Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho 1. ¿Qué es el Derecho? Generalmente, las y los ciudadanos tenemos una idea aproximada de lo que es el Derecho. Sabemos que si alguien comete un delito podría perder la libertad; que no es posible salir del país sin observar ciertos requisitos; que si no cumplimos con una obligación generada en un contrato (de alquiler, de trabajo) esto puede tener consecuencias legales. El derecho es un saber práctico que surge a raíz de una necesidad. Se crea a partir de la experiencia de las personas. Existe una frase tradicional que se utiliza en las Ciencias Jurídicas y que expresa: “Donde hay sociedad, hay derecho”, por lo que resulta imposible pensar en una organización político social en donde no estén reguladas las conductas de sus habitantes. Tenemos conocimiento de que para vivir en sociedad es preciso cumplir con ciertas reglas que contribuyen a la convivencia pacífica. Así, existe un sistema de leyes o normas jurídicas que como integrantes de la sociedad estamos obligados/as a cumplir. Eso es lo que denominamos DERECHO. El derecho es la principal herramienta que utiliza el Poder Judicial para intentar brindar solución a los conflictos jurídicos que suceden en la vida en sociedad. El diccionario de la Real Academia Española (RAE) en su acepción 13, da la siguiente definición de Derecho: Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Una definición abarcativa de lo que acabamos de describir es: el derecho es un sistema jurídico de normas coercibles que rigen la convivencia social: a) Sistema de normas: el derecho está compuesto por un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta (Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos) que: - nos imponen la obligatoriedad de dar o hacer ciertas cosas (pagar impuestos, votar, circular con licencia de conducir habilitante, etc.); - indican cómo se deben realizar ciertos actos (matrimonio, donaciones, testamentos, etc.); - prohíben actos o acciones (robar, matar, etc.). 1 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho El conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico tiene que ser armónico. Esto quiere decir que no deben tener sentidos contrapuestos. b) Coercibles: el incumplimiento u omisión de las normas tiene consecuencias. Se abre la posibilidad de activar un procedimiento para lograr que se cumplan o para aplicar una sanción. Según Torre (p. 23) “Este carácter de las normas jurídicas, denominado coercibilidad, es uno de los que las diferencia de otras normas que rigen también la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es facultativo: tales como las normas morales, las de urbanidad o usos sociales, etc. En efecto, nadie puede obligarnos, por ejemplo, a ser caritativos cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta por una norma moral)...”. c) Rigen la convivencia social: el Derecho se refiere y regula la conducta de las personas que viven en sociedad. El Derecho es un medio para resolver los conflictos que se generan como consecuencia de la vida en sociedad. Los conflictos son inevitables en la convivencia humana. preestablecidas y Para uniformes, resolverlos que es permitan necesario contar con adoptar decisiones sin soluciones lugar a improvisaciones. 2. Distinción entre derecho, moral y religión. Siguiendo a DUQUELSKY GÓMEZ1, podemos definir a la MORAL como un conjunto de principios, criterios, normas y valores que dirigen el comportamiento social. Como tal, la moral es un “hecho real”, un producto cultural que encontramos en todas las sociedades. Se trata de normas que se transmiten de generación en generación y que evolucionan a lo largo del tiempo. Por su parte, la ÉTICA es la reflexión teórica sobre la moral. Es la encargada de discutir y fundamentar reflexivamente ese conjunto de principios o normas que constituyen la moral. Estas ideas de “derecho”, “moral” y también de “religión” pueden parecernos similares, de hecho, en cierto punto presentan coincidencias. No obstante, es importante tener presente sus distinciones, porque el Poder Judicial se vale principalmente del Derecho, mientras que el resto de las normas (morales y religiosas) son propias de otros ámbitos. Así, podemos mencionar las siguientes diferencias: Duquelsky Gómez, D.J. (2020). Capítulo 1. En D. Duquelsky Gómez. Curso de Ética Judicial. Buenos Aires: Editorial Jusbaires. 1 2 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho Técnica de motivación de conducta DERECHO MORAL RELIGIÓN Indirecta Directa Indirecta La herramienta motivacional es un castigo o una recompensa Se busca la representación de la norma en la psiquis de la persona (amenaza del infierno) (sanción) Origen de las normas Heterónomos Autónomos Heterónomos Las normas vienen dadas desde afuera Las normas son dadas por la propia persona destinataria (Dios, profeta) (Estado) Características de la sanción (“eso no se hace”) Centralizadas, pero Inmanentes (aquí y ahora) (cosa de cada uno) Descentralizadas (no hay un órgano específico encargado de aplicarlas) Centralizadas, pero Trascendentes (más allá) 3. Fuentes del derecho. “La palabra fuente indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la Tierra. Trasladado este concepto al ámbito jurídico, indica el origen, de dónde proviene o nace el Derecho positivo de un Estado” (Diccionario jurídico, T° I, p. 622). Llamamos “Derecho positivo” al conjunto de leyes vigentes en un tiempo dado y sociedad determinada. Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes formales y materiales. En el siguiente cuadro se esquematizan para su mejor comprensión, teniendo en cuenta una de las tantas clasificaciones que se realizan desde la ciencia jurídica: 3 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho Generales: - Fuentes formales - Tienen carácter obligatorio Ley, caracterizada por su carácter general (significa que está destinada a un número indeterminado de personas) y obligatorio. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. Costumbre, cuando la ley la incorpora o convalida, o cuando se remite a ella en situaciones no reguladas legalmente. Jurisprudencia2 obligatoria (sentencias que, dictadas en un contexto determinado de consenso mayoritario o unánime, deben seguir los mismos tribunales que las dictaron y los tribunales inferiores). Particulares: - Leyes particulares: aquellas dictadas por el Poder Legislativo para casos particulares. Por ejemplo: concesión de pensiones, de un servicio público, etc. - Las que emanan de actos de voluntad entre particulares: contratos, testamentos, donaciones, etc. - Sentencias obligatorias sólo para las personas que fueron parte de un proceso judicial. Fuentes materiales No son obligatorias - - Doctrina: “...opiniones de los juristas expresadas a través de sus obras (libros, monografías, artículos, comentarios a sentencias judiciales, críticas de la legislación)” (Diccionario Jurídico, T° I p. 508). Derecho vigente de otros países (derecho comparado). 4. La ley. Cuando hablamos del derecho y la norma jurídica no nos referimos a lo mismo. Al utilizar la expresión derecho apuntamos a un significado abarcativo. Como se indicó más arriba, cuando hablamos del derecho hacemos alusión al conjunto ordenado y jerarquizado de normas o leyes. Así por ejemplo, cuando mencionamos el derecho penal, civil, laboral, etc., se apunta al conjunto de normas jurídicas que regulan esas áreas o materias. En general, las normas más relevantes de estas áreas suelen estar contenidas en Códigos. Así, por ejemplo, existe un Código Penal, Código Civil y Comercial, etc. El diccionario de la Real Academia Española (RAE) define a la ley como “precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados” (3ra. acepción). Son las sentencias (o fallos) y demás resoluciones judiciales, que sirven de precedente o fundamento para el dictado de futuros pronunciamientos. 2 4 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho Por su parte, el Diccionario Jurídico (p. 91) indica “Es la primera y más importante de las fuentes del derecho”. A la ley se la suele definir de varias formas, pero en lo que aquí nos interesa nos quedaremos con que es una regla social, obligatoria, pública, de carácter general y emanada de autoridad competente (el Poder Legislativo). A su vez, podemos distinguir entre leyes formales y materiales: -Ley formal: dentro del régimen institucional de separación de poderes o funciones del Estado, la función legislativa es propia del Poder Legislativo: Congreso Nacional, legislaturas provinciales, Honorable Legislatura de la Provincia del Neuquén, concejos deliberantes municipales. De ahí que una ley en sentido formal es el producto del correcto ejercicio de esta competencia legislativa (por ej. Ley nacional n° 26.485 de Protección Integral de las Mujeres; Ley provincial n°. 611 que crea el Instituto de Seguridad Social del Neuquén). Fruto de la organización federal de nuestro país, existen leyes nacionales (emanadas del Congreso Nacional) y leyes provinciales (dictadas, en nuestro caso, por la Legislatura). Cada una de ellas recibe un número que las identifica, que es correlativo en cada uno de los órdenes citados. -Ley material: es ley también toda norma jurídica instituida por órganos que no sean propiamente quienes cumplen la función legislativa, sino quienes tienen potestad legislativa. Por ejemplo, la Constitución (emanada de una convención constituyente convocada al efecto), los decretos del Poder Ejecutivo (en el marco de su potestad reglamentaria o en el ejercicio de sus funciones de administración), las ordenanzas municipales, ciertas resoluciones administrativas del Poder Judicial (cuando actúa en el marco de la función administrativa y de organización interna), entre otras. En estos casos, los decretos, ordenanzas, resoluciones administrativas, circulares, etc., también suelen recibir un número que los identifica que suele ser correlativo. La ley, tanto en su sentido formal como material, es la principal herramienta que tiene la magistratura para resolver los casos que se presentan en tribunales. Concretamente, el art. 1 del Código Civil y Comercial (Ley nacional n° 26.994), prescribe que: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos 5 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. De modo tal que, frente a los hechos afirmados y probados por las partes a lo largo de un proceso judicial, el/la juez/a debe admitir o rechazar la pretensión con fundamento en la ley que resulte aplicable. Tan importante resulta esta cuestión que incluso el Código Penal considera como delito (denominado “prevaricato”) la conducta del/la magistrado/a que dicte resoluciones contrarias a la ley. Video obligatorio en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=6dAPVPgNifg Lectura obligatoria en el siguiente enlace: https://www.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/glosario/L/leyes_nacionales.ht ml 5. Divisiones y ramas del Derecho. Como mencionamos en puntos anteriores, llamamos “Derecho positivo” al conjunto de leyes vigentes en un tiempo dado y sociedad determinada. Una de las más antiguas divisiones que se realiza es la que distingue entre Derecho público y Derecho privado, a pesar de las críticas de diversos juristas que la rechazan por considerar que el Derecho es una unidad inseparable. Sin embargo, esta clasificación se mantiene y resulta práctica a los fines de la enseñanza y del estudio del Derecho. El Derecho público es el conjunto de normas que ordenan la organización de la sociedad y la actividad del Estado y de las demás instituciones que componen el poder público. También regula las relaciones de éstas entidades entre sí y de ellas con las personas particulares. En este plano se da una situación de supremacía y subordinación: el Estado actúa como poder público respecto de los particulares. Las reglas del Derecho público están orientadas a dar preferencia a los intereses colectivos por sobre los de los particulares. El Derecho privado, por su parte, es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas particulares que se encuentran legalmente en situación de igualdad. En tales relaciones puede participar también el Estado y las entidades públicas, pero en este 6 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho ámbito estarán sometidas a las normas del Derecho privado. Las reglas del Derecho privado están orientadas a dar preferencia a la protección de los intereses particulares. Es necesario aclarar que este criterio de distinción no siempre puede aplicarse de forma estricta, ya que en ciertas situaciones no se puede optar claramente por una de las dos divisiones. De hecho, en la actualidad aparece una tercera división que suele denominarse Derecho social, en el que la protección de los intereses colectivos y particulares se entremezclan o condicionan entre sí. Las reglas jurídicas tienen características peculiares, dadas por los diferentes campos de la vida social que regulan. Por ejemplo, los principios que motivan la creación de las normas penales (sancionar conductas delictivas) son diferentes a los que se aplican para regular la vida familiar. Por razones prácticas, de estudio de las Ciencias Jurídicas o de especialización en el campo profesional, el Derecho suele clasificarse en ramas. Así es como la doctrina jurídica organiza los distintos conjuntos de normas en ramas. Tal proceder se justifica en la autonomía de cada una de ellas. Podemos diferenciar una autonomía material (la materia sobre la que se basa la rama justifica un tratamiento científico diferenciado), una autonomía legislativa (para legislar códigos y leyes específicas sobre cada materia), una autonomía pedagógica (división de la carrera de Derecho en diferentes asignaturas), una autonomía judicial (creación de fueros diferenciados con jueces/zas especializados/as en cada rama), etc. La enumeración de las ramas del derecho es variable en el tiempo y no resulta taxativa o estricta. Algunas permanecen a lo largo de la historia, otras desaparecen. También surgen nuevas disciplinas a raíz de la mayor especificidad generada en determinadas ramas del Derecho (ej.: Derecho de la Ciencia y la Tecnología, Derecho de la Ancianidad, Bioderecho, etc.). Teniendo en cuenta las particularidades referidas al describir la división y las ramas del Derecho, en el siguiente cuadro organizaremos estas últimas de acuerdo a su correspondencia con el Derecho Público y el Derecho privado. 7 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho División Carácter Ramas del derecho Interno Derecho constitucional -nacional y provincialDerecho procesal -civil, laboral, penal, etc.-* Derecho administrativo Derecho penal Derecho tributario Externo Derecho internacional privado Interno Derecho civil -obligaciones, contratos, familia, etc.Derecho laboral** Derecho comercial Derecho de los recursos naturales Externo Derecho internacional privado Público Derecho Positivo Privado * Es difícil establecer a qué división del derecho corresponde, porque comparte ciertas características del Derecho público y del privado. El Derecho procesal, como parte del Derecho público, supone regular la organización funcional y el procedimiento que se realiza ante el Poder Judicial (órgano del Estado). Por otra parte, se identifican características del Derecho privado en tanto rige el procedimiento en materias privadas, por ejemplo, en todas las cuestiones de derecho civil. ** Es un caso similar al anterior. En principio, el derecho laboral se enmarca dentro de la división del Derecho privado. Pero comparte ciertas características del Derecho público, porque en ciertos casos puede existir injerencia del Estado, como poder público, dentro de las relaciones que existen en el derecho laboral entre los/as trabajadores/as y empleadores/as (ej: intervenciones del Ministerio de Trabajo en conciliaciones obligatorias y convenios colectivos de trabajo). 6. ¿Qué es el Estado de derecho? El alemán Robert Von Mohl (1799-1875) fue el primero en utilizar la expresión en el siglo XIX. Por primera vez comenzó a hablar del Estado de derecho -Rechtsstaat-. La expresión Estado de derecho (ED) identifica un principio político según el cual el poder del Estado está regulado y controlado por la ley: los límites al ejercicio del poder los impone la ley. 8 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho Se contrapone al modelo de Estado absolutista, el cual se caracteriza por un amplio control gubernamental de la vida colectiva. En este último el poder es ilimitado, sin leyes que lo controlen o insuficientemente regulado. Si las leyes reflejan al poder en lugar de limitarlo, no estamos ante un ED. En este sentido se ha expresado que “No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto que todo Estado genera, crea, un Derecho… Difícilmente cabría pensar hoy (y quizás en todo tiempo) un Estado sin Derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a un sistema de legalidad” (Díaz, 2011, p. 203). No obstante, el Estado de derecho “...implica -en términos no exhaustivos- sometimiento del Estado al Derecho, a su propio Derecho, regulación y control de los poderes y actuaciones todas del Estado por medio de leyes, que han sido creadas -lo cual es decisivo- según determinados procedimientos de abierta y libre participación popular…” (Díaz, 2011, p. 203). Características que distinguen al Estado de derecho: a) Imperio de la ley: el Estado se encuentra regulado por un sistema de leyes dictadas por un órgano de representación popular -congreso de la nación, legislaturas provinciales, concejos deliberantes- por medio del cual se expresa la voluntad general. Las leyes también regulan la vida en sociedad de la ciudadanía. b) División de poderes o funciones: El poder del Estado es uno solo. Se separan sus funciones. El poder legislativo representa la soberanía del pueblo, por lo que dota de legalidad y legitimidad a quien ejerce la acción gubernamental y a quien aplica la ley. c) Control de los actos de gobierno: Es consecuencia de la división de las funciones. El Estado debe actuar conforme el sistema jurídico -las leyes-. La actuación del gobierno y de todos/as los/as funcionarios/as del Estado queda sometida a fiscalización y control del poder judicial. d) Protección de los derechos, libertades y garantías de la ciudadanía: este es el fin último del Estado de derecho. Resulta fundamental tanto su consagración en las leyes como su efectiva aplicación. 7. Estado de derecho y democracia El ED es consecuencia del desarrollo de fenómenos complejos en la sociedad y en las estructuras institucionales creadas en ellas. En los hechos, no produce democracia. Es a la inversa: la democracia produce el Estado de derecho. 9 Módulo 1: Nociones introductorias al Derecho En un proceso político democrático, competitivo, resulta probable que el resultado sea la aparición de un ED, de una estructura institucional que tienda a la limitación del poder. La organización de las sociedades democráticas suele basarse en los pilares que caracterizan al Estado de derecho, siendo la Constitución el instrumento legal fundamental a partir del cual se rige la forma de gobierno, atribuciones y competencias de quienes gobiernan, división de funciones de los órganos del Estado, consagración y protección legal de los derechos fundamentales de las personas (vida, libertad, igualdad, propiedad, etc.). Lectura recomendada (no obligatoria) en el siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1A1PObh3YTwGF7v6DAVH0epWPXYXZoeZb/view Fuentes bibliográficas: TORRE, Abelardo: Introducción al Derecho, 4ta. ed. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1957. DÍAZ, Elías: Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid: Penguin Random House Grupo Editorial España, 2011. ACKERMAN, Mario; FERRER, Francisco A. M.; PIÑA, Roxana Gabriela y ROSATTI, Horacio (directores): Diccionario jurídico, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012. DUQUELSKY GÓMEZ, D.J. Curso de Ética Judicial, Buenos Aires: Editorial Jusbaires, 2020. _________________________________________________________________________________ Este material fue elaborado por la Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia del Neuquén (2022). 10
