Derecho Comunitario IV
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1 UNIVERSIDAD DEL VALLE DE MÉXICO A C DERECHO COMUNITARIO TEMA IV DEL REGIMEN SOCIETARIO I - Derecho de los negocios, de la empresa o de la economía Cuando nos preguntamos qué es el derecho comercial podemos dar diversas respuestas. Por lo menos hay cuatro contestaciones distintas a la pregunta de que por qué existe un derecho mercantil. La primera contesta que entre las actividades profesionales hay una profesión (la de comerciante), que reclama un derecho especial; la segunda responde que entre las actividades humanas, con independencia de la profesión de comerciante, hay unos actos, los actos de comercio que deben ser regulados por un derecho especial; la tercera afirma que en la estructura de la economía moderna hay unos organismos —las empresas— que reclaman también un derecho especial; y la cuarta, finalmente, que la actividad económica o el mundo de los negocios necesita un derecho que tradicionalmente se ha llamado derecho mercantil. 1. El derecho comercial como estatuto subjetivo del comerciante. En las codificaciones decimonónicas, nos referimos tanto al Código de Comercio francés, al español, como al argentino, se han seguido las dos primeras respuestas. Es decir, se ha hecho un derecho profesional del comerciante o un derecho de los actos de comercio, o ambos a la vez. Así, el Código de Comercio argentino comienza por definir al comerciante diciendo en su art. 1º que la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. 2. El derecho comercial como regulación de ciertos actos. Por su parte, el art. 8º del Código de Comercio enuncia los actos de comercio. Así se llega a lo que históricamente fue siempre el derecho mercantil, esto es: ni sólo un derecho de los comerciantes, ni sólo un derecho de los actos de comercio. De todos modos, debe señalarse la preeminencia del elemento objetivo, es decir, de la idea según la cual la realización de ciertos actos hace que la relación jurídica quede sujeta al derecho mercantil. Por eso hay actos de comercio que aun realizados por no comerciantes están sometidos a la ley comercial. En nuestro sistema jurídico se ha adoptado un régimen particular para los actos unilateralmente comerciales; el art. 7º del Código de Comercio determina que si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil. Sin duda, este precepto constituye un notable avance del derecho comercial respecto de las relaciones sometidas al derecho civil, porque basta con que el acto sea mercantil para una de las partes, para que él quede in totum sometido al régimen específico mercantil. 2 3. El derecho comercial como combinación de ambos criterios. Para esta respuesta el derecho comercial es ambas cosas a la vez: un derecho de comerciantes y un derecho de actos de comercio, de modo que los no comerciantes no quedan — por regla general— sujetos a él, ni los actos de comercio ajenos a la profesión quedan regulados por ese derecho. Así, nunca fue radicalmente subjetivo ni radicalmente objetivo. Es, como venimos diciendo, la postura adoptada por nuestro Código de Comercio. 4. Del derecho comercial al derecho de la empresa. Se asiste hoy a dos fenómenos evidentes: la tendencia a la creación de un derecho empresario, también llamado derecho económico o de los negocios; y por otro lado, a lo que se conoce como la descodificación del derecho comercial. 4.1. Ampliación de la noción de "comercio". El concepto mismo de comercio ha sido ampliado. Tradicionalmente el comercio ha sido considerado como la actividad de intermediación en el intercambio de cosas muebles (art. 8º inc. 1, Cód. de Comercio). Pero progresivamente la idea de comercio se ha aplicado a la industria, al crédito y aun —en algunos países— a ciertas operaciones inmobiliarias. De allí que— como señala entre otros Francois Goré— la palabra comercio ha tomado un sentido más extenso que el usual; el comercio— desde el punto de vista jurídico— no es el comercio de cambio que la economía política y el lenguaje corriente oponen a la industria. Por el contrario, él engloba la actividad industrial y la comercial propiamente dicha; sólo son excluidas las actividades agrícolas (art. 452, inc. 3, Cód. de Comercio), las artesanales, las liberales y las subordinadas, es decir, las de empleados y obreros. 4.2. El fenómeno de la "empresa". El derecho de la empresa ha sido reconocido como una posible rama del derecho privado patrimonial. Esto es así por cuanto la aparición de la empresa como sujeto de las relaciones jurídico-económicas en el siglo XX ha adquirido un desenvolvimiento espectacular en el campo económico. 4.3. El derecho de los negocios o de la empresa o de la economía. Si a ello se añade la intervención del Estado, se advierte que es posible hablar de un nuevo derecho económico o de los negocios que comprenden las actividades industriales y comerciales, y que constituye una mezcla de principios provenientes del derecho público y del derecho privado. Naturalmente, pueden distinguirse distintas corrientes de pensamiento en orden a la caracterización del derecho de los negocios. Esta nueva disciplina se manifiesta en tres factores: 1) en la regulación de las estructuras y funcionamiento interno de las empresas, comprendiendo no sólo el elemento capital sino también el elemento trabajo; 2) las relaciones inter empresas, es decir, las relaciones de concurrencia y concentración, y 3) las relaciones de las empresas con el poder público, reglas de orden público y dirección de la economía, competencia, monopolio, precios, crédito, reglas fiscales, etcétera. 5. El derecho de la empresa como derecho interdisciplinario. Existe una notable tendencia a la unificación del derecho privado patrimonial, lo que se revela en el derecho argentino en la consolidación propuesta del régimen de sociedades civiles y comerciales, así como en la uniformación ya concretada del régimen concursal y en las iniciativas 3 doctrinarias y legislativas en orden a la unificación de todo el Código Civil y el Código de Comercio en materia patrimonial. Por otro lado, el notable desarrollo que han adquirido aspectos que hacen al derecho de los negocios, derecho económico o derecho empresario, y que no pertenecen típicamente al derecho comercial; tales son el derecho de la propiedad industrial (marcas, patentes, transferencia de tecnología, know how); los aspectos del derecho fiscal que son de indispensable conocimiento para el comercialista al tiempo del asesoramiento en la actividad empresaria y las cuestiones en las cuales se revela la intervención del Estado. Por eso, a medida que participamos en la unificación de los conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para su aplicación, tanto a las relaciones jurídicas civiles como a las relaciones jurídicas mercantiles, vamos asistiendo al nacimiento de esta nueva rama del derecho que, básicamente, se caracteriza por la interdisciplinariedad, es decir, la eliminación de compartimentos estancos y el funcionamiento, a veces armónico, a veces inarmónico, de principios que provienen del derecho público y del derecho privado en orden a la regulación de la actividad económica de la empresa en una comunidad. 6. El derecho de la empresa en los procesos de integración. Es más que obvia la importancia del derecho de la empresa en los procesos de integración económica. En realidad, podríamos decir que la integración en grandes espacios económicos tales como los mercados comunes o los mercados "únicos", exige, como prius lógico, un derecho comunitario de la empresa que constituya el marco en el cual se desenvuelva la actividad económica llevada a cabo por las empresas. De todos los contenidos propios del derecho de la empresa, el primero que debe analizarse es el del sujeto bajo el cual la empresa se desenvuelve. Cuando hablamos de sujeto nos referimos a la persona tras la cual se individualiza la empresa como centro de imputación normativa. De modo que la primera temática a abordar es el derecho de las empresas individuales —bajo la forma del comerciante individual o de las empresas individuales de responsabilidad limitada—, el de las empresas bajo forma de sociedades, el de los grupos de sociedades, el de las asociaciones de distintas empresas, el de las empresas en las cuales participan los Estados miembros, etc. A ello dedicamos los párrafos que siguen. II - Comerciantes 1. Irrelevancia de la noción de comerciante en el ámbito del derecho comunitario. Hemos visto que tanto en el derecho europeo cuanto en el latinoamericano, el derecho comercial aparece —en numerosos ordenamientos— como el estatuto profesional del comerciante. Ello, sin perjuicio de que la calidad de. Comerciante se adquiere por la realización de manera habitual y profesional de ciertos actos que son objetivamente considerados como actos comerciales. 4 No es del caso señalar la insuficiencia de la noción de comerciante en el derecho contemporáneo. Ya hemos señalado que la noción misma de comercio está en trance de superación, con lo cual actividades que normalmente estaban fuera de su alcance, hoy son sin duda consideradas comerciales. Y la tendencia a la unificación del derecho civil y el comercial en el plano de la legislación, lleva a la desaparición de la noción de comerciante y de los actos objetivos de comercio, del mismo modo que carecen de sentido otras expresiones como contratos comerciales u obligaciones comerciales o civiles, que han ido perdiendo identidad y significación aún subsistente la doble legislación. En síntesis, es hoy evidente la carencia de justificación de dos regímenes —el civil y el comercial— deslindados por la existencia de ciertos actos que ejercidos profesionalmente llevan a adquirir la calidad de comerciante. Pero si ello es irrelevante en el plano del derecho interno, con mayor razón lo es en el del derecho comunitario, donde las libertades económicas fundamentales —incluida la libertad de establecimiento— son reconocidas a las personas físicas o jurídicas sin aditamento o calificación alguna. 2. Actividades no asalariadas. Así surge del art. 52, 2º párrafo, del Tratado de la Unión Europea (TUE) conforme al cual "la libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente de sociedades....". Con ello, son equiparadas, a los efectos de la libertad de establecimiento, personas físicas y jurídicas, actividades comerciales y no comerciales, englobadas estas últimas bajo la noción genérica de actividades no asalariadas, con lo cual se comprende a las actividades de "intermediación en el intercambio de cosas muebles" que históricamente identifica la noción de comercio, cuanto a las actividades artesanales, las de intermediación en otros ámbitos (inmobiliario), de producción de bienes y servicios y, sobre todo, el ejercicio de profesiones liberales como se verá en su momento. En este sentido es ejemplificador el derecho comunitario europeo, en el cual se destaca una cantidad significativa de normas tendientes a regular la libertad de establecimiento en innumerables actividades, entre las que a título de mero ejemplo señalamos las agropecuarias que tienen una trascendencia especial en Europa, las artesanales, de prospección y explotación de gas e hidrocarburos, las cinematográficas y de distribución de películas, de industrias extractivas, de horticultura, de libre prestación de servicios de actividades no asalariadas de servicios personales comprensivas de restaurantes y establecimientos de bebidas, hoteles y establecimientos análogos, terrenos de camping, etcétera. De este modo, en el ámbito del derecho comunitario la libertad de establecimiento aparece reconocida a todo sujeto nacional de un Estado miembro, con independencia de su calidad de comerciante y de la naturaleza de la actividad a la cual se dedique. 5 Estos criterios que han sido sentados para el derecho comunitario europeo tienen plena vigencia para el Mercosur, donde la libertad de establecimiento es un derecho fundamental emanado del principio de la libre circulación de bienes y servicios. III - Sociedades 1. Planteo de los problemas en el proceso de integración 1.1. Sociedad y empresa. La noción de empresa ha sido calificada por algún autor como la Babel de nuestro tiempo, debido a las dificultades para definirla. Y si bien parece existir algún consenso en el sentido de que empresa es la organización de los factores productivos en orden a la producción misma, las dificultades se acentúan cuando se trata de insertar esa noción en el mundo del derecho. ¿Es la empresa sujeto u objeto del derecho? Esto es, ¿es un centro de imputación normativa, dotada de personalidad, titular de derechos y obligaciones (sujeto de derecho) o, por el contrario, es la mera hacienda mercantil respecto de la cual se predican los caracteres de los objetos de las relaciones jurídicas (cosas o bienes), sobre los cuales se ejercen derechos subjetivos (objeto de derecho)? Más allá de discusiones teóricas, lo cierto es que la única tentativa de personificación de la empresa la representa el Código Civil italiano de 1942, que sustituye la noción de comerciante por la de empresa. La idea del Código Civil italiano fue la de aplicar una técnica legislativa llamada método de la economía, consistente en sostener que las formas jurídicas debían corresponder a la sustancia económica de los fenómenos regulados por el derecho, y que los conceptos jurídicos debían tener como punto de partida a los conceptos económicos, aunque de todos modos esa utilización de la noción de empresa ha sido calificada como más nominal que real. Lo cierto es entonces que la empresa se personifica en las sociedades o en la persona física titular que, según la actividad en que se desenvuelva y conforme a la mayoría de las legislaciones, adquiere la calidad de comerciante. Es obvio que las actividades económicas de mayor envergadura se desenvuelven bajo las formas societarias; por algo Ripert dijo que la invención de; sociedad anónima fue tan importante para el desarrollo del capitalismo como lo fue la máquina de vapor para la revolución industrial. Y ya no sólo bajo la cobertura de las sociedades típicas conocidas desde los albores de la modernidad, sino también en forma de grupos de sociedades, y asociaciones de empresas que pueden o no constituir nuevas sociedades o quedarse en meras relaciones contractuales (joint ventures, contratos asociativos). A modo de primera conclusión, es un fenómeno más que notorio que as actividades económicas se desarrollan como empresas (organizaciones) que para actuar en el mundo jurídico adoptan la vestidura de sociedades. 6 1.2. Actuación transnacional de las sociedades. La cuestión de la nacionalidad. Las sociedades como cualquier otro sujeto de las relaciones jurídicas patrimoniales pueden actuar en un ámbito nacional o en un ámbito transancional; es decir, pueden ser sujeto de relaciones jurídicas internacionalmente expandidas. Esas relaciones jurídicas expandidas extraterritorial mente pueden ser de carácter efímero, esto es, destinadas a agotarse o extinguirse con el cumplimiento de las prestaciones emanadas de ellas, o a tener carácter permanente, que es lo que sucede cuando el sujeto se establece en otro lugar, lo cual puede hacerse bajo la forma de la instalación de sucursal, filial, representación, etcétera. Lo que puede predicarse de todos los sujetos, esto es tanto las personas físicas cuanto las jurídicas, adquiere en el último caso una particularidad a la cual debe atenderse prioritariamente. Mientras la persona física tiene una nacionalidad normalmente definida, ello la calificará en principio como nacional o extranjera del Estado en el cual pretenda establecerse de manera principal o a través de una sucursal, filial, agencia, etc.; en el caso de las sociedades u otras personas jurídicas, se plantea inicialmente el problema de si estos entes de existencia ideal tienen o no nacionalidad. El tema se plantea en principio como una cuestión teórica, en la cual algunos autores sostienen la aplicabilidad de la noción de nacionalidad, mientras que otros se pronuncian afirmando una mera aplicación por analogía de principios relativos a la nacionalidad y algunos, finalmente, rechazan aun esa posibilidad. Es preciso señalar que la cuestión teórica de la nacionalidad se volvió un tema práctico cuando las guerras mundiales. Fue así que los países beligerantes calificaron a ciertos bienes como propiedad enemiga por ser de titularidad de sociedades extranjeras. Los autores y leyes que predican la nacionalidad de las personas jurídicas, necesitan encontrar el punto de conexión que atribuya tal nacionalidad. Ello puede tanto encontrarse en la nacionalidad de los accionistas, directores, titulares del derecho de voto, cuanto en el lugar de constitución, que es el criterio seguido en general por los países anglosajones, cuanto en el lugar en que se encuentra emplazada la sede social, que es el criterio generalmente seguido por los países europeos. En realidad, nadie discute la posible actuación extraterritorial de las personas jurídicas. El problema es la determinación de la ley aplicable a su constitución y a su capacidad jurídica, lo cual se encuentra en la ley de constitución o en la ley de la sede. Con lo cual remitimos a un problema de derecho internacional privado para nada vinculado con una presunta nacionalidad de la persona de existencia ideal. Cabe señalar que en el derecho societario argentino, cuyo régimen será analizado con mayor profundidad más adelante, no se alude a sociedades extranjeras, sino a sociedades constituidas en el extranjero, con lo cual se fija el punto de conexión relevante para nuestro ordenamiento jurídico. 7 1.3. Los problemas que plantea la actividad económica bajo forma societaria en los procesos de integración. La multiplicación de las sociedades, la importancia de las actividades económicas que se llevan a cabo bajo su cobertura y su utilización, más allá de las fronteras de los países en que han sido constituidas, generan de por sí una serie de cuestiones jurídicas que normalmente los ordenamientos internos intentan regular a través del establecimiento de normas tendientes al contralor, registración, etc., de las sociedades extranjeras. Pero cuando nos encontramos ante un proceso de integración, esos problemas pasan a un segundo plano, pues es necesario tener en consideración que la sociedad extranjera puede provenir de un país miembro de la Comunidad, con lo cual puede merecer un tratamiento distinto de las demás sociedades extranjeras en punto a su reconocimiento y en cuanto a su derecho a establecerse en el territorio nacional de otro Estado miembro. Se plantean también cuestiones fundamentales en torno a la armonización de las legislaciones societarias, la creación de tipos societarios uniformes, de sociedades de más de una nacionalidad, de sociedades de las que formen parte los Estados miembros y otros menores. A estas cuestiones dedicamos los párrafos que siguen. 2. Reconocimiento de la sociedad extranjera 2.1. En el derecho nacional europeo. El reconocimiento de las sociedades importa admitir la existencia de una persona jurídica como entidad autónoma resultante de una legislación extranjera. Por regla general los países europeos han reconocido la existencia y capacidad jurídica de las sociedades y, en general, de las personas jurídicas cuyo objeto sea una actividad económica, constituidas en otros países; esto es lo que en general se denominó la sociedad extranjera. Ello ha sido así en virtud de normas consuetudinarias, tratados bilaterales o legislación especial. Ahora bien, algunos países han vinculado el reconocimiento de la sociedad extranjera al lugar de constitución y otros al lugar de la sede social. Pero esta es una cuestión propia del derecho internacional privado y que, por tanto, no atañe a nuestra tarea. Señalamos simplemente que el TUE vincula las sociedades civiles y comerciales al espacio territorial de la Comunidad cuando ambos elementos —constitución y sede— estén dentro del territorio de alguno de los Estados miembros (art. 58). 2.2. En el derecho comunitario europeo. El art. 220 del TUE dispone que "Los estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí a fin de asegurar en favor de sus nacionales:... el reconocimiento recíproco de las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 58, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes". 8 Algunos de esos objetivos se han logrado ya a través de las directivas sobre las que más adelante haremos referencia. Por otra parte, rige también el Convenio sobre el Reconocimiento de sociedades y personas morales, celebrado en Bruselas en 29/2/68, el que se afirma se inscribe dentro del marco señalado por el art. 220 del TUE. 3. Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. Hemos examinado con anterioridad la denominada libertad de establecimiento, que consiste en que una persona nacional de un Estado miembro puede establecerse en otro Estado miembro para desarrollar desde éste una actividad económica, siéndole garantizado el mismo tratamiento que se dispensa a los nacionales del Estado de acogida. El mismo criterio se aplica a la prestación de servicios, con lo que se hace efectivo el principio de no discriminación entre los nacionales de los Estados miembros. Estos derechos son reconocidos a las personas jurídicas, sociedades y empresas, aun cuando el TUE dispone reglas específicas para los sectores del transporte, banca y seguros (art. 61, TUE). La afirmación precedente encuentra sustento positivo en el art. 58 del TUE, el cual reza que "las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente Capítulo, a las personas físicas nacionales de los estados miembros. Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que persigan un fin lucrativo". Por otra parte, el art. 52 del TUE prevé que "la libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el artículo 58, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales...". Con lo que se advierte una doble participación de las sociedades en la libertad de establecimiento: por un lado las sociedades constituidas y con sede en un país de la comunidad tienen libertad de establecimiento en cualquier otro país de la comunidad; por otro, los nacionales de un Estado miembro que se establecen en otro país de la Comunidad, pueden ejercer la actividad económica a título individual o bajo forma societaria, accediendo a esta última en las mismas condiciones que los nacionales del país de acogida. Finalmente, las sociedades pueden establecerse mudando su sede o creando representaciones o agencias. Esto también está previsto en el TUE. El art. 54, inc. f), dispone que el Consejo y la Comisión deberán aplicar "la supresión progresiva de las restricciones a la libertad de establecimiento, en cada rama de actividad contemplada, tanto en lo que respecta a las condiciones de apertura, en el territorio de un estado miembro, de agencias, sucursales o 9 filiales, como a las condiciones de admisión del personal de la sede central en los órganos de gestión o de control de aquéllas". 4. Armonización de la legislación societaria. En el derecho comunitario europeo positivo está previsto expresamente que, a efectos de concretar la libertad de establecimiento, es atribución del Consejo y de la Comisión, en la aplicación de la supresión progresiva de las limitaciones a la libertad de establecimiento, la coordinación de las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades para protección de los intereses de socios y terceros, en la medida necesaria y con la finalidad de hacerlas equivalentes (art. 54, inc. 3 g), lo que constituye el germen de la armonización del derecho societario en el ámbito comunitario. En efecto, a pesar del contenido estricto y limitado del mencionado art. 54, inc. 3 g, es por aplicación de ese precepto que la Comisión elaboró numerosas directivas de las cuales algunas fueron adoptadas por el Consejo. Por otro lado, cabe señalar que desde la creación de la CEE existe en los países miembros un vasto movimiento legislativo en materia societaria; las distintas leyes si bien no son uniformes, son lo suficientemente próximas como para permitir la realización de objetivos comunes. Las directivas adoptadas por la CEE son: _ n° 68/151 del 9/3/68, relativa a la publicidad, validez de compromisos sociales y nulidad; _ n° 77/91 del 1 3/12/76, relativa a la constitución de la sociedad anónima y al mantenimiento y modificación de su capital; _ n° 78/660 del 25/7/78, concerniente a las cuentas anuales de ciertos tipos de sociedades; _ n° 78/855 del 9/10/78, concerniente a las fusiones de sociedades anónimas; _ n° 82/891 del 1 7/1 2/82, sobre escisión de sociedades; _ n° 83/349 del 1 3/7/83, sobre documentos contables de los grupos de sociedades; _ n° 84/253 del 10/4/84, que trata sobre la habilitación de personas a quienes se encomienda la verificación legal de los documentos contables; _ n° 89/666 relativa a la publicidad debida por la sucursal cuando la casa matriz está sujeta al derecho de otro Estado miembro; _ n° 89/667 del 21/12/89, sobre sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio. 5. Creación de un tipo societario de la Comunidad 5.1. La sociedad anónima europea a) Conveniencia. La CEE ha tomado conciencia desde hace bastante tiempo, de la conveniencia de crear un tipo societario que, sin perjuicio de su constitución en uno de los Estados miembros, quede sometido a una legislación rigurosamente uniforme. Se entiende así que habrá sociedades alemanas, francesas o griegas de tipo europeo, las que por la uniformidad de su estatuto jurídico tendrán facilitado la penetración en toda la 10 CEE, el agrupamiento de establecimientos y de actividades localizadas en varios Estados miembros y el acceso, en todos ellos, al mercado de capitales. b) Es claro que con el mercado único, la necesidad y ventajas de la sociedad de tipo europeo se potencian notablemente. c) Antecedentes. La Comisión redactó un primer memorándum sobre la creación de una sociedad comercial europea en el cual se marca una cierta preferencia por una vinculación derechamente comunitaria (no nacional, aunque de tipo europeo), opinando que este modelo sería más apto para vencer las resistencias jurídicas, económicas y psicológicas a una penetración libre e igualitaria a todos los mercados nacionales. Los trabajos iniciados bajo la dirección del profesor Sanders de la Universidad de Rotterdam, dieron lugar a un anteproyecto el que no tuvo repercusión inmediata por diferentes razones, entre otras la incorporación del Reino Unido que se produjo en la misma época. d) El proyecto de reglamento. Pese a las dificultades del trabajo que incluso llevaron varias veces a su suspensión, un proyecto de reglamento de sociedad anónima europea fue presentado por la Comisión al Consejo el 25 de agosto de 1989. e) En el preámbulo de ese documento se afirma que el interés de la sociedad de derecho europeo resulta absolutamente evidente en el marco de la realización del gran mercado único, significándose que en 1978 el Consejo pidió a las instituciones competentes que alcanzaran progresos rápidos en lo referente a la adaptación del derecho de sociedades, para permitir la creación de una sociedad de derecho europeo. En 1988 el Consejo de Mercado Interior llega a conclusiones que afirman el pronunciamiento de la mayor parte de los Estados miembros a favor de la sociedad europea en base a los siguientes principios: 1) su carácter optativo frente a sociedades de derecho nacional; 2) de regulación independiente de los derechos nacionales; 3) de legislación del lugar de los trabajadores en la futura sociedad europea. En marzo de 1989 el Parlamento europeo aprobó la iniciativa de la Comisión, con especial preocupación por el mercado único, al advertir que la sociedad europea sería un instrumento útil para la reestructuración de las empresas europeas y, sobre todo, para la mejora de su competitividad en el mercado mundial. La propuesta establece de forma precisa el objetivo de la sociedad anónima europea. El mismo consiste en liberar a las sociedades de los Estados miembros de los inconvenientes jurídicos y prácticos derivados de la existencia de ordenamientos jurídicos distintos, mediante la creación de un instrumento europeo único. La propuesta contempla los diversos aspectos de derecho de una sociedad típica, esto es: 11 1) su constitución, previendo que podría constituirse por fusión de varias sociedades de derecho nacional, como holding internacional o como filial común; 2) capital y acciones; 3) aumento y reducción del capital; 4) cuentas anuales; 5) disolución, liquidación, insolvencia y suspensión de pagos; 6) fusión. 5.2.Las empresas comunes (Euratom). El tratado de la Euratom prevé en su art. 45 la existencia de empresas que por revestir una importancia primordial para el desarrollo de la industria nuclear en la Comunidad, pueden ser constituidas como empresas comunes en el sentido del Tratado. Esta disposición, apuntan los comentaristas, excede de la libertad de establecimiento en la medida en que crea, en favor de empresas de significación que actúan en el campo de la industria nuclear, una estructura jurídica nueva que escapa de una vinculación nacional y, en gran medida, a la aplicación de un derecho societario estatal, lo que debe facilitar su penetración en el conjunto de los mercados nacionales. Siguen señalando los autores a quienes seguimos en la exposición, que cada empresa común tiene personalidad jurídica, gozando de capacidad jurídica en todos los Estados miembros de la Euratom en la misma medida que el Estado la otorga a las personas jurídicas nacionales, pudiendo adquirir bienes muebles e inmuebles y actuar en justicia. Esa personalidad jurídica emana de la Comunidad que la ha creado y no del Estado donde tenga su sede. 5.3. Las empresas multinacionales. El Pacto Andino. Es conocida en el ámbito del Pacto Andino la Decisión 46 del año 1971 sobre Régimen Uniforme de la Empresa Multinacional y Reglamento del Tratamiento Aplicable al Capital Subregional. Como apunta Alegría, la empresa multinacional prevista por el Pacto Andino está dirigida a la realización de cierto tipo de programas industriales. Esas empresas tendrían la posibilidad de superar las normas restrictivas existentes en el marco del Pacto Andino en materia de movimiento de capitales e inversión externa aplicables incluso a los países miembros. La empresa multinacional debe constituirse como sociedad anónima agregando el giro empresa multinacional. El estatuto de la sociedad debe ajustarse al régimen de la Decisión y al derecho interno del país donde la sociedad tenga el domicilio principal. Se señala que la regulación de esta sociedad multinacional fue complementada por la Decisión 169 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en el año 1988 por la Decisión 244 del mismo organismo. 5.4. Las empresas multinacionales. La empresa Caricom. Los gobiernos de los Estados miembros del Mercado Común del Caribe, firmaron en 1976 un acuerdo para el establecimiento de un régimen especial para las empresas Caricom, al que se asigna el carácter de estatuto supranacional con escasas remisiones al derecho interno de cada país. 12 Como en otros casos de empresas multinacionales, es preciso que la titularidad de la sociedad recaiga sobre nacionales de los Estados miembros, tanto en lo que se refiere al control cuanto a la administración. La empresa debe ser creada en un Estado miembro, donde tiene su sede, pero su personalidad jurídica es reconocida en todos los países miembros del Mercado Común. Y el efecto de la constitución de la empresa Caricom radica en que los Estados miembros se comprometen a otorgarle las licencias y permisos necesarios en condiciones no menos favorables que las acordadas a cualquier otra empresa nacional. 6. Estudio de las distintas cuestiones en el ámbito del Mercosur 6.1. Reconocimiento de sociedades extranjeras en los países miembros a) En el derecho argentino. La sociedad constituida en el extranjero es reconocida en la Argentina, tanto para realizar actos aislados como para instalar sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente. Para las dos últimas hipótesis se debe acreditar la constitución conforme a la legislación del país en el cual esa constitución se llevó a cabo, la existencia de una resolución del órgano societario competente por la cual se decide establecer la sucursal o representación en la República, y el capital asignado a la sucursal cuando corresponda según leyes especiales aplicables a sociedades que realizan determinadas actividades (v. art. 118, ley 19.550). De acuerdo con el criterio judicial que impera hace varios años, la sociedad que quiere constituir sociedad en la República, ya sea participando del acto de constitución o adquiriendo una participación en una sociedad ya existente, debe acreditar capacidad jurídica conforme a la ley del país de constitución y, además, debe inscribirse como sociedad extranjera en la República conforme a lo previsto en el art. 123 de la ley de sociedades 19.550. Un precepto significativo con relación a las sociedades constituidas en el extranjero, es el incluido en el art. 124 de la citada ley 19.550. Conforme a él una sociedad constituida en el extranjero pero que está destinada a cumplir su objeto en el país, es considerada local a todos los efectos legales. b) En los otros países del Mercosur. La influencia de la legislación societaria argentina sobre la uruguaya (ley 16.060 de 1989) es muy marcada y ello se refleja en el tratamiento dado a las sociedades extranjeras. En efecto, las sociedades se rigen por la ley del lugar de constitución y pueden realizar actos aislados en la República Oriental del Uruguay sin necesidad de autorización ni registración. La inscripción es necesaria cuando se abre una sucursal o agencia (arts. 192 y 193). Un dispositivo semejante al del art. 124 de la ley argentina aparece en el art. 198 de la citada ley uruguaya. 13 En Paraguay la cuestión aparece sometida a las disposiciones del Código Civil, que sostiene principios muy semejantes a los de las legislaciones argentina y uruguaya. En efecto, el art. 1196 remite a la ley de constitución para regir la existencia y capacidad de las personas jurídicas y las habilita para la realización de actos esporádicos en el país. En cuanto a los establecimientos, agencias o sucursales se consideran domiciliados en el Paraguay en lo que concierne a los actos que allí se practiquen debiendo la persona jurídica cumplir con las formalidades y obligaciones previstas para el tipo de sociedad más semejante. El régimen brasileño es más riguroso, pues toda sociedad extranjera requiere autorización del gobierno federal para funcionar en el país directamente o por medio de sucursal, agencia o representación. 6.2. Libertad de establecimiento. Hemos señalado al estudiar la libertad de establecimiento, que del Tratado de Asunción fluye la conclusión de que la libertad de circulación de bienes, servicios y factores productivos comprende el reconocimiento y la libertad de establecimiento de las sociedades y de otras personas morales que actúen en el ámbito integrado. Alegría considera que esta libertad de establecimiento —que fluye del principio de la libre circulación de bienes y factores productivos reconocida en el Tratado de Asunción en favor de las sociedades y en general de las personas jurídicas— tiene efecto inmediato y directo; en otras palabras, no se trata de una disposición meramente programática. Para ello argumenta en base al art. 1º del Tratado que impone la constitución del Mercosur al 1/1/95, lo cual, además, efectivamente ha sucedido. Por otro lado, arguye el autor citado que el principio de la libre circulación comprende a las personas jurídicas —con actividad económica— en cuanto ellas son sin duda factores productivos. 6.3. Armonización de las legislaciones. Naturalmente, el desarrollo del derecho societario en el ámbito del Mercosur está aún en proceso de gestación. De allí que la armonización de las legislaciones prácticamente no haya comenzado. Sin embargo, es una tarea que no debe verse como inalcanzable. Como en el área del derecho general de las obligaciones y contratos, un sólido sustrato común y la semejanza de las legislaciones societarias internas, anticipan una armonización que no tendría que presentar —en el ámbito de la tarea legislativa— mayores dificultades. Ello no importa desconocer la existencia de factores psicológicos —incluido cierto chauvinismo— que harían conveniente analizar la creación de una sociedad de tipo comunitario. Es en este orden de ideas que se ha ido avanzando parcialmente, con los estatutos societarios binacionales, como son el argentino-brasileño y el argentino-paraguayo, que analizaremos brevemente en los próximos párrafos. 7. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas 14 7.1. Antecedentes. El origen de este estatuto se encuentra en el Programa de Integración y Cooperación Económica acordado entre Argentina y Brasil el 29/ 7/86. El Protocolo 5 de ese Programa preveía la formación de un grupo de trabajo que debía redactar un proyecto de estatuto de empresas binacionales, que creara condiciones favorables para su constitución y contemplara la voluntad de asociación de personas jurídicas de capital nacional de ambos países. El estatuto fue aprobado finalmente por un Tratado, que fue ratificado por Argentina (ley 23.935) y por Brasil, según decreto legislativo 26/92. 7.2. Naturaleza. El estatuto de empresas binacionales argentino brasileñas no crea una nueva forma jurídica societaria ni tampoco una sociedad vinculada jurídicamente a la Comunidad. Por el contrario, la sociedad binacional es una sociedad sometida al derecho societario (derecho privado) de alguno de los países signatarios, cuyo efecto es que por el cumplimiento de ciertos requisitos en orden a la titularidad del capital y de los votos y la satisfacción de ciertas registraciones, no son aplicables a ellas algunas barreras que la legislación económica interna de los dos países tiene en materia de transferencias de fondos, movimientos de recursos productivos y de personal, acceso a beneficios y al crédito (art. V). De ello resulta que la sociedad tendrá sede, necesariamente, en uno de los dos países y revestirá una de las formas jurídicas admitidas por la legislación del país elegido para la sede social (art. III.1). 7.3. Régimen. Son condiciones para que una sociedad pueda ser considerada una empresa binacional en el sentido del Estatuto que: 1. por lo menos el 80% del capital social y de los votos pertenezca a inversores nacionales'271 de la Argentina y de Brasil, asegurándoles el control real y efectivo de la empresa binacional; 2. la participación del conjunto de los inversores nacionales de cada país sea de por lo menos el 30% del capital social; 3. el conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos países tenga derecho a elegir por lo menos un miembro de cada uno de los órganos de la administración y un miembro del órgano de fiscalización interna de la empresa Para asegurar esta pertenencia de la sociedad a inversores nacionales, el estatuto exige para la sociedad anónima la utilización de acciones nominativas no transferibles por endoso (art. III.2). Las empresas binacionales con sede en uno de los países, podrán establecer sucursales, filiales o subsidiarias en el otro país observando las respectivas legislaciones nacionales en cuanto a objeto, forma y registro (art. III.3). 15 El efecto fundamental de la constitución de las empresas binacionales radica en que recibirán el mismo tratamiento para las empresas de capital nacional, aun cuando la mayoría del capital pertenezca a inversores del otro país (art. V.1), en materia de tributación interna, acceso al crédito interno, acceso a incentivos o ventajas de promoción industrial, nacional, regional o sectorial, acceso a las compras y contratos del sector público. Además, los bienes y servicios producidos por las empresas binacionales gozarán de tratamiento prioritario, equiparado al de las empresas de capital nacional. Del mismo modo se asegura a los inversores de cada uno de los dos países el derecho a remesar utilidades y repatriar capital (art. VI), previéndose que los gobiernos tomarán las medidas necesarias para facilitar la movilidad entre ambos países del personal empleado por las empresas binacionales (art. VII). 8. Estatuto de empresas binacionales argentino - paraguayas. El Tratado se firmó el 30 de octubre de 1992, pero hasta el momento no fue ratificado por ninguno de los dos países. Guarda una estructura análoga al Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileño. IV - Las asociaciones empresarias. Joint ventures 1. Los contratos asociativos. Finalidades. El fenómeno de concentración empresaria asume diversas modalidades jurídicas. Desde la creación de grupos de empresas (generalmente bajo formas societarias, y por ello llamados también grupos societarios) en los que existen relaciones de control causados en la tenencia del capital social y en la administración, pasando por los fenómenos de modificación de la estructura societaria (fusión, escisión, transformación), hasta los mecanismos meramente contractuales que permiten vincular a distintos sujetos con una finalidad común pero sin llegar a constituir un sujeto distinto de ellos. Estos fenómenos contractuales tienen distintas denominaciones según las preferencias de los autores y de las distintas legislaciones que los contemplan. Así se habla de contratos o negocios parciarios, contratos asociativos o contratos de colaboración, coordinación o cooperación. Para precisar el objeto de nuestro discurso, subrayamos que nos vamos a referir a los mecanismos puramente contractuales de colaboración empresaria, esto es, contratos que permiten perseguir una finalidad común sin que ello importe la constitución de una persona distinta a los sujetos contratantes. 2. La atención de la legislación a estos fenómenos. Sin duda que es muy antigua la convicción de que no todo fenómeno asociativo es necesariamente causa de una sociedad, en el sentido de un ente distinto de los sujetos asociados. Así surge incluso de la nota al art. 1647 del Código Civil en la que Vélez Sársfield señala cuáles son las hipótesis excluidas de la noción de sociedad civil: la adquisición en común de un terreno para esparcimiento, paseo o simple gozo personal; las sociedades de socorros mutuos, la 16 compra de una máquina entre dos personas para su utilización durante cierto tiempo cada una. Pero es dable señalar que en la Argentina el tema estuvo durante mucho tiempo empalidecido por el gran desarrollo que tuvo la tesis de la personalidad jurídica de las sociedades, pues como es sabida nuestra jurisprudencia ha finalmente atribuido personalidad jurídica a todas las sociedades, incluidas las de hecho e irregulares. Así, parecía que todos los fenómenos asociativos concluían en la creación de un ente distinto de los socios. La "modorra" intelectual que creó el sistema aludido fue sacudida por el Proyecto de Unificación de la Legislación civil y comercial de 1987, con su pretendida regulación de los contratos asociativos y la atribución de la personalidad jurídica, en razón de la mayor o menor separación patrimonial entre las partes y el pretendido ente nacido del acuerdo. Si bien la regulación proyectada fue muy criticada, lo cierto es que por lo menos tuvo el mérito de destacar la existencia de una categoría de contratos, los asociativos, distintos de los contratos de cambio, en los que las partes pueden —como decíamos— perseguir una finalidad económica común sin abandonar el carácter de mero contrato y, por ende, sin crear una persona o ente distinto de los contratantes. Por lo demás, el fenómeno no había pasado totalmente desapercibido a la legislación, pues desde 1983 curiosamente nuestra ley de sociedades regula dos tipos de contratos: las uniones transitorias de empresas y las agrupaciones de colaboración, bajo la precisión de que no son sociedades ni personas jurídicas. 3. El denominado Grupo de Interés Económico Europeo. Formando parte de la tarea de armonización de la legislación comunitaria europea, se encuentra el Reglamento CEE 2137/85 de los Grupos de Interés Económico del 25/7/ 85, también conocidos bajo la denominación de Agrupación Europea de Interés Económico. Esta Agrupación cubre el aspecto de cooperación transnacional para la ejecución de proyectos comunes, con un objetivo económico secundario, ya que las empresas miembros continuarán desarrollando su actividad con total independencia'31'. 4. Los contratos asociativos en los países del Mercosur. Las legislaciones de los distintos países del Mercosur contienen algunas disposiciones relativas a los contratos asociativos. Así, nuestra ley de sociedades regula las Uniones Transitorias de Empresas y las Agrupaciones de colaboración; Brasil tiene una reglamentación de los consorcios (decr. ley 60.604/76) y la legislación uruguaya (ley 1 6.060 del año 1 990) contempla los denominados Grupos de interés económico y los consorcios. Algunas de estas modalidades convencionales son bastante semejantes entre sí. Por ejemplo, las agrupaciones de colaboración argentinas tienen las mismas finalidades que los grupos de interés económico de la ley uruguaya. Aunque existe una diferencia significativa que, en 17 realidad, enturbia notablemente la comparación: los grupos de interés económico de la ley uruguaya tienen personalidad jurídica. Por su lado, las Uniones Transitorias de Empresas de la ley argentina y los denominados consorcios de las leyes uruguaya y brasileña tienen también finalidades semejantes y una regulación que no refleja grandes asimetrías. 5. Los contratos asociativos y el Mercosur. Aun no existen tentativas de armonización de las legislaciones en esta materia, pero lo cierto es que las sociedades de distintos países vienen realizando acuerdos asociativos. Esto revela que el mecanismo consorcial será uno de los instrumentos más útiles en un futuro próximo y exigirá seguramente la creación de instrumentos de derecho comunitario positivo para viabilizar la acción de esos consorcios de empresas de distintos países miembros en un ámbito de seguridad jurídica. V - Normativa jurídica La regulación societaria en el ámbito del Mercosur no tiene disposiciones normativas expresas de los cuerpos orgánicos de la entidad supraestatal, pero existe una serie de normas bilaterales propias (de Estados miembros) y análogas (de otras comunidades) que son perfectamente aplicables y de suyo así se lo hace. 1. Régimen uniforme de empresa multinacional. Pacto Andino (decr. 46 de 1971): Régimen Uniforme de la Empresa Multinacional y Reglamento del Tratado aplicable al capital subregional. Decrs. 169 y 244 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2. Normas de derecho interno argentino. Ley 19.550, art. 18: constitución de sociedad extranjera en la República Argentina. Ley 19.550, art. 123: acreditación de capacidad jurídica por parte de la sociedad extranjera con voluntad de radicación en la República Argentina. Ley 19.550, art. 124: sociedad constitutida en el extranjero destinada a cumplir su objeto en la República Argentina. 3. Normas de derecho interno uruguayo. Ley 16.060, arts. 192 y 193 (Uruguay): sociedades que se rigen por la ley del lugar de constitución con facultades para efectuar actos aislados en Uruguay sin autorización previa. Ley 1 6.060, art. 198 (Uruguay): ídem 124 de la ley 19.550. 18 4. Normas de derecho interno paraguayo. Código Civil, art. 1196 (Paraguay): remite a la ley del lugar de constitución de la asociación para existencia y capacidad de las personas jurídicas; autoriza a la sociedad extranjera a efectuar actos esporádicos. 5. Normas de derecho interno brasileño. Decr. ley 2627, art. 64 (Brasil): exige que toda sociedad extranjera presente autorización para funcionar. 6. Tratado constitutivo. Tratado de Asunción (1991), art. 12: libertad de establecimiento. 7. Tratados bilaterales. Tratado sobre el Estatuto de Empresas Binacionales argentino-brasileñas (Argentina, ley 23.935); (Brasil, decr. ley 26/92). Art. V: la sociedad binacional está sometida al régimen societario de alguno de los dos países. Art. III: la sociedad tendrá sede en uno de los países y revestirá las formas jurídicas del país/sede. Art. III.2: las acciones nominativas no transferibles por endoso. Art. 1647, Código Civil (Argentina): hipótesis excluidas de la figura de la sociedad civil. 8. Grupos de intereses económicos. Reglamento CEE 2137/85 (25/7/85) de los grupos de Interés Económico: cooperación transnacional para la ejecución de proyectos comunes. 9. Uniones Transitorias de Empresas. Ley 19.550 (Argentina): regula las uniones transitorias de empresas. Ley 60.604/76 (Brasil): regula los consorcios. Ley 16.060/90 (Uruguay): contempla los grupos de interés económico. 10. Armonización pendiente. El marco jurídico del Mercosur no contiene disposiciones comunes en materia de organización societaria, ni disposiciones especiales, se rige por principios de derecho interno, reenvío y analogías. Es de esperar modelos de armonización jurídica de simplificación procesal y operativa.
