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Filosofía del Derecho
La filosofía del derecho hay que considerarla como un repertorio de preguntas en cuanto
a las ramas del derecho, la filosofía del derecho no es una rama del derecho, es una
rama de la filosofía, por lo tanto, no es una ciencia jurídica sino una filosofía o
conocimiento que estudia la ciencia jurídica.
La pregunta que la filosofía del derecho no puede responderse en términos formales, en
este sentido la pregunta “¿Qué es el derecho?” es filosófica y no jurídica.
Ahora, ¿Qué es la filosofía? Jorge Millas la define como “Un saber total radicalmente
fundado, relativo al ser de las cosas (al ser del derecho) y al valor de la existencia
(subjetividad jurídica)”.
El problema pasa por que esta definición refleja a la filosofía como problematizaciones,
es decir cuestionamientos trascendentales al sistema jurídico.
En general, la filosofía es un conocimiento que se adquiere a partir de la experiencia
racional de lo concreto, pero hay una radicalización en el nivel del cuestionamiento o
las preguntas que se realizan.
Actitud Filosófica.
Para poder analizar el objeto del derecho a partir de la filosofía se requiere tener una
actitud filosófica.
Una actitud filosófica consiste en cuatro categorías:
1º Poner un énfasis en el interés contemplativo o teórico.
Se refiere a un interés en el ser de las cosas, en este caso sería un interés en el ser o
sentido del derecho.
2º La racionalidad del conocimiento, esto tiene dos aristas:
- el conocimiento racional se elabora por un lado, por la experiencia concreta de
cada persona.
- Por otro lado, la intelección es decir, el modo de construcción de los modos
cognitivos, lo que se traduce en la forma que se armas las frases (como se
habla).
3º La búsqueda de un saber total, esto tiene dos significados:
- Un saber crítico; esto es un saber que busca la fundamentación radical.
- Un saber Integral; que sea capaz de abarcar la totalidad de la experiencia actual
o posible.
4º Un interés axiológico.
La palabra axiología se puede relacionar con la palabra “valor”, es el estudio de los
valores. Por lo tanto de una interpretación valorativa de la existencia humana.
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Ramas o Temas capitales de la filosofía.
La filosofía tiene cuatro temas capitales y son la metafísica, la axiología, la
epistemología y la lógica o la teoría de la argumentación y en virtud de ellos la filosofía
podría acceder a conocer el derecho a través de ciertas preguntas que se formulan, son:
1º la cuestión “del ser”.
Es propia de la metafísica y se pregunta por:
- ¿Qué es el derecho?
- ¿Cuál es su conexión con la realidad?
2º la cuestión del “deber ser”
Es propia de la axiología y se pregunta por:
- ¿Cuáles son los fines, los valores y las normas ideales del derecho?
3º la cuestión “del conocer”
Encargada de la epistemología y se pregunta por:
- ¿Cuáles son los conocimientos a priori del concepto jurídico?
4º la cuestión de “los pensamientos o los actos cognitivos”
Es propia de la lógica y la teoría de la argumentación y se pregunta por:
- ¿Cuál es la estructura lógica de una norma jurídica?
En este caso se da la siguiente estructura lógica de norma jurídica propia de Kelsen:
- Dado V debe ser P (dado vinculo debe ser prestación)
- Dado no P debe ser S (dado no prestación debe ser sanción)
Pero esta estructura puede ser criticada ya que todo el énfasis se encuentra en la sanción
y es eso lo que la hace coercible y por lo tanto le da un carácter jurídico, es decir es una
norma sancionatoria al castigar al sujeto que no cumple. Pero en esta estructura falta
una parte que se relaciona con “valores jurídicos” y es el cumplimiento espontáneo.
Por lo tanto la estructura lógica de una norma jurídica sería:
- Dado V debe ser P
- Dado P debe ser E (dado prestación debe ser extinción) esto se relaciona con el
interés axiológico, si los sujetos no cumplieran espontáneamente no podría
exigir el principio de la buena fe y el cumplimiento espontáneo es la regla
general.
- Dado no P debe ser S.
En general toda ciencia se distingue por el estudio o por el objeto formal de estudio, por
ejemplo, la dogmática jurídica o la ciencia del derecho propiamente tal estudia una
parte del derecho civil, del derecho penal, de las ramas del derecho en general, es decir,
el estudio del derecho tiende a fragmentarse, ya que cada rama incorpora los temas que
se relacionan directamente a ella, osea, en el derecho constitucional se estudia la teoría
constitucional, la teoría del Estado, las garantías constitucionales. En el derecho penal
se estudia la tipificación de los delitos, las penas que esos delitos acarrean, la potestad
punitiva del estado. El derecho civil estudia las relaciones de los privados, los actos
jurídicos, las obligaciones que acarrean esos actos, etc.
En Conclusión lo que hace cada rama es segmentar el objeto total “derecho” en
particularidades.
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Cuando se define derecho, lo primero que se menciona es “derecho es un conjunto de
normas”, pero en estricto rigor la palabra “conjunto” restringe el análisis correcto de
fenómenos jurídicos. Por lo que el derecho más que un “conjunto de normas” es un
“sistema normativo”, no es algo estático sino que es un sistema que en todo momento se
relaciona entre sí.
En cambio, la filosofía del derecho lo que se busca no es una parte del objeto formal de
la norma jurídica, sino que estudiar la totalidad del objeto formal de la norma
jurídica. Esto supone el estudio del ser del derecho en su último fundamento, por lo
tanto lo que se busca es estudiar la totalidad del objeto formal lo que en realidad es el
objeto material “derecho”. Esto es, deja de preguntarse la forma en la que las normas
han nacido, han sido promulgadas o que conducta regulan sino que nos preguntamos
cual es el elemento de esas normas.
La filosofía del derecho busca tratar de la totalidad del fenómeno jurídico, pero siempre
se va a concretar en lo individual, esto tiene importancia a propósito de los estudios
actuales que tiene la hermenéutica jurídica, es decir, el sujeto que práctica la
hermenéutica al momento de llegar a la conclusión interpretativa de la norma ¿llega a la
conclusión interpretativa dada por la ley o dada por él mismo o dada por el legislador?
La respuesta es, el que interpreta llega a la conclusión dada por él mismo, la que puede
variar dependiendo del individuo, ya que para cada uno el texto de la ley tendrá un
sentido distinto en virtud de la experiencia propia e individual, esto especialmente
cuando le corresponde interpretar al Juez o a cualquier sujeto en virtud de las normas
del los Arts. 19 al 24 del C. C.
Lo anterior significa que lo que se hace es un movimiento desde lo analítico particular
“el yo y sus experiencias” a la síntesis general del sistema jurídico y eso supone una
tensión o un planteamiento problemático entre el autor “el jurista” y el contexto
histórico en el cual éste desarrolla su pensamiento.
Esto se produce por que el sujeto “el jurista” siempre se articula a partir de “su” tiempo
individual, todo intento por tratar la totalidad se concreta en lo individual.
Karl Jaspers, un destacado filósofo del siglo XX, señala que las fuentes originarias de la
filosofía son tres:
1º la admiración.
2º la duda, y
3º el estremecimiento.
Cada una de estas fuentes o el énfasis que se pueda dar a alguna de ellas permite dividir
la filosofía en tres grandes escuelas:
1º escuela ontológica.
2º la teoría del conocimiento, y
3º la filosofía existencialista.
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A. Si la fuente de la filosofía es la admiración nos vamos a encontrar con las escuelas
ontológicas, lo que supone maravillarse ante la existencia de un mundo del que no
somos artífices, lo que impulsa al sujeto a preguntarse por su experiencia dentro de este
“ser” del cual participa. En filosofía del derecho esto supondría la actitud de
sorprenderse que el “ser” albergue en sí mismo orden y configuración, que exista un
orden natural de las cosas y de las relaciones, y de que sobre todo allí donde conviven
los hombres en comunidad se dé también en forma natural el derecho.
Pensar así supone que el derecho está concebido como una realidad subsistente en si
mismo con independencia de nuestro pensamiento o nuestra voluntad.
B. Si la fuente de la filosofía es la duda dará origen a la teoría del conocimiento, aquí la
actitud del filósofo “jurista” será de desconfianza y el método será poner en cuestión
todo aquello que sea susceptible de percepción para ver que se revela a la duda radical,
y por tanto pueda valer como cierto.
Si en la tesis anterior el ser era explicado como trascendente al sujeto, a partir de la
teoría del conocimiento el ser es explicado como producto de la conciencia, bajo esta
perspectiva el énfasis en este caso va a estar dado en “como conozco”.
Ejemplo: los sujetos en el renacimiento dejan de buscar las explicaciones en los textos
de los grandes autores antiguos, así en los apuntes de Leonardo Da Vinci se encontraron
notas de conclusiones a las que él llegó en las tardes que pasaba en un cerro mirando el
horizonte, y una de ellas fue la de deducir que el Sol siempre estaba quieto y jamás de
movía, tiempo en que se pensaba que el Sol giraba en torno a la Tierra. Entonces, Da
Vinci por su propia observación y su propia subjetividad duda de un orden dado (la
convicción de que el Sol se movía), eso supone hacer un auto análisis de aquellos que
nos es dado y comenzar a dudar que aquello sea cierto o no.
Esto en la filosofía del derecho se traduce en la duda de la existencia de un orden
natural, lo que produce el problema que el campo de la filosofía del derecho deja ser la
pregunta por la existencia de un derecho justo o de la justicia y pasa a ser una
metodología de conocimiento del derecho, pensado éste último como el conjunto de
leyes creadas por la omnipotencia del legislador.
C. Si la fuente originaria es el estremecimiento, supone distinguir en la existencia
humana (Martin Heidegger):
- La existencia banal, el sujeto es un mero vegetal inauténtico, el ser que no
toma sentido de sí mismo, es decir, “gevorfenheit” que significa que se
encuentra arrojado o lanzado, o bien, entregado a la banalidad, se produce una
angustia por el ser, ya que el sujeto se da cuenta que está absolutamente
limitado y no puede vivir su propia existencia y lo único que puede hacer
cambiar este estado es una situación límite.
- El ser humano tomando conciencia de su existencia, situándose resueltamente
ante las situaciones que la vida le depara, es lo que se conoce como “dasein”
que significa “el ser siendo”. Ser un “dasein” supone tomar conciencia de la
existencia propia y actuarla en una forma responsable de los actos.
El hombre sólo penetra en su verdadera existencia, en su autenticidad, cuando,
situándose resueltamente ante experiencias límites, las incorpora a su plan de vida y a
sus propias acciones, logrando así, mediante la transformación de su auto conciencia,
llegar a ser él mismo en la actuación de experiencia auténtica.
El estremecerse ante las situaciones límites llama al ser humano a oponerse
radicalmente al impulso de huir hacia la in autenticidad del mero vegetal, decidiéndose
a favor de sus propias posibilidades llegando así a alcanzar la realización de sí mismo.
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¿Qué hacen las ciencias?
Las ciencias describen y explican hechos o fenómenos, estos hechos o fenómenos son el
objeto sobre el cual recae la investigación científica, todo ello por intermedio por una
metodología que consiste en el “método científico”.
En el caso de la ciencia del derecho aparece una primera complicación que se refiere a
responder a la siguiente pregunta, ¿Cuál es el objeto de estudio de la ciencia del
derecho? La respuesta es que el derecho tiene por objeto el estudio de normas jurídicas,
este objeto de estudio nos pone frente a un problema que se explica de la siguiente
manera:
La biología, la zoología y otras ciencias estudian objetos que principalmente son
corporales, en cambio en el derecho se estudian, entre otras cosas, el dominio, derecho
reales limitados, derechos incorporales, etc. Es decir, el derecho tiene por objeto el
estudio de “objetos ideales” que corporalmente no existen y que sólo pueden percibirse
por abstracciones, en ese sentido el derecho más que parecerse a la biología como
ciencia se asemeja a la matemática.
Bajo esta perspectiva la norma jurídica es un objeto ideal perteneciente al mundo ideal
de las significaciones, pero no solo se trata de un objeto ideal sino que además es un
objeto oscilante, y esto es lo que lo diferencia con la matemática, ya que la norma
jurídica puede desaparecer en cualquier momento, por ejemplo: siendo derogadas o
modificadas.
En conclusión, intentar hacer ciencia con este objeto “la norma jurídica” que es ideal y
además oscilante parece ser una cuestión bastante compleja. Esta complejidad dará
origen a ciertas disputas acerca del modo de cómo se hace dogmática jurídica o ciencia
del derecho.
Según Rudolf Von Ihering si el objeto de las normas jurídicas es oscilante el rol del
“jurista” más que ser ciencia, es un arte o el arte la de prudencia. Si es considerada
como un arte o prudencia entonces la ciencia del derecho es una “ciencia ideal,
oscilante” y eso la hace una ciencia de argumentación.
La ciencia jurídica, en tanto, ciencia argumentativa, no es explicativa de los fenómenos
sino argumentativa respecto de las normas.
Por lo tanto la ciencia del derecho se ocupa de lo siguiente:
- Definir el sentido de las normas.
- Determinar la aplicación de la norma.
Esto se realiza de la siguiente manera:
- Estableciendo relaciones objetivas de implicancia y sentido entre las normas, sin
embargo no sólo se hacen de carácter objetivo sino que también se establecen
relaciones subjetivas de implicancia y sentido entre las normas y el sujeto que
las piensa.
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Si la ciencia jurídica se ocupa de determinar el sentido y la aplicabilidad de las normas
jurídicas, entonces la ciencia jurídica establece dos tipos de proposiciones:
1º proposiciones que establecen relaciones lógicas entre normas generales, y
2º proposiciones que establecen relaciones lógicas entre normas generales y normas
singulares aplicables a situaciones concretamente individualizadas.
En la ciencia, toda proposición es fundada, es decir, deben existir nexos lógicos
rigurosamente determinados.
La dogmática ve
trabados por:
-
al Derecho como: “un sistema preposicional de textos sólidamente
Nexos lógicos
Principios demostrativos
Principios valorativos.”
La ley (como tal) NO CONTIENE principios demostrativos, ya que la ley sólo obliga
un determinado comportamiento. Es el Jurista, en su tarea, el que debe incluir éstos
principios.
Proposiciones que establecen relaciones lógicas entre normas generales:
a) Proposiciones respecto a normas jurídicas.
b) Principios lógicos generales.
c) Principios lógicos de carácter jurídicos.
Proposiciones que establecen relaciones lógicas entre normas generales y normas
singulares, aplicables a situaciones específicas:
Es decir un sistema de normas generales aplicado a un hecho determinado. Esto consiste
en derivar de preposiciones generales, la preposición “conclusión” que se desprende al
deducir del sistema las preposiciones empíricas que describen satisfactoriamente al
hecho.
Ejemplo.
En un local comercial, la norma: NO ENTRAR CON PERROS
No entrar con perros
¿Puedo entrar con un oso?
Aquí se abren dos hipótesis:
- ¿Puede alguien impedir entrar con un oso u otro animal, siendo que
no esta expresamente prohibido ésta situación,
- O en realidad, se puede limitar, y por ende hacer extensivo ésta
prohibición a todos los animales (con excepción del hombre)?
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La labor del jurista:
1.- Determinar la norma aplicable a una situación singular pasada, actual o posible.
Supone construir conclusiones jurídicas con casos concretos.
2.- Especificar el sentido concreto de la norma que le atañe: en términos más simples,
enunciar la regla aplicable a cada caso.
3.- Esclarecer los fundamentos de la regla (fundamentos de hecho y de derecho)
4.- Coordinar las normas mostrando la función lógica que les corresponde como parte
del sistema jurídico.
Tarea del dogmatismo.
Consiste en “dilucidar el sentido de las normas pero sin desconocerlas, sustituyéndolas
por interpretaciones valorativas o teleológicas”
No se puede poner en duda a la norma jurídica, porque lo que hace la norma es regular
conductas.
Antonio Hernández Gil: “El método dogmático se cifra en pensar lógicamente lo dado
como jurídico, hasta agotar su conocimiento, pero sin
rebasar la esfera de la norma.”
Problemática:
1.- El objeto de estudio es variable: Estudia a la norma jurídica. La norma jurídica tiene
por objeto de estudio a la conducta humana = varía
de un lugar a otro, etc.
2.- Método: K. Larenz: “el método científico es la actividad intelectual y planificada,
dirigida a la obtención de conocimiento.” Conocimiento
susceptible de ser modificable (J. Ulloa)
En el Derecho no existe la verificación, existe la
fundamentación.
3.- Relativo a la formación de los conceptos jurídicos: éstos pueden chocar contra
normas actualmente válidas. La dogmática no puede solucionar algunos problemas o
casos.
Ejemplo:
En la Constitución se asegura los derechos fundamentales. Sin embargo, se encuentra
vigente el Reglamento de Gendarmería (norma inferior) que establece una serie de
medidas cuestionables.
Ambas son plenamente y según la lógica jurídica, las disposiciones contenidas en el
Reglamento no cuadran con las de la Constitución. Es algo ilógico que no tiene
explicación posible.
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Funciones de la Ciencia del Derecho
1.- Proponer normas, Ejemplo: Proponer un contrato a un cliente
2.- Describir normas, es decir, Describir un contrato o explicar un contrato.
3.- Expresar normas, es decir, Llevar la idea de contratar plasmándola en un contrato.
Visión de Ciencia del Derecho de Jurgen Habernas (Filósofo) / Otto Appel
(Ayudante)
“Las Ciencias del Derecho son disciplinas argumentativas, y el rol del jurista será por
tanto, la justificabilidad discursiva de la pretensión de validez de un acto de lenguaje.”
Lo que hace un jurista es justificar su discurso dentro de la norma.
Señala que lo que aquí se requiere es cambiar el concepto de verdad.
Así, la VERDAD se construye. Sería producto de un potencial consenso universal.
Siguiendo éste esquema, si la verdad se construye por potenciales consensos, el rol del
derecho es clave: justificar y señalar pretensiones de fundamentación convincente.
Ejemplo:
La eutanasia es una conducta aceptable (si/no).
Esta discusión se basa sobre posiciones potencialmente verdaderas: En Chile quizás la
respuesta mayoritaria seria no, pero en Holanda seria si.
Esto se plasma en el Derecho como un consenso. El Derecho es un “lenguaje de poder”.
Teoría del consenso.
Concepto de verdad: “ Supone que la condición para la verdad de las condiciones, es
el conocimiento potencial de los sujetos que interactúan dentro
de ella”
Bajo ésta perspectiva, si entendemos al Derecho como una disciplina argumentativa,
entonces lo que debiera hacer el Derecho es buscar el sentido a las normas pero, a partir
de una Teoría Argumentativa. El rol del jurista sería argumentar de modo de garantizar
la justicia de una decisión, especialmente el contenido normativo de la misma, ya que es
el presupuesto de su aceptación.
Teoría de la Argumentación (elementos)
1.- Identificación del problema, objeto de la controversia y de la decisión.
2.- Averiguación y construcción dogmática-jurídica de las diversas opciones de decisión
susceptible de defenderse.
3.- Averiguación de las consecuencias: seleccionar las consecuencias relevantes de cada
una de las hipótesis posibles.
4.- Determinación del marco teleológico decisivo en el conflicto jurídico que se trate.
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5.- Construcción de un orden de prelación de objetivos a obtener.
6.- Estimación de las probabilidades de aceptación que tengan las consecuencias
relevantes de cada hipótesis.
7.- Valorización del resultado potencial de una posible estrategia a la luz de un marco
teleológico.
8.- Valorización del resultado potencial en virtud del factor incertidumbre.
9.- Seleccionar la estrategia que resulte de éste proceso de decisión.
10.- Hacer un examen de admisibilidad.
11.- Hacer un examen de los criterios de funcionabilidad:
i.- ¿He empleado suficiente información para elaborar la estrategia?
ii.- ¿La decisión que pretendo que acoja el tribunal es susceptible de aplicación?
¿Es justificable discursivamente?
Sentido y tarea de la argumentación jurídica
a.- Sentido máximo: garantizar la rectitud o justicia de una decisión, especialmente el
contenido normativo de la sentencia
b.- Sentido mínimo: garantizar la aceptación.
EL SUJETO DE DERECHO
¿Quién es el sujeto de derecho?
Esta pregunta se responde desde una perspectiva distinta a la dogmática tradicional.
Esta es una pregunta que mira al sujeto de derecho como “ser humano”.
Si la filosofía del derecho, en términos muy generales, se pregunta por el “ser” del
derecho o el sentido del mismo, es imposible contestar esta pregunta (del ser del
derecho) sin cuestionarse a su vez por el propio sujeto a quien se dirige, es decir, todos
los hombres.
Desde esta perspectiva podríamos reconocer tres preguntas claves que se encuentran
bajo un mismo punto de análisis:
-
¿Quién es el sujeto de derecho?
-
¿Quién es el sujeto digo de estima y respeto?
-
¿Cuáles son los rasgos fundamentales que vuelven al sujeto capaz de estima y
respeto?
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Estas preguntas suponen distintas cosas:
La primera pregunta está pidiendo una identificación, esta es una pregunta jurídica.
La segunda pregunta pide una descripción, esta es una pregunta moral.
La tercera pregunta requiere una explicación, esta es una pregunta de antropología.
En resumen:
¿Quién es sujeto de Derecho?
JURIDICO
¿Qué lo hace digno de estima?
MORAL
¿Por qué es digno de estimación?
ANTROPOLÓGICO
El sujeto puede
ser visto desde
3 perspectivas
distintas
El sujeto (considerado como ser humano) está constituido por una triple articulación. El
sujeto no sólo es un “sujeto jurídico capaz de adquirir derechos y obligaciones” sino
que además es un “sujeto moral” que reconoce en el otro dignidad y respeto y en tanto
lo reconoce en el otro a su vez, por una vía refleja, lo reclama para sí. Además los
sujetos están articulados antropológicamente por ciertas cuestiones que son los rasgos
fundamentales que lo vuelven digno de estima y respeto.
A partir de lo anterior la primera pregunta que debemos formularnos es:
¿Quién es el emisor de ruidos denominados lenguaje?
Esta pregunta sólo puede ser respondida por un sujeto capaz de designarse a sí mismo
como autor de sus enunciaciones o actos.
Por ejemplo: ¿Quién habla? ; Yo, (nombre)
Por lo tanto, un sujeto podría ser descrito como un foco de despliegue de una cantidad
indefinida de actos discursivos. Lo que se traduce en que la descripción de una persona
no se agota sólo en las palabras, si no que también juega un papel importante en su
propia descripción los gestos que emite, el volumen que utiliza, etc.
Esto apunta a que un primer nivel esencial en la constitución de todo sujeto es la
posibilidad de emitir significados lingüísticos (de significarse él mismo por intermedio
del leguaje) y eso supone que lleva explicito la posibilidad del poder de intervención
que lleva el lenguaje, esto permite “La posibilidad de hetero atribuirle al sujeto
RESPONSABILIDAD; es decir, no sólo basta con decir, si no que hay que significar lo
que se dice”. Esto va asociado al concepto ético jurídico de imputación, es decir,
imputarle a un sujeto lo que ha dicho de ahí proviene la responsabilidad, a un sujeto se
le puede imputar lo que ha dicho para que se haga responsable de ello, aquí aparece la
clásica noción de sentido común del “cumplimiento de la palabra empeñada”.
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En resumen, a partir del leguaje aparece:
1. dentro del poder de intervención; el poder ético jurídico de imputación, esto es, se le
puede asignar derecho y obligaciones a un sujeto.
2. el sujeto se constituye tanto temporal como lingüísticamente, es decir, como una
identidad narrativa, a eso se refiere cuando describimos al sujeto como un “foco de
despliegue de una cantidad indefinida de actos discursivos”.
3. Dentro de todos los predicados posibles, existen los predicados éticos, que pueden
contener las siguientes ideas:
a) Idea de bien o mal
“no hagas esto”, “esto es malo / bueno”
b) Idea de obligación
“debo cumplir con tal obligación...” esto
tiene relación con la idea de “compromiso”
4. El lenguaje permite:
a) Formas interpersonales de alteridad: es decir, Relaciones con otro sujeto
o “relaciones cara a cara, como por ejemplo, relaciones de amistad.
b) Formas institucionales de asociación: Relaciones con terceros; aquellas
que requieren de una mediación institucional o un marco institucional
para darse, como por ejemplo, la relación alumno – profesor que se da en
el marco de la Universidad.
Pensar en una relación “cara a cara” (plano ético), no es excluyente la relación
institucional (plano jurídico). Así tenemos la relación padre – hijo, que presenta una
doble cara. Por un lado existe una relación cara a cara, de afectividad y por otra existe
una relación jurídica reflejada en las obligaciones recíprocas.
Estas relaciones tienen como colchón justificativo que debe darse bajo el ámbito de la
veracidad, esto es, que tanto el otro como yo debemos significar lo que decimos. Esta
regla de sinceridad le brinda al discurso público una base fiduciaria (fiduciaria, como
sinónimo de confianza).
La base fiduciaria se expresa de la siguiente manera:
1. En la relación con el otro o relación cara a cara: se expresa en la promesa
personal “te juro que nuca más...”. cuando el sujeto rompe su promesa deja de
existir la base fiduciaria (la confianza).
2. En las relaciones con los terceros por medio de intermediación institucional: la
base fiduciaria se expresa en el “pacta sun servanda”, que supone la regla de
“cumple tu pacto” “cumple aquello a que te obligaste”.
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En resumen:
1.- Imputación
otros)
Atribuir algo (Se lleva a cabo por los
SUJETO
2.- Lo pone “EN” la sociedad o en una trama o intriga en el nivel
Social.
(La realiza el propio sujeto)
COMO
3.-Enunciados que tienen
El carecer de
Predicados éticos
- bien / mal
FOCO
(Se lleva a cabo por los otros)
- obligaciones
DISCURSIVO
4.- En relaciones
- “cara a cara”
- con los terceros.
La pregunta por ¿Quién actúa? o ¿Quién habla? Supone un concepto de interacción ante
otros, de ahí se formula la siguiente pregunta:
¿Dónde se interactúa?
En un sistema democrático, que es un sistema de mediación cuyo fin es el
reconocimiento entre los sujetos, reconocimiento que se da en un lugar que vamos a
denominar “espacio público”.
El espacio público se entiende como un lugar de expresión de la pluralidad. Esto genera
PODER pero, no entendido como violencia, si no, como fuerza común que deriva con
un anhelo de vida conjunta.
El valor de ésta fuerza común se llama justicia; por lo tanto, sin espacio público tanto el
poder, como el valor justicia, como el poder de los sujetos de constituirse serían
simplemente virtuales.
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Si se pretende decir por qué el ser humano es digno de estima y respeto siempre se hará
a partir de la experiencia propia.
John Rawls: Plantea que la JUSTICIA es la primera virtud de las instituciones.
La única manera de darse o de definirse a si mismo es a través de la experiencia.
¿Qué tipo de experiencia? :
 Individual
 Situada en el mundo, es decir una experiencia “colectiva”.
 Modulada
La modulación se genera en este entramado entre una subjetividad (YO) inmanente o
hacia sí mismo, finita, con lenguaje y temporal. Esta modulación se encuentra en
absoluta tensión con la ALTERIDAD (si “yo” soy una subjetividad mi alteridad es “los
otros” considerados de dos formas, primero como “otro” individuamente y segundo
“otros” como un colectivo), considerados como una individualidad, y también como
comunidad.
A partir de ésta experiencia, la que se puede describir como tiempo, lenguaje y
subjetividad, suscita (no siempre incluye la voluntad o de lo contrarío sería “construye
el pensamiento”) el pensamiento.
En el caso de que estemos frente a la experiencia individuales “cara a cara”, estas
experiencias suscitan la ETICA, cuyo valor es la BONDAD.
En el caso de que estemos frente a la experiencia de carácter colectivo (propias de la
comunidad), suscita la POLITICA y construyen el DERECHO. En ambos casos, el
valor de ellas es la JUSTICIA.
Ejemplo: En el caso del Hijo pródigo: el hijo que se queda con el padre. Le reclama a su
padre JUSTICIA, sin embargo aquí se dan 2 formas de relaciones: la cara a cara y la
relación frente a un tercero. El padre se excusa con su hijo que él solo puede reconocer a
su hijo como una relación cara a cara, por lo tanto emana de él bondad.
La justicia se origina en la desigualdad originaria: cuando ésta no se funda en una
desigualdad, no encuentra en los demás un respaldo o adhesión
Ejemplo: las movilizaciones estudiantiles el año pasado V/S las de éste año.
DESIGUALDAD
DES - ORDEN (orden = arquia)
AN - ARQUIA (orden en griego): Fundadora de la justicia.
¿Es posible comprender en su totalidad la modulación de la experiencia?
Hannah Arendt da la respuesta a esta pregunta señalando: “La comprensión es “sin fin”
y no se puede, por lo tanto, dar resultados definitivos. Es una manera específica del
hombre de vivir, porque tiene la necesidad de reconciliarse con un mundo del cual es
extranjero cuando nace, y en el seno del cual permanece siempre extranjero (el mundo
siempre le es ajeno) por su irreductible unicidad.”
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El hombre es un “inmundo” (dentro del mundo). Esta siempre afecto al mundo, es decir
a lo que ocurre en su entorno.
La Condición humana
Destaca Arendt que existen condiciones bajo las cuales se les da al sujeto (al ser
humano) la vida en la tierra, estas condiciones son:
1. La propia vida
2. Natalidad y mortalidad, estas condiciones tienen la particularidad de que
ninguna de las dos admite control. No se elije nacer ni morir.
3. Mundaneidad, ser in-mundo.
4. Pluralidad
El ser humano tiene 3 actividades fundamentales:
1. Labor o Laborum: son las actividades correspondientes al proceso biológico del
cuerpo (ej. Metabolismo, crecimiento, etc.). Actividades tendientes a satisfacer
necesidades vitales (por ejemplo comer, reproducirse, etc.). El sujeto, en
principio, no puede dejar de actuarlas porque la condición de la labor es la vida
misma. Esta casi al mismo plano que la animalidad. En este sentido la labor
asegura la supervivencia individual y de la especie.
2. Trabajo: Actividad que corresponde a lo NO natural de la existencia del
hombre. El trabajo proporciona un artificial mundo de cosas claramente distintas
de las circunstancias naturales, se piensa en el trabajo como la actividad mediada
por objetos o la transformación de los mismos. Por eso el trabajo proporciona un
artificial mundo de cosas y ese “artificial mundo de cosas” concede una medida
de permanencia y durabilidad a lo efímero del tiempo humano. Se produce un
modo de sobrepasar nuestra finitud, de ir más allá; confiere una medida de
permanencia y durabilidad a la efímera condición humana. La condición humana
del trabajo es la mundaneidad.
3. Acción: Es la única actividad “entre hombres” sin mediación de cosas o
materias. Corresponde a la condición humana de la pluralidad, esto es, al hecho
de que los hombres habiten un mundo que es siempre entre humanos. Los
romanos al tener que definir al sui iuris lo hacían de la siguiente manera:
SUI IURIS = INTER HOMINNES : “entre hombres.
¿Qué significa esta pluralidad?
Supone que somos todos lo mismo. Esto es, humanos pero, debido a esto, nadie es igual
a cualquier otro que haya vivido, viva o vivirá.
Este pluralismo o desigualdad originaria que constituye la dignidad es la condición
básica de la vida pública.
La acción, en definitiva, consiste en el lenguaje o la comunicación; el lenguaje es
promesa y esto crea la imagen para el recuerdo, para la historia.
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La acción, como lenguaje, tiene las siguientes particularidades:
1. Es efímera
2. Es intangible
3. Irreversible
4. Es impredecible
(El señalar que es IRREVERSIBLE trae como consecuencia que ésta te define, te
marca: te haces preso de lo que dices).
En éste sentido Hannah Arendt sostiene que el gran aporte de Jesucristo es el concepto
de PERDON: a través del perdón eres capaz de liberarte de la palabra. El perdón te
permite avanzar al estancamiento que supone la palabra empeñada y no cumplida
(imputación).
Si la acción es efímera, intangible, irreversible e impredecible, de la misma surgen dos
clasificaciones políticas claves:
 La Promesa (pacta sunt Servanda)
 El Perdón
Tanto la condición humana de la labor, trabajo y acción, como categorías filosóficas, se
encuentran estrictamente ligadas al derecho y a la política y cualquier atentado contra
ellas significa un atentado contra la condición humana como tal.
Los seres humanos son seres condicionados, todas las cosas y los sujetos que entran en
contacto con él (ser humano) se convierten de inmediato en una condición de su
existencia.
La objetividad del mundo (considerado como “mundo de objetos y cosas”) y la
condición humana (considerada como labor, trabajo y acción) se complementan
mutuamente; por un lado la existencia humana es imposible sin las cosas, pero por otro
lado, las cosas serían un montón de artículos no relacionados (un “no mundo”) si no
fueran por las condiciones de la existencia humana. Ello porque el humano,
condicionado por las cosas, sin embargo, les da un sentido.
Ejemplo:
Cuando se revisan los cajones o papeles de un extraño y nos encontramos cosas
insólitas: fotos dentro de libros, escritos que son incoherentes, etc. Quizás nosotros no
encontramos alguna relación lógica, y si la tiene se la dio el dueño de ellas.
Condición humana, no es sinónimo de naturaleza humana, porque las condiciones son
descripciones de nuestra realidad o de nuestra situación. Sin embargo, el problema de la
naturaleza humana “solo Dios puede conocerlo y definirlo” (San Agustín)
Para Aristóteles persona “Es lo que se expresa a si mismo por sus propias operaciones.”
Dennett, en el año 1991 define persona como “un emisor de ruidos, como un agente. En
realidad un agente racional que posee creencias y deseos y otros estados mentales que
exhiben intencionalidades o definiciones previas acerca de cómo pueden explicarse sus
acciones sobre la base de esos estados mentales.”
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Para Aristóteles existen tres modos de vida:
1. La del disfrute de los placeres corporales
2. La dedicada a los asuntos de la Polis
3. La de la contemplación o la vida del filosofo
Ninguna de las tres es
excluyente de las
Otras.
El sujeto es un foco narrativo en el cual su voluntad es la actuación del pensamiento.
Ejemplo:
En la definición del acto jurídico como “declaración de la voluntad”. Al señalarse como
declaración, se extiende a más allá de simples palabras. Supone la idea del lenguaje
como algo más complejo.
Realizando una recapitulación, decíamos que la única forma de definirse como sujeto
era a través de la experiencia, y estas podían ser individuales (cara a cara) o colectivas.
La primera suscitaba a la ética (morales) y originaban al valor de la bondad.
La segunda trae consigo a la política y el derecho y originaban el valor justicia.
De lo anterior podemos deducir que la experiencia da origen a 3 valores:
 La ética
 La política
 El derecho
Cabe preguntarse: ¿qué diferencia el valor BONDAD (ética) con el valor JUSTICIA
(política y derecho)?
Recordemos el ejemplo del “Hijo Pródigo” que llegamos a la conclusión que el padre
no podía “salirse” del plano ético de su relación padre – hijo, para adoptar una decisión
basada netamente en la justicia.
Emmanuel Lévinas contesta: “La ética en su origen es una desmesura; ante el rostro de
otro sujeto, el “YO” no puede “PODER”

¿Pero que significa que no pueda poder?: significa que hay una desmedida o una
imposibilidad de medida, esto es: frente a la petición de otro solicitando una
medición, nos encontramos imposibilitados.
Ejemplo: cuando se le pregunta a una madre: ¿a que hijo amas más?
Aquí al sujeto se le pide una evaluación, pero generalmente la respuesta es el
silencio o una excusa. Se refleja claramente una imposibilidad de medir.
Esta desmesura es la que diferencia a la BONDAD de la JUSTICIA, que se basa o que
consiste sencillamente en la medición.
Lo que solicitaba el hermano del hijo pródigo era justicia, que a ambos hermanos se les
aplicara una medición y en base a ésta se tomara una decisión, sin embargo, no contaba
con que el padre no podía ignorar a la bondad...
Sin embargo, si todo fuera ético seria imposible vivir. Se necesita de la justicia.
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Ejemplo.
Ante la pregunta: ¿estarías dispuesto a dar la vida?, las respuestas pueden ser disímiles:


¿podrías dar la vida por un hijo?
¿podrías dar la vida por un 3º extraño?
Si
(relación padre – hijo es ética)
Si/No? (mártires?)
Esta última pregunta contestada desde el plano de la justicia tendría la siguiente
respuesta:
“DEPENDE...”. Aquí inconcientemente realizamos una medición: mi vida V/S la vida
del otro.
Al ser la JUSTICIA una mediación, necesita un parámetro, una medida, y ésa es la
función del DERECHO. El Derecho se transforma en la medida de la Justicia.
Aquí frente a la problemática que nos presenta la presencia de un tercero extraño
debemos realizar algunas actividades para tomar una decisión:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Saber
Objetivación
Comparación
Conceptualizaciones
Generalizaciones
Juzgamientos
Alexander Tocqueville: “La sociedad (espacio público) es un mal necesario, de modo
que el juicio y la justicia se hacen necesarios cuando aparece
un tercero, y para eso, hacen falta instituciones, política y toda
la armazón del Estado”
Pero ¿Por qué un mal necesario?: es un mal porque viene acortando la exigencia infinita
de justicia, y es necesario porque nos permite descansar.
En ésta cita se presenta la ambivalencia en que se mueve el sujeto jurídico: por un lado
franqueado por la ética y por el otro, franqueado por el derecho y la política. Se nos
presenta una situación en que nos encontramos entre la espada y la pared y en la que no
podemos salir.
Lo que manifiesta Tocqueville es que el hombre no vive con el otro siempre, no se
encuentra en relaciones cara a cara (éticas) todo el tiempo. Si así sucediera, el hombre
debería actuar éticamente siempre y sin descanso. Aplicaría siempre la ética, entendida
como la regla de la desmesura (entendiéndola en oposición a la justicia la regla de la
mesura = medida).
En cambio, la única manera de vivir, de actuar es igualando.
¿Quién nos iguala? La sociedad es quien realiza esta función; ella es quien nos cataloga,
quien nos rotula, la que define lo bueno, lo malo, etc.
Tensión entre ética V/S justicia
Esta tensión nos va a llevar a plantearnos una elección: elegir entre la ética o la justicia.
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Eduardo Couture, en sus mandamientos del abogado:
“Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el
derecho con la justicia, lucha por la justicia.”
Ejemplo.
En tiempo del Rey Salomón, se le presentó el siguiente caso: 2 mujeres habían tenido
hijos y vivían en la misma casa. Una noche, uno de los bebés muere. Al despertar cada
mujer reclama al niño vivo como su hijo... Se presentan ante Salomón y este decide
aplicar una medida de igualad: pide una espada para partir al niño por la mitad y
entregarles a cada mujer una parte.
¿Es justa esta decisión?; ¿al aplicar ésta medida se logrará la justicia?
Termina la historia con el grito de la verdadera madre pidiendo que no se cumpla la
pena en contra de su hijo (relación madre – hijo, ética) y con la modificación de la
sentencia de Salomón entregándole el niño a ésta.
Vemos que a través de la ética se puede llegar a la justicia, que la justicia no es siempre
consecuencia de la aplicación de una medida, si no que puede darse como consecuencia
de una desmesura.
TENSION
MEDIR (justicia)
o
DESMESURAR (ética)
Si se es “ser en el mundo” (espacio público), se debe entender que ésta tensión nunca
queda sellada por términos arbitrarios, por términos exteriores.
Ni la ética, ni la justicia son exteriores a nosotros.
Esta tensión se realiza en cada instante, en el movimiento de nuestra existencia.
¿Qué debemos hacer entonces?
Lo que debemos hacer es tomar conciencia.
La conciencia
1. “Percatación o reconocimiento de algo sea exterior o interior” o
“Percataciones de las modificaciones que experimenta el propio YO” (conciencia
individual)
2. En un segundo nivel: “ Es el conocimiento del bien o el mal” (conciencia
moral)
La conciencia es entonces descrita como una función o conjunto de funciones, un foco
de actividad o conjunto de actos encaminados a algo. Bajo ésta perspectiva, la
conciencia es siempre TELEOLOGICA (Estudio de los fines: Télos = fin).
Si se dirige hacia un fin, la conciencia siempre es intencional.
La conciencia apunta a los términos, a los datos, al mundo. Esto se traduce en
expresiones como: YO QUIERO, YO PUEDO, YO NECESITO, etc.
Aquí podemos ver la intencionalidad de la conciencia.
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“La conciencia implica presencia, posición ante sí y ante los otros. Conciencia como
escenario mismo del esfuerzo incesante del YO”
Esta conciencia es consecuencia de sus propios actos, un “dirigirse a”, que incluso
puede estar desprovisto de relación causal.
Ejemplos: tener conciencia de lo ausente, tener conciencia de lo inexistente.
Según Jean Paul Sartre, éste “dirigirse a” desprovisto de relación causal es la
LIBERTAD.
Una conciencia nunca puede estar completamente escindida (separada) del cuerpo;
siempre está afectada por la carne y el cuerpo.
Husserl “cuerpo y alma forman el mundo circundante del espíritu, y el espíritu es la
verdadera y concreta individualidad y personalidad”
* Husserl y Sartre eran filósofos fenomenólogos, corriente que no separa el cuerpo y al
espíritu como si lo han intentado históricamente los filósofos.
La conciencia, por ésta razón se encuentra en constante actualización, lo que trae como
consecuencia:
 Pensar el cuerpo para mi : Yo existo mi cuerpo

Pensar mi cuerpo pare el otro: Ejemplo, en la maternidad
“Yo existo para mi porque otros me conocen como cuerpo”; ej. ¡Ahí va el profesor!,
sin embargo, los otros no me ven a mi, si no a mi cuerpo.

Pensar el cuerpo en tanto utilizado y conocido por otro:
Ejemplo, la donación de órganos ; la relación afectivo sexual (“me entrego a otro”)
A veces la conciencia no es teleológica, es decir no tiene un fin; la conciencia pasa a ser
pura y simple, pura afectación.
Ejemplo. Francisco Varela, “El fenómeno de la vida”.
En su obra describe que existe un momento luego de transcurrido el parto en que se
produce un golpe neuronal en la madre y el hijo, específicamente cuando ponen a la
criatura en el pecho de su madre. Es un momento único, por el cual ambos se reconocen
por primera vez.
Esta conciencia que se produce en ambos carece de algún fin.
27 de abril del 2007
El derecho natural y el derecho positivo
Por un lado, el iusnaturalismo puede caracterizarse por que sostiene conjuntamente dos
tesis (caracterización propia de Carlos Santiago Nino):
1. una tesis de filosofía ética, que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
2. una segunda tesis sobre la definición del concepto de “derecho”, según la cual
un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
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En cuanto a la segunda tesis, se podría decir que se genera un conflicto ya que plantea
que sólo hay derecho en tanto éste se coordine con esos principios universalmente
válidos.
Es necesario que ambas tesis sean conjuntivas.
Podemos concluir que las escuelas coinciden en ambas tesis.
Dentro de las escuelas existen discrepancias:
1. acerca de los fundamentos de los principios morales y de justicia.
2. acerca de cuales son éstos principios
Esto nos permite reconocer 2 escuelas:
a. Iusnaturalismo Teológico
b. Iusnaturalismo Racionalista
Iusnaturalismo Teológico: sostiene que el Derecho natural es aquella parte del orden
eterno del universo originado en Dios y que es susceptible d conocerse por la razón
humana.
Dios creador no podría dejar a los hombres sobre la tierra sin darles normas
universalmente válidas aplicables a todos los hombres en todos los tiempos por el
carácter de inmutable de dichas normas.
Esto implicaría que el orden positivo NO tiene fuerza obligatoria, en tanto no se adecue
a los principios del Derecho natural.
Las leyes se obtendrían de la siguiente manera:
1. Por conclusión del Derecho natural
Ej. Prohibición de matar.
2. Por determinación aproximativa, por medio de la precisión de los postulados
generales del Derecho natural
Ej. Reglas de capacidad.
3. Las leyes positivas tiene por función coactiva hacer efectiva por mandato a la
ley natural.
Autores: Aristóteles, Sto. Tomás de Aquino, Sn. Agustín
Iusnaturalismo Racionalista: tiene su origen en la Ilustración o el Iluminismo (siglos
XVII y XVIII).
El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, si no de la estructura de la razón
humana. Nos encontramos con detallados sistemas de Derecho natural, en el cual, las
normas básicas de las cuales se infieren las restantes constituyen axiomas auto evidentes
para la razón humana.
Autores: Hobbes, Puffendorf, Grocio, Hegel.
En cuanto al positivismo podemos señalar que, a diferencia del Iusnaturalismo, aquí no
hay una vinculación posible; de hecho la expresión positivismo es una expresión no
positivista.
Si la tesis es que existe un solo derecho vigente o válido, entonces no existe nada más.
No podría llamarse positivismo pues no existe otro tipo de derecho para catalogarlo o
diferenciarlo.
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Esta pugna se refiere a ¿qué entendemos por Derecho? (es un problema semántico,
lingüístico)
Es un problema del lenguaje y la realidad; si se piensa que los conceptos reflejan una
presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de ésos conceptos, eso
supone que los significados de las expresiones lingüísticas son una conexión necesaria
de la realidad, y que el ser humano no las puede cambiar o crear, solo reconocer. Es lo
que en filosofía se conoce como Realismo verbal.
Existe otro enfoque: el “Convencionalista” (Habermas y Appel) que postulan lo
siguiente:
El lenguaje es un sistema de símbolos, y que la realidad está establecida arbitrariamente
por los hombres, por lo tanto se tratan de acuerdos consuetudinarios de nombrar a los
objetos con determinados símbolos.
Bajo esta perspectiva, si intentamos definir al derecho, lo que hacemos es intentar
definir lo que entendemos por derecho, y eso que entendemos es lo más probable del
uso que se le da a la palabra.
3 de mayo del 2007
En el libro “Alicia en el País de las Maravillas” (Lewis Caroll) aparece un personaje
llamado “Humpty Dumpty” (un huevo) conversando con Alicia y lo que hace es dar
vuelta en nuestra cabeza el tema de la comprensión convencional del significado;
¡Vaya gloria!
--No sé qué es lo que quiere decir con eso de «gloria» --observó Alicia.
Humpty Dumpty sonrió despectivamente.
--Pues claro que no..., y no lo sabrás hasta que te lo diga yo. Quiere decir que «ahí
te he dado con un argumento que te ha dejado totalmente Apabullada ».
--Pero «gloria» no significa «un argumento que deja totalmente Apabullado» -objetó Alicia.
Cuando yo uso una palabra --insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más
bien desdeñoso-- quiere decir lo que yo quiero que diga..., ni más ni menos.
--La cuestión --insistió Alicia-- es si se puede hacer que las palabras signifiquen
tantas cosas diferentes.
--La cuestión --zanjó Humpty Dumpty-- es saber quién es el que manda..., eso es
todo.
De este dialogo se desprende que el personaje de Humpty Dumpty sostiene que todo lo
que dice relación con el lenguaje es discutible ya que su significado siempre dependerá
del personaje que lo emita.
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EL IUSNATURALISMO.
Iusnaturalismo Arcaico.
Se estudiará sólo a Platón y Aristóteles ya que tanto uno como el otro serán las dos
fuentes principales de sentido para el iusnaturalismo teológico posterior de la edad
media. Así, Agustín de Hipona (San Agustín) lo que hace es desarrollar las ideas de
Platón y por su parte Tomás de Aquino lo que hace es basar sus ideas a partir de lo
postulado por Aristóteles.
PLATÓN.
Platón distingue entre:
1.- el mundo de las apariencias: Que se relaciona con lo sensible. Es un mundo de
ignorancia en tanto existe en la confusión de las ideas.
2.- el mundo de la verdad: Se relaciona con la “REALIDAD” por medio de la lógica
formal. O sea, en el mundo de las ideas ya que las ideas son verdades que sólo se
pueden obtener mediante el conocimiento que se encuentra reservado a ciertas
disciplinas como: matemáticas, filosofía, etc.
De modo que el mundo de la verdad es un mundo de sabiduría. De ahí viene la palabra
“filosofía” “filosofía es el amor a la Verdad”.
Esto supone lo siguiente:
Si la verdad tiene que ver con la sabiduría y a su vez la sabiduría tiene relación con el
mundo de la ideas, entonces concluimos que “la verdad no tiene nada que ver con la
opinión”.
Por lo tanto, las ideas no provienen de la opinión subjetiva sino que representan un ser
dotado de validez universal que escapa al cambio de la inseguridad del mundo de los
sentidos y por lo tanto permanece siempre igual.
En Platón se encuentra la siguiente particularidad:
Sólo un reducido grupo de hombres esta capacitado para conocer el bien común y por
ende tienen que dominar a los demás e incluso en forma coactiva (aparece el derecho).
Así platón plantea que la coacción, para realizar el bien, esta moralmente justificada de
igual manera como un médico puede forzar a un enfermo para conseguir la salud de
éste.
Platón desconfía de las leyes por que éstas puede que no determinen lo más justo, lo
más útil y por tanto lo que es mejor.
Por lo tanto, antepone el derecho natural fundado en las ideas (estos principios
inmutables y universales) a la ley.
Platón NO mira la existencia del derecho positivo desde la existencia de una ley
positiva, para él hay leyes positivas que pueden tener o no una conexión con el derecho
natural.
Platón lo que hace es desconfiar de que la Ley positiva se encuentre necesariamente en
el derecho natural. Por lo tanto, el derecho natural sólo se encuentra en el mundo de las
ideas y sólo puede ser conocido por algunos sujetos (sólo por aquellos sujetos que
buscan la sabiduría).
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ARISTÓTELES.
Plantea que la idea de justicia es ingénita (dentro de los genes) al alma humana, pero el
conocimiento de ella como el de “todas las verdades eternas” el gradual.
Por lo tanto, Aristóteles distingue entre:
1.- La Justicia Divina: Esta justicia encierra y comprende todas las virtudes. Pero es la
más perfecta de todas las virtudes ya que es “el uso de la virtud” y es perfecta por que el
que la posee puede usar de ella ante los otros y no consigo mismo.
En ese sentido la justicia tiene relación con “lo ajeno” por que se dirige al bien de otro,
ya que hace las cosas que son útiles a otros o al que gobierna o a la comunidad de la
república.
La acción en cuanto se dirige al bien del “otro” es justa y si aquello se hace un hábito en
el sujeto entonces lo justo se transforma en una virtud.
De ahí que Aristóteles concluye la que Justicia no es una especie de virtud sino que es la
suma de todas las virtudes.
Giorgio del Vecchio señala “la justicia divina, en comparación con la humana, depende
principalmente de una síntesis con la misericordia por que comprende el don de la
gracia y el misterio de la redención”.
De lo anterior se podría concluir que la Justicia divina es un conjunto de valores o
principios de carácter imputables. En este caso lo podríamos reducir a “el bien por el
otro”.
Recordemos a Sófocles en su conocida tragedia Antígona, donde aparece la disputa
entre la ley natural y la ley civil acerca de cuál prevalece respecto de la otra:
Creón, cruel tirano de la Hélade, prohíbe dar sepultura a Polínice, hermano de
Antígona, quien contraviene las órdenes y lo sepulta. Creón le reclama: ¿No sabías que
yo había prohibido hacer eso?
Antígona responde: Lo supe, ¿cómo podría ignorarlo?
Creón agrega: Y así, ¿has tenido la osadía de transgredir las leyes?
Antígona contesta, con sólida argumentación: Porque esas leyes no las promulgó Zeus.
Tampoco la Justicia que tiene su trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han
impuesto leyes tales a los hombres. No podía yo pensar que tus normas fueran de tal
calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijas
siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer... son leyes
eternas y nadie sabe cuándo comenzaron su vigencia. ¿Iba yo a pisotear esas leyes
venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera
el que fuera?
Esto significa que los principios del derecho natural no expresan formas de la realidad
sino exigencias ideales y normativas.
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2.- La Justicia Humana o Justicia Particular: Esta Justicia Aristóteles la divide en:
2.1 Justicia Distributiva: tiene lugar en la distribución de honores y riquezas y demás
cosas repartibles entre los miembros de la comunidad entre los cuales puede haber
desigualdad.
La “distribución de honores y riquezas” hoy en día puede verse reflejado en el modo en
que el Estado reparte la carga tributaria, la que difiere dependiendo del ingreso de cada
sujeto, o el impuesto territorial, al que algunos se encuentran exentos por el valor de su
propiedad.
Es decir, la justicia distributiva apunta a repartir en conformidad a la posición de cada
uno de los sujetos, de modo que se pueda lograr una igualdad en la distribución de las
cargas.
Características de la justicia distributiva:
Está orientada a la situación de un grupo de hombres que persiguen fines comunes y que
por ello desean repartirse tanto las cargas como los bienes conseguidos. Esto se basa en
tres supuestos:
a) la existencia de “lo repartible” entre los miembros de la comunidad. Esto sería la
carga tributaria.
b) la existencia de la instancia encargada de hacer la repartición. Esto sería el legislador
o, en este caso, sólo por iniciativa del Presidente de la República.
c) la existencia del “criterio” que de ser observado determinará la rectitud del acto
distributivo. Esto sería el monto o cantidad de la distribución.
La escala Aristotélica de esta justicia es la igualdad en la dignidad de los sujetos.
El Jurista católico Helmut Coing señala “Los principios de la justicia distributiva de
Aristóteles hoy en día se pueden llamar principios de la justicia social teniendo en
cuenta la orientación de la comunidad”. Es decir, los modos en que la comunidad va
realizando la distribución de las cargas pueden entenderse como una justicia social.
2.2 Justicia Conmutativa: Es la Justicia que realiza una función correctiva en las
transacciones o conmutaciones privadas (es la justicia que se guarda en los contratos
onerosos conmutativos).
Justicia Distributiva
Justicia Conmutativa
No supone una igualdad numérica por que Supone una igualdad numérica entre las
una persona puede pesar más que otra. Por partes. Es una igualdad aritmética.
ejemplo: uno paga más contribuciones que
otro. Es una igualdad proporcional
Es una Justicia que dice relación con la En una Justicia que dice relación con la
dignidad de los sujetos
igualdad de las cosas, sin importar la
calidad de los sujetos.
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La justicia conmutativa se trata de la necesidad que se propicia en el intercambio de los
bienes y servicios.
Para que estemos frente a la justicia conmutativa se deben presentar las siguientes
condiciones:
1.- la “necesidad” de que cada una de las partes de una relación. Pueda obtener de la
otra, a cambio de una prestación determinada, el bien o servicio que le hace falta.
2.- la “posibilidad” respecto de las partes para disponer de lo que cada uno ofrece al
otro.
3.- la existencia de un criterio de medida para estimar el valor de cada prestación.
4.- el acuerdo de voluntad de los contratantes.
En el caso de la justicia conmutativa la regla fundamental es “el respeto reciproco de los
derechos existentes” y esta reciprocidad se va a dar cuando haya igualdad en las
prestaciones.
El intercambio de prestaciones debe ocurrir mediante el contrato que a su vez se
encuentra bajo la exigencia de confianza denominada “Pacta Sunt Servanda”. Cada vez
que hay desproporción entre un cierto provecho y una cierta pérdida estamos frente a un
“enriquecimiento sin causa”.
La igualdad conmutativa es aritmética y la igualad distributiva es proporcional, por lo
tanto la cuestión clave es averiguar cuáles son los criterios relevantes para la igualdad
aritmética y cuáles son los criterios relevantes para la distribución proporcional o
armónica entre los desiguales. Tratar de determinar esto supone preguntarse lo
siguiente:
¿Qué igualdades son relevantes para el derecho?
¿Qué desigualdades son irrelevantes para el ordenamiento jurídico?
¿Qué desigualdades el derecho debe tomar en cuenta?
Con Aristóteles por primera vez aparece una definición de derecho natural y de derecho
positivo y señala:
El derecho de la polis se divide en derecho natural y derecho legal (positivo). O sea, el
derecho natural está dentro de la politeya.
Esto significa que la polis (hoy en día el Estado) constituye el fin de todos los hombres
y de las comunidades humanas intermedias ya que sólo el estado es autárquico (se da su
propio orden) y el hombre es “un animal político por naturaleza”. Es decir por su
naturaleza el hombre vive en comunidad y la comunidad esta dentro del Estado y así el
derecho natural es parte de la polis.
El derecho natural, es aquel que tiene validez universal independientemente del
parecer de los hombres. O sea, tiene un contenido y validez universal;
El derecho legal o positivo, es aquel cuyo contenido es el principio, indiferente, pero
que una vez que ha sido establecido por la ley tiene determinado su contenido. O sea,
sólo se llena de contenido una vez dictada la ley.
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4 de mayo del 2007
AGUSTÍN DE HIPONA (SAN AGUSTÍN) 354 – 430.
Fue el primer existencialista cristiano, ya que no sólo se asombraba ante la religión sino
que además la vivía.
Lo que hace San Agustín es tomar las ideas de Platón pero sustituye lo que Platón
denominaba “el cielo de las ideas” por “el espíritu de Dios”. A partir de eso reconoce:
1.- la existencia de un primer tipo de ley que va a llamar “Lex Aeterna” (ley eterna),
señalando que la lex aeterna es idéntica a la ley divina o voluntad de Dios.
San Agustín señala “la ley verdaderamente eterna es la voluntad divina, es la voluntad
de Dios”.
Cabe hacer la siguiente pregunta: ¿Cómo es la voluntad de Dios? Es eterna, infalible e
inmutable.
Es posible saber cómo es la voluntad de Dios, pero es imposible “conocer” la voluntad
de Dios ya que si conociéramos su voluntad entonces todos seríamos “Dios”, por lo
mismo existe un segundo tipo de leyes.
2.- La Ley Natural. Antes de San Agustín la ley eterna y la ley natural eran
confundidas se consideraban como un solo tipo de leyes. Pero lo que hace San Agustín
es dejar el plano de la ley eterna estrictamente en el mundo de Dios y de ahí desprende
otro tipo de ley, en este caso la ley natural.
Señala que “la ley natural es la reproducción de la ley de Dios grabada en la
conciencia humana. En este sentido es diferente de la ley eterna de la misma manera en
que es diferente la reproducción del sello en el lacre, respecto del mismo sello”.
Si Dios es el sello, lo que hay en la conciencia del hombre es la reproducción de ese
sello y eso es la ley natural.
El hombre no puede conocer por sí mismo la voluntad de Dios, pero si puede reconocer
en su conciencia la existencia de esas leyes. Ahora, la pregunta es ¿Por qué lo puede
hacer? La ley natural es conocida por el Hombre y la Mujer por que fueron creados a
imagen y semejanza de Dios y Dios a su vez de bondadoso, en conclusión el hombre y
la mujer en si mismos también lo son.
¿Por qué la ley eterna es distinta de la ley natural?
Por que, si bien el hombre puede conocerla (la ley natural) éste es falible y “las
pasiones pueden enturbiar la imagen de la ley natural”. Por lo tanto para San Agustín
lo más relevante del hombre es “la voluntad” o la “libertad humana”.
La voluntad es la potencia principal de hombre por que la voluntad es la que permite al
hombre actuar. Por lo tanto, todo “mal” tiene su raíz en la voluntad, pero de ese “todo
mal” el ser humano no puede liberarse por él mismo sino que sólo puede hacerlo “la
Gracia Divina” (Dios).
En conclusión, para San Agustín la libertad para cumplir los mandamientos es sólo un
mero regalo de la gracia divina por que ha sido dada por Dios.
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3.- Un tercer tipo de ley es: La Ley Positiva o Leyes Temporales. La ley temporal es
la regla de conducta a través de la cual el legislador humano establece lo que en un
determinado momento esta permitido o prohibido, pero la ley positiva es obligatoria si y
sólo si puede apoyarse en la ley eterna.
De ahí que San Agustín señala: “Las leyes injustas no son leyes, al igual que los
Estados sin justicia no son mas que bandas de ladrones”. Esto da origen a:


La teoría del derecho a resistencia, ante una ley que es considerada injusta
La construcción de la teoría de la conciencia
Por ejemplo: durante la época del régimen de Augusto Pinochet (Ricardo López) una de
las justificaciones ideológicas del frente patriótico Manuel Rodríguez es justamente
esta. Es decir, se consideraba que se tenía derecho a la rebelión por que el Estado en el
que se encontraban era una banda de ladrones.
En conclusión, la ley temporal sólo será tal en tanto se adecue a la ley eterna. De ahí que
el conflicto nace frente a la siguiente pregunta: ¿Cuál es el contenido de la ley eterna?
San Agustín conecta la ley eterna con el orden de la creación, que obviamente es dado
por la fe cristiana, que será la que en último término va a determinar el contenido del
derecho.
Ojo: las leyes postuladas por San Agustín están dadas en un orden de prelación:
1. ley eterna.
2. ley natural.
3. ley positiva o temporal.
TOMÁS DE AQUINO (SANTO TOMÁS).
Lo que hace es recuperar la filosofía Aristotélica, eso supone adoptar el realismo
Aristotélico en el cual el valor de una conducta no nunca se encuentra separado de la
realidad. Esto se puede describir jurídicamente como “es ser y el deber ser están
siempre relacionados”.
Tomas de Aquino también hace una distinción en distintos tipos de leyes:
1.- Ley Eterna.
2.- Ley Natural.
3.- Ley Divina.
4.- Ley Humana.
Tomas de Aquino concibe la moral como un derecho natural en tanto esta
intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana.
“Si Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia perfeccionar sus
potencialidades, entonces una cosa es buena en la medida que realiza efectivamente sus
potencialidades. En este sentido, Dios es absolutamente bondadoso por que es todo
acto y ninguna potencia”.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
27
El hombre, como todas las demás cosas creadas por Dios, también tiende a actuar de
acuerdo con su esencia, o sea, perfeccionando sus potencialidades. Pero la esencia del
hombre es ser “racional” de modo que su fin último está vinculado con su “naturaleza
racional” (esto es lo que difiere con la “voluntariedad” postulada por San Agustín).
Frente a esto la pregunta sería: ¿Cuál es el fin último de la persona?
Por ejemplo: para Aristóteles el fin último del Hombre es la felicidad (eudeimonia).
Esto último es inaceptable para Tomás de Aquino:
- el fin último no puede ser la satisfacción de los placeres de la carne, por que eso
es sólo una parte del hombre.
- El fin último de las personas no puede ser el Poder, por que el poder corrompe.
- El fin último de las personas no puede ser sólo el conocimiento, por que eso
también satisface sólo a una parte de la persona.
En conclusión para Tomas de Aquino el fin último de la vida es la “beatitud”.
¿Qué es la beatitud?
Beatitud significa “ver a Dios en la otra vida”. Tomas de Aquino señala que para
alcanzar este fin se debe llevar una vida virtuosa.
“La vida virtuosa es condición necesaria de la beatitud, pero no es condición suficiente
ya que además se requiere de la Gracia de Dios”.
Mateos señala: “Al final de los tiempos vendrá Dios y distinguirá entre los justos y los
injustos, discriminará entre ellos y sólo elegirá a los justos, reconocerá en ellos a su
rebaño”.
10 de mayo del 2007
Iusnaturalismo racionalista
Lo que pretenden los juristas es formular detallados sistemas de Derecho natural,
generalmente traspolados de los sistemas matemáticos y lógicos, por lo tanto, fundado
en el concepto racionalista de ciencia.
Iusnaturalismo teológico. Forma de conocer el Derecho
Solo a partir de Dios
En el caso del racionalismo
Forma: distintos caminos que tienden a la beatitud.
Forma: la razón.
En Tomás de Aquino también es la razón, pero se diferente porque para él emana de
Dios, en cambio en el racionalismo emana de la naturaleza y estructura de la razón
humana.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
28
Ocurrirá:
1. Ya no existe el “LOGOS” (conocimiento fuera de los sujetos), ni las ideas
subsistentes en si mismas.
2. Ya no hay Ley Eterna: no existe una verdad dada de antemano; implicaría que
cada uno anda solo. Es la capacidad del sujeto, de la razón o capacidad de las
ideas la que debe encontrar la conexión de la unidad del saber. “Intellectus”
KANT
Kant: “La ilustración o como el hombre llega a la mayoría de edad.”
La única manera de encontrar estos principios universales es a través de la razón, según
Kant, la LIBERTAD.
La razón es la que proporciona al hombre la Ley Natural. Ya no es ni la autoridad, ni la
razón lo que determina lo que es el derecho correcto; pasa a imperar la idea de que solo
tiene validez lo que es comprensible racionalmente, lo que se ajusta a la razón, y en ese
sentido, la filosofía del Derecho se desliga de la teología y el Derecho natural se
seculariza.
¿Cómo conoce la razón el Derecho correcto?
El método a utilizar para adquirirlo es a través del método matemático; saca el
argumento d poder de las ciencias.
Dentro de las nociones que fundamentan el Derecho natural se encuentra la indagación
de la naturaleza del hombre:
- ¿cómo es?
- ¿cómo se comporta?
La visión pasa a ser del mundo: esta visión de lo empírico supone ver al hombre desde
el punto de vista fáctico y a partir de los hechos y desde el punto de vista lógico ir
derivando los Derecho s y obligaciones del ser humano.
HUGO GROCIO
(Padre del Derecho natural racionalista).
Señala que la cualidad fundamental del hombre es el “apetitos societatis”: aspiración a
una convivencia tranquila y ordenada, el amor al semejante.
Además, el hombre tiene el don de reconocer y buscar lo que le es útil más allá de su
instinto sensual, y eso es la razón. De modo que la comunidad se fundamenta en la
razón, razón que permite deducir el origen del Derecho natural. “PACTA SUNT
SERVANDA”
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
29
Grocio distingue tres sentidos de la palabra Derecho
1. Asocia la palabra Derecho con la palabra Justicia
2. Asocia la palabra Derecho con la noción de Derecho subjetivo
3. Asocia la palabra Derecho con la palabra ley.
(griego)
(romano)
El primer sentido lo rechaza por metafísico.
El segundo sentido lo rechaza por ser “no generalizable”
El tercer sentido es el aceptado por el autor.
Definición de ley (Grocio): “La ley es una regla de la acción moral que obliga a lo que
es recto”
El Derecho no solo no cumple con la virtud de la justicia; lo recto cubre a todas las
virtudes del hombre
El Derecho no tiene por fin buscar la justicia.
El Derecho se reconoce por:
- Abstenerse del bien del otro
- Restituir lo que no nos pertenece
- Cumplir los pactos
Preceptos
del
Derecho
natural
- Reparar el daño causado a otros
- Distribuir los castigos entre los hombres
Derecho Natural: “Es la regla que nos sugiere la recta razón que nos hace conocer que
una acción esta sujeta a reparos morales o es moralmente necesaria, obviamente si es o
no conforme a la naturaleza racional.” (Grocio)
Estos preceptos tienen para Grocio 2 características:
1. Inmutables: “es inmutable, que ni aún Dios lo puede cambiar”
2. Universalidad: los preceptos del Derecho natural son siempre los mismos.
HOBBES
(Contemporáneo a Grocio)
Señala que naturalmente el hombre es un ser asocial, un egoísta. Autor del “Leviatán”.
Partiendo de éste origen, podemos decir que parte de 2 supuestos especulativos:
1. Condición natural del hombre: dividido en 4 principios
- Igualdad natural
- Principio de diferenciación individual
- Enemistad natural
- Carácter hipotético del estado de guerra
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
30
Igualdad natural: “La naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en sus facultades
de cuerpo y espíritu que, si hubieren diferencias, ellas no habilitan para reclamar algún
beneficio en razón a la diferencia.”
Principio de diferenciación individual: Si todos tenemos iguales aptitudes y 2 hombres
desearen la misma cosa y obviamente no pudieran tenerla se convierten en enemigos;
por lo tanto, cada cual se empeña en destruir o dominar al otro.
Enemistad natural o guerra universal de todos contra todos: De la desconfianza del uno
para el otro, solo queda un medio razonable para asegurarse a si mismo un medio de
obtener ventaja: por la fuerza o por la astucia, hasta que no haya ningún poder suficiente
para ponerme en peligro.
Carácter hipotético del estado de guerra: Si la naturaleza disoció de tal manera a los
hombres inclinándolos a destruirse y agredirse unos a otros, la situación es hipotética.
Señala Hobbes que esto nunca se ha dado.
De estos 4 principios se deriva la ley natural.
¿De qué manera nos salvamos de ésta naturaleza?
La única manera de salir de aquí es por intermedio de la razón.
Pasiones que inclinan al hombre a la paz:
- Temor a la muerte
- El deseo de cosas necesarias para una vida cómoda
- La esperanza de obtenerlas mediante su propia industria (Derecho al trabajo)
La razón inclina a los hombres a la paz porque sugiere los artículos que convienen a
ésta, artículos que Hobbes llama “artículos naturales.”
Derecho natural: “Es la libertad que tiene cada hombre para usar como quiera su
propio poder para preservar su vida. En consecuencia, para hacer todo lo que en su
juicio o razón conciba como medio adecuado para ese fin.” (Hobbes)
Si el Derecho natural es considerado como libertad para auto conservarse, entonces la
libertad es la ausencia de impedimentos externos que puedan quitar parte del poder del
hombre para hacer lo que quiera.
Ley natural: “Es el precepto o regla general descubierta por la razón por la cual se le
prohíbe al hombre hacer todo aquello que sea destructivo para su propia vida.”
(Hobbes)
Es contrario a la ley natural: la eutanasia, aborto, suicidio, auxilio al suicidio,
legalización de drogas duras, etc. Esta ley impide que sea licito algo que sea destructivo
para su vida o que le quite los medios para preservarla u omitir lo que se piensa que
pueda conservarla mejor.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
31
Formulación de la primera ley natural de Hobbes
“Todo hombre debe preocuparse por buscar la paz siempre que haya esperanza para
ello, y cuando no pueda conseguirla, le está permitido procurarse todos los medios y
ventajas de la guerra y hacer uso de ellos.”
Segunda ley. Continuación de supuestos especulativos:
“Todo humano debe estar dispuesto, si los demás también lo están, a renunciar a su
Derecho a todo en la medida que estime que ellos es necesario para salvaguardar la
paz y la autodefensa, y se ha de dar por satisfecho con tanta libertad respecto a los
demás como a la que a él le hayan otorgado o concedido los demás.”
Debemos estar de acuerdo en ceder para garantizar la paz.
El origen del Derecho y del estado seria entonces el miedo al otro, según Hobbes, y
sobre este miedo también se fundamenta el poder del Estado.
La mejor Constitución estatal es aquella por la que se garantiza con mayor seguridad el
acatamiento de los mandatos del Derecho natural.
El Estado posee un poder ilimitado sobre los ciudadanos lo que le permite reprimir los
instintos naturales destructivos de los hombres (Leviatán)
La legitimación del estado es la seguridad jurídica.
¿Cuál será el canon o principio para medir si una regla es o no una ley natural?
11 de Mayo del 2007
El Canon para medir si estamos ante una ley natural es “no hagas a otros lo que no
quieres que te hagan a ti”. En estricto rigor se trata de determinar, a partir de la
definición de Ley Natural de Hobbes, qué es lo que está prohibido.
Hobbes distingue entre:
- Derecho; es la libertad de hacer o no algo.
- Ley; prescribe y obliga hacer algo.
Por lo tanto, la diferencia entre ley y derecho es la obligación versus libertad.
Características de las leyes naturales:
Las leyes naturales son Inmutables y Eternas, esto significa dos cosas para hobbes:
- Racionalmente es imposible pensar que un acto atentatorio a la vida preserve la
vida.
- Racionalmente es imposible pensar que la paz destruya la vida.
Ambas ideas para hobbes son completamente inmutables.
La pregunta que cabe hacernos es: ¿Es posible pensar distinto? Ambas frases parecen
ser contra intuitivas si se miran desde la perspectiva de la ética sacrifical, ya que
impiden el estado heroico, o sea, la posibilidad de que un sujeto se ponga en la situación
de llegar a dar la vida por otro (Por ejemplo: el actuar de los policías al caer las torres
gemelas se contradice con lo que postulan dichas frases, toda vez que arriesgaron su
vida por salva otras ajenas).
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
32
El estudio de las leyes naturales es “área de estudio de la filosofía moral o de la ética”.
Todo lo que diga relación con lo bueno, lo malo, la justicia, la ingratitud, etc. son
cuestiones de ética.
Para Hobbes la ética se formula con preceptos jurídicos, pero es materia de filosofía
moral por que la ciencia del derecho de lo que se preocupa es del estudio de la ley civil
(aparece en Hobbes el derecho positivo).
Para Hobbes ley civil es “aquella que los hombres están obligados a observar en
cuanto miembros de una república”.
Conclusiones:
1.- En la ley civil debe existir un legislador autor de la ley.
2.- El soberano de la república o del Estado no está sujeto a las leyes que de él emanan.
3.- Cuando los usos y costumbres adquieren autoridad de ley ello no es por su práctica
durante largo tiempo, ya que la autoridad de ley la otorga el silencio del soberano
Estatal.
4.- La ley natural y la Ley Civil tienen igual extensión, lo que no significa que se
confundan. Pero tienen un ámbito común en tanto: las leyes naturales son preceptos
racionales descubiertos por la razón para la paz y la convivencia, pero si esas leyes
naturales fundamentan y construyen el Estado pasan a formar parte de la ley civil.
Por lo tanto, si pasan a formar parte de la ley civil será ésta la que determine qué es
justo y qué es equitativo.
En conclusión:
Para Hobbes hay un Estado hipotético de guerra. Y los hombres, sobre la base del
miedo hacia el otro, pueden renunciar a un conjunto de derechos con el afán de, a su
vez, recibir protección en otro conjunto de derechos y así formar la convivencia (esto
en virtud de la segunda ley natural).
Esto supone reconocer que hay una cantidad de libertades que se ceden a un órgano
externo, en este caso el Estado (leviatán), de modo que el Leviatán posteriormente se
encargará de dictar leyes, civiles, que nunca pueden dejar de traducir las leyes
naturales.
Por lo tanto, será la Autoridad Estatal la que señala cuál es el derecho correcto, esto por
que toda ley civil debe basarse en la razón y la razón es la que se expresa en las leyes
naturales.
Así, lo que hay es un Estado muy poderoso, al cual no se le puede contradecir, y
súbditos que deben comportarse de la forma que el Monarca les señale. Esto es lo que
en historia se conoce como “el despotismo ilustrado”.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
33
17 de Mayo del 2007
Welzel plantea que las acciones de los seres humanos tienen fines, pero éstas no pueden
afectar las categorías ontológicas (ser) que constituyen la subjetividad humana.
La ontología se opone a lo óptico (realidad vulgar)
DERECHO POSITIVO.
Los positivistas no existen; un verdadero positivista no puede aceptar ser llamado
positivista, pues el cree sólo en el derecho actual o vigente. No hay un derecho positivo,
sólo hay un solo derecho. No necesita agregarse la clasificación de “positivista”.
Los que se denominan positivistas suponen un sinnúmero de escuelas y autores que es
muy difícil encasillarlos; las características que se suelen dar respecto de escuelas
positivistas en algunos casos coinciden con el positivismo y otras no necesariamente.
El positivismo como tal, es una forma de entender la existencia del Derecho que
prescinde de argumentaciones trascendentes respecto de la existencia del mismo: no hay
una pregunta por el ser del Derecho, si no simplemente una construcción metodológica
del Derecho en si.
Gustav Radbruch: “Si la filosofía intenta buscar el origen del Derecho, el positivismo
niega ésta posibilidad.”
El positivismo tiene una relación con lo que podemos denominar “empirismo”. Esto
tiene su origen en Comte, que lo denominó positivismo.
Positivismo: “Limitación de la ciencia a lo susceptible de experiencia (empirismo o
“empiria”) o sea, a lo positivamente dado.”
Esto en Derecho supone que la filosofía del derecho se desplaza a la Teoría general del
Derecho, estrictamente descriptiva. Lo que supone:
-
Elaborar conceptos a priori: ej. relación, jurídica, norma jurídica, sujeto de
derecho, etc.
Elaborar estructuras básicas: causalidad, validez, eficacia, sistema, etc.
Radbruch (positivista en 1º etapa): “es cierto que nadie puede determinar lo que es
justo, pero es preciso que alguien (el legislador) establezca lo que debe ser, considerado
como jurídico. Eso supone que alguien ante una polémica de relaciones jurídicas debe
establecer e imponer que es el Derecho.”
El poder y el Derecho van vinculados, aunque no siempre necesariamente., si no que
van de la mano con la seguridad jurídica. Es el valor más importante del positivismo.
El real fundador del positivismo es Adolf Merkel.
1.- El derecho se desarrolla de una manera empíricamente comprobable.
Generalmente se va a identificar el positivismo con la tesis de que no existen principios
morales y de justificación universalmente validos, susceptibles de conocerse por la
razón, lo que supondría oponerse a la 1º tesis del iusnaturalismo.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
34
Eso no es atribuible a todos los positivismos; puede atribuirse a Kelsen y también a Alf
Ross por lo siguiente: ambos son miembros del positivismo lógico o la Escuela del
Circulo de Viena, la cual propone que una dirección filosófica solo tiene sentido y es
comprensible si puede ser “verificada lógicamente”.
Niklas Luhmann. “Ni la verdad, ni la justicia representan valores. Tienen únicamente
funciones simbólicas, o sea, sirven para asegurar las buenas intenciones, apelar a la
buena voluntad, expresar el supuesto consenso de la sociedad, postular posibilidades de
entendimiento.”
Kelsen: “La justicia es un mero ideal racional, por lo tanto, cualquier intento de
justificar racionalmente principios de justicia, incurre en el vicio lógico de pretender
derivar juicios de DEBER SER de juicios propios del SER.”
La disputa por la pregunta del SER puede ser vista:
-
Monismo metodológico: supone que el derecho es parte del SER o parte de la
realidad del SER.
Dualismo metodológico: supone que le derecho no tiene nada que ver, en tanto
derecho, y no puede ser analizado a partir de la lógica del SER; ello porque el
derecho usa la lógica del DEBER SER, por lo tanto, los juicios que emite
(normas) son parte del DEBER SER y que no se pueden confundir.
Por ejemplo en el monismo metodológico el SER y el DEBER SER son idénticos: ej.
Tomás de Aquino, Hegel.
En el dualismo metodológico, SER y DEBER SER son diferentes: Kant y Kelsen
Existen:
Juicios normativos: ej. Dado el incumplimiento, debe ser la indemnización.
Juicios descriptivos: ej. El deudor no cumplió porque no tenia dinero, seria justo que le
dieran un plazo.
18 de Mayo del 2007
Así en las normas el contenido clave es el deber ser, no es sólo una estructura lógica ya
que también existe el juicio valorativo.
Kelsen trató de distinguir las normas del tipo de análisis político económico pero
viéndolo del punto de vista del deber ser.
Así la aplicación es correcta pero no suficiente Ej.: norma: el profesor pregunta a un
alumno ¿Puede el acreedor estar obligado al pago por parcialidad? No, pero sí por
acuerdo de ambas partes, y el profesor de la comisión de examen de grado de derecho
procesal pregunta ¿En qué juicio o proceso se puede parcializar el pago? y la respuesta
es, en el tribunal de familia al momento de pagar los alimentos que se deben.
Así, el hombre esta sujeto a la regulación de la norma y ésta nosotros la creamos, y la
ejecutamos en nosotros.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
35
Así, podemos enfocar ciertas maneras de positivismo, Kelsen, Rawls: son escépticos
éticamente Kelsen de “justicia dice” es un bello sueño de la voluntad.
Son apelaciones a la buena voluntad del sujeto.
2.- segunda norma de entender el positivismo ideológico:
Esta tesis sostiene que cualquiera sea el contenido de las normas positivas éstas tienen
validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y
aplicadas por los órganos públicos haciendo uso, quizás, de sus escrúpulos morales.
Aquí esta el principal ataque de los positivistas.
Pero no es aplicable a todos los positivistas y negar esto podría llevar a la figura
contraria: Norberto Bobbio (maestro Italiano) no describiría el positivismo ya que, para
él, no era necesario por:
1). La primera posición. El derecho positivo por el sólo hecho de ser positivo esto es,
ser emanación de la voluntad soberana dominante, es justo por lo tanto el criterio para
juzgar la JUSTICIA O INJUSTICIA de una ley, coincide con el criterio para juzgar su
validez.
Si la ley es válida y porque es vigente es justa ¿si no es vigente no es justa?
2). La segunda posición. Del positivismo ideológico sería:
El derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder, sirve por su misma
existencia independiente del valor moral de sus reglas para obtener fines deseables
como el orden la seguridad jurídica la justicia de la ley.
Esta es una suposición de carácter valorativo el principio sería “cumple con todo lo que
dispone el derecho vigente”.
Ahora, esto no es cierto en la práctica por lo siguiente:
Quienes aplican las normas, interpretándola, van a ser los jueces y estos están
obligados a fundar sus fallos, fundados en hecho y derecho y a falta de derecho por los
principios de equidad.
* Así, los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes
No es necesario que un positivista ideológico solo aplique la ley también aplica su
interpretación.
3) Tercera posición. Hasta el momento está el escepticismo ético que puede ser
positivista y creer que hay principios valorativos.
- hay positivismo ideológico, mas que la fundamentación de la ley ES la ley.
3.- los positivistas creen en el “formalismo” jurídico, esto significa que la ley positiva
cree que el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, normas promulgadas explicitas y deliberadamente por los órganos públicos,
lo que supondría dejar de lado y quedaría fuera la costumbre del formalismo “non hay
costumbre contra legem”.
Es decir, todo seria remitido a la ley.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
36
En materia de juicio ejecutivo: libro principal, apremio y tercerías. En cuanto a las
tercerías de posesión, éstas no se encuentran reguladas en el CPC sino que es creada por
la jurisprudencia y quedaría afuera de lo postulado por el positivismo.
También se plantea lo siguiente: El orden jurídico es siempre “completo” no tiene
laguna y es siempre “consistente” no tiene contradicciones y siempre es “preciso” lo
que supone que sus normas no son ni vagas ni ambiguas.
¿Cuál es la norma jurídica más importante?
En Este sentido, es la sentencia o fallo ya que en virtud de ella se “aplica la ley”. Esto
nos permite concluir que la Constitución Política no es la principal norma de nuestro
ordenamiento jurídico ya que ella es demasiado abstracta.
24 de Mayo del 2007
Si hay algo que sí puede identificar a todas las escuelas positivistas es lo que se
denomina “Positivismo Metodológico o Conceptual”, esto significa que al hacer el
análisis del derecho éste no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino sólo
a partir de propiedades descriptivas.
Pregunta: Entonces, ¿Da lo mismo el contenido valórico que tenga el derecho?
Que el derecho deba caracterizarse sólo en términos descriptivos no quiere decir que el
sujeto no pueda tener una posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas
jurídicas y que actitud debe adoptarse frente a ellas.
Es decir, el positivismo es un método de acceso y de conocimiento al derecho, pero eso
no implica que los sujetos que practican dicho método no puedan tener posiciones
valorativas frente a las normas jurídicas.
Este tema (acerca de que el positivismo no impide tener una posición valorativa frente a
la norma jurídica) se ve mas claro respecto de lo postulado por el maestro italiano
Norberto Bobbio (se verá más adelante).
Recordar:
Nosotros, al describir a la escuela iusnaturalista, señalamos que Carlos Santiago Nino
decía que un iusnaturalista se podía reconocer por dos reglas o tesis:
1. Un Iusnaturalista va a creer que existen principios morales y de justicia
universalmente válidos, asequibles a la razón humana y que son eternos e
inmutables.
2. Una segunda tesis sostiene que un Iusnaturalista también va a creer que sólo
son normas jurídicas aquellas que, dictadas por la Autoridad, se adecuaren a
estos principios universalmente válidos y las que no se adecuaren simplemente
no son normas
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
37
Respecto a lo anterior (cuadro), un positivista escéptico ético no cree en ninguna de las
dos tesis de Carlos Santiago Nino.
Sin embargo, si el positivismo sólo es visto como un método perfectamente podría
concluirse que un positivista sí puede creer en la primera tesis “un positivista,
claramente, puede creer que en todos los tiempos y universalmente, por regla general,
matar a otro es pernicioso e incluso podría creer que esa es ley de Dios”.
Pero un positivista jamás podría aceptar la segunda tesis, es decir “que sólo son normas
jurídicas las que se adecuan a esos principios”.
Por lo tanto, el positivismo metodológico no involucra una tesis de filosofía ética, no
implica necesariamente la adhesión a una posición aséptica respecto de la justificación
valorativa de las normas, sino que sólo omite metodológicamente esta variante.
Ahora, respecto al isnaturalismo y el positivismo, lo único de que se trata es de una
polémica o discusión de escuelas acerca de cuál es el sentido lingüístico de la palabra
“derecho”. Es decir, respecto a los iusnaturalitas se trata de determinar si “derecho” sólo
es lo que se conforma con la ley divina o a los principios jurídicos universalmente
válidos dados por la razón o bien, respecto de los positivistas si “derecho” sólo es
aquello que es actualmente vigente y válido.
Hipótesis:
1.- Concepción esencialista del derecho; Trata de captar la verdadera esencia del
derecho.
El problema es el siguiente: Si se adopta esta posición no hay garantía ni ofrecimiento
de un procedimiento ínter subjetivo para aprehender o determinar la esencia del
derecho.
Bajo esa perspectiva no existe un procedimiento objetivamente controlable de lo que es
Derecho.
2.- La posición constructivita o convencionalista del lenguaje; En virtud de la cual el
significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que se
aplican en el uso de esa palabra, lo que supone pensar que el significado de la palabra
“derecho” o “la controversia acerca el significado de esta expresión” tendrá relación con
“como se utilice ordinariamente la palabra”.
Por lo tanto, en virtud de lo anterior, ¿Es coherente la siguiente frase?
El derecho del empleador de despedir a un trabajador por necesidades de la empresa en
injusto. Al leer esta frase toda persona es capaz de entenderla, pero un derecho ¿puede
ser injusto?
Se puede concluir:
-
la palabra “derecho” no necesariamente coincide con lo que es “justo”.
Si el “derecho” no coincide con lo “justo” entonces hay más justicia que aquella
que solo está declara en las normas actualmente válidas, y eso supone adoptar
una postura iusnaturalista.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
38
-
Por lo tanto, decidir qué es Justo o qué es Injusto es una cuestión que tiene que
ver con apreciaciones que se pueden convenir (tienen carácter convencional) y
por ende se puede constituir a partir de los sujetos. Así, lo que hay es un
procedimiento lingüístico y dicho procedimiento será el que determine qué es
justo o no.
Aún los positivistas, Jueves, Legisladores, etc. sería absolutamente ingenuo no pensar
que en la utilización forense de su lenguaje no se encuentren influidos por des
iusnaturalistas. Esto significa que el término “derecho” se puede encontrar por un lado,
haciendo referencia a normas que son válidas y también se puede encontrar haciendo
referencia a normas que debieran ser válidas.
Cuando un positivista dice que algo es “derecho”, un iusnaturalista dirá que eso “es
considerado” derecho.
A contrario, si un positivista afirma que algo “debería ser” derecho, un iusnaturalista,
que comparta esos valores, diría que eso “es” derecho.
HANS KELSEN
Es un Austriaco que adscribe a las tesis científicas de la época del Círculo de Viena, es
lo que se conoce como “Neo Positivismo” e incluso en algunos casos se le denominará
“Neo Kantiano”.
Lo que busca Kelsen es que la ciencia jurídica se distinga de:
1. La filosofía de la justicia.
2. La sociología jurídica.
Kelsen en su obra ¿Qué es la justicia? Comienza señalando:
“Jesús de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, admitió ser un rey,
mas agregó: ‘Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo, para dar
testimonio de la verdad’. Entonces Pilatos le preguntó: ‘¿Qué es la verdad?’ Es
evidente que el incrédulo romano no esperaba respuesta al interrogante: el justo, de
todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misión como rey mesiánico no era
dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido para dar testimonio de la Justicia, de
esa Justicia que deseaba se realizara en el reino de Dios. Y por esa Justicia fue muerto
en la cruz”.
Cuando se señala “preguntar mejor” se refiere a que ya no debemos preguntarnos por la
Justicia sino que debemos preguntaros por el Derecho.
Tesis Postuladas por Kelsen:
1.- Kelsen deja afuera la filosofía de la justicia y la sociología jurídica, sólo hace un
análisis estructural del derecho positivo. O sea, pureza de método, análisis estrictamente
jurídico preocupado por evitar toda confusión entre el derecho positivo y la moral o la
religión.
Kelsen, en su obra: Teoría general del derecho y del Estado, señala lo siguiente:
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
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“Únicamente separando la teoría del derecho de la filosofía de la justicia y de la
sociología, será posible establecer una ciencia jurídica específica”.
El mayor aporte de Kelsen es que permite desarrollar una dogmática jurídica con mayor
rigor terminológico y conceptual, con mayor coherencia lógica y autónoma respecto de
otros posibles conocimientos sobre el derecho.
Ahora, esto no significa que Kelsen diga que no se puede hacer filosofía de la justicia o
sociología jurídica respecto del derecho, sino que se puede hacer pero la teoría pura
del derecho implica un análisis científico exclusivamente de carecer normativo sólo
con conceptos jurídicos y sólo a partir de conceptos jurídicos. Es decir, lo que hace es
limpiar el derecho de cualquier otra analítica con el objeto de hacer “ciencia PURA del
derecho”.
2.- Frente al Iusnaturalismo que afirma que sólo es derecho el “derecho justo”, Kelsen
afirma la autonomía del derecho positivo. Esto es, que su validez es independiente de la
perspectiva de la valorativa moral que lo pretenda catalogar de Justo o Injusto, o sea una
absoluta separación entre el Derecho y la Moral.
Para Kelsen, el derecho vigente es “FORMALMENTE VÁLIDO”, cualquier otro tipo
de validez no es atingente.
Consecuencia de esto es que el derecho obliga jurídicamente y no éticamente.
3.- El resultado de esta pureza metodológica parece ser una inhibición valorativa.
Kelsen señala: “Estos valores, y por tanto también el valor de la Justicia, sólo expresan
sentimientos, emociones, deseos imposibles de ser validamente contrastados por vías
racionales, se sitúan indefectiblemente en el nivel de lo analítico, no susceptible, por
tanto, de conocimiento racional. La justicia es un ideal irracional”.
Ahora, desde el punto de vista del conocimiento racional en el derecho solo existe:
1. Intereses.
2. Conflictos de Intereses; Lo que busca el derecho es la solución de tales
conflictos y esas soluciones pueden ser múltiples, pero no se puede saber cuál
es más o menos justa.
A partir de lo anterior se ha hecho la siguiente crítica a Kelsen:
Si Kelsen plantea que ninguna ideología puede justificarse en un plano racional,
entonces todas las ideologías son equivalentes. Por lo tanto, es equivalente el
cristianismo, el nazismo, el capitalismo, el comunismo o el fundamentalismo.
Explicación: Si ninguna Ideología es justificable racionalmente entonces éstas solo se
manejan en el plano de lo emotivo, y si sólo se maneja en el plano de lo emotivo no
pueden ser condenables racionalmente la elección de una persona entre el cristianismo y
nazismo o entre comunismo y capitalismo, ya que da lo mismo.
De aquí nace el “Relativismo Ideológico” que caracteriza a Kelsen.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
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Esto supone que, en realidad todo criterio de valoración tiene un carácter relativo por lo
que el único criterio seguro para determinar la validez del derecho debe ser
estrictamente formal. O sea, si la norma ha sido dada y promulgada en conformidad al
procedimiento del órgano competente, entonces la ley es válida sin importar lo que
contenga, y esta es una de las principales críticas que se le hace a Kelsen.
Kelsen señala: “Se plantea que mi relativismo no sirve de ayuda en nada para
determinar la validez de una norma, pero en realidad sólo sirve para tomar conciencia
de lo siguiente: Es a los otros a quienes incumbe solucionar la cuestión, saber lo que es
Justo o Injusto y elegir normas de justicia sólo nosotros mismos, cada uno puede
hacerlo, nadie más, ni Dios, ni la Naturaleza, ni siquiera la razón puede hacerlo por
nosotros. Ese es el verdadero significado de la noción Autonomía moral”.
4.- Kelsen es “un relativista relativo” ya que en él hay planteamientos relativos y la base
para superarlos. Por eso es que en España se le llama “positivista crítico” por que su
obra puede ser leída como la clave de una invitación a la tolerancia (esto es naturalismo
puro).
El Principio moral implícito, de modo especial, en una filosofía relativista de la Justicia
es el principio de la tolerancia, es decir, la comprensión hacia la creencia religiosa y
política de los demás, sin tener por ello que aceptarlas, pero sin impedir que puedan ser
libremente expresadas.
Aceptar este principio nos lleva a la siguiente tesis liberal: El Estado, por intermedio de
sus instituciones, no puede ni promover ni favorecer programas morales a sus
miembros, por que en tanto los promueve utiliza a los seres humanos como medios para
un fin que los excede, lo que supone no respetar su dignidad.
Para que funciones este primer principio no basta que se aplique solo, sino que además
se requiere de un segundo principio:
Una absoluta tolerancia pugna con una filosofía relativista, sólo es posible una
tolerancia dentro de un ordenamiento jurídico que garantice la paz. Esto es que
prohíba o impida el uso de la fuerza entre quienes están sujetos ha dicho ordenamiento
pero no prohíba o impida la pacífica expresión e las ideas.
En Kelsen tolerancia significa “libertad de pensamiento”, si la democracia es una
forma justa de Gobierno lo es por que significa “libertad” y la libertad es “tolerancia”.
Filosofía del Derecho
UDLA 2009
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25 de Mayo del 2007
GIORGIO DEL VECCHIO
Para Del Vecchio la filosofía del derecho es una rama de la filosofía general, pero visto
el derecho desde sus aspectos universales.
Señala que la filosofía se ocupa de tres principios:
1. El Ser.
2. El Conocer.
3. El Obrar.
Los dos primeros son parte de la filosofía teorética, en cambio el tercero es propio de la
filosofía práctica y se ocupa de los principios del obrar humano.
Ser
Teorética
Filosofía como un
Estudio universal
Conocer
Moral
Práctica
Derecho
La filosofía práctica se ocupa de los principios del obrar en dos ramas distintas: la
filosofía moral y la filosofía del derecho. Ello por que se trata de dos órdenes
normativos distintos.
Dentro de la filosofía del derecho Del Vecchio va a distinguir entre:
 La preocupación de derecho en sus elementos universales, y
 La consideración del derecho en sus elementos particulares.
La primera es tarea de la filosofía del derecho, la segunda es tarea de la ciencia del
derecho.
Por ejemplo: si estudiamos Derecho Procesal estamos frente a una particularidad del
derecho, y por ende, hacemos ciencia del derecho. Cada rama del derecho en particular
es ciencia del derecho.
Pero, si estudiamos el Ordenamiento Jurídico estaríamos analizando la “universalidad
del derecho” por lo tanto, hacemos filosofía del derecho.
Por lo tanto, la ciencia del derecho estudiaría los ordenamientos jurídicos
individualmente considerados en un lugar y tiempo determinados, generalmente
pensados por ramas. Por ejemplo: dogmática jurídico-penal, teoría constitucional, etc.
Pregunta: Si la ciencia del derecho sólo estudia las ramas en particular ¿Podría darnos
una definición de derecho? No, por lo tanto la definición de derecho trasciende a la
ciencia jurídica y se torna en la primera investigación de la filosofía del derecho.
Filosofía del Derecho
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La primera investigación de la filosofía del derecho consiste en una triple
dimensionalidad de análisis del derecho, es decir tiene un triple enfoque, se preocupa de
la investigación del derecho a partir de tres perspectivas distintas:
1. La Investigación Lógica.
2. La Investigación Fenomenológica.
3. La Investigación Deontológica.
Investigación Lógica.
Busca establecer un concepto universal de derecho que tenga validez por referencia a
cualquier derecho posible, lo que sólo se podría hacer investigando cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los ordenamientos jurídicos.
Investigación Fenomenológica.
Busca develar (sacar el velo, descubrir) las causas genéricas y universales del origen y
desarrollo histórico del derecho. Se trata de un estudio de los factores que explican el
desarrollo del derecho y su evolución histórica.
Pero no se trata de historia del derecho por que el análisis el meta histórico o más allá
de la historia.
Investigación Deontológica.
Es la investigación que se ocupa de la crítica del derecho existente y lo valora según un
ideal de justicia trazado por la razón. (Esto es axiología jurídica, estudia el deber ser del
derecho).
Este tipo de investigación juzga y valora el derecho vigente, hace crítica reflexiva sobre
él y señala como debiera ser.
La expresión “critica reflexiva” se refiere a que primero se “flexiona” es decir, se hace
un análisis y posterior a eso se “reflexiona”, o sea, de vuelve al resultado del primer
análisis. Esto significa preguntarnos sobre cómo debiera ser el derecho.
Por lo tanto, la filosofía del derecho tiene como principal objeto mostrarnos:
- cómo es el derecho, y
- cómo debiera ser el derecho
Uno frente al otro es lo que supone el contraste entre el derecho en tanto realidad
empírica (realidad empírica se define como “es lo que hay”) con la idea de justicia, o
sea, una verdad ideal.
Del Vecchio define Filosofía del Derecho como: “La Disciplina que define el derecho
en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su
desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón”.
MIGUEL REALE
Reale comienza su análisis de la siguiente base: Si la filosofía es el amor por el saber
entonces, un filósofo no detenta verdades sino que persevera fielmente en la búsqueda
de la verdad.
Por lo que si persevera fielmente los que “perseveran fielmente” son los amigos de la
verdad. O sea, no el que tiene la verdad sino el que persevera fielmente en la búsqueda
de la misma.
Filosofía del Derecho
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Amistad significa “dedicación de un ser humano a otro despojado de todo interés y con
sentido de permanencia”.
Si la amistad significa dedicación de un ser humano a otro en forma desinteresada y con
sentido de permanencia, entonces la filosofía puede ser vista como “la dedicación
permanente y desinteresada al bien y la verdad”.
Por lo tanto, la filosofía no se trata sólo de una vinculación con el saber sino de un
modo de perfeccionarse individualmente.
La filosofía del derecho consiste entonces en una investigación constante y
desinteresada de:
1. las condiciones lógicas.
2. las condiciones éticas, y
3. las condiciones históricas del derecho y la ciencia del derecho.
Por ende, su estudio tiene tres dimensiones:
-
en su dimensión lógica la filosofía se preguntaría por: ¿Qué es el derecho?
-
En su dimensión moral la filosofía se pregunta por: ¿en que se funda el derecho?
O ¿Cómo es posible legitimarlo?
-
En su dimensión histórica la filosofía se pregunta por: ¿Cuál es el sentido de la
historia del derecho?
NORBERTO BOBBIO.
Para Bobbio la filosofía del derecho se presenta bajo dos formas:
1.- Como ideología jurídica: Estudia o es una toma de posición respecto de valores
ideales, particularmente el valor “Justicia”.
Sobre la base de estos valores ideales nosotros aprobamos o condenamos las acciones
de los hombres y las leyes que los gobiernan.
2.- Como metodología jurídica: O sea, como crítica del conocimiento jurídico.
Esto supone que la filosofía del derecho se preocupa de dos problemas:
- El problema axiológico (del valor).
- El Problema crítico. O sea, la cuestión del método científico del derecho.
Para Bobbio la filosofía del derecho se legitima fundamentalmente por ser:
- Teoría de la Justicia.
- Teoría de los Valores Jurídicos.
Para este autor ambas teorías significan que la filosofía del derecho tiene un ámbito de
investigación propio y ninguna disciplina científica general o particular se lo puede
sustraer. Dicho ámbito es “la Justicia” aquí se encuentra la controversia con Kelsen.
Filosofía del Derecho
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¿En qué consiste la teoría de la Justicia?
La teoría de la justicia trata de aquel particular valor que domina la experiencia jurídica
y en base al cual el derecho empírico, histórico o positivo viene valorado y luego
transformado. Esos valores son los que constituyen nuestra experiencia individual
Esta teoría tiene dos momentos:
1. Una Fenomenología de la Justicia. Esto es, la descripción de lo que se considera
Justo, y
2. Una Ideología de la Justicia. Esto es “una toma de posición respecto de un
criterio valorativo y de transformación de la sociedad”. Esto implica decidir
respecto de una norma jurídica.
Para Bobbio es posible encontrar dos tipos de definiciones de derecho:
1. Definiciones Fácticas: Definen al derecho tal como es, y
2. Definiciones Ideológicas o Valorativas: Definen al derecho como debiera ser
para satisfacer algún criterio de valor.
Jueves 7 de Junio
Actualmente, en el estudio de la filosofía del derecho, se ha puesto énfasis en algo que
había sido excluido y es la vinculación entre la filosofía moral y la filosofía del
derecho. Esto significa que para preguntarnos por el sentido de la palabra derecho (se
relaciona con la subjetividad jurídica), hay que preguntarse por el sentido del hombre
que no sólo es regulado por la norma si no que además “CREA” la norma.
Pero también debemos preguntarnos por el sentido de la palabra “sociedad” en tanto la
comunidad es constructora de normas (se relaciona con lo postulado por Ana Arendt a
propósito del espacio público).
Por lo tanto, estaríamos frente a una tensión entre la moral individual y la moral
comunitaria, e incluso podríamos describirla como la tensión entre Kant y Hegel.
Esa tensión, hoy en día, está siendo objeto de análisis en la filosofía del derecho por que
es la tensión entre los ordenamientos jurídicos de carácter liberal y los ordenamientos
jurídicos comunitarios que podríamos denominar de “bienestar”, esta tensión ha sido
llamada “éticas normativas”.
Teorías de Justicia o de Seguridad Social en Forma Conjunta o Éticas
Normativas.
A partir de Kant la pregunta por la moralidad deja de ser una pregunta por nociones
metafísicas por lo qué es bueno o justo, si no que pasa a preguntarse qué instituciones,
practicas sociales, o acciones son moralmente correctas o justas.
Así, la filosofía del derecho necesariamente debe preguntarse por la “moralidad”.
Considerando lo anterior podemos hacernos las siguientes preguntas:
¿Es moralmente justo que, existiendo un tratado internacional suscrito por chile, un
menor de 16 años pueda responder penalmente con sanciones que lo priven de libertad?
¿Es aquello moralmente bueno?
¿Son Ambas preguntas iguales? Para algunos puede ser bueno pero no justo, para otros
puede ser justo pero no bueno y otros pueden sostener que es bueno y justo.
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Por lo tanto, se concluye que frente a cualquier discusión siempre existirá la tensión en
cuestión. Esto se explica de la siguiente manera:
 Algunos sostienen que es justo que los menores respondan con penas privativas
de libertad por que dicha pena es equivalente al delito cometido. Entonces son
partidarios de la teoría de la pena retributiva, es decir, se observa una
inclinación Kantiana o Liberal (cada sujeto de hace responsable por sus
propios actos). Se prefiere la Justicia, por lo tanto es una postura
DEONTOLÓGICA.
 Otros sostienen que no es justo en tanto no se justifique lo siguiente: que
existieren condiciones para que el sujeto que fuere privado de libertad pudiere
“rehabilitarse” y pasar a ser un miembro de la sociedad considerado “valioso”.
Entonces son partidarios de un sistema preventivo de la pena ya que el interés de
la comunidad puede prevalecer por sobre el interés del sujeto a tal punto que la
comunidad puede intentar rehabilitarlo, se observa una inclinación Hegeliana.
Se prefiere la bondad, por lo tanto es una postura TELEOLÓGICA.
Escuelas o teorías teleológicas.
Hacen prevalecer lo bueno por sobre lo justo o moralmente correcto. O sea, juzgan a las
acciones no por sus cualidades intrínsecas sino en función de cómo esas acciones y sus
consecuencias contribuyen a alcanzar una meta valiosa o a maximizar un estado de
cosas bueno o útil.
Escuelas o teorías deontológicas.
Estas escuelas van a priorizar por lo moralmente justo o correcto por sobre lo bueno,
juzgando, principalmente, a las acciones por sus cualidades intrínsecas y no por las
consecuencias de éstas.
1.- TEORÍAS O ESCUELAS TELEOLÓGICAS
a) Primera visión teleológica: Tomás de Aquino y la idea de Perfección del Hombre.
Tanto Tomás de Aquino como Aristóteles son teleológicos por que la idea de lo bueno
tiene prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto u obligatorio.
Aquino sostiene que los actos humanos adquieren cualidad moral por su relación con el
bien final del hombre, esto supone lo siguiente; los actos buenos son un género del cual
los actos obligatorios son sólo una especie, por lo tanto, el bien es mas amplio que la
justicia ya que los actos obligatorios, en derecho, son ciertos tipos de actos buenos cuya
omisión es moralmente mala.
Por ejemplo:
 La caridad es un acto de bondad, pero su omisión no es jurídicamente o
moralmente mala.
 El pagar tributos también es un acto bueno, pero además es un acto obligatorio
y el no pagarlos es moralmente incorrecto.
En la filosofía tomista la justicia tiene dos dimensiones:
1.- la justicia como virtud personal. Requiere tanto de un acto interno como un acto
externo. “si yo soy justo y actúo como justo es por que creo en lo justo”.
2.- la justicia como cualidad del orden social. Requiere sólo de un acto externo, en este
sentido “yo, para cumplir la norma no necesito creer en la norma”.
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Tomás de Aquino sostiene que sólo basta la segunda, la justicia se satisface sólo con un
acto externo, no siendo necesario creer en la norma.
Para Aquino Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el
perfeccionamiento de sus potencialidades, o sea una cosa es buena o se hace buena en la
medida que realiza sus potencias. Por lo tanto hay que excluir de esta regla a Dios
porque él es absolutamente bueno en tanto es todo acto y ninguna potencia, ha realizado
todas sus potencias.
El hombre, como todo lo creado por Dios, seguiría la misma regla es decir, actúa
naturalmente perfeccionándose o actualizando sus potencias. Esto tiene distinto niveles:
1) Al igual que los inanimados (para Aristóteles la noción “inanimado”
dice relación con los “sin alma” por ejemplo: las plantas), el hombre
busca su preservación, tiene una inclinación natural a conservarse.
2) Al igual que los animales, el hombre busca la procreación. Pero la
esencia del hombre es que se trata de un ser racional, que su fin último
está vinculado con su naturales racional. Esta racionalidad se actúa por
intermedio de la Voluntad.
 OJO: Ambas ideas se pueden relacionar con lo postulado por Arendt a
propósito de “la labor” ya que dentro de la misma se encuentra la
preservación y la procreación del hombre.
En conclusión, Tomas de Aquino sostiene que todo acto voluntario tiene una finalidad,
esto es, se dirige hacia algo que es considerado como “bueno”.
La voluntad humana está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre
como tal, conseguir ese bien último implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza
humana, satisface todos lo deseos, ofrece felicidad completa.
Hasta el momento Aristóteles y Tomás de Aquino son paralelos en sus ideas, pero
discrepan en lo siguiente:
- Aristóteles sostiene que el fin último del hombre es la EUDEIMONÍA (la felicidad).
La felicidad para Aristóteles es la actividad contemplativa del filósofo. Esto se relaciona
con los tres tipos de vida postulados por Aristóteles.
- Tomás de Aquino:
1) descarta que el fin último pueda ser el placer sensorial, por que eso sólo satisface una
parte de la persona.
2) descarta que sea el poder, por que éste puede ser mal utilizado (el poder corrompe).
3) descarta que sea la adquisición del conocimiento (la visa contemplativa del filósofo)
por que ésta también satisface sólo una aparte de la persona
4) El único fin último que satisface a las personas y que puede ser alcanzado por todos
es la beatitud (ver a Dios en la otra vida)
Aquino sostiene que los hombres tienen “SINDERESIS”, esto supone que los hombres
tienen una disposición natural que les permite detectar los principios más generales del
derecho natural por ser éstos auto evidentes a la razón humana, son principios básicos
de racionamiento práctico.
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Por ejemplo: uno de esos principios sería hacer el bien y no el mal. O sea, el precepto
primario del derecho natural es “el bien debe hacerse y el mal evitarse”. A partir de
este racionamiento práctico puede sostenerse:
1. la vida deber ser preservada.
2. la especie debe ser propagada.
3. los hijos deben ser educados.
4. los hombres deben vivir en sociedad.
5. los hombres deben buscar la verdad, sobre todo si se trata de la búsqueda de
Dios, etc.
De estos preceptos primarios del derecho natural se pueden concluir ciertos preceptos
secundarios, por ejemplo: El Matrimonio, es una institución fundamental y debe ser
cuidada, protegida e indisoluble.
Por lo tanto, para Tomás de Aquino el hombre necesita naturalmente de la sociedad y
tanto ésta como el gobierno es una institución natural.
Si la sociedad y el gobierno es una institución natural, entonces la inclinación del
gobierno es perfeccionar sus potencialidades, y
Si la sociedad está compuesta por hombres y la inclinación de los hombres es hacer el
bien, entonces la inclinación de la sociedad es el bien común.
b) Segunda Visión Teleológica: El Utilitarismo.
Dentro de esta escuela anglosajona podemos encontrar a John Stuart Mill y a Jeremy
Bentham.
El utilitarismo es una teoría en que las acciones no tienen valor moral en sí mismas sino
en relación a la bondad o maldad en sus consecuencias, pero la bondad o maldad de los
efectos del acto sólo es posible de determinar en la materialización de un estado de
cosas intrínsicamente bueno o malo.
Por eso se dice que el utilitarismo es “consecuencialista” porque el juzgar lo bueno o
malo de un acto dice relación con las consecuencias del acto y no con el acto mismo.
Un acto será bueno cuando produzca felicidad, pero la felicidad no es una suma de
placeres, sino mas bien la satisfacción de los deseos o intereses de cualquier índole que
una persona pudiere tener.
Por ejemplo: el mercado es bueno porque es útil y es útil porque permite satisfacer
necesidades.
Características del Utilitarismo.
1) Refleja un punto de vista moral y esto es que supone un hipotético observador que
pueda juzgar qué es útil o bueno, o de qué manera alguien puede resultar afectado por
una acción.
2) Supone que todos los sujetos cuentan igualitariamente independiente de quién sea el
titular de los deseos o intereses que se buscan satisfacer.
3) Evalúa las instituciones en forma independiente de postulados teóricos ya que todo
fin será determinado a partir de los intereses reales de cada individuo.
Si toda acción moral, dentro de las cuales se encuentran las acciones del Estado y del
Gobierno, será juzgada como buena o mala a partir de un criterio de utilidad, entonces
Filosofía del Derecho
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supone un criterio de maximización de las satisfacciones o de los deseos posibles se
sustraer.
Se produce, por tanto, un problema que configura una de las principales críticas al
utilitarismo: “entonces es o podría ser justificable la esclavitud de unos pocos que
maximice el bienestar de un gran número”.
En conclusión, el Utilitarismo tiene una dificultad insuperable ya que en la práctica es
imposible:
1) Comparar interese y deseos de distinta gente para poder hacer el cálculo de las
consecuencias de las acciones.
2) El utilitarismo resulta contra intuitivo en sus consecuencias. Por Ej.: en el caso de la
esclavitud, por mucho que la gran parte de la sociedad se beneficie económicamente
teniendo esclavos es, sin embargo, contrario a la moral dar ese trato a seres humanos.
A pesar de que sea contra intuitivo un utilitarista dejará de lado consideraciones morales
como la justicia, dignidad, etc. por ocuparse sólo de consideraciones referidas a la
maximización del bienestar general. Bajo esta perspectiva podría ser justificable lo
siguiente:
a) Sería moralmente correcto matar a uno para salvar a varios.
b) Penar a un inocente para detener una ola de criminalidad.
c) Justificar la esclavitud o el daño ecológico en los altos estándares de utilidad
económico que éstos generan. (así piensa la gran empresa SELCO al contaminar
el río cruces, sostienen que da lo mismo matar a los cisnes a cambio de dar
trabajo a un gran porcentaje de ciudadanos de Valdivia, además dentro de los
costos de producción tienen consideradas las máximas penas monetarias que la
ley establece y a las que se pueden ver afectos por contaminar con desechos
tóxicos).
El Utilitarismo, en cuanto primero iguala los intereses de los sujetos para después juzgar
como bueno aquello que privilegia la satisfacción de los interesas de la mayoría, no
toma en cuenta la independencia y separabilidad de cada persona.
2.- TEORÍAS O ESCUELAS DEONTOLÓGICAS.
En el caso de las escuelas deontológicas se va a privilegiar lo justo por sobre lo bueno.
En el Utilitarismo se juzgaba lo bueno o malo en consideración a una consecuencia, en
cambio en Kant se va a juzgar al sujeto y no a la consecuencia de los Actos de los
sujetos.
En Immanuel Kant la ética deontológica no se va a preocupar sólo de l moral sino que
además de la “fundamentación de la moral”. Kant plantea que lo justo tiene prioridad
sobre lo bueno porque:
1. Las pretensiones de justicia preceden a las pretensiones de bondad. Y,
2. por que los principios de la justicia se derivan en forma independiente respecto
de cualquier visión particular de lo bueno.
Eso supone que si la justicia precede a la bondad, entonces lo justo limita lo bueno.
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Por lo tanto, la ley moral tiene las siguientes propiedades:
1. Es un fin en si mismo.
2. Precede a todos los otros fines.
3. Es regulativa respecto de todos los otros fines; esto significa que si la justicia es
el primer fundamento es primaria respecto de toda otra fundamentación moral
que pudiera derivarse, y esto produce dos consecuencias:
a) Si existe una ética de primer orden que contiene deberes y prohibiciones
categóricas, eso está por sobre cualquier otra consideración moral, como por
ejemplo: la maximización de los beneficios. (es una crítica al Utilitarismo).
b) Si la Justicia es un primer principio éste se deriva sin ninguna presuposición
de un fin humano final o de una determinada concepción de bondad humana.
Lo anterior sólo es susceptible de entenderse a partir del esquema de la moralidad
Kantiana.
Esquema de la Moralidad Kantiana.
El sujeto, considerado como ser humanos:
Epistemológicamente no sólo pueden conocer sobre sí mismo por la vía de observación
o introspección. “yo no puedo conocerme o darme sentido a mi mismo sólo a partir de
aquello que hago o de aquello que me pregunto”, porque en ambos casos eso supone,
previamente, que el sujeto decide lo que hace o que decide qué es lo que se pregunta.
Esto, que parece ser muy abstracto, no es nada mas que la recuperación del sujeto “YO”
más allá de las conductas que pudiera realizar, el sujeto se mira separado de la realidad
(el sujeto existe con presidencia de la realidad).
La introspección o sensación interna no me puede proporcionar el conocimiento, el
hombre tiene que admitir sobre su subjetividad meramente fenoménica su “YO”.
Los sujetos, al hablarse a si mismos, están suponiendo que existe un principio de unidad
“el sujeto” sin el cual todas las percepciones serían un flujo de representaciones
desconectadas, es la diferencia entre decir:
1. ¿Por qué pasa esto?
2. ¿Por qué ME pasa esto?
Eso supone descubrir que no sólo somos objetos de experiencias, sino que también
somos sujetos de experiencias, es aquí donde aparece el sujeto Kantiano. Esta distinción
significa:
1) Como objeto de experiencia, pertenecemos al mundo sensible, o sea nuestras
acciones al igual que las de cualquier otro objeto están determinadas por las leyes de la
naturaleza, por las relaciones causa – efecto. Por ejemplo: en un día lluvioso podemos
ser objetos de la experiencia de sentir frío.
2) Como sujeto de experiencia, habitamos un mundo inteligible, o sea podemos decidir
ser independientes de las leyes de la naturaleza, eso significa que somos autónomos. Es
decir, somos capaces de actuar con leyes que nos damos nosotros mismos. Por ejemplo:
tomar la dedición de salir abrigado en un día lluvioso para no sentir frío.
Ser un “sujeto de experiencia” es la única posibilidad que tenemos de considerarnos
libres porque la libertad es la independencia que la razón tiene respecto de las causas
determinantes del mundo sensible, lo que supone que la libertad permite no estar
condicionado por los objetos.
Filosofía del Derecho
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Viernes 8 de Junio
Si nos Consideramos libres entonces nos pensamos en un mundo inteligible o como
miembros de ese mundo inteligible.
Si “yo” me considero libre o mi libertad es anterior a la posibilidad de decidir, quiere
decir que como sujeto estoy dado antes de mis fines. Esto se explica con la siguiente
pregunta:
¿Para qué somos libres? Somos libres para decidir sobre lo fines, para elegir los fines.
Por lo tanto a partir de esta constitución moral ya no podemos esperar que sea la gracia
divina la que nos salve, sino que cada uno se salva solo.
Esto supone que el concepto de sujeto está dado antes que los fines que dicho sujeto
tenga, o sea la autonomía del sujeto es para decidir esos fines y esa es la razón por la
cual lo justo prima respeto de lo bueno.
Al respecto Kant sostiene que la sociedad se gobierna mejor cuando es gobernada por
principios que no presuponen ninguna concepción particular de lo bueno, ya que esa el
la única forma de respetar a las personas en tanto sean capaces de elección, si algún
sistema quisiera privilegiar lo bueno por sobre lo justo se podría considerar a ciertos
sujetos más como objetos de experiencia que como libres, o sea como medios más que
como fines.
Ronald Dworkin: Sostiene que los derechos asegurados por la justicia funcionan como
cartas de triunfo que se reservan los individuos frene a cualquier política que imponga
alguna visión particular de lo bueno sobre la sociedad en su conjunto, porque la
ciudadanía difiere en sus concepciones de lo bueno y el gobierno no trataría en forma
igualitaria a los sujetos que componen la sociedad si intenta preferir alguna concepción
por sobre otra.
Por ejemplo: la serie “Papa Villa” que se exhibió en un canal de cable operador (MTV)
produjo controversia en Chile al presentarse por un grupo de abogados un recurso de
protección para impedir que siguiera al aire. Frente a esto cabe la siguiente pregunta:
¿puede un grupo de personas restringir mi libertad de ver el programa?
El liberalismo es indiferente a los modos de vida que los individuos elijan. Por ejemplo:
si dos homosexuales quieren regular sus relaciones de carácter patrimonial por que han
decidido vivir juntos, le es indiferente a un Estado liberalita.
A partir de que todos los sujetos somos autónomos podemos dictarnos principios
morales universalmente válidos para todos los seres racionales, ya que como sujetos
libres podemos guiarnos por leyes universales de la razón práctica.
Características de estos principios morales.
1) Son Autónomos, dictados por cada “si mismo” con abstracción de toda autoridad
humana o divina.
2) Son Categóricos, no están condicionados por los fines o deseos individuales.
3) Son Universales, porque al estar abstraídos de los fines y deseos individuales se
puede concluir que cada ser racional querrá la misma ley que otro ser racional. En
realidad esto es una regla lógica que se explica de la siguiente forma: si por el hecho de
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ser categóricos los principios morales no tienen relación alguna con los fines y deseos
individuales, eso no su pone que no hayan fines y deseos individuales sino que en
realidad el imperativo es anterior a los mismos.
Por lo tanto, si al decidir el principio moral se excluye a los fines individuales entonces
el principio moral es universal porque es común a todos o porque todos pueden
reconocer el mismo principio.
El principio fundamental de la moralidad es “Obra según una máxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley universal”, esto es lo que se llama
“imperativo moral categórico” y de él se van a derivar los principios morales
sustantivos, por ejemplo: “di la verdad y no mientas”, “no hagas con otros lo que no
quieres que hagan contigo”, etc.
Este imperativo sirve para seleccionar nuestras máximas morales, por ejemplo: Cuándo
hago algo, ¿Me gustaría que me lo hicieran a mí?
Este imperativo se puede concretar en lo siguiente: “Obra de tal modo que uses a la
humanidad tanto en tu propia persona como en las demás, siempre como un fin en si
mismo y nunca sólo como un medio”.
Jueves 14 de Junio
Distinción entre el sujeto y su capacidad de dictarse su propia norma y por otro lado los
fines individuales que cualquiera de los sujetos pudiera tener, el imperativo que dicta
Kant es categórico significa que es con presidencia de los intereses individuales o los
fines individuales.
De ahí se puede llegar a que si nos abstraemos de fines individuales ¿Qué querríamos
cada uno de nosotros?
Todos tenemos fines e intereses individuales diversos, sin embargo cada uno de
nosotros reconocemos como principio que podemos dictarnos nuestra propia norma, y si
nos desproveemos de nuestros intereses y fines, ¿Qué se terminaría dictando?,
terminaríamos dictando la misma norma, entonces Kant señala que además de ser
categórica es universal, todos los sujetos van querer la misma ley.
El principio entonces sería: “obra según una máxima tal que pueda querer al mismo
tiempo que se torne una leve libertad”.
Es un método para encontrar una moral, pero ese método está en el mismo sujeto.
Si pensamos en una norma moral como por ejemplo: “decir la verdad y no la mentira”
¿Este principio está abstraído de los intereses individuales de cada uno?
¿Hay alguien que no dictaría el mismo principio?
El hecho de que haya un imperativo categórico hace ponerse en todo tipo de situaciones.
Si los imperativos son categóricos (o sea no condicionados por deseos individuales)
entonces los fines individuales de los sujetos son absolutos, el imperativo no puede
tocar los fines individuales, porque el fin absoluto somos nosotros mismos, de aquí
deriva un 2º principio que señala: “Obra de modo tal que uses a la humanidad tanto
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en tu propia persona como en lo de los demás, siempre como un fin en sí mismo
nunca como un medio”.
¿Aceptaríamos ser un medio para un fin que no es propio?
Para Kant la norma uno se la dicta, no viene dada por Dios ni nada.
Si me dicto la norma soy un fin en sí mismo. Soy autónomo.
Si yo lo soy, ¿los demás lo serían?
Si nosotros nos dictamos nuestra propia norma no podemos pretender dictarles la norma
a los demás, esto es algo que podemos identificar incluso en nuestra norma
constitucional por ejemplo, todos los hombres son iguales en dignidad y Derechos:
Dignidad capacidad que tiene cada sujeto de dictarse su propia norma.
La dignidad supone que uno nunca puede ser afectado o usado como medio para un fin
ajeno.
No es uno el que dicta le dicta la norma al otro, no hay una heteronimia sino una
autonomía para dictarse la norma que pasa por 2 pasos
1.- El saber que uno puede dictarse la norma
2.- Reconocer que los demás también pueden hacerlo
Si yo pretendo dictarle mi norma a otro, es porque estoy usando a ese otro para mi fin,
lo que es intolerable.
La razón del hombre no sería en Kant instrumento para conocer los derechos y deberes
sino que la fuente de la cual emana.
El Derecho para Kant: es un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de una
persona puede comenzar con el arbitrio de oro según una ley universal de libertad.
Este autor hace una división entre moral y Derecho y no está en el esquema imperativo.
En el caso del deber moral, este obliga tanto interna como externamente, y en el caso
del deber Derecho, este obliga sólo externamente.
-El principio universal del Derecho sería:
“Es justa toda acción que no interfiera con la libertad en los demás según
leyes universales, sólo a partir de ese principio se puede construir una ciencia del
Derecho”.
1.- Honeste vive  vive honestamente, sostiene relaciones con los demás en la dignidad
humana.
2.- Neminem Laede  no dañes a nadie
3.- Seuem Cuique Tribue  dar a cada uno lo suyo, que significa entrar en un estado en
el cual cada cual pueda tener lo suyo seguro frente a los demás.
Kant entonces va a dar origen durante el siglo XX a las lecturas de las tesis liberales.
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John Rawls
Va generar la “La Teoría de la Justicia”
Señala que:
1. La verdad es la virtud de los sistemas de conocimientos
2. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales.
En este sentido va a ser prevalecer la justicia por sobre el bien y también podría
por esto ser señalado como deontológico
La tesis de Rawls se puede leer como intento principio de moralidad autónoma,
principio que podría señalarse de la siguiente manera: “La libertad así misma de
universalización de propias máximas de acción”
Como pasar de ese principio de la moralidad autónoma al contrato social. La
pregunta en este caso se podría plantear de la siguiente manera:
1. ¿Qué nos demanda la moral?
Cumplir las obligaciones (Pacta sur ser Vanda)
2. ¿Por qué debemos obedecer las reglas?
Porque nos comprometimos a ellas.
Si nos fijamos bien es toda la estructura lógica de un contrato civil, al tener
cumplir una obligación, esto en el esquema Kantiano todo sujeto sería capaz de
dictárselo, por ser autónomo, entonces eso supone reflejar el mismo estatus moral de
todos los sujetos, que se puede reducir a un principio: “Todos cuentan por igual” por
lo tanto la igualdad es inherente.
La tesis de Rawls apunta entonces, a la preocupación política por la
imparcialidad, por la vía de establecer ciertos principios básicos de justicia no aplicables
a los sujetos sino a las instituciones y a la forma de cómo se distribuyen los Derechos y
Deberes.
No es de ciudadano a ciudadano sino de ciudadano a Estado.
Rawls señala que no existe una noción objetiva de justicia, pero lo que sí puede
haber son procedimientos justos.
La teoría de la justicia de Rawls es una justicia procedimental, o sea se llega a
ella a través de un procedimiento deliberativo, o sea son los sujetos los que la eligen.
Frente a esto Rawls dice que todos los sujetos se encontrarían en una Posición
originaria  que se va a denominar velo de la ignorancia
Que consiste a su vez en lo que podríamos graficar, haciendo el siguiente
ejercicio, suspendiendo todas nuestras circunstancias o contingencia individuales, esto
es:
Ponerse en la posición de no saber si somos hombres o mujeres, si tenemos dinero o no,
si somos sanos o enfermos, blancos o negros, entonces al hacer eso cabría preguntarse
desde esa perspectiva, ¿cómo nos gustaría que fuera una sociedad? El hecho de que se
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haya suspendido toda circunstancia particular de cada individuo no significa que se haya
suspendido todo el individuo sino que hay ciertos presupuestos.
El sujeto desde la posición original es:
1. Racional. La norma que se va a dictar va a tener su fuente en el mismo.
2. Autointeresado. No envidioso por lo que tengan los otros.
3. Libre. Puede dictarse su propia norma.
Pero este sujeto esta en el velo de la ignorancia, desconoce sus circunstancias
individuales (si es negro o blanco, rico o pobre, etc.), entonces bajo esta perspectiva:
¿Qué elegiríamos nosotros? ¿Elegiríamos por ejemplo una sociedad donde existe la
educación privada sin saber si vamos a tener el suficiente dinero para poder acceder a
ella? O ¿elegiríamos una comunidad con un marco básico de libertades que tuviera la
posibilidad de compatibilizar mejor con la libertad de los demás? La mayoría elige este
último.
Un procedimiento lleva a un procedimiento de justicia, y se llegó a esto porque
se aplicó la siguiente regla racional:
Jerarquizamos las distintas alternativas de elección conforme al peor resultado
posible y después se eligió la que producía “menor” peor resultado.  Esto se llama
Regla del Maximin
Frente a que concepción de justicia escoger, elegimos el que tuviera el menos
peor resultado posible y esto, porque no sabemos que lugar se ocupa en la sociedad y si
es un mal lugar el menos mal posible.
De esto entonces se derivarían 2 principios:
1.- Cada persona a de tener una Derecho igual al esquema más extenso de libertades
básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertad para los
demás.
Este esquema sólo es sostenible si existen desigualdades.
2.- Las desigualdades sociales y economía deben ser conformadas de modo que:
a) Sean razonablemente ventajosas para todos.
b) Se vinculan a empleos y cargos asequibles para todos.
Si en la lotería natural siempre van haber sujetos con mayores ventajas y beneficios,
entonces eso sólo es lo justificable si forma parte de un esquema que mejoran las
expectativas de lo menos aventajados.
Por ejemplo la política del chorreo supone que hay un desarrollo y crecimiento
económico en la medida que el producto interno bruto haga que crezca la economía y
los más aventajados protejan sus esquemas de ventajas esto alcanzaría mediante el
“chorreo” a los menos aventajados de la sociedad.
Este liberalismo es un liberalismo igualitario.
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Por ejemplo en USA existe en las universidades públicas lo que se llama cuota para
negros o afro americanos que son vacantes que sólo pueden ser utilizados por ello, y si
el negro sacó igual o mejor puntaje que el blanco esa vacante es ocupada por el negro,
esto porque el blanco al tener este la posibilidad de venir de un buen barrio, de un buen
colegio y que en general tuvo acceso al conocimiento, en contraposición al negro que
consiguió un mismo o mejor puntaje que el blanco en la prueba para acceder a la
universidad, siendo que este proviene de una escuela pública, de un mal barrio, entonces
se justifica que el negro deje fuera al blanco porque esta desigualdad está beneficiando a
un menos aventajado, pero la desigualdad no se va a justificar nunca si se afecta las
libertades de carácter básico.
Para Rawls estos 2 principios no están puestos sólo en forma nominal, sino que la
libertad prevalece sobre la igualdad de Rawls.
La limitar no se puede limitar a menos que conviene a conflictuar con otras libertades
básicas lo que supone que la libertad no puede ser limitada en favor de obtener mayor
beneficios, salvo que entre un conflicto con otras libertades básicas. Por ejemplo: la
libertad de dueños de clínicas privadas no puede ser limitada en el cobro de los
aranceles en razón de desigualdades económicas a menos que empezara a pugnar con
libertad básica de otro.
Eso se llama prioridad lexicográfica en razón del cual el primer principio prevalece por
sobre el segundo.
Para Rawls las instituciones deben comportarse de esta forma por lo tanto, una sociedad
justa es aquella en que la libertad de cada uno se auto constituye al estar igualado en
circunstancias arbitrarias más allá de la lotería de la naturaleza.
El peor resultado de algunas sólo es justificable en la medida en que el esquema básico
de libertades tiende a mejorar económica y socialmente a los más perjudicados.
Estas libertades básicas son cartas de triunfo, siempre van a ganar un juicio; entonces
Rawls señala que estas libertades tienen un peso absoluto respecto de razones de bien
público o de valores perfeccionistas.
El artículo 20 de la constitución consagra el recurso de protección que apunta a proteger
lo que señala en el artículo 19, pero no protege todo, ya que hay ciertas cartas de triunfo
que prevalecen por sobre otras libertades o cartas de triunfo, ya que está protegido el
dominio de toda clase de bienes, pero no está protegido el derecho a la educación, a la
seguridad social, que apuntan más al principio de igualdad que al de libertad.
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Liberales conservadores (neoliberales)
Frederick Hayek
Robert Nozick
Primer Neoliberal: Robert Nozick
Va a plantear un Estado menos ambicioso, instrumentos legales menos ambiciosos.
No hay que hacer ajuste a la lotería natural, por circunstancias arbitrarias, lo que
supone lo siguiente:
Nozick  Sociedad utópica, sociedad organizada como un marco para la utopía, un
marco dentro del cual quienes quieran vivir de acuerdo a sus pautas sean estas liberales,
comunistas o socialistas podrán hacerlo en tanto sepan respetar los derechos de los
demás.
Esa sociedad para la utopía requiere de un Estado mínimo. Ante el cual se afirman los
derechos individuales.
Charles Taylor  señala que es lo que se llama un atomismo social, o sea que cada
individuo es pensado como un individuo o átomo distintos de los demás.
Derechos naturales: son aquellos comunes a todos los hombres, en su condición de
tales y que no dependen para su creación u otorgamiento de la voluntad de ninguna
persona.
Características de estos Derechos:
a) Son derechos negativos
b) Son restricciones laterales
c) Son exhaustivos.
Viernes 15 de Junio
Robert Nozick, en su obra Anarquía, Estado y Utopía sostiene:
“Los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona o grupo pueden
hacerles (sin violar sus derechos). Tan fuertes son, tanto alcance tienen estos derechos,
que ellos hacen surgir la pregunta de qué pueden hacer el Estado y sus representantes,
si es que pueden hacer algo. ¿Cuánto espacio dejan los derechos individuales para el
Estado?... Nuestras principales conclusiones sobre el Estado son que un Estado
mínimo, limitado a las estrechas funciones de protección contra la fuerza, el robo, y el
fraude, y de respeto a los contratos se justifica; que cualquier Estado más extenso
violará los derechos de las personas de no ser forzadas a hacer ciertas cosas y no se
justifica; y que el Estado mínimo es inspirador y correcto. Dos importantes
implicaciones son: que el Estado no puede usar su aparato coercitivo con el fin de
hacer que algunos individuos ayuden a otros, o con el fin de prohibir actividades a la
gente que apuntan a su propio bien o protección”.
Esto es lo que Taylor denomina Atomismo Social y permite, según Nozick, que el
Estado (al otorgar seguridad ciudadana) otorga un marco que él llamará un “marco para
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la utopía” y se refiere a un marco social dentro del cual cada sujeto pueda desarrollar su
propio plan de vida cualquiera sea éste y mientras no afecte a los derechos de otro.
Características de los derechos planteados por Nozick.
1) Son derechos Negativos, un derecho negativo es un derecho de “no interferencia”.
Es un derecho a que “no me afecten mi libertad”. En términos amplios se puede definir
como “un derecho a que otro no me dañe”.
Esto no significa que no existan derechos de carácter positivo, es decir, un derecho
negativo podría entenderse como “un derecho a que no me pidan”, en cambio, un
derecho positivo puede entenderse como “un derecho a que me asistan”, por ejemplo:
derecho a que me otorguen algunas necesidades básicas.
Sin embargo, los derechos positivos sólo pueden resultar de la contratación, no se puede
pedir educación sin antes haber contratado por ella, por ejemplo, con un colegio, una
universidad, etc.
2) Son Derechos Naturales, comunes a todos los hombres en su condición de tales y que
no dependen de su creación u otorgamiento de la voluntad de ninguna persona.
Estos derechos naturales actúan como restricciones laterales, esto significa que los
derechos de cada sujeto restringen las pretensiones de los demás sujetos en tanto no
pueden ser violados por dichas pretensiones.
Por lo tanto, la esfera de protección ha de ser salvaguardada aún con independencia de
las consecuencias negativas que pudiere generar.
3) Son Derechos Exhaustivos, esto significa que ellos vencen cualquier otra
consideración moral (podría relacionarse con lo postulado por Bobbio), la filosofía
política y la filosofía del derecho sólo se ocupan de obligaciones exigibles y estas
obligaciones se agotan con estos derechos. O sea, no hay más que estos derechos
individuales, no existen otros.
Aterrizado a una idea práctica se puede decir “no existe ninguna posibilidad de otorgar
prioridad moral a la preservación del medio ambiente desplazando algún derecho de
propiedad ya asignado”.
Nozick Plantea que estos derechos naturales se fundan en una noción básica: “la
propiedad de cada uno sobre si mismo, cada uno es legítimo propietario de su cuerpo,
por lo tanto cada sujeto puede moldear su propia visa a su manera. Entonces, la
libertad que debe asegurar el Estado es sólo una libertad negativa, esto es, el Estado
debe guardar que nadie interfiera en los derechos básicos de cada uno”
Nozick sostiene “el hecho de que usted sea forzado a contribuir al bien estar de otro
viola sus derechos, pero el hecho de que otro no le provea a usted de cosas que usted
necesita intensamente, inclusive esenciales para proteger sus derechos, no constituye
en si mismo un violación de sus derechos” (tiene derecho a que no le pidan pero no
tiene derecho a pedir, a menos que hubiera contratado).
Para Nozick las personas son naturalmente diferentes entre si, por lo que cualquier
intento orientado a igualarlas termina frustrándose.
Por lo tanto, la libertad quiebra cualquier pauta o intento igualitario.
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Segundo Neoliberal: Friedrich Hayek.
Es el justificador ideológico de las tesis económicas neoliberales.
Hayek plantea que existen dos tipos de organizaciones u órdenes, así, distingue entre:
-
Cosmos: Dice relación con los órdenes espontáneos, esto es, con los que surgen
en cualquier grupo humano de tamaño normal a partir de la espontaneidad y la
deliberación. El caso paradigmático de orden espontáneo o cosmos, en Hayek,
sería el mercado.
Hayek en su obra “Derecho, legislación y libertad” señala:
“Una de las tesis principales de mi obra es la siguiente... que las normas de
recta conducta que el hombre de leyes estudia están al servicio de un orden de
cuya esencia (económica) el jurista apenas sabe nada, el economista, que
especialmente se dedica al análisis del citado orden, ignora, a su vez, el
carácter de las normas de comportamiento sobre las que el mismo se basa."
-
Taxis: Son órdenes creados por el hombre, los taxis no pueden afectar los
órdenes espontáneos porque cada vez que lo hicieren terminarían afectando las
libertades de los sujetos que constituyen los órdenes espontáneos. Bajo esta
perspectiva Hayek se opone absolutamente a lo que denomina:
1. Justicia Totalitaria.
2. Planificación Centralizada, e
3. Ingeniería social Utópica (ejemplo: transantiago).
No existe la sociedad en abstracto, sólo hay individuos particulares que tienen
cierto conocimiento concreto sobre el modo en que cosas particulares pueden
usarse para propósitos particulares. O sea, no existe el conocimiento como un
todo integrado en alguna mente.
Jueves 21 de Junio.
Tanto en lo propuesto por Hayek como por Nozick hay una clara distinción entre lo que
los hombres pueden ser libremente y aquello en lo que pueden ser regulados.
En realidad lo que hay detrás del neoliberalismo es una tesis inclinada a lo postulado
por Hobbes (Hobbes define a la libertad como la ausencia de impedimentos).
El neoliberalismo se puede ver como una tesis o un principio de “no interferencia” “yo,
como individuo particular, no puedo ser interferido por ninguna razón de carácter
público que afecte alguna de mis libertades”, en ese sentido se estudió el “derecho
negativo” en Nozick y eso se relaciona con las tesis de Hobbes.
Sin embargo, existen ciertas tesis que se oponen no sólo a las escuelas neoliberales, sino
que también a las tesis de Rawls que son liberales igualitarias.
La no Dominación.
Supone que la comunidad no puede tolerar que el esquema básico de libertades termine,
en algún momento, produciendo tal grado de desigualdad que los más desiguales
pierden la autonomía por verse afectada su dignidad.
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Esto es una reformulación, y por tanto una actualización, de tesis de:
- Aristóteles,
- Cicerón, y
- Maquiavelo.
La no dominación significa que en la ética tradicional son esenciales: Los vínculos
comunitarios, porque sólo a través de ellos será posible el desarrollo de la virtud y la
excelencia individual.
La clave comunitaria moderna puede ser vista desde una perspectiva Hegeliana:
En Hegel, para que el sujeto político o jurídico se encuentre constituido no basta con la
moralidad individual (que plantea Kant), sino que además se requiere de un segundo
nivel que se denomina “eticidad” (esta tesis se encuentra desarrollada en la obra “la
filosofía del derecho” de Hegel).
Lo anterior quiere decir que el individuo se unifica con la universalidad, esa eticidad
supone una vida ética, o sea, el comportamiento ético tiene sentido sólo en el interior de
una totalidad histórica y social que conforma su contexto de vida.
Eso supone recoger el aspecto comunitario en el horizonte de significaciones de nuestra
actividad y vida propia.
Entonces, en el pensamiento de lo comunitario encontramos significados inter
subjetivos implícitos en las prácticas e instituciones sociales mismas en las que los
individuos se relacionan entre si.
Es decir, dentro de la comunidad podemos negociar, ponernos de acuerdo en las metas
que queremos alcanzar, etc. Sin embargo, hay cosas que no se pueden tranzar y son los
marcos de dicha negociación.
Los significados inter subjetivos de la comunidad no son propiedad de algún individuo,
sino que son constitutivos de la matriz social en la que los individuos se encuentran a si
mismos y actúan.
La supervivencia, como comunidad, es un significado común y eso supone un ponto de
referencia común en todos lo debates, comunicaciones y vida pública en la sociedad.
Para que los sujetos sean autónomos no basta “nuestra propia autonomía” sino que
requieren de una “matriz social” dentro de la cual los sujetos se desarrollan.
La orientación educativa, en Chile, prepara al estudiante para un consumo inteligente en
una sociedad de mercado cada vez más compleja, pero descuida inculcar las virtudes del
ciudadano.
¿Qué significa la no dominación?
No dominación supone, por un lado, un marco de libertades individuales que permitan
el desarrollo de los sujetos dentro del espacio público, pero ese marco de libertades es
susceptible de ajustes cuando las desigualdades de lo común resultan intolerables.
Por lo tanto, en el comunitarismo hay un cuestionamiento de la prioridad que, en las
tesis liberales, se le otorga a la libertad y a los derechos subjetivos por sobre el bien.
Filosofía del Derecho
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Así, los comunitarios formulan la siguiente pregunta:
¿Es posible identificar y justificar los derechos individuales de una manera que no
presuponga una particular concepción del bien?
Esto quiere decir que, así como es moralmente relevante el sujeto, también son
moralmente relevantes:
1. las comunidades concretas,
2. los vecindarios, y
3. las ciudades y naciones que nos sitúan moralmente en el mundo.
Es decir, la sociedad se diseña y figura en nuestras instituciones (como la ciencia, la
cultura, la religión, las costumbres, etc.) a partir de relaciones entre el poder, el saber y
la ley.
Lo anterior supone una formación de ciudadanos y un cultivo de formaciones cívicas.
En las tesis liberales el rol del Estado es la seguridad y la promoción de los derechos,
pero el Estado no puede, bajo ninguna perspectiva, promover nociones de bien ya que
en ese caso no se permitiría el desarrollo de los individuos dentro de las instituciones, es
decir, debe permanecer neutral.
En este caso, si pensamos en formar ciudadanos o en cultivar nociones cívicas, el
Estado no puede permanecer neutral frente a los valores y proyectos de vida de los
ciudadanos.
Las tesis republicanas consideran la formación de carácter moral como un asunto
público y no meramente privado y esa regla se puede ver reflejada en Aristóteles.
Aristóteles sostiene que la virtud es el quehacer del Estado verdadero, pues sin esta
finalidad el Estado aparece como un mero pacto contractual y la ley como mera
convención (Ética a Nicomaco, libro III párrafo IX).
Entonces, claramente, en el republicanismo, hay un intento de superación de la
deontología liberal. Por lo tanto, la noción de “no dominación” propia del
republicanismo supone la noción de autogobierno de la polis.
En relación a lo anterior Sócrates señaló “conócete a ti mismo, de modo que puedas
gobernarte y al estar preparado para gobernarte, puedas estar preparado para el
gobierno de la polis”. Esta es una apelación a la comunidad y no a la individualidad,
ese autogobierno supone que todos tenemos que participar, de una u otra forma, en la
comunidad.
El autogobierno supone:
1. Un sujeto autónomo, (o sea, la idea liberal) pero además supone un sujeto que
tenga conocimiento e interés en los asunto públicos.
2. Un sentimiento de pertenencia a una comunidad política.
3. Un sentido de responsabilidad por lo social.
Por lo tanto, la noción de autogobierno implica cultivar hábitos comunitarios y una
aspiración convergente hacia el bien compartido.
La tradición republicana, desde Aristóteles a Rousseau, afirma que la desigualdad
corrompe la libertad y que el cultivo de las virtudes comunitarias es esencial para el
gobierno de la polis.
En conclusión, la tensión entre las políticas republicanas y liberales siempre tiene
relación con lo referido a lo comunitario, por Ej.: la familia, la prensa, el Estado, etc.
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Viernes 22 de Junio
El Post Modernismo.
En las tesis post modernas encontramos a:
- Michel Foucault.
- Jacques Derrida.
- Emmanuel Lévinas.
Michel Foucault.
Se caracteriza por que tiene dos variantes que hacen posible una perspectiva mixta de
sus postulados. Por un lado, encontramos en Foucault pensamientos Kantianos y, por
otro lado ciertas tesis propias de Nietzsche.
Así, tanto en Kant como en Foucault se encuentra la noción de “uf klrung” que es la
ilustración pensada como en la mayoría de edad, o sea, la mayoría de edad pensada
como “autonomía”, esto se traduce en la posibilidad de poder dictarnos nuestras propias
normas sin que para ello se requiera de una fuerza, cosa o persona externa.
En el proyecto Foucaultiano de sujeto hay, en el método, una necesaria vinculación con
Nietzsche a partir de la crítica que éste realiza de los presupuestos que configuran la
moral occidental.
Considerando ambos presupuestos, lo que hace Foucault es intentar determinar cuáles
son los modos por los que se constituye un sujeto a partir de la técnicas de control social
y moral que lo forman para, una vez descritas esas técnicas, buscar rescatar al sujeto
autónomo y es provisto de toda técnica que contenga moral exterior con el objeto de que
pueda auto constituirse.
Por lo tanto, Foucault en los años 60 y 70 intentó determinar cuáles eran las técnicas de
control social de los sujetos y que los constituían como tales dentro de la sociedad o del
sistema, Así analizó:
- el derecho, y
- la clínica o lo hospitalario.
Foucault sostiene que la verdad se construye como un mosaico, son piezas que se
intentan armar pero jamás podrán lograr un armazón completo, siempre habrá una
fractura dentro de los sistemas de conocimientos o morales.
En la visión del “derecho” de Foucault se muestra al ordenamiento jurídico como una de
las capas de constitución del sujeto que, con una función de técnica del control social,
termina determinándolo a partir de la siguiente metodología: Por medio de normas,
generalmente obligatorias, que contienen discursos de poder con efectos de verdad.
Al respecto, la postura de Jorge Ulloa es; el derecho también contiene, lingüísticamente,
discursos de verdad con efectos de poder.
Por lo tanto, la tarea es buscar normas jurídicas en donde el discurso sea verdadero y a
su vez protegido.
Por ejemplo: el deber de cuidado que tienen los padres respecto de sus hijos, se pude
mirar desde las dos perspectivas:
Filosofía del Derecho
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-
-
El padre que no paga los alimentos de sus hijos. En este caso el derecho permite,
por la vía del cumplimiento forzado, hacerlo cumplir. Entonces la norma tiene
un efecto de poder que va a producir un efecto de verdad.
El padre que paga voluntariamente los alimentos de sus hijos y se hace
responsable de ellos. Este es un discurso de verdad que produce un efecto de
poder. Dicho efecto de poder se traduce en “el autogobierno”, es decir,
desarrollar las virtudes de saber qué se cumple y qué no cumple.
El descubrimiento de la noción de autonomía se puede vincular con las tesis
republicanas de Michael Walzer.
Walzer se preocupa de la forma en que se articulan las distintas comunidades dentro de
las ciudades.
En Foucault la ética será el ejercicio reflexivo de la libertad. Un sujeto es ético cuando,
a partir de sus “prácticas de si”, logra gobernarse a si mismo (no a partir de las técnicas
de control social sino que a partir de sus propias prácticas) por que se conoce y por ese
conocimiento a si mismo puede, por vía refleja, servir para el gobierno de los demás.
Jueves 28 de Junio
Jacques Derrida.
Tanto Foucault como Derrida son hijos de la locura de los tiempos modernos, es decir,
los tiempos modernos, que en términos filosóficos terminan con Hegel, suponen la
posibilidad de construcción de un espíritu absoluto y universal.
Es decir, la idea de derecho no es una idea que “debe ser” sino que una idea que
“actualmente es”, eso se denomina “Monismo Metodológico”.
Esto es el origen del totalitarismo del siglo XX, tanto el nazismo como el fascismo
suponen esa misma ideología.
La expresión “por la fuerza de la ley” nos recuerda siempre que, si la justicia no es
necesariamente el derecho o la ley, la justicia no puede convertirse en derecho sino
apela a la fuerza desde su primer instante, desde su primera palabra.
Es decir, va primero la fuerza y después la norma.
Pascal señala: “es Justo lo que es justo sea seguido, es necesario que lo que es más
fuerte sea seguido”. Esto supone:
a) Que la justicia sin fuerza es impotente.
b) Que una justicia impotente no es justicia en el sentido que el derecho la piensa.
c) Que la fuerza sin justicia es tiranía.
En conclusión, la necesidad de la fuerza está implicada en lo justo de la justicia.
Montañés señala “las leyes mantienen su crédito no porque sean justas sino por que
son leyes, es el fundamento místico se su autoridad, no tienen otro. El que las obedece
por que son justas, no las obedece justamente por lo que debe obedecerlas”
Derrida sostiene que la justicia, en tanto apelación venida desde el rostro de otro
(otredad) hombre, es indecontruible.
Es decir, se puede decontruir el derecho, pero no la justicia vista desde esta perspectiva.
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La justicia es una experiencia de lo imposible, una voluntad, un deseo, una exigencia de
justicia. Si no tiene esta apelación a lo imposible, entonces no tiene ninguna posibilidad
de ser una justa “apelación” a la justicia.
El derecho no es la justicia, del derecho es un elemento de cálculo, y es justo que haya
derecho, pero la justicia es incalculable porque ella exige que se calcule lo incalculable.
Emmanuel Lévinas.
Emmanuel significa “Dios entre los Hombres”.
Si Dios es un Infinito, habría que preguntarse ¿Qué me es infinito en el sentido de
imposible de aprehender, de darle sentido absoluto, de significarlo por mi mismo?
Todo aquello a lo que accedemos sería finito, el hombre es capaz de darle sentido a
todo, de apropiarse de todo.
La pregunta es: ¿Quién es el infinito? Entonces, ya no nos preguntamos por un objeto,
sino que por un sujeto. Lo infinito es “el otro o la otredad”.
El problema es el siguiente:
Aunque no lo queramos mirar o nos queramos olvidar del “otro” está ahí de todas
formas, el “otro” nos constituye no sólo como sujeto sino que como “sujeto
responsable”.
Por lo tanto, la primera norma será “no matarás”. Es decir, la primera regla es una
responsabilidad por el “otro”, o sea, la presencia de la otredad o esta experiencia de
infinitud nos constituye responsables por ella.
Esto nos permite ser el derecho desde otra perspectiva, nos permite poner el énfasis en
los deberes y no en las sanciones a la infracción de los deberes.
El Término “presencia” significa:
- PRE → antes.
- ESENCIA → yo
- Yo soy una esencia, los demás son una pre-esencia, son antes que yo. Esto se
traduce en toda la responsabilidad por otro sujeto, otro ser humano.
La posición Kantiana sostiene que un derecho humano consiste en la obligación de todo
hombre libre de evitar depender, esto es, de ser un solo medio para un fin que lo excede.
Lévinas se pregunta, ¿Qué significa el deber ser de este derecho humano? O ¿Cuál es
la justificación de estos derechos en la civilización occidental?
En Kant el sujeto se afirmaba autónomo en la medida que pudiera dictar su propia
norma y sólo en ese momento el sujeto descubre ser libre.
Sin embargo, de la libertad, el sujeto, pasa a un segundo momento en que se percata de
que todos los demás sujetos son capaces de dictar sus propias normas, y en ese
momento, de la libertad se pasa a estar en la Igualdad, esto supone que el sujeto
reconoce al otro como “digno” porque es capaz de hacer algo igual a lo que él también
hace, y eso implica apropiarse al otro por tratar de igualárselo.
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En cambio, a diferencia de Kant, en lo postulado por Lévinas el otro es “digno” antes
de que yo piense que lo es.
Por lo tanto, la justificación del derecho humano no está en la protección de la libertad,
sino que en la responsabilidad por el otro.
Esto implica pensar en los derechos humanos no como derechos del hombre o
apropiables, sino como derechos del otro hombre ante el cual soy responsable.
Eso es pensar en derecho no como un interés que prevalece, sino como un deber
desinteresado respecto de los derechos de otro.
En conclusión, si el derecho está pensado como “el desinterés por la apropiación del
otro”, la pregunta es la siguiente: ¿Por qué hacemos cosas desinteresadas? Por estima,
bondad, generosidad, solidaridad, etc.
Es decir, dentro del concepto “derecho” ahora podemos incluir dichas categorías. Sin
embargo, se contra ponen con aquellas categorías con las que siempre miramos al
derecho, o sea, a la categoría “poder o fuerza”.
El problema surge cuando llega un momento en que aparece la justicia, esto de da
cuando aparece un “tercero” que reclama para si lo mismo que el “otro”, ante la sola
otredad es la ética la que juega, sin embargo, cuando aparece el tercero se hace
necesaria la medida.
En la hora de la justicia el amor al prójimo y su unicidad incomparable de la que soy
responsable me pide una razón capaz de comparar a los incomparables, hay que
imponer una medida a la generosidad infinita para el otro, ya sea necesario juzgar,
objetivar, tematizar, hacer síntesis, se precisan instituciones que arbitren y una autoridad
política que las mantenga.
En ese sentido la justicia exige y funda el Estado, es el origen de la infinitud, llama a
medir, pero la justicia en cuanto tal no puede hacer olvidar el origen del derecho en el
rostro del otro. La justicia no puede abandonar a los hombres a la historia política, el
poder, las razones de estado o las tentaciones totalitarias.
La justicia hace escuchar las voces que recuerdan a los juicios de los Jueces y de los
hombres de Estado el rostro humano que está disimulado en la identidad igualitaria del
ciudadano.
************
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