FILOSOFIA RESUMEN - Matias Medina (1)

CAPITULO 1 – HART
Se busca responder a la pregunta que es el derecho.
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Hart a lo largo del libro intenta dar una definición de que es el derecho, buscando su esencia, la
estrategia de hart es partir de otro modelo que es el Austin va a demostrar que es
incorrecto/incompleto porque no puede explicar algunos aspectos del fenomeno juridico, luego va
a presentar su modelo en el que si va a explicar esos aspectos pendientes de explicacion. Las
teorías no son ni verdaderas ni falsas, si no que van a ser mejores o peores en la medida que
expliquen mejor la realidad y la que me haga entender mejor la realidad.
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Esto contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho con
facilidad. La mayoría generalmente educada tiene idea de que las reglas de derecho de un país
forman algún tipo de sistema. Todo hombre culto es capaz de identificar ciertas características
destacadas:
Reglas que prohiben o hacen obligatorias ciertos tipos de conducta bajo amenaza.
Reglas que exigen indemnizar a quienes han sido dañados.
Reglas que especifican que hacer para otorgar testamentos o celebrar contratos.
Tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas.
Legislatura que hace reglas nuevas y deroga anteriores.
Si bien todo esto es de conocimiento común, como es que la pregunta que es el derecho persiste?
Es porque además de los casos claros típicos en los que nadie tiene duda que son sistemas
jurídicos, existen casos dudosos acerca de los cuales se duda de su calidad jurídica, tales como:
FI
- El derecho primitivo y el derecho internacional: por carecer de legislatura ya que los estados no
pueden ser llevados antes los tribunales sin su consentimiento.
Existen tres problemas concurrentes que se presentan al momento de definir el derecho:
1. Derecho respaldado por amenazas (OBLIGACION): se asimila al derecho penal. La
conducta ya no es optativa, un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice porque
este lo amenaza con consecuencias desagradables.
2. Derecho en relación con la moral: Las reglas morales también vuelven algunas conductas
obligatorias. Presenta características similares a un sistema jurídico como la imposición de
obligaciones a las personas, comparten un mismo vocabulario (ejemplo: no asesinar)
3. Derecho como conjunto de reglas: El derecho se encuentra compuesto principalmente por
ellas. El problema en relación a las reglas surge sobre lo siguiente:
- Hay reglas de distintos tipos muy diferentes entre si, por fuera del derecho (reglas de
etiqueta, de juego, etc) y por dentro del derecho (algunas que se crean por legislatura, por
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costumbre; algunas que exigen obligatoriamente conductas, otras que indican
procedimientos para lograr algo, etc.)
- Debe diferenciarse los meros habitos del grupo: un grupo de personas se comporta
generalmente de una determinada manera similar en ciertos tipos de circunstancias. (Ej:
Todos toman te al merendar.) De las reglas sociales: donde el comportamiento
generalmente cumplido por un grupo por un grupo de personas, es exigido por una regla
que obliga a las personas a efectuar determinadas conductas. (Ej: hay un regla social que
dispone la obligación a los hombres a quitarse el sombrero al entrar a una iglesia.)
- Se debe diferenciar que en los meros habitos las desviaciones a las regularidades de
conducta no dan lugar a castigo o reproche, mientras en las reglas si.
En las reglas jurídicas el reproche es precisado y organizado, en las no jurídicas no.
CAPITULO 2 –
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En este capitulo se va a explicar el modelo imperativo de Austin. Austin tiene una particular visión
de la relación del derecho con la coacción, el va a explicar el fenómeno jurídico prácticamente
centrado en el fenómeno de la coacción. Austin esta pensando de que el derecho básicamente es
un conjunto de ordenes respaldadas por amenaza y quiere decir que hay un montón de gente o
alguien que le dice a otro montón de gente o alguien que se comporte de determinada manera y
que si no lo hace lo va a castigar
Primero que nada el modo imperativo puede ser elaborado por personas que expresan el deseo
de que otra persona haga o se abstenga de hacer algo, con la clara intención de que esa persona
actue de conformidad al deseo expresado. Este modo puede ser:
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1. Simple pedido: No sugiere ningún apuro ni se advierte ninguna consecuencia ante el
incumplimiento, expresión generalmente dirigida a alguien que puede prestar un servicio
al emisor del pedido.
2. Suplica: El emisor esta a merced de otra, que puede librar o sacarla de una situación
riesgosa. Se dirige a quien tiene poder sobre mi.
3. Advertencia: el emisor conoce un peligro inminente para otro que puede evitarse.
4. Ordenes respaldadas por amenazas: para asegurar el cumplimiento de sus deseos
expresados, el emisor amenaza con hacer algo dañoso. EJ: Caso del asaltante.
- Ordenar es una forma de uso imperativo del lenguaje ,lo caracteristico de una orden es
que en una situacion de orden ,quien ordena tiene poder sobre la persona a quien se
dirige ,yo expreso mi deseo de que otro haga algo y le agrego la amenaza de ejercitar mi
poder sobre el sancionándolo si no lo hace , es propio de la orden: la amenaza de coaccion
, por ejemplo el asaltante ,caso tipico de orden , el tiene poder sobre el cajero que si no
ajusta su conducta a la orden del asaltante sufre lo que el asaltante puede hacer sobre el.
Hart hace una diferencia lingüística y dice que “una cosa es estar obligado y otra cosa es verse
obligado” ej. El asaltado se ve obligado a entregar el dinero sino le van a pegar un tiro en la
cabeza, pero no TIENE la obligación de entregar el dinero. Cuando decimos que alguien dio una
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orden eso implica que pensamos que lo que hacia era legitimo, que tenia autoridad para darla ,
cuando decimos que alguien ordeno hacer algo a alguien no implica autoridad , no creemos que el
asaltante tenia derecho a ordenar ,cuando decimos que el gerente le dio la orden al cajero
entendemos que era legitimo ,que tenia autoridad.
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Hay una diferencia entre la nocion de orden y la de mandato, si yo digo que alguien “dio un
mandamiento” mando a hacer algo ,estoy asumiendo que tenia legitimidad para mandar
,autoridad ,cuando meramente digo que ordeno ,estoy señalando que tenia una situacion de
superioridad factica ,de poder sobre otro y lo amenazo con que si no lo hacia le aplicaba un mal.
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Austin usa la nocion de mandamiento y Hart cree que esta mal , Austin cree que el derecho son
mandamientos ,Hart dice que con esta expresion da a entender que quien manda tiene autoridad
,Austin deberia haber dicho que el derecho son ordenes no mandamientos, las normas juridicas
son ordenes.
Entonces hart dice que el modelo de Austin tiene las siguientes características y que para el
existirán si se cumplen: una persona o grupo de personas (cuentan con una soberanía, que implica
una supremacía dentro del territorio. Es suprema por que no obedece a nadie, naciendo una
jerarquía de elementos supremos y subornidados; e idependencia respecto de otros sistemas
fuera de su territorio) que emita ordenes de carácter general (se aplican a todas las personas que
se encuentran dentro de los limites territoriales del estado) y permanenentes (las ordenes buscan
ser seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas) respaldadas por amenazas que
generalemente son obedecidas por existir la creencia general de que si se incumple la orden se
aplicaran las amenazas.
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CAPITULO 3-
En este capitulo comienza la critica al modelo de Austin, el modelo simple de ordenes coercitivas
es pasible de multiples objeciones:
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No todas las normas ordenar hacer o no hacer algo.
Las normas jurídicas aun cuando son normas deliberadamente creadas no necesariamente
son ordenes dadas a otros.
No es necesario que las normas expresen realmente los deseos, intenciones o anhelos
efectivos de algún legislador.
Las objeciones se dividen en 3 grupos:
1) Contenido de las normas jurídicas: desde un principio, advierte que existen variedades de
normas jurídicas, ya que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. El modelo de
Austin acepta solo 1 tipo de norma: la norma primaria que ordena hacer algo bajo sanción.
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El modelo de Austin (órdenes respaldadas por amenazas) permite la existencia de 1 solo
tipo de normas: las normas que imponen un deber y establecen una sanción ante su
incumplimiento. Estas normas se asemejan más a la ley penal y a la responsabilidad
extracontractual civil. La sanción busca crear un motivo para que los hombres se
abstengan de las actividades prohibidas por la norma.
Pero también existen normas que cumplen una función social totalmente distinta. Estas
no exigen que las personas actúen de un modo determinado, ni imponen deberes u
obligaciones. Estas normas acuerdan a las particulares facilidades para llevar a cabo sus
deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos procedimientos específicos y
bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes.
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La diferencia también radica en la forma de hablar al referirse a cada tipo distinto de
normas; si no se cumple una norma que otorga facultades, será un acto nulo sin fuerza o
efecto jurídicos, pero no es una infracción o violación (en sentido estricto) a una obligación
o deber, ni mucho menos un delito.
Estas reglas que confieren potestades son a su vez clasificables en aquellas relativas a la
capacidad, aquellas que detallan la forma y manera en que la postestad debe ser ejercida,
aquellas que delimitan variedad o plazo. A su vez hay potestades privadas y publicas.
Aquellas que reglamentan el funcionamiento de un tribunal (establecen los limites de
actuación bajo los cuales su decisión va a ser valida). A su vez la decisión de un tribunal no
son invalidas aun cuando se exceden sino que en razón del interés publico son validas
hasta que un tribunal superior diga lo contrario.
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Hay 2 intentos fuertes de uniformar los tipos de normas jurídicas, buscando exhibir las normas que
confieren potestades como órdenes coercitivas:
1) La nulidad como tipo de sanción: la nulidad sobreviene cuando no se satisface alguna
condiciones esenciales reglada para el ejercicio de la potestad conferida; siendo así un
mal o sanción, impuesto por el derecho por la transgresión a la regla que confiere tal
potestad mal ejercida. Este argumento busca extender el significado de “sanción” para
poder así incluir la noción de nulidad en ella.
Kelsen dice que la Nulidad es una especie de Sanción y Hart va a decir que son dos cosas
diferentes y va a decir que, en el afán de Kelsen de unificar y explicar el fenómeno jurídico de
manera simplificada, fuerza la realidad y ve solo una función del derecho. Todo el sistema de
nulidades tiene que ver con eso, no cumplir con una norma potestativa. Diferencia a prima facie:
la sanción sirve para castigar si no haces lo que yo te digo que hagas y la nulidad sirve para que si
que lo que vos queres hacer, no lo haces de esta manera no tenga consecuencia jurídica. uno
castiga y lo otro lo deja invalido. Kelsen decía que la nulidad era una especie de sanción porque
esta te traía un perjuicio. entonces lo que Hart le contesta y dice es que, si trae perjuicio, pero NO
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siempre, eventualmente me puede perjudicar y eventualmente me puede beneficiar (ej. nulidades
de incapaces). La consecuencia en una norma de deber es una sanción, en cambio la consecuencia
de las normas potestativas es la nulidad. Hart deja en claro que es conceptualmente distinto, ya
que hay conductas optativas y conductas obligatorias ; y la nulidad no puede verse siempre con
castigo o como algo perjudicial a veces sí, pero NO necesariamente
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2) • Las reglas que confieren potestades como fragmentos de normas jurídicas: esta
posición restringe el significado de “derecho”, y les niega el carácter de derecho a este
tipo de normas. Ambas teorías (extrema y moderada) hacen de la sanción ante el
incumplimiento un elemento centralmente importante, y ambas fracasan si se demuestre
que es perfectamente concebible el derecho sin sanciones.
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▪ En este caso extremo, se dice que la única norma –primaria- existente y genuina, es aquella
que va dirigida a los funcionarios, para ordenarles que apliquen ciertas sanciones si se
cumplen ciertas condiciones. De este modo, el contenido del derecho que se dirige a guiar la
conducta de los ciudadanos resulta simplemente el antecedente o “cláusula condicionante”
(si hacen X) de la regla primaria dirigida a los funcionarios (deben aplicar Y). Entonces el
derecho es la norma primaria que establece la sanción, las reglas del derecho penal no son
normas genuinas y deben ser reformadas. (KELSEN)
▪ En el caso moderado, las reglas del derecho penal no requieren ninguna reformulación para
ser consideradas normas genuinas (a partir de la aplicación de condicionantes); pero las
reglas que confieren potestades sí
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Entonces para concluir: Diferencia entre sanción y nulidad. Son dos: una es que no siempre castiga
(potestativas) y otra es que en las reglas que imponen deberes o las reglas penales podemos
diferenciar claramente dos partes en la norma: cierto tipo de conducta que la regla prescribe y la
sanción destinada a desalentar esa conducta.
¿Cómo funciona en el caso de las conductas socialmente deseables como el intercambio de
promesas , por ejemplo?
El cumplimiento de las promesas NO es una conducta indeseada socialmente hablando, sino que
es deseable. No hay un mal enlazado a las promesas, porque la promesa no es un deber impuesto
, en realidad prometo porque quiero. Esto funciona de manera parecida con las reglas potestativas
(ej. de que, si me quiero casar, ¿Cuál es el mal enlazado? No me case y hay una diferencia
conceptual con la idea de castigo) en este caso el derecho no quiere desalentar que las
personas se casen, (que es la función de una sanción) simplemente dice que no ocurrió y eso
no es enlazar un mal, no siempre perjudica. La nulidad no busca desalentar conductas.
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2- Modo de origen: La teoría que utiliza el modelo de las ordenes coercitivas, pretende que toda
norma jurídica debe su status de derecho a un acto deliberado de creación jurídica. El tipo de
norma que mas contradice esta pretensión es la costumbre, la cual es derecho si pertenece a una
clase de costumbres que es reconocida como derecho por un sistema jurídico particular. ( Idea de
reconocimiento jurídico). En conclusión, para que exista una costumbre jurídica debe existir un
reconocimiento jurídico de ellas por parte del soberano, sea en forma directa o indirecta, expresa
o tácita. Visto desde la tarea o función de los tribunales de decir el derecho, mientras los
tribunales no las aplican en casos concretos, son simples costumbres no jurídicas. Cuando los
tribunales las usan, reciben reconocimiento jurídico.
CRÍTICAS A LA NECESARIEDAD DE RECONOCIMIENTO JURÍDICO PARA CONSIDERAR A LA
COSTUMBRE COMO DERECHO
• Las costumbres pueden significar derecho aun cuando no se apliquen por los tribunales.
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• La orden tácita del soberano como reconocimiento jurídico: la no interferencia del soberano
frente a la conducta de los súbditos no implica, necesariamente, que el soberano exprese
tácitamente su deseo de que la regla sea reconocida jurídicamente y que sea obedecida. Es cierto
que la legislatura podría privarla de reconocimiento jurídico; pero si no lo hace no implica,
necesariamente, que sea una orden tácita de reconocerle status jurídico.
3- Modo de aplicación:
ORDEN DADA A OTROS: La orden respaldada por amenaza implica la expresión de un deseo que
otros hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas.
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ORDEN DADA A OTROS QUE TAMBIÉN OBLIGAN A SÍ MISMO: Pero las normas jurídicas poseen un
ámbito de aplicación que pueden incluir –o excluir, dependiendo de la interpretación- a aquellos
que dictaron la norma jurídica (es decir, con fuerza auto-obligatoria, algo impensado para una
orden respaldada por amenaza vertida a otra persona). La forma que los defensores del modelo
de Austin definen es distinguir:
• Persona del legislador en su carácter o capacidad oficial: dicta normas que imponen obligaciones
a otras personas, incluyendo a sí mismo, pero en su carácter privado.
• Persona del legislador en su carácter o capacidad privado. De este modo, se divide
conceptualmente a una persona en 2 distintas: una que actúa creando obligaciones; otra como
persona obligada que acata a esas obligaciones creadas por sí mismo, pero con su otra faceta
pública.
En definitiva, es necesario entender que la legislación puede tener fuerza auto-obligatoria. El
legislador no es necesariamente como el que da órdenes a otro, que está por definición y
naturaleza fuera del alcance de lo que hace.
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CAPITULO 4 –
En este capítulo se critica la figura del soberano que dicta la orden respaldada por amenaza.
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A partir del modelo de Austin, se plantea la existencia de persona o personas cuyas órdenes
generales constituyen el derecho de cualquier sociedad; con otro componente como lo es el
hábito de obediencia, caracterizado de 2 formas desde la visión del soberano:
• Afirmativo: las órdenes del soberano son habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la
sociedad.
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• Negativo: el soberano no obedece habitualmente a ninguna otra persona o personas.
Surge así una relación jerárquica entre 2 individuos generales, que indica la existencia de un
estado:
• Súbditos: prestan obediencia habitual.
• Soberano: no presta obediencia habitual a nadie
La doctrina del soberano tiene dos puntos de especial importancia:
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1- Idea del habito de obediencia: requisito por parte de aquellos a quienes se aplican las
normas del soberano. Además, sobresalen 2 subcaracteres de este hábito:
▪ Continuidad de la autoridad que recae en la legislatura, aun cuando las personas de los
legisladores sean diferentes sucesivamente.
▪ Persistencia de las normas creadas, más allá que su creador y quienes le prestaban
obediencia habitual hayan desaparecidos.
2- Posición ilimitada del soberano: crea derecho para los demás pero el es jurídicamente
ilimitado e limitable.
El habito de obediciencia y la continuidad del derecho:
El habito de obediencia es una relación entre cada súbdito y el rey. Sin embargo el mero hecho de
que haya existido un habito general de obediencia con respecto a un rey en vida, no es suficiente
por si para hacer siquiera probable que el rey que le sigue será habitualmente obedecido. Se debe
esperar a que se establezca un nuevo habito.
Para evitar el problema que surgiría en un “interregno” (en donde toda norma dictada no puede
considerarse derecho) que se establecería entre una etapa en la cual un soberano es
habitualmente obedecido, y otra en la cual su sucesor comience a ser habitualmente obedecido,
los sistemas jurídicos establecen reglas que sirven a la transición de un legislador a otro,
asegurando así la continuidad ininterrumpida del poder de creación de derecho. De este modo, a
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la muerte del soberano, la regla acuerda al sucesor el título para suceder al soberano; tendrá así
derecho o facultad de dictar normas, siendo ya derecho las primas que dicte, y aun cuando no
haya pasado el tiempo necesario para que se establezca una relación y hábito de obediencia. De
este modo, si el sucesor muere rápidamente, las normas que haya dictado serán derecho ya que
tuvo el derecho o facultad de dictarlas.
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Para que un soberano pueda ser sucedido por otras personas que gocen del mismo status, es
necesario introducir una regla totalmente distinta al hábito de obediencia a órdenes generales,
que de ningún modo puede inferirse de esta última:
• Los simples hábitos de obediencia frente a órdenes dadas por un legislador no pueden conferir
por sí al nuevo legislador ningún derecho o facultad a suceder al anterior y a dar órdenes en su
reemplazo.
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• La obediencia habitual al legislador anterior no puede por sí hacer probable que las órdenes del
nuevo legislador serán obedecidas o fundar una presunción en tal sentido.
Para poder afirmar la continuidad del soberano en distintas personas que le sucedan, es necesario
cambiar al hábito general de obediencia por la aceptación de una regla que permita, a quienes
poseen un título, suceder al soberano y continuar en el poder de creación del derecho sin
necesidad de establecer una relación en el tiempo de hábito de obediencia a sus normas.
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En qué se diferencian las reglas de los habitos, entonces dicen las reglas y los habitos comparten el
punto de vista externo qué consiste en la reiteracion de conductas a lo largo del tiempo ( cómo
podríamos definir el habitud digamos ) y se diferencia la reglas de los habitos por qué tienen un
punto de vista interno, qué es? el punto de vista interno supone aceptacion de la regla, qué quiere
decir la aceptacion de la regla? aceptar una regla quiere decir ver en la reglas modelos correctos
de conductas a seguir, esto es lo mismo qué decir ver en las reglas obligaciones. conductas qué
debo hacer, es ver modelos de conductas, qué además esto es lo interesante de las reglas, qué sí
esto lo entendemos luego vamos a entender con más facilidad la idea de obligación qué es
compleja , sí la sociedad en general acepta, esto es ver en las reglas modelos correctos de
conducta a seguir justifican la reaccion hostil, frente al incumplimiento, por qué yo veo acá, y se
ejerce presion hacia el cumplimiento de la reglas, veo un modelo de conducta a seguir correcto,
hay qué cumplir con la regla. El incumplimiento de las reglas genera reacciones hostiles por qué
sí no fuesen aceptadas no generarian reacciones hostiles frente al
son aceptadas,
incumplimiento.
Quitando al hábito general de obediencia como requisito para que exista el derecho, se puede
establecer que existen varios tipos de reglas:
• Reglas que erigen directamente en pauta un tipo especial de conducta: estas reglas serían las
que determinan a una conducta regular en regla, muchas veces a partir de una costumbre.
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• Reglas que erigen indirectamente quiénes pueden crear pautas o criterios generales de
conducta: esta regla establecería, en cabeza de una legislatura, que lo que esa legislatura diga, a
partir de distintos procedimientos y solemnidades, sea considerado derecho, y por tanto, criterios
de conducta a seguir por todos los que ella abarque, y como patrón de valoración y crítica frente a
las desviaciones.
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De este modo, gracias a esta regla, se permite a la legislatura introducir nuevas pautas o criterios
de conducta en la vida del grupo, pudiendo a la vez estar obligado por su propia legislación.
También, gracias a la existencia de esta regla, antes de que un legislador comience a legislar,
puede saberse que, cuando se cumplan determinadas condiciones, tendrá el derecho de crear
nuevas pautas cuando llegue el momento. El legislador actual solo es una persona que cumple con
determinados requisitos hoy; pero, al mismo tiempo, se sabe que mañana podrá ser otra la
persona que cumpla con los mismos requisitos y lo reemplace en sus funciones a aquel, sin que
sea necesaria la existencia de un tiempo prolongado en donde se establezca un hábito general de
obediencia ante el nuevo legislador.
La persistencia del derecho y de las normas jurídicas en el tiempo:
Una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy, aun cuando su creador haya muerto.
Esto implica que las reglas tienen capacidad para sobrevivir a sus creadores y a quienes los
obedecían en forma habitual cuando fue creada y durante la vida del creador.
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Para ello, se reemplaza el hábito simple de obediencia a una persona soberana, por “reglas
fundamentales corrientemente aceptadas”, un derecho a legislar, que especifican o designan una
clase o línea de personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio de conducta para la
sociedad. Los defensores de la idea de hábito general de obediencia amplían así tal concepto,
diciendo que aun cuando el acto legislativo fue de un soberano del pasado, su carácter como
derecho se debe al reconocimiento (que puede ser tácito, cuando no interfiere en su aplicación
por parte de sus subordinados como los tribunales o el ejecutivo) que concede el soberano de hoy.
Lo cierto es que las leyes del pasado y de hoy son derecho porque fueron sancionadas por
personas cuyas sanciones tienen ahora autoridad, de acuerdo con reglas aceptadas en el presente,
con independencia del hecho de que esas personas estén hoy vivas o muertas
Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa:
En este apartado se explicita la cara “negativa” del elemento hábito general de obediencia,
consistente en el carácter supuestamente ilimitado que posee el soberano para crear derecho.
Para el modelo simple de hábito general de obediencia de Austin, el supremo no puede tener
límites jurídicos a su potestad de creación del derecho. Si existen límites jurídicos a su potestad
legislativa, el legislador debería estar bajo las órdenes de otro legislador superior a quien
obedeciera habitualmente, y, por tanto, dejaría el legislador inferior de ser soberano.
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De tal modo, para que exista derecho, tiene que existir un soberano con potestades legislativas
ilimitadas. Los límites que se niegan en esta teoría solo son jurídicos, puesto que existe límites
fácticos, dados por la moral o la sociedad, como cuando realiza concesiones y cede frente a la
opinión popular
LÍMITES “JURÍDICOS” MERAMENTE FORMALES EN SOCIEDADES SIMPLES
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Se podría decir que una especie de límite jurídico estaría dado por reglamentaciones formales,
que permitan diferenciar el carácter oficial y público dada por una orden, de una mera expresión
de deseo privado del soberano. Aquello que nos permite diferenciar ambas órdenes se dan a
través de reglas auxiliares que el soberano debería cumplir para crear derecho. Estas reglas
auxiliares resultarían reglas jurídicas, pero de ningún modo puede ser considerados límites a su
potestad legislativa; esto porque, aun cuando deba cumplir con estas reglas auxiliares para crear
derecho, el área o materia de creación de reglas seguiría siendo ilimitada.
LÍMITES JURÍDICOS COMPLETOS EN ESTADOS MODERNOS En los estados modernos, sí existen
límites jurídicos a la potestad legislativa. Una constitución escrita puede restringir la competencia
de la legislatura, especificando la forma y manera de legislar (sin implicar un límite a la potestad
propiamente dicha) resultando así límites de forma; pero también excluyendo por completo
ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa, importando límites de fondo a la
potestad legislativa (implicando ahora sí límites jurídicos a la potestad legislativa). Esto puede
observarse fácilmente en el procedimiento necesario para reformar la CN, o cuando se veda al
Estado nacional de inmiscuirse en competencias propias de los Estados provinciales.
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EXISTENCIA DE DERECHO AUN CON UN SOBERANO LIMITADO JURÍDICAMENTE Visto así, puede
afirmarse fácilmente la existencia de un soberano que dicta y crea el derecho aun cuando se
encuentra limitado jurídicamente frente a determinadas áreas o materias. Una constitución que
efectivamente limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no lo hace
imponiendo a aquélla el deber de no intentar legislar de ciertas maneras; sino que establece que
tal pretendida legislación (que viole los límites impuestos) será susceptible de ser declarada nula
(como sucedería con una hipotética declaración de inconstitucionalidad e inaplicación de la ley
que viole los límites jurídicamente impuestos). Se dice que son límites jurídicos en cuanto son
consideradas reglas a tener en cuenta a la hora de ejercer su jurisdicción los tribunales en los
casos traídos ante ellos. Y aun cuando se diga que el soberano tiene límites jurídicos para legislar,
de ello no puede inferirse que este soberano limitado obedezca habitualmente a otras personas;
puede no obedecer a nadie superior y aun así estar limitado jurídicamente por sí mismo.
El soberano detrás de la legislatura
Hoy la mayoría de sistemas jurídicos están integrados por una legislatura suprema sometida a
limitaciones jurídicas en sus potestades legislativas, pero aun así las normas sancionadas dentro
de ese ámbito limitado son derecho.
TIPOS DE LÍMITES JURÍDICOS Los límites pueden ser considerados de 2 formas:
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• Formales: sobre las condiciones que deben reunir los legisladores y el procedimiento para
legislar. Caracteres que identifican al cuerpo legislativo y qué debe hacer para legislar.
CAPITULO 5 HART – KELSEN
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• Materiales: sobre el fondo de las potestades legislativas. EJ: en una constitución federal, la
misma puede reglar la división de poderes entre los distintos órdenes de gobierno y ciertos
derechos individuales que requieren un procedimiento especial para ser modificados. Cualquier
norma sancionada en contra de estos límites, es susceptible de ser declarada inconstitucional por
los tribunales, y por tanto inválida en dicho sistema jurídico, por colisionar con los límites
establecidos constitucionalmente
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Ubicándonos con Kelsen: en el tiempo Kelsen es posterior a Austin y anterior a Hart en esto del
desarrollo de la teoría positivista. Kelsen toma cosas de Austin y Hart toma cosas de Kelsen. Lo que
vamos a ver es Derecho y Coacción donde cada uno de los autores dice algo distinto acerca de la
cuestión del derecho y la coacción.
Kelsen buscará dar respuesta a qué es el derecho; es decir, dar una descripción general de lo que
el derecho positivo es en la realidad. De ningún modo intentará darle una valoración ni decir cómo
el derecho deba ser (realidad: qué es; ideal: cómo debe ser).
Kelsen va a pretender ponerle un plus a la teoría de Austin de que el derecho es coactivo y no se
aparta de la idea básica de que el derecho es coactivo.
Sistemas sociales que estatuyen sanciones, porque es un sistema de normas del derecho que
regula el comportamiento de los hombres en relación con otros hombres. Tanto la moral como el
derecho son sistemas sociales, es decir que regulan la conducta humana en relación con otros
hombres.
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Los sistemas normativos sociales tienen como objetivo obtener un determinado comportamiento
de los miembros del grupo social y es lo que llama “MOTIVACION SOCIAL” : El derecho en este
sentido, apunta a que los miembros del grupo social se comporten de determinada manera
para lo cual ordenan o prohíben determinadas conductas.
Kelsen luego habla del PRINCIPIO DE RETRIBUCION y dice que las sociedades se rigen por el
principio de retribución, principio según el cual determinado comportamiento humano tiene una
respuesta consistente en una recompensa o en una sanción y que esto ocurre en todos los grupos
sociales. Esto es descriptivo, dice que los grupos sociales regidos por un orden normativo se
mueven por este principio de retribución.
En un primer momento utiliza el concepto de SANCION en sentido amplio incluyendo, cuando
habla de retribución, tanto lo que conocemos como pena (castigo) como lo que conocemos como
premio, ósea como retribución. Esto sería sanción EN SENTIDO AMPLIO , incluiría tanto como el
castigo como el premio . habla de sanción como reacción social frente a determinados
comportamientos.
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Luego este concepto de sanción lo va a hablar en sentido estricto, designando la sanción solo a la
pena y a lo que Kelsen llama “la privación de un bien” ya sea la Libertad, la propiedad, es decir
infringirse un daño.
¿Cuál es el comportamiento deseable?
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El comportamiento deseable es el que el sistema social quiere, ya que su objetivo es que las
personas se comporten de determinada manera, para lo cual prohíben u ordenan conductas. Es
una técnica indirecta de control social. Entonces supongamos que la conducta deseable sea No
Matar, entonces le ordeno a la gente que no mate, le prohíbe matar. Le enlazo una sanción en
sentido estricto a la conducta contraria a la deseada. La técnica indirecta de control social
funciona prohibiéndole que mate, y esta conducta solo estará prohibida en un sistema jurídico si
se enlaza una sanción a la conducta contraria a la deseada. Así funciona la sanción, y después
Kelsen va a decir que va a haber tantas normas jurídicas como sanciones haya, sino no existe tal
prohibición (por ejemplo, la de matar) solo existe si se le enlaza una sanción. Después va a decir
que, si no dice nada, va a estar permitido.
Entonces para Kelsen, que una conducta sea obligatoria (seria lo contrario de prohibido). Ósea la
prohibición es que está Prohibido Matar (que sería una conducta antijuridica y es la conducta
contraria a la obligatoria) , entonces la conducta de no matar es obligatoria, es una conducta
debida o el deber jurídico
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Kelsen se pregunta si existen sistemas sociales sin sanciones, a lo que finalmente va a terminar
diciendo que no. Él dice que los sistemas morales , que son sistemas sociales, tienen sanciones y
claro que existe coacción y se diferencian de las jurídicas porque las sanciones en los sistemas
morales son trascendentes, por alguien que no es un ser humano (al menos en las religiones) y
dice que “aquellas que según la creencia de los hombres sujetos a este orden provienen de una
instancia sobrehumana” y pone de ejemplo las pestes, las desgracias que en muchas sociedades
han sido interpretadas como sanciones de tipo trascendente. El va a decir que todas las sociedades
son coactivas, y todos los órdenes sociales en algún punto, ya sea inmanente o trascendente
incluyen la idea de castigo.
Pasa todo esto al orden jurídico y se concentra en ese. Comienza diciendo que el derecho es un
orden de conducta humana, y como todo análisis va a determinar su objeto y va a decir que el uso
de la palabra derecho y sus equivalentes, cuando investigas como se viene usando dicha palabra
dice que los usos aparecen siempre como ordenamiento de conducta humana.
Este orden, como conjunto de normas que rigen la conducta y que están ordenadas de
determinada manera a través de un mismo fundamento de validez se trata de un ORDEN
COACTIVO, es decir que le va sumando también el elemento de la Coacción. Y dice una nota
común de los sistemas sociales designado como derecho es que son ordenes coactivos de la
conducta humana, reaccionan frente a determinadas conductas coactivamente, esto es
reaccionan castigando al que realiza determinadas conductas. Es coactivo porque este acto que
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implica poner una pena es en contra de la voluntad de a quien se le debe aplicar la pena. Ordenan
una conducta en cuanto enlazan a la conducta opuesta a la deseada un acto coactivo dirigido
contra un hombre o tercero
OM
A diferencia de las sanciones trascendentes, las sanciones estatuidas por un sistema jurídico son
socialmente inmanentes y a diferencia de las que consisten en una mera aprobación o
desaprobación, son sanciones socialmente organizadas. Entonces son INMANENTES Y
ORGANIZADAS.
LA
DD
.C
Para Kelsen el comportamiento obligatorio (no matar: El deber o la obligación es lo que tenemos
que hacer para evitar la sanción, si yo no quiero ser sancionado, tengo la obligación de no matar y
la prohibición de hacerlo) no es forzado implantando el acto coactivo, porque el acto coactivo es
solo consecuencia de haber realizado el delito, es decir de haber realizado la conducta contraria.
Luego hala de la obediciencia, y dice que se obedece no por miedo, si no por tazones morales o
religiosas, diciendo que no es el derecho el que exactamente te obliga a no matar. Respondiendo
de este modo a la pregunta del PORQUE realizo determinadas conductas, dentro de las cuales
evitar la sanción seria una. Concluye diciendo que el derecho no te dice que tenes que hacer, si no
lo que no tenes que hacer. Es una técnica de motivación indirecta.
El derecho no instala obligación, si no que instala prohibiciones a través de sanciones. Por lo que
pasa a hablar del Monopolio de la sanción, y dice que lo tiene la comunidad jurídica.
FI
¿Qué
diferencia
habría
entre
el
homicidio
y
la
pena
de
muerte?
- En que uno esta facultado por la norma a hacerlo y que el otro es una conducta prohibida. Es
decir que el orden jurídico establece las condiciones bajo las cuales determinados individuos
deben ejercer coaccion física contra otros individuos. (Hablando siempre del funcionario)
- La defensa propia es la excepción a este monopolio. Y el derecho disciplinario conforma otra: las
sociedades soportan el ejercicio de la fuerza privada, por ejemplo de los padres para con sus hijos.
Otra diferencia se basa en el sentido de la libertad, en el homicidio el sujero es quien decide si
matar o no, en la pena de muerta esta impuesto por ordenamiento jurídico.
Con respecto a la seguridad, kelsen dice que casi todos los sistemas jurídicos, contienen normas
que restringen el uso privado de la fuerza física. Mientras mas restingido sea el uso a los
particulares, mayor será el nivel. Ej: permiso para la portación de arma.
El derecho es un orden de la coaccion, es la coaccion ejercida en determinadas condiciones.
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Hay actos coactivos que no son sanciones: un ejemplo seria el de la internación coactiva de los
enfermos mentales. La diferencia radica en que el enfermo no estaría realizando técnicamente
una conducta en la medida de que tenga la voluntad viciada, ya que no hay discernimiento.
Entonces
para
1. Es un acto coactivo
kelsen
las
condiciones
de
la
sanción
son:
3. Tiene que producirse un daño
4. Tiene que ser consecuencia de conducta.
OM
2. Es inmanente y organizado
LA
DD
.C
Con respecto de la libertad kelsen dice que en toda las sociedades si bien hay coacciones, hay un
minimo de libertad, no se puede prohibir todo, y funciona como el principio de reserva de la
constitución: todo lo que no esta prohibido esta permitido.
SENTIDO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS ORDENES:
FI
Hace una comparación entre una banda de ladrones y la comunidad jurídica: En la banda el jefe da
una orden de sentido subjetivo, es decir que expresa su voluntad. Con respecto al derecho es de
sentido objetivo, no importa lo que subjetivamente quiera el que emita la orden. Lo único que
interesa es que sea valida. ( El sentido de validez de kelsen es: que tenga fuerza obligatoria, que
pertenezca al sistema y que cumpla con las condiciones para que sea obligatoria. Las normas se
independizan de la voluntad del legislador.)
Kelsen dice que nosotros pensamos el derecho como si existieera una norma hipotética que le da
validez a la primera norma en términos jerarquicos. Esto es la HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Con
hipotético se refiera a “hagamos de cuenta que”, la norma fundante es lo que hace que seamos
una sociedad jurídicamente organizada.
Y de esta forma lo diferencia también de la banda de ladrones, ya que esta no tiene fuerza
suficiente para oponerse ni eficacia suficiente.
El estado que ejerce la coacción organizada tiene que ser eficaz porque si no es eficaz puede ser
que la banda de ladrones se convierta precisamente en estado. Eficaz en sentido coactivo, en el
sentido de monopolio de la fuerza, de ejercicio efectivo del monopolio de la fuerza, poder repeler
la violencia ejercida por el sector privado.
Para finalizar con kelsen, el dice que las garantías constitucionales (obligaciones jurídicas sin
sanción) son pedazos de normas, son condiciones para ejecutar normas.
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OM
Si pudiésemos resumir Austin, Kelsen y Hart de manera muy básica diríamos: para AUSTIN el
derecho es un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas, la gente tiene el habito de
obedecerlo y aparece la idea de soberano, no existe la definición de una norma que te diga quién
es el soberano, hay una cuestión fáctica de hecho, nadie dice quien es el soberano. En KELSEN toda
la idea de coacción que también está en Austin le agrega que las sanciones son inmanentes,
organizadas, se dan bajo determinadas circunstancias, plantea la diferencia entre la venganza y la
retribución, habla de la violencia autorizada, es decir que la da un monto de pasos mas a la idea
bruta de coacción de la que hablaba Austin. Y HART es quien mete el asunto de la aceptación , del
punto de vista interno de las reglas y la idea de la regla de reconocimiento. Ni Kelsen ni Austin
pueden dar respuesta a la idea de obligatoriedad a la pregunta del PORQUE ESTAMOS OBLIGADOS
solo pueden describir el funcionamiento
LUEGO DE HABER VISTO A KELSEN, RETOMAMOS AL CAPITULO 5 DE HART, DONDE EXPONE SU
MODELO.
LA
DD
.C
A modo de resumen de las criticas de hart a Austin en cuanto a que el modelo simple del derecho
como ordenes coercitivas del soberano no reproduce algunas de las características salientes de un
sistema jurídico:
FI
1. Si bien la leyes penales son las que mas se adaptan al modelo de Austin, difieren en la
medida que se aplican también a quienes las sancionan, rompiendo con el dadas por una
persona a otras.
2. Hay otras variedades de normas jurídicas, como aquellas que confieren potestades
jurídicas como por ejemplo dedicir litigios o crear o modificar relaciones jurídicas, que no
encuadran en las ordenes respaldadas por amenzas.
3. Hay normas que difieren de las ordenes en su modo de origen, como aquellas que son
creadas por la costumbre, que no implica una prescripción explicita dada por uno a otros.
4. No se puede explicar la continuidad e ilimitacion del soberano.
Para superar estos problemas se introdujeron varios artificios por los defensores de Austin, que de
igual forma fracasaron:
1. Reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación considerando a los legisladores
como una persona con dos capacidades.
2. Tratar a las reglas que confieren potestades como fragmentos de las reglas que imponen
deberes o tratar a todas las reglas como dirigidas a los funcionarios.
3. La idea de orden tacita.
El mayor problema es que os elementos con los que se ha construido la teoría (ordenes,
obediencia, habitos) no incluyen la idea de regla, sin la cual no se puede comprender las formas
elementales del derecho. Por lo que hart va a decir que existen dos tipos de reglas:
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OM
a. REGLAS PRIMARIAS: Prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones,
aun contra de su voluntad. Es decir imponen deberes y refieren a acciones que implican
movimientos o cambios físicos.
b. REGLAS SECUNDARIAS: Dependen de las reglas primarias. Establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo
primerio, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar el efecto de ellas. Confieren
potestades publicas o privadas.
Hay un punto rescatado de la teoría de Austin, que es la idea de obligación.
LA
DD
.C
La teoría del derecho como ordenes coercitivas parte de la idea que donde hay normas jurídicas la
conducta humana se hace obligatoria. Una regla impone obligaciones cuando la exigencia general
a favor de la conformidad es insistente y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o
amenazan a hacerlo es grande. Hart diferencia entre verse obligado a tener una obligación.
Verse obligado hace a la afirmación acerca de las creencias y motivos que acompañan a una
acción. Se establece una comparación del daño que se podría sufrir, sopesando frente a la ventaja
que se renuncia de no realizar una determinada acción. Ademas que si el sujeto que obliga a otro
no pudiera razonablemente causarle un daño, el sujero que sufre la orden, no tendría porque
verse obligado a realizar lo que el otro le ordena.
Tener una obligación hace a que las creencias y motivos del sujeto obligado no son suficientes
para sustente el enunciado de que tenia la obligación de hacerlo. No importa si el sujeto siente
que esta obligado, por cuento objetivamente de igual forma esta obligado y deberá cumplir con
aquello aun contra su voluntad.
FI
La desviación de la conducta normada es una razón o justificación para los reproches y sanciones.
Visto desde el aspecto interno de las reglas, la desviación esta mal vista por toda la sociedad.
La existencia de una obligación implica la existencia de una regla que asi lo determina, pero la
existencia de una regla no necesariamente implica la existencia de una obligación, ya que existen
reglas que:
a- Imponen obligaciones: hay una exigencia general + presión social ejercida
Pueden ser morales: donde la critica no llega a una sanción física, se limita a una
desaprobación. Y las jurídicas donde aparecen las sanciones físicas, pero se encuentran
nodefinidas con precisión.
b- No imponen una obligación: Ejemplo regla de etiqueta.
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Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta abre dos posibilidades:
- Punto de vista externo: Ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta.
Puede tener dos variantes:
1. Observador que sin aceptar las reglas afirma que el grupo si las acepta y referirse a la manera en
que los miembros del grupo ven a la regla desde el puntos de vista interno.
OM
2. Observador que ni siquiera se refiere al punto de vista interno del grupo: solamente regista
regularidades de conducta observables conformes a las reglas y a las regularidades de conducta
que importan un castigo frente a aquellas. No existe idea de regla, si no que solo observan solo
conductas fácticas. Desde este puntos de vista se podrá realizar un enunciado probabilístico sobre
la probabilidad de sobrevenir un castigo frente a una conducta desviada.}
LA
DD
.C
- Punto de vista interno: Ocuparse como un miembro del grupo que las acepta y las usa como guía
de conducta.
ELEMENTOS DEL DERECHO:
Partiendo de la idea de una sociedad primitiva, en donde el único medio de control social es la
actitud general del grupo hacia sus criterios de compartimientos, esto es la existencia de la sola
idea de obligación, sin órganos que concentren su creación, modificación y aplicación.
Para que estas sociedades pudieran coexitir con esta nocion minima deobligacion, era necesario:
FI
- Que existieran reglas que restringan la violencia, robo, engaño.
- Aceptacion de tales reglas desde el punto de vista interno.
Solo una pequeña comunidad puede vivir con buen resultado según el régimen de reglas no
oficiales, en cualquier otra condición una forma tan simple de control social resultara defectuosa.
Hart realiza una serie de criticas a esta posibilidad primitiva:
1. FALTA DE CERTEZA: Las reglas de obligación que el grupo observa son simple conjuto de
pautas o criterios de conducta separados. Si surgen dudas sobre cuales son las reglas o
sobre el alcance no habrá procedimiento para solucionar.
2. CARÁCTER ESTATICO]: Las reglas de obligación solo podran ser actualizadas atraves de un
lento proceso de crecimiento y progreso histórico, en la cual distintas conductas sean
concebidas primero como optativas y luego como habituales para luego recién ser
concideras como obligatorias. De este modo no habrá forma o procedimiento deliberado
alguno que permita adaptar las reglas a las distintas circustancias cambiaste de la vida
social.
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3. CARÁCTER DIFUSO DE LA PRESION SOCIAL: Siempre habría discusiones sobre si una regla
admitida ha sido o no violada. Tales disputas continuaran indefinidamente si no existi
unorgano especial con facultades para determinar en forma definitiva y con autoridad el
hecho de la violación.
OM
El remedio para cada uno de estos tres defectos de esta forma simple de estructura social
consiste en complementar a las reglas primaria de obligación con reglas secundarias. Estos 3
remedios son suficiente para pasar a un sistema jurídico moderno.
LA
DD
.C
1- Ante la falta de certeza, se introduce la regla de reconocimiento, la cual especificara
algunas características cuya posesión por una regla primaria implica ser considerada como
regla del grupo. (Considera una norma jurídica como parte del sistema jurídico). Es una
regla que sirve para la identificación incontrovertible de las reglas primarias.
2- Para el caracter estatico, se implementa la regla de cambio, la cual faculta al individuo o
cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias y dejar sin efectos las ya
introducidad. Tambien pueden especificar los procedimiento a seguir.
3- Para el carácter difuso de la presión social, se implementa la regla de adjudicación: la cual
faculta a un determinado órgano jurisdiccional, en forma revestida de autoridad, si una
ocacion particular se ha transgredido una regla primaria. Comprende 2 situaciones:
a. Identifica a los individuos que pueden juzgar
b. Centraliza el ejercicio de la presión social: especificación de los castigos ante las
transgresiones.
CAPITULO 6 HART –
FI
Para Austin entonces los fundamentos de un sistema jurídico consisten en la situación que se da
cuando la mayoría de un grupo social obedece habitualmente las O.R.P.A de la persona soberana,
quien a su vez no obedece a nadie. A esta teoría para entenderla con mayor claridad, hay que
entenderla en términos de que se acepta y utiliza una regla secundaria de reconocimiento para la
identificación de reglas primarias. Si se acepta como tal, los particulares y fucionarios tendrán
criterios dotados de autoridad para identificar las reglas primarias de obligación, tal regla podrá
ser:
a- Simple: Haciendo simple referencia a que será derecho si lo sanciona X.
b- Compleja: criterios de identificación multiple como constitución escrita, sancion por ley,
precedentes judiciales.
Aquí se debe distinguir la subordinación de derivación. La costumbre y el precedente se
encuentran subordinados a la legislación, ya que pueden verse privadas de su status jurídico por
ley. Sin embargo no deben su status de derecho a un ejercicio de la potestad legistaltiva si no por
la ceptacion de una regla de reconocimiento (RR) que les acuerda ese lugar.
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En la mayor parte de los casos la RR no es expresada si no que su existencia se muestra de manera
en que las reglas particulares son identificadas. Hay si una diferencia en el uso que los tribunales
hacen de los criterios suministrados por la regla y el uso que otros hacen.
El uso de la RR no expresadas para identificar reglas particulares del sistema es característico del
punto de vista interno. Quienes la usan de esta manera, manifiestan asi su propia aceptación de
ellas en cuanto a reglas orientadora.
LA
DD
.C
OM
La palabra valido es mas usada en los enunciados internos. El enunciado de que una regla
particular es valida significa que satiface todos los criterios establecidos por la RR. En principio no
hay conexión entre la validez de una regla y su eficacia, salvo que la RR incluya entre sus criterios la
provision de que ninguna regla vale como tal si ha dejado de ser eficaz. (diferencias la inobservacia
de la ineficacia). Una persona que hace un enunciado interno referente a la validez de una regla
particular de un sistema presupone la verdad del enunciado factico externo de que el sistema es
generalmente eficaz. En contrario de un enunciado de validez no se puede derivar que el sistema
sea efectivamente eficaz.
SI ES EFICAZ SEGURO ES VALIDO ; SI ES VALIDO PUEDE SER EFICAZ O NO.
La RR Que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema, es una
regla ultima y tiene distintos criterios:
FI
a. Criterio de validez supremo: si las reglas identificadas por eferencia a el son reconocidas
como reglas del sistema aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a
otros. EJ: derecho federal sobre derecho provincial.
b. Regla ultima de un sistema jurídico: Se sigue una cadena de razonamiento jurídico. Hay
dos posturas:
1. Kelsen: la validez jurídica de otras reglas puede ser demostrada por referencia a ella, su
propia validez no puede ser demostrada sino que se da por admitida, es una hipótesis.
2. Hart: La RR No puede ser valida o invalida simplemente se la acepta como adecuada.
Una RR es distinta de otras reglas del sistema. La afirmación de que ella existe solo puede ser un
enunciado de hecho externo, solo existe como practica compleja pero normalmente concordante
de los tribunales, funcionarios y particulares al identificar el derecho por referencia a ciertos
criterios.
La reglas particulares existen cuando se satisfagan los criterios de validez del sistema (establecidos
por la regla de reconocimiento). Puede ser valida y existir aun cuando sea generalemente
desobedecida.}
Las reglas de un sistema jurídico deben ser efectivamente aceptadas por los funcionarios como
pautas de conducta publica a seguir.
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NUEVAS PREGUNTAS
Hart resalta problemas que surgen al concebir al derecho como una unión de reglas primarias y
secundarias.
La RR que se usa para identificar el derecho, escapa de las categorías convencionales empleadas
para describir un sistema jurídico.
OM
El argumento a favor de llamar DERECHO a la regla de RR es que la regla que proporciona los
criterios para identificación de otras reglas del sistema puede ser muy bien considerada como una
característica definitoria del sistema jurídico.
LA
DD
.C
El argumento a favor de llamarla HECHO, es que cuando afirmamos que ella existe, formulamos un
enunciado externo sobre un hecho efectivo que se refiere a la manera en que son identificadas las
reglas de un sistema eficaz.
La RR puede ser entonces identificada desde dos punto de vista
- ENUNCIADO EXTERNO DE HECHO QUE AFIRMA LA EXISTENCIA DE LA REGLA EN LA PRACTICA
EFECTIVA DEL SISTEMA
- ENUNCIADO INTERNO DE VALIDEZ FORMULADO POR QUIEN LA USA PARA IDENTIFICAR EL
DERECHO.
El segundo problema surge de complejidad y vaguedad de la afirmación que en un determinado
país existe un sistema jurídico. Se deben cumplir dos condiciones necesarias y suficientes minimas
para esto:
- Por un lado las reglas de conducta valida generalmente obedecidas. (ciudadanos)
FI
- Por otro lado la regla de reconocimiento debe ser efectivamente aceptada como guia.
(funcionarios)
3. La patología de un sistema jurídico
En este apartado, se explican las situaciones que implican un quiebre entre el sector oficial
y el sector privado de un sistema jurídico, implicando que ya no hay una obediencia
general a las reglas que son válidas según los criterios de validez usados por los tribunales.
• Revolución: en el interior del grupo se expresan pretensiones antagónicas de gobernar.
Puede acarrear solo la sustitución jurídicamente no autorizada de un conjunto de
funcionarios por otro nuevo, y no un nuevo sistema jurídico.
• Ocupación enemiga: desde afuera del grupo se formula una pretensión antagónica de
gobernar, que carece de autoridad según el sistema existente en el territorio.
• Simple quiebra del control jurídico ordenado: anarquía o bandolerismo generalizado,
sin pretensiones políticas de gobernar.
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CAPITULO 7 HART –
En este capitulo Hart va a plantear una de las criticas centrales a su modelo de reglas
primarias y secundarias.
La textura abierta del derecho:
LA
DD
.C
OM
El derecho, como cualquier forma de control social, debe referirse en forma general a clases de
personas y a clases de actos, de modo tal que vuelva posible comunicar las pautas de conducta y
los principios generales. Dos recursos han sido utilizados para comunicar tales reglas generales de
conducta con antelación a las situaciones que han de ser aplicadas.
1. USO MINIMO: Hace referencia a los precedentes. Ej: Mira esto es lo que debe hacerse en
ocasiones como estas. Las pautas de conducta se transmiten por el ejemplo
2. USO MAXIMO: Hace referencia a la legislación: esto es lo que debe hacerse en tal
situación. La comunicación de pautas o de criterios generales de conducta mediante
formas generales explicitas del lenguaje, parece claro, segura y cierta. Se dispone una
descripciones verbal que se puede usar para decidir que es lo que se debe hacer en el
futuro y cual es la oportunidad de realizarlo.
Igualmente aun cuando se usan reglas general verbalmente formuladas, en los casos concretos
particulares pueden surgir dudas sobre cuales son las formas de conducta exigidas por ellas. Estos
son los casos difíciles (oscuros) en donde faltan caracteres para entender la situación.
Habra casos obvios en los que las expresiones generales son claramente aplicadas, y otros en los
que no. Los canones de interpretación no pueden eliminar aunque si disminuir las incertidumbres.
Cualquiera sea la técnica establecida (precedente mínimo o legislación máxima) para
comunicar las pautas de conducta, en algún punto en que su aplicación se cuestione
las pautas resultarán ser indeterminadas. Teniendo lo que se denomina TEXTURA
ABIERTA, que es la falta de certeza en la zona marginal de las reglas por el uso de
términos clasificatorios generales.
FI
En todos los casos en los que se quiere regular de una forma no ambigua y por adelantado alguna
esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales para ser utilizados sin nuevas
directivas oficiales en ocaciones particulares, nuestro empeño haya dos obstáculos conectados
entre si:
1- Relativa ignorancia de los hechos: Si conociéramos todo podríamos formular proviciones
por adelantado para toda posibilidad.
2- Relativa ignorancia de los propósitos: al no ser posible el conocimiento de todas las
posibles circunstancias, esto deviene en una indeterminación de propósitos. (Casos
difíciles)
Hay diferentes sistemas jurídicos que pueden ignorar o reconocer la necesidad de un ejercicio
adicional de elección en la aplicación de reglas generales a casos particulares. El vicio conocido en
la teoría jurídica como FORMALISMO o CONCEPTUALISMO:
El cual consiste en la actitud hacia las reglas verbalmente formuladas para encubrir y minimizar la
necesidad de tal elección discrecional del juez a la hora de aplicar la regla general en casos
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OM
concretos. Se congela así el significado de la regla, siendo los términos generales estáticos en su
significado en todos los casos en que su interpretación sea necesaria.
Hacer esto es asegurar un grado de certeza al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de
hacerse en un campo de casos futuros. Hart dice esto nos forzara a incluir en el campo de
aplicación de un regla, casos que desearíamos excluir para llevar a cabo ciertos propósitos sociales
y que los términos de textura abierto nos habrían permitido excluir si los hubiéramos definido de
manera menos rigida.
Al paraíso de conceptos se llega cuando un término general recibe el mismo significado no solo en
todas las aplicaciones de una regla, sino donde quiera aparece en cualquier otra regla del sistema
jurídico. Así, no será necesario ningún esfuerzo para interpretar el término general.
LA
DD
.C
Todos los sistemas, de manera diferente tienen dos necesidades sociales:
1. Necesidad de ciertas reglas generales que en la relación con grandes areas de conducta
pueden ser aplicadas con seguridad por los particulares a si mismos sin nueva guía oficial.
2. Necesidad de dejar abiertas para su solución ulterior, mediante una elección oficial,
cuestiones que solo pueden ser adecuadamente apreciadas y resultas cuando se
presentan en un caso concreto.
FI
La teoría jurídica es propensa a ignorar el (formalismo) o a exagerar (realismo – esceptisismo) el
carácter indeterminado de la regla jurídica. Hart dice que es menester recordar la incapacidad
humana para anticipar el futuro. Esta, varia en grados según los diferentes campos de conducta, y
es asi que los sistemas jurídicos proeen a esta incapacidad mediante una correspondiente
variedad de técnicas:
1- La esfera a ser controlada es un campo en que las características de los casos individuales
varian tanto que la legislatura no puede formular útilmente por anticipado reglas
generales, es entonces que para regular tal legislatura estable guias muy generales y
delega un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los diversos tipos de
casos. Ej: fija reglas para la aplicación de multas a empresas y el órgano adm. Dicta reglas
de forma discrecional especificando que se entiende por precio justo.
2- Ante la imposibilidad de crear una regla simple, siendo que la esfera a controlar resulta
imposible de identificar una clase de acciones especificas que unifomemente deban ser
realizadas u omitidas, se deja a los individuos sujetos a la corrección por un tribunal. Este
tendrá la tarea de valorar las pretensiones sociales que surgen en formas diversas no
anticipables y obtener un equilibrio entre ellas. Ej: El debido cuidado en casos de
negligencia o culpa.
La consideración de estas dos técnicas pone de relieve las características de aquellas amplias areas
de conducta que son satisfactoriamente controladas ab initio no mediante un estándar variable, si
no mediantes reglas que exigen acciones especificas y que solo presentan una periferia de textura
abierta.
CONCLUSION:
Textura abierta del derecho: hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los tribunales o por funcionarios que procuran hallar un compromiso entre
intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso, y que no podría establecerse ab initio
buscando prevenir todos los posibles casos concretos en el futuro. De este modo, los tribunales
desempeñan una función productora de reglas, creando derecho en casos difíciles en donde no se
pueda inferir una única respuesta correcta.
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Variedades de escepticismo ante la reglas:
En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por
los tribunales y otros funcionarios. Sin embargo las actividades que ellos realizan no deben ocultar
el hecho de que tanto la estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal producto final
consiste en REGLAS GENERALES. Reglas cuya aplicación puede ser hecha caso tras caso sin recurri
a la directivas o a la discreción oficial.
OM
El escepticismo antes las reglas, establece que hablar de reglas es una pretensión que oculta la
verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la
predicción de ella. Los tribunales y otros funcionarios ejercen discrecionalidad al fijar el contenido
de pautas muy generales inicialmente vagos, resolviendo incertidumbre de leyes, o desarrollando
reglas que solo se expresaron en forma muy general.
LA
DD
.C
Hay diferentes formas:
1. ESCEPTICISMO FUERTE O EXTREMO ANTE LAS REGLAS: Niega de forma
absoluta que haya reglas. Entiende las nociones de decisión y predicción pero no la de
FI
regla. Critica: Resulta paradójico sostener la existencia de tribunales con la pretensión de
negar la existencia de reglas, pues para que exista un tribunal que tome decisiones,
primeramente, resulta necesario la existencia de reglas secundarias que atribuyan
competencia a los jueces para resolver en determinados casos, con autoridad en tal
decisión.
2. ESCEPTICISMO MODERADO: En este caso, se concede que deben existir reglas que
constituyan a los tribunales con autoridad, pero se dice que las leyes no son derecho, sino
solo fuentes de derecho mientras no sean aplicadas por los tribunales. Se critica de que
también deben existir reglas secundarias que confieran potestades legislativas para poder
determinar si hay o no una legislatura.
3. ESCEPTICISMO SUAVE O CARÁCTER ABIERTO DE LA NORMA: la teoría dice en lo
que concierne a los tribunales, nada hay que circunscriba el area de textura abierta. Nada
hay que los tribunales consideren como pauta o criterio de conducta judicial correcta. Las
reglas únicamente son importantes en la medida en que ayudan a predecir lo que harán
los jueces. Se critica que argumentar de esta manera es pasar por alto que las reglas son
efectivamente en cualquier esfera de la vida real.
4. ESCEPTICISMO DE CARÁCTER INTUITIVO DE LAS DECISIONES: niega la
existencia de las reglas obligatorias para los tribunales. Establece que los jueces toman su
decisión en forma instuitiva o por palpitos y luego se limita a elegir entre un catalogo de
reglas jurídicas que según su modo de ver parezcan mas al caso ocurrente.
DEFINITIVIDAD E INFALIBILIDAD DE LA DECISION JUDICIAL:
En toda esta maraña para determinar, a partir de casos difíciles y de la discrecionalidad otorgada a
los jueces para decidir un caso concreto a partir de pautas generales, está claro que todo carecería
de sentido si no existiera un tribunal supremo que tenga la última palabra al establecer qué es
derecho (es decir, que su decisión, dentro de un sistema jurídico, sea la última y definitiva). Si el
tribunal se equivoca, poca importancia tendrá dentro del sistema, ya que, al ser la última decisión,
no hay nada por encima que pueda controlarla y decir si se equivocó o no. La única forma de
sortear este límite a la decisión última del tribunal supremo, es a través de una ley.
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RELACIÓN ENTRE ENUNCIADOS JURÍDICOS NO OFICIALES
(PARTICULARES) Y OFICIALES (TRIBUNALES)
OM
En un primer momento, se dice que las personas particulares pueden, en un intento de
honestidad, aplicar por sí mismos las reglas en sus relaciones. Estas personas aplicando sin
oficialidad ni autoridad el derecho, lo hacen en cuanto atienden al aspecto interno de las reglas
(esto es, tomarlas como patrones de conducta cotidiana).
Si a través de reglas secundarias se introduce una regla que instituya a un tribunal con autoridad
para decidir en forma definitiva, las decisiones de ese tribunal serán indiscutibles. Aun esta
característica, la regla general que el tribunal debe aplicar continúa siendo lo que era antes, y el
tribunal (instituido a través de otra regla de autoridad) tiene el deber de aplicarla lo mejor posible.
ARBITRIO DEL TRIBUNAL Y CONTROL FINAL Y SUPREMO AL
CONTROLADOR
LA
DD
.C
El tribunal debe aplicar las reglas que establezcan pautas generales lo mejor que pueda. Pero, el
tanteador, puede incurrir en errores honestos, estar ebrio, o violar maliciosamente su deber de
aplicar la regla en la mejor forma posible. Para ello, se pueden corregir sus fallos mediante
apelación ante alguna autoridad superior; este juego de control debe tener un final, con un
tribunal más superior que decida con autoridad definitiva e infalible, llevando así consigo el mismo
riesgo de error honesto, abuso o violación, pero que es necesario asumir dado el problema que
resultaría no tener una autoridad que decida en definitiva y para siempre. Cuando se dice que “el
derecho es lo que el juez dice que es”, no se quiere decir que tenga absoluta arbitrariedad y
discrecionalidad, y que pueda hacer lo que quiera; sino se hace referencia a la autoridad y
definitividad que gozan sus enunciados. Esta frase quiere decir que hay una regla que establece
que la aplicación de la regla general a los casos particulares hecha por el tribunal tiene autoridad y
carácter definitivos.
LEGITIMIDAD FRENTE A LOS ERRORES DE LOS TRIBUNALES
FI
Los tribunales pueden equivocarse cuantas veces quieran, y esos errores contar aun para
la decisión final. Pero, deben saber que, como todo, soportar errores tiene un límite; ese
límite estará dado por la intolerancia a decisiones oficiales cuando los particulares
ciudadanos entiendan que ESO ya NO es derecho. Así mismo, cualquier cosa que decidan
los tribunales (respecto de cuestiones que se encuentran en aquella parte de la regla que
parece obvia a todos, como respecto de cuestiones que se hallan en sus márgenes
discutibles) subsiste mientras no sea modificado por la legislación (a través de una ley que
declare la nulidad de esa decisión). Por tanto, los tribunales tienen la última palabra,
mientras tanto, dotada de absoluta autoridad.
ACEPTACIÓN DEL DERECHO VIGENTE POR PARTE DE LOS TRIBUNALES
Decir que en un momento determinado hay una regla que exige que los jueces acepten
como derecho las leyes del Parlamento o las del Congreso implica:
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OM
• Existe acatamiento general a esa exigencia y que los jueces rara vez se aparten de ella o
la desconocen.
• Cuando ocurre una desviación individual, tal actitud sería tratado por una gran mayoría
como algo seriamente criticable e incorrecto, aun cuando la misma regla acuerde carácter
definitivo a las decisiones, e hiciera imposible revisar la decisión del caso particular. De
este modo, los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones de sus
decisiones, sino como criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente
determinados, a pesar de su textura abierta, como para limitar su propia discrecionalidad.
INCETIDUMBRE DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
El formalismo y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones que resultan
saludables cuando se corrigen entre si. La verdad encuentra al medio.
LA
DD
.C
Hay que distinguir:
1. Competencia ordinaria: Son, generalmente, normas legislativas, con un texto revestido de
autoridad. La incertidumbre podría recaer sobre las palabras de una ley, y sobre lo que ella
prescribe en un caso particular dudoso.
2. Competencia Juridica de la legislatura suprema: la duda recae sobre los criterios últimos
de validez jurídica.
INCERTIDUMBRE DE LA REGLA PARTICULAR: Son, generalmente, normas legislativas, con
un texto revestido de autoridad. La incertidumbre podría recaer sobre las palabras de una ley, y
sobre lo que ella prescribe en un caso particular dudoso.
INDETERMINACIÓN DE LA REGLA DE SOBERANÍA Y SOLUCIONES
FI
La indeterminación en lo atinente a la regla de soberanía, sobre si tiene o no la facultad de
limitarse a sí misma en el futuro, será una cuestión de hecho verificable empíricamente en
tiempos determinados. Según la regla aceptada actualmente, una ley del Parlamento no puede
limitar la materia legislable del Parlamento del futuro; pero sí puede establecer reglamentaciones
formales, modificando y limitando la forma de cómo se llevarán a cabo legislaciones futuras. Así,
el Parlamento no ha obligado al Parlamento del futuro, ni disminuido su omnipotencia continuada,
sino que ha redefinido la concepción de Parlamento y lo que hay que hacer formalmente para
legislar.
CAPITULO 8 HART –
Hart va a analizar la relación y conexión “necesaria” o “contingente” que pueda existir entre el
Derecho y la Moral. Como todo positivista va a decir que primero hay que distinguir que cuando
estamos hablando de moral, existe:
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1. UNA MORAL POSITIVA: Cuando hablamos de las creencias morales que tiene una sociedad
determinada en un momento determinado, la moral media y decimos que es positiva
porque es una moral que se puede relevar. De algún modo es relevable y cambiante.
OM
2. UNA MORAL IDEAL: Cuales son los ideales morales de una sociedad y también es
relevable. No es lo que piensan realmente si no los ideales. Entre la positiva y la idel existe
una duda de cual es la moral exigible o cuales son los comportamientos morales que
generan repoche. La ideal no genera reproche. Hay cosas exigibles de acuerdo al rol que
cumple en la sociedad. No es moralmente reprochable no comportarse como un héroe o
un santo.
LA
DD
.C
3. UNA MORAL CRITICA: Es la relación del derecho con la moral y tiene pretencion de
universalidad, no depende del comportamiento de la moral positiva, si no que es
precisamente un estándar moral que sirve para juzgar las morales positivas. Se construye
una teoría positiva mas alla de la moral positiva. Una moral positiva que además no
depende de lo que yo piense ni depende de lo que piensen la mayoría de los miembros de
la sociedad en un momento determinado. Este tipo de construcciones morales funciona
como una suerte de parámetro para juzgar los horrores en general.
4. UNA MORAL INDIVIDUAL: Esta no cuenta, todos finalmente pensamos determinadas
cosas respecto de la moral pero a los fines de la discusión no cuenta porque se agota en el
subjetivismo.
FI
HART es un positivista conceptual, entonces cree que exite una moral objetiva (critica). El va a
decir que la relación del derecho con la moral objetiva o critica es una relación CONTINGENTE, es
decir que puede darse o no, Osea que no es una relación necesaria. (caso contrario para los
iuslaturalistas que la consideran esencialmente necesaria: Básicamente todo Iusnaturalista
defienden dos tesis: la primera es la existencia de la relación con la moral , y la segunda es que el
derecho no puede contradecir estos principios morales , una ley positiva que contradice un
principio moral no es derecho).
Contigente: Tenemos de un lado un edificio del derecho y al lado tenemos un edificio de la moral y
va a decir que hay un puente entre el derecho y la moral , que relaciona el derecho con la moral es
un concepto que se llama JUSTICIA. La Justicia es un SEGMENTO de la moral. El va a decir que la
critica moral que se le hace al derecho, es una critica especifica. Cuando hablamos en
términos morales del derecho lo juzgamos como justo o como injusto. Hart dice que el
derecho básicamente se ocupa de dos cuestiones en la vida social: Del reparto de cargas y
beneficios ( que era la justicia distributiva de Aristóteles) y de compensación por daños (en el
derecho penal será la pena y en el derecho civil será la indemnización lo que Aristóteles llama
justicia compensatoria. El derecho básicamente se ocupa de esto.
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La calificación de “justo e injusto”, podría traducirse en “equitativo o no equitativo”. Sobre el
concepto de equidad, puede hacer referencia a 2 situaciones:
a. Participación: el interés se dirige a la manera en que son tratados clases de individuos cuando
una carga o beneficio tiene que ser distribuido entre ellos. Visto así, los individuos tienen
derecho, entre sí, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad. Debe ser respetado
en las vicisitudes de la vida social cuando hay que distribuir cargas o beneficios.
OM
b. Compensación: se ha causado algún daño a alguien y la víctima reclama una
compensación o indemnización por ello. Esta situación reclama que algo debe ser
restablecido cuando ha sido alterado.
Lo que va a hacer ahora Hart es desarrollar la idea de justicia a través de una formula, es decir
que no le pone contenido, sino que va a decir que la idea de justicia consiste trabajar los casos
semejantes de semejante manera y los casos diferentes, de diferente manera.
LA
DD
.C
• Ley injusta: EJ: ley que prohíbe a gente de color el uso de parques públicos. La ley es injusta
porque discrimina entre personas que, en todos los aspectos relevantes, son
iguales.
• Ley justa: EJ: ley que elimina algún privilegio o inmunidad de que gozaba un grupo o clase
especial. La ley es justa porque no existe ninguna diferencia relevante entre la clase privilegiada y
el resto de la comunidad, de manera tal que la clase privilegiada merezca un tratamiento especial.
FI
Cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos y diferirán entre
sí en otros, y para discriminar entre esos seres humanos deberán establecerse qué semejanzas y
qué diferencias son relevantes, para no pecar por injusticia. Así, lo importante será cuándo los
casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes. Sin este elemento no se
puede criticar normas jurídicas o estructuras sociales como injustas. se asemejarán entre sí en
algunos aspectos y diferirán entre sí en otros, y para discriminar entre esos seres humanos
deberán establecerse qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, para no pecar por
injusticia. Así, lo importante será cuándo los casos han de ser considerados iguales y qué
diferencias son relevantes. Sin este elemento no se puede criticar normas jurídicas o estructuras
sociales como injustas.
Una vez que se toma la decisión en el derecho positivo cuales son los diferentes de los iguales
(criterios de diferenciación) aparece la justicia de la aplicación, tratar los casos semejantes de
semejante manera y los diferentes de diferente manera. La justicia de aplicación puede ser mala
pero no injusta, que yo discrimine teniendo en cuenta el color de la piel puede ser injusta si uno
piensa que hay una manera de tratar a los seres humanos , entonces podemos decir que esta mal
discriminar en función del color de la piel.
La formula de la justicia el va a decir que el criterio de diferenciación dependerá de la moral
positiva, y luego, a esta moral positiva la puedo juzgar como buena o mala ante una moral
objetiva. La moral objetivo es una construcción moral que esta sobre la positiva. Lo que cambia es
la moral positiva, depende de las épocas, de las personas.
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Obligación moral y jurídica
El derecho puede ser criticado sobre fundamentos morales, pero sin evocar el valor justicia.
Resulta necesario caracterizar principios, reglas y criterios, relativos al comportamiento individual,
que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea moralmente obligatoria. Aun asi,
existen 2 problemas a la hora de definir la moral:
OM
• Vaguedad o textura abierta: hay algunos principios o reglas que algunos calificarían de morales
y que otros individuos no. Además, la propia palabra moral a veces se confunde, distingue o
equipara con la ética.
• Relación con resto del conocimiento humano: esto es sobre el valor de la moral en las
sociedades. Al respecto, históricamente, surgen 2 corrientes:
Iusnaturalismo teológico: principios inmutables, que constituyen parte de la trama del
Universo, que no son elaborados por el hombre, sino que están allí, en algún lugar, para
ser descubiertos por su intelecto.
b. Iusnaturalismo racional: expresiones de cambiantes actitudes, elecciones, exigencias o
sentimientos humanos.
LA
DD
.C
a.
Estas 4 características son notas necesarias de toda regla o principio moral.
• Importancia.
• Inmunidad al cambio deliberado.
• Carácter voluntario de las transgresiones morales.
• Formas de presión moral.
FI
En todos los sitemas jurídicos modernos, en donde existen ya reglas secundarias de
reconocimiento, adjudicación y cambio, existen reglas y pautas sociales que están fuera de ser
consideradas jurídicas:
a. Reglas morales: son las más importantes de las reglas no jurídicas, pero no son las únicas
que existen.
b. Reglas no morales:
▪ Una esfera particular de la conducta (vestimenta) o actividades discontinuas (juegos o
ceremonias).
▪ Aplicables a todo el grupo social (no dañar) o solo a subgrupos especiales dentro de él (reglas de
etiqueta social).
▪ Obligatorias por consentimiento mutuo (contrato verbal) o no originadas en el consentimiento
mutuo ni elección deliberada (hacer una fila para entrar al kiosco).
▪ Si se transgreden, dar lugar a un simple reproche verbal o serio reproche o la exclusión del grupo
social.
Estas reglas no jurídicas pueden jerarquizarse entre sí en torno a 2 elementos:
• Sacrificio del interés privado exigido.
• Peso de la presión social que persigue la conducta regular.
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DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS
DEL DERECHO
OM
El vuelve a la idea de regla y cuando hay una fuerte presión social hacia el incumplimiento de la
regla moral aceptada y sustentadas hacia la fuerte presión social hacia su cumplimiento. Aparece
de nuevo la idea de punto de vista interno de la regla moral, aceptación, presión hacia el
cumplimiento. Nadie acepta como modelo de conducta a seguir que hay que comportarse como
un héroe y aparece la idea de lo que es moralmente exigible o lo que es moralmente obligatorio
no es comportarse de esa manera porque simplemente no hay presión social hacia ese
comportamiento.
Con respecto a las semejanzas entre las obligaciones morales y jurídicas : ambas se conciben como
obligatorias y que algo sea obligatorio quiere decir que lo es independientemente de lo que yo
quiera o de lo que a mi me parezca ( la moral subjetiva no cuenta aquí frente a la ideade
obligación )
LA
DD
.C
El cumplimiento de las obligaciones morales como las jurídicas se ven como cosa corriente, esto
tiene que ver con la eficacia , es lo que decíamos que el derecho es mas cumplido que
desobedecido y probablemente las normas morales , por lo menos estas no exigibles como héroes
o santos lo son.
Ambas dirigen la conducta de los individuos : siempre estamos regidos por obligaciones morales y
obligaciones jurídicas. Ambas nos determinan LAS DIFERENCIAS: cuando uno hace esta
diferenciación entre el ámbito interno o el ámbito externo confunde excusa con justificación dice
Hart. La excusa siempre es moral (nos podemos justificar moralmente diciendo “yo no quise”),
pero esto no se traslada necesariamente al derecho. Podes estar excusado moralmente y
condenado jurídicamente.
La justificación es jurídica.
FI
Otra diferencia que dice ahí Hart dice que, socialmente suele verse como mas importante el
cumplimiento de las obligaciones morales que el de las obligaciones jurídicas. Como que el ser un
cumplidor de las obligaciones morales es como que socialmente este mejor visto.
Otra diferencia si que es importante o mas clara de ver es la inmunidad al cambio deliberado, ósea
las obligaciones jurídicas se cambian por una decisión deliberada de autoridad, en cambio una
obligación moral corre como la misma suerte que las costumbres , es decir, las obligaciones
morales, las presiones sociales hacia el cumplimiento de cierto comportamiento respecto de otros
cambia de otra manera, no deliberadamente, no hay un legislador moral.
La otra diferencia es el carácter voluntario de las transgresiones morales, es decir que para que
una transgresión de una obligación moral sea una trasgresión tiene que ser voluntaria. No
necesariamente en el derecho la transgresión tiene que ser voluntaria, puede ser involuntaria.
Por ultimo la forma de la presión social hacia el cumplimiento: es DIFUSA en la moral, y es a nivel
OFICIAL en el derecho. Lo mismo que la consecuencia frente a la transgresión: en un caso esta
institucionalizada y en el otro caso no está institucionalizada.
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Al ultimo habla de los ideales morales: la realicacion de estos es considerada como un logro digno
de alabanza. Refiere a aquellos que hacen más que su deber. Lo hecho no es algo que pueda
exigírseles, y el no hacerlo noes considerado incorrecto o reprochable moralmente.
La crítica social: de la racionalidad, del aspecto privado de la moral objetiva:
OM
Generalmente apuntan a 2 condiciones formales:
• Racionalidad: las estructuras sociales no deben descansar en creencias cuyo error pueda
demostrarse (EJ: la existencia de esclavos).
• Generalidad: las protecciones frente al daño que la moral acuerda a través de sus obligaciones,
deben extenderse a todos los hombres que puedan y quieran aceptar tales restricciones.
CAPITULO 9 HART –
LA
DD
.C
Hart va a establecer el contenido mínimo de la Moral para que exista un Derecho que
responda a las necesidades sociales humanas.
El derecho, en su desarrollo histórico, siempre ha estado influido por la moral convencional e
ideales de grupos sociales particulares + formas de crítica moral esclarecida.
• Un sistema jurídico tiene que, necesariamente, exhibir concordancia con la moral o justicia.
• Un sistema jurídico tiene que apoyarse en una convicción difundida de que existe una obligación
moral de obedecerlo
FI
• Conflicto entre Derecho Natural y Positivismo Jurídico:
A. Positivismo Jurídico: no es necesario que las normas jurídicas deban reproducir o
satisfacer exigencias morales, aunque fácticamente sí ocurra.
B. Derecho Natural: clásico: hay principios de conducta humana descubribles por la razón de
los hombres, y que el derecho debe concordar con esos principios para ser válidos;
moderno: establece una diferencia entre validez moral y validez jurídica.
DERECHO NATURAL CLÁSICO
Quienes sostienen que existen principios verdaderos de conducta correcta, racionalmente
descubribles, se basan en la idea de una concepción general de la naturaleza inanimada y viviente.
DIFERENCIA ENTRE LEY NATURAL Y LEY HUMANA
LEY NATURAL: leyes que formulan el curso o regularidades de la naturaleza. Descubribles
mediante la observación y el razonamiento. Son descriptivas. Si trangreden las leyes científicas
que pretenden describir sus movimientos regulares, pierden el titulo de ley y son reformuladas.
LEY HUMANA: Leyes que exigen que los hombres se comporten de ciertas maneras, exigencias de
que los hombres se comporten de cierta manera. Son prescriptivas. Pueden ser transgredidas y
aun asi continuar siendo leyes, significando la transgrecion solamente que los hombres no hacen
lo prescripto.
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LEY NATURAL DIVINA
Esta posición sostenía la creencia de que las observadas regularidades de la naturaleza estaban
prescriptas o decretadas por un Divino Legislador del Universo. Solo los hombres, entre todos los
seres creados, están dotados de razón y voluntad libre, y pueden así, a diferencia de las cosas,
descubrir y desobedecer las prescripciones divinas.
LEY NATURAL RACIONAL
OM
Hart tratará de explicar al Derecho Natural desde una posición + empirista + racional +
convencional.
Las leyes de la naturaleza son consideradas como tipos de sucesos y cambios recurrentes que
ejemplifican conexiones regulares suscitadas en el mundo de las cosas inanimadas y vivientes, de
animales y hombres. Se busca, a través de estas leyes, predecir lo que ocurrirá en el futuro,
basándose para ello en generalizaciones de lo que regularmente ocurre.
LA
DD
.C
CONCEPCIÓN TELEOLÓGICA DE LA NATURALEZA
La doctrina clásica del Derecho Natural estima que cada tipo nombrable de cosas existentes,
humanas, animadas e inanimadas tiende a mantenerse en existencia, y se dirige hacia un estado
preciso óptimo que es su fin apropiado. Desde esta visión, la regularidad de conducta explicitada a
través de la ley, no es un algo observable empíricamente, como lo que generalmente acaece; sino
que entiende que lo que acaece, de acuerdo y en correspondencia con la ley teleológica, es lo que
debe suceder, presentándose como un paso hacia el fin propio de la cosa en cuestión.
EL FIN NATURAL HUMANO: SOBREVIVIR
FI
En este punto de vista teleológico del mundo, el hombre es concebido como tendiendo hacia un
estado específico óptimo o fin que ha sido establecido naturalmente para él.
Este fin está latente cuando caracterizamos a ciertas cosas como necesidades humanas que es
bueno satisfacer (comer, vivir) y a ciertas cosas hechas a seres humanos, o sufridas por ellos, como
daños o lesiones (violencia, homicidio). De este modo, se concibe el comer y descansar como algo
más que cosas que los hombres hacen regularmente (es decir, el comer y descansar no se concibe
como una ley clásica de la naturaleza que describe regularidades de conductas naturales, sino que
se concibe como una ley teleológica de la naturaleza, que describe conductas que necesariamente
se dirigen hacia un fin propio del hombre).
El fin propio de la actividad humana, a aquello que naturalmente se dirige todo obrar del hombre,
es su sobrevivencia, basado en el hecho contingente de que la mayor parte de los hombres
durante la mayor parte del tiempo desea continuar viviendo. Las acciones naturalmente buenas
serán las exigidas para seguir viviendo. Se dice que es un hecho contingente ya que podrían los
hombres dirigir su conducta hacia otro fin que deseen con mayor peso que la sobrevivencia.
Mientras este sea el fin generalmente aceptado por los hombres, hay ciertas reglas de conducta
que toda organización social tiene que contener para ser viable. Los principios de conducta
universalmente reconocidos, con base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a
su circunstancia natural, y a sus propósitos, se considera el contenido mínimo del Derecho
Natural, incluyendo las características salientes de la naturaleza humana sobre las que descansa
este modesto pero importante mínimo.
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IMPORTANCIA DEL CONTENIDO MÍNIMO DE LA MORAL EN EL DERECHO
Este contenido mínimo se suma a los 4 caracteres de la moral formal explicados antes. En cada
caso los hechos mencionados suministran una razón para que, dada la supervivencia como
objetivo, el derecho y la moral deban incluir un contenido material específico.
DWORKING
LA
DD
.C
OM
• Sin tal contenido mínimo, las normas jurídicas y la moral no podrían llevar a cabo el propósito
mínimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre sí.
• Si desaparece el contenido, los hombres no tendrían razón alguna para obedecer
voluntariamente ninguna regla.
• Si desaparece la cooperación de quienes creen necesario someterse voluntariamente a las
reglas, resultaría imposible coaccionar a quienes no las acatan voluntariamente.
La primera crítica que le hace Dworking a Hart es que el derecho no está compuesto solo por
reglas, los abogados discuten apelando también a otros elementos que no son reglas y estos
elementos son PRINCIPIOS. También dice que hay principios y DIRECTRICES POLITICAS.
A - LAS DIRECTRICES POLITICAS: son objetivos económicos, sociales, políticos que queremos lograr.
Ej. Pobreza 0. Estos objetivos que se plantean luego se traducen en leyes, decretos, políticas
públicas, reglas para poder alcanzarlos.
FI
B - LOS PRINCIPIOS: son estándares normativos mas vinculados con la justicia, moralidad o la
equidad. Son algo mas similar a lo que tenemos en la Constitución Nacional por ejemplo ningún
hombre puede beneficiarse de su propia injusticia.
La principal diferencia entre principios y reglas, es que los principios no funcionan igual que las
reglas:
•La primera distinción es que los principios no son concluyentes en cuanto a la solución. Una regla
es que el que matare a otro tendrá de 8 a 25 años. pero el principio dice otras cosas, orienta en
una dirección pero no nos dice de manera concluyente que esa es la solución que se debe aplicar.
•El punto para dworking es que cuando se aplican principios, estos se aplican de manera
convergente, es decir que todos los principios a la vez, a diferencia de las normas. No es que
cuando un principio dice algo en una dirección y otro dice otra cosa en otra dirección alguno de los
dos principios es inválido, sino que ambos principios son validos y ambos se aplican, en cambio las
reglas no pueden aplicarse dos reglas contradictorias. Cuando hay dos reglas contradictorias solo
una es valida
•Otra diferencia es que los principios tienen algo así como una dimensión de peso o importancia
que las normas no tienen. Que los principios tengan peso importancia significan que cuando se
apliquen no significa que van a triunfar siempre, sino que depende del caso. Por ejemplo, en
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algunos casos los principios de in dubio pro consumidor va a ser mas importante que en otros. Lo
que quiere decir con la dimensión de peso e importancia es que cuando se aplican los principios
los jueces tienen que sopesar que tan relevantes son para decidir en un sentido o en otro.
Cuando aplican los principios, si no hay reglas claras el juez tiene que ver cuál es el peso del
principio
OM
Dilucidado y diferenciado el principio de las normas, vemos que estamos rodeados de ellas. En
donde más peso y utilidad tienen es en los casos difíciles. Sirven en cuanto fundamentación de los
jueces para resolver el caso, que utilizando solamente normas no sería posible.
Vista la importancia de los principios jurídicos, la noción de obligación jurídica debe dar cuenta del
papel de los principios. Tenemos 2 posiciones:
LA
DD
.C
1. Principios obligatorios formando parte del derecho: En este caso los principios obligatorios
son tenidos en cuenta por los jueces y juristas, forman parte del derecho junto a las
normas. Tomada esta posición, los principios resultan vinculantes para los jueces, y estaría
mal no aplicarlos si vienen al caso.
2. Principios no obligatorios extrajurídicos: si se toma esta posición los principios son
contigentes para los jueces, y estaríamos describiendo simplemente lo que los jueces
hacen como mero habito de conducta, cuando se ven obligados a ir mas alla de las normas
que los obligan, criticando la decisión de los jueces por resultar discrecional.
La segunda critica es a la discrecionalidad:
FI
Para Hart cuando no hay reglas, cuando las reglas no son claras, los jueces tienen libertad para
decidir.
Para dworking dice que tenemos que establecer que se entiende por discrecionalidad o libertad
para decidir, y esto nos lleva a 3 distinciones que hace dworking:
a. DISCRECIONALIDAD DEBIL EN EL PRIMER SENTIDO: siempre que hay una regla y siempre
que hay que tomar una decisión de acuerdo a reglas, tenemos que interpretar y discernir
qué es lo que están pidiéndonos las reglas. Es un sentido de razonar, o discernir o emplear
la facultad de entendimiento. Los jueces todo el tiempo tienen que intentar entender que
dice la norma. No puede ser la discrecionalidad de los positivistas. No se puede aplicar
mecánicamente, si no que requiere una elección.
b. DISCRECIONALIDAD DEBIL EN UN SEGUNDO SENTIDO: nos referimos que una persona
tiene discrecionalidad cuando sus decisiones no van a ser revisadas, cuando sus decisiones
no van a ser apeladas. Cuando tiene la última decisión. Esto no es cierto y lo dijo Hart
antes cuando dice que los jueces por más que sean el último tribunal se pueden
equivocar..
c. DISCRECIONALIDAD FUERTE: que es el que les interesa a los positivistas es que no hay
ningún estándar normativo que vincule al juez. Dice que el decisor no está vinculado por
estándares impuestos por una autoridad. Hablan de cuando los jueces no tienen reglas
para aplicar porque están en frente de un caso difícil. Ahora, con esta idea dworking va a
preguntarse ¿tienen los jueces discrecionalidad para aplicar principios? ¿Están obligados
a aplicar principios?
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DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DE LOS POSITIVISTAS
Entienden que, si un caso no está controlado por una norma establecida, el juez debe decidir
mediante el ejercicio de la discreción. La mayoría de positivistas utiliza el sentido fuerte de
discrecionalidad, pero rechazando el carácter vinculante de los principios, utilizando una serie de
argumentos:
OM
• Los principios pueden no ser vinculantes: lógicamente un principio sí puede reputarse
obligatorio, en cuanto otros jueces pueden utilizar los principios como pautas o criterios de
conducta, y que es un error criticable si un juez no los sigue como obligatorios.
• Aun cuando algunos pueden ser obligatorios, no pueden determinar un resultado en particular:
solo las normas pueden imponer resultados; pero los principios, aun cuando sean considerados
derecho y obligatorios, no son normas. Los principios solo orientan una decisión en un sentido, no
en forma concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan en el caso concreto.
LA
DD
.C
• Los principios no pueden ser derecho porque su autoridad y su peso, son discutibles (no
concluyentes): no es lo mismo predicar la autoridad de un principio que la validez de una norma.
Pero eso está clarísimo en cuanto el principio no es una norma.
Además, las normas jurídicas pueden ser interpretadas y reinterpretadas, por lo que, si los
tribunales pueden modificar el sentido de las normas, las mismas, entonces, no resultarían ser
obligatorias.
Cuando los positivistas se ocupan de los principios y directrices, los tratan como si fueran especies
de normas.
Tengo que demostrar que dicho principio es más importante. Losprincipios no están todos
reglados y tampoco está determinado de antemano cual es el peso de cada principio porque no
sabemos en qué casos los vamos a tener que aplicar.
FI
Si las reglas algunas pueden ser vinculantes y otros no, ¿porque los principios no pueden ser
algunos vinculantes y otros no? SI SON VINCULANTES. El hecho de que no tengan una solución
clara o concluyente no impide que sean obligatorios, el hecho de que estén sujetos a
interpretaciones no impiden que sean obligatorias y el hecho de que no seanreglas no impiden
que sean obligatorias. Lo que hace obligatorio a los principios es una práctica de aceptación de
estos principios como vinculantes, por jueces, funcionarios, expertos.
Ya que ninguna regla de reconocimiento podría proporcionar un criterio para la identificación de
principios. Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, y varían y
cambian con mucha rapidez, por lo que intentar crear una lista de ellos resultaría un sinsentido, lo
mismo que podría ser intentar definir la regla de reconocimiento como el conjunto de principios
en vigor.
La tercera critica es el problema de la indeterminación:
El problema de la indeterminación, Hart va a halar de lo que denomina “Textura Abierta” del
derecho. El problema de la textura abierta del derecho es precisamente la indeterminación y
vascamente tiene que ver con la vaguedad.
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El lenguaje natural, el lenguaje con el que nos comunicamos, el derecho utiliza el lenguaje natural
sino no habría manera de comunicar las reglas. En realidad utiliza un lenguaje natural también con
una serie de palabras técnicas y son unas series de palabras que adquieren un significado
específico dentro del derecho pero en general utiliza palabras del lenguaje natural.
OM
El lenguaje natural tiene básicamente dos vicios: AMBIGÜEDAD: tiene que ver con palabras que
son idénticas per que tienen distintos significados. Ejemplo cuando decimos Banco. Este no es un
problema muy serio porque seresuelve en contexto VAGUEDAD: es un problema más serio a los
fines del derecho o a los fines de la indeterminación, porque el problema está en el significado de
modo tal que yo no sé quéelementos del mundo quedan comprendidos por ese significado.
Ejemplo del vehículo o del pelado. El significado admite que no sepamos si ciertas cosas quedan
comprendidas por elsignificado o no.
LA
DD
.C
Todas las palabras que usamos en el lenguaje natural tienen un significado paradigmático porque
si no no nos entenderíamos ni el idioma, hay en casos que no dudas pero el problema es la zona
gris, pero hay significado paradigmáticos si no, no sabríamos que significa cuando alguien es alto o
cuando alguien es pelado. Eso es lo que él llama el NUCLEO DEL SIGNIFICADO.
Entonces nosotros tenemos un núcleo de significado, donde tenemos el significado paradigmático
de las palabras, y alrededor tenemos aquellos que no sabemos si están en el núcleo o no, y están
dando vueltas en lo que Hart llama como la zona gris del significado. Hay una zona de la textura
abierta y hay una zona de la vaguedad. Es un problema que está en elsignificado de la palabra pero
que repercute en la denotación o en la extensión de la palabra,no sabemos si este objeto del
punto queda incluido o no dentro del significado.
FI
Este es el problema que Hart llama “textura abierta del derecho”. Que hay palabras
queadmiten una zona gris, es decir que no sabemos si determinados objetos están incluidos o no
dentro del significado.
Acá es donde aparecer lo que denomina TECNICAS DE INTERPRETACION. Ósea ¿qué quiso decir el
legislador cuando dijo vehículo? ¿Qué objetivo tenía el legislador? Aparecen un montón de
técnicas de interpretación donde en realidad, lo que va a decir Hart acá es que cuando existe más
de una alternativa para decidir, cuando la norma no te marca exactamente cual tiene que ser la
decisión, el juez no es que decida lo que se le rebaja la gana, sino que tiene más de una alternativa
para decidir (esto es la textura abierta) y el juez está siendo DISCRECIONAL
Discrecional quiere decir en contexto de dworking, quiere decir “crear derecho”. Tomar una
decisión que no está determinada por la norma de manera específica sino que se presentan
alternativas y el juez tiene que tomar una decisión creativa al respecto. Es decir que creaderecho
para el caso concreto.
Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica,
establecida previamente, el juez tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido (es
decir, para crear una norma o interpretar las análogas). Esta tesis entiende que las partes tenían
un derecho preexistente a ganar el proceso; en realidad, el juez ha introducido nuevos derechos
que ha aplicado después, retroactivamente, al caso que tenía entre manos.
Aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga
derecho a ganarlo. Es deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los
derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos (es decir, para Hart
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el derecho de las partes no existe, por lo que discrecionalmente los jueces deben crearlo; para
Dworkin, el juez debe descubrir los derechos de las partes ya existentes).
ARGUMENTOS DE PRINCIPIO Y ARGUMENTOS POLÍTICOS
OM
La función judicial se encuentra subordinada a la función legislativa; los jueces han de aplicar el
derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Esta regla en la práctica
es insostenible; las leyes y normas suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas para aplicarlas a
casos nuevos. En ocasiones los jueces deben legislar, pero deben hacerlo actuando como
representantes del legislativo (de este modo, no tienen absoluta libertad para crear derecho).
a. De principios particulares: Justifican una decisión política demostrando que tal decisión respeta
o asegura algún derecho individual o del grupo.
B De principios políticos: Justifican una decisión política demostrando que favorece o protege
alguna meta colectiva de la comunidad.
LA
DD
.C
DIFERENCIA ENTRE DERECHO INDIVIDUAL Y OBJETIVO COLECTIVO
INDIVIDUAL
Se propone a través de argumentos de principio. EJ: libertad de expresión: los ciudadanos tienen
derecho a esa libertad como cuestión de moralidad política. Finalidad política individualizada.
Finalidad política no individualizada. Pueden ser absolutos o relativos: un principio podría tener
que ceder ante otro, o incluso ante una política urgente con la cual compite respecto de
determinados hechos.
FI
OBJETIVO COLECTIVO
Se propone a través de argumentos políticos. EJ: incremento de la fabricación de munición:
contribuye al bienestar colectivo, pero ningún fabricante determinado tiene derecho a firmar con
el gobierno. Pueden ser absolutos o relativos: la comunidad puede perseguir diferentes objetivos
al mismo tiempo con diferente intensidad entre sí, y puede poner en peligro un objetivo en
beneficio de otro.
CLASES
DE
DERECHOS:
BASICOS: Proporcionan justificaciones, provenientes de la sociedad en abstracto, a las decisiones
políticas.
INSTITUCIONALES: Proporcionan a una decisión la justificación de alguna institución política
particular y específica.
ABSTRACTOS: Finalidad política general cuyo enunciado no indica de qué manera se ha de
comparar el peso de esa finalidad general con el de otras finalidades políticas, o a qué
compromiso se ha de llegar.
CONCRETOS: Finalidad política definida con mayor precisión.
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HART – POSTSCRIPTUM
Es la respuesta de hart a las criticas de Dworkin, aclara lo que esta oscuro y revisa lo que escribió
anteriormente que pueda resultar incoherente.
El primer punto es la naturaleza de la teoría del derecho.
OM
La teoría del derecho que ofrece Hart en su concepto de derecho posee dos caracteres:
1. General: Busca hacer un reciento explicativo y aclaratorio del derecho como una
institución social y política compleja, con un aspecto gobernado por reglas. Tal institución
ha variado, pero siempre ha tenido la misma forma y estructura general.
2. Descriptiva: La teoría es moralmente neutra. No se recomienda ni justifica sobre
fundamento moral alguno.
LA
DD
.C
La teoría del derecho de Dworkin es parcialmente valorativa y justificativa, dirigida a una cultura
jurídica particular (anglo-americana). Es interpretativa, identifica los principios que mejor se
adecuan al sistema jurídico particular y a las practicas llevadas a cabo en el. Estos principios
suministran la mejor justificación moral del derecho bajo su mejor aspecto. Los principios forman
parte de la naturaleza misma del derecho, deja de lado las reglas.
CRITICAS DE HART A DWORKIN:
Hart dice que para Dworkin, una teoría descriptiva tendría que tener la perspectiva de un
observador externo, ya que una perspectiva interna implicaría que deje de ser descriptiva. Para
Hart si es posible llevar a cabo una teoría descriptiva que sin necesidad de aceptar las reglas desde
un punto de vista interno puede y debe describir como los participantes toman el punto de vista
interno.
El teorico descriptivo puede comprender y describir el punto de vista interno del participante
sobre el derecho sin que necesariamente lo adopte o comparta.
FI
El segundo punto es la naturaleza del positivismo jurídico
Para Dworkin, los únicos desacuerdos que pueden existir hacer de problemas jurídicos son
aquellos relativos a la existencia o no existencia de los hechos históricos que sirven de
fundamento al derecho. El intentara reformular la teoría de hart como una forma de la teoría
interpretativa. Asi el positivista afirma que los criterios de validez del derecho consisten en hechos
fijados por una convicción compartida por jueces y abogados.
Hart va a decir que no puede ser reinterpretada de esta forma, por dos razones:
1. La teoría de hart no es un positivismo del hecho evidente, ya que en los criterios de validez
se incluyen hechos, pero también valores.
2. La teoría de hart no plantea un propósito u objetivo del derecho: El único propósito para
hart es meramente formal, que es suministrar guias para la conducta humana y
parámetros de critica para dicha conducta cuando es desviada.
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Concluye diciendo que lo que distingue al derecho de otras formas de control social, son las reglas
secundarias, para identificar, cambiar y hacer cumplir los parámetros que el mismo derecho
establece. Por otro lado, la coerción jurídica (tesis en Dworkin) es un asunto de importancia, pero
solo es una función secundaria dentro del derecho.
El tercer punto es la naturaleza de las reglas:
OM
La teoría practica de las reglas trata a las reglas sociales de un grupo constituidas por practicas
social comprensiva de 2 elementos:
a. Aspecto externo: Patrones de conducta seguidos regularmente por la mayoría de los
miembros del grupo
b. Aspecto interno – aceptación: Actitud normativa caracterizada frente a dichos patrones de
conducta.
LA
DD
.C
Diferencia entre:
1. CONSENSO DE CONVENCION: son las reglas convencionales del grupo, y es asi si la
conformidad de un grupo a ellas hace parte de las razones que tienen sus miembros
individuales para aceptarlas.
2. CONSENSO DE CONVICCION: Son las practicas recurrentes de un grupo, no están
constituidas por convención entre los miembros, sino porque los miembros del grupo
generalmente han actuado y actúan asi.
Diferencia entre reglas y principio:
1. PRINCIPIOS: hay dos elementos centrales
a. Graduales: los principios son generales, lo que seria un conjunto de reglas, podría ser
graficado como un principio único.
b. Justificativos: los principios refieren a valores o propósitos a preservar o adherir.
FI
Cuando son aplicables, no exigen una decisión, si no que señalan o apoyan una decisión, en forma
no concluyente. Tienen una dimensión de peso.
2. REGLAS: operan en forma concluyente: si una regla es valida o aplicable a un caso, exige
determinado resultado jurídico concluyente.
Son validas o invalidas: Si chochan reglas entre si, solo una puede ser valida.
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
TESIS DE HART: En cualquier sistema jurídico, habrá siempre algunos casos que no están
reglamentados por la ley en los que en algún momento la decisión a favor o en contra no está
dictada por el derecho, resultando este indeterminado o incompleto. En estos casos, el juez
debe ejercer su discrecionalidad y legislar para el caso; el juez crea nuevas leyes y aplica
TESIS DE DWORKIN: Lo que es incompleto no es el derecho en sí, sino la teoría que de él ofrecen
los positivistas. El juez nunca tiene ocasión de apartarse del derecho y ejercer la facultad de
creación del derecho para llegar a una decisión. Entonces, deberá recurrir a principios
jurídicos, en aquellos casos difíciles, cuando las fuentes sociales sean insuficientes.
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