Derecho Penal: Delitos contra la vida (Tema 15-Final)

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Parte Especial Tema 15 hasta el final
Derecho Penal (Universitat de Lleida)
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Derecho Penal parte especial.
TEMA 16 -17: Delitos contra la vida
1-DELITOS CONTRA LOS BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES
Entre las funciones encomendadas al derecho penal destaca una fuerza indudable de proteger los bienes
jurídicos más importantes de los ataques más graves, y es evidente que nuestro ordenamiento penal ha de
tener una atención especial a la tutela de la vida humana, pero ahora bien el ordenamiento penal no se
limita a la protección de los bienes jurídicos individuales sino que también se centra en la protección de los
bienes jurídicos sociales y del estado.
Por bienes jurídicos individuales podemos hacer referencia a los delitos contra la vida, delitos contra la
libertad sexual, etc. Cuando hablamos de los bienes jurídicos sociales (intereses colectivos) como por
ejemplo; protección del medioambiente, protección vial, protección de la salud, etc., son bienes propios
que corresponden al Estado de Bienestar. Y por último, encontramos los bienes jurídicos estatales que son
los que protegen los bienes jurídicos de carácter instrumental.
Aun todo esto hay que destacar des del primer momento que no estamos delante de un valor absoluto y al
igual que la resta de los derechos fundamentales se puede encontrar inmerso en tensiones y conflictos con
otros derechos, y que la resolución de estos conflictos no siempre exige el mantenimiento sin sufrir daño
de la vida humana. Así pues es suficiente con mencionar:
● La atipicidad del suicidio y de determinadas formas de eutanasia.
● Justificación de algunos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo.
● La simple justificación de muerte en legítima defensa o en cumplimiento de un deber.
Así que la vida como objeto de tutela del derecho penal, no se identifica con una realidad biológica o
naturalista, sino que se identifica con un valor constitucionalmente amparado y enlazado en un conjunto
de normas fundamentales, de manera que el derecho penal describe y castiga:
●
●
●
●
Delitos dolosos contra la vida (homicidio, asesinato).
Delitos imprudentes contra la vida (homicidio imprudente).
Delitos contra la vida en formación (inducción y auxilio al suicidio).
Delitos masivos contra la vida (genocidio).
En coherencia con esto, el CP ofrece una tutela especial e intensa a la vida humana, ya que este bien
jurídico aparece como el primer derecho fundamental en el catálogo constitucional de los bienes jurídicos
que tienen relevancia en la carta magna (Art.15 CE). Además como señala el TC español, la vida humana se
configura como un bien jurídico que da soporte a los otros derechos fundamentales.
2-DELITOS CONTRA LA VIDA
Primero hay que tener clara la diferencia entre los diferentes delitos contra la vida humana, ya que por un
lado hay que diferenciar los delitos contra la vida humana dependiente, en los que podríamos destacar
una persona que no ha nacido, y por tanto, se considera vida “intra uterina”, entonces estaríamos hablando
de delitos de aborto. En cambio, por otro lado encontramos delitos contra la vida humana independiente,
que se caracteriza porque se trata de delitos sobre personas que han nacido.
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Respecto a estos tipos de delitos hay tener en cuenta que existen tres cuestiones en relación a la
protección de la vida;
1. La primera es referida a si es necesario proteger la vida en términos puramente naturalistas, 1-, es
decir, que como entidad biológica suponga proteger todas las vidas de igual forma 2- o bien
proteger la vida por razones puramente valorativas, es decir, apelando a motivos de carácter
normativo que impliquen que hay vidas que son mucho más protegibles que otras. La regla general
es la naturalista, ya que cualquier ser humano en virtud del principio de dignidad humana es un ser
humano con igual protección en el derecho penal. Un bebé de 3 meses es considerado un ser
humano aunque no sea considerado jurídicamente como una persona.
2. La segunda hace referencia a si la vida es un bien jurídico disponible o no, es decir, si se reconoce la
capacidad al ser humano de disponer de su vida por tal de acabar con ella como quiera y cuando
quiera.
Respecto a esto hay dos opiniones al margen de nuestro OJ penal; por aquellos que siguen una
concepción intervencionista según la cual los intereses humanos se han de proteger incluso en
contra de la voluntad de la persona, así que no es disponible, y por tanto, se considera el suicidio
como un acto ilícito. Otros, en cambio, sostienen que la vida es disponible ya que consideran que
todos los bienes jurídicos de carácter personalísimo tienen que ser disponibles ya que forma parte
de la libre determinación de la persona; por estos, entonces la vida de la persona se tiene que
proteger en cuanto ésta quiera continuar viviendo.
Nuestro OJ penal no sigue esta concepción ya que si que es verdad que da un cierto valor al
consentimiento para poder poner fin a la propia vida ya que no pena auxilio al suicidio como al
homicidio, no considera la vida absolutamente disponible y por tanto, pena la cooperación
necesaria al suicidio. En este sentido, el legislador reconoce una cierta disponibilidad de la vida
como un bien jurídico, pero no de forma absoluta.
3. Finalmente, la tercera cuestión es la determinación en el ámbito penal del nacimiento y muerte de
la persona:
฀
Nacimiento en el ámbito penal: La fijación de este momento es relevante para el derecho
penal, ya que cualquier conducta típica que se ejecute contra la vida humana antes del
nacimiento ha de tener una respuesta punitiva por medio de las figuras típicas de
abortamiento o las relativas a las lesiones del feto. Las formas de homicidio solo son
aplicables cuando se puede identificar que ya se ha producido el nacimiento de la persona.
De manera que a partir del momento en que esta vida humana es independiente podemos
hablar de homicidio, no antes. Se han suscitado diversas teorías respecto del momento de
nacimiento a efectos penales:
A. Comienzo de la expulsión del feto durante el parto.
B. Separación plena del feto del claustro materno, de manera que el
nacimiento quedaría fijado en la expulsión completa.
C. Al cortar el cordón umbilical.
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D. El inicio de la respiración pulmonar autónoma
฀ Fijación del momento de la muerte: La muerte constituye la fijación del límite máximo
para la delimitación del ámbito de aplicación del homicidio. De manera unánime se
identifica el momento de la muerte con el cesamiento de la actividad cerebral en términos
absolutos e irreversibles. también se podía hablar de muerte cardiovascular (parada
cardíaca). Real decreto 1723/2012 este decreto regula os trasplantes de órganos de
personas muertas, pero que hayan muerto recientemente. La muerte supone que se haya
producido el final de las funciones circulares o respiratorias.
A partir de aquí, todo lo que se realiza con un cadáver ya no se puede considerar propio de
un delito de homicidio.
3-Delito de Homicidio.
El delito de homicidio es un delito común contra la vida humana, y es en el título I del libro II del CP donde
se recoge el homicidio y diversas formas de homicidio. En particular, el delito de asesinato aparece en el
sentido estricto como un homicidio grave, bajo el nombre (nomen iuris) de asesinato.
3.1-La conducta típica.
Según el art. 138 CP “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión
de 10 a 15 años.
Se trata de un delito común, por lo tanto, en el homicidio la esfera potencial de sujetos activos aparece
indeterminada, así que el sujeto activo del delito de homicidio puede ser cualquier persona, ya que
cualquier persona puede cometer un delito homicidio, es decir, cualquier persona puede matar. Por lo
tanto, el tipo objetivo no prevé una configuración especial en la esfera de autores, es decir, que la esfera de
los autores no queda restringida por ningún límite legal. También son genéricos los sujetos pasivos, de
manera que cualquier persona puede ser la receptora de la conducta homicida, sujeta de un delito de
homicidio. Así que, en cuanto al sujeto pasivo lo mismo. No obstante esto, el sujeto activo tiene que ser
una persona nacida pero no muerta. Pero ahora bien el Art.485 CP prevé el regicidi, es decir, que en este
caso el sujeto pasivo deberá ser el Rey/reina o príncipe/princesa de Asturias será castigado con pena de
prisión permanente revisable. Será castigado con la pena de prisión de 20 a 25 años aquel que mate a los
ascendientes/ descendientes del rey o la reina, consorte, regente o algún miembro de la regencia, a no ser
que se prevea una pena más grave en este código. Quien mate a la reina o rey, no comete un homicidio,
comete un delito contra la Corona.
Art 605 CP: hace referencia a los delitos contra la cabeza de Estados extranjeros.
Art 573 CP bis: cuando el delito es un delito de terrorismo, una muerte cualificada de terrorismo, aquí
también pertenece la prisión permanente revisable.
Otra cuestión relacionada con el delito de homicidio es la muerte entre personas cercanas, respecto a esto,
hasta el CP de año 95 estaba el “Parricidio” (matar al padre, o matar a la madre o al cónyuge) “infanticidio”
(matar a los hijos), de manera que con el CP del 1995 se suprime tanto el parricidio como el infanticidio.
Así que la muerte de los descendientes, ascendientes, cónyuge o el recién nacido son conductas que
quedan incluidas en el tipo genérico del delito de homicidio, así que estas conductas no son un delito
específico, sino que es homicidio. Ahora bien, ambos delitos se suprimieron por el hecho de que resuelven
especialidades del homicidio que en relación al delito de asesinato privilegiaban al reo. Hoy en día lo que se
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hace en este caso es aplicar la especialidad del asesinato con una de las circunstancias agravantes o
atenuadoras de la responsabilidad penal del art.23 CP: el vínculo de parentesco.
Las características del tipo de delito de homicidio son;
-
Consiste en matar a otro.
-
Es el tipo básico de delitos contra la vida en relación con el cual existen los tipos cualificados como
asesinato o los tipos privilegiados como auxilio al suicidio.
-
Es un delito de resultado, de manera que se entiende que la muerte es una condición objetiva de
punibilidad sin la cual no se puede castigar. Es un delito de resultado porque la acción de matar no
va unida espacio-temporalmente con el resultado de muerte. Destaca la causalidad y la imputación
objetiva. El resultado ha de ser imputable a la acción. La segunda es que emite la comisión por
omisión. Omisión impropia, consiste en imputar un resultado a una omisión de actuar por parte de
alguien que tenía que actuar. Ejemplo: si hay un bebe que está llorando por hambre, los homicidas
son sus padres o tutor, pero quien lo vea llorar, serán personas que han omitida su deber de socorro
// la posición del garante equivale a la causalidad. La posición de garante puede venir de tres
fuentes: la ley, el contrato y l actuación precedente.
-
Es un delito de lesión, ya que menoscaba directamente el bien jurídico (la vida).
-
Es un delito común, ya que cualquiera puede ser sujeto activo y pasivo del delito de homicidio (“el
que…”). No obstante esto, el sujeto activo tiene que ser una persona nacida pero no muerta.
-
Es un delito de efectos permanentes, la muerte es permanente. Consumación instantánea, se
consuma con la muerte de la persona.
TIPO OBJETIVO / TIPO SUBJETIVO
En cuanto a la conducta típica, hay que tener en cuenta que es un delito de resultado, así que la muerte es
un requisito necesario para la punibilidad del acto como homicidio y de medios indeterminados, ya que en
el tipo no se dice nada, de manera que puedes matar con cualquier medio físico o psíquico. De esta forma,
en cuanto a su causalidad, ya que ha de haber una relación causal entre la conducta y el resultado, el delito
de homicidio se fundamenta en la teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que todas las
condiciones que han intervenido en la producción del resultado son consideradas causa del mismo.
Además de una relación causal, con el fin de imputar este delito se utilizarán criterios normativos, los
propios de la imputación objetiva (produce el resultado aquel cuya conducta haya producido un riesgo
típicamente relevante o jurídicamente desaprobado hacia el bien jurídico, siempre que el resultado sea una
concreción de este riesgo).
En el plano subjetivo, el delito de homicidio es, normalmente, un delito doloso, es decir que se ha actuado
conscientemente y con la voluntad de producir la muerte. De manera que el dolo exige el conocimiento y la
voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer
hacerlo. Hay suficiente con el dolo eventual, que el autor haya previsto la muerte de otra persona como
una consecuencia probable de una acción y aun así haya actuado. Es irrelevante el error de la persona.
Además, el Art.142CP ( leer) prevé la cláusula de homicidio imprudente, siempre que sea causado por
imprudencia grave (por ejemplo, A circula a 180 km / h por una zona escolar y atropella a 5 personas). El
homicidio imprudente, se castiga con una pena más leve.
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En el año 2015 se realiza una clasificación en la imprudencia:
-
Imprudencia grave: pena de prisión.
Imprudencia menos grave: pena de multa
Si una persona atropella sin querer a otra, no hay delito, y quedará en manos de la responsabilidad civil
4-PROBLEMÁTICA DEL HOMICIDIO
La prueba del dolo en el homicidio ha estado objeto de detalladas construcciones interpretativas en la
jurisprudencia, a fin de distinguir, sobretodo, los supuestos de homicidio en fase tentativa acabada por lo
que hace a las lesiones consumadas. En el primer caso, el autor actúa con animus necandi (con ánimo de
matar), mientras que en el segundo su actuación se produce con animus laedendi (con ánimo de lesionar).
Así que para la delimitación entre tentativa de homicidio y lesiones dolosas consumadas se acude al criterio
del “animus necandi” (voluntad de matar) versus “animus laedendi” (voluntad de lesionar). En el primer
caso se castigara por tentativa de homicidio, en el segundo por un delito de lesiones dolosas. No obstante,
la jurisprudencia destaca que no solamente hace falta el ánimo de matar o la intención de matar, sino que
se necesita además la concurrencia de un homicidio. Se admite la tentativa de homicidio con dolo eventual.
La disyuntiva de su concurrencia se plantea en supuestos de imperfecta realización del delito de homicidio.
Por ejemplo, A propicia una puñalada en la zona torácica a B y no la consigue matar, pero como
consecuencia le han de extirpar el bazo (órgano no vital); en este caso, se plantea la cuestión de calificar los
hechos como un delito de tentativa de homicidio o como un delito de lesiones consumadas.
El dolo constituye un elemento subjetivo, por lo tanto su prueba se ha de establecer principalmente por
medio de la modalidad probatoria denominada indicios. El TS señala los requisitos que han de concurrir
para la validez probatoria de los indicios:
●
●
●
●
Pluralidad de los hechos base o indicios.
Plena acreditación mediante prueba directa de los hechos indiciarios.
Interrelación lógica entre los hechos probados y los que necesitan una prueba.
En la fomentación de la sentencia se ha de expresar, al menos, las secuencias esenciales del
razonamiento deductivo.
Por lo que hace a los indicios, nos referimos al arma utilizada, al modus operandi, parte afectada, las
palabras utilizadas antes, durante y después del hecho, antecedentes, motivos para llevar al crimen, hechos
posteriores, etc. Además si hay lesiones, se considera que hay concurso de delitos.
Cuando el sujeto quiere matar y la victima finalmente muere como consecuencia de un riesgo diferente
al creado por el autor se da un “error en el curso causal”. Si la desviación excluye la imputación objetiva
del resultado deberá apreciarse una tentativa de homicidio, y si la desviación es irrelevante y por tanto la
muerte es imputable al riesgo doloso, se tratará de un homicidio doloso consumado. Cuando el autor
quiere matar a una persona y se produce un resultado distinto, si el resultado producido es jurídicopenalmente irrelevante, por ejemplo, se mata a un conejo. Si el resultado tiene relevancia jurídico penal,
por ejemplo, se destruye un cuadro muy valioso, el hecho debe ser calificado como un homicidio intentado
en concurso ideal con un delito de daños por imprudencia grave (art. 267 CP).
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Cuando el autor quiere matar a una persona y mata a otra persona distinta, concurre “error in persona”,
modalidad específica de “error in objeto”. Si el error afecta a una persona que recibe protección especial
como por ejemplo el Rey, se entiende que el error es relevante, y debe apreciarse un concurso ideal entre
homicidio doloso y tentativa inidónea de delito contra la Corona (art. 485 CP), aunque normalmente se
considera como homicidio doloso. Si el error afecta a una persona no protegida de la misma forma, dicho
error es irrelevante y el hecho debe castigarse como homicidio doloso consumado.
6- El homicidio preterintencional
Se entiende que un resultado es preterintencional cuando va más allá del plan delictivo que el autor se
había propuesto, de manera que no había previsto y aceptado este resultado en términos de dolo indirecto
ni tampoco previsto y aceptado como probable en términos de dolo eventual. Por tanto, en este caso, se
trata de los supuestos en que se produce un resultado de muerte cuando se quería producir sólo un
resultado lesivo.
Art 5 CP: no se puede castigar un hecho fortuito. Entonces un hecho fortuito no recibe respuesta punitiva.
Pues no hay pena sin dolo o imprudencia ฀ principio de culpabilidad.
Por ejemplo, A da un puñetazo a B para romperle el maxilar y, acto seguido, B cae hacia atrás con tan
mala suerte que se golpea la cabeza contra una acera y muere en el acto. Para determinar el tratamiento
jurídico, es necesario dividir entre el resultado que el autor quería causar y el resultado que finalmente
provoca, que ni siquiera había previsto (preterintencional); por tanto, A será culpable de un delito de
lesiones en caso de que le hubiera roto el maxilar finalmente (sino, se le imputaría una tentativa de
lesiones por el factor doloso -él quería provocarlo las-) en concurso con un delito de homicidio imprudente
(ya que es punible porque así lo prevé la ley). Será un concurso ideal. Articulo 73 CP.
7-Homicidio imprudente.
El Art.142 CP castiga con pena privativa de libertad de 1 a 4 años, y penas de especiales de inhabilitación a
quien cause la muerte de otra persona por imprudencia grave, homicidio imprudente. Como todo delito
imprudente el art.142 CP, encuentra el núcleo de la tipicidad penal en la violación de una norma de
cuidado adecuado, ya que se constata la infracción, la desatención o el menosprecio de los deberes
objetivos y subjetivos de la diligencia o cautela.
El Art.142 CP realiza una diferencia entre el la imprudencia grave y la imprudencia leve.
● La imprudencia grave designa los supuestos antes denominados de imprudencia temeraria. Por
tanto el Art.142.1 CP se refiere a la forma de infracción más grave de violación de las normas de
cuidado, que no necesariamente implica una representación mental de la infracción de aquellas por
parte del sujeto (culpa consciente). El Art.142 CP así pues alude a la infracción del deber objetivo de
cuidado, que comporta la vulneración de las más elementales reglas de cautela y diligencia exigibles
en una determinada esfera de actividad. Entonces puede haber imprudencia grave tanto en los
supuestos de culpa consciente como en los supuestos de culpa inconsciente. El Art.142 CP castiga
con pena privativa de libertad de 1 a 4 años a quien cause la muerte de otra persona por
imprudencia grave.
●
La imprudencia menos grave, el Art.142.2 CP dice que el que por imprudencia menos grave causare
la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de 3 meses a 18 meses. Este mismo precepto
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prevé que en caso de imprudencia leve solo será perseguido mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.
Tipos cualificados del homicidio.
A partir de la reforma del año 2015 se añadió en el Art.138.2 CP que en el homicidio los hechos serán
castigados con la pena superior en grado en 2 casos:
● Cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias:
1) Que la víctima sea menor de 16 años edad o se trate de una persona razonablemente
vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2) Que el hecho fuera subsiguiente (se efectuara después) a un delito contra la libertad sexual
que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3) Que fuera cometido por una persona que pertenece a un grupo u organización criminal.
● Cuando los hechos sean además constitutivos, tal como determina el Art.550 CP, de un delito de
atentado: agresión física contra un funcionario. Ej: x pega un puñetazo a un policía por hacerse
cargo de él. No es lo mismo pegar a una persona de la calle que a un policía.
Es decir, son reos de atentado los que agredan o con intimidación grave o violencia, opongan resistencia
grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos o los acometieran cuando se hablan en el
ejercicio de sus funciones de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En todo caso se considerará
actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio
de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas. En el caso de que los atentados fueran contra
la autoridad se castigarán con pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6 meses y en los demás casos se
castigarán con prisión de 3 a 6 meses. No obstante si el atentado se dirige contra un miembro del gobierno,
de los consejos de gobierno de las CCAA, de congreso de los diputaos, del senado o de las asambleas
legislativas de las CCAA, de las corporaciones locales, del CGPJ, Magistrados del TC, Juez, magistrados o
miembros del ministerio fiscal se impondrá una pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.
Ej: multa inferior en grado de una pena de 10 a 15 años. Sería de 15 a 22 años y medio. Porque se divide 15
entre 2. Son 7’5. Y ahora se suma 15 años (+1 día) + 7.5. La pena pues es de entre 15 a 22 años y medio.
CONCURSOS
En los casos de pluralidad de muertes imputables a un solo hecho doloso, a pesar que desde una
perspectiva fáctica existe una sola conducta, desde una perspectiva jurídico-penal existen riesgos típicos
dolosos (conductas típicas) como resultados de muerte fueran previsibles objetiva y subjetivamente. Por
esto, debe apreciarse un concurso real de delitos.
Cuando el homicidio va seguido de omisión del deber de socorro (Art. 195 CP) /profanación del cadáver
(art. 526 CP), se aprecia un concurso de leyes en favor del homicidio, por aplicación del ppio de consunción,
al entender que tanto la omisión como la profanación son actos de autoencubrimiento copenados. Cuando
el autor socorra a la víctima salvándole la vida, deberá apreciarse desistimiento voluntario respecto del
homicidio y castigarse por lesiones.
En los supuestos de homicidio de mujer embarazada, debe apreciarse un concurso ideal de delitos con el
del aborto.
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TEMA : 17-DELITOS DE ASESINATO
La doctrina entiende que asesinato no es lo mismo que homicidio, de manera que son diferentes. Pero con
la reforma de 2015 se entiende el asesinato como una forma de agrava del homicidio.
En cuanto al delito de asesinato, se ha discutido tradicionalmente, si se trata de un tipo delictivo autónomo
o tipo cualificado respecto al tipo de homicidio. Concebirlo como tipo autónomo implica afirmar que el
injusto (la desvalorización) correspondiente al delito de asesinato es diferente al injusto correspondiente al
delito de homicidio; por tanto, a pesar de tener un elemento común (el hecho de matar a alguien), son
esencialmente diferentes en cuanto al injusto, ya que el asesinato está más desvalorizado. En cambio,
concebirlo como un tipo cualificado respecto al delito de homicidio implica que se trata de tipos de injusto
esencialmente iguales, con la particularidad de que en el asesinato, por determinadas circunstancias que
no representan la esencia del tipo de injusto, el tipo se califica más gravemente; por tanto, sólo representa
un plus agravante por las circunstancias en que se produce la muerte de la persona. Habrá prisión
permanente revisable en casos de asesinatos cualificados.
En el CP español el asesinato está contemplado como una forma de homicidio agravada, y en el CP,
concretamente en el Art. 139 CP se determina que “Será castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años,
como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1) Con alevosía. (Traidoria )
2) Por precio, recompensa o promesa.
3) Con ensañamiento, (en catalán “acarnisament” ) aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido.
4) Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se
impondrá la pena en su mitad superior”.
Las características que da este artículo son:
● ALEVOSIA: es un concepto normativo. No vale el sentido en el que se entiende sino en el que prevé
la Ley. Art. 22.1 CP define alevosía. “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa
o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por
parte del ofendido”.
Formas de matar con alevosía; matar por la espalda, matar por una emboscada, casos en los cuales el
autor se aprovecha de alguna debilidad de la víctima pero eso tiene que ver con la manera de matar a la
víctima. Envenenamiento no es lo mismo que asesinato. Es otra forma de matar según el CP en su reforma
del 1995.
La alevosía, además de ser una circunstancia calificadora del delito de homicidio, es una circunstancia
agravante general de las contenidas en el art.22 CP ( leer) ; por tanto, puede concurrir en todos los delitos
contra personas y permite aplicar la pena superior en grado. Hay que añadir que la alevosía no se
compensa con las circunstancias atenuantes; por ejemplo, según el art. 21.5, la reparación del daño sufrido
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a la víctima es una de las circunstancias atenuantes, pero no convierte el asesinato en homicidio, ya que la
alevosía no desaparece.
Es importante también distinguir entre alevosía con premeditación. La premeditación antes era una forma
de asesinato. No es una forma de asesinato ahora pero sí que ayuda a probar el dolo. La premeditación no
supone alevosía.
Clases de alevosía , de manera que existen clases de alevosía:
A. Súbita o Sorpresiva: consiste en atacar a la víctima por sorpresa, de tal forma que la víctima
no tenga tiempo a reaccionar (por ejemplo, propiciar un disparo a bocajarro), se trata de la
forma más característica que presenta la alevosía.
B. Proditoria: Tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de las que la víctima no tiene
escapatoria, (matar por la espalda, con veneno).
C. Con aprovechamiento de situación especial indefensión de la víctima; consiste en cometer
el delito aprovechándose de un estado de indefensión de la víctima, que viene dado por
circunstancias intrínsecas (por ejemplo, matar a un bebé o una persona que acaba de ser
intervenida quirúrgicamente) o por circunstancias extrínsecas; incluso, el estado de
indefensión puede ser provocado por el autor (por ejemplo, cuando A suministra a B una
sustancia para dejarlo inmóvil y, acto seguido, el mata).
● Por precio o recompensa cuando el sujeto actúa con móvil económico, es decir, a cambio de una
contraprestación económica (el ejemplo paradigmático es el asesino a sueldo). No es necesario que
la contraprestación económica sea previa a la comisión del hecho delictivo, ni que se verifique
objetivamente (caben casos de fraude); lo importante es que el sujeto cometa el hecho movido por
esta intencionalidad económica.
El incremento de la culpabilidad viene dado porque se considera que el sujeto actúa con más frialdad, ya
que, debido a esta motivación económica, buscará el modo que tienda a asegurar la ejecución del delito
para conseguir la compensación económica. Es por ello que se puede dicho que no es incompatible con la
alevosía.
El que otorga o promete otorgar la compensación económica responde como inductor de delito de
asesinato.
● ensañamiento: consiste en aumentar inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido a la hora
de ejecutar el delito, así que el aumento deliberado e inhumano lo hace el sujeto activo respecto al
pasivo. De manera que en este caso el incremento de la culpabilidad viene dado en relación al
resultado lesivo de la conducta, ya que no sólo se atenta contra la vida de la persona, sino que
también atenta contra otros intereses de la misma (por ejemplo, A apalea a B y luego lo mata). Así
que en estos casos, se prevé la realización de varios delitos, además del asesinato (siguiendo el
ejemplo anterior, A comete un delito de lesiones y un delito de asesinato). No es necesaria la
presencia del morbo por parte del autor, solo requiere consciencia.
El ensañamiento, según el tipo penal, sólo se aprecia antes de la muerte del ofendido, y, por ello, se
excluyen los actos realizados sobre el cadáver con posterioridad a la muerte. Conviene destacar un caso
en concreto, en el que un individuo propició 40 puñaladas a su esposa, pero se demostró ex post que esta
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murió necesariamente después de la primera puñalada; todas las demás parecían ser gratuitas, por el
hecho de que la esposa murió inmediatamente después de la primera puñalada y, por tanto, el homicidio
se consumó y las 39 puñaladas restantes fueron propiciadas a un cadáver; así las cosas, estas 39 puñaladas
no tenían la suficiente relevancia para calificar el delito como asesinato (por ensañamiento), sino como
delito de homicidio doloso.
● Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Circunstancia establecida
por la nueva LO 1/2015, parece referirse a los casos de concurso medial de delitos entre el
homicidio y otro delito, con el único límite de que con el primero se haya “facilitado la comisión” del
segundo.
No obstante, debe advertirse que el precepto no llega a exigir que el homicidio sea “medio necesario” para
cometer el delito fin, tal y como exige el art. 77.1 CP para la definición del concurso medial de delitos. Pese
a ello, la nueva aplicación del art. 77.3 CP conduciría en este último caso a un marco penal de 15 a 22 años
y medio, mientras que el nuevo art. 139 CP permite alcanzar la pena de prisión de hasta 25 años, en lo que
constituye una flagrante contradicción axiológica.
El segundo supuesto de la nueva circunstancia se refiere al caso en el que el homicidio se comete de forma
sobrevenida a otro delito, con el objetivo de encubrirlo. En este caso, el homicidio se presenta, por tanto de
un acto cometido con posterioridad a la consumación del delito que pretende encubrirse. El fundamento
de la agravación podría verse, por una parte con el carácter particularmente abyecto del homicidio que se
comete para eludir la responsabilidad penal por un acto delictivo anterior; y por otra, en las mayores
dificultades en las que, como consecuencia de ello, se encontraría la Administración de Justicia en orden a
la averiguación de los hechos.
Si concurre una de estas circunstancias calificadoras, la pena será de 15 a 25 años (mayor que la del
homicidio, que es de 10 a 15 años), mientras que si concurre más de una circunstancia calificadora el art.
140 CP ( leer) agrava la pena de 20 a 25 años. De manera que en el Art.140 CP se prevén los supuestos
cualificados del asesinato.
También hay cualificación para un delito grave de asesinato que es la prisión permanente revisable cuando
haya estado condenado por más de 2 asesinatos. El art.140 bis CP se prevén que los condenados por esos
delitos se les pueden imponer también la medida de seguridad de libertad vigilada si así lo considera el
juez en el momento de acabar de cumplir la condena. Solo se concreta esta medida de seguridad de
libertad vigilada en caso de que le juez considere que puede realizar futuros delitos.
TIPO SUBJETIVO
Se discute la posibilidad de cometer un asesinato con dolo eventual, la jurisprudencia y la doctrina niegan
esta posibilidad, por entender que no cabe dolo eventual ni con respecto al resultado de muerte ni con
respecto a las relaciones con las circunstancias, por ser el asesinato un delito de tendencia que requiere
dolo directo. Cabe dolo eventual con respecto al resultado de muerte como con respecto a las
circunstancias.
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TEMA 18: Los delitos contra la vida: El Suicidio.
1-El suicidio.
Si observamos el Art.143 CP podemos ver como en él se prevé otro tipo delictivo contra la vida, y en este
caso se trata del suicidio, de manera que el suicidio es un delito, pero cuando hablamos del suicidio como
delito hay que tener en cuenta que no nos referimos al suicidio en el sentido literal de la palabra sino el que
el CP prevé, tipifica aquellas formas de suicidio que se considerarán delito.
El suicidio aun es un tema tabú. Pero desde la ciencia y derecho se opina que se debe hablar del suicidio
para prevenirlo. Es una realidad. Es la primera causa de muerte violenta en España, al año en España
mueren unas 2000/3000 personas. Cuando hablamos de muertes violentas nos referimos a aquellas
muertes NO naturales.
En determinadas edades, el suicidio es la primera causa de muerte. Sobre todo en los hombres, siendo la
mujeres quienes sufren la depresión.
El concepto de suicidio: muerte querida de una persona con capacidad racional para decidir libremente
sobre su vida. La calificación de una muerte como suicidio en el CP requiere: dolo directo de morir y
capacidad de decidir válida y libremente, además el consentimiento no solo ha de ser libre y valido sino
que además debe ser actual, por lo que si una persona decide libremente suicidarse y luego solicita
ayuda, quien no se la presta puede incurrir en omisión del deber de socorro. Así pues, entendemos por
suicidio la muerte querida de una persona imputable; en primer lugar, pues, para poder hablar de suicidio,
es necesario que la persona acepte la propia muerte y, en segundo lugar, hay la imputabilidad de la
persona.
Las tres modalidades típicas de suicidio contempladas en el Art.143 CP hacen referencia a las formas de
intervención en la muerte de un sujeto, querida por éste. El hecho de que el Código Penal incrimine estas
formas de intervención en muertes queridas (suicidio) de manera separada a como incrimina las formas de
intervención en muertes no queridas (homicidio y asesinato), denota que se reconoce una cierta
disponibilidad de la vida; por tanto, en el trasfondo de esta regulación especial se encuentra la posición
legislativa, al margen del derecho positivo, sobre la disponibilidad del bien jurídico vida. Las formas típicas
de suicidio que prevé el CP son 3:
A. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.
B. Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio
de una persona.
C. Será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegara hasta el punto
de ejecutar la muerte.
2-Debate sobre la disponibilidad de la vida.
Respecto al debate sobra la disponibilidad de la vida parte de que el suicidio es un hecho social de gran
relevancia y por eso ha estado estudiado des de diferentes puntos de vista, no solo des del punto de vista
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jurídico. Hay que destacar que la sociedad puede tener diferentes actuaciones frente al suicidio y esta no
siempre ha sido la misma (Griega, Romana, Cristiana), un claro ejemplo de que la visión hay ido cambiando
es que en la época del cristianismo por lo que hace al suicidio se veía como un acto pecaminoso pero ha
ido evolucionando este punto de vista, el hecho de que al principio se consideraba el suicidio como un acto
pecaminoso, de tal forma que aquella persona que se suicidaba no podía ser enterrado en lugares
sagrados, pero posteriormente, con el paso del tiempo el suicidio se ha ido aceptado más o menos.
Hay que tener en cuenta que el hecho de que el suicidio sea un hecho social de gran relevancia hace que
este sea tratado des de diferentes puntos de vista. Esto se debe porque el derecho Español trata
jurídicamente problemas que en buena parte son diferentes, ya que en el Art.143 CP, el artículo en el que
se tipifica diversas formas de suicidio, se reúnen la tipificación de las conductas de inducción y cooperación
al suicidio de otra persona, por otro lado los supuestos que se conocen como eutanasia. Y la diferencia de
estos supuestos, con los supuestos de homicidio y asesinato que se prevén en el Art.138 y 139 CP, radica
en la disposición del ser humano sobre la vida. Podemos destacar dos puntos de vista 2:
● Des del punto de vista de la medicina, hay que tener en cuenta que la visión que aporta la
psicología, psiquiatría sobre el suicidio es interesante puesto que des de este punto de vista el
suicidio es considerado como un trastorno mental, cuando hay depresión, para la cual hay un
tratamiento. Así que el suicidio es un hecho a evitar, ya que se considera que es un síntoma, una
manifestación de un problema/ trastorno mental frente al cual se prevé un tratamiento. Por lo tanto
podemos determinar que la visión médica es totalmente contradictoria a la visión del derecho sobre
el suicidio, puesto que la medicina a diferencia del derecho no considera que se trata de un acto de
libertad sino que el suicidio es un acto que surge a raíz de una enfermedad mental y que se prevén
medidas de prevención.
● Por lo que hace a la perspectiva jurídica ( visión del derecho) hay que tener en cuenta que se
subraya que el suicidio es un acto de libertad. Es importante tener en cuenta que la ley no parte de
un reconocimiento incondicional del derecho a libre disponibilidad de la propia vida. A diferencia de
algún ordenamiento extranjero, en el derecho Español el suicidio es una conducta aliena al derecho,
por lo tanto no se concibe el castigo del intento de suicidio. El derecho no dice si debe estar
permitida el suicidio o no, pero establece unas pautas a terceros.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO COMPARADO HAY 3 POSTURASP POSIBLES:
-
La de castigar al suicida, declarar el intento de suicidio como un intento de delito. Es decir, que si
alguien intenta suicidarse, tendrá una responsabilidad penal.
En el CC aleman no se castiga al suicida, de hecho es un hecho atípico, u por tanto quien coopera
no realiza ningún hecho típico, no hay ningun tipo de responsabilidad penal.
El CC español no castiga al suicidio, pero si se castiga a la cooperación y a la inducción, a un tercero.
Pero este razonamiento no comporta a aceptar dos ideas: 1-El suicidio es un hecho trágico alieno al
derecho penal, y lo que hace el derecho penal es considerar injustas las conductas de promoción e
instigación al suicidio de una persona que si no fuera por esto no se habría quitado la vida. 2-En segundo
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lugar la CE no establece una obligación de vivir como traducción de la proclamación del derecho
fundamental a la vida, por esto hay que dar una entrada especial a la regulación jurídica de la eutanasia.
Hay que destacar que hay un amplio consenso constitucionalista entorno a la idea de que la dignidad
humana es la clave para la interpretación de todos los derechos fundamentales, empezando por el derecho
a la vida. Y de esto se puede deducir que el derecho al libre desarrollo de la personalidad conduce a haber
de proclamar que el acto del suicidio es una de las manifestaciones de este derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
Hay que tener en cuenta que el TC ha formulado pronunciamientos dispares sobre esta cuestión.
Inicialmente el TC se limitó a proclamar el derecho a la vida como fuente de obligación de los poderes
públicos de respeto y protección frente a terceros. Siguiendo el hecho cierto de la no prohibición del
suicidio, considero posible reconocer el derecho a la disponibilidad de la propia vida. El Art.143 CP castiga
la inducción y la cooperación necesaria en el suicidio ajeno, y la consecuencia es que la vida no deseada por
su titular se proclama indirectamente como un bien jurídico protegido.
Un amplio sector de la doctrina afirma que la propia vida es disponible, en base a la preponderancia de la
dignidad y la libertad. Otro sector parte de su indisponibilidad, en base al art. 15 CE afirmando que de la
declaración “todos tienen derecho a la vida”, no se engendra a favor del individuo la facultad de disposición
de su propia vida, sin justificar el porqué de este razonamiento.
Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce una absoluta disponibilidad de la vida ya que incrimina las
formas de intervención al suicidio. No obstante, debido a que reconoce una cierta disponibilidad de la vida,
aplica una menor pena a las formas de intervención al suicidio que en las formas de intervención en el
homicidio o el asesinato.
3-Tipos delictivos del suicidio.
El Art.143 CP pena la inducción y determinadas formas de cooperación en el suicidio de una persona:
❖ El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.
❖ Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una
persona.
❖ Será castigado con la pena de prisión de 6 a diez 10 si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
Así pues des de un principio es importante identificar cuando estamos ante un suicidio para delimitar el
ámbito típico en el que nos encontramos, y poder ver si estamos en el ámbito del suicidio o en el del
homicidio o el asesinato, ya que los tres son delitos contra la vida.
Por suicidio entendemos la muerte querida de una persona, y esta persona es imputable; en primer lugar
para poder hablar de suicidio, es necesario que la persona acepte la propia muerte y, en segundo lugar, la
imputabilidad de la persona. De esta definición derivan dos cuestiones:
¿Cuándo podemos hablar de aceptación de la propia muerte, y esta aceptación es suficiente para aplicar
el tipo correspondiente al suicidio? En nuestro ordenamiento jurídico podemos hablar de aceptación de la
propia muerte y, por tanto, aplicar el Art.143 CP, cuando el suicida tiene el control/ dominio de la situación
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de forma funcional (que quiera morir); por tanto, sólo es necesaria esta aceptación, no lo es que el sujeto
controle la situación de forma material / fáctica (que lleve a cabo él mismo la ejecución de su propia
muerte), así que el sujeto actué libremente.
¿La capacidad para aceptar la propia muerte se debe identificar con la imputabilidad (es decir, si la
persona capaz puede ser culpable de su propia muerte)? No, la imputabilidad no es un presupuesto para
considerar a la persona capaz de aceptar la propia muerte; por tanto, para hablar de suicidio, sólo es
necesario que la persona tenga capacidad suficiente para entender lo que es morir, y por lo tanto la
decisión que toma de suicidarse es libre, así que esas decisiones que puedan verse que no son libres, no
hablaremos de suicidio. No obstante, esto no quiere decir que las causas de imputabilidad no sean una guía
para llevar a considerar que la persona no tiene suficiente capacidad para comprender el sentido de
disponer, del bien jurídico vida, sobre todo en los casos de minoría de edad.
● Inducción al Suicidio, Art.143.1 CP: "el que induzca al suicidio de otro será castigada con la pena de
prisión de 4 a 8 años." El inductor, en este caso, es aquel el que influye psíquicamente a otro para
que ejecute el suicidio, sin intervenir en su ejecución; las características generales de la inducción
(aplicables al suicidio) son las siguientes:
✔ Directa: la influencia psíquica debe efectuarse claramente, de manera que el inductor debe
insistir en que el inducido realice el hecho, es decir, que lo que quiere el inductor es que el
inducido tome una decisión, en este caso quitarse la vida.
✔ Determinada: debe ser relativa a un sujeto determinado y un acto concreto (el suicidio).
✔ Determinante: ( eficaz causalmente) debe ser presupuesto de la decisión del inducido para
suicidarse. Por tanto, no es inductor el que influye sobre otro que ya estaba decidido a
suicidarse.
✔ Dolosa: debe ser dolosa, de manera que la intención del inductor de que el inducido se suicide
debe ser clara. Doble dolo, dolo de inducir y voluntad de que se produzca el resultado de la
muerte.
El concepto de suicidio debe ser una decisión libre y consciente de una persona capaz. No sería inducción el
hecho de convencer a una persona con trastornos mentales, sino que será una autoría mediata a un
homicidio. Si el dominio del hecho lo tiene la persona e detrás será un homicidio en autoría mediata. Debe
ser una decisión libre en una persona consciente. Ante la duda siempre será inducción y no un homicidio o
asesinato.
Si alguien sabe que otra persona decidirá suicidarse si pasara un hecho, da una información pasa para qu lo
haga sería un inducción. Aunque haya error en el motivo seria inducción. El problema en el casos como en
Alemania, que lo califica como autoría mediata.
Dentro de la modalidad de la inducción al suicidio hay que tener en cuenta que la doctrina plantea que en
el caso de que el suicida no consuma el suicidio, al cual ha sido inducido, en este caso la doctrina entiende
que esta situación puede castigarse como autoría, pero hay un sector que entiende que la muerte es una
condición objetiva de punibilidad sin la cual no se puede castigar. Si esto fuese así no se podría castigar la
tentativa del delito, pero en cualquier caso no hay ningún elemento en la descripción típica que nos haga
pensar que esto es así. En conclusión, es típica y punible la tentativa de inducir al suicidio.
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Por lo que hace a la respuesta penal a los suicidios colectivos, como es el caso de los suicidios en sectas en
que uno o muchos de los adeptos han seguido la voluntad del líder. En este tipo de suicidios lo que se busca
es ver quien tiene el dominio del hecho, así que si el que engaña no tiene el dominio del hecho, en este
caso se seguirá considerando un suicidio, ya que el suicida tenía el dominio del hecho.
También nos encontramos con los supuestos de pactos suicidas, pactos por el cual varias personas deciden
suicidarse, en estos supuestos y en el caso de que aquel que convenciera al otro para suicidarse
sobreviviera habrá de responder por el suicidio, ya que en este caso se trataría de una inducción.
● Cooperación necesaria, Art.143.2 CP: "se impondrá la pena de prisión- de 2 a 5 años al que coopere
con actos necesarios al suicidio de una persona." Así que de este precepto lo primero que se
deduce es que se trata de una cooperación necesaria, de manera que se deja fuera del tipo la
cooperación no necesaria, así que la cooperación no necesaria en este caso no será punible. A su
vez la pena depende que la cooperación haya llegado o no al extremo de ser ejecutiva, la cual se
interpreta como intervención directa en la ejecución de la muerte. Cuando la cooperación no es
necesaria, se castiga como complicidad.
Pero el hecho de que la cooperación sea ejecutiva de la muerte es otra modalidad de suicidio, diferente a la
cooperación necesaria, que prevé el Art.143 CP. Así que en la cooperación necesaria, la cooperación ha de
ser dolosa en todo caso, entendiendo como tal orientada conscientemente a ayudar al hecho de que el
suicida haga su propósito.
Se debe evitar que alguien se suicide, ese alguien es el garante. La mayor parte de la doctrina es partidaria
de aplicar el tipo de delito de omisión de delito de socorro 195. El que no socorra a una persona
desamparada pudiendo hacerlo, se le castiga por no haberla socorrido, con independencia de que al final
no pase nada. Se trata de la violación de un deber general de solidaridad, que teneos todas las personas en
vers a otras.
Un suicida se puede considerar una persona desamparada. Hay un debate del tribunal. Se dice que un
suicida no es una persona desamparada, ya que es libre, consciente, es la opinión mayoritaria. El hecho de
que no se evite si lo ves que se está suicidando y no lo ha hecho seria omisión.
Para determinar la necesidad de la cooperación es precisa la teoría de los bienes escasos, según la cual se
pueden considerar actuaciones necesarias aquellas que sean difíciles de conseguir.
En relación con esta modalidad de suicidio también ha sido objeto de discusión la palabra acto, y esto es
así porque en el Art.143 CP se dice “el que coopere con actos necesarios”, y esto ha llevado a algunos
autores a excluir la cooperación omisiva, pero que pasa a aquel que no evita el suicidio, en esta cuestión el
derecho no es claro. Pero para poder hablar de omisión es importante ver que el omitente estaba en una
posición de garante para así poder considerar la omisión como un acto propio del omitente. Pero haya o no
posición de garante se puede plantear la posibilidad de omisión pura, es decir, de la omisión del deber de
socorro (Art.195 CP), en relación con este artículo el problema lo plantea el desamparamiento, ya que el
desamparado es aquel que no puede valerse por sí mismo, que ha perdido la consciencia o tiene graves
heridas, de manera que hay un sector de la doctrina que entiende el desamparado en el sentido estricto,
como aquel que no puede socorrerse.
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En relación con este deber de socorro se plantean dos grandes cuestiones; una de ellas está relacionada
con las huelgas de hambre, y la otra está relacionada con los testigos de jehová.
Por lo que hace a las huelgas de hambre hay que destacar la ST 120/1990 es una sentencia por lo que hace
a una huelga de hambre y su alimentación forzosa, el TC dijo que la administración tiene la obligación de
alimentarlos en el momento de riesgo para su vida, y el argumento que utilizo el TC para tomar esta
decisión fue la relación de sujeción especial que tiene un interno en el centro penitenciario, el preso esta a
disposición de la prisión. Pero en general por lo que hace la huelga de hambre por lo que hace a su omisión
no se considera como un delito puesto que en este caso el manifestante no está en una posición de
desamparo sino que realiza la huelga con el fin de chantajear.
Respecto a los testigos de jehová ( no quieren morir, aceptan morir) que son aquellas personas que de
acuerdo a sus imperativos morales se niegan a recibir transfusiones de sangres, pueden pedir un
tratamiento aleatorio, en cuanto a esto hay que tener en cuenta que las personas tienen una serie de
derechos, entre ellos:
✔ Conocimiento informado del tratamiento.
✔ Alta voluntaria.
Pero por lo que hace a los casos en los que hay menores de edad es el límite a estas situaciones.
● ( cooperación ejecuiva) El auxilio ejecutivo al suicidio, Art.143.3 CP: "será castigada con la pena de
prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegará hasta el punto de ejecutar la muerte."
Esta forma de suicidio consiste en que, además de tomar parte en la ejecución del suicidio necesariamente,
es necesario que éste ejecute la muerte del suicida. Así que para ser de esta modalidad de suicidio el que
auxilia tiene que tener un dominio total o parcial del hecho, así que no se trata de un mero homicidio
consentido por la víctima, ya que en esta modalidad de suicidio no puede suicidarse por sí solo.
La mayor parte de la jurisprudencia dice que las formas omisivas de intervención en el suicidio (es decir, no
evitar que alguien se suicide) no ganan más relevancia penal que la que tienen.
4- La eutanasia.
La eutanasia, según la etimología griega, es la "buena muerte, es decir, aquella situación de muerte
querida por el sujeto, ya que debido a que las circunstancias en las que está viviendo le provocan
sufrimiento, entiende que seguir viviendo se considera una situación de falta de calidad de vida (de
acuerdo con su voluntad, es decir, es el sujeto, como titular del bien jurídico vida, lo que considera que
continuar viviendo es indigno).
Desde el punto conceptual hay que distinguir entre dos tipos de eutanasia; la eutanasia activa y pasiva:
● Eutanasia activa: consiste en realizar actos que suponen un acortamiento de la vida.
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❖ Eutanasia activa directa: consiste en realizar actos que producen la muerte directamente.
Ejemplo: suministrar una sustancia tóxica a un enfermo terminal de cáncer con la intención
de que muera.
❖ Eutanasia activa indirecta: consiste en realizar actos que implican la aplicación de algún
tratamiento médico paliativo que puede tener como efecto secundario un acortamiento de la
vida, pero que no se pretende producir la muerte directamente. Ejemplo: suministrar una
dosis elevada de morfina a un enfermo terminal de cáncer, con la intención de paliar su
dolor, provocando esta un acortamiento de su vida como efecto secundario.
● Eutanasia pasiva (ORTONÀSIA): consiste en la no adopción de las medidas pertinentes para
prolongar la vida del sujeto. Ejemplo: desconectar a una persona de la respiración asistida.
La palabra eutanasia es tabú porque en la Alemania nazi lo usaban de forma diferente, no para ayudar sino
para determinar que querían mejorar la raza.
En algunos países europeos como Bélgica, tienen la eutanasia legalizada. También Suiza, Australia.
Art. 143.4 CP: "El que cause o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro,
por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad
grave que conducir necesariamente a su muerte, o que produjera gravas padecimientos permanentes y
difíciles de soportar, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números
2 y 3 de este artículo. "
De manera que atendiendo a la mayoría de la doctrina, la cual estableció, que este precepto está pensado
para los casos de eutanasia activa directa, no a los demás, es decir, que no se sancionará penalmente la
eutanasia pasiva, y es por eso, que en los demás casos, contando con el consentimiento del sujeto, la
conducta no debe tener relevancia penal.
Así que en base a la redacción del Art.143.4 CP la eutanasia activa indirecta y la pasiva son atípicas,
siempre que concurra consentimiento del paciente o de sus familiares, así que las conductas típicas son las
conductas activas, necesarias y directas. En los supuestos en los que el paciente o sus familiares, cuando
éste no tiene capacidad para consentir, quieran que se siga con el tratamiento y los facultativos no lo
hacen, podríamos estar frente a supuestos de homicidio doloso o imprudente, siempre que el tratamiento
solicitado sea importante y sea posible aplicarlo.
Requisito típico objetivo
Al hablar del requisito objetivo de la eutanasia nos referimos a que el paciente que solicite la muerte tiene
que sufrir una enfermedad grave. Esta enfermedad grave, juntamente con la petición expresa, seria e
inequívoca, se da en dos supuestos:
● Persona que se encuentra en una situación que le lleva indudablemente a la muerte, no hace falta
que es produzca a corto término, pero es necesario que concurra un plazo temporal, que deberá
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valorarse en el caso concreto. Para la doctrina mayoritaria es necesaria la proximidad temporal de la
muerte, mientras que la doctrina minoritaria considera que es suficiente con que la muerte sea
segura.
● O que esta enfermedad produzca graves sufrimientos, permanentes y difíciles de soportar; no
solo sufrimientos físicos sino que también emocionales. Lo que requiere: 1º) que persistan, no es
necesario que sean continuados, hasta la muerte del enfermo; 2º) “difícil de soportar” es un
elemento que hay que valorar en relación con la intensidad del sufrimiento, para lo que habrá que
tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes.
Requisito típico subjetivo
“Petición seria, expresa e inequívoca”, la ausencia de este requisito puede suponer que esos supuestos
eutanásicos sean realmente homicidio o asesinato. Casos límites de petición válida:
a. Consentimiento prestado por el menor de edad. Siempre atendiendo al mejor interés del
menor. En concreto, el menor tiene derecho a consentir lo que se refiere a su salud a partir
de los 16 años y debe ser oído desde los 12 años;
b. Consentimiento prestado por los responsables o representantes legales de menores o
incapaces o enfermos que no pueden prestar consentimiento por estar inconscientes: en
principio no es válido puesto que, el art. 143.4 CP se refiere a la petición expresa del propio
paciente;
c. La declaración previa en un testamento vital, actualmente hay una ley estatal copia una
catalana, 21/2000, en la que reconoce la validez del documento de voluntades anticipadas,
diciendo como se debe actuar frente aquella situación. Se prestará ante notario o ante tres
testigos, y la persona debe decir que quiere que se haga si llega ese momento, y se debería
respetar. Lo que es cierto, es que las leyes establecen que si el supuesto de hecho es
diferente al que en su día anticipó el sujeto (que califica la comunidad médica) se considera
que no se debe aplicar la eutanasia sin un nuevo consentimiento.
Legalizaciones de la eutanasia en Europa:
Holanda (mayores de 12 años, 2 dictámenes previos de dos especialistas, y después una comisión que
dictamine sobre los dos dictámenes, formada por un especialista médico, jurista y un sociólogo), Bélgica
(legalizar la eutanasia en menores mayores de 12 o 14 años, con consentimiento de los padres y con
dictámenes) y Luxemburgo tienen legalizada eutanasia.
En fase de terminación en un paciente, destaca la sedación terminal. No es lo mismo que la eutanasia. Se
les ayuda al tránsito que provoque una inconsciencia y después la muerte.
TEMA 19: El aborto.
1-EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
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Derecho Penal parte especial.
DESDE EL MOMENTO DE LA CONCPECION AL NACIMIENTO PASAN 9 MESES.
El Código Penal de 1995 contempla el delito de aborto en los Arts.144 y siguientes, y diferencia entre
supuestos de aborto consentido y no consentido. La evolución de las técnicas médicas de intervención en
la gestación comporta la incriminación del aborto imprudente (introducido por el Código Penal de 1995) o
la incriminación del delito de lesiones al feto (imprevisibles con las anteriores técnicas de intervención
médica en la gestación).
El bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, también llamada intrauterina (concretamente,
en formación, prenatal). Hay que tener en cuenta que esta no se protege con la misma contundencia que la
vida independiente; pasa lo mismo con el aborto con consentimiento y sin él. Esto nos permite hablar de
una protección relativizada respecto a la vida dependiente, que se puede predicar del sistema de
incriminación del aborto introducido por la Ley Orgánica 9/1985, de despenalización del aborto en
determinados supuestos, basado en una serie de indicaciones que despenaliza un conjunto de supuestos
de aborto (sin embargo, la regla general era que el aborto era un delito punible).
El proceso de relativización de la protección de la vida humana dependiente se hace más evidente con la
aprobación de la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo, ya que introduce un nuevo sistema de despenalización del aborto partiendo de un modelo de
plazos, que supone hacer prevalecer el derecho de autodeterminación de la mujer hasta la semana X ante
el derecho a la vida, fruto de la concepción.
Dicho proceso de relativización también se refleja en la jurisprudencia, en tanto en cuanto el Tribunal
Constitucional se ha planteado la constitucionalidad de la despenalización del aborto. En la STC 53/1985,
de 11 de mayo, este sostiene el siguiente razonamiento: el "todos Tienen derecho a la vida", que rubrica
del arte. 15 de la Constitución Española no hace referencia a todos (nacidos y no nacidos); por tanto, el
derecho fundamental a la vida se reconoce a los nacidos en las circunstancias que determina el Código
Civil. La vida de los nasciturus por el hecho de ser una vida en formación, se protege en tanto en cuanto es
una expectativa de derecho fundamental; No obstante, el hecho de ser una expectativa se traduce en que
la vida en formación no es un derecho fundamental, sino un bien jurídico constitucional y, por tanto,
merece una protección inferior que la otorgada a la vida del nacido, lo que significa que puede verse
limitada por la colisión con otros derechos fundamentales (como el derecho de autodeterminación de la
mujer).
La cuestión que se plantea, a partir del razonamiento del Tribunal Constitucional, es a partir de qué
momento podemos hablar de vida humana en formación protegible. Los momentos determinantes en la
vida humana en formación son:
● CONCEPCIÓN: cuando el espermatozoide se fusiona con el óvulo y se crea el pre-embrión.
● Anidación: cuando el pre-embrión baja por las trompas de Falopio y se instala en el útero como
embrión (se produce a los 14 días de la concepción, aproximadamente). Hasta aquí, un 50% de
cigotos no se llegan a implantar. (DIU, no es un método anticonceptivo, simplemente evita la
implantación ). Aquí empieza la protección penal.
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Derecho Penal parte especial.
● 14ª SEMANA DE GESTACIÓN: cuando el embrión evoluciona a feto. A partir de los 3 meses ya está
más consolidado el embarazo. Empieza a ver actividad dieléctrica cerebral.
● 22ª SEMANA DE GESTACIÓN: en esta fase se sitúa el umbral de la viabilidad de vida fuera del
claustro materno, de tal forma que un feto de 22 semanas puede sobrevivir fuera de éste. A partir
de este momento, ya se pueden realizar pruebas, como la amniocentesis.
Así que según la opinión mayoritaria, el bien jurídico protegido en el delito de abortamiento es la vida
humana en la fase de desarrollo embrionaria, la cual va des de la completa implantación del óvulo
fecundado en el útero materno hasta el nacimiento, así que de acuerdo con esto, el preembrión no puede
ser objeto de material del delito.
2-PROBLEMÁTICA POLÍTICO-CRIMINAL DEL ABORTO
Las opciones político-criminales extremistas son dos:
● Por un lado, los que piensan que el aborto debe castigar de forma incondicionada, exceptuando los
casos en los que concurra un estado de necesidad en el que la vida de la gestante corriera peligro.
Posición de la iglesia católica. Esta postura no se suele seguir nunca. Pero siempre se ha
considerado que tiene más valor la vida independiente que la dependiente.
● Por otra parte, los que piensan que el aborto no es un delito y por lo tanto, nunca puede estar
castigado. Feministas, ya que defienden es que las mujeres tienen derecho sobre su cuerpo, y que
este predomina frente a la vida dependiente.
Debe haber un equilibrio entre la vida de la madre portadora y la via en formación.
Afortunadamente, ninguna de estas opciones extremistas se sostiene, ya que la política criminal, por lo que
respecta al delito de aborto se basa en la ponderación de dos intereses: por un lado, el interés de la
gestante (la voluntad de continuar con su embarazo) y, por otra parte, el interés de del ordenamiento
jurídico (proteger la vida humana en formación como bien jurídico). El Derecho penal, a partir de la
ponderación de los mismos, decide cuándo intervenir y cuándo no.
Así pues, las opciones político-criminales ponderadas son dos:
฀ SISTEMA DE INDICACIONES: se defiende que el interés del ordenamiento jurídico sólo decae frente
al interés de la gestante en determinados supuestos de hecho positivados por la Ley. Por lo tanto,
por regla general, prevalece la protección de la vida humana en formación ante la voluntad de la
gestante.
En relación con el sistema de indicaciones hay que destacar que el Tribunal Constitucional se ha planteado
la constitucionalidad de la despenalización del aborto. En la STC 53/1985, de 11 de mayo, este sostiene el
siguiente razonamiento: el "todos Tienen derecho a la vida", que rubrica del arte. 15 de la Constitución
Española, no hace referencia a todos (nacidos y no nacidos); por tanto, el derecho fundamental a la vida se
reconoce a los nacidos en las circunstancias que determina el Código Civil. La vida de los nasciturus por el
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hecho de ser una vida en formación, se protege en tanto en cuanto es una expectativa de derecho
fundamental; No obstante, el hecho de ser una expectativa se traduce en que la vida en formación no es un
derecho fundamental, sino un bien jurídico constitucional y, por tanto, merece una protección inferior que
la otorgada a la vida del nacido, lo que significa que puede verse limitada por la colisión con otros derechos
fundamentales (como el derecho de autodeterminación de la mujer). En definitiva, la STC declaró la
constitucionalidad del art. 417 BIS del Código Penal de 1973, en el que se determinaban los supuestos que
despenaliza la práctica de técnicas abortivas. Así que a partir de esta STC solo hay 3 tipos de prácticas
abortivas:
฀ SISTEMA DE PLAZOS: se defiende que, hasta un determinado momento de la gestación, el interés
preponderante es el de la gestante; a partir de este determinante momento, en cambio, se
considera preponderante el interés del ordenamiento jurídico. No obstante, a partir del momento
determinado también se contempla la posibilidad de hacer prevalecer el interés de la gestante en
determinados supuestos de hecho positivados por la Ley; de esta forma, el sistema de plazos,
normalmente, se completa con un sistema de indicaciones.
El plazo en España es de 14 semanas, en otros países, suele ser 12.
Evolución del sistema legal de incriminación DEL ABORTO en el ordenamiento jurídico español.
1ª FASE: Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del Art 417 bis del Código Penal de 1973, que
introdujo el sistema de indicaciones para despenalizar el aborto en algunos supuestos.
Las indicaciones que permitían la práctica del aborto eran tres:
Indicación Terapéutica: se podía practicar un aborto durante todo el proceso de gestación cuando era
necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la gestante, previo
dictamen de un médico especialista diferente al que practicara el aborto.
PROBLEMA: esta indicación era un "coladero", por medio de la cual muchas veces se practicaban abortos
por causas sociales o económicas, bajo el razonamiento de que éste conllevaba un riesgo para la salud
psíquica de la gestante.
Indicación ética / criminológico: se podía practicar un aborto cuando la mujer había sido víctima de un
delito de violación, siempre y cuando se produjera en las 12 primeras semanas de gestación y previa
denuncia.
PROBLEMA: el concepto normativo de "violación" no era suficientemente claro, de tal forma que no
encajaba con la regulación introducida por el Código Penal de 1995, lo que ocasionaba que las agredidas
sexualmente no pudieran abortar.
Indicación eugenésica / embriopática: se podía practicar un aborto cuando se presumía que el feto nacería
con graves taras físicas o psíquicas, siempre que se produjera dentro de las 22 primeras semanas de
gestación. Para abortar bajo esta indicación, eran necesarios dos dictámenes previos de dos médicos
especialistas distintos a lo que practicara el aborto que acreditaran las taras.
PROBLEMA: el límite de las 22 primeras semanas, ya que el diagnóstico de las taras podía ser posterior.
Los requisitos comunes para todas las indicaciones eran tres:
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● Que el aborto se practicara previo consentimiento expreso de la gestante.
● Que el aborto se practicara en un centro sanitario (público o privado) acreditado.
● Que el aborto se practicara por un médico o facultativo o bajo su dirección.
Cuando en España no estaba el aborto legalizado, había un turismo abortico, muchas mujeres se iban fuera
para hacerlo. Después de la sentencia 53/1985, cuando se legaliza el aborto, esto crea un turismo abortivo
a la inversa, es decir, la gente venía a España para abortar.
2ª FASE: Ley 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo, que introdujo el sistema de plazos, que contempla la despenalización del aborto en un marco
más amplio. El sistema de plazos es de 14 semanas.
Antes había un sistema de aborto clandestino para aquellas mujeres que no podían abortar de manera
legal.
La exposición de motivos de la Ley recalca sus objetivos, que son, con respecto al aborto:
● Reconocer y garantizar el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y, por tanto, la configura
como un servicio sanitario más y la incorpora en los centros sanitarios públicos.
● Reconocer el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario, con carácter general, no
por un supuesto concreto, ya que se debe presentar por escrito antes -aunque hay excepciones.
Los requisitos comunes para todos los supuestos de despenalización son:
En el Art.13 de la ley 2/2010, es el apartado en el que se establece los requisitos comunes para todos los
supuestos de la interrupción voluntaria del embarazo, estos requisitos son:
1. Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
2. Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
3. Que el aborto se practicara previo consentimiento expreso y escrito de la gestante o de su
representante legal.
La Ley distingue entre dos supuestos de aborto:
Régimen general- Aborto a petición de la gestante: la interrupción voluntaria del embarazo es legal
siempre que se practique dentro de las primeras 14 semanas de gestación. No obstante, es necesario:
● Informar a la mujer embarazada de los derechos, de las prestaciones y las ayudas públicas a la
maternidad por escrito.
● Después de haber dado la información, que haya transcurrido un plazo de tres días para practicar el
aborto.
● Dictámenes médicos preceptivos.
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● Que se realicen en centro o establecimiento público o privado acreditado.
Régimen excepcional – Aborto por causas médicas: la interrupción voluntaria del embarazo, más allá de
las 14 semanas de gestación, es legal siempre que se practique bajo las siguientes indicaciones/
condiciones:
● Hasta las 22 semanas de gestación, siempre que concurra un grave peligro para la vida o la salud
física o psíquica de la gestante o bien un riesgo de graves anomalías en el feto, previo dictamen de
un médico especialista distinto del que lo practique o dirija el aborto donde conste.
● A partir de las 22 semanas de gestación, siempre que se diagnostiquen anomalías fetales
incompatibles con la vida o enfermedades extremadamente graves e incurables, previo dictamen de
un comité clínico.
La Ley prevé una situación especial en cuanto a las mujeres de 16 y 17 años; en estos casos, el
consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de
acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los
representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres
comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta
información cuando la menor alegue que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro
cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de
desarraigo o desamparo.
La ley 11/2015 suprimió esta posibilidad y por lo tanto solo pueden abortar a partir de los 18 años, y en
este caso de ser antes el consentimiento es de los padres.
3-Tipologia del abortamiento.
฀ Art. 144 CP - ABORTO NO CONSENTIDO: Esta lógicamente es la modalidad más grave de
abortamiento, con pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación especial de 3 a 10 años para
ejercer cualquier profesión sanitaria o prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos
o consultorios ginecológico. Doctrinalmente se ha explicado esta dura respuesta penal en
consideración al doble ataque que implica, por un lado la destrucción de la vida humana y por otro
lado el grave ataque a la libertad de la embarazada, y sin el consentimiento de esta.
Estamos ante un delito de resultado y de medios abiertos, ya que el tipo no señala medios de realización
de la acción, por tanto, es realizable tanto por comisión como por omisión, admitiendo las formas de
imperfecta ejecución. Se trata de un delito común aunque que se prevea la pena accesoria de inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados.
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Varias son las cuestiones que se suscitan acerca de la problemática concursal: a) concurso ideal entre
aborto y homicidio o lesiones imprudentes respecto de la embarazada, sufridas como consecuencia de la
práctica de la interrupción del embarazo; b) Concurso de leyes con lesiones al feto cuando finalmente no se
consigue el aborto y el feto nace con una grave deformidad o enfermedad física o psíquica; c) Concurso real
o ideal, cuando la práctica abortiva concurre con asesinato, homicidio o lesiones dolosas respecto de la
embarazada existen dos posturas a tener en cuenta de la jurisprudencia:
● Calificar como concurso ideal de delitos cuando existe agresión contra la embarazada, con dolo
directo respecto de la muerte de la mujer y eventual respecto del feto; ejemplo: matar a la
embarazada sabiendo que está embarazada.
● Calificar como concurso real de delitos puesto que desde una perspectiva jurídico-penal no puede
hablarse de un único hecho cuando quien arremete advierte que su agresión es idónea para matar
tanto a la mujer como al feto.
Por lo que hace al Art. 144 II CP prevé el aborto cuando el consentimiento se ha obtenido mediante
violencia, amenaza o engaño, este precepto equipara las penas del aborto obtenido mediante violencia,
amenaza o engaño con la ausencia de consentimiento.
El aborto voluntario, es decir con el consentimiento de la embarazad está regulado tanto en el Art.145 y
145 bis CP.
฀ Art. 145 CP - ABORTO CONSENTIDO FUERA DE LOS CASOS PREVISTOS POR LA LEY: ( se equipara la
conducta del tercero con la mujer, pero no desde un punto de vista de las penas) En el Art.145.1
CP se castiga a quien produzca el aborto de la mujer, con su consentimiento, pero fuera de los
casos permitidos por la ley. El aborto fuera de los casos permitidos por la Ley tiene asignada la
pena de prisión de 1-3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o
para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de 1-6 años, siendo potestativa la aplicación de la pena en su mitad
superior (prisión de 2-3 años, e inhabilitación de 3 años y 6 meses-6 años) cuando los actos
descritos se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
( destaca la diferencia entre la conducta del tercero a voluntad de la mujer y la conducta de la
mujer) la mujer seria multada.
En los tipos contenidos en los arts. 144 y 145 la producción del aborto lleva aparejada penas de
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados. La previsión de esta pena accesoria no implica que estemos delante de
un delito especial.
En primer lugar, los casos permitidos por la ley son varios, concretamente 2:
Régimen general- Aborto a petición de la gestante: la interrupción voluntaria del embarazo es legal
siempre que se practique dentro de las primeras 14 semanas de gestación. No obstante, es necesario:
● Informar a la mujer embarazada de los derechos, de las prestaciones y las ayudas públicas a la
maternidad por escrito y en sobre cerrado (para no adoctrinarla).
● Después de haber dado la información, que haya transcurrido un plazo de tres días para practicar el
aborto.
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● Dictámenes médicos preceptivos.
● Que se realicen en centro o establecimiento público o privado acreditado.
Régimen excepcional – Aborto por causas medicas: la interrupción voluntaria del embarazo, más allá de
las 14 semanas de gestación, es legal siempre que se practique bajo las siguientes indicaciones:
● Hasta las 12 semanas, aborto terapéutico.
● Hasta las 22 semanas de gestación, siempre que concurra un grave peligro para la vida o la salud
física o psíquica de la gestante o bien un riesgo de graves anomalías en el feto, previo dictamen de
un médico especialista distinto del que lo practique o dirija el aborto donde conste.
● A partir de las 22 semanas de gestación, siempre que se diagnostiquen anomalías fetales
incompatibles con la vida o enfermedades extremadamente graves e incurables, previo dictamen de
un comité clínico.
Atendiendo al Art.145.2 CP podemos determinar que el Aborto con intervención de la embarazada, el
precepto prevé que cuando es la mujer embarazada la que produce su propio aborto o lo permitiera, fuera
de los casos permitidos por la ley, se castiga con pena de multa de 6-24 meses (evitando la pena privativa
de libertad). Esta segunda modalidad parece ser una manifestación de la comisión por omisión, teniendo
cuenta la posición de garante de la embarazada con respecto al bien jurídico protegido. En el Art.145.3 CP
el legislador prevé un tipo cualificado, ya que cuando la conducta se llevara a cabo de la 22 semana de
gestación, el juez podrá aplicar las penas en su mitad superior.
De manera que la cuestión que surge es si el aborto es legal o no, si el aborto no es legal claramente se le
aplicara el Art.145 CP, pero el problema surge cuando el aborto es legal pero no se cumple con algunos
requisitos, en este caso se le impondrá el Art.145 BIS.
Artículo 145 bis: Este precepto prevé que el aborto con el consentimiento de la mujer y concurriendo el las
exigencias establecidas en la Ley, tanto para el aborto a petición de la gestante como para el aborto por
causas médicas, pero falte algunos de los requisitos reglamentarios. Es un delito especial, en el que solo
podrá ser un médico el sujeto activo si se pretende estar ante un aborto legalmente permitido en el que
únicamente están ausentes los requisitos referidos en este tipo. Se asigna a estas conductas la pena de
multa de 6-12 meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 6 meses a 2 años,
evitando de este modo la pena privativa de libertad.
a) Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los
derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. El médico que practica
la intervención no es el encargado de facilitar la información que exige la ley como requisito
general en cualquier práctica abortiva, por este motivo su conducta es típica únicamente si
no verifica que la mujer haya recibido efectivamente, bien sea comprobando su historial
clínico o preguntando a la gestante.
b) Sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación. Se hace aquí
referencia al periodo de 3 días que debe transcurrir entre que se facilita la información a la
mujer y se produce la intervención en los supuestos de aborto a petición de la misma.
c) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos.
d) Practicar el aborto fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
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Si falta alguno de estos elementos, el 145 bis prevé una figura del aborto muy privilegiada, ya que entiende
que estamos dentro de la legalidad pero sin seguir lo que marca la ley.
145. 2 bis Se imponen las penas en su mitad superior para el caso de que el aborto se haya producido,
además de con la inobservancia de algunos de los requisitos del art. 145 bis. 1, habiendo superado las 22
semanas de gestación.
Excusa absolutoria (art. 145 bis. 3 CP) La embarazada queda exenta de cualquier tipo de responsabilidad
en el supuesto de que le practiquen un aborto consentido pero concurriendo alguna de estas
circunstancias.
Artículo 146 CP: aborto imprudente, En el art. 146 I CP se requiere, para la tipicidad de la conducta, la
concurrencia de imprudencia grave. Por tal deberá entenderse una infracción del deber de cuidado más
elemental. Prisión de 3 a 5 meses y multa de 6 a 10 meses.
El art. 146 II CP tipifica el delito de aborto por imprudencia grave profesional. En el ámbito médico según la
jurisprudencia mayoritaria no existe imprudencia grave por error científico o diagnóstico equivocado si se
han cumplido las reglas de la lex artis. Dicha imprudencia grave profesional, para ser típica en este ámbito,
debe entenderse como impericia. Se trata de un delito especial en el que cobra relevancia el concepto de
facultativo (art. 222. 2 CP).
Excusa absolutoria, El art. 146 III CP regula una excusa absolutoria para la embarazada. De este modo la
gestante no podrá ser penada por un aborto producido a causa de una conducta imprudente realizada por
un profesional.
La embarazada no podrá ser castigada por aborto imprudente.
Delitos relativos a la manipulación genética:
Se encuentra en el título V.
Introducido en el código penal en 1995. Es un ejemplo de tipificación d conductas que se produce ante un
cabio social en forma e desarrollo tecnológico y de la biotecnología, técnicas como la reproducción asistida.
Aparecen riscos de para bienes jurídicos, algunos ya existentes pero otros son emergentes, nuevas
necesidades de prot4ecciones.
Estos delitos están unificados bajo el nombre de manipulación genética., que no hacen referencia al mismo
bien jurídico sino que se unifican por los riesgos que crea la manipulación genética y las técnicas avanzadas
de carácter biológico.
Esto puede implicar riesgos para distintos benes jurídicos como el patrimonio genético, el derecho a la
identidad o individualidad genética, incluso a la especie humana, derechos de la mujer (relacionado con el
aborto)
Imposición de penas de 2 a 6 años: para el que con finalidad diferente a la eliminación de taras o
enfermedades, manipule genes humanos y genotipos. Articulo 159 CP.
La ley de reproducción asistida permite la manipulación para únicamente finalidades terapéuticas.
La base normativa de la que parte el código penal es la ley 14/2006 de técnicas de reproducción humana
asistida. También la ley 14/2007 de investigación biomédica.
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En estas leyes hay un marco de sanciones, por tanto, la mayor parte de conductas ilícitas, tienen respuesta
por parte de la administración y no penalmente. Es decir, el derecho penal, en este caso es de carácter
subsidiario.
También se castiga la realización imprudente. Es decir, sin intención pero de manera imprudente.
La finalidad terapéutica:
-
hemofilia, para evitar que se transfieran enfermedades como el cáncer, sida, esquizofrenia.
Art 160 ฀ este delito consiste en utilizar ingeniería genética para producir armas de destrucción humana.
Para este delito se prevé la pena de 3 a 7 años e inhabilitación especial para el empleo de 7 a 10 años.
En este mismo artículo se prohíbe la clonación de seres humanos con la intención de selección de la raza.
Cada uno de nosotros tenemos derecho a la individualidad personal.
Por otro lado, se castiga la fecundación de óvulos humanos con un fin distinto a la procreación humana.
161: practica reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento; no se penan conductas
semejantes, por ejemplo, usar el semen de otro hombre para fecundar a una mujer. No es delito.
TEMA20, Delitos de lesiones.
Los delitos de lesiones están previstos en el Art.147 y ss CP. En cuanto a los delitos de lesiones se plantea la
cuestión de que ¿cuál es el bien jurídico protegido?, pues bien, considerar que el delito de lesiones afecta a
la salud física y psíquica. De manera que el derecho penal lo que hace es sancionar aquellos ataques contra
la salud, tanto física como mental. Así que este delito de lesiones atenta contra un bien jurídico propio de la
persona (salud física y psíquica).
Según la OMS, la salud es el estado de bienestar, por lo tanto las lesiones son aquellas actuaciones por las
que se afecta a la salud tanto física como psíquica. Para el derecho penal esta definición no es tan
extendida, sino que para el derecho penal rige el principio de mínima intervención. El derecho penal lo que
hace es prohibir atentados que afecten a la salud tanto física como psíquica.
Salud pública: atentados que solo son contra la salud individual. Respecto esta cuestión, el derecho penal
no le dedica tiempo, solo en un artículo en concreto como por ejemplo el tráfico de drogas, la
manipulación de alimentos, manipulación de medicamentos, etc. Esto anteriormente, son delitos de riesgo.
Conductas que pueden resultar lesivas.
Además de la salud también se protege la integridad física. Entender que la integridad física como de algo
que se debe proteger, nos ha llevado a determinar cómo bien jurídico la salud física o mental de las
personas; por tanto, las conductas practicadas para mejorar la salud del paciente, no será típica, ya que en
este caso, atentan la integridad física, pero, como buscamos mejorar la salud física o mental de las
personas, no se consideraría típica.
Pero que entendemos por salud física y mental de las personas?
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A. Para salud entendemos, según Ignacio Berdugo, entendemos que la salud debe entenderse como la
expresión de la normalidad funcional de cuerpo y mente, instrumental, para la participación en la
vida social.
B. De modo que por salud, que tiene un sustrato material, ya que si el riñón nos funciona bien o no es
material.
Esto antes de la LO 1/2015 eran constitutivos de falta. Ahora hoy en día es un delito leve. Y además, hay
supuestos de maltrato que no deriven en lesión pueden ser delitos graves en la esfera del ámbito
doméstico. El bien jurídicamente protegido es estrictamente la salud, los ataques en contra de ésta. Lo
importante es tener en cuenta que hay una estrecha relación con el bien jurídico y la integridad moral.
Cuando alguien pega a otro, eso va mucho más allá del acto físico. Es un delito contra la integridad moral.
Hay que tener presente que la actual regulación de los delitos de lesiones deriva de la reforma de 1989
(anterior al CP del 95) que supuso acabar con el sistema que procedía de los códigos de tratamientos de las
lesiones. Partía de la lesión en un sentido objetivista. La responsabilidad penal quedaba reducida al
resultado producido, sin tener en cuenta el desvalor de la acción. Desde un punto de vista subjetivo, tienen
bastante con el dolo inicial, era una mentalidad objetivista.
2.- Tipo Básico.
En el art. 147 CP en el punto 1 y 2 que son novedad de la LO 1/2015 que han elevado a delito hechos que
eran falta solo.
1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad
corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de
tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su
sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple
vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado
anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de
uno a dos meses.
4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal.
Según el Art.147.1 CP, el delito de lesiones conlleva una pena de prisión de 3 meses a 3 años y multa de 6 a
12 meses a aquél que cause a otro una lesión que menoscabe la integridad corporal o su salud física o
mental. De manera que en este caso la conducta típica consiste en causar a otro una lesión, y de esta
manera menoscabar su integridad corporal o la salud física o mental con independencia de los medios
comisivos, con el requisito de que además sea necesario una primera asistencia facultativa, tratamiento
médico o quirúrgico.
El delito de lesiones es un delito de resultado material; así que se requiere, para poder aplicar dicho tipo
delictivo, la realización de un resultado lesivo que afecte a la integridad corporal o la salud física o mental.
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Es en este mismo artículo donde se nos da un concepto genérico de lesión, de manera que será válido
para todas las modalidades de lesión y para los tipos cualificados de lesión. Los supuestos de simple
maltrato o casos en los que hay violencia doméstica hay que tener en cuenta que no están dentro del
ámbito de los delitos de lesión. Así que el CP sigue teniendo una delimitación rígida entre los maltratos
corporales y lesiones.
Lesión: producir un menoscabo en la integridad corporal o salud física o psíquica, de manera que las
lesiones se producen en aquello casos en los que se producen, se dejan marcas (hematomas, contusiones,
arañazos), es decir, todo lo que se deje una marca, por muy mínima que sea, se le considera lesión. Por lo
tanto la diferencia entre la lesión y el simple maltrato radica en el hecho de si se ha dejado marca o no, con
independencia de si es una marca pequeña o grande.
Además des del punto de vista de la pena, entre el simple maltrato y las lesiones mínimas no hay una gran
diferencia, ya que tienen una pena similar, el simple maltrato y la lesión mínima.
Pero sí que hay que señalar que la gran diferencia sale entre las lesiones mínimas y aquellas lesiones que
necesitan tratamientos médicos curativos, de manera que al ser tratamientos curativos no son
paliativos, estos últimos se limitan a calmar el dolor. Por eso hay que tener claro cuando es
tratamiento médico y cuando no lo es. El tratamiento médico es el considerado como curativo, de
este tratamiento se excluyen medidas de prevención como radiografías, escáneres, etc., pero sí
que se considera tratamientos médicos como por ejemplo cuando hay puntos de sutura
(tratamiento médico quirúrgico) o pautas farmacológicas, etc. Si se realiza un tratamiento médico y
al final no hay lesión, no se aplica este supuesto.
Hay que tener presente que el CP aclaró, siguiendo la jurisprudencia, que para que el tratamiento médico
sea considerado como curativo este debe ser necesario para curar la lesión, de manera que la simple
vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no sería tratamiento médico. Por ejemplo cuando
una persona va al médico y se le aplica unos medicamentos sin periodicidad o que no vaya más allá y no da
lugar a un tratamiento no es considerado como un tratamiento médico.
De manera que el tratamiento debe ser una necesidad objetiva, así que para poder hablar de un
tratamiento médico, se dice que la lesión debe necesitar un tratamiento médico o quirúrgico para poder
curarse. Por eso mismo hay que tener en cuenta la diferencia entre guarir y curar. El tratamiento ha de ser
requerido objetivamente.
El Art.147.2 CP prevé que el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no
incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de 1 a 3 meses.
Ahora bien el que golpeare o maltratare físicamente a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena
de multa de 1 a 3 meses.
Por lo que hace al menoscabo de la salud psíquica es uno de los elementos que plantea más dificultad de
concreción en la práctica, ya que esto hace referencia a hechos que tienen un impacto en la salud psíquica,
los cuales son mucho más difíciles de valorar, y esto es así porque dependiendo de las personas pueden ser
más o menos vulnerables, así que depende de cada persona. En las lesiones físicas es mucho más fácil, en
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cambio, las psíquicas son más diferentes Se tiene que tener claro cuando hay tratamiento psiquiátrico, y
demostrar la relación causal, es decir, probar que el hecho de acudir a un psiquiátrico es debido a la lesión.
En multitud de ocasiones se tienen en cuenta los concursos de delitos. Por ejemplo con agresión sexual y
lesiones psíquicas, o también casos de acoso escolar y lesiones psíquicas. Son casos en los que las lesiones
físicas y psíquicas están conectadas, como por ejemplo, el contagio del virus del sida.
3. Tipos cualificados.
Es en el art.148 CP donde se prevé el primer supuesto de lesiones cualificadas:
Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo 147 podrán ser castigadas con la pena de prisión de 2 a 5
años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1) Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas
concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.
2) Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.
3) Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad.
4) Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor
por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
5) Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
De manera que el Art.148 CP establece 5 supuestos agravantes de lesiones. Respecto a todos, el juez habrá
de ponderar las dos dimensiones del hecho: el resultado causado y el riesgo producido, es decir, la acción
que ha creado el resultado. El hecho de que en el Art.148 CP se diga “podrán” hay que tener en cuenta que
la jurisprudencia dice que los tipos cualificados de este precepto no son de imposición obligatoria. Y esto es
así porque la palabra “podrán” esta así referida no en el sentido de otorgar la posibilidad de fijar una pena
de más o menos extensión según el resultado o el riesgo de lesiones, sino que se refiere a la decisión
respecto a aplicar la pena del Art.148 CP o la del tipo básico:
♠ Para poder agravar la pena hace falta que sean de lesiones que requieren tratamientos
médicos.
♠ Serán castigados de 2-5 años teniendo en cuenta el riesgo producido o resultado causado.
Si se han producido con medios peligrosos, en este caso se describe un peligro concreto, de manera que
para su aplicación se requiere una valoración por parte del juez de la existencia efectiva de un riesgo para la
vida o la salud de una persona concreta en el caso concreto. A la hora de hablar de medios peligrosos, en
principio es muy amplio (Cuchillo, pistola cargada, botella, cadena, mechero, bate de béisbol, piedra, etc.).
Si ha habido ensañamiento o alevosía. En primer lugar hay que tener en cuenta que es un término que se
emplea en el delito de asesinato, pero también se emplea en el delito de lesiones.
Victima menor de 12 años o incapaz. De manera que las lesiones cometidas contra los menores de 12 años
y los incapaces comportan una mayor desvalorización, esta mayor desvalorización no se da solo por su
mayor indefensión sino también por las consecuencias psíquicas sobre estos. En el caso de que sean los
padres los autores de las lesiones, se han de tener en cuenta los efectos agravantes previstos en el Art.23
CP.
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Víctima violencia de genero. Que la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia es un nuevo supuesto
agravante que se prevé.
Víctima especialmente vulnerable. En cuanto a este supuesto que agrava el delito de lesiones hay que
tener en cuenta que además de la especial vulnerabilidad del sujeto exige el hecho convivencial.
Artículo 149 y 150 CP: calificaciones por la gravedad del resultado producido,
Artículo 149 CP: El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un
órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una
grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.
2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la
pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al
interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Los resultados que pueden dar lugar a esta calificación:
♣ Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido, de manera que si
estos se hubiera producido sobre un órgano o miembro no vital se seguiría el Art.150. Un
órgano o miembro principal sería, según la jurisprudencia, los que tienen autonomía
funcional, y no serían principales los que ayudan a funcionar los otros órganos. Por ejemplo,
la mano es un órgano principal, y los dedos serían no principales. O por ejemplo, los dedos
del pie, la pérdida de un dedo del pie no es un órgano principal, sino que la pérdida del pie sí
lo sería. O también, la pérdida del lóbulo de la oreja no es principal. Son principales:
corazón, hígado, riñones, los aparatos vitales (pulmones).
♣ Causación de la impotencia o esterilidad: equiparando la impotencia y la esterilidad.
♣ Grave enfermedad somática o psíquica.
♣ Deformidad: Si es grave dicha deformidad, se va por el art. 149 CP; si es una mínima
deformidad se va por el art.147 CP y si es leve se va por el art. 150 CP. ¿Cómo se considera si
hay o no deformidad? La deformidad se determina atendiendo a la visibilidad y a la
permanencia. Respecto esta última hablamos de lesiones que no desaparecen en el tiempo,
pero que a veces las lesiones desaparecen a pesar de que se previera que no iba a pasar. Se
tiene en cuenta que las lesiones que sean corregibles por cirugía no quita el hecho de que
sean lesiones permanentes. Y respecto la visibilidad son lesiones que han de ser visibles. No
es lo mismo una lesión en la cara que en el pie por ejemplo, la pérdida de los dientes se
considera deformidad.
♣ Mutilación genital: El hecho de que se prevea la mutilación genital, ya sea femenina o
masculina, es una respuesta a las mutilaciones genitales que se practicaban en ciertas
comunidades, y de esta manera se lanzaba el mensaje de que las mutilaciones genitales no
podían justificarse por razones religiosas o culturales. Este supuesto se introduce con una
reforma en 2003, y con esta reforma se asimila, las mutilaciones genitales, a las lesiones
consideradas más graves.
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Con pena de prisión de 6 a 12 años. Y en el caso de la mutilación genital con menores o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 a 10 años.
En el Art.150 CP se prevé que “El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no
principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 años.”
Art.152 CP Lesiones imprudentes, El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas
en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
● con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 18 meses, si se tratare de las lesiones del
apartado 1 del artículo 147.
● Con la pena de prisión de 1 a 3 años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
● Con la pena de prisión de 6 meses a 2 años, si se tratare de las lesiones del artículo 150
Ahora bien este precepto prevé diferentes tipos de penas de inhabilitación en los supuestos que se
utilizaran unos medios comisivos determinados, como sería el caso de vehículo a motor o ciclomotor, si se
utilizan armas de fuego o si la imprudencia se comete por imprudencia profesional.
En el Art.152.2 CP se prevé que el que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que
se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de 3 meses a 12 meses. Ahora bien
el delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de
su representante legal. En este caso al igual que el supuesto anterior también pueden imponerse penas de
inhabilitación especial en función del medio comisivo.
Art.154 CP situaciones de riña, para este caso se prevé que quienes riñeren entre sí, acometiéndose
tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las
personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa
de 6 a 24 meses.
Art. 155 CP en este precepto se determina un supuesto para atenuar las lesiones, ya que si en este tipo de
delitos ha mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por el ofendido
se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor
de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Art. 156 CP; el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad
penal en una serie de supuestos previstos en este precepto. Hay 3 supuestos en los que el consentimiento
exime de pena:
-
Trasplante de órganos
Esterilizaciones
Cirugía transexual efectuadas por facultativo, pero siempre y cuando el consentimiento no
este viciado, o se haya obtenido por precio o recompensa, ni tampoco en los casos de
menores de edad o carezca de absoluta capacidad para prestarlos, en estos dos últimos casos
los padres no pueden decidir.
Art. 156 Bis CP es el artículo que tipifica el tráfico de órganos. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o
publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán
castigados con la pena de prisión de 6 a 12 años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de 3 a 6
años si el órgano fuera no principal.
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Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado
con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados
atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.
Y en el título IV contienen dos artículos en los que se tipifican las lesiones al feto. No es tan grave lesiones
al feto que lesiones hechas o cometidas a una persona nacida. No tiene la misma pena pero es delito igual.
● Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave
tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 2 a 8 años.
● Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior,
será castigado con la pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses. Cuando los hechos
descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá
asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de 6 meses a 2 años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
TEMA21- Los delitos de violencia en la esfera
familiar y de violencia de género.
1- Dicotomía entre violencia de género / Violencia en la esfera familiar.
De acuerdo con el concepto creado en la Conferencia mundial sobre la mujer de Beijing, la violencia de
género es aquella que se origina por parte del hombre contra la mujer, como manifestación, de alguna
manera, del poder que la sociedad patriarcal ha dado al rol masculino, ya que el rol femenino ha sido
siempre considerado subyugado al rol masculino, desde un punto de vista cultural, no sexual.
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Derecho Penal parte especial.
Según el art. 1 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la ONU, la
violencia de género es todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real
un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la
libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la privada.
De manera que la violencia de género es aquella violencia que ejerce el hombre sobre la mujer, la cual ha
estado pareja suya, y esta es una expresión de la autoridad del hombre sobre la mujer en la sociedad.
Por contraposición, la violencia intrafamiliar es aquella que se produce en el marco del domicilio o en el
ámbito de determinadas relaciones familiares o convivenciales, con independencia del género; por tanto,
este concepto de violencia sirve para cualquier manifestación criminológica de ésta, pero adaptado al
ámbito de las relaciones familiares o convivenciales.
Por lo tanto podemos ver que en un principio la justicia penal se aplicaba solamente aquello que se
producía en el espacio público, así que en aquel momento se pasaba del ámbito familiar, ya que se
consideraba que este le correspondía al paterfamilias, por lo tanto se puede deducir que la esfera familiar,
esfera privada no interesaba a la justicia penal. Por lo tanto a la justicia penal solamente le interesaba en la
esfera pública.
Así pues, ambos conceptos son diferentes por lo siguiente:
♣ Para los sujetos pasivos a que afecta el delito: en la violencia de género sólo puede ser sujeto
pasivo la mujer, mientras que en la violencia intrafamiliar también lo pueden ser los hombres y los
niños.
♣ La explicación que se asume con respecto al delito: en la violencia de género se asume como
explicación la diferencia cultural de géneros, mientras que en la violencia intrafamiliar, no
necesariamente tiene que basarse en esta diferencia en la que se basa el concepto de violencia de
género, sino que asume como explicación del ámbito especial o relacional en el que se produce la
violencia.
Así que ambos delitos se consideran como los esenciales agentes victimizadores de las mujeres. No
obstante, se debe tener en cuenta que la violencia en el ámbito intrafamiliar no sólo se produce hacia las
mujeres (aunque normalmente se suele dirigir estas), sino que el sujeto pasivo también puede ser un
hombre e incluso los niños (vid. supra).
Tanto la violencia de género como la violencia intrafamiliar tienen como resultado, muchas veces, el
feminicidio, es decir, la muerte violenta de una mujer a manos de su pareja o ex-pareja.
2-Regulación en el ordenamiento jurídico Español; El delito de violencia en el ámbito familiar y el delito
de violencia de género.
El proceso de incriminación de la violencia en el ámbito familiar y la violencia de género ha sido gradual: el
legislador ha venido luchando contra la violencia en el ámbito familiar, especialmente la dirigida a las
mujeres, hasta que aparecieron las tesis feministas ortodoxas de los años 90, cuando la lucha se centró más
en la violencia de género.
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Derecho Penal parte especial.
El proceso de incriminación de la violencia en el ámbito familiar se inició con el Código Penal de 1973,
cuando en 1989 el legislador incriminó como delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, que lo
contempló entre los delitos de lesiones (por tanto, el bien jurídico protegido era la integridad física). Hasta
entonces, maltratar a alguien en el ámbito familiar tenía la misma respuesta penal que maltratar a un
extraño: todas ellas eran conductas constitutivas de falta; así pues, el legislador le asignó una pena de
arresto mayor. Con el Código Penal de 1995, no sólo se incrementó la pena (hasta 3 años de prisión), sino
que también se amplió el ámbito de los sujetos pasivos: originariamente, sólo podía ser sujeto pasivo el
cónyuge o la pareja, o los hijos que estaban sujetos a la patria potestad de la persona maltratadora, pero el
Código Penal de 1995 incluyó los hijos sometidos a la patria potestad del otro. Con la reforma del Código
Penal de 1999, además, se incluyó en la ex-pareja entre los sujetos pasivos (aunque no hubiera habido
relación de convivencia), y también se incluyeron los supuestos de maltrato psicológico (con el que el bien
jurídico protegido ya no sólo era la integridad física, sino que también la integridad moral). Una nueva
reforma en 2003 incriminó como delito el maltrato ocasional o singular en el ámbito familiar (hasta
entonces era una falta), lo que suponía que ya no había que esperar a que la conducta típica sea habitual
para castigar-la. Y además esta reforma del 2003 lo que hizo fue disponer una nueva ubicación sistemática
del delito de violencia habitual intrafamiliar, y este paso a diferenciarse sistemáticamente de la violencia no
habitual elevada a la condición de delito y tipificada en el Art.153 CP. De manera que a partir de esta
reforma podemos ver 2 tipicidades diferenciadas:
♥ Art.153 CP Violencia no habitual, en este caso se prevé la posibilidad de una pena alternativa
(trabajos en beneficio de la comunidad).
♥ Art.173.2 CP Violencia habitual, en este caso solo se prevé la pena de prisión.
La culminación de este proceso, a nivel estatal, la efectuó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género (ya que en Cataluña, sin embargo, tenemos
una ley más reciente: Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia
machista); esta ley supuso la introyección a nuestro ordenamiento jurídico de lo que se denomina como
Derecho penal sexuado, es decir, aquellos delitos que, por hecho de haber sido cometidos por parte de
hombres contra las mujeres, solo que supone una expresión de la autoridad del hombre sobre la mujer en
la sociedad, experimentan una agravación de la pena.
Los aspectos más importantes de las reformas de 2003, que se mantienen en sus líneas esenciales en la
reforma de 2004, son los siguientes:
♠ Se convierte en un delito las faltas de lesiones, es decir, las lesiones que no requieran asistencia
facultativa o que sean simples golpes o malos tratos de obra, cuando los hechos recaen sobre
cualquiera de las personas mencionadas en el arte 173.2.
♠ Se convierte siempre en delitos la amenaza leve y la coacción leve cuando se dirige contra una
mujer vinculada afectivamente al agresor o persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor.
♠ En el caso de los demás sujetos mencionados en el arte 173.2, se convierte en delito la amenaza
leve cuando se realiza con armas.
3-EL DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR
El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar se encuentra regulado en los arts. 173.2 y 173.3 CP.
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La reforma de 2003 del Código Penal añadió un nuevo bien jurídico protegido: ya no se protegía la
integridad física de la víctima, sino que se pasó a proteger la integridad moral de los miembros de la
familia, es decir, se protege el desarrollo de la convivencia familiar en absoluta normalidad. De este modo,
en caso de que se atentase contra la integridad física de la víctima, este delito entraría en concurso con el
delito correspondiente (el de lesiones, por ejemplo).
En cuanto a la conducta típica, se define como el ejercicio habitual de violencia física o psíquica contra uno
o más miembros de la familia, o contra quien sea o haya sido su cónyuge, o este o haya estado ligado a él
por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; No obstante, dado que el bien jurídico
protegido es la integridad moral, en "violencia física" sólo incluyen aquellas agresiones leves, sin resultado
lesivo (ya que si no se trataría de un delito de lesiones). De esta forma, dada la indeterminación de la
conducta típica, es más adecuado hablar de maltrato psicofísico y maltrato psíquico:
♦ MALTRATO físico: agresiones fruto del ejercicio de violencia corporal y sexual.
♦ MALTRATO psíquico: agresiones fruto del ejercicio de violencia psíquica y abuso sexual.
Para que este delito se produzca es necesario el elemento de la habitualidad: según el art. 173.3 CP para
apreciar la habitualidad, "se atenderá al número de actos de violencia que resultan acreditados, así como a
la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que la violencia se haya ejercido sobre la
misma o diferentes personas”. De manera que para apreciar la habitualidad se ha de apreciar: El nombre
de actos de violencia, proximidad temporal entre estos.
La mayor parte de jurisprudencia exige 3 actos para apreciar la comisión de este delito, de una proximidad
temporal de entre 4 meses y 1 año. Aparte de eso, para apreciar la habitualidad no importa que la violencia
se haya ejercido contra la misma persona o contra otras personas (un hombre por agredir a la mujer y
después al hijo, por ejemplo); además, es indiferente que los actos violentos hayan sido o no juzgados
anteriormente, es decir, que un proceso penal anterior no infiere en la habitualidad.
En cuanto a los sujetos pasivos se ha experimentado una ampliación gradual: originariamente (en el
Código Penal de 1973), sólo podía ser sujeto pasivo el cónyuge o la pareja, o los hijos que estaban sujetos a
la patria potestad de la persona maltratadora; con el Código Penal de 1995, se incluyeron los hijos
sometidos a la patria potestad del otro. Con la reforma del Código Penal de 1999, además, se incluyó a la
ex-pareja entre los sujetos pasivos (aunque no hubiera habido relación de convivencia).
De esta forma, el art. 173.2 CP establece como sujetos pasivos:
Personas que tienen algún tipo de relación conyugal, análoga o relación sentimental o relación
ex-conyugal o ex-sentimental. Por lo tanto, se incluyen.
a. Parejas del mismo o de diferente sexo con o sin convivencia.
b. Relaciones de noviazgo.
c. Relaciones adulterina.
Personas que tienen algún tipo de relación de vinculación directamente con él o solamente con su
cónyuge o conviviente. Pueden ser:
a. Descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad.
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b. Menores o incapaces que con él convivan.
c. Menores o incapaces que se encuentren sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento
o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
Otras relaciones:
a. Personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentren integrada en el
núcleo de su convivencia familiar (por ejemplo, la criada).
b. Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados (se conoce como maltrato asistencial).
En cuanto a la penalidad, la comisión de este delito conlleva las siguientes penas:
A. Pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años.
B. Pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 a 5 años.
C. Pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento de 1 a 5 años, siempre que el juez lo estime adecuado al interés del menor o incapaz.
Estas penas se aplicarán sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por los delitos en que se
hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica.
Se aplicará la pena en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren:
A.
B.
C.
D.
En presencia de menores.
Utilizando armas
En el domicilio común o en el de la víctima.
Con quebrantamiento de pena o medida de seguridad de alejamiento de la víctima.
4-EL DELITO DE MALTRATO SINGULAR EN EL ÁMBITO FAMILIAR.
El delito de maltrato singular en el ámbito familiar fue incorporado al Art.153 CP por la reforma de 2003.
La regulación es exactamente la misma que por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, con las
siguientes diferencias:
A. No debe concurrir el elemento de la habitualidad.
B. El tipo se califica cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a
él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. O personas especialmente vulnerables
que convivan con el autor.
C. Existe la posibilidad de imponer la pena inferior en grado (el tipo privilegiado contemplado en el art.
153.4 CP), todo razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias que concurran en el
hecho y las personales del autor.
Las penas que se le impones son varias:
● Pena de prisión de 6 meses a 1 año
● Trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días.
● En todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un 1 y un día a 3 años.
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● Cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta 5 AÑOS.
Se aplicará la pena en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren:
D.
E.
F.
G.
En presencia de menores.
Utilizando armas
En el domicilio común o en el de la víctima.
Con quebrantamiento de pena o medida de seguridad de alejamiento de la víctima.
Si observamos el Art.148.4 CP podemos ver como en él también se prevén una unos tipos cualificados de
violencia de género. Y en este precepto lo que se dice que si la víctima fuera o hubiera sido esposa, o mujer
que estuviera o hubiera estado ligada a actor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.
Por lo que hace a este Art.148 CP fue al TC sentenciando que no era inconstitucional en la medida que no
se haga una interpretación automática de este artículo, es decir, no siempre que el agresor fuera hombre y
la víctima mujer, ya sea pareja o expareja se aplique, sino que el juez debería valorar si la situación era
susceptible de clasificación de violencia de género que la ley define como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres y
por lo tanto se tenía que determinar el motivo, es decir, la motivación de esta violencia, la cual es algo muy
difícil d realizar por el juez y se considera una presunción “iuris tantum”, de manera que si no hay prueba
en contra se asume y se aplica esta cualificación.
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TEMA22, Delito de tortura y delitos contra la
integridad moral.
El legislador incluye un Título en el Código Penal (Título VII, de la tortura y Otros Delitos contra la integridad
moral) que no tiene precedentes. Inicialmente, el proyecto de 1994 contemplaba sólo la tutela de la
integridad moral sin incluir la tortura, ya que la incluía a los delitos de funcionarios, pero en la tramitación
parlamentaria se contempló en este Título VII.
La previsión de este título puede tener sentido, según la mayor parte de la doctrina, porque se considera
que puede haber formas de maltratar que impliquen un grave atentado al bienestar físico de la persona y a
su dignidad y que no integren un atentado contra la su salud psíquica y que, por tanto, no sean
constitutivos de lesión (no necesitan tratamiento médico). Que pese a no ser constitutivos de lesión, son
conductas demasiado graves para quedar en una simple sancion. Por eso tiene sentido la previsión de un
Título al Código Penal, así que es en el CP de 1995 se introducen estos delitos, como sería el caso del
mobbing.
Estos delitos contra la integridad moral tiene una base constitucional y esto se debe a que en el Art.15 CE
se dice que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan
ser sometidos a tortura o tratos degradantes o inhumanos.
1-Delito de trato degradante.
Es el tipo básico de los delitos contra la integridad moral, recogido en el Art.173.1 CP. Este delito tiene su
base constitucional en el Art.15 CE, se dice que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura o tratos degradantes o inhumanos. Hay que
tener presente que este precepto concreta dos manifestaciones del trato degradante: -Trato degradante y
–menoscabo grave de su integridad moral. Este tipo delictivo se castiga con una pena de prisión.
Hay que remarcar dos cuestiones:
♣ El TS define, recogiendo la jurisprudencia del TEDH, el trato degradante como aquel que es capaz
de “crear en las víctimas sentimientos de temor, angustia, inferioridad, susceptibles de
humillación y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral”. De manera que el tratado
degradante degrada a la personas de su condición de persona, es decir, que no reciben el trato
propio que deberían recibir como persona.
♣ El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene que el trato degradante es el último peldaño en
una escala de gravedad, que incluye, en segundo lugar, el trato inhumano y que, en un tercer nivel,
incluye la tortura. Además, incluye bajo el concepto de tortura los casos de tortura blanca
(dedicadas a romper la personalidad de la persona, no incluye sufrimiento físico).
En el delito de trato degradante el bien jurídico protegido es la integridad moral como una manifestación
de la dignidad de la persona, así que con la tipificación de este delito de trato degradante lo que se
pretende evitar el tratamiento de personas como si fueran cosas, animales. De manera que el tratado
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degradante degrada a la personas de su condición de persona, es decir, que no reciben el trato propio que
deberían recibir como persona.
El Código Penal poco nos dice respecto la conducta típica, ya que como no tenemos antecedentes
históricos, no existen ejemplos sobre lo que un Código Penal anterior entiende como "trato degradante". El
TS lo define trato degradante como aquel que es capaz de “crear en las víctimas sentimientos de temor,
angustia, inferioridad, susceptibles de humillación y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral
Estamos ante un tipo penal abierto, pero ahora bien la única restricción que impone el tipo es que el
menoscabe sea grave, es decir, que para incriminar el delito de trato degradante se requiere humillación o
desconsideración de la persona en cuanto persona, y la reducción del ser humano hasta considerarlo
objeto.
El tipo subjetivo no tiene requerimientos anímicos específicos; el Código Penal no requiere la concurrencia
de ningún ánimo específico. El dolo es el dolo normal, sin exigencia de ánimos añadidos. Además, él puede
cometer tanto un funcionario como cualquier otro individuo.
Un claro ejemplo actual, sería el caso de mobbing laboral, que incrimina como trato degradante. El
mobbing es tanto la acción de un hostigador u hostigadores dirigida a producir miedo o terror en el
trabajador. Pero no se tipifica todo tipo de mobing sino que solo se prevé el vertical, es decir:
♣
♣
♣
♣
El autor ha de ser una persona superior.
Han de ser actos hostiles o humillantes.
Deben ser actos reiterados, es decir, un mobbing sistemático.
Que suponga una grave situación para la víctima.
En cuanto a la penalidad, conlleva una pena de prisión de 6 meses a 2 años.
La conducta típica consiste en la reiteración de actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato
degradante, supongan grave acoso contra la víctima. Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
mayoritaria, no es necesario que cada acto sea en sí mismo humillante u hostil, sino que debe ser su
carácter sistemático y prolongado en el tiempo lo que sea capaz de crear un clima gravemente degradante
o humillante. La reiteración de la conducta es la que concede relevancia penal a cada uno de los actos de
acoso. No obstante, no cabe descartar la reiteración de actos cuando la situación degradante o humillante
proviene de una única decisión que se mantiene en el tiempo. Para llegar a constituir delito el acoso debe
de ser grave.
En cuanto a los sujetos, el tipo exige servirse de una posición de superioridad jerárquica en el ámbito
laboral o funcionarial. Se parte de la presunción legal según la cual la dependencia respecto al superior
jerárquico coloca a la víctima en una situación de especial vulnerabilidad. El precepto incluye a los
funcionarios públicos como posibles sujetos pasivos del delito.
También podemos hablar de delitos de odio, por lo que hace a este tipo de delitos hay que tener presente
que consiste realizarlos con la finalidad de comunicar a la víctima un mensaje de exclusión (suelen ser
mensajes de discriminación). Respeto a estos delitos de odio hay que saber que se han producido una
expansión en el CP español, y de esta manera se da un tratamiento más punitivo respecto a estos delitos, y
esto se consigue aplicando el gravamen previsto en el Art.22.4 CP (que es cometer un delito por motivos
racistas, antisemita u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión, etnia etc.).
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Con la reforma del CP en 2015 se amplían las conductas punitivas de este tipo de delitos, y es a partir de
esta última reforma que se pena la inducción al odio, arts.550 y 551 CP.
Hay que tener presente que en los ARTS. 173.2 y 3 CP se trata del DELITO DE MALTRATO HABITUAL (TEMA
22).
2- El delito de Tortura.
EL delito de tortura se encuentra recogido en los arts. 174, 175, 176 y 177 CP. Por el concepto de tortura
recogido en el Código Penal proviene de normativa internacional. Las disposiciones internacionales parten
de la idea de que la tortura implica siempre la actuación de un funcionario o autoridad que infringe daños
físicos o psíquicos, básicamente, con la idea de obtener información de la persona torturada. La tortura se
conceptúa como la forma más grave de atentado contra la integridad de las personas, prohibido
específicamente en el art. 15 CE; el tipo básico de este delito requiere que un funcionario abuse de su
cargo con el objetivo de obtener información. Se considera un delito pluriofensivo (ya que atenta contra la
integridad moral, la libertad, e implica un mal funcionamiento de la Administración Pública).
Las penas de este delito son de prisión, que variaran en función de si el atentado es grave o no, y también
puede imponerse una pena de inhabilitación especial.
La tipicidad de la tortura es más grave que la del trato degradante, porque se considera la primera más
grave que el segundo. La tortura es un delito muy amplio, mientras que el delito de trato degradante exige
un comportamiento más reducido. En principio, la tortura es un delito calificado de trato degradante, pero
nos podemos encontrar casos en que la agresión moral puede ser más grave en algunos delitos de trato
degradante que a algunos delitos de tortura. El problema del delito de tortura es su amplitud.
Las conductas que incluye son las que contempla el precepto:
♠ El sometimiento a condiciones o procedimientos que por su duración o circunstancias supongan
sufrimientos físicos o mentales.
♠ La supresión o reducción de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión.
♠ O cualesquier atentado contra su integridad moral.
La tortura se debe realizar con una determinada finalidad:
♠ Obtener una confesión o información.
♠ Castigarlos por cualquier hecho que ha cometido o que se sospeche que ha cometido.
♠ Por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.
En cuanto al tipo subjetivo, es un delito especial porque es necesario, para ser sujeto activo del delito de
tortura ser una autoridad o funcionario público que abuse de su cargo. Si no abusa de su cargo, sería
tratado como cualquier otro (si lo realiza cualquiera que no sea funcionario, se aplica el delito de trato
degradante).
La mayor parte de la doctrina considera que la tortura es posible que se cometa en autoría mediata (un
instrumento que no tenga la calidad de funcionario). El funcionario cometerá el delito del art. 174 CP en
autoría mediata y el particular, que es instrumento, sería condenado por trato degradante.
Art. 175 CP - TIPO CALIFICADO DE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL POR LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS: El Art.175 se configura como un delito especial, que constituye un tipo
atenuado en relación al art. 174 CP pero agravado respecto del art. 173.1 CP. Los atentados contra la
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integridad moral cometidos por funcionarios o autoridad pública que no constituyan delitos de torturas,
por faltar la finalidad específica que exige el tipo, se sancionara conforme a lo establecido en el Art. 175. El
precepto ni exige un resultado de menoscabo grave de la integridad moral ni dice expresamente que la
conducta típica deba consistir en un trato degradante. Se necesita que concurran: a) un acto de claro e
inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico de
dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad
de la persona afectada por el delito. Se prevén penas de prisión en función de la gravedad, y pena de
inhabilitación especial.
No cabe aplicar el precepto cuando el sujeto pasivo es funcionario público, puesto que la agravación
prevista en el art.175 CP solo opera cuando el trato degradante se dirige contra los ciudadanos ajenos al
ámbito funcionarial del sujeto activo.
Art. 176 CP - COMISIÓN POR OMISIÓN los funcionarios públicos: se refiere al funcionario o autoridad
pública que no realiza activamente el delito, pero que faltando a los deberes de su cargo, permite que otras
personas ejecuten los actos descritos en dichos preceptos. El funcionario responde siempre que haya dolo.
Art. 177 CP - CLÁUSULA CONCURSAL: En el art.177 CP se establece una regla concursal común a todos los
delitos previstos en este título. Su previsión específica se explica porque los atentados contra la integridad
moral con frecuencia vienen acompañados de ataques a otros bienes jurídicos personales. Doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia consideran que cuando además del atentado contra la integridad moral, se
produce “lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un
tercero”, estamos ante un concurso real de delitos.
En relación con los delitos de coacciones, amenazas y detenciones ilegales, se discute en la doctrina sobre
la aplicación de las reglas del concurso ideal o del concurso de leyes.
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TEMA23- Delito de tráfico de personas.
El delito de trata de personas se introdujo con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica el Código Penal, a partir de unos compromisos internacionales que obligaron a España a
incriminar este delito. No obstante, antes de 2010, a pesar de no disponer de un tipo ad hoc, teníamos
algunos tipos a través de los cuales se incrimina supuestos de trata de personas:
♠ Los delitos de contra los ciudadanos extranjeros, en concreto, el delito de tráfico de personas.
♠ El delito de trata de personas para explotación sexual, incluido en los delitos contra la libertad
sexual durante un lapso de tiempo entre los años 1999 y 2003.
♠ Los delitos contra los derechos de los trabajadores.
No obstante, la reforma de 2010 es de gran transcendencia, ya que recoge dos realidades: por un lado el
Trafficking in human beings (la trata de personas) y, por otra parte, el smuggling of migrantes (el tráfico de
inmigrantes). Tanto un concepto como otro hacen referencia al traslado físico de personas; No obstante, en
el caso de la trata de personas, se utilizan una serie de medios que hacen que las personas que se ven
sometidas sean víctimas de un proceso que afecta a su dignidad humana, mientras que en los casos de
tráfico de inmigrantes, las personas que se ven sometidas no se pueden considerar como víctimas de
este proceso, ya que dan su anuencia/consentimiento.
Es como consecuencia de confundir estas realidades que la legislación española ofrecía una tutela penal
obsoleta ante la trata de personas, ya que provocaba dos huecos punitivos:
♠ El único que requería el cruce ilegal de fronteras; esto implicaba que la persona que era objeto de
trata, pero que cruzaba la frontera de forma legal, no era protegida por el ordenamiento jurídico.
Como ejemplo paradigmático, se puede citar el siguiente: la mujer captada en Rumania, mediante
violencia o engaño, y trasladada a España de forma legal, ya que Rumania es miembro de la Unión
Europea, con lo cual es ciudadana de la Unión Europea.
♠ No se protegía a los ciudadanos españoles, ya que, requiriendo el cruce ilegal de fronteras, no se
tenía en cuenta que estos podían ser víctimas de un delito de trata de personas dentro de las
fronteras del país.
Aparte de eso, incriminar la trata de personas por medio de los supuestos mencionados en líneas
superiores suponía desconocer que la trata de personas comprende un proceso.
A partir de estos compromisos internacionales y la reforma del Código Penal de 2010, se introdujeron tres
elementos que permiten establecer diferencias entre el tráfico de personas y el de inmigrantes ilegales:
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♥ El consentimiento: en los procesos de trata de personas, no hay consentimiento y, en caso de que
haya, este no es válido, ya que se encuentra viciado por su obtención a partir de los medios
empleados para conseguirlo. En cambio, en el delito de tráfico de inmigrantes, la persona da
consentimiento válido, ya que expresa su voluntad y no contiene ningún vicio.
♥ La explotación: el delito de trata de personas tiene como finalidad explotar a la persona, mientras
que el delito de inmigrantes no.
♥ Transnacionalidad: el delito de trata de personas no requiere un traslado transnacional de la
persona, ya que el proceso de trata se puede producir dentro de las fronteras del Estado, mientras
que el delito de tráfico de inmigrantes si requiere este elemento.
En cuanto a las características del delito son tres elementos:
La acción delictiva: la trata de personas consiste en un proceso del que se derivan una serie de acciones,
todas ellas consideradas delictivas.
Estas acciones son:
●
●
●
●
●
●
La captación de la persona.
El transporte de la persona
El traslado de la persona.
La recepción de la persona.
La acogida de la persona
Incluso el intercambio o trasferencia del control.
El uso de determinados medios para la acción delictiva: medios que suponen que todo el proceso que
comprende la trata de personas se produzca sin la anuencia (o con la anuencia viciada), de tal forma que se
atenta contra la libertad y la dignidad de la persona que se ve sometida.
Entre estos medios, se incluyen:
●
●
●
●
●
●
La amenaza.
El uso de fuerza.
La coacción.
El rapto.
El fraude.
El abuso de situación de poder o de vulnerabilidad de la víctima.
El fin de explotación: estas actuaciones deben encaminarse hacia una finalidad de que estas personas sean
explotadas (aunque no es necesario que la explotación sea efectiva para que el delito se consume). La
finalidad de explotación puede ser:
●
●
●
●
Explotación sexual.
Explotación para laboral.
Extracción de órganos.
Celebración de matrimonios forzados.
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● Comisión de delitos.
Hay tres clases de trata de personas, en función del tipo de explotación a la que se someta a la persona
víctima de la trata:
Trata de personas para la explotación sexual: es la trata que se realiza para conseguir que la víctima ejerza
la prostitución, sea utilizada para la elaboración de material pornográfico o bien para otros fines de
carácter sexual (como el trabajo en salones de masaje que implican que la persona realice prácticas
sexuales).
Trata de personas para la explotación laboral: es la trata que se realiza para conseguir que la víctima
realice algún tipo de trabajo (como, por ejemplo, en algunas manufacturas o en explotaciones agrícolas).
Otra clase de trata de personas: dentro de esta clasificación se incluyen supuestos, como, por ejemplo, los
referentes al tráfico de órganos o las adopciones ilegales.
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El Código Penal contempla en el delito de la trata de personas en el Art.177 BIS CP, que protege bienes
jurídicos referentes a la persona, que son la dignidad y libertad de la persona; el delito del tráfico de
personas, contenido en el Art.318 BIS CP, protege, en cambio, bienes jurídicos referentes al interés general,
como el control de los flujos migratorios.
La idea fundamental que conlleva la protección de la dignidad y la libertad de la persona en el delito de
trata de personas es castigar el desprecio de la condición de la persona, tratándola como una simple
mercancía.
La estructura del tipo delictivo de la tarta de personas.
El delito de la trata de personas contempla un tipo básico y una serie de tipos cualificados.
El tipo básico, Art.177 BIS
El tipo básico contiene los tres elementos del concepto de trata de personas (la acción delictiva, el uso de
determinados medios para la realización de la acción delictiva y la finalidad de explotación).
La pena que se impone es de 5 a 8 años de prisión.
El delito de trata de personas es un delito mutilado de dos actos: es necesario que la finalidad sea
puramente de explotación, pero no es necesario que la explotación sea efectiva para que el delito se
consume.
En cuanto a la acción delictiva, conviene destacar dos aspectos: 1-como cuestión previa sería el ámbito
geográfico en el que se pueden producir todos los hechos que conlleva este tipo delictivo, el legislador
español ha incluido España como el centro de producción de esta actividad, a partir de la rúbrica "será
castigado (...) como reo de trata de Seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en
tránsito o con destino a ella (...)”. De esta forma, si un ciudadano español es víctima de la trata cuando, aun
siendo ciudadano español, se encuentra viviendo en Libia (por ejemplo), y la trata tiene lugar entre Libia y
Túnez, éste se encuentra totalmente desprotegido por el ordenamiento jurídico español, pero esto no es
del todo cierto puesto que la trata de seres humanos es una materia de competencia internacional.
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2-En cuanto a los medios para la realización de la acción delictiva, son varios los que prevé el tipo: la
violencia, la intimidación, el engaño y el abuso de situación de poder o de vulnerabilidad de la víctima.
Estos medios sólo pueden concurrir en personas mayores de 18 años; por tanto, cuando se trata a un
menor de edad no es necesario que concurran estos medios para considerar la conducta como trata. Tal y
como rubrica el precepto, "se considerará trata de Seres humanos aun cuando no concurra ninguna de las
acciones indicadas en el apartado anterior cuando la trata se lleva a cabo respecto de menores de edad con
finas de explotación".
El Código Penal clarifica que el consentimiento de la víctima de la trata de seres humanos bajo la utilización
de estos medios será irrelevante y que, por tanto, nunca producirá efectos, ya que se entiende viciado.
En cuanto a la finalidad, el CP incluye varias: La explotación sexual, dentro de esta la elaboración de
material pornográfico. La explotación laboral, y dentro de esta se incluye específicamente la servidumbre y
la mendicidad. La explotación para realizar actividades delictivas, Extracción de órganos corporales y la
celebración de matrimonios ilegales.
Los tipos calificados
La concurrencia de cualquiera de las siguientes circunstancias, conlleva la aplicación de la pena superior en
grado, mientras que, si concurre más de una, la pena superior en grado se aplicará en su mitad superior.
Estas circunstancias hacen referencia a:
● La forma en que se produce la trata: cuando se ponga en peligro la vida o la integridad física o
psíquica de la persona que es víctima (art. 177 BIS ep. 4).
● Las características del sujeto pasivo: cuando la víctima sea menor de edad o bien sea
especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o estado gestacional (art. 177
BIS ep. 4).
● Las características del sujeto activo: cuando el que realiza los hechos se prevalece de su
condición de autoridad, agente o funcionario público; además, conlleva una pena de
inhabilitación absoluta para el ejercicio de su oficio o cargo, aplicable en su mitad superior en el
caso de que concurra otra circunstancia prevista (art. 177 BIS ep. 5).
● Cuando el que realiza los hechos pertenece a una organización que se dedica a la realización de
tale actividades; además, conlleva una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su
oficio o cargo durante el tiempo que comprende la condena. En caso de tratarse de los jefes,
administradores o encargados de estas organizaciones, se les aplicará la pena en su mitad
superior (art. 177 BIS ep. 6).
El art. 177 BIS, además, aborda las siguientes cuestiones:
● Incluye la responsabilidad de las personas jurídicas: "cuando (...) una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del
triple al quíntuple del beneficio obtenido."
● Establece la siguiente regla concursal: "las penas previstas en este artículo se imponen sin
perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y
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demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente
Explotación . "
●
Contempla la figura de la reincidencia internacional: "las condenas de Jueces o tribunales
extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producen los
efectos de la reincidencia, salvo que el antecedente penal Haya Sido CANCELADO o puedo serle
con arreglo al Derecho español. "
● Pena la tentativa y la participación: "La provocacion, la conspiración y la proposición para
cometer el delito de trata de Seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos
Grados a la del delito correspondiente."
● exoneración de responsabilidad criminal a las víctimas de la trata de personas: "la víctima de
trata de Seres humanos quedará exenta por las infracciones penales que haya cometido en la
situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia
directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que
existe una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado. "
TEMA24, Delitos contra la libertad.
En el Código Penal de 1973 había un título dedicado a los delitos contra la libertad y la seguridad. No
obstante, se ha producido una segregación, de manera que en el Código Penal de 1995 se ha simplificado
respecto, en el sentido de que encontramos el Título VI dedicado a los delitos contra la libertad, como
único bien jurídico protegido en este ámbito.
En cuanto al concepto de libertad debe entenderse como la "libertad de actuación", de tal forma que lo
que se protege es la capacidad de la persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer (libertad de
expresar la propia voluntad) y para decidir su ubicación en el espacio y trasladarse de un lugar a otro
(libertad ambulatoria).
El contenido principal de las figuras delictivas contenidas en el Título VI es heredado del Código Penal de
1973. Se contienen tres figuras delictivas:
● Las detenciones ilegales y el secuestro.
● Las amenazas.
● Las coacciones.
1-Delito de detenciones ilegales y secuestros.
En este tipo de delitos el bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria, la cual se entiende, se define
como la libertad de la persona para decidir su ubicación en el espacio y trasladarse de un lugar a otro.
El delito de detenciones ilegales está recogido en el Art. 163.1 CP, Tipo básico: Aquel que cierre o detenga
a otro, privándole de su libertad y, de esta forma se está privando a la persona de su libertad para decidir
su ubicación en el espacio y trasladarse de un lugar a otro, será castigado con una pena de prisión de 4 a 6
años.
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En el delito de detenciones ilegales, el Código Penal prevé como conductas típicas: las de encerrar y
detener, y así privar de su libertad ambulatoria a las personas. Por encerrar se entiende cerrar a una
persona en un espacio del que no pueda salir. En cambio por detener implica la aprehensión hacia una
persona, privándola así de su libertad para desplazarse de un lugar a otro (atándola, golpeándola, etc.).
En cuanto a la consumación hay que tener presente que se trata de un delito de efectos permanentes;
esto quiere decir que los efectos de la consumación se prolongan durante todo el tiempo en que se
mantiene el estado antijurídico de la detención, de manera que este delito no se consume de manera
instantánea. Por ejemplo, si una persona está detenida un año, la consumación abarca todo este periodo.
En cuanto al sujeto activo, puede ser el particular o la autoridad o funcionario público que actúa como
particular pero prevaliéndose de su función o cargo. En cuanto al sujeto pasivo, el artículo está dirigido
erga omnes, de tal forma que los inimputables también pueden ser sujetos pasivos del delito de detención
ilegal, en la medida en que no tengan suficiente capacidad para desplazarse por sí mismos.
Hay que tener presente que hay supuestos en los que las detenciones son legales, de manera que las
causas de justificación en los delitos de detención operan como causas de atipicidad. Así que en estos casos
el delito se considerará directamente atípico, es decir, que no tiene relevancia penal:
● El consentimiento del sujeto pasivo. Por ejemplo, el internamiento voluntario de una monja de
clausura.
● Las detenciones efectuadas por los cuerpos de seguridad del Estado. Estos deben practicar las
detenciones si concurren las circunstancias previstas en la LECrim, respetando todas las garantías en
los términos que se establecen en la misma.
● Las detenciones efectuadas por particulares, pero esta detención no está siempre justificada, sino
solo cuando se dan unos determinados casos:
♠ Personas en rebelión.
♠ Persona que se ha escapado de un centro penitenciario.
♠ cuando se pilla a un particular infraganti cometiendo un delito.
♠ Las personas con trastornos mentales podrán ser internadas en un centro, generalmente se
deberá comunicarlo al juez, pero en casos de urgencia el ingreso podrá ser inmediato.
Respecto a este delito de detenciones ilegales hay que saber que en el Art.163.2 CP se prevé un tipo
especial en relación con la duración de la detención, ya que en este precepto se dice que se impone la
pena inferior en grado si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días
de su detención, sin haber conseguido el objeto que se había propuesto.
En el Art.163.4 CP se prevé otro tipo especial, pero en este caso en función de la intención del sujeto
activo, ya que se impondrá la pena de multa de 3 a 6 meses si particular que, fuera de los casos permitidos
por la Ley, aprehendiera a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad.
En cambio en el Art. 163.3 CP se prevé un tipo cualificado, por el hecho de que se impondrá la pena de
prisión de 5 a 8 años si el cierre o detención ha durado más de 15 días.
Por lo que hace al delito de secuestro está recogido en el Art.164 CP ya que en este se dice que “El
secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena
de prisión de 6 a 10 años”. Este es el tipo básico, de manera que el delito del secuestro es aquel mediante
el cual se priva a una persona de su libertad pero hay una exigencia, y esta exigencia es alguna condición
para poner en libertad a la persona que tiene privada su libertad ambulatoria.
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Ahora bien hay que tener en cuenta que el secuestro se trata de un delito complejo; puesto que une dos
conductas que por separado son delitos: por un lado, la detención ilegal y, por otra parte, un delito de
amenazas condicionales. La razón político-criminal de este delito complejo es el incremento de la pena, ya
que si se castigara siguiendo las reglas concursales la pena sería más baja.
El mismo Art.163 CP prevé que si el secuestro ha durado más de 15 días se impone la pena superior en
grado, en cambio si el secuestrado ha sido puesto en libertad dentro de los 3 primeros días, la pena en
grado inferior.
En el Art.165 CP se prevén los tipos cualificados, para los delitos de detenciones ilegales y secuestro, ya que
en este precepto se prevé que se impondrán las penas de cada uno respectivamente, en su mitad superior
en unos determinados casos:
♠ Si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función
pública.
♠ La víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial
protección.
♠ funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Por lo que hace al Art.166 CP prevé la tipificación de la detención ilegal o secuestro acompañado de
desaparición, ya que se impondrá una pena de prisión de 10 a 15 años, en el caso de la detención ilegal, y
de 15 a 20 años en el de secuestro. Ahora bien, además se prevé un tipo cualificado ya que en el caso de
detención ilegal se impondrá una pena de 15 a 20 años de prisión, en cambio en el caso del secuestro de
20 a 25 años de prisión, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
● Que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
● Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal o secuestro con la intención de atentar
contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa
finalidad.
En el ámbito de estos delitos de detención ilegal y secuestro hay que tener en cuenta que en el Art.167 CP,
y es que en este preceptos se dice que si una autoridad o funcionario público detiene o secuestra fuera de
los casos previstos en la Ley, sin que medie ninguna causa por delito, será castigado con las penas
respectivamente previstas para estos delitos en su mitad superior y, además, pudiéndose legar hasta la
superior en grado.
Además con la reforma del 2015 en el Art.167.2 CP se prevé que en este preceptos se dice que:
●
El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare o
prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad
o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus
derechos constitucionales o legales.
● El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia
del Estado o de sus autoridades.
2-Delito de amenazas.
En el delito de amenazas el bien jurídico protegido es libertad para formar la propia voluntad, y no la
libertad ambulatoria, que es el que se protege en los delitos de detenciones ilegales y secuestro. Hay que
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tener presente que la amenaza es un medio para jugar con el miedo y así poder delimitar la capacidad de
la persona para hacer o no algo.
En cuanto al concepto de amenaza, se trata de la exteriorización de la intención de causar un daño a otro
(ya sea la propia víctima de la amenaza, sus familiares o personas que le sean cercanas; sin embargo,
jurídicamente, no es necesario que el autor quiera llevar a cabo la amenaza).
Hay dos clases de amenazas:
Amenazas constitutivas de delito; en el Art.169 CP se prevé que el que amenace a otro con causarle a él o
a su familia, o personas con las que está íntimamente vinculadas un mal, que constituye un delito de
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, tortura, integridad física y moral, será castigado, la pena
varia si hay o no condiciones:
● Amenazas de un mal constitutivo de delito condicionales: Aquellas mediante las cuales se exige al
sujeto pasivo una cantidad o cualquier otra condición, sea cual sea, aunque no sea ilícita. Este tipo
de amenazas de un mal constitutivo de delito condicionales se encuentran previstas en el Art. 169
Ap.1 CP, e implican una pena de prisión de 1 a 5 años. Si no consigue su propósito se penarán con
una pena de 6 meses a 3 años.
Además, el artículo prevé una cláusula agravante, de tal forma que si las amenazas se realizan por escrito,
por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o reproducción, o en nombre de entidades o
grupos reales o supuestos, la pena se impondrá en su mitad superior.
En este caso, las amenazas se consuman cuando la condición que pide el autor se hace efectiva y, por tanto,
este cumple su objetivo.
● Amenazas de un mal constitutivo de delito no condicionales: Aquellas que no implican ninguna
condición. Se encuentran previstas en el Art.169 AP.2 CP, e implican una pena de prisión de 6 meses
a 2 años.
En este caso, debido a que no concurre ninguna condición, las amenazas se consuman cuando llegan al
conocimiento del sujeto pasivo.
Amenazas de un mal no constitutivo de delitos: Sólo pueden ser acondicionadas. La estructura es la
misma, con la diferencia de que el mal no tiene por qué ser un ilícito, sino que debe ser lo que para la
víctima se considere perjudicial. Prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
Por ejemplo: A amenaza a B de denunciarlo por algo que ha hecho si no le paga una cantidad de dinero; en
este caso, el mal es lícito, aunque perjudica a B, ya que éste puede ser incriminado por lo que ha hecho. No
obstante, si lo que denuncia (A) es el perjudicado por el delito (por ejemplo: A ha sido arrollado por B), no
concurre amenaza si le reclama una cantidad de dinero, ya que es el correcto y, por tanto, es una "conducta
debida".
En este caso, aunque no concurra condición, las amenazas se consuman cuando llegan al conocimiento del
sujeto pasivo. En caso de que el autor consiga su objetivo (es decir, cuando la condición que pide se haga
efectiva), se impondrá la pena superior en grado.
En cuanto a las amenazas de un mal no constitutivo de delito, el art. 171.3 CP permite al Ministerio Fiscal,
para favorecer que la persona pueda denunciar al autor de estas, premiarlo no acusándolo por el delito
cometido; también permite al Juez castigarlo con una pena inferior.
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En el Art. 171.2 CP se prevé el Delito de chantaje o "precio por silencio": Cuando la cantidad es exigida en
concepto de no revelar datos relativos a la vida privada de la persona que no sean conocidos y puedan
afectar a su fama, crédito o interés (por ejemplo a amenaza a B al revelar que es homosexual si no le paga
una determinada cantidad de dinero) estamos ante un delito de chantaje. La pena prevista para este es una
pena de prisión de 2 a 4 años si ha conseguido todo o parte de lo que ha exigido, o bien de 4 meses a 2
años si no consiguiera nada.
3-Delito de Coacciones.
Por lo que hace a las coacciones son un delito contra la libertad y están recogidas en el Art.172 CP
El bien jurídico protegido, al igual que en el delito de amenazas, es libertad para formar la propia voluntad.
La coacción, sin embargo, es un medio consistente en ejercer violencia contra una persona para delimitar la
capacidad de la persona para hacer o no hacer algo.
En cuanto a su incriminación, el Código Penal prevé un tipo básico, tres tipos cualificados y un tipo
privilegiado:
Art. 172.1 ap. 1 CP - Tipo básico: Contempla una pena de prisión de 6 meses a 3 años, o bien una pena de
multa de 12 a 24 meses, en función de la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
Dos conductas integran el tipo básico, cuyo núcleo comisivo viene caracterizado por el ejercicio de la
violencia: a) impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe. b) compeler a un sujeto a
efectuar lo que no quiere. Esto es obligarle, con fuerza a que haga algo, lícito o ilícito, que no desea.
En cuanto a su estructura, es un delito de resultado: el resultado se basa en impedir hacer lo que la Ley no
prohíbe o bien forzar a hacer aquello que no se quiere hacer. Además, es un delito de medios
determinados, ya que la conducta del autor debe ser violenta (“lo que con violencia...").
La violencia es el elemento esencial y común de las coacciones. No tiene por qué ser irresistible,
simplemente requiere de una cierta intensidad que ha de resultar idónea para conseguir el resultado no
deseado por la víctima.
Además, el precepto reconoce una causa de justificación por medio de la rúbrica "sin estar legítimamente
Autorizado": de manera que el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, de tal forma que cuando se
dé esta circunstancia, siempre que la violencia sea necesaria y proporcional, la conducta no será
antijurídica.
En dicho precepto se prevé un tipo calificado según el objeto de la coacción: Se podrá imponer la pena en
su mitad superior cuando:
● La coacción ejercida tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Sin
embargo, hay una cláusula de salvedad, según la cual no se aplicará este agravante cuando haya
otro precepto al Código Penal que señale una pena más grave.
● La coacción ejercida tenga por objeto impedir el disfrute legítimo de la vivienda.
Art. 172.2:
● Tipo cualificado en función del sujeto pasivo: Se prevé una pena de prisión de 6 meses a 1 año o
una pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, de privación de
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la tenencia y porte de armas por el plazo de un 1 a 3 años cuando la víctima sea esposa o ex
esposa, haya estado ligado a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o una
persona especialmente vulnerable que conviva con él. Además, si el Juez o Tribunal lo cree
necesario en función del interés de un menor o incapaz, se puede aplicar una pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogida de
hasta 5 años.
● Tipo cualificado en función de la forma comisiva: Se impondrá la pena en su mitad superior
cuando el delito se cometa en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el
domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena o una medida cautelar o de seguridad
de la misma naturaleza.
● Tipo privilegiado en función de las circunstancias del autor o de la forma comisiva: en estos casos,
el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia podrá imponer la pena inferior en grado.
Habrá tentativa cuando pese a ejercerse la violencia típica necesaria para quebrantar la voluntad del sujeto,
no se logre impedir el libre desarrollo de la conducta deseada por la víctima antes de ser coaccionada. La
tentativa de coacciones debe subsumirse en el delito de amenazas condicionales.
Art.172 BIS. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio
será castigado con una pena de prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses o con multa de 12 a 24 meses, según
la gravedad de la coacción o de los medios empleados. Al igual que utilice violencia, intimidación grave o
engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo.
Ahora bien las penas se impondrán en su mitad superior cuando la víctima fuera menor de edad.
TEMA25, Delitos contra la libertad e indemnidad
sexual.
Los delitos contra la libertad sexual se encuentran regulados en el Art.178 y siguientes del CP. Los bienes
jurídicos protegidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, son
exactamente los mismos:
● Por una parte, la libertad sexual, entendida como la parte de la libertad referida al ejercicio libre de
la propia sexualidad, es decir, la disposición del propio cuerpo en lo que a sexualidad se refiere.
● Por otra parte, la indemnidad sexual se explica por el hecho de que en algunos delitos no se puede
hablar de atentado contra la libertad sexual, ya que estos recaen sobre personas que carecen de
autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, ya sea de forma provisional
(los menores de edad) o ya sea de forma permanente (incapaces). Por lo tanto, protegiendo la
indemnidad sexual, lo que se pretende es que:
✔ En cuanto a los menores de edad, proteger su libertad sexual futura, mediante procurar que
no participen en el ejercicio de la actividad sexual y, así, dispongan de un normal desarrollo
de su personalidad en el ámbito sexual.
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✔ En cuanto a los incapaces, procurar que no sean utilizados como objeto sexual de terceros
para satisfacer sus deseos sexuales.
Así que cuando el sujeto pasivo es un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección
se alude a la indemnidad sexual con el bien jurídico, porque o bien no concurre libertad sexual actual, o
bien no se puede hablar de libertad en términos jurídicos, por lo que se habla también de intangibilidad
sexual. Con este concepto se pretende reflejar que algunas personas, especialmente vulnerables, deben
quedar al margen de los daños que puedan derivar de las experiencias sexuales por no estar en una
situación que les permite asumirlas en su configuración personal.
1-El delito de agresión sexual y delito de violación.
Estos delitos se encuentran contemplados en el Capítulo I del Título VIII.
Es en el Art. 178 CP donde se regula el delito de agresión sexual, y en este precepto se prevé que el tipo
básico del delito de agresión sexual se trate de que aquel que atente contra la libertad sexual de otra
persona, utilizando violencia o intimidación será castigado como responsable de agresión sexual, la
comisión de este delito implica una pena de 1 a 5 años de prisión. De manera que con este delito se atenta
contra la dimensión negativa de la persona, es decir, se atenta contra la capacidad de rechazar de las
persona.
Hay que añadir que en las agresiones sexuales nunca habrá consentimiento por parte del sujeto pasivo; de
esta forma, si éste accede a realizar actos de carácter sexual se debe a que se ha ejercido violencia o
intimidación y, por tanto, este consentimiento no será válido.
Así que para poder hablar de un delito de agresión sexual, el ataque contra la libertad sexual de la persona
se realiza a través de dos elementos: la violencia y la intimidación.
● Por violencia se entiende la fuerza física que emplea el sujeto activo sobre el sujeto pasivo para
consumar efectivamente el delito y, por tanto, satisfacer sus deseos sexuales.
● En cambio por intimidación se entiende como el acto consistente en advertir, por medio de
amenazas, un mal sobre el sujeto pasivo en caso de que éste no acceda a realizar lo que el
sujeto activo demanda. Este acto provoca en el sujeto pasivo un sentimiento de miedo que le
lleva a acceder a realizar algún tipo de acto sexual con el sujeto activo.
De manera que en cuanto al tipo objetivo del delito de agresión sexual requiere el contacto corporal o
tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Además,
requerirá de dos medios comisivos: la violencia o la intimidación.
En este tipo de delito también cabe el conocido delito de “intimidación ambiental", es decir, aquella
intimidación que no proviene directamente del agresor, sino del lugar donde se encuentra o las
circunstancias en las que se encuentra. Por ejemplo: el sujeto activo no verbaliza ninguna amenaza, pero se
encuentra con 5 personas, y son éstas las que las verbalizan (aunque no digan a cabo ningún acto sexual).
En cuanto al tipo subjetivo, requiere que el sujeto actúe con dolo manifiesto en su "ánimo libidinoso o
lascivo".
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En cuanto a la consumación de la agresión sexual sólo se producirá cuando haya contacto corporal o
tocamiento impúdico; en caso contrario, estamos ante una tentativa. Si fuera así, el autor responde por
otros delitos consumados (como lesiones o amenazas).
Respecto al tipo cualificado del delito de agresiones sexuales está previsto en el Art.179 CP, y no es otro
que el delito de Violación. Así que en caso de que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,
el delito se llama violación, e implica una pena de prisión de 6 a 12 años de prisión.
En cuanto a su consumación, la introducción de miembros corporales u objetos requiere, como el propio
tipo indica, la efectiva introducción de estos por las cavidades vaginal o anal. No obstante, el acceso carnal,
que se refiere a la introducción del pene, se requiere que entre en contacto con la vagina, el ano o la boca
(fenómeno conocido como la coniuctio membrorum).
En el Art.180 CP se prevén una serie de tipos cualificados del delito de agresión sexual y su tipo cualificado
(violación): la pena del delito de agresión sexual será de 5 a 10 años y la pena del delito de violación será
de 12 a 15 años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
● Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio.
● Cuando los hechos se cometan por las actuaciones conjuntas de dos o más personas, La
participación de varios sujetos activos que facilita la ejecución del hecho al encontrarse la víctima
en una situación de inferioridad. No es necesario que todos los intervinientes lleven a cabo
conductas con contenido sexual, sino que basta con que participen en el contexto de la violencia o
intimidación.
●
Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad,
discapacidad o situación, el fundamento radica en la situación de inferioridad en que se encuentra
la víctima. Ello, favorece la ejecución del hecho al contar el sujeto pasivo con menores posibilidades
de defenderse.
● Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de unas relaciones de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción, o afines, con la víctima.
● Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de causar
la muerte o alguna de las lesiones. El fundamento radica en la mayor peligrosidad objetiva, que el
uso de armas u otros medios puede conllevar para la indemnidad de determinados bienes como la
vida, salud o la integridad física. Ha de tomarse en cuenta no solo la peligrosidad que comporta el
instrumento sino el uso que el sujeto hace del mismo.
Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se
impondrán en su mitad superior.
2- El delito de abuso sexual.
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La principal diferencia entre la agresión sexual y el abuso sexual radica en el hecho de que en este último
no concurren los elementos de la violencia y la intimidación como medios comisivos. Por tanto, en cuanto
a sus elementos, el abuso sexual requiere los mismos elementos que la agresión sexual con esta única
diferencia.
Existen dos clases de abusos sexuales:
● En el Art.181.1 y 2 CP se previene el Abuso sexual no consentido: Este tipo de abuso se da en dos
supuestos en los que no concurre el consentimiento del sujeto pasivo:
A. El abuso sexual se ejecuta sobre personas que se encuentran privadas de sentido o que
están trastornadas mentalmente.
B. bien el consentimiento se obtiene anulando la voluntad de la víctima, mediante el uso de
fármacos, drogas, o cualquier otra sustancia natural o química que produzca los mismos
efectos.
En ambos casos a comisión de este delito implica una pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24
meses.
● En cambio el Art. 181.3 CP recoge el abuso sexual por prevalimiento: Se da cuando el
consentimiento del sujeto pasivo se obtiene a partir de una situación de superioridad manifiesta, la
cual coarta la libertad de la víctima. La comisión de este delito implica la misma pena que el abuso
sexual no consentido, pena de 1 a 3 años de prisión y multa de 18 a 24 meses.
De acuerdo con lo establecido en el Art.181.4 CP, cuando el abuso sexual sea no consentido o por
prevalecimiento, y consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el delito implica una pena de prisión superior, y en
este caso será de 4 a 10 años de prisión.
Además, la pena se impondrá en su mitad superior en caso de que concurran las siguientes circunstancias:
● Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o
situación.
● Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción, o afines, con la víctima.
En el Art.182.1 CP se prevé otro tipo de abuso sexual, en este caso el Abuso sexual por engaño: Este tipo
de abuso sexual se da cuando el abuso sexual lo sufre un sujeto pasivo mayor de 16 años y menor de 18,
siempre que medie el elemento del engaño o abusando de una posición reconocida de confianza,
autoridad o influencia sobre la víctima. La comisión de este delito implica una pena de 1 a 3 años de
prisión.
De acuerdo con lo establecido en el Art.182.2 CP, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,
el delito implica una pena de prisión de 2 a 6 años de prisión.
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Además, la pena se impondrá en su mitad superior en caso de que concurran las siguientes circunstancias:
● Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o
situación.
● Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción, o afines, con la víctima.
3- Agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años.
Por medio de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2010, de 22 de junio, se les ha dado un tratamiento
penal autónomo a las agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años, ya que de esta manera se
reconoce que los menores de 16 años no tienen la capacidad para emitir un consentimiento válido.
Así, el Art.183 CP tipifica este delito en los siguientes términos:
Art.183.1 CP se recoge el Abuso sexual a menores de 16 años, por lo que hace al tipo básico consiste en la
realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años conlleva que el autor sea responsable de
un delito de abuso sexual a menores de 16 años e implica una pena de 2 a 6 años de prisión.
En el Art. 183.2 CP se prevé el delito Agresión sexual a menores de 16 años, en este caso se tipifica que se
cometerá este delito de agresión sexual a menores de 16 años cuando intervengan violencia o intimidación,
el autor será responsable de un delito de agresión sexual a menores de 16 años, que implica una pena de 5
a 10 años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando por violencia o intimidación se convenciera a
un menor a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
De acuerdo con lo establecido en el Art.183.3 CP, cuando el ataque consista en el acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,
el delito implica una pena de prisión de 8 a 12 años (en el caso del abuso sexual) y de 12 a 15 años (en caso
de la agresión sexual).
Así que cualquier relación sexual con un menor de 16 años es delito, pero si la relación se da entre menores
de 16 años, ambos, en este caso se habría de actuar de acuerdo con el código penal de los menores.
Cláusula de Romeo y Julieta, esta cláusula está recogida en el Art.183 quater, y en este precepto se prevé
que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos
previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de
desarrollo o madurez.
Art.183 TER, en este precepto se prevé el child online grooming, por lo que hace a este delito consiste en,
que el que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la
comunicación contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con el mismo, a fin de
cometer cualquiera de los delitos descritos en el ámbito de los delitos de agresión y abuso sexual con
menores de 16 años, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al
acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio
de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad
superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
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Así que para este delito de child online grooming la edad que se requiere es menor de 16 años, y la
conducta objetiva de este delito consiste en contactar con un menor de 16 años, acompañado con la
propuesta de quedar, así que sin propuesta para quedar no se puede hablar de un delito de child online
grooming, es más el autor de este delito deberá realizar actos posteriores a realizar la propuesta. De
manera que el hecho de acudir a la cita se considera que se ha consumado el delito. No hace falta
intimidación, violencia etc... Con independencia de si el que acude a la cita es menor o no.
En cambio en el Art.183.2 TER CP tipifica la conducta que consiste en el que a través de internet, del
teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 16
años, y le embauque para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las
que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de 6meses a 2 años. De
manera que para que se trate de un delito es necesario que se contacte con un menor de 16 años. Un
elemento fundamental del tipo es el dolo, es decir, que es necesario que se sepa la edad de la persona a la
que se embauca, ya que si no se sabe no será culpable. Y respecto al menor que otorga la pornografía se
entiende que prevalece bajo la presunción de víctima.
4-Acoso sexual.
Por lo que hace al delito de acoso sexual se encuentra regulado en el Art.184 CP. La conducta típica del
delito de acoso sexual consiste en solicitar favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el
ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios; sin embargo, con esta conducta el
autor debe provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
Para este delito se impone una pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses. Así que respecto a
este delito de acoso sexual se tipifica tanto el acoso sexual horizontal (entre personas con una situación
similar) y la vertical (abuso de la superioridad, es un tipo cualificado).
De manera que el hecho de que el acoso sexual vertical sea un tipo cualificado del delito de acoso sexual
comporta que el Art. 184.2 CP prevea el un tipo calificado en función de la relación entre sujeto activo y
sujeto pasivo: Si el autor hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad
laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado
en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de 5 a 7 meses o multa de 10 a 14 meses.
También puede hablarse del acoso medioambiental.
Tema 26, Delitos contra la libertad sexual.
1- De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual.
Cuando hablamos de los delitos contra la libertad sexual podemos hablar de los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual, pero estos se limita a los menores de edad o personas incapacitados, estos están
recogidos en el capítulo IV del CP.
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La jurisprudencia considera que en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual se protege el libre
desarrollo de la personalidad de los menores. Mientras que parte de la doctrina entiende que se tutela
cierta moral sexual colectiva.
En el Art.185 CP se recoge que el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición
obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. En cambio en el Art.186
CP se prevé que el que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico
entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. Por material pornográfico se entiende
que no solo incluye imágenes, sino que también se entiende por material pornográfico la literatura, sonidos
etc.
2- De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores.
Cuestiones generales.
En relación con la prostitución el ordenamiento penal se decanta por la atipicidad del comportamiento
de la persona que se prostituye, limitándose a castigar determinadas conductas de aprovechamiento o
favorecimiento de la prostitución ajena. Estos delitos se encuentran tipificados en el Capítulo V del Código
Penal. Todos estos delitos tienen un denominador común: la prostitución.
La jurisprudencia entiende que por prostitución se debe entender el trato sexual por precio, es decir, la
satisfacción sexual que una persona da a otra a cambio de un precio. El legislador se refiere tanto a la
prostitución masculina como la femenina, clasificando los tipos según las conductas recaigan sobre
menores de edad o incapaces o mayores de edad. Mientras que en el Art.187 se castigan las conductas
relativas a la prostitución de mayores de edad, en el Art. 188 se incriminan comportamientos en torno a la
prostitución de menores de edad o personas con discapacidad.
No obstante, la reforma del Código Penal de 1999 incluyó en este Capítulo V los delitos de corrupción de
menores e incapaces, concepto que no coincide plenamente con el de prostitución, dado a que ésta hace
referencia a la captación y / o utilización de estos materiales pornográficos sin su anuencia, entre otras
conductas.
Conviene añadir que con la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 se aumentaron las penas de
todo el elenco de delitos.
Se encuentra regulado en los Arts.187 y 188 CP; respectivamente, se contempla, en primer lugar, la
prostitución de mayores de edad y, en segundo lugar, la prostitución de menores de edad o personas con
discapacidad.
El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de menores e incapaces, entendida como la normal
evolución o desarrollo de su personalidad y sexualidad, en el caso del menor, o el ejercicio debido de su
sexualidad, en el caso del incapaz. Lo que se intenta con la incriminación de estas conductas es, pues, que
los menores de edad obtengan una educación sexual adecuada y que los incapaces no sean utilizados como
una mercancía sexual para satisfacer los deseos sexuales de terceros.
No obstante, en caso de los mayores de edad, lo que se protege es la libertad sexual, entendida como la
facultad de disponer del propio cuerpo para fines sexuales y, por tanto, de realizar actos sexuales como,
con quien y cuando se quiera.
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Conductas típicas.
En el Art.187 CP el delito de prostitución de mayores de edad; las conductas típicas consisten en
determinar a ejercer la prostitución o mantenerse en ella, siempre que se empleen como medios
comisivos: la violencia, la intimidación o el engaño, o que se abuse de una situación de superioridad o de
necesidad o vulnerabilidad de la víctima; por tanto, se trata de un delito de medios determinados. Se
impondrán penas de prisión de 2 a 5 años y multas de 12 a 24 meses.
Medios determinados:
● Violencia o intimidación son medios con los que se doblega la voluntad de la víctima para obligarla
a la realización de ciertos actos en contra de su voluntad.
● El engaño existe cuando se facilita la entrada de mujeres extranjeras con la promesa de contratos
de trabajo y son compelidas al ejercicio de la prostitución.
● La situación de necesidad o de vulnerabilidad se aprecia generalmente cuando a prostituta es una
persona inmigrante en situación de irregularidad administrativa, dándose casos de retirada de
pasaporte y documentación hasta satisfacer la deuda contraída.
En estos casos tiene que darse una relación causal entre el medio comisivo y la prostitución.
La prostitución de mayores de edad, pues, sólo se constitutiva de delito cuando la persona no presta su
anuencia, o, si la presta, lo hace de manera viciada, ya que se la ha forzado directamente, se lo ha
engañado o se ha abusado de una situación de superioridad, vulnerabilidad o necesidad de la víctima.
También se sanciona, de manera que es conducta típica, y por tanto se impondrá la pena de prisión de 2 a
4 años y multa de 12 a 24 meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el
consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias:
● Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.
● Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.
En relación con los mayores de edad hay que tener presente que además de este tipo básico, el Art. 187.2
CP contempla unos tipos agravados que implican la aplicación de la pena en su mitad superior siempre
que concurran las siguientes circunstancias:
● Cuando el culpable hubiera prevalecido de su condición de autoridad, agente o funcionario público.
En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
● Cuando el culpable perteneciera a una organización o grupo criminales que se dedicaran a la
realización de tales actividades.
● Cuando el culpable hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o
salud de la víctima.
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Hay que tener presente que las penas señaladas para este delito de prostitución de mayores de edad se
impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos
sexuales cometidos sobre la persona prostituida.
Ahora bien el en el Art.188 CP se recoge el delito de prostitución de menores de edad y personas con
discapacidad. Respecto a este delito se trata de un tipo delictivo muy amplio, porque las conductas típicas
consisten en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de una persona menor de edad o
incapaz; o se lucre con ello, para este tipo de conductas del delito de prostitución de menores de edad y
personas con discapacidad serán castigados con las penas de prisión de 2 a 5 años y multa de 12 a 24
meses. Hay que tener presente que si i la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de
prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.
No obstante, en cuanto a la consumación del delito, no es necesario que se llegue a concertar el servicio
sexual con el menor; en principio, con el hecho de solicitarlo o aceptarlo sería suficiente para cometer el
delito. Estamos, pues, ante un delito de emprendriment.
Además, se contemplan los siguientes tipos cualificados:
Arts.188.2 CP prevé tipo cualificado en relación a las características del sujeto pasivo, ya que si los hechos
descritos en el delito de prostitución de menores de edad y personas con discapacidad se cometieran con
violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de 5 a 10
años si la víctima es menor de 16 años, y la pena de prisión de 4 a 6 años en los demás casos.
Respecto a este delito de prostitución de menores de edad y personas con discapacidad hay que tener
presente que el que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación
sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección,
será castigado con una pena de 1 a 4 años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido 16 años de edad, se
impondrá una pena de 2 a 6 años de prisión. Aunque se tenga el consentimiento del menor de edad.
Y al igual que en el delito de prostitución de los mayores de edad, las penas señaladas se impondrán en sus
respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad
sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Así que se puede deducir que la prostitución de los menores de edad y personas con discapacidad se
castiga cualquier tipo de acción, en cambio si la persona es menor de 16 años se trata de un tipo
cualificado.
Corrupción de menores.
Cuestiones generales.
En el Art.189 CP se aglutinan un número de conductas que, en mayoría, giran alrededor de las nuevas
tecnologías (internet), de la pornografía infantil (art 189.1-5). Y es un tipo de omisión pura de garante en el
que se castiga la inobservancia de deberes de asistencia en relación a menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección prostituidos o que han sido corrompidos (art 189.6). Se
castiga todo tipo de pornografía.
El material no podrá calificarse como pornografía infantil cuando en realidad la persona que parezca menor
de edad tenga el momento de obtención de las imágenes al menos 18 años. Es una presunción iuris tantum
que conllevara la necesidad de intentar determinar la edad real de la persona que aparece en las imágenes.
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Tan solo cuando esta concreción de la edad no sea posible el material será susceptible de ser calificado
como pornografía infantil. Por tanto, si el material incorpora escenas sexuales protagonizadas por una
persona no identificada, no estando claro si es mayor o menor de edad, pero sin hacer mención a minoría
de edad y no relacionándola con la iconografía propia de menores no deberá ser calificado como
pornografía infantil a efectos penales.
La denominación legal de pornografía infantil también la integra la denominada “pornografía virtual”, al
incluirse las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o
imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
Conductas típicas.
1) Captación o utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para
elaborar material pornográfico.
Se castigan conductas de uso abusivo de menores o personas con discapacidad con especiales necesidades
de protección cuyo consentimiento para su realización carece de eficacia, cuyo consentimiento para su
realización carece de eficacia.
2) Producción, venta, distribución, exhibición u ofrecimiento de material en cuya elaboración se
hubieran utilizado a menores, así como la facilitación de las conductas anteriores y la posesión con
estos fines.
3) Asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
4) Adquisición o posesión para uso propio del citado material en cuya elaboración se hubieran
utilizado a menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección.
5) No impedir la continuación en la situación de prostitución o corrupción.
Tema27, Delitos contra la intimidad.
El Art.18 CE contempla el derecho a la intimidad y la propia imagen como derecho fundamental (ap. 1);
además, hace una regulación bastante exhaustiva del mismo haciendo referencia a la inviolabilidad del
domicilio (18.2) y al secreto de las comunicaciones (18.3). Según la doctrina mayoritaria todos estos
derechos deriva del derecho a la intimida y pueden considerarse concreciones del mismo. Según reiterada
jurisprudencia se entiende que el derecho a la intimidad deriva de la dignidad de una persona e implica la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, es necesario,
según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana. Para que una
intromisión del derecho a la intimidad quede legitimo justificada, se requiere que persiga un interés o un
fin constitucionalmente legitimo o de lo que tenga su apoyo en otro derecho o bien igualmente reconocido
en nuestro texto constitucional.
La intimidad, bien jurídico protegido en estos delitos, resulta difícil de concretar. El derecho a la intimidad
otorga al titular el poder de reguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una
publicidad no querida. Y en consecuencia, el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse
de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.
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Derecho Penal parte especial.
En cuanto al concepto de "secreto", se contraponen dos teorías:
♥ Teoría objetiva o del interés: El secreto hace referencia a aquella información que debe quedar al
margen del conocimiento de los demás porque tiene un contenido relativo a la vida privada de la
persona y, por tanto, no es conocida con carácter general. Es la opción mayoritaria.
♥ Teoría subjetiva o de la voluntad: El secreto hace referencia a aquella información que la persona
quiere que no sea conocida, con independencia de que objetivamente sea secreto o no. No se
acostumbra a seguir.
Descubrimiento y revelación de secretos personales y laborales, Arts.197-201 CP.
En cuanto al Capítulo I, bajo la rúbrica "del descubrimiento y revelación de secretos" se tipifican varios
tipos delictivos con el fin de proteger dos cosas:
● Por un lado, la voluntad de la persona de que no sean conocidos determinados hechos de su vida
que sólo son conocidos por ella y, posiblemente, por un grupo reducido de personas, pero que en
ningún caso son conocidos con carácter general.
● Por otra parte, el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a
su vida privada.
Así pues, el Capítulo I contiene los siguientes tipos delictivos.
Art.197.1 CP en este artículo se encuentra recogido el delito de apoderamiento de documentos y otros
efectos o intromisiones en ámbitos reservados y el delito de interceptación sus telecomunicaciones o
utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o
de cualquier otra señal de comunicación.
La jurisprudencia tradicional distingue entre descubrimiento de secretos y vulneración de la intimidad
como bienes jurídicos distintos (protección de los secretos e intimidad personal). En cambio, la doctrina
mayoritaria considera que el secreto no constituye un bien jurídico autónomo, sino más bien una
concreción del derecho a la intimidad. La jurisprudencia más reciente parte del término secreto resulta
conceptualmente indisociable de a intimidad, por lo que no debe interpretarse en el sentido de
confidencialidad, sino relacionado con la intimidad o privación de las personas.
Así que las conductas típicas son 2, y estas se pena con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de
doce a veinticuatro meses:
● En cuanto al delito de apoderamiento de documentos y otros efectos personales, la conducta del
delito consiste en apoderarse de determinados objetos (papeles, cartas, e-mails o cualquier otro
documento o efecto personal) de otro sin su consentimiento (este apoderamiento puede ser por
medio tanto físico -coger el documento o imprimir el e-mail, por ejemplo- como mental
-únicamente leer la carta o el e-mail, incluso fotografiarse local).
● En cuanto al delito de interceptación de telecomunicaciones y el delito de control audiovisual
clandestino, la conducta del delito consiste en interceptar las telecomunicaciones de otro o utilizar
artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o
de cualquier otra señal de comunicación, también sin su consentimiento. La referencia a cualquier
otra señal de comunicación se interpreta como clausula general destinada a subsanar las
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eventuales lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de las tecnologías
modernas.
La realización de todas estas conductas delictivas debe estar informada por un elemento subjetivo del
injusto, es decir, el fin del apoderamiento debe ser descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.
No es necesario que el autor tenga habilidad para entender aquella información. Además el precepto exige
la ausencia del consentimiento del titular.
No obstante, se trata de delitos mutilado en dos actos, ya que sólo se requiere el propio apoderamiento
de los documentos u otros efectos personales, o la interceptación de las telecomunicaciones para que el
delito se consume; por tanto, no es necesario que la finalidad ulterior se produzca objetivamente para que
el delito se consume. Así que la consumación de este delito basta con el apoderamiento do de
interceptación, sin que sea necesario acceder o captar los contenidos íntimos de la vida privada. Se trata de
un delito de consumación anticipada, pues basta con apoderarse de papeles o interceptar las
comunicaciones para que se consume.
El tipo subjetivo: exige dolo y adicionalmente, un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad
de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No es preciso que concurra ánimo de causar daño
a la intimidad ajena, sino que basta el dolo genérico consistente en la consciencia de que se está
vulnerando dicha intimidad y la voluntad de asumir esa vulneración. La simple lectura de un correo
electrónico no constituye un delito si ha sido recibido por error. Tampoco es delito la conducta de acceder
por parte de un profesor a leer otros correos de otros profesores para así obtener información propia de
trabajo universitario.
En relación a las causas de justificación puede concurrir la eximente de cumplimiento de un deber cuando
la autoridad judicial autoriza la interceptación de comunicaciones telefónicos y de la correspondencia.
Respecto al régimen concursal cabe apreciar:
●
●
●
●
Cabe apreciar concurso real cuando se lleven a cabo varias acciones típicas.
Concurso ideal cuando vulnera la intimidad de varias personas.
Concurso medial cuando el atentado contra la intimidad se realiza para cometer otro delito
En relación con el delito de pornografía infantil (art 189) se discute si aplicar el concurso medial o
concurso de leyes a resolver a favor de la pornografía infantil por principio de consunción
● En relación con los delitos de violación de secretos empresariales, concurso de leyes a resolver a
favor de estos últimos en aplicación del principio especialidad.
Art.197.2 CP- El delito de abusos informáticos sobre datos personales automatizados. Este tipo de delito
se hace en perjuicio de 3 personas, y se les impone la misma pena que el Art.197.1 CP.
Las conductas contenidas en el tipo son:
♠ Apoderarse, utilizar o modificar datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se
encuentren informatizadas o en cualquier tipo de archivo o registro de carácter público o privado.
♠ Acceder ilícitamente y utilizar o alterar en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
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El precepto contempla no solo el apoderamiento sino también la utilización en perjuicio del titular de los
datos de carácter personal registrados en un archivo público o privado. El carácter reservado de los datos
viene dado porque no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. Los datos reservados deben de ser
aquellos almacenados a través de un sistema informático, electrónico o telemático o en cualquier otro tipo
de archivos o registros públicos o privados. El consentimiento del titular siempre es necesario para el
consentimiento de dichos datos. Así que el objeto del delito: datos reservados de carácter personal o
familiar.
El tipo subjetivo exige dolo y además un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de
perjudicar a un tercero, cuando se trata de la primera modalidad típica y de perjudicar al titular de los
datos o a un tercero cuando se trata de la segunda modalidad.
En el Art.197.3 CP prevé un tipo calificado de este tipo de delito ya que en este precepto se determina que
se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos
descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de 1 a 3 años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con
conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta
descrita en el párrafo anterior.
Con la reforma de la LO 1/2015 se tipifica una conducta que antes no estaba prevista, dicha conducta está
recogida en el Art.197 .7 CP el delito de difusión no autorizada de imágenes o grabaciones obtenidas con
consentimiento del titular (SEXTING). Será castigado con una pena de prisión de 3 meses a un 1 año o
multa de 6 a 12 meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros
imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su consentimiento en un
domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación
menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
De manera que la LO 1/2015 incrimina la conducta de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o
grabaciones audiovisuales, realizada sin autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de
privacidad con el consentimiento de la persona afectada. Por tanto el sexting consiste en el envío
voluntario de fotos y videos de contenido sexual a novios, parejas, amantes, amigos, etc. Intenta dar
respuesta pues a imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento pero luego
son divulgados contra su voluntad cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal
y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.
El tipo cualificado se da cuando, la pena se impondrá en su mitad superior, cuando los hechos hubieran
sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.»
Tipos cualificados:
● Art. 197.3 CP- El delito de intrusión informática (hacking). Las conductas contenidas en el tipo son:
1) Acceder ilícitamente (sin consentimiento) a datos o programas contenidos en un sistema
informático.
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2) Sin haber accedido necesariamente de forma ilícita a los datos o programas, para estar
dentro de un sistema informático. En este caso el acceso no es antijurídico, ya que el acceso
puede haber sido lícito, sino que lo que es antijurídico es la permanencia.
El delito de hacking es un delito mutilado en dos actos, ya que sólo se requiere el acceso o el hecho de
mantenerse en el sistema informático para que el delito se consume; por tanto, no es necesario que la
finalidad ulterior se produzca objetivamente para que el delito se consume, ni siquiera que haya una
finalidad. Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años.
● Art.197.4 CP. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una
pena de prisión de 3 a 5 años cuando:
a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su
mitad superior.
● Art.197.5 CP, Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos
de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o
la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.
● 197 Bis. Es introducido por la LO 1/2015 y se refiere a la seguridad jurídica, las conductas típicas son
similares a las del hacking, pero este precepto prevé que el que por cualquier medio o
procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar
debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de
información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a
excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.
● Art.197 TER, Será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a
dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe
o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los
delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 197 o el artículo 197 bis:
a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos
delitos; o
b) una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan
acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información.»
Art. 199.1 CP - EL DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS. La conducta consiste en difundir o revelar (no
conocer) secretos por razón de ejercicio de su profesión o sus relaciones laborales, y sólo puede ser
realizada por estas personas, ya que son los únicos que pueden acceder lícitamente a los datos. Así pues, lo
que revelara secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones
laborales, será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses.
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Se configura como un delito especial propio, pues solo pueden ser autores los que ejercen una profesión,
oficio o mantengan una relación laboral.
Por oficio o relaciones laborales hay que entender todo tipo de relaciones mercantiles o laborales que
impliquen una prestación de servicios. Por profesional se entiende a toda persona que ejerce
públicamente un empleo, facultad u oficio cuyos servicios se requieren por necesidad, y que, por su interés
público están jurídicamente reglamentados. Al carácter personal del sujeto activo hay que añadir que la
propia relación entre el profesional y el sujeto titular debe obligar a éste a confiar al profesional sus
secretos personales para poder ejercer su actividad.
Se exige también están en posesión de una titularidad académica u oficial.
Profesionales que se destacan: abogados y procuradores, médicos y personal sanitario,
El precepto prevé dos modalidades típicas:
● Revelación de secretos ajenos de los que el sujeto tenga conocimiento por su razón de oficio o sus
relaciones laborales.
● Divulgación de secretos ajenos incumpliendo las obligaciones profesionales de sigilo o reserva
(secreto profesional).
Causas de justificación: se suscita un conflicto entre los deberes de denunciar los delitos o declarar como
testigo y el deber de guardar secreto que debe resolverse en el marco de la eximente de estado de
necesidad.
Hay que tener en cuenta que la revelación de secretos industriales son diferentes ya que los bienes
jurídicos afectados no son los mismos.
ALLANAMIENTO DE MORADA, DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS Y ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL
PÚBLICO (art 202-204)
El bien jurídicamente protegido es la inviolabilidad del domicilio, como concreción del derecho a la
intimidad personal. Al proteger el domicilio se establece un ámbito físico del que se excluye a toda persona
que no cuenta con el consentimiento del titular. El rango esencial del domicilio es el de constituir un ámbito
espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada.
La inviolabilidad domiciliaria protege un ámbito especial determinado en el que las personas ejercen su
libertad más íntima, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, siendo objeto de protección
de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la
persona y de su esfera privada.
Morada: todo espacio cerrado destinado a desarrollar una vida privada con posibilidad de exclusión de
otras personas para el desarrollo de la propia intimidad. El concepto jurídico-penal de morada no coincide
con el concepto civil de domicilio, ya que éste exige una habitualidad que no es necesaria en el primero.
Tampoco coincide con el concepto de casa habitada a los efectos del delito de robo con fuerza en las cosas,
ya que si bien toda casa habitada constituye morada no toda morada es necesariamente casa habitada.
Constituyen morada por ejemplo: una auto caravana, una chabola, habitaciones de los hoteles,
habitaciones en una residencia familiar, una tienda de campaña, el camarote de un barco, el jardín de un
chalet, el patio exterior de una vivienda, etc.
Modalidades típicas:
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● Allanamiento activo: introducirse en una morada ajena contra la voluntad de su morador. El tipo no
exige medios comisivos específicos ni la entrada por un lugar determinado; tampoco exige que se
hayan interpuesto barreras de protección, ni que el instrumento para poder entrar en la morada
haya sido obtenido de forma ilícita.
● Allanamiento pasivo: permanecer en ella, habiendo entrado con consentimiento del morador,
cuando este solicita que abandone.
El consentimiento para entrar en un domicilio constituye una causa de atipicidad y puede ser revocado en
cualquier momento. El consentimiento mediante engaño para entrar en un domicilio se considera
allanamiento.
La consumación del delito, se trata de un delito de mera actividad, y se consuma en el mismo momento en
que se produce la entrada en la morada ajena o se permanece en la misma en contra la voluntad del
morador pero como delito permanente sigue consumándose hasta que cesa a situación antijurídica. Lo que
es relevante, a efectos de participación en el hecho y de prescripción del delito.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona que no habite en la morada.
Sujeto pasivo: solo puede serlo el morador. Se identifica al morador con el titular del derecho a la intimidad
con independencia del título que ostente.
Tipo subjetivo: doloso. La jurisprudencia no exige ningún elemento subjetivo del injusto, sino que se
conforma con el dolo genérico.
TEMA28, Delitos contra el Honor.
TEORÍA GENERAL
El derecho al honor se encuentra constitucionalmente reconocido en el Art.18 CE. Según el TC el derecho al
honor es un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas
sociales vigentes en cada momento. La protección que el art 18.1 CE dispensa a este derecho alcanza a la
buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer
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en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio. El derecho al honor es una emanación de la
dignidad humana y debe ser entendido como el derecho de ser respetado por los demás.
Los delitos contra el honor son los conocidos como injurias y calumnias.
El honor, bien jurídico protegido en estos delitos resulta difícil de concretar. En la doctrina penal conviven
varios conceptos de honor:
● El honor en sentido subjetivo hace referencia a la valoración que uno hace de sí mismo
(autoestima).
● En sentido objetivo, se identifica con la fama o reputación de la que goza el individuo en la vida
social (heteroestima).
● En sentido normativo, se vincula con la dignidad de la persona. Un sector de la doctrina concreta la
referencia genérica a la dignidad aludiendo al comportamiento social desarrollado por el individuo
(concepto mixto). Aunque la dignidad sea única e igual para todos, las diferentes posiciones sociales
y situaciones de los individuos hacen que el respeto a esa dignidad y los ataques a la misma
requieran una determinación circunstancial. Así que lo que puede resultar lesivo para la dignidad de
un particular puede no serlo para una personalidad pública.
En la aplicación de estos delitos, la protección del honor puede entrar en conflicto con el ejercicio de la
libertad de expresión y de información. Para la consumación de los delitos contra el honor, la injuria o la
calumnia tienen que llegar al conocimiento del injuriado. Cabe la posibilidad de calificar como tentativa los
supuestos en que lo expresado o imputado no llega a conocimiento del sujeto pasivo. En los supuestos en
que el delito se comete utilizando medios o soportes de difusión mecánicos se aplica el régimen de
responsabilidad en cascada (art 30 CP). En el ámbito de la justificación, se admite la posibilidad de legítima
defensa en los delitos contra el honor. No se considera legítima defensa la retorsión, que consiste en dar
respuesta a un ataque verbal cuando este ya ha cesado. No obstante, admite la devolución de insultos
previamente proferidos como acto de defensa necesaria y proporcional.
En cuanto a la titularidad de este bien jurídico la doctrina mayoritaria rechaza que puedan ser sujeto pasivo
las personas jurídicas, argumentando que el concepto de dignidad es exclusivo de la persona física desde su
nacimiento hasta su muerte. La vinculación del honor a la dignidad humana sirve, en cambio, para admitir
como sujetos pasivos a los menores e inimputables.
1-INJURIAS (art 208-210)
La injuria es el tipo básico de los delitos contra el honor, quedando la calumnia como subtipo agravado
para los supuestos en que los hechos imputados sean constitutivos de delito. La injuria puede consistir en
la imputación de hechos o en la manifestación de opiniones.
La distinción entre hechos y opiniones no resulta siempre fácil, pues a menudo aparecen mezclados. La
principal diferencia radica siempre en que los hechos son susceptibles de prueba mientras que las
opiniones no lo son. Para que exista injuria es necesario lesionar la dignidad de otro, pero no de cualquier
modo, sino menoscabando su fama o atentando a su propia estimación. Los medios comisivos pueden ser
diversos, desde expresiones orales o escritas, gestos, dibujos, caricaturas, etc.
La injuria solo constituye delito cuando por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidos en cuenta
en el concepto público por graves.
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La alusión al concepto público como criterio para determinar la existencia de delito ha sido criticada por la
doctrina por ser poco respetuosa con el ppio de taxatividad. Se trata de un elemento normativo a
determinar por el juez en cada supuesto concreto en atención a las circunstancias y al contexto en que se
vierten las opiniones o se imputan los hechos.
Las injurias consistentes en la imputación de hechos solo se consideran graves cuando se hayan llevado a
cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, es decir, se habrá de
comprobar si el sujeto era consciente de la falsedad de su afirmación o cuando menos, le importaba muy
poco que fuese cierta o falsa de modo que no se preocupó lo más mínimo de contrastar su exactitud.
En el Art.210 CP se prevé una excepción ya que el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad
probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas. Ahora
bien hay que tener en cuenta que la exceptio veritatis solo se aplicará a las injurias que consistan en la
imputación de hechos. Así que la previsión legal carece de eficacia en relación a las manifestaciones
injuriosas consistentes en opiniones de juicio de valor.
La delimitación entre injuria grave y leve plantea importantes problemas, pero la jurisprudencia mayoritaria
ha desarrollado algunos criterios para decidir en el caso concreto cuando estamos ante una injuria grave.
Entre los criterios para la distinción destacan:
1. Forma, el contexto y las circunstancias de las imputaciones.
2. El contenido y la naturaleza de las imputaciones o expresiones.
3. El estado de ánimo y los motivos del sujeto activo.
La pena del delito de injuria depende de si se ha difundido con publicidad o sin ella (art 209). En todo caso
la pena a imponer es de multa, pero sea más elevada cuando haya sido hecha con publicidad.
2-CALUMNIAS (art 205-207)
Según el art.205 CP, es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o con
temerario desprecio a la verdad.
La conducta típica consiste en la imputación de un hecho falso constitutivo de delito (no de una infracción
administrativa, ya que en este caso se trataría de una injuria). Asimismo, la imputación deberá ser sobre
hechos concretos y deberá recaer sobre una persona determinada o determinable; es indiferente que se le
impute a título de autor o cómplice, así como que la calificación penal sea incorrecta (por ejemplo, que se
impute un robo en lugar de un hurto). Conviene añadir que, para su consumación, la calumnia debe llegar
al conocimiento del calumniado; por tanto, caben las diferentes formas de tentativa.
El sujeto pasivo de la calumnia podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica; por el
contrario, los entes sin personalidad no podrán ser sujetos pasivos de este delito.
En cuanto al tipo subjetivo, para poder afirmar la presencia de dolo, es necesario que el sujeto tenga
conocimiento de la falsedad de lo que imputa o que la imputación, objetivamente falsa, se realice con
temerario desprecio a la verdad. En todo caso, el dolo deberá abarcar la conciencia de la falsedad de la
imputación o el temerario desprecio a la verdad.
En cuanto a la pena atribuida, el mismo Art.206 CP contiene un tipo básico y un tipo cualificado:
● TIPO BÁSICO: la simple imputación del delito conlleva una pena de multa de 6 a 12 meses.
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● TIPO CALIFICADO: si la imputación es propagada con publicidad, conllevará una pena de prisión de
6 meses a 2 años o una pena de multa de 12 a 24 meses.
Conviene añadir que, según el Art.207 CP, si el acusado de un delito de calumnia logra acreditar que los
hechos que se le atribuyen a la persona supuestamente calumniada son ciertos, o bien son probados en el
seno de una investigación, quedará exento de toda responsabilidad penal.
3-DISPOSICIONES GENERALES
La importancia del concepto de publicidad a la hora de establecer la pena tanto del delito de calumnias
como del de injuria ha llevado al legislador a definir expresamente dicho concepto. La definición legal da
pie a incluir cualquier medio, verbal o escrito, que posibilite la difusión a gran escala de imputaciones
lesivas para el honor. La jurisprudencia hace una restricción del precepto diciendo que se exige que el
medio de difusión implique la comunicación a un número potencialmente muy numeroso de destinatarios.
Se considera que lo importante no es tanto el medio de difusión escogido, como la amplitud que este
pueda alcanzar.
Se interpreta que solo la divulgación de la calumnia o la injuria a través de los medios de comunicación
pública o de masas merecen el mayor reproche penal que se reserva a esta modalidad agravada del delito.
Cuando se trata de injurias o calumnias hechas con publicidad, la persona física o jurídica propietaria del
medio informático a través del cual se haya propagado el delito será responsable solidaria del mismo (art
212).
El art 213 prevé una agravación de la pena cuando la calumnia o injuria se comete mediante precio,
recompensa o promesa. Además las penas correspondientes, dichos atentados contra el honor se castigan
con una inhabilitación especial para empleo o cargos públicos o para profesión, oficio, industria, comercio o
cualquier otro derecho por tiempo de 6 meses a 2 años. Además de las previstas en estos delitos.
El art 214 establece una atenuación de la pena (párrafo 1) para los casos en que el acusado reconociere
ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas. La
atenuación prevista consiste en la imposición de la pena inmediatamente inferior en grado y la posibilidad
de dejar de imponer la pena de inhabilitación en caso de agravante de precio, recompensa o promesa
mientras que la falsedad alude a supuestos en que la imputación es objetivamente falsa.
Calumnias e injurias solo son delitos perseguibles a instancia de parte.
El at 215.3 admite el perdón de ofendido o de su representante llega como causa de extinción de la
responsabilidad penal, con la salvedad en relación a los supuestos en que el ofendido es un menor o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
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