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patrimoniales”(38).
Sobre la “Verwirkung” dice “el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal) en BGH (Bundesgerichtshof) 25,
(32) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 482.
(33) Id. Pág. 482.
(34) Parágrafo 814 del Código Civil alemán. Conocimiento de lo indebido: deber de decoro y deber moral.
Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligación no puede ser repetido, si el que realiza la entrega, sabía
que no estaba obligado a la prestación o si la prestación correspondía a un deber moral o a una consideración a tomar por
decoro.
(35) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 121.
(36) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Heinrich
Lehmann. Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Segundo tomo. Volumen primero. Librería Bosch. Barcelona, 1933.
Pág. 481.
(37) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Heinrich
Lehmann. Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Segundo tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 453.
(38) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 485.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
121
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
51 y ss., acertadamente: “En el concepto jurídico de la
Verwirkung se sitúa en primera línea la conducta del titular. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso
desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto
quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse
desde puntos de vista objetivos. En esa medida, es decisivo que el obligado, en una valoración objetiva, pueda deducir de la conducta del titular que este ya no quiere ejercitar más su derecho, de modo que, por tanto, aquel puede
organizarse de manera que no necesita contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152).
Para una valoración objetiva semejante, que solo debe estar orientada por el principio de la buena fe, no puede importar la declaración de voluntad subjetiva del titular. La
Verwirkung se puede producir también en contra de la
voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoración
objetiva orientada por la buena fe, y no la declaración de
voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la diferencia jurídica entre la Verwirkung y la renuncia tácita
(RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisión de una
Verwirkung, es además necesario que el obligado, en atención a la conducta del titular, se haya organizado contando con que este ya no va a hacer uso del derecho que le
corresponde y que precisamente por eso no pueda conciliar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar
de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108).
Bajo este punto de vista, la prestación ya no puede ser
exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] supuesto de hecho de la Verwirkung también importa la conducta del obligado y que precisamente esta también debe
examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista
de la buena fe”(39).
Es importante poner en resalto que la conducta tomada en
cuenta al inicio no es una declaración de voluntad sino un
acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.
Por eso, Flume expresa que la “Verwirkung es una consecuencia jurídica, que se produce ex lege como efecto jurídico involuntario de una conducta”. Con razón en la citada sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la
“renuncia tácita”, que es una verdadera declaración de
voluntad en el sentido de configuración autónoma privada(40) como también lo afirmaba Enneccerus.
Aquí Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina
de los actos propios consistente en un acto unilateral (conducta jurídicamente relevante) y el efecto legal según el
cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su
conducta. En cambio, la renuncia tácita es un negocio jurídico unilateral compuesto de una declaración unilateral
de voluntad.
Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por
la incorrección de la valoración de la conducta jurídicamente relevante como declaración de voluntad conforme
a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeñado un
papel importante la sentencia RG (Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich) 134, 195 y ss:
“En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acordó una renta base “con los suplementos que legalmente
procedan”. La arrendadora calculó la renta nada más celebrar el contrato y durante más de cuatro años no cobró
los suplementos. El Reichsgericht admitió que en virtud
del bajo cálculo de la renta a lo largo de los años, el contrato se había convertido en un arrendamiento por la mera
renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los
concretos cálculos de la renta: Cada negocio individual
además de la eficacia que le es propia, satisfacer el montante de las rentas tomando por base una determinada regla para cada periodo, produce aquí como consecuencia
añadida, en toda la relación arrendaticia, la apariencia de
un estado jurídico correlativo, que al continuar la cadena
se refuerza cada vez más y finalmente conduce a la aceptación de un contrato conforme al § 157(41)’(42)”.
Flume indicó que tal “decisión no se puede compartir. El
RG quiso decir que había que mantener la renta más baja.
Como no encontró ninguna norma jurídica en la que pudiera apoyar la sentencia, buscó refugio en el supuesto contrato forzando su hipóstasis gracias al § 157. De este modo la
aceptación de la existencia de un contrato tácito o de una
renuncia tácita en muchas sentencias ha sido el recurso para
sustituir conforme a Derecho a la norma jurídica”(43).
Flume nos explica que una “conducta solo puede ser jurídicamente relevante en virtud de una norma que establezca para ella una consecuencia jurídica. Junto a las normas
jurídicas que establecen reglamentaciones para concretos
supuestos de conductas, se encuentra el principio general
de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa
nadie que pueda hacer valer un derecho o una posición
jurídica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la
idea del Derecho”(44).
(39) FLUME, Werner. “El negocio jurídico”. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. 4ª. ed., no
modificada, Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Págs. 158-159.
(40) FLUME. Op. cit. Pág. 159.
(41) Parágrafo 157 del Código Civil alemán. Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe, en
atención a los usos del tráfico.
(42) FLUME. Op. cit. Págs. 159-160.
(43) Id. Pág. 160.
(44) Id. Pág. 160.
122
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
De tal manera, la “conducta jurídicamente relevante no
es, como tal, jurídicamente decisiva simplemente porque
conforme al tráfico tenga para otro un sentido determinado, sino que la conducta alcanza relevancia jurídica solamente porque, dada la conducta precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas es contrario a la
buena fe. En consideración a la conducta precedente el
actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas en
un venire contra factum proprium. Con razón dice el
BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe “excluirse el
ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obligado”. La anterior falta de ejercicio del derecho no es
desleal, la omisión como tal no es contraria a la buena
fe. Pues nadie está obligado a hacer valer su derecho.
Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obligado “no tenga por qué contar con el ejercicio del derecho por parte del titular” (así, el BGH, op. cit., p. 52),
puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, después ejercita su derecho”(45).
Por el contrario, “el acreedor no está obligado a aclarar al
deudor si él exigirá todavía el incumplimiento del contrato.
El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por
no informar al deudor de si hará o no uso de sus derechos.
Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor
en la incertidumbre durante mucho tiempo, actúe en contra
de la buena fe al hace valer después su derecho”(46).
La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de
crédito sino también a los derechos potestativos, “por ejemplo, derechos de impugnación, resolución y denuncia”(47).
“La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es
importante sobre todo a propósito de patentes, marcas y
otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en
el Derecho de la competencia”(48).
También la Verwirkung impide invocar un defecto menor
de un negocio jurídico. En efecto, la jurisprudencia alemana ha aplicado la Verwirkung cuando “existen defectos
de los negocios que tienen menor importancia, así por ejemplo: un negocio jurídico requiere una autorización que no
ha sido concedida, acuerdos de los socios o de órganos de
una persona jurídica que no han sido tomados con las
mayorías requeridas por los estatutos, en un negocio jurídico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc.
Para esta clase de defectos, la jurisprudencia ha aceptado
que cuando las partes del negocio admiten su validez, en especial cuando hayan procedido conforme a la reglamentación
(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
(51)
(52)
negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas
después no admita que valga el negocio e invoque su nulidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de
la conducta de las partes, la imposición de la nulidad del
negocio, conforme al sentido de la norma que la establezca, sea susceptible de Verwirkung”(49).
Asimismo, la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del
derecho o de posiciones jurídicas es contrario a la buena
fe. Como explica Flume, el “veredicto de contravención a
la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la
evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o
de posiciones jurídicas a pesar de la conducta anterior, la
idea de la justicia sería vulnerada. Si se aplica de esta
manera el principio de la buena fe en relación con la Verwirkung, entonces esta es un supuesto normativo excepcional, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la
facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas,
como si a él le compitiera sustituir por medio de la sentencia la configuración de estas que es propia de la autonomía privada”(50).
Estas aseveraciones de Flume serán ignoradas por la doctrina de los actos propios en España y en Sudamérica como
lo veremos más adelante.
Retomando el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss,
tal sentencia estableció que el “contrato sobre la fijación
de la renta se había convenido de modo que a la cantidad
base de 5.000 marcos había que añadir los complementos
legales. Según opinión del Reichsgericht solo se trataba
de decidir qué consecuencias jurídicas resultaban de que
a lo largo de cuatro años solamente se hubiera satisfecho
como renta, en virtud del cálculo efectuado por el arrendador, la cantidad base. Conforme a la exposición precedente, lo único que importa es si el arrendador, después de
que hubiera descubierto su error sobre el cálculo de la renta,
contravenía la buena fe con su exigencia de que se pagaran además del importe base los complementos legales.
Consta que se había convenido la suma más alta, concretamente la cantidad base de 5.000 marcos más los complementos legales: esto debía ser vinculante conforme a la
determinación concorde de las partes”(51). Flume comenta
que el “arrendador había calculado mal el importe de la
renta solamente en virtud de un error durante los primeros
cuatro años. ¿Solo por este error debía estar vinculado el
arrendador durante 30 años –esa era la duración del contrato– a percibir la renta en la cuantía inferior?”(52).
Id. Págs. 160-161.
Id. Pág. 161.
Id. Pág. 161.
Id. Pág. 161.
Id. Págs. 162-163.
Id. Pág. 164.
Id. Págs. 164-165.
Id. Pág. 165.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
123
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
Siguiendo el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el
“Reichsgericht llegó a la resolución, en la que afirma esto,
solamente por entender que, conforme a la buena fe, surgió un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario
con arreglo al cálculo equivocado del arrendador con una
renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto,
es cierto que se puede admitir que el arrendador por el
tiempo de los cuatro años transcurridos hasta la interposición de la demanda, haya decaído en su derecho de exigir
los complementos. Incluso, si circunstancias especiales así
lo exigen, quizá se pueda interponer al arrendador el transcurso de un plazo antes de que pueda reclamar la completa renta convenida”(53). Aunque Flume añade, y concordamos, que “no se puede justificar que el arrendador en los
siguientes casi 26 años no pueda obtener la renta pactada,
solo porque durante cuatro años haya calculado la renta
demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestión
como contravención de la buena fe, no se podría mantener
la decisión del Reichsgericht”(54).
Siguiendo con el derecho alemán, Lehmann explicaba que
la cláusula normativa general de la buena fe regulada en el
parágrafo 242 del Código Civil alemán se aplica a la exceptio doli generalis. La fórmula “de la ‘exceptio doli’
decía: ‘si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque
fiat’. Las palabras ‘factum sit’ se dirigen, como ‘exceptio
doli specialis’, contra el logro doloso de la pretensión (en
especial contra el engaño). Las palabras “exceptio doli
generalis”, contra la vulneración del sentimiento jurídico, de la equidad contenida en la pretensión que se intenta
hacer valer como derecho”(55). Añadía que la “limitación
del ejercicio del derecho que se desprende de los §§ 226(56),
826(57) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho
de no ejercitarlo en contradicción con el fin o con la buena fe”(58).
Luego Lehmann nos enseña que la “ciencia y la jurisprudencia han considerado como más importantes exigencias
de la buena fe las siguientes:
1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria (“venire contra factum proprium”). A nadie le es lícito hacer
valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente
según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho,
o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe. Así, por ejemplo, el comprador, después de haber subido el precio de la mercancía, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato,
sin antes había hecho creer justificadamente al vendedor
que no le vincularía el contrato”(59).
“2. La inadmisibilidad de la persecución jurídica contra
el deudor puede resultar de la desaparición del fundamento negocial o de su existencia, cuando la exigencia del
cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales
casos la limitación objetiva por la buena fe del mandato
legal de cumplir la prestación no conduce a una liberación del deudor, o a la concesión de un derecho a retirarse
del contrato, sino a una atenuación o limitación de la obligación, lo que frecuentemente no será posible sin el amparo judicial”(60).
El “culpable o causante del defecto de forma, o el que
haya disfrutado durante largo tiempo de las ventajas del
contrato nulo por defecto de forma, deberá soportar el tratamiento que correspondería si el contrato se hubiese concluído [sic] válidamente”(61). Estos casos fueron otras aplicaciones jurisprudenciales alemanas del venire contra factum proprium(62).
La Verwirkung se aplicó a la caducidad por la demora
del ejercicio del derecho. Pero “la demora no es suficiente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de
circunstancias y la peculiaridad de la relación jurídica,
se haya despertado en la otra parte la confianza legítima
de que el derecho ya no será ejercitado, y, por consiguiente, el ejercicio posterior tendría como consecuencia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que
(53) Id. Pág. 165.
(54) Id. Pág. 165.
(55) LEHMANN, Heinrich. “Parte general”. Vol. I. Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por
José Mª Navas. Editorial Revista de Derecho privado. Madrid, 1956. Pág. 162.
(56) Parágrafo 226 del Código Civil alemán. El ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad
de causar daño a otra persona.
(57) Parágrafo 826 del Código Civil alemán. Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas
costumbres, está comprometido para con él al resarcimiento del daño.
(58) LEHMANN. Op. cit. Pág. 162.
(59) Id. Págs. 162-163.
(60) Id. Pág. 163.
(61) Id. Pág. 329.
(62) Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Código Civil alemán: Parágrafo 125. Un negocio jurídico que
falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma determinada por negocio jurídico, en la duda, tiene
igualmente por resultado la nulidad.
124
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente
el derecho”(63).
En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos propios magistralmente y ha encontrado su aplicación en la
responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe
en la tratativa contractual regulada en el artículo 1337(64)
del Código Civil italiano: “la ilusión creada, la información falsa no comprometería la responsabilidad del sujeto
si el hecho de crear la ilusión, de informar falsamente, no
ocasionan lesiones injustas”(65). Si el “artículo 1338(66) es
aplicable a la creación de la ilusión de una futura prestación –o en una presente situación, ilustrada por una manifestación tangible– el artículo 1338 contiene en sí mismo
el potencial que justifica la responsabilidad por incoherencia”(67).
Sacco concluye que “el deber de coherencia se basa no
tanto en la voluntad autónoma sino en la responsabilidad
por la confianza”(68).
En España, para Puig el aforismo venire contra factura
proprium non valet equivalía a que “a nadie ha de estar
permitido ir contra sus propios actos” y por consiguiente
afirmó que la doctrina del estoppel “coincide con nuestro
concepto de la doctrina de los actos propios”(69). Mezclando la doctrina del estoppel y el desarrollo de Enneccerus
propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina
de los actos propios:
“a) Una conducta determinada de un sujeto,
b) que haya engendrado una situación contraria a la realidad, eso es, aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás, y
c) que sea base de la confianza de otra parte que procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara
defraudada. No resulta difícil, por tanto, enlazar la doctrina
de los actos propios con la que exige proteger la confianza
depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son derivación del principio todavía más general que exige proteger la buena fe”(70).
Siguiendo parcialmente las enseñanzas de la doctrina alemana, Puig dice a propósito de la doctrina de los actos propios en relación con el silencio y con el transcurso del tiempo que “no se trata de la apreciación de actos concluyentes
y reveladores de que ha existido declaración de voluntad,
sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuencias de la voluntad declarada, a pesar de que esta no existió.
Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma
razón fundamental a que responde la regla venire contra
factura proprium non valet, a saber, el principio de protección dispensado a los actos realizados de buena fe y confiando en apariencias”(71). La pregunta que debió hacerse
Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurídico.
Díez-Picazo desarrolló la doctrina de los actos propios
como derivación inmediata del principio general de la
buena fe(72). Los presupuestos de esta doctrina son los siguientes:
“1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.
2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.
3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior
exista una incompatibilidad o una contradicción, el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de sujetos”(73).
(63) LEHMANN. Op. cit. Pág. 523.
(64) Artículo 1337 del Código Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse según la buena fe.
(65) SACCO. Op. cit. Pág. 255.
(66) Artículo 1338 Código Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra parte queda obligada
a resarcir el daño causado a esta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.
(67) SACCO. Op. cit. Pág. 255.
(68) SACCO. Op. cit. Pág. 437.
(69) PUIG BRUTAU, José. “Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios”. Ediciones Ariel. Barcelona,
1951. Pág. 105.
(70) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 112.
(71) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 121.
(72) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis, “La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del
Tribunal Supremo”. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1962. Pág. 139: “Si la buena fe, considerada objetivamente, en sí
misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma jurídica que impone a la persona el deber de
comportarse de buena fe en el tráfico jurídico”.
(73) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN. Op. cit. Pág. 143.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
125
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
Para Díez-Picazo el efecto jurídico de la doctrina de los
actos propios es la inadmisibilidad de una pretensión que
se “traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en
una facultad del convenido de rehusar legítimamente el
comportamiento exigido y, desde el punto de vista procesal, en una desestimación de la demanda”(74).
Si se “otorgan todas estas facultades al juez (todas discrecionales e incontrolables), se coloca en un estado de indefensión a las partes, que siendo siempre en el proceso al
menos dos, ciertamente por lo menos una será aventajada
y otra perjudicada, lo que equivale a decir pérdida de
imparcialidad de juez”(78).
Este planteamiento es inédito porque ni los propios alemanes lo habían pensado. Pero allí no queda su propuesta. Sorprendentemente nos dice que “cuando se ha observado un comportamiento incompatible con el ejercicio de
la acción de impugnación de un negocio jurídico ineficaz,
este comportamiento no produce solo inadmisibilidad de
la posterior pretensión de impugnación, sino que sana el
entero negocio”(75). Sin embargo, antes nos había indicado que para que la doctrina de los actos propios sea aplicable “es necesario, precisamente, que los actos ejecutados no constituyan declaración de voluntad o negocio jurídico vinculante por sí mismo, porque en tal caso la sujeción a lo declarado, la vinculación al negocio es un efecto
normal de esta figura, sin necesidad de traer a colación el
valor de los actos propios”(76). Textualmente el lector puede comprobar la incongruencia de las afirmaciones en
ambas citas.
A pesar de que la jurisprudencia española es muy antigua y
abundante, Miquel reconoce que la misma “opera en ocasiones con un concepto de los actos propios que los equipara
prácticamente a los negocios jurídicos, desconociendo de este
modo lo específico de esta doctrina. Frecuentemente formula
la esencia y requisitos de los actos propios en términos que
equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurídico”(79).
Las consecuencias jurídicas de aplicar la doctrina de los actos propios “puede determinar una paralización del ejercicio
del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar
su pérdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo según las
exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la
doctrina de los actos propios puede fundar también el nacimiento de un derecho de otra parte”(80).
Lo más grave del planteamiento de Díez-Picazo es la posibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan declarar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doctrina de los actos propios. Para él “no existe inconveniente y puede perfectamente el problema [¿puede el juez decidir la desestimación tomando como ‘ratio decidendi’ una
base distinta?] ser reconducido al principio ‘iura novit
curia’. Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el
demandado la desestimación de la pretensión, cualquiera
que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de
oficio, fundar esta desestimación en el carácter contradictorio de la demanda, aunque este problema no haya sido
abordado por las partes”(77).
Es importante recordar lo que nos advertía Flume del peligro de otorgarle al juez “la facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas, como si a él le compitiera
sustituir por medio de la sentencia” aplicando la Verwirkung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:
(74)
(75)
(76)
(77)
(78)
(79)
(80)
(81)
(82)
En Argentina, Borda sigue el marco teórico propuesto fundamentalmente por Díez-Picazo. Expresa que como derivación lógica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que contraviene el principio general de la buena
fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensión de
colocarse en contradicción con su conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha
pretensión si fuera tomada individualmente sea legítima y
pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera
conducta, por que –en definitiva– la regla venire contra
factum proprium limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente(81).
Borda sostiene que “lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es
así porque no se trata ni de una prueba ni de una presunción, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible
que se premie la conducta contradictoria, porque se violaría el principio general de la buena fe”(82). Esta doctrina
Id. Pág. 248.
Id. Pág. 248.
Id. Pág. 196.
Id. Pág. 251.
ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba y preclusión (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano)”. En:
Problemas del proceso civil. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 66.
MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.ª. Voz “Acto propio”. En: Enciclopedia jurídica básica. Vol. I. Editorial Civitas. Madrid,
1995. Pág. 204.
Op. cit. Pág. 206.
BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986. Pág. 69.
Op. cit. Págs. 130-131.
126
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
“actúa como una defensa, sea al contestar la demanda, sea
al contestar la reconvención, sea al alegar o expresar agravios o al contestar estos” y también es “utilizable al demandar o al reconvenir”(83).
Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar
que existe “similitud de sttopel [sic] angloamericano, la
Verwinkong [sic] alemana y el clásico venire contra factum proprium, dadas sus afinidades en la práctica constituyen, por consiguiente, una regla de auténtico valor universal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos
o facultades”(84). (¡!) En el plano procesal aseveran que el
demandado o el reconvenido pueden “neutralizar mediante
la propuesta que formula la objeción una defensa que sirve como causa justa de desestimación” y que en “la sentencia de mérito y a condición de preservar el principio de
bilateralidad y el marco de congruencia, –dentro de los
poderes deberes razonables del juzgador y con sustento
en el iura curia novit– cabe declarar de oficio la existencia de la doctrina del propio acto”(85) (¡!).
En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de
los actos propios: “A. Es imprescindible la conducta anterior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones:
ser válido, eficaz y relevante. Será esta conducta la que
genere una situación determinada, susceptible de influir
en la conducta de terceros. B. El sujeto que realizó la conducta debe formular una pretensión a través del ejercicio
de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con
el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva.
C. La contradicción ha de causar grave perjuicio a los terceros que, confiando en el sentido objetivo que de la conducta vinculante se infiere, han variado o alterado de alguna forma su posición jurídica. D. Por último, la conducta anterior y la pretensión posterior deben ser ambas
atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere identidad de sujetos”(86). Ekdahl sigue el planteamiento procesal de la doctrina de los actos propios desarrollado por
Morello y Stiglitz(87).
Para Fueyo la “doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del
mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y
el daño consiguiente”(88) y los requisitos son: “A) Una
conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de
una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona, quien, al actuar, crea una situación litigiosa por
aparecer una contradicción entre ambas conductas, atentándose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque
en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas costumbres. C) Una pretensión nacida de la segunda conducta que, de admitirse, repercutiría en derechos adquiridos
por terceros o bien causaría daño”(89).
Es comprobable que las doctrinas española y sudamericana se apartaron totalmente de los marcos teóricos del estoppel, del Nemo potest contra factum proprium venire y
de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indiferente a tal importación frustrada.
III. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN
EL CÓDIGO CIVIL
En 1996 De la Puente justificó la incorporación de la doctrina de los actos propios al amparo del artículo 1362(90)
del CC y en particular “en el caso de ejecución contractual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar
con lealtad”(91) pero más adelante dice que dentro “de la
concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la
doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una
conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe,
por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada
anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la
confianza de que continuará conduciéndose de la misma
manera, salvo que las circunstancias cambien”(92).
En 1998 Ortiz expresó que la doctrina de los actos propios apunta “a un tipo de situaciones en las que siendo
(83) Id. Pág. 131.
(84) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubén S. “La teoría del acto propio”. En: Dinámica del contrato. Enfoques. Librería
Editora Platense. La Plata, 1985. Pág. 79.
(85) Op. cit. Pág. 80.
(86) EKDAHL ESCOBAR, María Alejandra. “La doctrina de los actos propios, El deber jurídico de no contrariar conductas
propias pasadas”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1989. Págs. 38-39.
(87) Op. cit. Pág. 120.
(88) FUEYO LANERI, Fernando. “Instituciones de Derecho Civil moderno”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile,
1990. Pág. 310.
(89) Op. cit. Pág. 313.
(90) Artículo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes.
(91) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “La doctrina de los actos propios”. Disertación para su incorporación a la
Academia Peruana de Derecho”. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho. Gaceta Jurídica Editores. Lima,
1996. Pág. 163.
(92) Op. cit. Pág. 166.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
127
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación de una declaración de voluntad negocial, esta provee una acción u omisión injusta, en tanto esa acción u
omisión contradice la conducta previamente observada y
las expectativas que, de buena fe, se habían generado a
partir de ella”(93), es decir, “no se puede actuar de buena fe
contra la conducta generada de buena fe. La buena fe causa
de exoneración de la culpa, por otro lado, sí beneficia al
eventual perjudicado con el acto contrario al propio porque la exoneración que puede oponer aquel nace de la buena fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el sentido de que no ejercería el derecho”(94). Es claro que Ortiz
sigue el marco teórico alemán en el sentido de excepción.
Ello se corrobora cuando dice que la buena fe “será una
directiva objetiva, que podrá seguir el intérprete, juez o funcionario, para encauzar el estándar buena fe y oponerlo,
por vía de excepción, a la pretensión injusta”(95).
En el 2003, Espinoza(96) hace mención que el principio de
los actos propios es conocido también con el aforismo
venire contra factura proprium non valet (vale decir “que
a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios actos”). Añade que “el fundamento de este principio está
muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige
dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la
confianza depositada en la apariencia”. Se ha afirmado,
incluso, que la teoría de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Comparto la definición de este principio, cuando se sostiene que
“apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o
ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación
de una declaración de voluntad negocial, esta provee una
acción u omisión injusta, en tanto esa acción y omisión
contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se habían generado a partir de
ella”. En efecto, para que se configure un supuesto en el
que se aplique el principio de los actos propios, tienen que
darse las siguientes condiciones:
a) un sujeto que se encuentre en una situación o relación
jurídica determinada;
(93)
(94)
(95)
(96)
(97)
(98)
(99)
(100)
b) que ese sujeto actúe de tal manera que genera una situación de apariencia diversa a la (real) situación o
relación jurídica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relación
jurídica con el sujeto que generó la situación de apariencia, debido, justamente, a esa situación; y,
d) como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situación de apariencia no puede hacer valer la real situación o relación jurídica, vale decir, no puede ir en contra de sus propios actos”.
No se entiende la incorporación del tercero dentro de los
requisitos que se propone.
En el 2004, se dice que los artículos 168(97) y 1362 del CC
tienen en común la relevancia para la doctrina de los actos
propios ya que “ambos se refieren al principio de la buena
fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la
celebración del acto jurídico o del contrato no deben ser
contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estaría
lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente,
se configurarían los elementos necesarios para que se de la
figura jurídica de la Doctrina de los Actos Propios”(98).
Es una contradicción si se dice que la buena fe es un principio. Nos adherimos a la aseveración en el sentido que
“los principios generales del derecho, para ser tales, no
tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de
lo contrario, hasta podría dudarse de que se está hablando
de principios”(99). Tampoco hay una conexión entre los
artículos 168 y 1362. En efecto “es imprescindible establecer que los artículos 168 y 1362 no tienen ninguna
vinculación que vaya más allá del empleo de un mismo
término. En la primera de dichas normas se impone un
criterio para la interpretación del negocio jurídico; en la
segunda, se establece una regla de comportamiento que
tiene que ser observada en la negociación, celebración y
ejecución de los contratos, al mismo tiempo que se eleva
la buena fe a condición de fuente de integración del reglamento contractual” (100).
ORTIZ CABALLERO. Op. cit. Pág. 275.
Id. Pág. 278.
Id. Pág. 284.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984,
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
2003. Págs. 472-473.
Artículo 168 del CC.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el
principio de la buena fe.
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César Aníbal. “La doctrina de los actos propios y su aplicación en la legislación peruana”.
En: Revista Jurídica del Perú. Setiembre-Octubre. Nº 58. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2004. Pág. 200.
LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”. En: El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la
circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 305.
LEÓN. “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano”. Op. cit. Pág. 143.
128
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
En el 2005, O´Neill ha expresado que el propósito práctico de la doctrina de los actos propios “es evitar situaciones injustas. El sentido de la justicia está impregnado en
la formulación de la doctrina de los actos propios, pues
con ella se pretende tutelar la confianza que determinada
conducta suscitó en quien condujo sus actos amparándose en ella”(101) y luego dice que el “sustento de la doctrina
de los actos propios es el principio de la buena fe porque
su propósito es fomentar que las personas actúen de modo
coherente, sancionando a quienes incurran en contradicciones”(102). O´Neill sostiene que “la pretensión contradictoria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la
interposición de una demanda, sino también al proponer
excepciones o al contestar la demanda y reconvenir”(103).
De Trazegnies manifiesta que el “contratante no puede
crear una apariencia frente a la otra parte y después actuar
contrariamente a ella, porque ello constituye una falta contra la buena fe [adecuada representación que cada parte
realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un
principio general del derecho que no puede ser eludido en
ninguna de las relaciones jurídicas, cualquiera que sea la
rama del Derecho o el tipo de relación formada o por formarse]”(104).
En nuestro ambiente jurídico ha estado circulando una
propuesta normativa de la doctrina de los actos propios.
El artículo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Código
Civil de 2005(105) dice lo siguiente:
“No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con
una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercerá tal derecho”.
En la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 2005 se indica que la propuesta
“contiene una norma nueva en nuestros Títulos Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho contemporáneo y que, si bien no necesitaba formalización escrita para ser aplicado, es bueno
que conste en un Código actualizado”. Se dice que es un
principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo,
esta justificación no es suficiente porque como veremos
no se sabe qué significa y peor aún no se sabe cómo se
aplica tal “principio de los actos propios”. La norma propuesta pretende unificar todos los problemas y las soluciones de la doctrina de los actos propios.
Los fundamentos de esta propuesta también incurren en
un simplismo impracticable como lo dice la propia exposición de motivos:
“La Comisión ha decidido introducir la teoría de los actos
propios solo para los casos en los que alguien hace valer
un derecho para sí. No en otros supuestos de hecho.
El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto.
La norma tal como está establecida señala que cuando el
titular del Derecho hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal derecho, luego no puede pretender cambiar su línea de conducta y ejercitarlo.
Así definida, la regla de los actos propios es una excepción al principio del ejercicio libre de los derechos y se
funda en que la actuación de las personas debe ser consistente frente a los otros para generar relaciones jurídicas y
humanas, de paz y no de conflicto.
Como la doctrina de los actos propios es una restricción al
ejercicio de los derechos, su aplicación tendrá que conformarse a la norma establecida en el artículo IV(106) de este
Título Preliminar”.
¿Qué quiere decir que alguien quiere hacer valer un derecho para sí? ¿Qué implica que ese alguien hizo confiar
razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal derecho? ¿Si lo ejercita es ilícito? ¿Cómo se podrá oponer la
contraparte? ¿En qué casos se aplicará si su aplicación es
restrictiva?
Se ha objetado esta propuesta porque dejaría “la puerta
abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su introducción, más grave es su tremenda extensión”(107). Esta
crítica presupone que la norma propuesta contiene claramente los hechos y los efectos jurídicos correspondientes a
la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma
(101) O´NEILL DE LA FUENTE, Cecilia. “El cielo de los conceptos jurídicos’ versus La solución de problemas prácticos. A
propósito de la doctrina de los actos propios”. En: Themis, revista de Derecho. Nº 51. Publicación editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 44.
(102) Op. cit. Pág. 47.
(103) Id. Págs. 50-51.
(104) DE TRAZEGNIES. Op. cit. Págs. 38-39.
(105) En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).
(106) Artículo IV del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil.- Aplicación de las normas legales
Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se
aplicarán estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretación extensiva ni aplicación
analógica.
(107) CASTILLO FREYRE. Op. cit. Pág. 38.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
129
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
propuesta es inaplicable porque simplemente no se entiende. ¿Qué es un derecho en contradicción? ¿La licitud es
aplicable a un “derecho de contradicción”? ¿En qué casos
alguien tiene un motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercerá tal derecho?
A pesar de la vaguedad de la norma propuesta se ha afirmado que “la propuesta de norma incluye los tres elementos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta
anterior que generó confianza; (ii) una pretensión (‘ejercicio de un derecho’) contradictoria con esa conducta; y,
(iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar
que para el proyecto de norma la confianza tiene que haber sido “razonablemente” vulnerada, lo cual confirma,
en nuestra opinión, que el principio de la buena fe inspira
la aplicación de la doctrina desde una perspectiva objetiva”(108). De acuerdo a este marco teórico la doctrina de los
actos propios se convierte en una regla de Derecho “Nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”(109). No
entendemos cómo se aplica la validez al comportamiento
anterior.
Es difícil saber el origen de la norma propuesta sobre los
actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede
ayudar a entender su origen.
De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta sobre la doctrina de los actos propios aparece publicada en
1998. Se fundamenta así:
“Si después de cierto tiempo de haberse producido la
relación jurídica las partes se comportan de tal manera
que fijan una forma de entender las cosas, no pueden
actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba
establecida. Para que quede tipificada la situación se
requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes
que del motivo, puesto que este último puede ser por
cualquier causa, además de aplicar el principio de la
buena fe”(110).
Para el ponente la “buena fe puede entenderse en sentido
subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intención
de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del
poseedor ilegítimo, que tiene buena fe cuando cree en su
legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido
objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima
que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo
que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo
que se llama un ‘estándar jurídico’, es decir, una conducta
que socialmente se considera como arquetipo”(111). Este
concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta
siguiente:
“Artículo V.- Buena fe
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”.
Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la
buena fe fueron transcritas textualmente con los mismos
argumentos en otro documento(112).
Ahora tales normas propuestas forman parte de las “propuestas de reformas urgentes al Código Civil y su exposición de motivos” que han sido difundidas para su debate
según la Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS de 3
de febrero de 2006(113). Lo curioso de estas nuevas propuestas es el cambio que ha sufrido la exposición de motivos sobre el concepto de buena fe.
Antes de la publicación de la resolución ministerial mencionada, la exposición de motivos del Anteproyecto de
Enmiendas al Código Civil de 2005 decía que la buena fe
era un concepto objetivo y más adelante se decía que también puede ser subjetivo:
“El artículo V contiene una nueva disposición que consagra la buena fe objetiva en atención a que se trata de un
principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tradición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma,
que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una
correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del
sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo. La
buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste en
actuar limpiamente frente a él”.
Ahora se excluye la mención expresa de “buena fe objetiva” y ahora se convierte en un principio:
(108) O´NEILL DE LA FUENTE. Op. cit. Pág. 54.
(109) Id. Pág. 45.
(110) LOHMANN, Juan Guillermo. “Reforma del Título Preliminar”. En: Reforma del Código Civil peruano, Doctrina y enmiendas, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 58.
(111) Op. cit. Pág. 57.
(112) SOTO COAGUILA, Carlos. “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”. Págs. 153-165.
(113) Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 5 de febrero de 2006 y también en la página web del Ministerio de Justicia
(www.minjus.gob.pe).
130
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
“La buena fe es un principio consustancial a nuestro derecho y a nuestra tradición jurídica. La comisión pretende,
con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada
a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podrá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también deberán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos
del sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo.
La buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste
en actuar limpiamente frente a él”.
En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe
es un principio y a la vez una regla.
Concordamos con las críticas realizadas a la propuesta
sobre la buena fe expuesta contundentemente por León:
“Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado ‘principio general de la buena fe’ al título preliminar
del Código Civil, como se leía en algún proyecto de reforma, con el enunciado: ‘los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe’. Esta línea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adaptación –que dice ‘deberes’ donde debería decir ‘obligaciones’– del artículo 2, 1er. párrafo del título preliminar del
Código Civil suizo de 1907: ‘Chacun est tenu d’exercer
ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de
la bonne foi’, esto es, ‘cada cual está obligado a ejercer
sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas
de la buena fe’. Tal norma que sirvió de inspiración para
el artículo 7, 1er. párrafo del título preliminar del Código
Civil español, en una reforma que tuvo lugar en 1974:
‘los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe’. Claro que el legislador suizo –y lo
que sigue es algo que no se puede ignorar– tuvo la sensatez de establecer, en el mismo título preliminar de su Código Civil (y en su primer artículo, 2 párrafo) que: ‘a défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a défaut d’une coutume,
selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de
legislateur’, esto es, que ‘en defecto de una disposición
aplicable, el juez se pronuncia según el Derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, según las reglas
que él establecería si actuara como legislador’”(114).
Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante
jurídico siguiendo la ley del mínimo esfuerzo que “explica también con evidencia la importancia de la lengua
en las imitaciones jurídicas. Se imita importando modelos
expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de ninguna manera investigación racional de la mejor regla, se
importa la regla expresada en un lenguaje jurídico conocido”(115).
Otra afirmación equivocada es criticar una solución jurídica alemana sin conocer el uso de la cláusula normativa
general de la buena fe objetiva. Erróneamente se declara
al respecto que el “respeto a la ley y a los contratos es lo
que brinda seguridad jurídica a las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio
de una persona como la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo en virtud de la teoría de los actos propios, es
impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpretaciones solo generaremos el caos jurídico y una fuerte
inseguridad jurídica”(116). ¿Acaso no se producirá un caos
jurídico y una inseguridad jurídica regulando la doctrina
de los actos propios en nuestro sistema jurídico?
Hasta aquí la historia de la propuesta explica muchas cosas. La mayoría de las doctrinas española, argentina, chilena y peruana (la mayoría) tomó muy parcialmente una
cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras
de Puig Brutau y de Díez-Picazo. Para rematar se combinó todo con las doctrinas y las jurisprudencias española,
argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de
una combinación incomprensible y una prueba de la ausencia de conocimientos de qué se entiende por doctrina
de los actos propios y cómo se ha aplicado en otros sistemas jurídicos.
IV. DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS ABORDADOS POR LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS. UTILIDAD O INUTILIDAD DE LA
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
El Nemo potest contra factum proprium venire en Alemania consistía en varios comportamientos y situaciones. El
primer comportamiento comportaba “hacer creer de haber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el
derecho le ofrece”(117). Para algunos este comportamiento
era un verdadero negocio jurídico y si es así la “doctrina
de la prohibición de contradicción se convertirá superflua,
(114) LEÓN, Leysser L. “La reforma del Código Civil vista en serio”. Pág. 308.
(115) MATTEI y MONATERI. Op. cit. Pág. 44.
(116) SOTO COAGUILA. Op. cit. Págs. 4-5. Id. “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”.
Pág. 164.
(117) SACCO. Op. cit. Pág. 232.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
131
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
la confianza del damnificado cesará de estar condicionada a su prestación”(118). Por eso, este primer comportamiento no es un negocio jurídico sino una “acción voluntaria,
que se podrá llamar Willensbetätigung [actos sin declaración]”(119). Luego de este comportamiento nace una situación de confianza sin culpa en el damnificado. La “confianza debe ser calificada por un daño sufrido por el damnificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos,
convencido de poder recuperar o de poder cobrar un correspectivo)”(120). Al final, debe haber un comportamiento
del dañador que se contradice con su primer comportamiento. Esta retractación “debe ser desleal, si ella genera
consecuencias intolerables”(121).
Para que opere la Verwirkung debe existir un comportamiento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en
el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se
divide en dos posiciones. Este comportamiento es “un acto
(concluyente o tácito) de disposición, según el cual renuncia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular
es un negocio, y perfecciona el hecho jurídico [fattispecie]
extintivo del derecho. O, el intérprete debe buscar los elementos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurídico
[fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confianza del sujeto del deber adquiere un lugar importante”(122).
En España es abundante la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un
párrafo de una sentencia(123):
“La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos concluyentes para crear, modificar o extinguir la relación jurídica. La esencia vinculante del acto
propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o
extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un
nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un
comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de
tal modo que defina de modo inalterable, la situación del
que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991
[RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993
[RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir
que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus
propios actos ‘contra actum proprium veniere qui non
potes’, califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su
derecho y acción que se halle en contradicción con una
conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria
e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe añadir que cuando en determinada relación jurídica uno de
los sujetos actúa de manera que produce en el otro una
fundada confianza de que, por la significación de su derecho subjetivo (artículo 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensión de que resulte contradictoria con dicha
precedente forma de proceder”.
La sentencia citada resuelve un caso en que una parte desconoció las conclusiones de un dictamen de un arquitecto
a pesar de la existencia de un contrato de obra formalizado en un documento privado. En una cláusula se estipuló
que las partes aceptaban y se sometían al “contenido del
dictamen que en su día emita el arquitecto, sin que pueda
efectuarse recíprocamente reclamación”. El comportamiento de reclamar se interpretó como un comportamiento contrario al comportamiento de adhesión al contrato de obra.
¿Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para
resolver el caso concreto? ¿No bastaba interpretar el contrato y declarar jurídicamente quién tenía la razón jurídica? Pensamos que la aplicación de la doctrina de los actos
propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela
efectiva mediante la aplicación de la declaración judicial
o arbitral de inadmisibilidad y peor aún en un Código Procesal como el nuestro “inspirado en una ideología autoritaria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o
“diferirles” la impugnación que es lo mismo) de muchas
trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante
el desarrollo del proceso, dejándolas totalmente a merced
de un (probable) arbitro judicial”(124). Nuestra preocupación no es infundada. La propia sentencia dice más adelante que “debe impedirse que la parte que se considere
perjudicada por esa decisión de fondo pueda de nuevo
plantearse la misma ante los tribunales, cuestionándose
así el objetivo que la cuestión del arbitraje pretende conseguir”. Como vemos, en el caso concreto se impide ejercer el derecho de impugnar judicialmente una decisión
arbitral. Además, la sentencia considera que la sola manifestación de voluntad de celebrar el contrato con la otra
parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestionar el contenido del dictamen por razones jurídicas fundadas.
Otro caso español es paradigmático(125):
(118) WIELING. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, Arch. F. civ. Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale,
in Rass. dir. ci, 1994, 409. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(119) SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(120) DETTE. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Berlín, 1985. Pág. 68. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(121) DETTE. Op. cit. Pág. 65. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(122) SACCO. Op. cit. Pág. 235.
(123) Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdova de 22 de diciembre de 1999.
(124) ARIANO DEHO, Eugenia. “En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil (Vicisitudes de una garantía «incomprendida)”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Pág. 230.
(125) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003.
132
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
“Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y
demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas
en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28
de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento
que su padre otorgó en 1984 y desde 1946 los capítulos
de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad
de Boltaña; aún más, en el momento del otorgamiento de
la aceptación de herencia de 1995, los capítulos matrimoniales se encontraban en el despacho del notario, puesto
que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritura, y en ese momento bien pudo la recurrente solicitar un
aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente impuesta, informada y asesorada del contenido y alcance de
aquella disposición testamentaria, información y asesoramiento que a buen seguro el propio notario autorizante le
habría facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en proceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo
alguno puede invocarse la existencia de error y mucho
menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a
la contraparte.
Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicación que
realizó el Tribunal de Instancia del principio de los actos
propios resulta obligada y correcta en cuanto le llevó a
afirmar que la recurrente actuó contra sus propios actos al
pretender la nulidad de un testamento que aceptó con total conocimiento de causa y libertad, sin que pueda pretender que haya sobrevenido posteriormente circunstancia nueva sobre las que ya conocía y tuvo en cuenta al
tiempo de la aceptación y división de la herencia de su
fallecido padre.
Téngase en cuenta que el principio general de Derecho
que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios
actos, al que incluso se hacía referencia en el texto de Las
Partidas, supone un límite del derecho subjetivo o de una
facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito
del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación:
a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y, asimismo, b)
que exista una incompatibilidad o contradicción según el
sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente”.
Esta sentencia corrobora nuestra objeción para aplicar la
doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico.
La sentencia transcrita aplica la doctrina de los actos propios para impedir, mediante la declaración de inadmisibilidad, el ejercicio del derecho de solicitar la nulidad del testamento porque la demandante aceptó “previamente con total conocimiento de causa y libertad”. ¿Existió manifestación de voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad
del testamento? ¿Acaso no tiene el derecho de pedir la nulidad de un negocio jurídico a pesar de haber prestado su
manifestación de voluntad de aceptación del testamento?
Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos propios se desarrolló en los países del common law mediante
el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva
(Treu und Glaube, literalmente, “fidelidad”, Treue, y “fe”,
Glaube). El uso de dicho concepto fue retomado por los
alemanes al desarrollar las diversas formas de ejercicio de
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de
dolo genérico o presente) del Derecho Romano.
Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por
ruptura de las tratativas en los países del common law en
que se prescinde del uso de la cláusula normativa general
del deber de buena fe precontractual(126).
Es paradójico, pero los alemanes al desarrollar la doctrina
de los actos propios nunca la relacionaron con los problemas jurídicamente relevantes de la responsabilidad prenegocial. Un ejemplo claro es Medicus para quien “el § 242
tiene que completar también el referido plan de valorización, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferentemente, de los casos de aplicación de la exceptio doli (excepción de dolo) del derecho común: el ejercicio de los
derechos es improcedente cuando falta la buena fe.
Ejemplos son, la prohibición de la contradicción consigo mismo (venire contra factum proprium), que a la
vez, protege la confianza en el tráfico jurídico; y el supuesto especial de prescripción. Además se incluyen
ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta
contraria a ley o a la costumbre, puede derivar una acción (turpitudinem suma allegans nemo auditur; vid.:
Parte especial § 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo
que de inmediato se le ha restituido (dolo agit qui petit
quod redditurus est)”(127). Estas expresiones de Medicus
(126) LEÓN. “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano”. Op. cit. Págs. 131-132. “Esta singularidad del common law inglés, es decir, su tradicional desconfianza frente al
criterio de la buena fe, representa uno de los puntos críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados en la
uniformización del derecho contractual europeo. En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociación de los contratos”.
(127) MEDICUS, Dieter. “Tratado de las relaciones obligacionales”. Volumen I. Edición española de Ángel Martínez Sarrión.
Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1995. Pág. 77.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
133
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
forman parte del capítulo de la buena fe como principio general y en particular la buena fe como norma jurídica. En cambio, Medicus estudia la culpa en las negociaciones del contrato en otro capítulo sin referencia a la
doctrina de los actos propios(128).
También Flume diferencia entre la Verwirkung por conducta, en especial la Verwirkung por “guardar silencio”,
frente a la culpa in contrahendo como supuesto de hecho normativo de una conducta jurídicamente relevante. Según la teoría de la culpa in contrahendo “lo que
ocurre es que por el comienzo de las negociaciones contractuales se constituyen ex lege deberes, cuya violación conduce al deber de indemnizar los daños”(129). Así
las cosas, Flume tiene muy nítida la diferencia entre
negocio jurídico que es “una reglamentación privada”
y la conducta jurídicamente relevante que “aunque produzca los mismos efectos jurídicos que una regulación
jurídico-negocial, no es una reglamentación, sino que
es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una
regulación ex lege, que se produce en virtud de una
valoración jurídica de la conducta”(130). La “conducta
jurídicamente relevante no es una configuración creadora de relaciones jurídicas, en que incluso no es una
reglamentación, sino que es el Ordenamiento jurídico
el que determina, a consecuencia de una valoración jurídica, los efectos jurídicos de la conducta”(131). Por lo
tanto, la conducta jurídicamente relevante no es una
declaración de voluntad ni tampoco una declaración de
voluntad tácita. Así, el “‘acto concluyente’ es una declaración de voluntad o un negocio de voluntad, es la
prueba de la configuración jurídico-negocial. Mas solamente es una reglamentación jurídico-negocial cuando el que actúa concluyentemente es consciente de las
circunstancias en cuya virtud su obrar es un ‘acto concluyente’” (132). En cambio, la conducta jurídicamente
relevante no es una declaración porque no tiene como
finalidad configurar relaciones jurídicas.
Los comportamientos en la doctrina de los actos propios
“una vez efectuados, impiden al interesado venire contra
factum proprium [actuar contra un hecho propio anterior].
En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado
una voluntad destinada a las consecuencias vinculantes
de su comportamiento; pero el hecho de deberlas conocer
y prever tiene lugar –según la evaluación judicial y jurídica– en la conciencia efectiva”(133).
La Verwirkung en el ordenamiento alemán es un instituto
que comporta la pérdida del derecho por la inercia del titular prolongada en el tiempo. Pero en el ordenamiento
jurídico italiano es inaplicable porque no existe ningún
instituto jurídico que se le asemeje. Si “el titular del derecho no lo ejercita por un tiempo inmemorable, que induzca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mérito al definitivo no ejercicio del derecho, no puede sucesivamente
ejercitarlo: el ejercicio configuraría un abuso (el abuso es
el “ejercicio contrario o también extraño a la función de la
situación subjetiva”)(134), un comportamiento incorrecto,
desleal. No obstante en el ordenamiento italiano no existe
un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa en
la buena fe en sentido objetivo”(135).
En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica
según la fuente citada. Gazzoni nos dice que este “instituto (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D, XIX,
722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de
las posibles señales de los artículos 833(136), 1175(137) y
1375(138) y al abuso del derecho coligado al venire contra
(128) MEDICUS. Op. cit. Págs. 58-65.
(129) FLUME. Op. cit. Pág. 167.
(130) Id. Pág. 149.
(131) Id. Pág. 150.
(132) Id. Págs. 152.
(133) BETTI, Emilio. Voz Negozio giuridico. En: Novissimo Digesto Italiano Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Tomo
XI. UTET. Turín, 1965. Pág. 211. También en: Id. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general
del negocio jurídico, 4 Estudios Fundamentales. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León, Ara Editores. Lima,
2001. Pág. 40.
(134) PERLINGIERI P. y FEMIA. “Dinamica delle situazioni soggettive”. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Nápoles, 1997. Pág. 83.
(135) PERLINGIERI P. y MINERVINI, E. “Prescrizione e decadenza”. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Nápoles, 1997. Págs. 83 y 332.
(136) Artículo 833 del Código Civil italiano de 1942. Actos de tolerancia.- El propietario no puede realizar actos que no tengan
otro fin que la de perjudicar o de causar molestia a otros.
(137) Artículo 1175 del Código Civil italiano de 1942. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben
comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad [correttezza].
(138) Artículo 1375 del Código Civil italiano de 1942. Ejecución de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la
buena fe.
134
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
factum proprium”(139). Además es ignorada por la jurisprudencia italiana(140).
Scalisi nos dice que el “fundamento de los efectos jurídicos que el comportamiento produce sin que el sujeto lo
quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el principio de la
confianza (Vertrauens-Prinzip) y más en particular de la
prohibición del venire contra factum proprium, que es
expresión de la regla de la buena fe”(141).
Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la
inaplicación de la doctrina de los actos propios al decir
que “basta solamente demostrar que el esquema de la manifestación de voluntad no juega en tales casos ningún rol
y que por eso su intervención no solo es impropia sino
inútil”(142).
El hecho jurídico que es tomado en cuenta para aplicarle
el segundo hecho jurídico que se contrapone al primero
carece de la calidad de manifestación de voluntad. Si el
primer hecho jurídico no constituye una manifestación de
voluntad no cabe aplicarle efectos jurídicos tomando en
cuenta esa calidad porque no existe un “acto de elección y
de decisión, y esto es como explicación de una libre y
autónoma determinación del privado”(143).
De acuerdo con lo expresado es razonable que en los
contratos las partes estipulen cláusulas de estilo a fin
de evitar malas aplicaciones de la doctrina de los actos
propios:
“El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos
de los derechos que le confiere el contrato no podrá interpretarse, en ningún caso, como una renuncia a tal derecho, el cual se mantendrá vigente en tanto subsista el hecho que le dio origen. Cualquier renuncia a derechos conferidos por el contrato deberá ser expresa y por escrito”.
La doctrina de los actos propios se basa en el deber de
actuar coherentemente. Actualmente existen normas de
comercio internacional según las cuales vinculan a las
partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del
artículo 29 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 dice lo siguiente:
“2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por
mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No
obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por
sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en
la medida en que la otra parte se haya basado en tales
actos”.
También el artículo 2:105 de los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos: Cláusula de integridad (Merger clause):
“(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la pérdida del derecho a alegar una cláusula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de
manera razonable”.
El artículo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de
los Contratos: Estipulación de modificación por escrito:
“(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la pérdida del derecho a alegar dicha
cláusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera
razonable”.
El artículo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Unidroit) de 2004: (Comportamiento Incoherente):
“Una parte no puede actuar en incoherencia contra una
creencia que ella ha causado a la otra y según la cual esa
otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razonablemente y en su desventaja”.
Sacco manifiesta que estas normas “prefieren hacer de la
prohibición de contradecirse un principio general, o al
menos mencionando el estoppel y el principio de la
buena fe. Y las decisiones de las cortes tribunales recurren regularmente al principio de coherencia”(144).
Es claro que estas normas tienen una clara influencia
de las doctrinas y de las jurisprudencias anglosajonas
y alemana.
Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas
normas del CC que probarían que la doctrina de los actos
(139) GAZZONI, Francesco. “Manuale di diritto privato”. X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 2003. Pág. 116.
(140) Op. cit. Pág. 974.
(141) SCALISI, Vincenzo. “Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Teoria, Manifestazione, Astrazione, Inefficacia”.
Giuffrè Editore. Milán, 1998. Pág. 176.
(142) Op. cit. Pág. 177.
(143) Id. Pág. 178.
(144) SACCO. Op. cit. Pág. 246.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
135
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
propios está regulada(145). Un ejemplo es el artículo 229(146)
el cual regula la posibilidad de plantear la excepción de
oposición de la nulidad si una parte alega la nulidad de un
acto pero una de las partes que celebró el acto ocultó su
incapacidad. Se ha dicho que en “doctrina nacional, se
califica esta situación como de una exceptio doli. Desde
mi punto de vista, se trata de un aplicación del principio
de los actos propios, la exceptio doli es una excepción que
‘legitima para enervar, repeler o detener la pretensión del
titular del derecho’. En este supuesto, es el incapaz que,
aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar
un acto y, como consecuencia de ello, el ordenamiento
jurídico le impide al incapaz ‘ir en contra de sus propios
actos’. Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el resultado sería el mismo. No hacer valer una situación injusta”(147). Nosotros disentimos de tal afirmación. Tal norma regula claramente los hechos y los efectos jurídicos
abstractos y por eso no es necesario aplicar la doctrina de
los actos propios.
En la sentencia bajo comentario, la sociedad conyugal
Yánez Llerena pretende se declare la nulidad del contrato
de compraventa con pacto de retroventa contenido en la
escritura pública de 30 de noviembre de 1995, así como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscripción respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por los esposos Verano-Romero. Este
hecho jurídico se contradice, según el vocal ponente, con
hechos jurídicos que consistían en la celebración de contratos similares entre las mismas partes por el que la sociedad conyugal Yánez-Llerena había transferido vía compraventa el mismo predio rústico a favor de la sociedad
conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la sociedad conyugal Yánez-Llerena tal derecho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del
bien. En realidad el contrato de compraventa con pacto de
retroventa era un contrato simulado y el contrato de mutuo era el contrato disimulado.
La doctrina de los actos propios, que se concreta en un
acto inicial creador de confianza, “ha tardado y tarda de
hallar una definición óptima”(148).
Se ha dicho que la única conexión entre la simulación y la
doctrina de los actos propios es “la protección de terceros,
frente a un negocio simulado, actúa a base de la posibilidad que aquellos tienen de impugnar la apariencia del negocio resultante de la simulación; mientras que, en la doctrina de los actos propios y en la de estoppel, se trata de la
situación opuesta, a saber, de tener que estar y pasar por lo
realizado, aunque haya sido simulado, siempre que haya
bastado para crear una apariencia engañosa frente a terceros. Pero si se prescinde de considerar el interés de estos,
surge la duda de si, en semejante caso, podrán las partes
que se confabularon para realizar una simulación invocar
entre ellas la doctrina de los actos propios. Creemos lo
más procedente negarlo”(150). Concordamos con estas expresiones solamente en cuanto a la ausencia de vinculación entre la simulación y la doctrina de los actos propios.
De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico, las
normas jurídicas que aparentemente regulan tal doctrina
en realidad determinan claramente los hechos y efectos
jurídicos correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si
las propias normas contienen todos sus elementos no se
entiende porqué debemos aplicar una doctrina impracticable e injusta en nuestro sistema jurídico.
V. ANALIZANDO LA JURISPRUDENCIA
La simulación ha sido mal regulada en el Código Civil
peruano. Como lo hemos sostenido(149) el legislador estableció efectos diferentes a las simulaciones absoluta y relativa. El acto simulado es nulo en el caso de la simulación absoluta y el acto simulado es ineficaz en el caso de
la simulación relativa. Existe una evidente contradicción.
Esto se corrobora cuando se establece que únicamente la
simulación absoluta es nula.
Aplicar la doctrina de los actos propios para negar el ejercicio del derecho de pedir la nulidad o la ineficacia comporta una desnaturalización de la misma en un sistema
jurídico que ya ofrece soluciones jurídicas a los problemas relevantes que plantea tal doctrina.
(145) Increíblemente se dice lo siguiente: SOTO COAGUILA. “Teoría de los actos propios”. Op. cit. Pág. 5: “La teoría de los
actos propios no se encuentra regulada en el Código Civil, lo que desde luego no impide su aplicación por los operadores
del Derecho mediante una correcta interpretación del principio general de la buena fe”. Aquí si podemos aplicar la coherencia. Se aplica una doctrina aunque no esté regulada sin decirnos cómo (¡!).
(146) Artículo 229 del CC.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del
acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
(147) ESPINOZA ESPINOZA. Op. cit. Págs. 474-475.
(148) SACCO. Op. cit. Pág. 437.
(149) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato simulado, Historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia”. En:
Normas Legales. Análisis jurídico. Tomo 346. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo, 2005. Págs. 101-113.
(150) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 106.
136
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
VI. CONCLUSIONES
6.1. La doctrina de los actos propios nació en el Derecho
Romano a través de la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente). Los países del
common law la desarrollaron mediante el estoppel sin el
uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho
concepto fue retomado por los alemanes y para ello usaron el remedio de la estoppel del Derecho inglés mediante
la prohibición del venire contra factum proprium que comporta la prohibición de actuar contra un hecho propio anterior a través de la cláusula general normativa de la buena fe objetiva. También los alemanes desarrollaron la
Verwirkung o la pérdida del derecho por la inercia del titular de no ejercitarlo durante un tiempo inmemorable.
6.2. La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
en el Derecho Civil peruano se justifica porque ya existen
soluciones jurídicas a los problemas relevantes que formula tal doctrina. Además su aplicación conllevará a denegar el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
La doctrina de los actos propios promueve normas jurídicas extrañas a nuestro sistema jurídico a través de
“enunciados jurídicos que no están en contradicción valorativa con otras disposiciones o con principios básicos
del ordenamiento, pero que tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurídica general y que, por ello, quedan valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurídico”(151). Tenemos fe que estas palabras contundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazones de los operadores jurídicos peruanos, y se convenzan que la doctrina objetada por nosotros además de ser
impracticable es injusta.
(151) CANARIS, Claus-Wilhelm. “El sistema en la jurisprudencia”. Traducción de Juan Antonio García Amado. Fundación
Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pág. 148.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
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