Adolfo Prunotto Laborde RECEPCIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL Adolfo Prunotto Laborde* Universidad Nacional de Rosario SUMARIO.- 1-.Analogía, concepto, evolución, distintas opiniones doctrinarias. 2.- Una clasificación de la analogía. 3.- La analogía y las causas de justificación. 4.- Recepción de la analogía en el Derecho Penal Comparado. 5.- La analogía y la punibilidad. 6.- Retroactividad de los cambios jurisprudenciales. 7.- Conclusiones. 1.Analogía, concepto, evolución, distintas opiniones doctrinarias. 1 S iguiendo en la evolución de la analogía en el derecho al profesor Hirsch, podemos recordar que los antiguos Derechos penales tradicionales chino y coreano, admitían la aplicación de la analogía, pero con una particularidad ya que “para las ideas de entonces existían delitos y penas jurídicamente configurados, no sólo con el objetivo de la prevención general, sino también, y sobre todo, para la evitación de la aplicación arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso, * Doctor en Derecho, Ex -Profesor adjunto con funciones de Titular de Derecho Penal I y II de la Univ. Nac. del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Profesor Adjunto de Derecho Penal I de la Univ. Nac. de Rosario, Docente Investigador Categoría IV, del Programa de Incentivos del Ministerio de Educación, Juez en lo Penal de Instrucción, Abogado especializado en la Magistratura. 1 Sobre el tema también puede consultarse el artículo de nuestra autoría, “La analogía en el Derecho Penal”, publicado en el número 47 de la Jurisprudencia Santafesina, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2002, pág. 33 y ss.. También ZEUS, Tomo 77, J-50, fallo de la Sala Iia., de la Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario, comentado por Adolfo Prunotto Laborde. CARTAPACIO Adolfo Prunotto Laborde la analogía sólo se admitía en los casos en que el ámbito de lo que la ley regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigaría a quien, intencionadamente o por error, se sirviera de la analogía de manera fraudulenta”. 2 La analogía también ha sido conceptuada como un procedimiento de libre investigación científica 3, separándola de la interpretación analógica, mientras que ha esta última la doctrina alemana la distinguido en dos especies: ü La interpretación analógica de la ley, que se funda en una norma legislativa. ü La interpretación analógica del Derecho, basada en principios de Derecho establecidos por el conjunto de varias normas positivas. Para Esser y Burkhardt, la analogía es un “método de complementación jurídica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no planeadas”. 4 Mientras que para Zanotti, “el argumento ( o procedimiento) analógico viene comunmente definido como aquel procedimiento interpretativocreativo mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no esta expresamente regulado en la ley por el trámite de una norma detectada por ser casi símil (analogía legis) o bien recurriendo a los principios generales del ordenamiento jurídico (analogía juris)”. 5 2 HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal Obras Completas, tomo II, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2000, pág. 315. 3 Cfr. GARCÍA, Mario David, Tratado de la Interpretación de la Ley, Editorial Tierra Labrada, Guatemala 2002, págs. 108/9. 4 ESER, Albin; BURKHARDT, Björn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid 1995, pág. 59. 5 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, en Introduzione al sistema penale, Vol. I, Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino 2000, pág. 152. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal Nos seduce más el considerarla un procedimiento creativo de libre investigación científica, realizado por los operadores del derecho, dogmáticos, jueces, fiscales, defensores-, por el cual se busca llenar el contenido de lagunas legales. A fin introducirnos en este interesantísimo tema, debemos aceptar la existencia de lagunas en los textos legales, lagunas que no tienen mayor trascendencia en otras ramas del derecho donde el intérprete está obligado a llenarlas con los parámetros establecidos por figuras similares o bien recurriendo a principios generales del derecho, conforme establecen los artículos 15 y 16 del código civil. El profesor Goldschmidt, entiende que puede haber lagunas en el ordenamiento normativo, que se clasifican en lagunas Normológicas, “si no se dan las normas requeridas por otras, por ejemplo no se normativizan los principios constitucionales, o no se reglamentan por decretos leyes”, y lagunas Dikelógicas, “que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia”, a su vez estas últimas pueden ser Directas, “si su ausencia se debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas no preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas” e Indirectas, “si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas”. 6 También han sido conceptualizadas las lagunas por Vernengo, que manifiesta; “pero la situación de incertidumbre normativa (anomia), con respecto a una acción puede provenir también de la comprobación de que el orden jurídico positivo, al que se recurre para establecer el sentido deóntico de la acción, no ofrece solución alguna para el problema” y más adelante agrega, “la noción de laguna ha sido introducida por los juristas, 6 GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires 1987, Sexta Edición, págs. 287 Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde como una obvia metáfora, para designar aquellos casos en que el derecho objetivo no ofrece, en principio, solución”. 7 Muy interesante resulta la clasificación y conceptualización propuesta por Alchourron y Bulygin, quienes las clasifican en normativas, axiológicas y de reconocimiento, de estas las que nos interesan –como veremos más adelante- son las axiológicas, en las que “se piensa que el legislador no ha tenido en cuenta la propiedad en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considerado, hubiera dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso en forma genérica, le hubiera dado una solución específica”. 8 Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que por aplicación de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex stricta, trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la prohibición de la analogía. Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad de los tipos penales. 9 El profesor alemán Jakobs, cree que es errónea la denominación que antes utilizamos y entiende que es más correcto hablar de prohibición de generalización, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que éste “no puede nunca aumentar el nivel de generalización de los elementos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser más general, ampliando así el ámbito de aplicación.” 10 7 VERNENGO, Roberto José, Curso de Teoría General del Derecho, Coop. De Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1972, pág. 374. 8 ALCHOURRON, Carlos, BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 2ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires 1993, pág. 158. 9 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., pág. 152. 10 JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 100. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal Es importante esta postura relacionada con el principio de legalidad o sujeción a la ley como lo llama el profesor alemán, pues no excluye la analogía sino la creación de nuevos tipos delictivos o ampliar el ámbito de aplicación de los ya existentes, conducta que violaría el mencionado principio constitucional. 11 La mayor exigencia para una garantía de determinación como es el principio de legalidad, se da con la formulación correcta y acotada del tipo legal, a fin de asegurar que en ningún caso los límites de la punibilidad sean alterados en contra del autor del injusto. Si pueden ser alterados los límites de la punibilidad a favor del autor del injusto, por ello constituye una innovación muy importante la aplicación judicial de la analogía in bonam partem, que ha hecho la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones de la ciudad de Rosario, en la causa W.D.G., s/lesiones leves, que extendió a las lesiones leves la excusa absolutoria del casamiento posterior con la ofendida prevista para los injustos de índole sexual, con lo cual judicialmente se ha creado una nueva excusa absolutoria o condición de operatividad de la coerción penal. 12 Constituye este fallo, un importantísimo avance jurisprudencial en materia de interpretación de la ley, y del llenado de las lagunas dikelógicas que la misma presenta, constituyendo lo que el profesor Stratenwerth denomina Derecho Judicial complementario. La creación jurisprudencial, “el derecho judicial debe introducirse, en principio, dentro del marco que establece la ley penal, pues de otra manera, ésta perdería su función garantizadora. De esta forma se plantea, por una 11 Quien desee ampliar sobre el tema puede consultar en la Revista de Derecho Penal, año 2001, Tomo I, “Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales –I”, Director Edgardo Alberto Donna, Sección Doctrina, de Adolfo Prunotto Laborde el artículo titulado “Principio de Legalidad. Alcance y Precisiones”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Septiembre del 2001. 12 ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde parte, la difícil cuestión de establecer los límites entre la interpretación judicial necesaria y admisible de la ley, y por la otra, el desarrollo de nuevas normas jurídicas que resultan inadmisibles en el caso de que creen o agraven la punibilidad” 13 , el fallo al que nos referimos se enmarca en esa interpretación judicial necesaria y admisible, que además limita la punibilidad. La sistemática del código de 1921 se vio alterada, al agregarse –con muy buen criterio de política criminal- el delito de lesiones leves, tanto culposas como dolosas a las acciones dependientes de instancia privada contempladas en el art. 72 del código penal, pero el legislador olvidó la correlación existente entre éste y el art. 132, texto original –en cuanto al casamiento posterior con la ofendida-, hoy con la reforma introducida por la ley 25.087, en el Titulo III del Libro Segundo del código penal, se inserta en la nueva redacción del artículo 132, incluso un concepto más amplio y abarcativo de la realidad social, el “avenimiento”, pero aún no se ha solucionado el olvido de la reforma anterior, con lo cual se mantiene vigente la solución propiciada por el fallo de la Sala II, de receptar una nueva excusa absolutoria. Con la salvedad que la analogía judicial, establecida en ese fallo, hoy se podría extender a casos de concubinato, ya que el concepto de avenimiento es más vasto que el de casamiento y por ende comprende a diversas situaciones de convivencia, entre ellas el concubinato y por supuesto el casamiento. Olvido legislativo que por otra parte se extiende al impedimento de contacto de menores con padres no convivientes, que se agregó al citado art. 72, por ley 24.270, sin modificarse la correlativa causa de no 13 STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal parte general I, Edersa Madrid 1982, págs. 37/8. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal punibilidad regulada en el art. 132 –en su redacción original y actual por ley 25.087-, con lo cual por deducción analógica, podríamos aplicar la solución de la Cámara a este otro supuesto no contemplado y por similares argumentos. A estos supuestos Larenz, los califica como una laguna de regulación oculta, ya que “existe una laguna de la regulación allí, donde falta una regla cuya existencia puede ser esperada conforme a las ideas fundamentales y a la teleología inmanente de la regulación legal”, 14 oculta, pues el legislador ha omitido añadir a una norma general, una limitación para determinados casos, que viene exigida por el sentido y el fin de la normativa. La recepción jurisprudencial de lo que la doctrina sostiene en cuanto a la interpretación analógica a favor del reo constituye un hito muy importante en el avance del garantismo penal. Pero por sobre todo, constituye la realización jurisprudencial del valor Justicia. Estamos frente a lo que Werner Goldschmidt denomina carencia de normas y que siguiendo a Emilio Betti, entiende que debe resolverse a través del recurso a la autointegración es decir recurrir a la Justicia formal siempre y cuando no haya una carencia histórica o dikelógica de ésta – o a la heterointegración, cuando se recurre a la justicia material. En el referido fallo, la Sala Segunda, denuncia la carencia dikelógica cuando dice: “...la incorporación ulterior de las lesiones leves en el catálogo de delitos de acción privada no se acompañó con la consecuente extensión a esta figura absolutoria acuñada por el art. 132. La omisión 14 LARENZ, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por Enrique Gimbernat Orderig, Ediciones Ariel, Barcelona 1966, págs. 295/6. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde legislativa generaría una insólita paradoja: si las lesiones fueran secuela de un atentado sexual –mucho más grave- consumidas en el contexto de la violación, operaría la exclusión de punibilidad expresamente prevista por el C.P.; si en cambio la agresión se redujo a producir lesiones de leve entidad, el casamiento no obstaculizaría continuar con el proceso y aplicar una pena perturbadora de la armónica convivencia conyugal sobreviniente al hecho originante de la causa”. 15 Recurre a la justicia formal y dentro de ella a la analogía en el mismo párrafo mencionado al traer a colación al art. 132 del código penal y cuando más adelante sostiene “... es lícito admitir in bonam parte métodos extensivos o analógicos que no signifiquen apartamiento del derecho vigente...”, o sea que están haciendo analogía legis. 16 Al respecto dice Goldschmidt, “Si un caso no está previsto en la fuente formal, pero la fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas características esenciales la reglamentación del último debe darse igualmente al primero (analogía legal en sentido estricto.) Ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet “(donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica)” 17 y más adelante agrega una trascripción de una sentencia de la Cámara Nacional en la Civil sala D del 22 de agosto de 1960, que entre otras cosas dice: “..Procede la interpretación analógica cuando, aún tratándose de situaciones excepcionales, éstas son favorables a la libertad individual o a sus derechos, y también cuando, como en el caso de autos, la prohibición que es extensiva, consulta el espíritu general del ordenamiento jurídico en 15 ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde. 16 ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde. 17 GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., págs. 294/5. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal materia de familia y se vincula, por añadir, a aspectos que tocan el orden público y las buenas costumbre, resolviéndolos de manera armónica con la ley de fondo”.18 Coincidentemente afirma Betti, “... la falta de una precisa disciplina legislativa, impone al intérprete que no se contente con deducir por argumento a contrario, una valoración jurisdiccional negativa del caso no disciplinado, un doble orden de cuestiones. Una primera duda le vendrá sugerida por la semejanza del caso o por la analogía de la materia con casos o materias disciplinadas por disposiciones precisas, se trata entonces de investigar si existe una correspondencia de valoraciones normativas y una congruencia por tanto de ratio tal que pueda reconocerse una analogía legis y para justificar la extensión del mismo tratamiento al caso no contemplado, según el canon hermenéutico de la convenentia rationis: <ubi eadim ratio ibi eadem dispositio>”. 19 Ha logrado por ello la Sala Segunda, una interpretación normosociológica, ya que tiene una profunda apreciación de la realidad, en la que no se ha dejado de lado la cuestión dikelógica, que ha sido denunciada, como pretendía Goldschmidt y a la que se le ha dado una solución por demás justa. Antes de entrar a las consideraciones propias del derecho penal hemos hecho referencia a la cuestión interpretativa, porque los alcances de la resolución de la Sala Segunda, superan ese marco, ingresando en la interpretación del derecho en su totalidad, con referencias directas incluso a los principios constitucionales de legalidad y reserva. 18 GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., pág. 295. 19 BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, pág. 280. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Al artículo 132 –redacción original- del código penal Soler lo incluye dentro de las causas que excluyen la adecuación, que llama excusas absolutorias, en particular condiciones negativas y dice: “En los casos en que media una condición negativa, sucede como si la ley, después de la figura, agregase una condición excluyente de pena que sólo ha de regir para ciertos casos.” 20 El profesor Zaffaroni, denomina en cambio a estos supuestos condiciones de operatividad de la coerción penal, que clasifica en penales y procesales, y el caso que nos ocupa se encuentra dentro de las penales como una causa personal y dentro de ésta constituye un caso especial. Nótese que la extensión que hace la Sala II en el caso que refiriéramos ut-supra, es hacia un caso especial y por una causa personal –matrimonio-, es decir que genéricamente responde a los postulados antes mencionados, ampliando las causas que regulan la operatividad de la coerción penal, de tipo penales personales y dentro de estas las que cancelan la punibilidad, con lo que no se afecta la conducta de ningún tercero relacionada con el injusto. 21 Betti, que no admite la analogía en los casos de ampliar la incriminación, en cambio sostiene “Donde rige la prohibición de la analogía, ella no se extiende a las normas que establecen la relevancia penal negativa de ciertos hechos: normas que prevén circunstancias de exclusión de la pena (eximentes) o de atenuación de la responsabilidad penal (atenuantes), o causas de exención de la pena o de extinción del reato o de la pena, ya que circunscriben la calificación (sanción) penal y al 20 SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires 1963, pág. 204. 21 Para quien desee ampliar el tema puede consultar Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho penal, Tomo V, Ediar Buenos Aires 1988, pág. 11 en adelante. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal reconocer que ésta no tenga razón de ser repristinan el imperio de la ley no penal”22 Roxin, sostiene “...la analogía favorable al reo es también lícita sin la menor restricción en Derecho penal.” 23 Por otra parte frente a la inflación del derecho penal, - al decir de Ferrajoli-, este tipo de jurisprudencia, le pone un coto, que reconoce las más modernas tendencias en materia de derecho penal y hace primar los derechos humanos en una forma integral, ya que la persona tiene derecho a constituir una familia y a no ser estigmatizado, por una conducta injusta de menor cuantía, cuando si hubiera cometido un injusto mayor –como la violación, hoy abuso sexual con acceso carnal-, no sufriría la imposición de una pena. Por lo que vale la pena traer a colación la postura de Ferrajoli, quien sostiene: “la analogía está en efecto excluida si es in malam partem, mientras que se la admite in bonam partem, al estar dirigida su prohibición, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la restricción, sino sólo la extensión por obra de la discrecionalidad judicial de la esfera legal de la punibilidad.” 24 Debemos preguntarnos, ¿ qué razón hay para imponer una pena, a una persona, que fue perdonado por su pareja –hoy su esposa-, quién se casó con él, que a esta fecha ha engendrado a un hijo de ambos?, ¿qué beneficios traería al imputado y a la sociedad, la aplicación de una pena?, podemos contestar a la primera pregunta, diciendo que no hay ninguna razón sensata 22 BETTI, Emilio, op. cit., pág. 170. 23 ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 158. 24 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, segunda edición, Madrid 1997, pág. 382 Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde y a la segunda, que ningún beneficio acarrearía y por el contrario el perjuicio podría ser inconmensurable. 25 De forma más general estas preguntas ya se las hizo Santo Tomas de Aquino, en su obra “La Ley”, al tratar la Séptima cuestión, el Poder de las Leyes Humanas, en su artículo sexto, se preguntaba ¿Es lícito, a aquél que esta sometido a una ley, obrar de manera distinta de lo que el texto legal prescribe?, y en una postura distinta a la sostenida por San Agustín, siguiendo en el tema a San Hilario, se respondía; “Como hemos dicho ya, toda ley se ordena a la salud pública de aquellos a quienes se impone. Es, justamente esta salud pública o utilidad pública la que origina su legalidad y su fuerza obligatoria. En la medida en que no se ajusta a ese fin, pierde su obligatoriedad. Por ello decía el Jurisconsulto que “no podía haber ninguna razón de derecho, ni tampoco ninguna benignidad justa que autorice una interpretación tan severa de aquellas ordenaciones instituidas en buen acuerdo para desarrollo de la salud pública, que las haga dañosas a esa misma salud”, 26 y si bien luego recomienda dirigirse al Soberano, podemos considerar que actualmente ese soberano es el propio Juez, que debe hacer la aplicación de la ley al caso concreto. El tópico que nos convoca nos lleva a un tema que el catedrático de Hamburgo, Heinrich Henkel 27 denomina el límite de la validez del derecho incorrecto, cuando estamos frente a la ausencia de una causa penal personal de operatividad de la ley penal, estamos frente a un 25 Incluso si lo analizáramos a la luz de la teoría agnóstica y negativa de la pena propuesta en su obra Derecho penal, por el profesor Zaffaroni, encontraríamos que sería un ejercicio irracional del poder, que no podría justificarse políticamente dentro de un Estado Constitucional Democrático de Derecho, por lo que necesariamente debemos ponerle límite, no aplicándola. 26 SANTO TOMAS DE AQUINO, La Ley, en Revista de Ideas y Cultura nº 22, Editorial La Nave, Buenos Aires 1959, págs. 42/3. 27 HENKEL, Heinrich; Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid 1968, págs. 741 y ss. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal problema de derecho incorrecto, si bien no es tan traumático para el juzgador, como el que representaría alzarse contra una norma incorrecta. Luego de plantear el problema nos recuerda que el mismo no existe para el positivismo jurídico, para el que el contenido de la norma jurídica nunca influye en su validez. Mientras que para las doctrinas afines al Derecho Natural, éste derogaría al positivo en esos casos, tendencia morigerada por Santo Tomas, por ser aplicable sólo a la lex corrupta. Si bien nos recuerda que “con este último punto de vista enlaza la fórmula, acuñada por Radbruch, de la última ratio; según ella, la norma carece de vinculabilidad cuando contiene un <injusto legal>. Esta consecuencia debe <quedar limitada a leyes desacostumbradas, que indignan el sentimiento jurídico, francamente criminales, a casos en los que la contradicción de la ley con la justicia alcanza una <medida insoportable>.” 28 Luego desarrolla admirablemente el problema de conciencia que aqueja al juez que debe aplicar la norma incorrecta, pero al final da una solución que creemos es la que debe regir para el caso de la aplicación de la analogía in bonam partem, sostiene que “una parte del problema aquí estudiado puede resolverse jurídico positivamente cuando los topoi jurídicos fundamentales han sido fijados, en mayor o menor medida, en la Constitución positivada de la Sociedad, en la regulación constitucional de los derechos fundamentales y de las garantías institucionales. En tanto en cuanto, el problema se plantea como un problema de la compatibilidad de las normas jurídicas con el contenido sustancial de los principios constitucionales. El camino recorrido y a recorrer ahí reside en 28 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 5ª ed., 1956, pág. 353, en Henkel, op. cit. pág. 742. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde encomendar la decisión sobre la constitucionalidad o anticonstitucionalidad de las normas jurídicas puestas en duda al procedimiento del control de normas verificado por una instancia juzgadora central (Tribunal constitucional) que falla autoritativamente sobre la validez de tales normas.” 29 Nos encontramos frente al supuesto que en doctrina se ha denominado objeción de conciencia, el magistrado sabe que debe sujetar su conducta a la ley, sabe que es la única fuente obligatoria que debe regirlo, ahora bien la única ley a la que debe una total sujeción es la Constitución Nacional. También sabe que puede y debe interpretar la ley incluso haciendo aplicación de la analogía in bonam partem; se da aquí la paradoja de una ley que lo sujeta, pero se trata de una ley que pretende avasallar a la Ley Fundamental. Por eso esta paradoja se resuelve lógicamente al hacer primar el Magistrado la Norma Fundamental, aplicando los principios de igualdad, de prohibición de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y de legalidad, que sobran para fundar la analogía extensiva de una condición de operatividad de la coerción penal. Principios que se verían conculcados si no se hiciera esa interpretación, además no es más que el reconocimiento jurisprudencial que la presunta “racionalidad” del legislador, no es más que un enunciado pero no una realidad. Para comprender esta problemática transcribiremos lo que sostuvo José María Monzón: “Se puede definir la objeción de conciencia como la negativa a realizar una determinada conducta que se supone contraria a concepciones éticas, filosóficas o religiosas sostenidas por el obligado. Si el juez se encuentra obligado a decidir y la norma aplicable es contraria a 29 HENKEL, Heinrich; op. cit., págs. 747. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal sus convicciones se sigue que, si cumple con lo debido jurídicamente, incumple con la obligación derivada de sus convicciones, entonces su libertad de conciencia queda seriamente restringida, y la concepción sustentada por el mismo desvalorizada por el estado. Sí, en cambio, opta por incumplir con la obligación jurídica es sancionado por actuar según sus convicciones. Luego, si quiere cumplir de acuerdo a sus convicciones el modo de realizar la conducta esperada es obligándolo a ejercer un acto super-erogatorio, es decir, que debe soportar una sanción por el hecho de seguir ciertas convicciones. Por lo cual sostener ciertas convicciones se convierte en una carga para el individuo y esto es objetable, incluso desde un punto de vista ético. Por eso, aunque desde el punto de vista interno del sujeto obligado el incumplimiento de la norma jurídica sea para él un acto virtuoso, no es función del estado obligar a los sujetos normativos a actuar más allá de lo debido jurídicamente. Como expresa Vernengo, “... las acciones no debidas son, entre otras cosas, las que constituyen el dominio de nuestra libertad”.” 30 Para entender un poco más esta problemática vale la pena recordar el concepto de Roxin, que se basa en una decisión del Tribunal Constitucional, también mencionado por Jakobs: “Como decisión de (o en) conciencia se ha de entender toda decisión eitca seria, es decir orientada por las categorías ‘bueno’ y ‘malo’, que el individuo experimenta interiormente en una determinada situación como vinculante e incondicionalmente 30 MONZÓN, José María, “Puede el juez plantear una objeción de conciencia? Algunas consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez”, clase dictada en la asignatura Ética Judicial en la Carrera de Postgrado de Especialización en Magistratura, versión entregada por la cátedra citada como material de estudio, Rosario, 11 de septiembre de 1998.- Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde obligatoria para él, de modo que no podría actuar en contra de ella sin cargo o conflicto serio de conciencia.” 31 Más adelante el profesor de Munich nos refiere que se encuentra consagrada en el artículo 4º de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, que dice que la libertad de creencia y de conciencia son inviolables y que castigar una conducta motivada en ella, atentaría contra esa libertad constitucionalmente garantizada. La encontramos también receptada en nuestra Constitución, a través del artículo 14, que habla de “profesar libremente su culto”, concepto que debe ser necesariamente integrado con el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, y del Pacto de Nueva York, que rezan en ambos: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión...” y el artículo 12 del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone: “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión...” Se encuentra relacionada la objeción de conciencia en forma directa con la independencia del magistrado y por ende con el principio de libertad consagrado tanto en la Constitución como en los Pactos de Derechos Humanos incorporados a la misma. Bajo ningún punto de vista pretendemos interpretar esta libertad en un concepto tan amplio que nos lleve a la obtención de una Justicia errática e impredecible en sus fallos, pero sí a la de una justicia independiente y veraz en un marco constitucional con plena vigencia del Estado Democrático Constitucional de Derecho. Los argumentos que ha sostenido José María Monzón a favor del individualismo ético y la moralización de la política, al analizar la libertad 31 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General,op. cit. , pág. 942. JAKOBS, Günther, Derecho Penal, op. cit., pág. 700. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal son: “... las libertades garantizadas por las normas constitucionales se aplican sobre un criterio de igualdad.”...”...las libertades son originariamente individuales. La autonomía que ellas reconocen es en bienestar del propio individuo y en función de la formación de decisiones racionales y voluntarias... Por lo cual, si esa libertad se restringiese sólo en razones de bienestar colectivo, una tal restricción es más crucial en la medida que el individuo afectado es un juez, que pareciera ser el individuo que debiera estar más protegido en su imparcialidad, en razón de su función resolutora de conflictos.” 32 La analogía in bonam partem tiene un marco legal dentro del cual puede ser aplicada, ese marco esta dado por la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos a ella incorporados en la última reforma de 1994, por ejemplo para la referida resolución de la Sala Segunda de Rosario, encontramos que los principios de igualdad, de prohibición de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y de legalidad, sobran para fundarla. La analogía in bonam partem, es admisible, siempre que no sea arbitraria. 33 No obstante, la aplicación de la analogía en el derecho penal es un arduo tema de discusión en la actualidad tanto en la dogmática alemana como española, constituye además un tema con múltiples aristas, en el cual la dogmática penal debe recurrir a principios generales del derecho y a la filosofía, para encausar su tratamiento. Recordemos que el motivo de la prohibición de la analogía a los jueces en el sistema continental románico, ha sido explicado por el profesor Bustos 32 MONZÓN, José María, “Puede el juez plantear una objeción de conciencia? Algunas consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez”, op. cit. 33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, Noviembre del 2000, pág. 112. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Ramírez, relacionándolo con el dato que el Poder Judicial no tiene suficiente independencia, puesto que está identificado con el sistema de control directo del Estado y carece en gran medida de la participación popular, al no haber juicio por jurados y al no ser electos los jueces. 34 La analogía ha sido estudiada por Grispigni, como una forma de interpretación de las normas penales, por lo que la ha definido, diciendo: “El procedimiento por analogía consiste en la decisión de una controversia resuelta por la ley, argumentando en torno al espíritu de ella, sobre la base de la semejanza de la relación no contemplada con otra contemplada.” 35 También es descripto el método de analogía, como “trasladar a una situación de hecho a una regla b, que no le es directamente aplicable, pero que se refiere a una situación de hecho análoga. Es decir, la analogía se funda no sobre la identidad de los hechos jurídicos, sino sobre la identidad del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos suscitan igual razonamiento jurídico, y entonces aplica a uno de ellos (no previsto) la ley dictada para otro, pues la comparación entre los dos muestra que debe haber un mismo punto de vista de regulación”. 36 Debemos diferenciarla de la interpretación extensiva que si bien se sirve del elemento normativo, el caso esta previsto en la ley; por ejemplo antes de la reforma del código civil de 1968, el apoderamiento de la energía eléctrica no era punible, pues la misma no formaba parte del concepto civil de cosa, al reformarse dicha norma, se pudo hacer una nueva interpretación legal 34 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Español, parte general, Barcelona 1984, pág. 70. 35 GRISPIGNI, Filippo; Derecho Penal Italiano, Volumen 1º, Depalma, Buenos Aires 1949, pág. 364. 36 RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, Editorial Porrua, México 1978, pág. 326. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal dentro del derecho civil que abarcarse dicho injusto, no sólo por el hurto, sino también por el robo y por la estafa. Esto explica la gran preocupación que ha generado entre los penalistas una eventual reforma a los códigos civil y comercial, unificándolos, pues implica una reforma absoluta a todos los elementos normativos del tipo penal, con lo que nos encontraríamos además con una reforma total del código penal, como consecuencia no prevista por los legisladores, ya que no se ha consultado –que tengamos noticia- a ningún experto en derecho penal. La interpretación extensiva constituye “la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo conciente el sentido literal de la misma”,en cambio, la analogía es “la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto”. 37 Se discute también si el juez crea una norma nueva o solamente la deduce o descubre dentro del ordenamiento, Grispigni, nos dice al respecto: “Muy discutida es la naturaleza del procedimiento analógico. En nuestra opinión, éste no consiste en una creación de nuevas normas, porque el juez está vinculado por la voluntad de la ley, expresada en las disposiciones de las cuales debe extraer la decisión para el caso no previsto; es decir, la decisión ya está contenida potencialmente en el derecho positivo, y por lo tanto las normas que se descubren por medio de la analogía no constituyen nada extraño al organismo jurídico, y son solamente desarrollos de éste.” 38 2. Una clasificación de la analogía. 37 BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General, 2ª edición totalmente renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, Agosto de 1999, pág. 129. 38 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. págs. 364/5. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analogía, entre ellas: ♦ Analogía legis, se parte de una o más disposiciones legales. ♦ Analogía juris, se toma el ordenamiento jurídico en su totalidad y primordialmente sus principios fundamentales. ♦ Analogía individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se trata de la aplicación de un caso regulado a uno no regulado, tomando una sola norma legal, por lo que es aplicable sólo a la analogía legis. ♦ Analogía global, surge de un concepto jurídico extraído de varios tipos penales, puede aplicarse a la analogía legis o juris. ♦ Analogía in malam partem, es decir en perjuicio del imputado, no se admite bajo ningún punto de vista por la expresa aplicación de los principios de legalidad y de reserva. ♦ Analogía in bonam partem, es la extensión de diversas disposiciones en beneficio del imputado, se discute actualmente su viabilidad, sobre todo sí su aplicación afecta a un tercero. Por ejemplo si una persona opone resistencia al ejercicio por parte de otra de una conducta que no esta contemplada dentro de las causas de justificación, pero por una interpretación analógica in bonam partem, el tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que hubiera sido legal antes de esa interpretación, dejaría de serlo. Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de operatividad de la ley penal o excusas absolutorias, ya que aquí no se perjudica a ningún tercero, simplemente por una conveniencia de política criminal no se le aplicará pena al autor del injusto. La evolución del tratamiento de esta problemática, pasa por no considerar normas penales a “las disposiciones que prevén una circunstancia desincriminadora o atenuante, una causa de exención de Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal pena, o una causa de extinción del delito o de la pena” 39 , considerándoselas normas de excepción, pero como crítica a estas posturas Grispigni, dice: “Considérese además, que el art. 12 admite el recurso a la analogía sólo en lo referente a controversias que el juez esté obligado a resolver; mientras que en cambio en los fautores de la analogía para las desincriminaciones no previstas, se trata de una posición diferente. En realidad, aquí ya no es el caso de que el juez deba decidir cual de las partes tiene razón y cuál yerra, sino solamente de agregar otras desincriminaciones a las previstas por la ley: lo que significa corregir la ley adaptándola a pretendidas exigencias éticas. Pero esto no pertenece a la función de la analogía, que sólo mira a colmar las lagunas efectivas y no a las supuestas tales desde el punto de vista ético.” 40 , concluyendo que respecto a esas normas no es aplicable el procedimiento analógico. En una postura contraria encontramos a Carrara, quien sostiene; “por analogía la pena no puede extenderse de un caso a otro; pero la excusa si puede extenderse por analogía de un caso a otro caso, teniendo siempre en cuenta que en cualquier duda hay que aceptar la doctrina más benigna” 41 , el sumo maestro de Pisa introduce otro aspecto a considerar, la doctrina más benigna, que podría asimilarse al concepto de aplicación de la ley penal más benigna que consagra el artículo 2 de nuestro código penal y que a partir de la reforma constitucional de 1994, goza de reconocimiento por dos de los pactos con jerarquía constitucional, siendo receptado en los artículos 15 inc. 1º , 3era disposición del Pacto Internacional de Derechos 39 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pág. 367. 40 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pág. 369. 41 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Tomo II, nota al paragrafo 890, pág. 361. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Civiles y Políticos y 9ª 3era disposición de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. 42 Comparte esta postura Binding, fundándose en que las causas que eximen de la pena jamás están completas en un Código. Edmund Mezger también considera que la analogía al igual que la costumbre puede ingresar al derecho penal de un modo mediato. Jiménez de Asúa, entiende que de be hacerse una interpretación teleológica del derecho penal y además desarrolla toda una teoría sobre las causas supralegales de justificación por lo que admite su extensión; pero es absolutamente contrario a la aplicación de cualquier tipo de analogía, “...en todo el ámbito de las leyes penales está prohibido el procedimiento analógico” sostiene respecto a la ampliación de las excusas absolutorias. 43 Otros autores para tomar una posición respecto a la aplicación de la analogía han recurrido a clasificar las leyes penales restrictivas o excepcionales, generales o especiales, es decir aquellas que contienen regulaciones de tipo general y aquellas que prevén delitos y establecen penas, sosteniendo que en las que constituyen injustos o los extienden o agravan las penas, no puede aplicarse la analogía, mientras en las que prevén una eximente, una atenuante o una causa de exención de la pena, sí puede aplicarse; entre ellos Manzini, Liszt-Schmidt, Battaglini, Camaño Rosa, Rocco, este último con una argumentación particular. No obstante entiende Grispigni que al incluir el código las desincriminaciones por el cumplimiento de un deber o el legitimo ejercicio de un derecho, se puede aplicar la analogía al interpretarlas si bien no en 42 Quien desee ampliar sobre este tema, puede consultar de CESANO, José Daniel, Proyecciones de la reforma constitucional (1994) sobre la retroactividad de la ley penal más benigna, incluida en el Tomo 84, D-63 de Zeus. 43 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Losada, segunda edición, pág. 526. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal forma directa sino indirecta o de segundo grado, nos dice respecto al ejercicio de un derecho, “incluyéndose en esta última expresión el derecho de libertad, es decir, todas las acciones que no son ilícitas en virtud del derecho extrapenal. En verdad, el art. 51 importa una excepción frente a las normas penales que prohíben los hechos particulares, pero contiene una remisión muy general a todo el restante ordenamiento jurídico, por decir así. Ahora bien; es evidente que en el seno de tal restante ordenamiento jurídico la analogía es plenamente legítima; y he aquí, por lo tanto, como no ya directa sino indirectamente, la analogía puede tener significación para el derecho penal: lo que por lo demás es fácilmente comprensible para quien admita el carácter sancionatorio del derecho penal”. 44 Resulta muy interesante la argumentación para admitir la analogía in bonam partem como fuente mediata de segundo grado del derecho penal, al igual que sostiene Soler con respecto a la costumbre, máxime teniendo en cuenta que el artículo 34 de nuestro ordenamiento legal contempla dentro de los tipos permisivos el legítimo ejercicio de un derecho, cuya única limitación está incluso establecida también en la legislación extrapenal, en particular en la teoría del abuso del derecho que consagra el artículo 1071 del código civil. Zaffaroni nos recuerda que Jesús Porto, sostiene que el art. 18 de la Constitución Nacional, “se limita a consagrar la irretroactividad, pero no la proscripción de la integración analógica, como lo hacía la Constitución de 1949”, pero entiende que es necesario aclarar la fórmula del citado artículo constitucional, ya que entiende “que la integración analógica está igualmente proscripta con el texto vigente, porque la integración analógica 44 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. págs. 370/1. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde judicial implica siempre retroactividad, desde que la ley creada por el tribunal se le aplica a un hecho que no estaba tipificado con anterioridad al juicio, fenómeno en el que no repara Porto.” 45 Es importante en este tema distinguir entre interpretación analógica y analogía propiamente dicha, la primera esta admitida en el derecho penal al estar contemplada en un tipo penal objetivo, constituye la “voluntad expresa de la ley” al decir de Jiménez de Asúa, por ejemplo en la forma genérica del art. 172 de la estafa cuando refiere “a cualquier otro ardid o engaño ”; del art. 140 cuando dispone “el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga...”; del art. 163 inciso 3º, que dice: “cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante...”; del art. 187, “...o cualquier otro medio poderoso de destrucción”; art. 138, 139, “que por un acto cualquiera..”, art. 139 bis “...o de cualquier modo intermediare...”, por supuesto esta lista no agota los tipos con esta redacción, obrantes en nuestro código penal. Algunos autores piensan que esta forma de legislar podría violar el principio de legalidad, en particular su derivado el principio de tipicidad, ya que la formula sería vaga y por ende al abarcar cualquier conducta, el hombre común no sabría que es lo prohibido y que lo permitido. Yacobucci, la denomina analogía intratípica, “cuando el legislador, a pesar de la prohibición de la analogía , se vale de ella dentro mismo del tipo penal para permitir la actividad complementaria del juez” 46 , pero esa actividad complementaria estara ubicada dentro del marco externo que implica el tipo penal y el bien jurídico que el legislador pretende proteger, por lo que las conductas que el juez incorpore no podran abarcar casos que 45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado Tomo I, op cit., pág. 135. 46 YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2002, págs. 276/7. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal teleológica y valorativamente no hayan estado en la mira del legislador, es decir “que lo que hace en realidad el legislador con el texto normativo es establecer un marco de regulación, que funciona como límite extremo de interpretación”. 47 A la interpretación analógica el profesor Jescheck le llama analogía como proceso deductivo prescripto legalmente. Una importante parte de la doctrina, entiende que no se puede hacer interpretación si no se hace analogía, y sin interpretación no se puede determinar el alcance de la ley; Jaén Vallejo, junto con Hassemer, entienden que en realidad el principio de legalidad no prohíbe la analogía , porque no prohíbe interpretar, sino que prohíbe generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible. 48 Sería coincidente con la prohibición de generalización a que refiere Jakobs y a la que aludiéramos al principio de este trabajo. Debemos diferenciar por otra parte la analogía como forma de completar la ley, del razonamiento analógico en su interpretación, este último no sólo esta permitido, sino que es necesario, “de no aplicarse la analogía en la lógica jurídica, la construcción jurídica sería prácticamente irrealizable, porque el pensamiento acude ineludiblemente a la analogía, dado que la comparación es indispensable para el razonamiento.” 49 3. La analogía y las causas de justificación: 47 Ibidem anterior, págs. 278/9. 48 JAEN VALLEJO, Manuel; Los Principios Superiores del Derecho Penal, Dykinson en Cuadernos Luis Jiménez de Asúa 5, Madrid 1999, pág. 21. 49 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal, op. cit., pág. 112. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Para poder comprender la problemática de la aplicación de la prohibición de analogía o no respecto a las causas de justificación o tipos permisivos, debemos diferenciar: 1) Causas de justificación reguladas legalmente. 2) Interpretación extensiva de causas de justificación reguladas legalmente. 3) Causas de justificación creadas jurisprudencialmente. 1) Causas de Justificación reguladas legalmente. No se admite su restricción más allá del sentido literal, pues de lo contrario se afectaría el principio de legalidad, ya que se ampliaría la base punitiva, conforme ello, Hirsch, “las causas de justificación reguladas en las leyes penales no deben ser restringidas más allá de los límites de su tenor literal. La prohibición de analogía se aplica en toda su extensión”. 50 2) Interpretación extensiva de causas de justificación reguladas legalmente. La admite el profesor Hirsch, pero sobre ella entendemos que de afectar a un tercero, caben las aclaraciones que efectuamos a continuación.3) Causas de justificación creadas jurisprudencialmente. El profesor Jescheck, refiriéndose a las causas de justificación creadas judicialmente sostiene: “En cambio, se admite el Derecho consuetudinario que repercute en provecho del reo, como, por ejemplo, mediante la creación de nuevas causas de justificación” 51 , en la nota refiere a la consolidación del Derecho judicial como Derecho consuetudinario. 50 HIRSCH, Hans Joachim, op. cit. tomo II, pág. 327. 51 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comares, Granada 1993, pág. 119. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal Recordemos que frente a una conducta que se adecua a una estructura típica de prohibición, debemos necesariamente comprobar que la misma no se adecue además a ningún tipo permisivo (causa de justificación, en su última obra Zaffaroni, entiende que no hay tipos prohibitivos y por ende tampoco permisivos, no obstante el resto de los finalistas siguen con esa denominación). En nuestro ordenamiento los tipos permisivos o causas de justificación podrían ampliarse a través de la interpretación judicial tal como menta el profesor alemán Jescheck, en el caso del art. 34 inciso cuarto del código penal por ejemplo. Nuestro ordenamiento ha presentado menos problemas que el alemán ya que desde un principio tuvo un muy buen desarrollo de causas de justificación en el citado artículo 34, mezcladas con causas de inculpabilidad, de inimputabilidad y de ausencia de conducta, pero presentes al fin, por ejemplo la causa madre que es el legítimo ejercicio de un derecho, lo que permitió que no tuviéramos que recurrir a las causas supralegales de justificación. Pero la ampliación de los tipos permisivos por la interpretación y la creación judicial, puede traer problemas pues un tercero que entiende que actúa amparado por uno de ellos, se vería fuera de esa garantía si ampliamos los mismos por la vía de la interpretación o la creación y consideramos comprendida una conducta que no lo esta expresamente en la ley, con lo cual la conducta de A que podía ser considerada adecuada al tipo objetivo y no adecuada a un tipo permisivo, a la que B oponía una conducta también adecuada a un tipo objetivo pero adecuada a un tipo permisivo y nos permitía solucionar el conflicto a Cartapacio Nº 7 favor de B, cambiaría Adolfo Prunotto Laborde automáticamente la solución pues no se puede oponer a una conducta jurídicamente permitida otra conducta del mismo tenor. Zaffaroni, resuelve este caso que llama concurso de tipos permisivos, en el viejo tratado, entendiendo que no puede excluirse a ninguno, pero parte que dicho concurso se dé legalmente, no creemos que la misma solución pueda aplicarse cuando el concurso provenga de una nueva interpretación jurisprudencial ampliatoria, pero podría resolverse considerando justificada la conducta de B y aplicando a A una pena atenuada por considerar que habría actuado afectado por un error de comprensión indirecto sobre la permisión, que si fuera invencible implicaría la inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad como causa de inculpabilidad y por ende la absolución, y si fuera vencible podría llevar a una condena al mínimo legal. En el nuevo tratado, Zaffaroni, habla de concurrencia de causas de justificación, entendiendo que “en general no es admisible la concurrencia contraria de causas de justificación, o sea, que a una conducta justificada se le oponga otra también justificada. Se trataría de un caso de aparente contradicción preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos no sería válido, pues no es admisible que una persona esté autorizada a realizar una conducta que otra persona esta autorizada a evitar o impedir”. 52 También debe tenerse en cuenta en este aspecto que la antijuridicidad implica un concepto general al ordenamiento jurídico y si en dicho ordenamiento se admite la aplicación de la analogía no puede esta restringirse en el derecho penal, en materia de causas de justificación, pues llegaríamos a soluciones contradictorias. 52 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal, op. cit. pág. 614. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal Al respecto el profesor Hirsch, nos recuerda, que “especialmente se alega además, para la extracción del plano de la antijuridicidad, que no sería compatible con el principio de la unidad del ordenamiento jurídico que el mismo precepto permisivo en el ámbito del Derecho Penal quede sometido a la prohibición de la analogía, mientras que el Derecho Civil y el Derecho Público no están vinculados a una interpretación dentro de los límites del posible sentido de los términos”. 53 4. Recepción de la analogía en el Derecho Penal Comparado. Un caso muy interesante de recepción de la analogía in bonam partem lo plantea el Código Penal Español de 1995, que en su artículo 21, bajo el título “De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal”, en los primeros cinco incisos detalla diversos supuestos de atenuación, y en el inciso 6º dispone: “Cualquier circunstancia de análoga significación que las anteriores”. 54 La jurisprudencia del Tribunal Supremo español, ha sostenido en un caso de apoderamiento de la tarjeta Visa del compañero de la madre del condenado; “...llevan a la conclusión de que por la vía de la atenuante analógica de parentesco, ésta podría tener relevancia jurídico-penal entre personas no unidas por vinculo de parentesco, siempre que se acreditase una situación análoga a la predicable entre parientes, es decir, siempre que constase en los hechos probados una situación entre víctima y agresor en 53 HISCH, Hans Joachim; op. cit. tomo II, pág. 323. 54 La negrita nos pertenece. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde todo análoga a la que pudiera existir entre parientes en cuanto a una comunidad de afectos y vivencias de carácter estable...” 55 También es interesante traer a colación para comprender su aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo, que dice: “...sabido es que la análoga significación a que se refiere el art. 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político- criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada...” 56 Ahora bien esta disposición que permite la analogía por un lado, por otro limita esa analogía con respecto a otros supuestos en el artículo 4 que dispone que “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”, con lo que esta consagrando la prohibición de analogía, y que en su inciso 3º agrava 57 , ya que no sólo se 55 Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Segunda, del 10 de Noviembre de 1998, AP 77/1999, Sistema Penal, Código Penal, Septiembre de 1999, pág. I- 16/1. 56 Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Segunda, del 13 de Julio de 1998, AP 659/1998, op. cit. págs. I- 16/1 y I – 17. 57 Dice el inciso 3º “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resultare penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena fuere notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”. 58 CARBONELL MATEU, Juan Carlos; Derecho Penal: Concepto y Principios constitucionales, 2ª edición Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1996, págs. 130/1. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal comprende la in malam partem, sino que también la in bonam partem, con excepción del mencionado artículo 21; por ello “los tribunales no pueden dejar de aplicar una norma penal como consecuencia de la aplicación analógica de una eximente inexistente”. 58 Esta disposición del inciso tercero, ha sido duramente criticada por el profesor Bacigalupo, quien sostiene al respecto: “El resultado de la investigación se puede resumir de la siguiente manera: los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del orden jurídico constituyen una cuestión de constitucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivo pueda resolver discresionalmente mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el art. 4.3 CP. Es indudablemente una pieza extraña al sistema constitucional vigente y su supervivencia en el Código Penal puede tener por efecto, según se lo interprete, una inexplicable limitación de las funciones judiciales a favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le son propias.” 59 Una disposición similar a la del artículo 21 encontramos en el Código Penal Italiano, en su artículo 62 bis, al regular la Atenuante Genérica, que dice: “El Juez, independientemente de las circunstancias previstas en el artículo 62, puede tomar en consideración otras circunstancias diversas....” 60 También en el Código Penal Brasileño, que en su artículo 66 –redacción según la ley 7.209 del 11 de Julio de 1984-, dispone: “La pena podrá ser 59 BACIGALUPO, Enrique; Principios de derecho penal, parte general, Akal/iure, 5ª edición, Madrid 1998, pág. 74. 60 Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pág. 22, la traducción nos pertenece. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde también atenuada, en razón de circunstancia relevante anterior o posterior al crimen, a pesar de no estar prevista en la ley”. 61 En el otro extremo y siguiendo la tradición napoleónica el Código Penal Francés de 1992, en su artículo 111-4 dispone: “La ley penal es de estricta interpretación”, con la consagración de la interpretación estricta, sostienen Sánchez y Navío, se prohíbe la interpretación extensiva y analógica. 62 Consagrando dicho ordenamiento la prohibición de la analogía en su artículo 111-3, mientras que el Código Penal Italiano, la consagra en su artículo 1º. 63 Pero el ordenamiento constitucional italiano, en el artículo 25 inc. 2º, prohibe expresamente la analogía in malam partem, “pero la norma constitucional no toma posición alguna en orden a la posibilidad de una norma favorable (permisiva, extintiva o atenuante)” 64 , por lo que la doctrina italiana la admite in bonam partem, respecto a la norma permisiva sostienen que constituye la excepción de la excepción, por lo que la misma restablece la regla general del respeto de la libertad individual. El recientemente dictado Código penal Paraguayo, no contiene una prohibición expresa de la analogía, no obstante, es deducida –la prohibición in malam partem- por los academicos de ese país del artículo 1º que consagra el principio de legalidad, en sus términos “expresa y estrictamente descriptos en una ley vigente”. 65 61 Código Penal, Editorial Saravia, 8ª edición Sao Paulo 1993, pág. 59. La traducción nos pertenece. 62 ARANGUREN SANCHEZ, Carlos y ALARCON NAVIO, Esperanza; El Código Penal Francés, traducido y anotado, Editorial Comares, Granada 2000, pág. 24, nota 4 in fine. 63 Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pág. 3. 64 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., pág. 152. 65 Código Penal de la República del Paraguay, Edición Especial, financiada por el programa de fortalecimiento judicial de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional en Paraguay, Emegraf 1998, págs. 21/3 y 121. Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal 5. La analogía y la punibilidad. Ahora bien cuando no hay un tipo permisivo y por tanto la conducta es típica, antijurídica y culpable, nos lleva a pensar que el autor del injusto sufrirá la imposición de una pena, pero no siempre es así, ya que la coerción penal carece de operatividad por diversas razones, que responden ora al derecho penal ora al derecho procesal penal. Jescheck entiende que “...la analogía no es otra cosa que un habitual proceso deductivo de la lógica jurídica que en el Derecho Penal, al igual que en todas las restantes ramas jurídicas, no sólo se utiliza “in bonam partem”. Pese a lo dicho nada hay que objetar contra el uso de aquella expresión si es consciente de que con la prohibición de la analogía se está pensando en la analogía dirigida a la creación de Derecho nuevo”. 66 Específicamente refiriéndose a la analogía in bonam partem, entiende que puede aplicarse a “las causas de atenuación penal, de exclusión y de anulación de pena, así como en la institución de renuncia a la pena”. 67 En el mismo sentido afirma categóricamente Welzel, “La analogía que tiene por efecto limitar la pena, y el derecho consuetudinario que conduce a suprimir la pena, son admisibles sin restricciones”. 68 El Tribunal Federal Supremo alemán en materia penal, sostuvo en su sentencia 25-269, al analizar la prolongación de los plazos de prescripción, mediante una ley que introducía muchos años después un período de suspensión de la prescripción de 20 años –contemplada por el Código penal 66 JESCHECK, Hans-Heinrich, op.cit. pág. 120. 67 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit. pág. 121. 68 WELZEL, Hans; Derecho Penal, parte general, Roque Depalma editor, Buenos Aires 1956, pág. 29. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde alemán vigente al momento de la sentencia-, con retroactividad, que esto no violaba el principio de legalidad, ni la prohibición de analogía y ni la prohibición de retroactividad; si bien es muy loable la interpretación, pues se pretendía alargar en cuatro años la prescripción de los crímenes cometidos por los nazis, no podemos compartir la argumentación quienes defendemos un Estado Democrático de Derecho, puesto que implica una interpretación analógica in malam partem, una forma de burlar el principio de legalidad, haciendo que se desdibujen los límites que diferencian las democracias de los totalitarismos. 69 Por ello firmemente creemos que no es posible hacer una aplicación analógica de causas de suspensión de prescripción o bien extender la prescripción por algún tipo de interpretación, pues cae en la zona prohibida constitucionalmente y por los pactos de Derechos Humanos. 6. Retroactividad de los cambios jurisprudenciales. Queda por desarrollar un último aspecto que brillantemente lo propone el profesor Jakobs, a través de la pregunta “¿Prohibición de retroactividad de los cambios jurisprudenciales?” 70, entiende que se ha desarrollado a través de la protección de la confianza de lege ferenda, una respuesta afirmativa a la pregunta, respuesta que no comparte, pues entiende que no se ha estudiado si las ventajas de la protección de la confianza, no se verían compensadas por jurisprudencial. 71 los inconvenientes derivados del inmovilismo 69 Quien desee ampliar el tema puede consultar Derecho Penal, de Albin Eser y Björn Burkhardt, Editorial Colex, Madrid 1995, págs. 17 y ss. 70 JAKOBS, Günther; op. cit. págs. 126/8. 71 Esta interesante reflexión se entronca con la creación jurisprudencial, que se vería frustrada por la obligatoriedad de los acuerdos plenarios, tema sobre el que puede consultarse de nuestra autoría Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal Cree que la aplicación de la jurisprudencia con la prohibición de retroactividad, sería como sujetar al poder judicial a la misma restricción que al poder legislativo, siendo que su función no es promulgar leyes. Entendemos que a este interesante razonamiento debe aplicarse lo que hemos desarrollado hasta aquí, si la jurisprudencia es más beneficiosa para el reo que tiene una sentencia firme y esta padeciendo los efectos de la misma, no vemos ningún inconveniente en aplicarle una nueva jurisprudencia que lo beneficie, así como es obligatorio por el principio de aplicación de la ley más benigna, que se aplique dicha ley a los efectos de la condena, puesto que incluso significaría también una aplicación del principio de igualdad. Daría además una respuesta razonable a la crítica que se formula a la admisión de la analogía in bonam partem, en cuanto a que podría conducir a una aplicación judicial, desigual y por ende arbitraria. Queda aquí una última pregunta sobre este tema, si la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia, ha sido más beneficiosa para el reo, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, puede posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una más gravosa?, Zaffaroni, entiende y con él nosotros, que no es admisible que revierta su criterio regresivamente, “por elementales razones de seguridad jurídica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las garantías son de realización progresiva y no es admisible el regreso cuando se marcó un nivel más avanzado”. 72 Acuerdos plenarios, causas de inconstitucionalidad, publicado en El Derecho, boletín nº 10.148, del jueves 7 de Diciembre del 2000, también en Zeus tomo 83, D-97; Comentario a fallo en Zeus boletines 6668/70, de los días 1º al 3 de mayo del 2001, incluído en el tomo 86 y en Jurisprudencia Santafesina, Nº 43, de Octubre del 2000, Editorial Panamericana págs. 49 a 74.. 72 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Derecho Penal, op. cit. pág. 119. Cartapacio Nº 7 Adolfo Prunotto Laborde Por supuesto que la nueva jurisprudencia regresiva no puede aplicarse a las causas ya juzgadas, -al reves de lo antes propuesto-, ya que aquí sí se violaría el principio de prohibición de la analogía in malam partem y el de aplicación de la ley penal más benigna –por analogía-. 7. Conclusiones. Para terminar podemos afirmar: I.- Que la analogía sólo debe considerarse prohibida, cuando es analogía in malam partem, es decir se prohibe la generalización: a) Como creación de derecho nuevo que implique abarcar otras conductas no previstas por la ley, sea a través de la extensión de los tipos objetivos, o de las formas ampliatorias de los tipos penales como la autoría, la participación, la tentativa. b) Como ampliación de causas de suspensión de prescripción o bien extendiendo los plazos de prescripción y sus causas de interrupción c) Cuando implique restringir la aplicación de causas de justificación. II.- Que la analogía debe considerarse permitida cuando el ordenamiento jurídico refiere a ella, o sea la denominada intratípica. III.- Que la analogía debe considerarse permitida cuando es in bonam partem: a) Sea cuando se amplían los tipos permisivos por interpretación o creación judicial, con la salvedad que si ha Cartapacio Nº 7 Recepción de la analogía en el Derecho Penal consecuencia de ella, se produce un concurso de tipos permisivos, se resolverá considerando que se habría actuado afectado por un error de comprensión indirecto sobre la permisión, que si fuera invencible implicaría la inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad como causa de inculpabilidad y por ende la absolución, y si fuera vencible podría llevar al mínimo de la escala legal del delito en forma culposa si estuviere legislado. b) Si se extienden las causas penales que afectan la operatividad de la coerción penal. c) Si se amplian las atenuantes de la penas. IV.- Cuando surge una nueva jurisprudencia más benigna debe ser aplicada a casos en que las personas estén sufriendo los efectos de las sanciones. V.- Cuando la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia, ha sido más beneficiosa para el reo, no puede posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una más gravosa puesto que no es admisible que revierta su criterio regresivamente, porque las garantías son de realización progresiva y no es admisible el regreso cuando se marcó un nivel más avanzado Para finalizar vale la pena traer a colación la famosa frase del profesor Welzel, “El verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no proviene de la analogía sino de las leyes penales imprecisas”. 73 73 WELZEL, Hans, Lehrbruch, pág. 23, en Jescheck, op. cit. pág. 122. Cartapacio Nº 7
