02. Hart, El concepto de Derecho, pp. 01-21 y 99-153

EL CONCEPTO
E DERECHO
por
H. L. A. H A R T
Profesor de Filosofía del Derecho
en la
Universidad de Oxford
T
b a d u c c ió n
db
G E N A R O R. CARRIO
ABELEDO-PERROT
B U E N O S AIRES
19 6 3
PR E FA C IO A LA E D IC IO N IN G L E S A
E n este Ubro he querido prom over la comprensión del dere­
cho, la zoerción y la moral, en cuanto fenóm enos sociales dife­
rentes, aunque relacionados. S i bien está 'primariamente dirigido
al estudioso de la teoría jurídica, eépero que sea tai::bié» úiil a
aquellos que se interesan principalm ente en la filosofía moral o
política o en la sociología, más que en el derecho. El jurista verá
en este libro u n ensayo de teoría jurídica analítica ( analytical ju­
risprudence), porque se ocupa d e la clarificación de la estructura
general del pensamiento jurídico, y no de la crítica del derecho
o politice: juríaica. Adem ás, en m uchos puntos he planteado pro­
blemas que b h n puede decirse q u e versan sobre el significado
d e términos. AÚ, por ejem plo, he considerado cómo “verse obli­
gado" difiere de "tener una o b lig a c ió n c ó m o el enunciado de
que u n a regla es una norma jurídica válida difiere de una p re ­
dicción de la conducta de los funcionarios; qué es lo que quiere
decir la aserción de que u n grupo social observa una regla y, có­
m o difiere de la aserción de que sus m iem bros hacen habilualtnente cizrtas cosas y cómo se asemeja a ella. C iertam ente, uno
de los temas centrales del libro es que n i el derecho, ni ninguna
otra form a de estructura social, puede ser comprendido sin una
apreciación de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos dife­
rentes de enunciados, que he denom inado "internos’ y "exter­
nos" y que pueden ser formulados dondequiera se observan re­
glas sociales.
A pesar de su preocupación por el análisis, el libro puede
tam bién ser considerado u n ensayo de sociología descriptiva; por­
que la sugestiát de que las investigaciones sobre los significados
XI
21
¿e las valabras simplemente arrojan lu z sobre éstas, es falsa. M u ­
chas distinciones, importantes, que no son inm ediatam ente ob%ias, entre tipos de situación social, o relaciones, puedan ser es­
clarecidas mejor mediante u n exam en de los usos típicos de las
expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de
n n contexto social que a m enudo no se expresa. E n este campo
de estudio es particularmente verdad, como decía el Profesor ].
L . A ustin, que podemos usar "una conciencia agudizada de las
palabras para agudizar nuestra percepción de los fenóm enos
Es obvio que tengo una enorme deuda frente a otros auto■res; en verdad buena parte del libro se ocupa de las deficiencias
de u n modelo simple de sistema jurídico, construido según las
líneas de la teoría imperativa de A ustin. Tero en el texto el lecto;
encontrará m u y pocas referencias a otros autores y m u y pocas noios de pie de página. E n lugar de ello hallará, al final del libro,
notas extensas para ser leídas después de cada capítulo; allí se re­
lacionan las opiniones expresadas en el texto con las de m is prede­
cesores y mis contemporáneos, y se form ulan sugestiones sobre las
maneras en que se 'puede proseguir el razonamiento en los tra­
bajos de ellos. H e adoptado este criterio, en parte porque la línea
de argumento del libro es continua, y su continuidad quedaría
interrumpida por la comparación con otras teorías. Pero tam ­
bién he tenido en mira u n propósito pedagógico: confío en que
esta estructura puede desalentar la creencia de que u n libro de
teoría general del derecho es, por sobre tollo, una obra en la que
uno se informa sobre el contenido de otros libros. M ientras esta
creencia persista entre los autores, poco progresará nuestra dis­
ciplina, y mientras persista entre los lectores, el valor educativo de
aquélla seguirá siendo m u y escaso.
H e sido deudor durante demasiado tiempo de demasiado,
amigos para ser capaz ahora de señalar todas mis obligaciones.
Pero tengo que reconocer una deuda especial frente a A . M . He
noré, cuya crítica detallada puso de vMnt f testo m uchas con ¡ l i ­
stones de pensamiento e ineptitudes de estilo. H e tratado de e\
minarlas, pero temo que ha quedado m ucho que él no aprobaría.
A conversaciones con G. A . Paid debo lo que pueda haber de
xa
22
valor en la filosofía política de este libro y en la interpretación
del derecho natural que en él hago; tengo que agradecerle tam ­
bién el haber leído las pruebas. M e siento también m u y agrade­
cido a R upert Cross>y P. F. Strawson, que leyeron el texto, por
su beneficioso consejo y crítica,
H . L. A. H akt
Oxford, febrero de 1961.
xm
23
CAPÍTULO I
P R E G U N T A S P E R S IS T E N T E S
1.
PERPLEJIDADES DE LA T E O R IA JU R ID IC A
Pocas preguntas referentes a la sociedad h u m an a han sido
form uladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores
serios de m aneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como
la p regunta “¿qué es derecho?”. A unque limitemos nuestra a ten ­
ción a la teoría jurídica de los últim os ciento cincuenta años, y
dejem os a u n lado la especulación clásica y medioeval acerca de
la “naturaleza” del derecho, nos daremos con una situación que
n o encuentra paralelo en ningún otro tem a estudiado e n forma
sistemática como disciplina académica autónom a. N o hay u n a
vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “¿qué es q u í­
m ica?” o “¿qué es m edicina?”, como la hay para responder a la
pregunta “¿qué es derecho?”. U nas pocas líneas en la prim era
página de u n m anual elem ental es todo cuanto debe considerar
el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le d an
son de un tipo m uy diferente al de las que recibe el estudiante
d e derecho. N adie ha pensado que es esclarecedor o im portante
insistir en que la m edicina es “lo que los médicos hacen respecto
de las enferm edades”, o “una predicción de lo que los médicos
h arán ”, o declarar que lo que com únm ente es reconocido como
.una parte característica, central, de la quím ica, p o r ejemplo, el
estudio de los ácidos, no es en realidad parte de ella. Sin embar■go, en el caso del derecho, se h an dicho con frecuencia cosas quo
a prim era vista parecen tan extrañas como ésas, y no sólo se las h a
dicho sino que se h a insistido en ellas con elocuencia y pasión,
com o si fueran revelaciones de verdades sobre el derecho, oscu­
recidas desde tiem po atrás por representaciones groseram ente
falsas de su naturaleza esencial.
“Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es...
el derecho mismo” J; “Las profecías de lo que los tribunales harán...
es lo que entiendo por derecho”;2 “Las leyes son fuentes de de­
recho... no partes del derecho mismo”; 3 “E l derecho constitucio­
nal no es otra cosa que moral positiva”; 4 -“N o se debe robar; si
alguien roba deberá ser castigado.... Si existe, la prim era norm a
está contenida en la segunda, que es la única norm a genuina....
El derecho es la norm a prim aria que establece la sanción”5.
Estas son sólo unan pocas de las num erosas afirmaciones y ne­
gaciones sobre la naturaleza del derecho que, por lo menos a pri­
mera vista, se presentan como extrañas y paradójicas. Algunas d e
ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias más firm e­
m ente arraigadas y ser fácilm ente refutables; es así que estamos
tentados de contestar: “Por supuesto que las leyes son derecho,
al menos u n tipo de derecho au n q u e hay otros”; “Seguro que de­
recho no puede significar sim plem ente lo que los funcionarios h a­
cen o lo que los tribunales harán, puesto que es m enester u n a
norm a de derecho para que alguien sea funcionario o juez”.
Sin embargo, estas expresiones aparentem ente paradójicas n o
fueron form uladas por visionarios o por filósofos interesados pro­
fesionalm ente en poner en duda los veredictos más elem entales
del sentido com ún. Ellas son el resultado de una prolongada re­
flexión sobre el derecho, llevada a cabo por hom bres que h an
sido prim ordialm ente juristas, dedicados profesionalm ente a la
enseñanza o a la práctica de aquél, y en algunos casos, a su apli­
cación como jueces. Además, lo que ellos dijeron sobre el dere­
cho realm ente increm entó, en su tiem po y lugar, nuestra com­
prensión del mismo. Porque, entendidos en su contexto, tales
1 Llewellyn, T h e Bramble Bush (2 a . ed., 19 5 1 ), p. 9.
2 O. W . H olm es, “T h e Path of the Law”, en Collected Papers (1 9 2 0 ),
p. 173.
3 J. C. Gray, T h e N ature and Soitrces of the L aw ( 1 9 0 2 ) , s. 276.
4 Austin, T h e Province of Jttrisprudence D eterm ined ( 1 8 3 2 ) . Confe­
rencia V I (ed. 1954, p. 2 5 9 ).
8 Kelsen, General T h eory of L aw and State (1 9 4 9 ), p. 61.
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2
-
enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se p a­
recen más a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el
derecho, indebidam ente desatendidas, que a definiciones frías.
A rrojan u n a lu z que nos hace ver m ucho q u e perm anecía ocul­
to en el derecho; pero la luz es tan brillante que nos ciega respec­
to del resto y seguimos así sin u n a visión clara del conjunto.
Este interm inable debate teorético en los libros, contrasta ex­
trañam ente con la capacidad de la mayoría de los hom bres para
citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les pi­
de que lo hagan. Pocos ingleses ignoran que hay norm as de derepho que prohíben el homicidio, otras que obligan a pagar el im ­
puesto a los réditos, otras que especifican qué es lo que hay que
hacer para otorgar u n testam ento válido. V irtualm ente todos,
salvo el n iño o el extranjero q u e se encuentra con la palabra in ­
glesa "law” por vez prim era, podrían m ultiplicar fácilm ente tales
ejem plos, y la mayoría de la gente podría hacer algo más. Po­
drían describir, por lo menos en esquema, cómo se determ ina si
algo es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos a quienes
consultar, y tribunales que tienen la últim a palabra, revestida de
autoridad, sobre tales cuestiones. G eneralm ente se sabe m ucho
m ás que esto. La mayoría de la gente educada tiene la idea de q u e
las reglas de derecho de Inglaterra form an algún tipo de sistema,
y q ue en Francia o en los Estados U nidos o en Rusia, y, por cier­
to, en casi todas las partes del m undo q u e son concebidas como
u n "país” independiente, hay sistemas jurídicos que son, en lí­
neas generales, similares en estructura, a pesar de sus im portan­
tes diferencias. Sin duda que u n a educación habría fracasado se­
riam ente si no inform ara sobre estos hechos, y no pensaríam os
q u e es u n signo de gran sutileza si quienes los conocen p u ed en
decirnos tam bién cuáles son los puntos im portantes de sem ejan­
za entre los diferentes sistemas jurídicos. Podríam os esperar de
todo hom bre culto que fuera capaz de identificar estas caracterís­
ticas destacadas, en una form a esquem ática del tipo siguiente.
Ellas com prenden ( 0 reglas que prohíben o hacen obligatorios
ciertos tipos de conducta bajo am enaza de aplicar u n a pena; 0 0
reglas que exigen que indem nicem os a quienes hem os dañado d e
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3
-
ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es lo que tene­
mos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u
otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv )
tribunales que determ inan cuáles son las reglas y cuándo han
sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la com pensa­
ción a pagar; ( v ) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga
las anteriores.
Si todo esto es de conocimiento com ún, ¿cómo es que la
pregunta “¿qué es derecho?” ha persistido y ha recibido respues­
tas tan variadas y extraordinarias? ¿Es porque, además de los ca­
sos típicos claros, constituidos por los sistemas jurídicos de los
estados modernos, que nadie en su sano juicio dudaría que son
sistemas jurídicos, existen tam bién casos dudosos, acerca de cu­
ya “calidad jurídica” no sólo vacilan los hombres cultos comunes,
sino tam bién los juristas? El derecho prim itivo y el derecho in­
ternacional son los más im portantes de tales casos dudosos, y es
patente que m uchos entienden que hay razones, aunque por lo
común no concluyentes, para considerar que es im propio exten­
der el presente uso convencional de la palabra "derecho” a estos
casos. Por cierto que la existencia de tales casos cuestionables o
discutibles ha dado origen a una controversia prolongada y de al­
guna m anera estéril, pero es patente que esos casos no pueden
explicar las perplejidades sobre la naturaleza general del dere­
cho, expresadas por la persistente pregunta “¿qué es derecho?”.
Q u e ésta no puede ser la raíz de las dificultades, parece m ani­
fiesto por dos razones.
Prim ero, es com pletam ente obvio por qué se vacila en los
referidos casos. El derecho internacional carece de legislatura, los
estados no pueden ser llevados ante los tribunales internaciona­
les sin su previo consentim iento, y no existe un sistema central­
m ente organizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de dere­
cho primitivo, incluso aquellos a partir de los cuales pueden h a ­
ber ido evolucionando en forma gradual algunos sistemas jurídi­
cos contemporáneos, presentan características similares a las se­
ñaladas, y es perfectam ente claro para cualquiera que lo que hace
que su clasificación se presente como cuestionable es su desvia­
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4
_
ción de los casos típicos, en estos aspectos. N o hay nin g ú n m is­
terio en ello.
E n segundo lugar, no es en virtud de una peculiaridad de
términos complejos como “derecho” y “sistema jurídico” que es­
tamos forzados a aceptar que hay casos típicos claros y casos li­
mites discutibles. Es hoy u n hecho fam iliar (a u n q u e demasiado
poco subrayado) que es m enester hacer esta distinción respecto de
casi todos los términos generales que usamos para clasificar ca­
racterísticas de la vida hum ana y del m undo en que vivimos. A
veces la diferencia entre el caso tí,pico claro, o paradigm a, del
uso de una expresión, y los casos discutibles, es sólo una cuestión
de grado. U n hom bre con u n cráneo reluciente es claram ente
calvo; otro que tiene u n a hirsuta m elena, claram ente no lo es;
pero la cuestión de si es calvo u n tercer hom bre que tiene una
m ata de cabellos aquí y otra allá podría ser discutida interm ina­
blem ente, si se la considerara im portante, o si dependiera de ella
alguna decisión práctica.
A veces la desviación respecto del caso típico no es una mera
cuestión de grado, sino que surge cuando el caso típico es de h e ­
cho u n com plejo de elem entos norm alm ente concom itantes p e­
ro distintos, alguno o algunos de los cuales pueden faltar en los
casos debatibles. ¿Es u n bote volador un "buque”? ¿Podemos
¡seguir hablando de “ajedrez” si decidimos jugar sin la reina?
T ales cuestiones pueden ser instructivas porque nos obligan a
reflexionar, haciéndola explícita, sobre nuestra concepción de
la composición del caso típico; pero es obvio que esto, que p u e­
de ser llam ado el aspecto m arginal de las cosas, es algo de-«
masiado com ún para explicar el largo debate sobre el derecho.
Además, sólo una parte relativam ente pequeña y poco im portan­
te de las más famosas y controvertidas teorías jurídicas se ocu­
pa del problem a de si es o no propio usar las expresiones "dere­
cho prim itivo” o “derecho internacional” para describir los casos
a los q ue ellas convencionalm ente se aplican.
C uando reflexionamos sobre la capacidad general de la gen­
te para reconocer y citar ejemplos de norm as de derecho, y so­
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5
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bre la cantidad de cosas que generalm ente se sabe acerca del ca­
so típico de sistema jurídico, podría parecer fácil poner fin a la
persistente pregunta “¿qué es derecho?”, señalando sim plem en­
te u na serie de cosas familiares. ¿Por qué no nos limitamos a re­
petir la explicación esquem ática de las características salientes
de u n sistema jurídico nacional que, quizás con excesivo opti­
mismo, pusimos, en la pág. 3 en labios de un hom bre culto? Po­
demos decir sim plem ente, “T al es el caso típico de lo que se quie­
re decir con ‘derecho' y ‘sistema jurídico’; no hay que olvidar
que además de estos casos típicos encontraremos tam bién estruc­
turas en la vida social que, aunque com parten algunas de estas
características salientes, no tienen otras de ellas. Estos son casos
debatidos respecto de los cuales no puede haber u n argum ento
concluyente en favor o en contra de su clasificación como de­
recho”.
Esta m anera ele tratar el problema sería agradablem ente bre­
ve. Pero fuera de ese, no presentaría n in g ú n otro aspecto favo­
rable. Porque, en prim er lugar, resulta claro que quienes se en ­
cuentran más perplejos ante la pregunta “¿qué es derecho?” no
han olvidado, y no necesitan que se les recuerden, los hechos fa­
miliares que esta respuesta esquemática les ofrece. La profunda
perplejidad que ha m antenido viva la pregunta, no es ignoran­
cia u olvido o falta de capacidad para reconocer los fenómenos
a los que la palabra “derecho” com únm ente se refiere. Además, si
consideramos los términos de nuestra explicación esquem ática
de un sistema jurídico, es patente que ella no va m ucho más allá
de afirmar que en el caso típico, norm al, van unidas normas ju ­
rídicas de tipo diverso. Esto es así, porque tanto u n tribunal co­
mo una legislatura, que aparecen en ese breve esquema como ele­
mentos típicos de un sistema jurídico norm al o com ún, son a su
vez creaciones del derecho. Sólo cuando hay ciertos tipos de nor­
mas jurídicas que acuerdan a los hom bres jurisdicción para deci­
dir casos y autoridad para dictar reglas se constituye u n tribunal
o una legislatura.
Esta m anera breve de tratar el problema, que se lim ita a re­
cordar las convenciones existentes que rigen el uso de las expre­
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siones “derecho” y “sistema jurídico”, es, por lo tanto, inútil. O b ­
viam ente lo m ejor es posponer toda respuesta a la pregunta “¿qué
es derecho?” hasta que descubramos qué es lo que realm ente ha
desconcertado a quienes la han hecho o tratado de contestar, aun
cuando su fam iliaridad con el derecho y su capacidad para reco­
nocer ejemplos de él sean indiscutibles. ¿Q ué más quieren saber
y por q ué quieren saberlo? Es posible dar algo así como una res­
puesta general a esta pregunta. Porque hay ciertos temas p rin ­
cipales recurrentes que han formado un foco constante de argu­
m ento y de contra-argum ento acerca de la naturaleza del d ere­
cho, y provocado afirmaciones exageradas y paradójicas sobre el
mismo, tales como las que ya hemos citado. La especulación so­
bre la naturaleza del derecho tiene una historia larga y com pli­
cada; sin em bargo en visión retrospectiva se advierte que se ha
centrado en forma casi continua en unas pocas cuestiones p rin ­
cipales. Estas no fueron elegidas o inventadas gratuitam ente para
placer de la discusión académica; ellas se refieren a aspectos de!
derecho que, en todo tiem po y en forma natural, parecen dar
«rigen a equívocos, de m odo que la confusión y la consiguiente
necesidad de u n a mayor claridad acerca de ellos puede coexistir,
a ú n en los espíritus de pensadores profundos, con un firm e do­
m inio y conocim iento del derecho.
2.
T R E S PRO BLEM A S R E C U R R E N T E S
Distinguirem os aquí tres de esos principales problemas re c u ­
rrentes, y mostraremos después por q u é ellos se presentan juntos
bajo la forma de la exigencia de una definición del derecho o
d e u na respuesta a la pregunta “¿qué es derecho?”, o a preguntas
estructuradas más oscuram ente, tales como “¿cuál es la n atu ra­
leza ( o la esencia) del derecho?”.
Dos de estos problem as surgen de la m anera siguiente. La
característica general más destacada del derecho, en todo tiem po
y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de con­
d u cta hum ana no son ya optativos sino obligatorios, en algún
sentido. Sin embargo, esta característica aparentem ente simple
-
7
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no 3o es en realidad, porque dentro de la esfera de la conductas
no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas. E l
sentido primero, y el más simple, en que la conducta no es va op­
tativa, se presenta cuando un hom bre se ve forzado a hacer lo q u e
otro le dice, no porque sea compclido físicam ente en el sentido d e
que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro lo am enaza con
consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que éste q u ie­
re. El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso v le am e­
naza con disparar si no lo hace; si la víctima cum ple, aludim os
a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vioobligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situa­
ción en que u na persona da a otra u n a orden respaldada por
amenazas, y, en este sentido de “obligar”, la obliga a cum plir^
muestra la esencia del derecho, o, por lo menos, "la clave de la
ciencia de la jurisprudencia” °. Este es el pu n to de partida del aná­
lisis de Austin que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa.
Es por cierto indudable que, a m enudo, u n sistema jurídico
presenta, entre otros, este aspecto. U n a ley penal que declara
que cierta conducta es delito y especifica la pena para el transgresor, puede asemejarse a la situación del asaltante en escala
mayor; y podemos pensar que la única diferencia es relativam en­
te pequeña, a saber, que en el caso de las leyes las órdenes están
dirigidas, por lo com ún, a un grupo que habitualm ente las obe­
dece. Pero por atractiva que pueda parecer esta reducción de los
complejos fenómenos del derecho a este elem ento simple, se h a
visto, cuando se la exam ina más de cerca, que constituye una de­
formación y una fuente de confusión aun en el caso de u n a ley
penal, en el que u n análisis en estos térm inos simples parece
ser más plausible. ¿En que difieren, pues, el derecho y la obli­
gación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cóm o
están relacionados con ellas? Este h a sido, en todo tiempo, un
problem a cardinal, latente en la pregunta “¿qué es derecho?”.
U n segundo problem a sem ejante surge de una segunda m a­
o
Austin, op. cít., Conferencia I, p. 13. Austin añade “y de la moral’'.
_
8
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ñera e n que la conducta puede ser no optativa sino obligatoria.
Las reglas morales im ponen obligaciones y excluyen ciertas áreas
de conducta de la libre elección del individuo para com portarse
como le place. T al como u n sistema jurídico contiene obviam en­
te elementos estrecham ente conectados con los casos simples de
órdenes respaldadas por am enazas, así, en form a igualm ente ob­
via, contiene elementos estrecham ente conectados con ciertos as­
pectos de la moral. En ambos casos por igual es difícil identificar
cuál es la relación precisa y estamos inclinados a ver en la co­
nexión claram ente cercana una identidad. N o sólo el derecho y
la moral comparten un vocabulario, de m odo que puede hablarse
de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos; tam bién
todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de
ciertas exigencias morales fundam entales. El asesinato y el uso
irresponsable de la violencia no son sino los ejem plos más obvios
de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral.
Además, hay u n a idea, la de justicia, que parece u n ir ambos
campos: es al mismo tiem po una virtud especialm ente adecuada
al derecho y la más jurídica de las virtudes. H ablam os de “justi­
cia de acuerdo con el derecho”, y tam bién de la justicia o in ju s­
ticia de las norm as de derecho.
' • Estos hechos sugieren el p u n to de vista de que el derecho es
entendido m ejor como una "ram a” de la m oral o de la justicia y
que es su congruencia con los principios de moral o justicia, y
110 el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas,
lo que hace a su “esencia”. Esta es la doctrina característica no só­
lo de las teorías escolásticas del derecho natural sino de cierta teo­
ría jurídica contem poránea que critica al “.positivismo" jurídico
heredado de Austin. Sin embargo, tam bién aquí las teorías q u e
llevan a cabo esta estrecha asimilación del derecho a la moral, con
frecuencia parecen confundir, en últim o térm ino, u n o y otro ti­
po de conducta obligatoria, y dejar u n lu g ar insuficiente para las
diferencias de especie entre las reglas morales y las jurídicas y
para las divergencias en sus requerim ientos. Estas son por lo m e­
nos tan im portantes como las semejanzas y convergencias q u e
tam bién podemos hallar. Así, la afirmación de que "una norm a
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9
-
jurídica injusta no es una norm a jurídica” T, suena tanto a exage­
ración y a paradoja, sino a falsedad, como "las leyes no son de­
recho'', o "el derecho constitucional no es derecho”. Es peculiar de
la oscilación entre extremos, que caracteriza a la historia de la
teoría jurídica, que aquellos que han visto en la estrecha asimila­
ción entre el derecho y la moral nada más que u n a inferencia
equivocada del hecho de que uno y otra com parten u n vocabula­
rio común de derechos y deberes, hayan protestado contra ello en
términos igualm ente exagerados y paradójicos. “Las profecías
de lo que los tribunales harán de hecho, y 110 otra cosa más am bi­
ciosa, es lo que entiendo por derecho” 8.
El tercer problema principal que en forma perenne incita a.
preguntar “¿qué es deiccho?” es más general. A prim era vista
puede parecer que el enunciado de que un sistema jurídico con­
siste, por lo menos en general, en reglas, no podría haber sido
puesto en duda ni considerado difícil de entender. T a n to aque­
llos para quienes la clave de la com prensión del derecho se e n ­
cu entra en la noción de órdenes respaldadas por amenazas, como
aquellos que la ven en su relación con la moral o la justicia, h a­
blan del derecho como algo que contiene reglas, si no está com­
puesto principalm ente de ellas. Sin embargo, la insatisfacción,
la confusión y la falta de certeza acerca de esta noción aparen­
tem ente no problem ática, se encuentra en la base de buena par­
te de la perplejidad sobre la naturaleza del derecho. ¿Q ué son
las reglas?; ¿qué significa decir que una regla existe?; ¿los tribuna­
les aplican realm ente reglas o sólo fingen hacerlo? U n a vez que
la noción es cuestionada, y lo ha sido especialm ente en la teoría
jurídica de este siglo, aparecen las mayores divergencias de opi­
nión. D e ellas hablarem os rápidam ente aquí.
Es cierto que hay reglas de tipos m uy diferentes, n o sólo en
el sentido obvio de que además de las reglas jurídicas hay reglaá
de etiqueta y de lenguaje, reglas de juegos y reglam entos de clubs,
sino en el sentido menos obvio de que aun dentro de cualquiera
7 “N on videtur csse lex quae justa non fucrit” : San Agustín I, D e L i­
bero Arbitrio, 5; Santo Tomás, Sum m a Theologica, Pr. XC V, Arts. 2,4.
8 Holmes, loe. cit.
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10
-
d e estas esferas, las llam adas reglas pueden surgir de maneras di­
ferentes y tener relaciones m uy distintas con la conducta a que
se refieren. Así, incluso dentro del derecho, algunas reglas son
creadas por vía legislativa; otras no son creadas m ediante ningún
acto deliberado. M ás im portante aún es esto: algunas reglas son
obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se com­
porte de ciertas maneras, por ejem plo, absteniéndose de la vio­
lencia o pagando impuestos, lo desee o no; otras reglas, tales como
las q u e prescriben el procedim iento, las form alidades y las con­
diciones para la celebración de m atrim onios, otorgam iento de
testam entos o realización de contratos, indican lo que la gente de­
be hacer para llevar a la práctica sus deseos. El m ism o contraste
q ue existe entre estos dos tipos de reglas se advierte entre aquellas
reglas de u n juego que proscriben ciertos tipos de conducta bajo
p enalidad (p o r ejem plo, el juego brusco o la falta de considera­
ción al árb itro), y aquellas que especifican lo que hay que ha­
cer para convertir u n tanto o para ganar. Pero aún dejando a un
lado por el m om ento esta com plejidad, y considerando sólo el
prim er tipo de reglas (q u e son típicas del derecho crim inal), en ­
contram os, incluso entre los autores contem poráneos, la más am ­
plia divergencia de opinión sobre qué significa afirm ar que una
regla de este tipo obligatorio simple existe. A lgunos creen, en
verdad, q ue la noción es misteriosa al extremo.
La prim era explicación de la idea aparentem ente simple de
regla obligatoria que, quizás naturalm ente, nos sentim os incli­
nados a dar, tiene que ser abandonada pronto. Es la que sostiene
que decir que existe una regla sólo significa que un grupo de
personas, o la mayor parte de ellas, se comporta “como regla”, es
decir, generalm ente, de una determ inada m anera sim ilar en cier­
tos tipos de circunstancias. Así, afirm ar que en Inglaterra hay
u n a regla que dice que u n hom bre no debe usar sombrero e n
la iglesia, o que debemos ponernos de pie cuando se ejecuta “G od
Save the Q u e en ”, sólo significa, según esta versión del proble­
ma, q ue la mayor parte de la gente generalm ente hace estas co­
sas. Es p aten te que esto no basta, au n q u e trasm ite parte de lo
q u e se quiere decir. P uede existir u n a sim ple convergencia de
-
11
-
conducta entre los miembros de u n grupo social (todos pueden
beber té regularm ente a la hora del desayuno o ir al cine u n a
vez por sem ana) y, sin embargo, puede no h aber regla que lo
exija. La diferencia entre las dos situaciones sociales, la de m e­
ra conducta convergente y la de existencia de una regla social,
se muestra también en el plano lingüístico. Al describir la ú lti­
ma podemos, aunque no es necesario, usar ciertas palabras que
serían equívocas si sólo se intentara afirm ar la prim era. Estas son
las expresiones “tener que” ("wmst”) , y “deber” ( " should" o
“ought lo”'), que a pesar de sus diferencias com parten ciertas fu n ­
ciones comunes al indicar la presencia de una regla que exige
cierto comportamiento. E n Inglaterra no hay ninguna regla q u e
díga que todos tienen que, o deberían, o deben ir al cine u n a
vez p o í sem ana: sólo es verdad que regularm ente la gente concu­
rre al cine u na vez por sem ana. Pero hay una regla que dispone
que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
¿Cuál es, pues, la diferencia crucial entre la mera conduc­
ta convergente habitual en un grupo, y la existencia de una re­
gla, de la que a m enudo son signo las palabras “tener q u e” y
"deber”? A quí ciertam ente los teóricos del derecho h an estado
divididos, en particular en nuestros días, en que diversos factores
han traído este problem a a superficie. E n el caso de las reglas
jurídicas se ha sostenido a m enudo que la diferencia crucial (el
elem ento de “tener q u e” o “deber”) consiste en el hecho de que
las desviaciones de ciertos tipos de conducta probablem ente sus­
citarán u na reacción hostil, y, si se trata de reglas jurídicas, serán
castigadas por los funcionarios. En el caso de los que pueden ser
llamados meros hábitos del grupo, como ir una vez por sem ana
al cine, las desviaciones no dan lugar a castigo, ni aun a reproche.
Pero cuando hay reglas que exigen cierta conducta, incluso reglas
no jurídicas como la que prescribe que los hom bres se descubran
en Ja iglesia, es probable que la desviación produzca una reacción
de ese tipo. E n el caso de las reglas jurídicas esta consecuencia pre­
decible es precisa y está oficialm ente organizada, m ientras que
en el caso no jurídico, aunque es probable una similar reacción
-
12
-
hostil frente a la desviación, ella no está organizada ni tiene
carácter preciso.
Claro está que la predecibilidad del castigo es u n aspecto
im portante de las reglas jurídicas; pero no es posible aceptar es­
to como u na explicación exhaustiva de lo q u e se quiere decir
con el enunciado de que existe una regla social, o como explica­
ción exhaustiva del elem ento de “tener q u e ” o de “deber'' ence­
rrado en las reglas. T al versión predictíva está abierta a muchas!
objeciones, pero una en particular, que es aplicable a toda una
escuela d e pensam iento jurídico de los países escandinavos, m erece
cuidadosa consideración. Es que si examinamos de cerca la ac­
tividad del juez o del funcionario que castiga las desviaciones d e
las reglas jurídicas (o la de aquellos particulares que censuran
o critican las desviaciones de las reglas no jurídicas), vemos q u e
en esta actividad las reglas desem peñan un papel que dicha ver­
sión predictiva deja sin explicación alguna. Porque el juez, al cas­
tigar, toma a la regla como guía y a la transgresión como la razón
y justificación del castigo al transgresor. El juez no ve en la re­
gla un enunciado que expresa que él y otros probablem ente casti­
garán las transgresiones, aunque un espectador podría considerar­
la precisam ente de esta m anera. El aspecto predictivo de la re­
gla (a u n q u e totalm ente real) es irrelevante a los fines del juez,
m ientras que el status de ella como guía y justificación es esen­
cial. Lo mismo se aplica a las censuras informales por la transgre­
sión de reglas no jurídicas. Ellas tampoco son meras reacciones
predecibles frente a las desviaciones, sino algo que es guiado p o r
la existencia de la regla y que se considera justificado por esta. Así,
decimos que censuramos o castigamos a u n hom bre porque h a
infringido la regla, y no sim plem ente que era probable que lo
castigaríamos o censuraríamos.
Sin embargo, algunos de los críticos que han insistido en es­
tas objeciones a la explicación predictiva confiesan que hay aquí
algo oscuro; algo que se resiste al análisis en térm inos fácticos,
claros y rigurosos. ¿Q ue puede haber en u n a regla además del
castigo o censura regular, y por ello predecible, a quienes se des­
vían de las pautas usuales de conducta, que la distinga de un.
-
IB -
simple hábito del grupo? ¿Puede realm ente haber algo por detrás
de estos hechos claram ente verilicables, algún elem ento extra, que
guía ai juez y justiíica la pena, o le da alguna razón para aplicar­
la? La diíicultad en decir cuál es exactam ente este elem ento ex­
tra ha llevado a estos críticos de la teoría predictiva a insistir, a
esta altura, en que todo el lenguaje de reglas, y el correspondien­
te uso de palabras tales como “tener q u e” y “deber”, está colmado
de una confusión que quizás exalte su im portancia a los ojos de
los hombres pero que carece de fundam ento racional. Sim ple­
m ente -pensamos —pretenden esos críticos— que hay algo en la
regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y que nos guía o justifi­
ca al hacerlas, pero esta es una ilusión aunque sea una ilusión
útil. T odo lo que hay, por detrás de los claros hechos verificables
de la conducta del grupo y de la reacción predecible ante la des­
viación, son nuestros poderosos “sentim ientos” que nos compe­
len a comportarnos de acuerdo con la regla y a actuar contra aque­
llos que no lo hacen. N o reconocemos en estos sentim ientos lo
íjue ellos en verdad son, sino que imaginamos que hay algo exter­
no, alguna parte invisible de la textura del universo, que nos
guía y controla en estas actividades. Estamos aquí en el reino de
la ficción, con el cual, se dice, el derecho ha estado siem pre co­
nectado. Sólo porque adoptamos esta ficción podemos hablar so­
lem nem ente del gobierno de “leyes y no de hom bres”. Este tipo
de crítica, cualquiera sean los méritos de sus tesis positivas, exige
por lo menos una elucidación adicional de la distinción entre re­
glas sociales y simples hábitos de conducta convergente. Esta dis­
tinción es crucial para la com prensión del derecho, y buena parte
de los primeros capítulos de este libro se refiere a ella.
El escepticismo respecto del carácter de las reglas jurídicas no
lia asum ido siempre, sin embargo, la forma extrem a de condenar
la noción misma de regla obligatoria como confusa o ficticia. E n
lu g ar de ello, la forma más dom inante de ese escepticismo en los
Estados U nidos y en Inglaterra nos invita a reconsiderar el p u n to
de vista de que u n orden jurídico en su totalidad o aun frin ci■palmente consiste en reglas. N o cabe duda de que los tribunales
estructuran sus decisiones como para dar la im presión de q u e ellas
-
14
-
son la consecuencia necesaria de reglas predeterm inadas cuyo sig­
nificado es fijo y claro. E n casos m uy simples esto puede ser así;
pero en la am plía m ayoría de los casos que se ventilan ante los
tribunales, n i las leyes ni los .precedentes en los que, según se
pretende, están contenidas las reglas, perm iten u n único resul­
tado. E n los casos más im portantes hay siem pre u n a elección. El
ju ez (¡ene q u e optar entre posibles significados alterna!¡vos de las
palabras de una ley, o entre interpretaciones discrepantes de qué
es lo que "expresa" u n precedente. U nicam ente la tradición de
que los jueces “h allan” y no “crean” el derecho oculta esto, y
presenta sus fallos como si fueran deducciones fácilm ente hechas
a partir de reglas claras preexistentes, sin q u e intervenga la elec­
ción del juez. Las reglas jurídicas pueden tener u n núcleo cen­
tral de significado indiscutido, y en algunos casos puede ser difí­
cil im aginar u n debate acerca del significado de la regla. N o pa­
rece probable que la cláusula de la sección 9 de la Ley de T es­
tam entos de 1837, que exige dos testigos para u n testam ento, susci­
te problem as de interpretación. Sin em bargo todas las regias po­
seen u n a penum bra de incertidum bre donde el juez tiene que
elegir en tre alternativas. A un el significado de la cláusula apa­
rentem ente inocente de la Ley de Testam entos que dispone que
el testador debe firmar el testam ento, puede resultar dudoso en
ciertas circunstancias. ¿Q ué pasa si el testador usó un seudónimo'?,
¿o si otro guió su mano?, ¿o si escribió únicam ente sus iniciales?,
¿o si puso su nom bre completo, correctam ente, sin ayuda de n a ­
die, pero en la parte superior de la prim era hoja en lugar de co­
locarlo en la parte inferior de la últim a? E n todos estos casos, ¿ha
“firm ado” según el significado de aquella regla jurídica?
Si puede aparecer tanta incertidum bre en hum ildes esferas
del derecho privado, ¿cuánta más no encontrarem os en las gran­
dilocuentes frases de una constitución, tales como las E nm iendas
V y X IV de la C onstitución de los Estados U nidos, q u e estable­
cen que nadie será “privado de la vida, de la libertad, o de la pro­
piedad sin debido proceso legal?”. U n a u to r0 h a dicho que el
9
J. D . March, “Sociological Jurisprudence Revisited”, 8 Slanford L aw
R eview (1 9 5 6 ), p. 518.
-
15
-
verdadero significado de esta frase es éh realidad plenam ente
claro. Significa: "ningún w será x o y sin z, donde w , x, y, y z
pueden asumir cualquier valor dentro de u n am plio campo”. P a­
ra rematar la historia, los escépticos nos recuerdan que no sólo
las reglas son inciertas, sino que la interpretación del tribunal,
además de hallarse revestida de autoridad, puede ser definitiva.
En vista de todo esto, la concepción del derecho que ve en él esen­
cialmente una cuestión de reglas ¿no es acaso una exageración gro­
sera, si 110 un error? Tales pensam ientos conducen a la paradójica
negativa que ya hemos citado: “Las leyes son fuentes de derecho,
no parles del derecho mismo” 10.
3.
D E F IN IC IO N
H e aquí, pues, los tres problemas recurrentes: ¿En qué se
diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y
qué relación tiene con ellas? ¿En qué se diferencia la obligación
jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?
¿Q ué son las reglas, y en qué m edida el derecho es una cuestión
de reglas? El principal propósito de la mayor parte de la especu­
lación sobre la “naturaleza” del derecho ha sido elim inar dudas
y perplejidades acerca de estas tres cuestiones. Ahora es posible
ver por qué esta especulación ha sido usualm ente concebida como
una búsqueda de la definición del derecho, y tam bién por qué al
menos las formas familiares de definición han hecho tan poco
para resolver las persistentes dificultades y dudas. La definición,
como la palabra lo sugiere, es prim ariam ente u n a cuestión de tra­
zar límites o discrim inar entre un tipo de cosa y otro, que el len ­
guaje distingue m ediante u n a palabra separada. La necesidad de
tal delimitación es experim entada con frecuencia por quienes es­
tán perfectam ente habituados al uso cotidiano de la palabra en
cuestión, pero no pueden enunciar o explicar las distinciones que,
según ellos sienten, dividen u n tipo de cosa de otro. Todos nos­
otros nos hallamos a veces en esa situación: es fundam entalm ente
10 Grsy, loe. cit.
-
16
-
la del hom bre que dice, “Yo puedo reconocer u n elefante si lo
veo, pero no puedo definirlo” . L a m ism a situación fue expresa­
d a en algunas famosas palabras de San A gustín 11 sobre la noción
d e tiempo. “¿Q ué es pues ‘tiem po’? Si nadie m e lo pregunta lo
sé; si deseo explicarlo a alguien que m e lo pregunta, no lo sé”.
Es así que aun juristas avezados han sentido que, au n q u e conocen
el derecho, hay m ucho respecto del mismo y de sus relaciones
con otras cosas que no pueden explicar y que no entienden ple­
nam ente. Como un hom bre que puede dirigirse de u n p u n to a
« tro de una ciudad fam iliar pero no puede explicar o m ostrar a
los demás cómo hacerlo, quienes insisten en u n a definición n e­
cesitan u n mapa que exhiba con claridad las relaciones q u e os­
curam ente perciben entre el derecho que conocen y otras cosas.
A veces en tales casos una definición de una palabra puede
proporcionar tal m apa: puede hacer explícito el principio laten ­
te q ue guía nuestro uso de la palabra, y al mismo tiem po puede
exhibir relaciones entre el tipo de fenómenos a los cuales la apli­
camos y otros fenómenos. Se dice a veces que la definición es
‘ m eram ente verbal” o “sim plem ente acerca de palabras”; pero
esto puede ser sum am ente equívoco cuando la expresión definida
pertenece al uso corriente. A un la definición de triángulo como
“figura rectilínea de tres lados”, o la definición de elefante como
u n “cudrúpedo que se distingue de otros porque posee u n a piel
gruesa, colmillos y trom pa”, nos instruye en forma m uy hum ilde
sobre el uso típico de esas palabras y sobre las cosas a que ellas se
aplican. U n a definición de ese tipo fam iliar hace dos cosas a la
vez. Sim ultáneam ente sum inistra u n código o fórm ula que tra­
duce la palabra a otros térm inos que se entienden bien, y ubica
para nosotros el tipo de cosa a que se refiere la palabra según
el uso, indicando las características q u e com parte con u n a fam i­
lia más am plia de cosas y aquellas que la distinguen de otras de
la misma familia. Al buscar y hallar tales definiciones “no con­
tem plam os sim plem ente palabras.... sino tam bién las realidades
para hablar acerca de las cuales usamos las palabras. Estamos
11 Confesiones, X IV , 17.
-
17
-
usando una agudizada conciencia de ]as palabras para agudizar
nuestra percepción de los fenómenos” 12
Esta forma de definición (p e r genus et differentiam ') que
vemos en el caso simple del triángulo o del elefante, es la m ás
simple y de alguna m anera la más satisfactoria, porque nos da
una forma de palabras que puede ser siem pre colocada en reem ­
plazo de la palabra definida. Pero no siempre disponemos de ella,
y cuando .al cosa ocurre, no es siem pre esclarecedora. Su éxitO'
depende de condiciones que a m enudo no se presentan. La prin ­
cipal entre ellas es que haya u n a familia más am plia de cosas o
genus, cuyo carácter tengam os en claro, y dentro de la cual la
definición ubique lo que define; porque obviam ente u n a defini­
ción que nos (dice que algo es m iem bro de u n a fam ilia n o puede
sernos de ayuda si sólo tenemos ideas vagas y confusas sobre el
carácter de la familia. Es esta exigencia la que en el caso del de­
recho hace q ue esta forma de definición sea inútil, porque aquí
no hay ninguna categoría general familiar, bien com prendida,
que incluya al derecho como m iem bro. La categoría que se pre­
s e r a en forma más obvia para ser utilizada de esta m anera en
una definición del derecho, es la familia general de reglas de con­
ducta; sin em bargo el concepto de regla, como hemos visto, es
tan desconcertante como el de derecho mismo, de tal m anera que
las definiciones q ue com ienzan identificando a los preceptos ju ­
rídicos como una especie de reglas, por lo com ún no hacen pro­
gresar m ucho nuestra com prensión de aquél. Por esto, hace fal­
ta algo más fundam ental que una forma de definición que se
usa con éxito para ubicar alguna clase especial, subordinada, den­
tro de alguna clase de cosas general, familiar, bien entendida.
Hay, sin embargo, otros obstáculos formidables al uso pro­
vechoso de esta forma simple de definición en el caso del derecho.
La suposición de q ue u n a expresión general pu ed e ser definida
de esta manera, descansa en el presupuesto tácito de que todos
los ejemplos a los que ella se aplica tienen características com u­
12
J. L. Austin, "A Plea for Excuses”, Proceedings of the Aristotelian
Sotiety, vol. 57 (1 9 5 6 -7 ), 8.
-
18
-
nes que son significadas por dicha expresión. Claro está que ya
a u n nivel relativam ente elem ental, la existencia de casos m argi­
nales reclam a nuestra atención, y esto m uestra que el presupues­
to de que los diversos ejem plos de u n térm ino general deben
poseer las mismas características puede tener carácter dogmá­
tico. A m enudo el uso ordinario, o aún el uso técnico, de una
palabra, es p lenam ente “abierto”, en el sentido de que no prohí­
be la extensión del térm ino a casos en los q u e los q u e sólo están
presentes algunas de las características norm alm ente concom itan­
tes. Esto, tal como ya lo hemos observado, es aplicable al derecho
internacional y a ciertas formas de derecho prim itivo, de modo
q ue es siem pre posible discutir con plausibilidad en favor y en
contra de dicha extensión. Lo que es más im portante es que,
además de tales casos marginales, los diversos ejemplos de un tér­
m ino general están a m enudo unidos entre sí de m aneras total­
m ente diferentes de la postulada por la forma sim ple de defini­
ción. P u eden estar unidos por analogía, como cuando hablam os
del “pie” de u n hom bre y tam bién del “pie” de u n a m ontaña.
P u eden estar unidos por diferentes relaciones con u n elem ento
central. Así, se advierte tal principio unificador en la aplicación
de la palabra “saludable” no sólo a u n hom bre sino tam bién al
color de su piel y a sus ejercicios m atutinos. El segundo es un
signo y los últim os una causa de la prim era característica central.
O tam bién —y aquí quizás tenemos un principio sem ejante al
que unifica los diversos tipos de reglas que constituyen u n sis­
tem a jurídico— los diversos ejemplos pueden ser partes diferentes
de alguna actividad compleja. El uso del adjetivo “ferroviario”
aplicado no sólo a u n tren sino tam bién a las líneas, a u n a esta­
ción, a u n mozo de servicio y a una sociedad anónim a, está go­
bernado por este tipo de principio unificador.
H ay por supuesto muchos otros tipos de definición adem ás
de la m uy simple forma tradicional que hem os exam inado, pero
parece claro, cuando recordamos el carácter de los tres principa­
les problem as que hemos identificado como problem as que subyacen a la recurrente pregunta: “¿qué es derecho'?”, que nada
lo suficientem ente conciso como para ser considerado u n a d e­
-
19
-
finición, puede proporcionarle una respuesta satisfactoria. Las
cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre sí y dema­
siado fundamentales para ser susceptibles de este tipo de so­
lución. Esto es lo que muestra la historia de los intentos de dar
definiciones concisas. Sin embargo, el instinto q u e a m enudo h a
agrupado estas tres cuestiones bajo u n a única pregunta o pedido
de definición, no ha estado mal orientado; porque, como mostra­
remos en el desarrollo de este libro, es posible aislar y caracteri­
zar un conjunto central de elementos que forman una parte co­
mún de la respuesta a las tres. Se verá m ejor lo que son estos ele­
mentos y por qué merecen el papel im portante asignado a ellos
en este libro, si consideramos primero, en detalle, las deficiencias
de. la concepción que ha dom inado en tan gran medida la teoría
jurídica inglesa desde que Austin la expuso. M e refiero a la p re­
tensión de que la clave para com prender el derecho ha de h a ­
llarse (B4 la noción simple de orden respaldada por amenazas, que
el propio Austin denom inó “m andato” (c o m m a n d ). La investi­
gación de las deficiencias de esta teoría ocuoa los próximos tres
capítulos. Al criticarla en prim er término, y al diferir para los
capítulos ulteriores la consideración de su principal antagonista,
hemos dejado a un lado conscientem ente el orden histórico en
que se ha desarrollado la m oderna teoría jurídica; porque la pre­
tensión rival de que se entiende m ejor el derecho a través de su
conexión “necesaria” con la moral, es una doctrina anterior, que
Austin, al igual que B entham antes que él, tomó como objeto
principal de ataque. N uestra excusa para este trato a-histórico, si es
que ella hace falta, es que los errores de la teoría simple del im ­
perativo son u n índice mejor de la verdad que los de las m ás
complejas teorías rivales.
En varios lugares de este libro el lector encontrará discu­
siones de los casos marginales que han hecho dudar a los ju ­
ristas respecto de la aplicación de las expresiones “derecho” o
“sistema jurídico”, pero la solución sugerida a esas dudas, que
también encontrará aquí, es sólo una preocupación secundaria
'de este libro. Porque su propósito no es dar una definición de
derecho, en el sentido de una regla según la cual se puede poner
-
20
a prueba la corrección del uso de la palabra; su propósito es bacer
avanzar la teoría jurídica proporcionando u n análisis más ela­
borado de la estructura distintiva de u n sistema jurídico nacional,
y u n a m ejor com prensión de las sem ejanzas y diferencias entre
el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenóm enos
sociales. El conjunto de elementos identificados en el curso del
exam en crítico de los próximos tres capítulos y descriptos en de­
talle en los capítulos V y V I, sirven este propósito en las m a­
neras que quedarán demostradas en el resto del libro. Por esta
razón ellos son tratados como los elem entos centrales del con­
cepto de derecho, que tienen prim ordial im portancia en su elu­
cidación.
-
21
-
CAPÍTULO V
E L D E R E C H O C O M O U N I O N D E R E G L A S P R IM A R IA S
Y S E C U N D A R IA S
1.
UN
N U E V O P U N T O O t P A R T ID A
E n los tres capítulos precedentes hem os visto que, en varios
puntos cruciales, el modelo sim ple del derecho como órdenes
coercitivas del soberano no reproduce algunas de las característi­
cas salientes de u n sistema jurídico. Para dem ostrar esto no crei­
mos necesario invocar, como otros críticos, el derecho internacio­
n a l o el derecho prim itivo, c¡ue algunos pueden considerar ejem ­
plos discutibles o casos m arginales de derecho; en lugar de ello
señalam os ciertas notas familiares del derecho de u n estado m o­
derno, y mostramos que ellas resultaban desfiguradas o totalm en­
te desatendidas en esta teoría demasiado simple.
Las principales formas en que dicha teoría fracasa son lo
suficientem ente instructivas para m erecer u n segundo resum en.
Prim ero, se hizo claro, que aunque entre todas las variedades de
derecho son las leyes penales, que prohíben o prescriben ciertas
acciones bajo castigo, las que más se parecen a órdenes respalda­
das por amenazas dadas por u n a persona a otras, tales leyes, sin
embargo, difieren de dichas órdenes en u n aspecto im portante,
a saber, que por lo com ún tam bién se aplican a quienes las san­
cionan, y no sim plem ente a otros. E n segundo lugar, hay otras
variedades de normas, principalm ente aquellas que confieren po­
testades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades p ú ­
blicas) o para crear o m odificar relaciones jurídicas (potestades
privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpre­
tadas como órdenes respaldadas por am enazas. E n tercer lugar,
-
99
-
luiy reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su m odo de
origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una pres­
cripción explícita. Finalm ente, el análisis del derecho en térm i­
nos del soberano habitualm ente obedecido y necesariam ente libre
de toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la
autoridad legislativa, característica de un m oderno sistema jurí­
dico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identifica­
das con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.
Será menester recordar que al criticar así la concepción del
derecho como órdenes coercitivas del soberano, consideramos tam ­
bién una cantidad de artificios auxiliares que fueron introducidos
a costa de alterar la sim plicidad prim itiva de la teoría para su­
perar sus dificultades. Pero tam bién estos recursos fracasaron.
U no de ellos, la noción de orden tácita, pareció no tener aplica­
ción a las complejas realidades de u n sistema jurídico moderno»
sino únicam ente a situaciones m ucho más simples, tales como la
de un general que deliberadam ente se abstiene de interferir en
las órdenes dadas por sus subordinados. Otros artificios, tales
como el de tratar a las reglas que confieren potestades como m e­
ros fragmentos de reglas que im ponen deberes, o de tratar a to­
das las reglas como dirigidas únicam ente a los funcionarios, des­
figuran las m aneras en que se alude a esas reglas, se las concibe,
y se las usa efectivam ente en la vida social. Esto no tiene m ejo­
res títulos para obtener nuestro asentim iento que la teoría de
que todas las reglas de u n juego son “realm ente" directivas para
el árbitro. E l artificio para reconciliar el carácter auto-obligatorio
de la legislación con la teoría de que una ley es una orden dada
a otros, fue considerar a los legisladores, cuando actúan en su
capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre
quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad pri­
vada. Este '.recurso en sí im pecable, obliga a com plem entar la
teoría con algo que ella no contiene: la noción de una regla que
define lo que hay que hacer para legislar. P orque sólo confor­
mándose con tal regla los legisladores tienen u n a capacidad ofi­
cial y una personalidad separada, que puede distinguirse de la
que poseen en cuanto individuos particulares.
-
100
-
Los tres capítulos precedentes, por lo tanto, son testimonio
de u n fracaso y, obviam ente, hace falta em pezar de nuevo. E l
fracaso, empero, es aleccionador, y m ereció la consideración de­
tallada que le dedicamos, porque en cada p u n to en que la teoría
no se adecuó a los hechos fue posible ver, por lo menos en forma
esquem ática, por que tenía que fracasar y qué es lo que hacía
falta para obtener una m ejor explicación. La raíz del fracaso es
q ue los elem entos con que se ha construido la teoría, a saber las
ideas de órdenes, obediencia, hábitos y am enazas, no incluyen, ni
tampoco pueden producir m ediante su com binación, la idea de
regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni
siquiera las formas más elem entales de derecho. Es verdad que
la idea de regla no es en modo alguno simple: hemos visto ya
en el capítulo III que, para hacer justicia a la com plejidad de
u n sistema jurídico, es necesario distinguir entre dos tipos dife­
rentes, au n q u e relacionados, de reglas. Según las reglas de u n o
de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o p ri­
mario, se prescribe que los seres hum anos hagan u om itan ciertas
acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en
cierto sentido, de las del prim ero, o son secundarias en relación
con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los
seres hum anos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, intro­
ducir nuevas reglas del tipo prim ario, extinguir o modificar reglas
anteriores, o determ inar de diversas m aneras el efecto de ellas, o
controlar su actuación. Las reglas del prim er tipo im ponen debe­
res; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas.
Las reglas del prim er tipo se refieren a acciones que im plican m o­
vim iento o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos q u e
conducen no sim plem ente a m ovimiento o cam bio físico, sino a
la creación o modificación de deberes u obligaciones.
Hem os ofrecido ya algún análisis prelim inar de lo que va
im plicado en la afirmación de que en u n determ inado grupo so­
cial existen reglas de estos dos tipos, y en este capítulo no sólo
llevaremos ese análisis u n poco más adelante sino que defende­
remos la tesis general de que en la combinación de estos dos ti­
pos de reglas se encuentra lo que A ustin, erróneam ente, creía
-
101
-
haber hallado en la noción de órdenes coercitivas, a saber, “la
clave de la ciencia de la jurisprudencia”. N o pretenderem os, cier­
tam ente, que siempre que se usa “con propiedad” la palabra “de­
recho” ha de hallarse esta combinación de reglas prim arias y se­
cundarias: porque resulta claro que los m uy variados casos res­
pecto de los cuales se usa la palabra “derecho” no están unidos
entre sí por tal uniform idad simple, sino por relaciones menos di­
rectas, a m enudo por relaciones de analogía, de forma o de con­
tenido, con un caso central. Lo que trataremos de mostrar, en
éste y en los capítulos subsiguientes, es que la mayor parte de
las características del derecho que se h an presentado como m ás
desconcertantes y que h an provocado, y hecho fracasar, la búsque­
da de una definición, pueden ser clarificadas m ejor si entende­
mos estos dos tipos de reglas y la acción recíproca entre ellos.
Atribuimos a esta unión de elem entos u n lugar central en razón,
de su poder explicativo para elucidar los conceptos que consti­
tuyen la estructura del pensam iento jurídico. La justificación
del uso de la palabra “derecho” para un campo aparentem ente
heterogéneo de casos es u n a cuestión secundaria, que puede ser
abordada cuando se han aprehendido los elem entos centrales.
2.
LA ID E A D E O BLIG A C IO N
Se recordará q ue la teoría del derecho como órdenes coer­
citivas, a pesar de sus errores, partía de la apreciación perfecta­
mente correcta del hecho de que donde hay norm as jurídicas la
conducta hum ana se hace en algún sentido no optativa, u obli­
gatoria. Al elegir este punto de partida, la teoría estaba bien ins­
pirada, y al construir u n a nueva explicación del derecho en tér­
minos de la interacción de reglas prim arias y secundarias, nosotros
también partiremos de la misma idea. Sin embargo, es aquí, en
este crucial prim er paso, donde tenemos más que aprender de
los errores de aquella teoría.
Recordemos la situación del asaltante. A. ordena a B. e n ­
tregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre él si no cum ­
ple. De acuerdo con la teoría de las órdenes coercitivas esta
situación ejemplifica el concepto de obligación o deber en ge­
-
102
-
neral. L a obligación jurídica consiste en esta situación a escala
m ayor; A. tiene que ser el soberano, h abitualm ente obedecido,
y las órdenes tienen que ser generales, prescribiendo cursos de
conducta y no acciones aisladas. La plausibilidad de pretender
q ue la situación del asaltante despliega el significado de “obliga­
ción”, consiste en el hecho de que, ciertam ente, es u n a situación
en la q ue diríamos que B., si obedeció, “se vio obligado” a ello.
S in embargo, es igualm ente cierto que no describiríam os adecua­
dam ente la situación si dijéramos, en base a estos hechos, q u e B.
tenía la obligación” o el “deber” de entregar el dinero. Así, des­
de el comienzo, resulta claro que necesitamos algo más para com ­
p ren d er la idea de obligación. H ay u n a diferencia, todavía no
explicada, entre la aserción de que alguien se vio obligado a h a ­
cer algo, y la aserción de que tenía la obligación de hacerlo. Lo
prim ero es, a m enudo, u n a afirmación acerca de las creencias
y motivos que acom pañan a una acción: decir que B. se vio
obligado a entregar el dinero puede significar sim plem ente, co­
m o ocurre en el caso del asaltante, que él creyó que si no lo hacía
sufriría algún daño u otras consecuencias desagradables, y e n ­
tregó el dinero para evitar dichas consecuencias. E n tales casos
la perspectiva de lo que podría sucederle al agente si desobedece,
liace que algo que en otras circunstancias hubiera preferido hacer
(conservar el dinero) resulte una acción menos preferible.
Dos elem entos adicionales complican ligeram ente la elucida­
ción de la idea de verse obligado a hacer algo. Parece claro que
n o pensaríam os que B. se vio obligado a entregar el dinero si el
dañ o con que se lo amenazó hubiera sido, de acuerdo con la
apreciación com ún, u n daíío trivial en comparación con las des­
ventajas o consecuencias serias, para B. o para otros, de acatar
las órdenes. T a l sería el caso, por ejem plo, si A. sim plem ente
hubiera am enazado a B. con pellizcarlo. Tam podo diríam os, q u i­
zás, q u e B. se vio obligado, si no había fundam entos razonables
para pensar que A. llevaría a la práctica su am enaza de causarle
u n daño relativam ente serio. Sin embargo, aunque en esta no­
ción van im plícitas tales referencias a la apreciación com ún de
u n daño com parativo y de u n cálculo razonable de probabilidad,
-
103
-
el enunciado de que una persona se vio obligada a obedecer s¿
oirá es, en lo principal, u n enunciado psicológico que se refiere
a las creencias y motivos que acom pañaron a una acción. P ero
el enunciado de que alguien tenía la obligación de hacer algo es
de u n tipo muy diferente y hay num erosos signos de esa diferen­
cia. Así, no sólo ocurre que los hechos acerca d e la acción de­
B. y sus creencias y motivos, en el caso del asaltante, a u n q u e
suficientes para sustentar la afirmación de que B. se vio obligado
a entregar su cartera, no son suficientes para sustentar el enundo de que tenía la obligación de hacerlo. O curre tam bién q u e
hechos de este tipo, es dccir, hechos acerca de creencias y m o­
tivos, no son necesarios para la verdad de u n enunciado que afir­
ma que una persona tenía la obligación de hacer algo. Así, el
enunciado de que u na persona tenía la obligación, por ejemplo,,
de decir la verdad o de presentarse a cum plir el servicio militar,,
sigue siendo verdadero aunque esa persona creyera (razonable­
m ente o n o ) que nunca sería descubierto y que nada tenía que
temer a causa de la desobediencia. Además, m ientras que el e n u n ­
ciado de que alguien tenía esa obligación es totalm ente inde­
pendiente del problem a de si efectivam ente se presentó o no aiservicio militar, el enunciado de que alguien se vio obligado a
hacer algo lleva norm alm ente la im plicación de que realm ente
lo hizo.
Algunos teóricos, entre ellos A ustin, advirtiendo quizás la.
general irrelevancia de las creencias, temores y motivos de u n a
persona respecto de la cuestión de si ella tenía obligación de h a ­
cer algo, h an definido esta noción no en térm inos de esos hechos
subjetivos, sino en térm inos de la -probabilidad o riesgo de q u e
la persona que tiene la obligación sufra u n castigo o u n “m al”
a manos de otros en caso d e desobediencia. Esto, en efecto, es
tratar a los enunciados de obligación no como enunciados psico­
lógicos, sino como predicciones o cálculos del riesgo de recibir
u n castigo o sufrir u n “m al”. A m uchos teóricos posteriores esto
les ha parecido una revelación, que trae a la tierra u n a noción
esquiva y la reform ula en los mismos térm inos claros, rigurosos
y empíricos que se usan en la ciencia. Algunas veces h a sida-
104
-
aceptado, en efecto, como la única alternativa frente a las con­
cepciones metafísicas de la obligación y el deber e n tanto q u e
objetos invisibles que existen m isteriosam ente “por encim a” o
“por detrás” del m undo de los hechos ordinarios y observables.
Pero hay m uchas razones para rechazar esta interpretación de los
enunciados de obligación como predicciones, y ella no es real­
m ente la única alternativa frente a u n a m etafísica oscura.
La objeción fundam ental es que la interpretación predictiva oscurece el hecho de que, cuando existen reglas, las desvia­
ciones respecto de ellas no son simples fundam entos para la p re­
dicción de q ue sobrevendrán reacciones hostiles o de que un
tribunal aplicará sanciones a quienes las transgreden; tales des­
viaciones son tam bién una razón o justificación para dichas reac­
ciones y sanciones. E n el capítulo IV ya hicimos notar esta in ­
diferencia hacia el aspecto interno de las reglas; en el p resen te
capítulo nos ocuparemos más en detalle de ello.
H ay, empero, una segunda objeción, más simple, a la in­
terpretación predictiva de la obligación. Si fuera verdad q u e el
enunciado de que una persona tenía una obligación significa q u e
era probable que él sufriera un castigo en caso de desobediencia^
sería u n a contradicción decir que dicha persona tenía u n a obli­
gación, por ejemplo, la de presentarse a cum plir el servicio m i­
litar, pero que debido al hecho de que consiguió h u ir de la ju ­
risdicción, o pudo sobornar a la policía o al tribunal, n o existe
la m ínim a probabilidad de que sea aprehendido o de que se le
aplique u n castigo. E n realidad no hay contradicción en decir
esto, y tales enunciados son frecuentem ente formulados y com ­
prendidos.
Es verdad, por supuesto, que en u n sistema jurídico norm al
en el que se sanciona u n a elevada proporción de transgresiones,
u n transgresor corre usualm ente el riesgo de sufrir el castigo; así
por lo com ún, el enunciado de que una persona tiene una obli­
gación y el enunciado de que es probable que se lo castigue a
causa de la desobediencia, serán ambos verdaderos. E n verdad,
la conexión entre estos dos enunciados es de algún m odo m ás
fuerte: por lo menos en u n sistema nacional bien puede ocurrií
-
105
-
que, a menos que en general sea probable que se apliquen las
sanciones a los transgresores, de poco o nada valdría hacer e n u n ­
ciados particulares acerca de las obligaciones de una persona. E n
este sentido, se puede decir que tales enunciados presuponen la
creencia en el funcionam iento norm al continuado del sistema de
sanciones, del mismo modo que en el fútbol la expresión “saque
lateral” presupone, aunque no afirma, que los jugadores, el árbi­
tro y el linesman probablem ente tom arán las consiguientes m e ­
didas. Sin embargo, es crucial para la com prensión de la idea de
obligación advertir que en los casos individuales el enunciado de
que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la p re­
dicción de q ue probablem ente habrá de sufrir u n castigo a causa
de la desobediencia, puedan no coincidir.
Resulta claro que en la situación del asaltante no hay obli­
gación, aunque la idea más sim ple de verse obligado a hacer
algo puede bien ser definida según los elem entos allí presentes.
Para com prender la idea general de obligación como necesario
preliminar para com prenderla en su forma jurídica, debemos vol­
ver nuestra m irada a una situación social distinta que, a diferen­
cia de la situación del asaltante, incluye la existencia de reglas
sociales; porque esta situación contribuye de dos m aneras al sig­
nificado del enunciado de que una persona tiene una obligación.
Primero, la existencia de tales reglas, que hacen de ciertos tipos
de comportamiento una pauta o modelo, es el trasfondo norm al
o el contexto propio, au nque no expreso, de tal enunciado; y, en
segundo lugar, la función distintiva de este últim o es aplicar tal
regla general a una persona particular, destacando el hecho de
que su caso queda com prendido por ella. Hem os visto ya en el
capítulo IV que en la existencia de reglas sociales está de por m e­
dio una combinación de conducta regular con u n a actitud distin­
tiva hacia esa conducta en cuanto pauta o modelo de com porta­
miento. Hemos visto tam bién las principales formas en que aqué­
llas difieren de los meros hábitos sociales, y cómo el variado vo­
cabulario normativo, ( “deber”, “tener que”, etc.), se usa para des­
tacar o poner de manifiesto la pauta o modelo y las desviaciones
respecto del mismo, y para form ular las exigencias, críticas o re­
-
106
-
conocim ientos que pueden basarse en él. D entro de esta clase de
térm inos normativos, las palabras “obligación” y “deber” form an
u n a im portante subclase, y llevan consigo ciertas implicaciones
q u e por lo com ún no están presentes en las otras. D e aquí que
au n q u e para entender la noción de obligación o deber es cier­
tam ente indispensable captar los elem entos que en general d ife'
re n d a n las reglas sociales de los meros hábitos, ello no es de por
sí suficiente.
El enunciado de que alguien tiene o está sometido a una
obligación, implica sin duda alguna la existencia de una regla;
sin embargo no siempre es el caso que cuando existen reglas, la
conducta requerida por ellas es concebida en térm inos de obli­
gación. “El debía” ( “he ought to have”) y “él tenía la obligación”
( “he had an obligation to”) no son siem pre expresiones intercam ­
biables, aún cuando ambas coinciden en com portar una referencia
im plícita a pautas o criterios de conducta existentes, o son usadas
para extraer conclusiones, en casos particulares, a partir de u n a
regla general. Las reglas de etiqueta o del habla correcta, son cier­
tam ente reglas: ellas no son meros hábitos convergentes o regu­
laridades de conducta; se las enseña y se hacen esfuerzos para pre­
servarlas; son usadas para criticar nuestra conducta y la conducta
ajena m ediante el característico vocabulario normativo, “D ebes
quitarte el sombrero”, “Es incorrecto decir ‘fuistes’” . Pero usar, en
conexión con reglas de este tipo,' las palabras “obligación” o “de­
ber”, sería engañoso o equívoco y no simplemente anómalo desde
u n p u n to de vista estilístico. Describiría en forma inadecuada
una situación social, porque aunque la línea que separa las re­
glas de obligación de otras reglas es, en ciertos puntos, u n a línea
vaga, sin em bargo la razón principal de la distinción es bastante
clara.
Se dice y se piensa que u n a regla im pone obligaciones cuan­
do la exigencia general en favor de la conformidad es insistente, y
la presión social ejercida sobre quienes se desvían o am enazan con
hacerlo es grande. T ales r e g la s p u e d e n s e r de origen p u ra­
m ente consuetudinario: puede n o h a b e r u n s i s te m a central­
m ente organizado de castigos frente a la transgresión de ellas;
-
107
-
la presión social puede únicam ente asum ir la form a de u n a reac­
ción crítica u hostil generalm ente difundida que no llega a las
sanciones físicas. Ella puede lim itarse a m anifestaciones verbales
de desaprobación o a invocaciones al respeto de los individuos
hacia la regla violada; puede depender en gran m edida de sen­
timientos tales como vergüenza, rem ordim iento y culpa. C u an d o
la presión es del tipo m encionado en últim o térm ino, podem os
sentirnos inclinados a clasificar las reglas como p arte de la m o­
ral del grupo social, y la obligación im puesta por ellas como obli*.
gación moral. A la inversa, cuando entre las formas de presión las
sanciones físicas ocupan u n lugar prom inente o son usuales, a u n ­
que no estén definidas con precisión ni sean adm inistradas por
funcionarios, sino q ue su aplicación queda librada a la com uni­
dad en general, estaremos inclinados a clasificar las reglas como
una forma rudim entaria o prim itiva de derecho. Podemos, por
supuesto, hallar ambos tipos de presión social seria tras lo que es,
en un sentido obvio, la misma regla de conducta. A veces esto
puede ocurrir sin q ue haya indicación alguna de que u n a de ellas
es peculiarm ente apropiada para ser la forma de presión pri­
maria, y la otra la secundaria; en tales casos la cuestión de si se
traía de u n a regla moral o de u n a regla jurídica rudim entaria
puede no ser susceptible de respuesta. Pero por el m om ento la
posibilidad de trazar la línea entre el derecho y la moral no debe
detenernos. Lo que vale la pena destacar es que la insistencia en
la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras
las reglas es el factor prim ordial que determ ina que ellas sean con­
cebidas como dando origen a obligaciones.
Otras dos características de la obligación van naturalm ente
unidas a esta característica prim aria. Las reglas sustentadas por
esta presión social seria son reputadas im portantes porque se las
cree necesarias para la preservación de la vida social o de algún
aspecto de ella al q ue se atribuye gran valor. Es típico que reglas
tan obviamente esenciales como las que restringen el libre uso de
la fuerza sean concebidas en térm inos de obligación. Así tam bién,
las reglas que reclam an honestidad o veracidad, o que exigen q u e
cumplamos con nuestras promesas, o que especifican qué h a de
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108
-
hacer quien desem peña un papel o función distintivos dentro del
grupo social, son concebidas en térm inos de “obligación” o qu i­
zás, con más frecuencia, de “deber”. E n segundo lugar, se reco­
noce generalm ente que la conducta exigida por estas reglas, a u n ­
q u e sea beneficiosa para otros, puede hallarse en conflicto con
lo que la persona que tiene el deber desea hacer. D e aquí que se
piensa que las obligaciones y deberes característicam ente im plican
sacrificio o renuncia, y la constante posibilidad de conflicto en tre
la obligación o deber y el interés es, en todas las sociedades, u n o
de los lugares com unes del jurista y del moralista.
L a im agen de una ligazón que ata a la persona obligada,
im agen q u e la palabra “obligación” lleva en sí, y la noción sim ilar
de una deuda, latente en la palabra deber, son explicables en tér­
minos de estos tres factores, que d i s t i n g u e n las reglas d e obligación
o deber de otras reglas. E n esta im agen que persigue a b u en a
parte del pensam iento jurídico, la presión social aparece como
u na cadena que sujeta a aquellos que tienen obligaciones para
q u e no puedan hacer lo que quieren. El otro extrem o de la ca­
dena está a veces en manos del grupo o de sus representantes
oficiales, que reclam an el cum plim iento o aplican la pena; a veces
es confiado por el grupo a u n particular, que puede optar en tre
exigir o no el cum plim iento, o su valor equivalente. La prim era
situación tipifica los deberes u obligaciones del derecho penal;
la segunda, los del derecho civil, donde concebimos a los particu­
lares como titulares de derechos correlativos a las obligaciones.
A u n q u e estas imágenes o metáforas sean naturales y, quizás,
esclarecedoras, no debemos perm itir que se adueñen de nosotros,
y nos lleven a u n a concepción equívoca de la obligación como al­
go q ue consiste esencialm ente en algún sentim iento de presión
o com pulsión, experim entado por los obligados. E l hecho de q u e
las reglas q ue las im ponen están por lo general sustentadas por u n a
presión social seria, no implica q u e estar som etido a u n a obliga­
ción establecida por esas reglas es experim entar sentim ientos de
com pulsión o de presión. D e aquí que no es contradictorio decir
q u e u n cuentero em pedernido tenía obligación de pagar el al­
quiler, pero no se sintió urgido a ello cuando se escapó sin h a ­
-
109
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cerlo. Sentirse obligado y tener una obligación son cosas dife­
rentes, aunque con frecuencia concomitantes. C onfundirlas se­
ría una m anera de desinterpretar, en térm inos de sentim ientos
psicológicos, el im portante aspecto interno de las reglas que des­
tacamos en el capítulo III.
Este aspecto interno de las reglas es, en verdad, algo a lo que
tenemos que referirnos otra vez, antes de rechazar, en form a fi­
nal, las pretensiones de la teoría predíctiva. Porque u n sostene­
dor de esta teoría bien puede preguntarnos por qué, si la presión
social es una característica tan im portante de las reglas q u e im po­
nen obligaciones, estamos tan interesados en destacar las insufi­
ciencias de la teoría predictiva, que asigna a esa m ism a carac­
terística un papel central, al definir la obligación en térm inos
de la probabilidad de que el castigo am enazado, o la reacción
hostil, subsigan a la desviación respecto de ciertas líneas de con­
ducta. Puede parecer pequeña la diferencia que existe entre el
análisis de u n enunciado de obligación como la profecía, o el
cálculo de probabilidad, de u n a reacción hostil frente a la con­
ducta irregular, y nuestra tesis de que si bien ese enunciado pre­
supone un trasfondo en el que las conductas irregulares enfren­
tan generalm ente reacciones hostiles, su uso característico, sin
embargo, no es predecir esto, sino expresar que el caso de una
persona cae bajo tal regla. D e hecho, sin embargo, esta diferen­
cia no es pequeña. Por cierto que m ientras no se capte su im por­
tancia no podremos en tender adecuadam ente todo el distintivo
estilo de pensam iento, discurso y acción hum anos que va involu­
crado en la existencia de reglas y que constituye la estructura nor­
mativa de la sociedad.
El siguiente contraste, que se form ula tam bién en térm inos
del aspecto “interno” y “externo” de las reglas, p u ed e servir pa­
ra destacar lo que da a esta distinción su enorm e im portancia pa­
ra com prender no sólo el derecho, sino la estructura de cualquier
sociedad. C uando u n grupo social tiene ciertas reglas de con­
ducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de aserción estre­
cham ente relacionados entre sí, aunque diferentes; porque es
posible ocuparse de las reglas como u n m ero observador que no
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110
-
las acepta, o como u n m iem bro del grupo que las acepta y q u e
las usa como guías de conducta. Podem os llam ar a estos p untos
de vista, el “p u n to de vista externo” y el “interno”, respectiva­
m ente. Los enunciados hechos desde el p u n to de vista externo
p u ed en , a su vez, ser de tipos diferentes. P orque el observador
puede, sin aceptar él mismo las reglas, afirm ar q u e el grupo las
acepta, y referirse así, desde afuera, a la m anera en que ellos ven
las reglas desde el pu n to de vista interno. P ero cualesquiera
sean las reglas, sean ellas de juegos, como las del ajedrez o del
fútbol, o reglas jurídicas o morales, podemos, si lo preferim os,
ocupar la posición de u n observador que ni siquiera se refiere d e
esa m anera al p u n to de vista interno del grupo. T a l observador
se satisface sim plem ente con registrar las regularidades de con­
d ucta observables en que parcialm ente consiste la conform idad
con las reglas, y aquellas regularidades adicionales, en la forma de
reacción hostil, reprobaciones, o castigos, que en frentan a las
desviaciones. Después de u n tiem po el observador extem o p u e­
de, sobre la base de las regularidades observadas, correlacionar
la desviación con la reacción hostil y predecir con u n aceptable
grado de acierto, calculando las probabilidades, que u n a desvia­
ción de la conducta norm al del grupo dará lugar a la reacción
hostil o al castigo. T a l conocim iento no sólo puede revelar m ucho
acerca del grupo, sino que puede capacitar al espectador para vi­
vir en él libre de las consecuencias desagradables que aguarda­
rían a quien intentara vivir en el grupo sin poseer tal conoci­
m iento.
Sin embargo, si el observador se atiene realm ente en form a
rígida a este punto de vista extrem o y no da ninguna explicación
de la m anera en que los miembros del grupo que aceptan las re­
glas contem plan su propia conducta regular, su descripción d e la
vida de éstos no podrá ser, en modo alguno, u n a descripción en
térm inos de reglas ni, por lo tanto, en térm inos de las nociones
de obligación o deber que son dependientes de la noción de re­
gla. E n lugar de ello, su descripción será en térm inos de regulari­
dades de conducta observables, predicciones, probabilidades y sig­
nos. P ara tal observador, las desviaciones de u n m iem bro del
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111
-
grupo respecto de Ja conducta norm al serán u n signo de que
probablem ente sobrevendrá u n a reacción hostil, y nada más. Su
visión del problema será como la de aquel q u e habiendo obser­
vado durante algún tiempo el funcionam iento de u n a señal de
tránsito en u n a calle de m ovim iento intenso, se lim ita a decir
q u e cuando se enciende la luz roja hay una alta probabilidad de
■que el tránsito se detenga. El ve en la señal lum inosa u n sim ple
signo natural de que la gente se com portará de cierta m anera, tal
■como las nubes son un signo de que lloverá. D e esa m anera nues­
tro observador no verá toda u n a dim ensión de la vida social de
.aquellos a quienes observa, ya que para éstos la lu z roja n o es u n
mero signo de que los otros se d eten d rán : los miembros del gru­
po ven en la luz roja u n a señal para que ellos se detengan, y, por
•ello, una razón para detenerse de conform idad con las reglas que
hacen que el detenerse cuando se enciende la luz roja sea una
.pauta o criterio de conducta y u n a obligación. M encionar esto es
introducir en la explicación la m anera en que el grupo contem pla
ivsu propia conducta. Es referirse al aspecto interno de las reglas,
vistas desde el p u n to de vista interno.
El p u n to de vista externo puede reproducir m uy aproxima­
dam ente la m anera en que las reglas funcionan en la vida de
■ciertos miembros del grupo, a saber, aquellos que rechazan sus
reglas y únicam ente se interesan en ellas porque piensan que la
violación desencadenará, probablem ente, consecuencias desagra­
dables. Su p u n to de vista tiene que expresarse diciendo: "M e vi
obligado a hacerlo”, “Es probable que m e sancionen si....", “P ro­
bablem ente U d. será penado si...”, “Ellos le h arán esto si...” . P e­
ro no necesita formas de expresión como “tenía la obligación”
o “U d. tiene la obligación”, porque ellas son únicam ente exigidas
por quienes ven su conducta y la de otras personas desde el p u n ­
to de vista interno. Lo que no p u ed e reproducir el pu n to de vísta
externo, que se limita a las regularidades observables de conduc­
ta, es la m anera en que las reglas funcionan como tales en la
vida de quienes norm alm ente constituyen la mayoría de la socie­
dad. Estos son los funcionarios, abogados, o particulares que las
usan, en situación tras situación, como guías para conducir la
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-
v ida social, como fundam ento para reclamaciones, dem andas, re­
conocim ientos, críticas o castigos, esto es, en todas las transaccio­
n es familiares de la vida conform e a reglas. P ara ellos la violación
d e u n a regla no es sim plem ente u n a base para la predicción de
<jue sobrevendrá cierta reacción hostil, sino u n a razón para esa
hostilidad.
Es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía
p o r reglas, jurídicas o no, consiste, en cualquier m om ento dado,
en u n a tensión entre quienes, por u n a parte, aceptan las reglas
y voluntariam ente cooperan en su m antenim iento, y ven por ello
s u conducta, y la de otras personas, en térm inos de las reglas, y
quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran ú n i­
cam ente desde el pu n to de vista externo, como signos de u n p o ­
sible castigo. U n a de las dificultades que enfrenta cualquier teoría
juríd ica ansiosa de hacer justicia a la com plejidad de los hechos,
es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y n o de­
cretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe. Q uizás
todas nuestras críticas a la teoría predictiva de Ja obligación p u e ­
d en ser resumidas de la m ejor m anera, diciendo q u e ella hace
precisam ente eso con el aspecto interno de las reglas obligatorias.
3.
LOS E L E M E N T O S D EL D ER EC H O
Es posible, por supuesto, im aginar una sociedad sin u n a le­
gislatura, tribunales o funcionarios de nin g ú n tipo. H ay, cierta­
m ente, m uchos estudios de com unidades prim itivas en los que n o
sólo se sostiene que esa posibilidad se ha realizado, sino q u e se
describe en detalle la vida de u n a sociedad donde el único m edio
de control social es aquella actitud general del grupo hacia sus
pautas o criterios de com portamiento, en térm inos de los cuales
hem os caracterizado las reglas de obligación. U n a estructura so­
cial de este tipo es designada a m enudo com o u n a estructura
social basada en la “costum bre”; pero n o usarem os esta palabra,
p o rque con frecuencia sugiere que las reglas consuetudinarias
son m uy antiguas y están apoyadas en u n a presión social m enor
q u e la que sustenta a otras reglas. P ara evitar estas im plicado-
113
-
nes nos referiremos a tal estructura social como u n a estructura
cíe reglas prim arias de obligación. P ara que u n a sociedad pueda
vivir únicam ente con tales reglas prim arias, hay ciertas condicio­
nes que, concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a
la naturaleza hum ana y al m undo en que vivimos, tienen que
estar claramente satisfechas. La prim era de estas condiciones es
que las reglas tienen que restringir, de alguna m anera, el libre uso
de la violencia, el robo y el engaño, en cuanto acciones que los
seres hum anos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en
general, que reprimir, para poder coexistir en proxim idad cer­
cana los unos con los otros. D e hecho tales reglas siem pre apa­
recen en las sociedades prim itivas que conocemos, junto con u n a
variedad de otras reglas que im ponen a los individuos deberes po­
sitivos diversos, como cum plir ciertos servicios o hacer contribu­
ciones a la vida com ún. E n segundo lugar, au n q u e tal sociedad
puede exhibir la tensión, ya descripta, entre los que aceptan las
regías, y los que las rechazan excepto cuando el m iedo de la p re­
sión social los induce a conform arse con ellas, es obvio que el
último grupo no puede ser más que una m inoría, para que pueda
sobrevivir una sociedad de personas que tienen aproxim adam en­
te la misma fuerza física, organizada con tan poca cohesión. Por­
que de otra m anera, quienes rechazan las reglas encontrarían m uy
poca presión social que temer. Esto tam bién está confirm ado por
lo que sabemos de las com unidades prim itivas en las que, a u n q u e
hay disidentes y m alhechores, la mayoría vive de acuerdo con las
reglas vistas desde el p u n to de vista interno.
M ás im portante para nuestro propósito actual es la conside­
ración siguiente. Es obvio que sólo una pequeña com unidad estre­
cham ente u n ida por lazos de parentesco, sentim iento com ún, y
creencias, y ubicada en u n am biente o circunstancia estable, p u e­
de vivir con b u en resultado según tal régim en de reglas n o ofi­
ciales. En cualesquiera otras condiciones u n a forma tan sim ple de
control social resultará defectuosa, y requerirá diversas form as
de com plem entación. E n prim er lugar, las reglas que el grupo
observa no form arán u n sistema, sino que serán sim plem ente u n
conjunto de pautas o criterios de conducta separados, sin n in g u ­
-
114
-
na m arca com ún identificatoria, excepto, por supuesto, que ellas
son las reglas que un grupo particular de seres hum anos acepta.
A este respecto se parecerán a nuestras reglas de etiqueta. Por
ello, si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el alcan­
ce preciso de u n a regla determ inada, no habrá precedim iento al­
g u n o para solucionar esas dudas, ya sea m ediante referencia a u n
texto con autoridad o a la opinión de u n funcionario cuyas decla­
raciones sobre el p u n to estén revestidas de ella. Porque, obvia­
m ente, tal procedim iento y el reconocim iento del texto o personas
con autoridad, implican la existencia de reglas de un tipo diferente
a las de obligación o deber que, ex hipothesi, son todas las re­
glas que el grupo tiene. Podemos llam ar a este defecto de la es­
tru ctu ra social simple de reglas primarias, su falta de certeza.
U n segundo defecto es el carácter estático de las reglas. E l
único m odo de cambio de éstas conocido por tal sociedad será el
lento proceso de crecimiento, m ediante el cual líneas o cursos
de conducta concebidos una vez como optativos, se transform an
prim ero en habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el in ­
verso proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas al
principio con severidad, son luego toleradas y más tarde pasan
inadvertidas. E n tal sociedad no habrá m anera de adaptar deli­
beradam ente las reglas a las circunstancias cambiantes, elim inan­
do las antiguas o introduciendo nuevas; porque, tam bién aquí, la
posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de u n
tipo diferente a las reglas prim arias de obligación, que son las
únicas que rigen la vida de esta sociedad. E n un caso extrem o las
reglas pueden ser estáticas en u n sentido más drástico. A u n q u e
esto quizás n o ha ocurrido en forma total en n in g u n a com uni­
dad, merece ser considerado porque el rem edio para ello es al­
go m uy característico del derecho. En este caso extrem o no sólo
no habría m anera de cabiar deliberadam ente las reglas genera­
les, sino que las obligaciones que ellas im ponen en los casos p ar­
ticulares no podrían ser variadas o m odificadas por la elección de­
liberada de ningún individuo. T odo individuo tendría sim ple­
m ente obligaciones o deberes fijos de hacer algo o de abstenerse
de hacerlo. Es cierto que a m enudo podría ocurrir q u e otros se
-
115
-
beneficiaran con el cum plim iento de esas obligaciones; pero si
sólo hay reglas primarias de obligación, los últim os no tendrían
la potestad de liberar del cum plim iento a los obligados, n i la de
transferir a terceros los beneficios q u e de tal cum plim iento de­
rivarían. Porque tales actos de liberación o de transferencia crean
cambios en las posiciones iniciales de los individuos, determ ina­
das por las reglas prim arias de obligación, y para q u e esos actos
sean posibles tiene que haber reglas de u n tipo diferente al de
éstas.
El tercer defecto de esta forma sim ple de vida com unitaria,
es la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer
cum plir las reglas. Siem pre habrá discusiones sobre si una regla
admitida ha sido o no violada y, salvo en las sociedades más pe­
queñas, tales disputas continuarán indefinidam ente si no existe
un órgano especial con facultades para determ inar en forma defi­
n i t i v a , y con autoridad, el hecho de la violación. La ausencia de
"^lales determ inaciones definitivas dotadas de autoridad no debe
ser confundida con otra debilidad asociada a ella. M e refiero al
hecho de que los castigos por la violación de las reglas, y otras
formas de presión social que im plican esfuerzo físico o el uso
de la fuerza, no son adm inistrados por u n órgano especial, sino
que su aplicación está librada a los individuos afectados o al gru­
po en su conjunto. Es obvio que la pérdida de tiem po que signifi­
can los esfuerzos del grupo no organizado para apresar y casti­
gar a los transgresores, y las encarnizadas vendettas que pueden
resultar de la justicia por m ano propia en ausencia de u n m ono­
polio oficial de "sanciones”, pueden ser inconvenientes serios.
La historia del derecho sugiere fuertem ente, sin embargo, que la
falta de órganos oficiales para determ inar con autoridad el h e ­
cho de la violación de las reglas es u n defecto m ucho más serio;
porque muchas sociedades procuran remedios para este defecto
m ucho antes que para el otro.
E l remedio para cada uno de estos tres defectos principales
de esta forma más simple de estructura social, consiste en com-*
plem entar las reglas primarias de obligación con reglas secun­
-
116
-
darías que son de u n tipo diferente. La introducción del rem e­
dio para cada defecto podría, en sí, ser considerada u n paso desde
el m u n d o prejurídico al m undo jurídico; pues cada rem edio trae
consigo m uchos elem entos que caracterizan al derecho: cierta­
m en te los tres remedios en conjunto son suficientes para conver­
tir el régim en de reglas prim arias en algo q u e es indiscutiblem en­
te u n sistema jurídico. Consideraremos u n o a u n o estos remedios
y mostraremos por qué el derecho puede ser caracterizado en la
form a más esclarecedora como una unión de reglas prim arias de
obligación con esas reglas secundarias. A ntes de hacer esto, sin
em bargo, debemos subrayar los siguientes puntos generales. Si
b ien los remedios consisten en la introducción de reglas que por
cierto son distintas entre sí, como lo son de las reglas prim arias
que com plem entan, ellas tienen im portantes características en co­
m ú n y están conectadas de diversas m aneras. Se puede decir q u e
ellas se encuentran en u n nivel distinto que las reglas prim arias
p o rq u e son acerca de éstas; en otros términos, m ientras las reglas
prim arias se ocupan de las acciones que los individuos deben o
n o hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas prim a­
d as. Ellas especifican la m anera en que las reglas prim arias p u e­
d en ser verificadas en forma concluyente, introducidas, elim ina­
das, modificadas, y su violación determ inada de m anera incon­
trovertible.
La forma más simple de remedio para la ¡alta de certeza
del régim en de reglas prim arias, es la introducción de lo q u e lla­
maremos u na "regla de reconocim iento” Q'rule o f recognition"').
Esta especificará alguna característica o características cuya po­
sesión por u n a regla sugerida es considerada como u n a indicación
afirm ativa indiscutible de que se trata de u n a regla del grupo,
que h a de ser sustentada por la presión social que éste ejerce.
La existencia de tal regla de reconocim iento puede asum ir una
enorm e variedad de formas, simples o complejas. Com o ocurre
e n el derecho prim tivo de m uchas sociedades, ella puede consistir
sim plem ente en que en u n docum ento escrito o en algún m onu­
m ento público hay u n a lista o texto de las reglas, dotado de au ­
toridad. N o hay duda de que como cuestión histórica este paso
- 117 -
del m undo prcjuiídico al jurídico puede ser cum plido en etapas
distinguibles, la primera de las cuales es la mera reducción a es­
critura de las reglas hasta ese m om ento no escritas. Este no es en
sí el paso crucial, aunque es muy im portante. Lo que es crucial
es el reconocimiento de la referencia a la escritura o inscripción
como revestida da autoridad, es decir, como la forma propia de
resolver las dudas acerca de la existencia de la regla. D onde hay
ese reconocimiento hay una forma m uy simple de regla secun­
daria: una regla para la identificación incontrovertible de las re­
glas primarias de obligación.
E n u n sistema jurídico desarrollado Jas reglas de reconoci­
m iento son, por supuesto, más complejas; en lugar de identificar
las reglas exclusivam ente por referencia a u n texto o lista, ellas
lo Iiacen por referencia a alguna característica general poseída por
las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido
sancionadas por un cuerpo especifico, o su larga vigencia con­
suetudinaria, o su relación con las decisiones judiciales. Ade­
más, cuando más de una de tales características generales son
<§)nsideradas como criterios de identificación, pueden estable­
cerse normas para su posible conflicto estructurándolas en u n or­
den de superioridad, como ocurre, por ejemplo, con la usual subor­
dinación de la costum bre o del precedente a la ley, que es consi­
derada u n a “fuente superior” de derecho. T a l com plejidad puede
hacer que las reglas de reconocim iento en u n sistema jurídico mo­
derno parezcan m uy diferentes de la sim ple aceptación de u n tex­
to revestido de autoridad. Sin embargo, aún en esta forma más
simple, tal regla trae consigo m uchos elem entos distintivos del de­
recho. Ai proporcionar una marca o signo con autoridad introduce,
aunque en forma em brionaria, la idea de u n sistema jurídico. Por­
que las reglas no son ya un conjunto discreto inconexo, sino que,
c¡e una manera simple, están unificadas. Además, en la operación
simple de identificar una regla dada como poseedora de la carac­
terística exigida de pertenecer a una lista de reglas a la que se
atribuye autoridad, tenemos el germ en de la idea de validez ju rí­
dica.
El remedio para la cualidad estática del régim en de reglas
-
118
-
\
p rim arías, consiste en la introducción de lo q u e llamaremos “reglas
de cambio”. La forma más simple de tal regla es aquella que fa­
culta a u n individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas re­
glas prim arias para la conducción de la vida del grupo, o de algu­
na clase de hom bres que forman parte de él, y a dejar sin efecto
las reglas anteriores. Como liemos sostenido ya en el C apítulo IV,
es en térm inos de tal regla, y no en términos de las órdenes res­
paldadas por amenazas, que han de ser entendidas las ideas de
creación y derogación de normas jurídicas por vía legislativa. T a ­
les reglas de cam bio pueden ser m uy simples o m uy complejas;
las potestades conferidas pueden ser ilimitadas o lim itadas de di­
versas m aneras; y las reglas, además de especificar las personas
q u e h an de legislar, pueden definir en forma más o menos rígida
el procedim iento a ser seguido en la legislación. O bviam ente h a ­
brá u na conexión m uy estrecha entre las reglas de cambio y las de
reconocimiento: porque donde existen las primeras, las últim as
necesariam ente incorporarán una referencia a la legislación co­
m o característica identificatoria de las reglas, aunque no es m enes­
ter que m encionen todos los detalles del procedim iento legislati­
vo. P or lo com ún las reglas de reconocim iento considerarán que
u n certificado oficial, o una copia oficial, bastan para acreditar
que se h a cum plido con el procedim iento establecido. Por supues­
to que si la estructura social es tan simple que la única “fuente
de derecho” es la legislación, la regla de reconocim iento se lim i­
tará a especificar que la sanción legislativa es la única marca o se­
ñal identificatoria, o criterio de validez, de las reglas. T a l sería
el caso, por ejem plo, en el imaginario reino de Rex I aludido en
el C apítulo IV: allí la regla de reconocim iento diría sim plem ente
q u e cualquier cosa que R ex I sancione es derecho.
Ya hemos descripto con algún detalle las reglas q u e confieren
potestad a los individuos para variar las posiciones iniciales que:
les asignan las reglas primarias. Sin tales reglas que confieren po­
testades privadas, la sociedad carecería de algunas de las principales
facilidades que el derecho le acuerda. Porque los actos q u e tales
reglas hacen posibles son el otorgam iento de testam entos, la cele­
bración de contratos, y m uchas otras estructuras de derechos y de­
~ 119 -
beres, creadas voluntariam ente, que tipifican la. vida bajo el de­
recho, aunque por supuesto tam bién subyace una forma elem ental
de reglas que confieren potestad bajo la institución moral de la
promesa. El parentesco entre estas reglas y las reglas de cambio q u e
están en juego en la noción de legislación, es claro, y tal como lo
lia mostrado una teoría tan reciente como la de Kelsen, m uchas de
las características que nos desconciertan en las instituciones del
contrato o de la propiedad resultan clarificadas concibiendo los
actos de celebrar un contrato, o de transferir una propiedad, como
el ejercicio por parte de los individuos de potestades legislativas
limitadas.
El tercer com plem ento del régim en sim ple de reglas prim a­
rias, usado para rem ediar la insuficiencia de la presión social d ifu ­
sa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a
determ inar, en forma revestida de autoridad, si en u n a ocasión
particular se h a transgredido u n a regla prim aria. La forma m ínim a
adjudicación consiste en tales determ inaciones, y llam aremos
a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas “reglas
de adjudicación”. Además de identificar a los individuos que p u e­
den juzgar, tales reglas definen tam bién el procedim iento a seguir.
AI igual que las otras reglas secundarias, están en u n nivel dife­
rente respecto de las reglas prim arias: aunque pueden ser refor­
zadas m ediante reglas que im ponen a los jueces el deber de juz­
gar, ellas no im ponen deberes sino que confieren potestades juris­
diccionales y acuerdan u n status especial a tas declaraciones ju ­
diciales relativas a la transgresión de obligaciones. Estas reglas,
como las otras reglas secundarias, definen u n grupo de im portan­
tes conceptos jurídicos: en este caso, los conceptos de juez o tri­
bunal, jurisdicción y sentencia. Además de estas semejanzas con
Jas otras reglas secundarias, las reglas de adjudicación tienen cone­
xiones íntimas con ellas. E n verdad, u n sistema que tiene reglas
de adjudicación está tam bién necesariam ente com prom etido a u n a
regla de reconocimiento de tipo elem ental e im perfecto. Esto es
así porque, si los tribunales están facultados para hacer determ i­
naciones revestidas de autoridad sobre el hecho de que una regla
lia sido transgredida, no puede evitarse que ellas sean considera­
-
120-
das como determ inaciones revestidas de autoridad acerca de cuáles
son las reglas. Así, la regla que confiere jurisdicción es tam bién
una regla de reconocim iento que identifica a las reglas primarias
a través de las decisiones de los tribunales, y estas decisiones se
convierten en una ‘'fu en te” de derecho. Es verdad que esta forma
de regla de reconocim iento, inseparable de la forma m ínim a de ju ­
risdicción, será m uy im perfecta. A diferencia de u n texto con au ­
toridad o de u n libro de leyes, las sentencias no pueden ser for­
m uladas en térm inos generales y su uso como guías que señalan
cuáles son las reglas, depende de u n a inferencia de algún m odo
frágil, hecha a partir de decisiones particulares, y el grado de cer­
teza que ella proporciona tiene que fluctuar en función de la habi­
lidad del intérprete y de la consistencia de los jueces.
Casi es innecesario agregar que en pocos sistemas jurídicos
las potestades judiciales están lim itadas a la determ inación del
hecho de la violación de las reglas prim arias. L a m ayor parte de
les sistemas, después de algún tiem po, han advertido las ventajas
de u n a centralización adicional de la presión social; y h an prohi­
bido parcialm ente el uso de castigos físicos o de auto-ayuda violen­
ta por los particulares. E n lugar de ello, h an com plem entado las
reglas prim arias de obligación m ediante reglas secundarias adi­
cionales que especifican, o por lo menos lim itan, los castigos por
la transgresión de aquéllas, y h an conferido a los jueces que ve­
rifican el hecho de la violación el poder exclusivo de disponer la
aplicación de penas por otros funcionarios. Estas reglas secunda­
rias proveen a las sanciones centralizadas oficiales del sistema.
Si recapitulam os y consideramos la estructura que h a resul­
tado da la combinación de las reglas prim arias de obligación con
las reglas secundarias de reconocim iento, cambio y adjudicación,
es obvio que tenemos aquí, no sólo la m édula de u n sistema ju rí­
dico, sino u n a herram ienta m uy poderosa para el análisis de m u ­
cho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como al teórico
de la política.
Los conceptos específicam ente jurídicos, que interesan pro­
fesionalm ente al jurista, tales como los de obligación, derecho
subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación y jurisdicción,
-
1 2 1
-
y sanción, son elucidados mejor en términos de esta combinación
de elementos. Pero además de ello, los conceptos que se encuen­
tran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría polí­
tica, tales como los de Estado, autoridad y funcionario, exigen u n
análisis similar para que la oscuridad que todavía los rodea se
disipe. N o es difícil hallar la razón por la que u n análisis en tér­
m inos de reglas primarias y secundarias tiene este poder explica to­
rio. M uchas de las oscuridades y distorsiones que rodean a los con­
ceptos jurídicos y políticos, surgen del hecho de que éstos im pli­
can esencialmente una referencia a lo que hemos llam ado el p u n ­
to de vista interno: el punto de vista de quienes no se lim itan a
registrar y predecir la conducta que se adecúa a las reglas, sino
que usan ¡as reglas como criterios o pautas para valorar su conduc­
ta y la de los demás. Esto requiere una atención más detallada
en el análisis de los conceptos jurídicos y políticos que la q u e usual­
m ente éstos h an recibido. Bajo el régim en sim ple de las reglas
prim arias el pu n to de vista interno se m anifiesta, en su forma más
sencilla, en el uso de aquellas reglas como fundam ento para la
critica, y como justificación de las exigencias de conform idad, pre­
sión social y castigo. El análisis de los conceptos básicos de obli­
gación y deber reclama una referencia a estas manifestaciones
más elementales del p u n to de vista interno. C on el agregado de
las reglas secundarias, el campo de lo que se hace y dice desde el
punto de vísta interno se extiende y diversifica m ucho. C on esta
-extensión aparece todo un conjunto de nuevos conceptos, cuyo
análisis reclama u na referencia al punto de vista interno. E n tre
■ellos se encuentran las nociones de jurisdicción, legislación, vali­
dez, y, en general, de potestades jurídicas, privadas y públicas.
H ay una constante inclinación a analizar estos conceptos en los
términos del discurso ordinario o científico, que enuncia hechos, o
del discurso piedíctivo. P ero esto sólo puede reproducir su aspecto
externo; pava hacer justicia a su aspecto distintivo o interno ne­
cesitamos ver las diferentes maneras en que los actos de creación
jurídica del legislador, la adjudicación de u n tribunal, el ejercicio
de potestades privadas u oficiales, y otros “actos jurídicos”, están
relacionados con las reglas secundarias.
-
1 2 2
-
E n el próxim o capítulo mostraremos cómo las ideas de vali­
d ez del derecho y de fuentes del derecho, y las verdades latentes
en tre los errores de las doctrinas del soberano, pueden ser reform uladas y clarificadas en térm inos de reglas de reconocimiento.
Pero concluirem os este capítulo con u n a advertencia: aunque la
com binación de reglas prim arias y secundarias, en razón de que
explica m uchos aspectos del derecho, m erece el lugar central
asignado a ella, esto no puede por sí ilum inar todos los problem as.
L a un ió n de reglas prim arias y secundarias está en el centro dé
u n sistema jurídico; pero no es el todo y a m edida que nos aleja­
mos del centro tenem os que ubicar, en las formas que indicare­
mos en capítulos posteriores, elem entos de carácter diferente.
-
123
-
CAPÍTULO
VI
L O S F U N D A M E N T O S D E U N S IS T E M A J U R ID IC O
1.
R EG LA D E R E C O N O C IM IE N T O Y V A LID EZ JU R ID IC A
D e acuerdo con la teoría criticada en el capítulo IV , los fu n ­
dam entos de u n sistema jurídico consisten e n la situación q u e
se da cuando la mayoría de u n grupo social obedece habitual­
m ente las órdenes respaldadas por am enazas de la persona o
personas soberanas, quienes a su vez no obedecen h abitualm en­
te a nadie. Para dicha teoría esa situación social es, a la vez, con­
dición necesaria y suficiente de la existencia del derecho. H e ­
mos m ostrado ya con cierto detalle la incapacidad de esa teoría
p ara dar cuenta de algunas de las características salientes de u n
sistema jurídico nacional m oderno; sin embargo, como lo sugiere
su influencia sobre los espíritus de m uchos pensadores, ella contie­
ne, au n q u e en form a desdibujada y equívoca, ciertas verdades
acerca de algunos aspectos im portantes del derecho. Estas verda­
des, empero, sólo pueden ser presentadas con claridad, y su im ­
portancia correctam ente apreciada, en térm inos de u n a situación
social más compleja, en la que se acepta y utiliza u n a regla se­
cundaria de reconocimiento para la identificación de reglas p ri­
m arias de obligación. E n esta situación, m ejor que en n in g u n a
otra, se puede decir que se dan los fundam entos de u n sistema
jurídico. E n este capítulo examinaremos diversos elem entos d e
ella, que sólo h an recibido u n a expresión parcial o equívoca en
la teoría del soberano y en las restantes concepciones.
D ondequiera se acepte tal regla de reconocim iento, tanto los
particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad
para identificar las reglas prim arias de obligación. Los criterios así
-
125
-
dados pueden, como liemos visto, asum ir u n a o más formas diver­
sas: entre ellas se encuentran la referencia a u n texto revestido de
autoridad; a una sanción legislativa; a la práctica consuetudinaria;
a las declaraciones generales de personas especificadas; o a decisio­
nes judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. E n u n
sistema m uy simple como el m undo de Rex I descripto en el C a­
pítulo IV, donde sólo es derecho lo que él sanciona y n o hay li­
mitaciones de ningún tipo a su potestad legislativa im puestas p o r
reglas consuetudinarias o por u n texto constitucional, el único
criterio para identificar algo como derecho será u n a sim ple refe­
rencia al hecho de haber sido sancionado por Rex I. La existen­
cia de esta forma sim ple de regla de reconocim iento se m anifes­
tará en la práctica general de los funcionarios o de los particula­
res de identificar las reglas m ediante ese criterio. E n u n sistema
jurídico m oderno donde hay u n a variedad de “fuentes” de dere­
cho, la -regla de reconocim iento es paralelam ente más compleja:
los criterios para identificar el derecho son m últiples y por lo co¿ n ú n incluyen una constitución escrita, la sanción por una le­
g islatu ra, y los precedentes judiciales. E n la m ayor parte de los
casos se adoptan provisiones para posibles conflictos, clasificando
estos criterios en un orden de subordinación y prim acía relativas.
Así, en nuestro sistema, el com m on law está subordinado a las
leyes.
■
Es im portante distinguir entre esta subordinación relativa
de u n criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia
de confundir estas dos ideas se h a logrado algún fundam ento es­
purio para el p u n to de vista de que todo el derecho es "esencial­
m ente’' o “realm ente” (a u n q u e más no sea que "en form a táci­
ta”) el producto de la legislación. E n nuestro sistema la costum ­
bre y el precedente están subordinados a la legislación, puesto
que las reglas consuetudinarias y las íeglas del com m on law p u e­
den verse privadas de su status de derecho por u n a ley. Sin em ­
bargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste
sea, a un ejercicio “tácito” de potestad legislativa, sino a la acepta­
ción de una regla de reconocim iento que les acuerda ese lugar in ­
dependiente aunque subordinado. A quí tam bién, como en el ca­
-
126
-
so simple, la existencia de tal regla compleja de reconocim iento,
con esa ordenación jerárquica de criterios distintos, se m anifiesta
en la práctica general de identificar las reglas m ediante dichos
criterios.
E n la vida cotidiana de un sistema jurídico su regla de re­
conocim iento rara vez es form ulada en forma expresa como u n a
icgla; aunque ocasionalm ente los tribunales de Inglaterra p u e­
den enunciar en términos ogenerales el lugar
o relativo de un criterio de derecho respecto de otro, como cuando afirm an la supre­
macía de las Leyes del Parlam ento sobre otras fuentes, aceptadas
o sugeridas. E n la m ayor parte de los casos la regla de reconoci­
m iento no es expresada, sino que su existencia se m uestra en la
m anera en que las reglas particulares son identificadas, va p o r
los tribunales u otros funcionarios, ya por los súbditos o sus con­
sejeros. H ay, por supuesto, u n a diferencia entre el uso que los
tribunales hacen de los criterios sum inistrados por la regla, v el
uso que otros hacen de dichos criterios: porque cuando los tribu­
nales llegan a u n a conclusión particular sobre la base de que una
regla particular ha sido correctam ente identificada como derecho,
lo que ellos dicen tiene u n status especial revestido de autoridad
en m érito a lo establecido por otras reglas. E n este aspecto, como
en m uchos otros, la regla de reconocim iento de u n sistema ju rí­
dico se asemeja a la regla de tanteo de un juego. E n el curso del
juego, la regla general que define las actividades que m odifican
el m arcador (p . ej.: lo que es un gol) rara vez es form ulada; en
lugar de ello es usada por las autoridades y por los jugadores al
identificar las fases particulares que tienen relevancia para ganar.
T am bién aquí las declaraciones de las autoridades tienen u n sta­
tus especial revestido de autoridad, atribuido por otras reglas.
Además, en ambos casos existe la posibilidad de u n conflicto en ­
tre estas aplicaciones de la regla dotadas de autoridad, v el acuer­
do general sobre lo que la regla obviam ente exige según sus tér­
minos. Como veremos más tarde, esta es una complicación de la
que hay q ue hacerse cargo en cualquier intento de explicar q u é
significa la existencia de u n sistema de reglas de este tipo.
El uso, por los jueces y por otros, de reglas de reconoci-
127
-
m iento no expresadas, para identificar reglas particulares del sis­
tema» es característico del pu n to de vista interno. Q uienes las
usan de esta m anera m anifiestan así su propia aceptación de
ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae apareja­
do u n vocabulario característico, distinto de las expresiones n a­
turales del p u n to de vista externo. Q uizás la forma más sim ple es
la expresión "ít ís the law that..." (" E l derecho dispone q u e..."),
que podemos hallar en boca no sólo de los jueces sino de los
hombres comunes que viven bajo u n sistema jurídico, cuando
identifican una determ inada regla del sistema. T a l expresión,
como: "Saque lateral” o "G ol“, es el lenguaje de una persona que
aprecia una situación por referencia a reglas que, conjuntam ente
con otras personas, aquélla reconoce como apropiadas para ese
propósito. Esta actitud de aceptación com partida de reglas debe
ser contrapuesta a la de u n observador que registra ab extra el h e ­
cho de que u n grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas por
un su parte. La expresión natural de este punto de vista externo no
es “It is the law that....” ( “El derecho dispone que...”) , sino “E n
Inglaterra reconocen como derecho... cualquier cosa sancionada
por la R eina en Parlam ento...”. Denom inarem os a la prim era
forma de expresión u n enunciado interno, porque m anifiesta el
p u n to de vista interno y es usada con naturalidad por quien, acep­
tando la regla de reconocim iento y sin enunciar el hecho de que
ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla
particular del sistema. Denom inarem os a la segunda forma de
expresión u n enunciado externo, porque es el lenguaje natural
de u n observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de
reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
Si se com prende este uso de una regla de reconocim iento
aceptada al form ular enunciados internos, y se lo distingue cui­
dadosamente de un enunciado fáctico externo que afirm a que
esa -regla es aceptada, desaparecen m uchas oscuridades referentes
a la noción de "validez” jurídica. P orque la palabra “válido” es
usada con más frecuencia, aunque no siempre, precisam ente en
tales enunciados internos, que aplican a una regla particular
de un sistema jurídico u n a regla de reconocimiento no expresa-
- 128 -
d a pero aceptada. D ecir que u n a determ inada regla es válida es
reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en
la regla de reconocim iento y, por lo tanto, que es u n a regla del
sistema. Podemos en verdad decir sim plem ente que el enunciado
d e que u n a regla particular es válida significa que satisface todos
los criterios establecidos por la regla de reconocim iento. Esto es
incorrecto sólo en la m edida en que podría oscurecer el carácter
in tern o de tales enunciados; porque como la expresión “saque
lateral” usada en el fútbol, estos enunciados de validez norm al­
m e n te aplican a un caso particular una regla de reconocim iento
aceptada por quien los form ula y por otros, y no enuncian expre­
sam ente que la regla ha sido satisfecha.
Se dice que algunas de las perplejidades vinculadas con la
idea de validez jurídica se refieren a la relación entre la validez
y la “eficacia” del derecho. Si con “eficacia” se quiere aludir al
hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es
m ás frecuentem ente obedecida q u e desobedecida, resulta obvio
■que n o hay u n a conexión necesaria entre la validez de u n a re ­
gla particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocim iento
del sistema incluya entre sus criterios, como algunas lo hacen,
la provisión (algunas veces llam ada regla de desuso) de que
n in g u n a regla h a de valer como regla del sistema sí hace m ucho
q u e h a dejado de ser eficaz.
T enem os que distinguir entre la ineficacia de u n a regla
particular, q ue puede o no afectar su validez, y u n a inobservan­
c ia general de las reglas del sistema. Esta pu ed e ser tan com pleta
y tan prolongada que, si se tratara de u n nuevo sistema, diríamos
q u e n u n ca se estableció como sistema jurídico de u n determ inado
grupo, o si se tratara de u n sistema que estuvo establecido algu­
n a vez, diríamos que h a cesado de ser el sistema jurídico del gru­
po. E n un o u otro caso, falta el contexto o trasfondo norm al para
fo rm ular cualquier enunciado interno en térm inos de las reglas
d el sistema. E n tales casos generalm ente carecería de objeto deter­
m in ar los derechos y deberes de los particulares por referencia a
las Teglas prim arias del sistema, o determ inar la validez de cual-íjuiera de sus reglas por referencia a su regla de reconocim iento.
- 129 -
Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca lia sido real­
m ente efectivo, o que ha sido desechado, sería, excepto en circuns­
tancias especiales mencionadas más abajo, tan in ú til como de*
term inar la marcha de un juego por referencia a una regla de
tanteo que nunca fue aceptada o que fue desechada.
Se puede decir que una persona que hace u n enunciado
interno referente a la validez de u n a regla particular de u n sis­
tema presupone la verdad del enunciado fáctico externo de q u e
el sistema es generalm ente eficaz. P orque el uso norm al de e n u n ­
ciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia general..
Sería empero erróneo decir que los enunciados de validez “sig­
nifican” que el sistema es generalm ente eficaz. Porque au n q u e
norm alm ente es inútil o vano hablar de la validez de u n a reala de
un sistema que n u n ca ha sido establecido o que lia sido desecha­
do, no es sin em bargo u n sinsentido ni es siempre inútil. U n a
m anera vivida de enseñar D erecho R om ano es hablar como si el
sistema fuera todavía eficaz, exam inar la validez de las reglas:
particulares y resolver problem as de acuerdo con ellas; v una maü e r a de alim entar esperanzas en la restauración de u n orden so­
cial anterior destruido por u n a revolución, y de rechazar el or­
den nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurídica del viejo
■régimen. Esto es lo q ue im plícitam ente hacen los rusos blancos:
que todavía se titulan propietarios de acuerdo con alguna regla
que fue válida en la Rusia zarista.
El aprehender la conexión contextual norm al entre el e n u n ­
ciado interno de que u n a determ inada regla de u n sistema es vá­
lida, y el enunciado externo de q u e el sistema es generalm ente
eficaz, nos ayudará a ver en su perspectiva adecuada la teoría
corriente, según la cual afirm ar la validez de una regla es pre­
decir que ella será aplicada por los tribunales, o que se tom ará
alguna otra m edida oficial. Esta teoría es similar en m uchos as­
pectos al análisis predictivo de la obligación, que consideramos
y rechazamos en el capítulo anterior. E n ambos casos el motivo
para form ular la teoría predictiva es la convicción de que sólo así
pueden evitarse las interpretaciones metafísicas: o el enunciado
que dice que una regla es válida tiene que atribuir alguna propic-
130
-
dad misteriosa, no verificable em píricam ente, o tiene que consistir
e n u n a predicción de la conducta fu tu ra de los funcionarios.
T am b ién en ambos casos la plausibilidad de la teoría se debe al
m ism o hecho im portante, a saber, que la verdad del enunciado
láctico externo, que un observador podría recoger, de que el sis­
tem a es generalm ente eficaz y probablem ente seguirá siendo así,
se presupone norm alm ente por quienquiera acepta, las reglas y
form ula u n enunciado interno de obligación o validez. Los dos
están por cierto asociados en forma m uy estrecha. Por últim o, en
ambos casos el error de la teoría es el mismo: consiste en desaten­
d er el carácter especial del enunciado interno y considerarlo co­
m o u n enunciado externo acerca de la acción oficial.
Este error se hace aparente en form a inm ediata cuando ve­
mos cómo funciona en la decisión judicial el enunciado del juez
d e que u n a regla particular es válida; porque aunque, tam bién
aquí, al hacer tal enunciado el juez presupone, pero no expresa, la
eficacia general del sistema, obviam ente no está interesado en
predecir su acción oficial ni la de otros. Su enunciado de que u n a
regla es válida es u n enunciado interno q u e reconoce que la re­
gla satisface los requisitos para identificar lo que será conside^
do como derecho en su tribunal, y no constituye una profecía de
su decisión, sino una parte de la razón de la misma. Es verdad
q u e es más plausible sostener que el enunciado de que una regla
es válida es u n a predicción, cuando tal enunciado es hecho por u n
particular; porque en el caso de conflicto entre u n enunciado n o
oficial de validez o invalidez y el de un tribunal, vertido al deci­
d ir u n caso, a m enudo se justifica decir que quien form uló el
prim ero debe rectificarse. Sin em bargo aún aquí, como se verá en
el capítulo V II cuando investiguemos el significado de tales con­
flictos entre las declaraciones oficiales y las exigencias obvias de
las reglas, puede ser dogmático asumir que si hay q u e rectificar­
se es porque el enunciado ha resultado erróneo en cuanto había
fre d ic h o falsam ente lo que haría u n tribunal. P orque hay más
tazones para rectificar enunciados que el hecho de q u e ellos sean
erróneos, y tam bién más m aneras de equivocarse q u e lo que esta
descripción adm ite.
-
131
-
La regla de reconocimiento que sum inistra los criterios pa­
ra determ inar la validez de otras reglas del sistema es en u n sen­
tido im portante, que trataremos de clarificar, u n a regla última;
y cuando, como es usual, hay varios criterios clasificados en or­
den de subordinación y primacía relativas, uno de ellos es su­
premo. Estas ideas referentes al carácter últim o de la regla de re­
conocimiento, y a la supremacía de uno de sus criterios, m erecen
alguna atención. Es im portante no confundirlas con la teoría, que
hemos rechazado, de que en todo sistema de derecho, au n q u e se
oculte tras las formas jurídicas, tiene que haber u n a potestad le­
gislativa soberana que es jurídicam ente ilimitada.
D e estas dos ideas, la de criterio suprem o y la de regla últim a,
la primera es la más fácil de definir. Podemos decir que u n crite­
rio de validez jurídica (o fuente de derecho) es supremo, si las
reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como re­
glas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por
Inferencias a los otros criterios, m ientras que las reglas identificactas por referencia a los últimos no son reconocidas si contradicen
las reglas identificadas por referencia al criterio supremo. P uede
darse una similar explicación en términos comparativos de las no­
ciones de criterio “superior” y criterio “subordinado", que ya hemos
usado. Es obvio que las nociones de u n criterio superior y u n cri­
terio supremo se refieren sim plem ente a u n lugar relativo en una
escala, y no im portan n inguna noción de potestad legislativa ju ­
rídicam ente ilimitada. Sin embargo, es fácil confundir “suprem o”
e “ilimitado”, por lo menos en la teoría jurídica. U n a razón para
esto es que en las formas más simples de sistema jurídico las ideas
de regla últim a de reconocimiento, criterio supremo, y legislatura
jurídicam ente ilimitada, parecen convergir. Porque cuando hay
u n a legislatura que no está sometida a limitaciones constituciona­
les, y tiene competencia para privar a todas las otras reglas em ana­
das de otras fuentes de su status jurídico, es parte de la regla de
leconocimiento de tal sistema que la sanción de aquella legislatu­
ra constituye el criterio suprem o de validez. Esta es, de acuerdo
con la teoría constitucional, la situación en el R eino U nido. P e­
ro aun sistemas como el de los Estados U nidos, donde no existe
-
132
-
tal legislatura jurídicam ente ilim itada, pu ed en parfedtam ente
bien contener una regla últim a de reconocim iento que propor­
ciona u n conjunto de criterios de validez, u n o de los cuales es
suprem o. O curre esto cuando la com petencia legislativa de la
legislatura ordinaria está lim itada por una constitución que no
contiene la potestad de introducir enm iendas, o que coloca al­
gunas cláusulas fuera del alcance de esa potestad. A quí no hay
legislatura jurídicam ente ilim itada, ni siquiera en la inter­
pretación más amplia de “legislatura"; pero el sistema contiene,
p o r supuesto, una regla últim a de reconocim iento y, en las cláu­
sulas de la constitución, un criterio suprem o de validez.
Entenderem os mejor el sentido en que la regla de reconoci­
m iento es la regla últim a de u n sistema, si seguimos una cade­
n a m uy fam iliar de razonam iento jurídico. Si se plantea la cues­
tión sobre si u n a cierta regla es jurínicam ente válida, para resol­
verla debemos usar u n criterio de validez sum inistrado por algu­
na otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del C ounty
C ouncil de Oxfordshire? Sí: porque fue dictada en ejercicio de
las potestades conferidas, y de acuerdo con el procedim iento
especificado, por un decreto del M inisterio de Salud Pública.
A este prim er nivel, el decreto sum inistra los criterios para apre­
ciar la validez de la ordenanza. P uede n o haber necesidad prác­
tica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de hacerlo. Po­
demos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en térm inos
de la ley que faculta al M inistro a adoptar tales m edidas. F inal­
m ente, cuando la validez de la ley ha sido cuestionada, y deter­
m inada por referencia a la regla que establece que lo que la Rei­
na en P arlam ento sanciona es derecho, alcanzamos u n p u n to
donde debemos detener nuestras investigaciones referentes a la
validez: porque hemos llegado a una regla que, a sem ejanza del
decreto y de la ley interm edios, proporciona criterios para la de­
term inación de la validez de otras reglas, pero que, a diferencia
de lo que ocurre en el caso de ellos, no está subordinada a crite­
rios de validez jurídica establecidos por otras reglas.
Podemos plantear m uchos problemas, claro está, acerca de
esta regla últim a. Podemos preguntarnos si es práctica de los
-
133
-
tribunales, legislaturas, funcionarios o ciudadanos particulares
de Inglaterra usar efectivam ente esta regla como regla últim a de
reconocimiento. ¿O nuestro proceso de razonam iento jurídico
ha sido un vano juego con los criterios de validez de u n sis­
tem a desechado? Podemos preguntarnos si es satisfactorio u n sis­
tema jurídico que tiene a tal regla en su base. ¿Produce más mal
que bien? ¿H ay razones prudentes para apoyarlo? ¿Existe u n a
obligación moral de hacerlo? Estas son, es obvio, cuestiones m uy
importantes; pero es igualm ente obvio que cuando formulamos
tales preguntas acerca de la regla de reconocim iento, ya no esta­
mos tratando de contestar a su respecto el mismo tipo de pre­
guntas que con su ayuda contestamos acerca de las otras reglas.
C uando después de decir que una norm a particular es válida
porque satisface la regla de que lo que la R eina en P arlam ento
sanciona es derecho, sostenemos que esta últim a regla es usada en
Inglaterra por los tribunales, funcionarios y particulares como re­
gla de reconocimiento últim a, hemos pasado de u n enunciado
¿eterno de derecho que afirma la validez de u n a regla del sis'fema a un enunciado externo de hecho, que u n observador po­
dría hacer aunque no aceptara el sistema. Así tam bién, cuando
pasamos del enunciado de que u n a disposición particular es vá­
lida, al enunciado de que la regla de reconocim iento del sistema
es excelente, y el sistema basado sobre ella digno de apoyo, hemos
pasado de un enunciado de validez jurídica a u n enunciado de
valor.
Algunos autores que han subrayado el carácter jurídicam en­
te últim o de la regla de reconocimiento, h an expresado esto di->
ciendo que, m ientras que la validez jurídica de otras reglas del
sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia
validez no puede ser dem ostrada, sino que “se da por adm i­
tida”, es “postulada” o es u n a “hipótesis”. Esto, sin embargo,
puede ser seriamente equívoco. Los enunciados de validez jurí­
dica de reglas particulares, hechos en la vida cotidiana de un
sistema por jueces, abogados o ciudadanos ordinarios, llevan
consigo, en verdad, ciertas presuposiciones. Son enunciados in ­
ternos de derecho que expresan el p u n to de vista de quienes
- 134 -
acep tan la regla de reconocim iento del sistema, y, como tales, de­
ja n sin expresar m ucho que podría ser expresado en enunciados
externos de hecho acerca del sistema. Lo que queda así sin ex­
presar forma el trasfondo o contexto norm al de los enunciados
<le validez jurídica, y se dice, por tal razón, que es “presupuesto”
por ellos. Pero es im portante ver cuáles son precisam ente estas
cuestiones presupuestas, y no oscurecer su carácter. Ellas con­
sisten en dos cosas. Prim ero, cuando alguien afirma seriam ente
la validez de una determ inada regla de derecho, por ejem plo,
u n a ley, usa una regla de reconocim iento que acepta como ade­
cuada para identificar el derecho. En segundo lugar, ocurre que
esta regla de reconocimiento, en térm inos de la cual aprecia la
validez de u n a ley particular, no solam ente es aceptada por él,
sino que es la regla de reconocimiento efectivam ente aceptada y
■empleada en el funcionam iento general del sistema. Si se pusiera
e n duda la verdad de esta presuposición, ella podría ser estableci­
da por referencia a las práctica efectiva: a la forma en que los
tribunales identifican lo que ha de tenerse por derecho, y a la
aquiescencia o aceptación general frente a esas identificaciones.
N in g u n a de estas dos presuposiciones resulta bien descripta
diciendo que “se da por adm itida” una “validez” que no puede
ser demostrada. Sólo necesitamos la palabra “validez”, y así la
usamos com únm ente, para resolver cuestiones que surgen dentro
d e u n sistema de reglas, donde el status de una regla como miemt>ro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios sum i­
nistrados por la regla de reconocimiento. N o puede presentarse
u n a cuestión de ese tipo respecto de la validez de la propia re­
gla de reconocim iento que proporciona los criterios; ella no p u e­
d e ser válida ni inválida, sim plem ente se la acepta como adecua­
da para ser usada de esta m anera. Expresar este hecho sim ple
diciendo en forma oscura que su validez, “se da por adm itida pe­
ro no puede ser dem ostrada”, es como decir que damos por ad­
m itido, pero no podemos demostrar, que el m etro de París, que
es el criterio últim o de corrección de todas las m edidas en el
sistem a métrico, es en sí correcto.
U n a objeción más seria es que al expresar que “se da por
-
135
-
adm itida” la validez de la regla de reconocim iento últim a, s e
oculta el carácter esencialm ente fáctico de la segunda presupo­
sición que está detrás de los enunciados de validez hechos por
los juristas. Sin duda que la práctica de los jueces, funcionariosy otras personas, en que consite la existencia efectiva de u n a
regla de reconocimiento, es una cuestión compleja. Com o veremosmás adelante, hay situaciones, por cierto, en las q u e aparecen
problemas sobre el alcance y contenido precisos de este tipo de
regla, y aún sobre su existencia, que pueden no adm itir u n a res­
puesta clara o determ inada. Sin em bargo es im portante distinguir
entre “dar por adm itida la validez” y “presuponer la existencia”
de tal regla; aunque más no sea porque no hacerlo oscurece lo­
que se quiere decir al afirm ar que esa regla existe.
E n el sistema simple de reglas prim arias de obligación bos­
quejado en el capítulo anterior, la afirmación de que una de­
term inada regla existe, sólo podía ser u n enunciado de hecho ex­
t e r n o , tal como el que u n observador que no aceptara las reglas,
■podría form ular y verificar com probando, como cuestión de h e ­
cho, si un determ inado m odo de conducta es generalm ente acep­
tado como pauta o criterio y va acom pañado por aquellas caracte­
rísticas que, según hem os visto, distinguen una regla social de losmeros hábitos convergentes. D e esta misma m anera habría que in ­
terpretar y verificar la aserción de que en Inglaterra existe una ie~
gla —aunque no u n a regla jurídica— en el sentido de que de­
bemos descubrirnos al entrar a una iglesia. Si se encuentran re­
glas de este tipo en la práctica efectiva de u n grupo social, no ca­
be examinar como problem a independiente el de su supuesta va­
lidez, aunque, por supuesto, su valor o conveniencia es u n p ro ­
blem a abierto a debate. U n a vez que la existencia de las reglasha sido establecida como hecho, sólo confundiríam os las cosas,
afirmando o negando que ellas son válidas, o diciendo que “da­
mos por adimitida” su validez, pero que no podemos demostrarla..
Por otra parte, cuando, como ocurre en los sistemas jurídicos de­
sarrollados, tenemos u n sistema que incluye una regla de recono­
cimiento, de modo que el status de una regla como m iem bro del
sistema depende de que satisfaga ciertos criterios establecidos»
-
136
—
en la regla de reconocim iento, esto trae aparejada u n a nueva apli­
cación de la palabra "existe”. El enunciado de que u n a regla exis­
te pued e no ser ya, como ocurría en el caso sim ple de las reglas
consuetudinarias, u n enunciado externo del hecho de que ciertom odo de conducta es generalm ente aceptado en la práctica co­
m o pauta. Ahora puede ser u n enunciado interno que aplica u n a
regla de reconocim iento aceptada, pero no expresa, y que, dich o
en forma tosca, significa únicam ente que la regla es "válida se­
gún los criterios de validez del sistem a”. Sin embargo, en este as­
pecto, como en otros, u n a regla de reconocim iento es distinta
de las otras reglas del sistema. La afirm ación de que ella existe
sólo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque m ientras
que u n a regla subordinada de u n sistema puede ser válida y, en.
ese sentido, “existir” aún cuando sea generalm ente desobedecida,
la regla de reconocim iento sólo existe como u n a práctica com­
pleja, pero norm alm ente concordante, de los tribunales, funcio­
narios y particulares, al identificar el derecho por referencia a
ciertos criterios. Su existencia es u n a cuestión de hecho.
2.
N U EV A S PREG UNTAS
U n a vez q u e abandonam os la opinión de que el fundam en­
to de u n sistema jurídico consiste en el hábito de obediencia a
u n soberano jurídicam ente ilim itado, y la reemplazamos por la
concepción de u n a regla de reconocim iento últim a, que da ai
sistem a de reglas sus criterios de validez, aparece ante nuestros
ojos todo un campo de atractivos e im portantes problem as. Son
problem as relativam ente nuevos, porque perm anecieron ocultos
m ientras la teoría jurídica y la teoría política se atenían a las vie­
jas formas de pensam iento. Son tam bién problem as difíciles, cu­
ya solución p lena exige, por u n a parte, la captación de algunas
fundam entales cuestiones de derecho constitucional, y por otra,
la apreciación de la característica m anera en que las formas ju ­
rídicas pueden cam biar y desplazarse en silencio. P or lo tanto,
sólo investigaremos estos problem as en la m edida en que ellos
influyen sobre el acierto o desacierto de insistir, como lo liem os
hecho, en que en la elucidación del concepto de derecho d eb e
- 137 -
asignarse un lugar central a la unión de reglas prim arias y se­
cundarias.
La primera dificultad es de clasificación, porque la regla
que, en última instancia, se usa para identificar el derecho, es­
tap a a las categorías convencionales em picadas para describir u n
sistema jurídico, por más que con frecuencia se piense que ellas
son exhaustivas. Así, los constitucionalistas ingleses, a partir de
Dicey, han repetido usualm ente que la estructura constitucio­
nal del Reino U nido consiste parcialm ente en norm as jurídicas
en sentido estricto (leyes, órdenes dictadas por el Consejo, y
regías encarnadas en precedentes), y parcialm ente en convencio­
nes que son simples usos, entendim ientos o costumbres. Esto ú l­
timo incluye reglas im portantes, tales como la de q u e ia R eina
no puede rehusar su consentim iento a u n proyecto debidam en­
te aprobado por los Lores y los C om unes; sin embargo, la Reina
no tiene el deber jurídico de dar su aprobación, y tales reglas
son llamadas convenciones porque los tribunales no las recono­
cen como creadoras de un deber jurídico. O bviam ente, la regla de
«¡jue lo que la Reina en Parlam ento sanciona es derecho, no perte­
nece a ninguna de estas categorías. N o es una convención, puesto
q u e los tribunales están íntim am ente interesados en ella y la usan
para identificar el derecho; y no es una regla situada en el mismo
plano que las “norm as jurídicas en sentido estricto” que identifi­
camos valiéndonos de ella. A ún cuando fuera sancionada por
vía legislativa esto no la reduciría al nivel de u n a ley; porque el
status jurídico de tal sanción necesariam ente dependería del h e ­
d ió de que la regla existiera antes y con independencia de esa
sanción. Además, como hemos visto en el últim o apartado, su
existencia, a diferencia de la de una ley, tiene que consistir en
una práctica efectiva.
Este aspecto de las cosas arranca de algunos u n grito de deses­
peración : ¿cómo podemos m ostrar que las provisiones fundam en­
tales de una constitución, que por supuesto son derecho, lo son
realmente? Otros contestan insistiendo en que en la base del
sistema jurídico hay algo que es “no derecho”, que es “pre-jurídico", “m etajurídico”, o es sim plem ente u n “hecho político”.
- 138 -
Esta incom odidad es u n signo seguro de q u e las categorías usa­
das para la descripción de esta im portantísim a característica de
cualquier sistema jurídico son dem asiado toscas. E l argum ento
en favor de llam ar “derecho” a la regla de reconocim iento es
que la regla que proporciona los criterios para la identificación
de otras reglas del sistema puede m uy bien ser considerada co­
mo una característica definitoria del sistema jurídico y, por ello,
digna de ser llam ada “derecho”; el argum ento en favor de llam ar­
la “hecho” es que cuando afirmamos que ella existe, form ulam os
en verdad u n enunciado externo sobre u n hecho efectivo q u e se
refiere a la m anera en que son identificadas las reglas de u n
sistema “eficaz”. Estos dos aspectos reclaman atención, pero no
podemos hacer justicia a ambos eligiendo uno de los rótulos,
"derecho” o “hecho”. E n lugar de ello, es m enester recordar q u e
la regla de reconocim iento últim a puede ser considerada desde
dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el enunciado ex­
tern o de hecho que afirm a la existencia de la regla en la prác­
tica efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados
internos de validez formulados por quienes la usan para identi­
ficar el derecho.
U n segundo conjunto de problemas surge de la oculta
com plejidad y vaguedad de la afirmación de que en u n determ i­
nado país o en u n cierto grupo social existe u n sistema jurídico.
C uando hacemos esta afirmación nos referim os en realidad, e n
forma comprimida, a m uchos hechos sociales heterogéneos, usual­
m ente concomitantes. La terminología corriente en el pensam ien­
to jurídico y político, desarrollada a la sombra de u n a teoría
equívoca, es apta para sim plificar los hechos en form a excesiva
v oscurecerlos. Sin embargo, cuando nos quitam os las anteojeras
de esta terminología y observamos los hechos, se ve claro que u n
sistema jurídico, como u n ser hum ano, puede en cierta etapa no
h ab er nacido aún; en u n a segunda etapa, no ser todavía totalm en­
te independiente de su madre; después, gozar de u n a saludable
existencia autónom a; luego decaer, y por últim o m orir. Estas
etapas interm edias entre el nacim iento y la existencia autónom a
y norm al, por u n lado, y entre ésta y la m uerte, por otro, dislocan
-
139
-
nuestras formas familiares de describir los fenóm enos jurídicos.
Ellas son dignas de estudio, porque, desconcertantes como son,
ponen de relieve la plena com plejidad de lo que damos por ad­
m itido cuando, en el caso norm al, hacem os la afirmación con­
fiada y verdadera de que en u n determ inado país existe u n sis­
tema jurídico.
U na m anera de advertir esta com plejidad es ver dónde, pre­
cisamente, la sim ple fórm ula austiniana de un hábito general
de obediencia a órdenes, no consigue reproducir, o desfigura,
los hechos complejos que constituyen las condiciones m ínim as
que una sociedad tiene que satisfacer para tener u n sistema
jurídico. Podemos conceder que esta fórm ula designa u n a con­
dición necesaria: a saber, q u e cuando las norm as jurídicas im ­
ponen obligaciones o deberes ellas tienen que ser generalm ente
obedecidas o por lo m enos no desobedecidas generalm ente. Pero,
aunque esencial, esto únicam ente se hace cargo de lo que podemos
llamar “el producto final” del sistema jurídico, donde éste hace
ceu impacto sobre el ciudadano particular; m ientras que su exis­
tencia cotidiana consiste tam bién en la creación oficial, en la
identificación oficial y en el uso y aplicación oficial del derecho.
La relación con el derecho que está aquí en juego sólo puede ser
llam ada "obediencia” si a esta palabra se la extiende m ucho m ás
allá de su uso norm al, al pu n to de que ya no caracteriza inform a­
tivam ente esos actos. E n nin g ú n sentido ordinario de “obedecer”
los legisladores están obedeciendo reglas cuando, al sancionar
normas, se ajustan a las reglas que les confieren potestades legis­
lativas, salvo, por supuesto, cuando las reglas que confieren ta­
les potestades están reforzadas por otras que im ponen el deber
de acatarlas. T am poco cabe decir que al no ajustarse a aquellas
reglas los legisladores desobedecen u n a norm a jurídica, au n q u e
bien pueden ser que no consigan crear una. La palabra "obede­
cer” tampoco describe bien lo que hacen los jueces cuando apli­
can la regla de reconocim iento del sistema y reconocen u n a ley
como derecho válido al usarla en la solución de controversias. P or
supuesto que sí lo deseamos podemos, a pesar de esos hechos,
conservar la terminología simple q u e habla de "obediencia", a
-
140
-
cuyo fin hay m uchos recursos disponibles. U n o de ellos, por
ejem plo, es presentar el uso que hacen los jueces de los criterios
generales d e validez al reconocer una ley, como u n caso de obe­
diencia a órdenes dadas por los “Padres de la C onstitución”
o (cu an d o no hay tales "Padres”), como obediencia a u n “m an­
dato despsicologizado”, es decir u n m andato sin alguien q u e
m ande. Pero esto últim o quizás no puede exhibir mejores títu ­
los para m erecer atención que la noción de u n sobrino sin tío.
A lternativam ente podemos e l i m i n a r del cuadro todo el
aspecto oficial del derecho y prescindir de la descripción del uso
de reglas que se hace en la legislación y en la adjudicación, y,
en lugar de ello, concebir a todo el m undo oficial como u n a sola
persona (e l “soberano”) que, a través de diversos agentes o por­
tavoces, dicta órdenes que son habitualm ente obedecidas por les
ciudadanos. Pero esto no es más que una abreviatura convenien­
te para aludir a hechos complejos, todavía sin describir, o u n a
pieza de m itología desastrosamente confusa.
A nte el fracaso de los intentos de explicar lo que significa la
existencia de u n sistema jurídico en base a los términos agrada­
blem ente simples de la obediencia habitual, que en verdad carac­
teriza, au n q u e no siem pre describe exhaustivam ente, la relación
del ciudadano ordinario con el derecho, es natural que se haya
reaccionado incurriendo en el error opuesto. Este consiste en to­
m ar lo q ue es característico (a u n q u e de nuevo no exhaustivo)
d e las actividades oficiales, especialm ente de la actitud judicial
frente al derecho, y tratarlo como una explicación adecuada de
lo q ue debe existir en un grupo social que tiene u n sistem a ju ­
rídico. Esto equivale a reem plazar la concepción sim ple de q u e
los habitantes en su mayoría obedecen habitualm ente el dere­
cho, por la concepción de que ellos generalm ente tienen q u e
com partir, aceptar o considerar como obligatoria la regla últim a
de reconocim iento q u e especifica los criterios que, en ú ltim a
instancia, se aplican para determ inar la validez de las norm as
jurídicas. P or supuesto podemos imaginar, como lo hicimos en
el capítulo III, una sociedad simple en la que el conocim iento
y com prensión de las fuentes de derecho están am pliam ente di­
-
141
-
fundidos. Allí la “constitución” era tan sim ple q u e no im portaba
ficción alguna atribuir conocim iento y aceptación de ella tanto
al ciudadano ordinario como a los funcionarios y a los abogados.
E n el m undo simple de Rex I bien podíamos decir que había
algo más que la mera obediencia habitual a sus palabras por
parte del grueso de la población. Bien podía ocurrir allí que tan­
to el grueso de la población como los funcionarios del sistem a
“aceptasen”, en la misma forma explícita y consciente, u n a re­
gla de reconocimiento que especificara que la palabra de Rex era
el criterio del derecho válido para toda la sociedad, au n q u e los
súbditos y los funcionarios cum pliesen papeles diferentes y tu ­
vieran diferentes relaciones con las reglas de derecho, identifica­
das m ediante este criterio. Insistir en que este estado de cosas,
imaginable en u n a sociedad simple, existe siem pre o en forma
usual en un estado m oderno complejo, sería insistir en u n a fic­
ción. Aquí, ciertam ente, la realidad de la situación es que u n
elevado porcentaje de los ciudadanos ordinarios —quizás la m a­
yoría— no tiene una concepción general de la estructura jurídica
o de sus criterios de validez. Las norm as jurídicas que el ciudada­
n o común obedece son algo que él conoce sim plem ente como
“el derecho”. P u ed e obedecerlas por una m ultiplicidad de ra­
zones diferentes y entre esas razones puede contarse a m enudo,
aunque no siempre, el conocim iento de que eso es lo que más le
conviene. Será consciente de las probables consecuencias genelales de la desobediencia: que hay funcionarios q u e pueden de­
tenerlo y otros que lo som eterán a proceso y lo enviarán a pri­
sión por transgredir las normas. En la m edida en que las norm as
que son válidas según los criterios de validez del sistema son
obedecidas por el grueso de la población, esto es sin duda todo
cuanto necesitamos como prueba de que u n sistem a jurídico
existe.
Pero precisamente porque u n sistema jurídico es u n a unión
compleja de reglas prim arias y secundarías, esta prueba no es
todo lo que se necesita para describir las relaciones con el dere­
cho implicadas en la existencia de u n sistema jurídico. Ella
debe ser complementada por u n a descripción de la relación rele­
-
142
-
v ante de los funcionarios del sistema con las reglas secundarias
q u e les conciernen en cuanto funcionarios. A quí lo crucial es
que haya una aceptación oficial unificada o com partida de la re­
gla de reconocim iento que contiene los criterios de validez del
sistema. Pero precisam ente aquí la noción simple de obediencia
general, que era adecuada para caracterizar el m ínim um indis­
pensable en el caso de los ciudadanos ordinarios, resulta inade­
cuada. N o se trata sim plem ente d¿ la cuestión “lingüística” de que
“obediencia” n o se usa en forma natural para aludir a la m anera
en que estas reglas secundarias son respetadas como reglas por
los jueces y por otros funcionarios. Podríamos hallar, si fuese ne­
cesario, alguna expresión más amplia, como "seguir”, "cum plir” o
“ajustarse a”, que caracterizaría tanto lo que hacen los ciudada­
nos comunes en relación con el derecho cuando se presentan al
servicio m ilitar, como lo que hacen los jueces en el tribunal cuan­
do identifican una ley particular como derecho, en base al fu n ­
dam ento de que lo que la Reina en Parlam ento sanciona es dere­
cho. Pero estos términos generales m eram ente ocultarían vitales
diferencias que deben ser aprehendidas, si se desea entender
cuáles son las condiciones m ínim as envueltas en la existencia del
com plejo fenóm eno social que llamamos u n sistema jurídico.
Lo que torna a la palabra “obediencia” equívoca como des­
cripción de lo que hacen los legisladores al ajustarse a las reglas
q ue les confieren sus potestades, y de lo que hacen los tribunales
al aplicar una regla de reconocim iento últim a aceptada, es que
obedecer u n a regla ( o una o rd en ) no implica necesariamente
q ue la persona que obedece piense que lo que hace es lo correc­
to tanto para él como para los otros: no es m enester que vea en
ello el cum plim iento de una pauta o criterio de conducta para
el resto de los miembros del grupo social. N o es necesario que
conciba a su conducta ajustada a la regla como correcta, apropia­
da u obligatoria. E n otras palabras, no hace falta q u e su conduc­
ta tenga n in g ú n elem ento de ese carácter crítico q u e va im pli­
cado dondequiera se aceptan reglas sociales, y se m anejan tipos
de conducta como pautas o criterios generales de com portam iento.
Q u ie n obedece no necesita, aunque puede, com partir el p u n to de
-
143
-
vista interno que acepta las reglas como pautas o criterios de con­
ducta para todos aquellos a quienes se aplican. E n lugar de ello,
puede limitarse a ver en la regla algo q u e exige de él una acción
bajo am enaza de pena; puede obedecerla sim plem ente por tem or a
las consecuencias o por inercia, sin pensar que él u otros tienen
la obligación de comportarse así y sin estar dispuesto a la auto­
crítica o a la crítica de la conducta ajena en caso de desviación.
Pero este interés m eram ente personal en las reglas, que es todo
el interés que el ciudadano ordinario puede tener al obedecerlas,
no caracteriza, n i podría hacerlo, la actitud de los jueces frente
a las reglas que ellos m anejan al actuar como tales. Esto es más
patente respecto de la regla de reconocim iento últim a en térm inos
cíe la cual se determ ina la validez de las otras reglas. Para que
ella exista de alguna m anera tiene que ser considerada desde el
punto de vísta interno como u n criterio com ún y público de deci­
siones judiciales correctas, y no como algo que cada juez sim ple­
m ente obedece por su cuenta. Si bien los tribunales del sistema
pueden, en ocasiones, apartarse de estas reglas, en general tienen
q ue apreciar críticam ente tales desviaciones como fallas frente a los
criterios vigentes, que son esencialm ente com unes y públicos.
Esto no es sim plem ente u n a cuestión que hace a la eficacia o
vigor del sistema jurídico, sino que es lógicam ente u n a condición
necesaria para que podamos hablar de la existencia de u n siste­
m a jurídico. Sí sólo algunos jueces actuaran "por su cuenta” so­
bre la base de q u e lo que la Reina en P arlam ento sanciona es de­
recho, y 110 apreciaran críticam ente a aquellos colegas que no res­
petasen esta regla de reconocim iento, la característica un id ad y la
continuidad del sistema jurídico habrían desaparecido. P orque
ellas dependen de la aceptación, en este p u n to crucial, de crite­
rios de valilez jurídica com unes. D u ran te el intervalo entre estas
extravagancias en Ja conducta de los jueces y el caos q u e term ina­
ría por reinar cuando el hom bre ordinario se encontrara con ór­
denes judiciales contradictorias, no sabríamos como describir la
situación. Estaríamos en presencia de u n lusus naturae, única­
m ente digno de reflexión porque agudiza nuestra conciencia de
lo que a m enudo es demasiado obvio para ser advertido.
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144
-
H ay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes m íni­
m as para la existencia de u n sistema jurídico. Por u n lado, las
reglas de conducta válidas según el criterio de validez últim o del
sistem a tienen que ser generalm ente obedecidas, y, por otra p ar­
te, sus reglas de reconocim iento que especifican los criterios de
validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que
ser efectivam ente aceptadas por sus funcionarios como pautas
c» modelos públicos y comunes de conducta oficial. L a prim era
■condición es la única que necesitan satisfacer los ciudadanos p ar­
ticulares: ellos pueden obedecer cada uno “por su cu en ta” y por
cualquier motivo; si bien en una sociedad saludable las más d e
las veces aceptarán realm ente estas reglas como pautas o criterios
com unes de conducta, y reconocerán la obligación de obedecer­
las, o incluso harán rem ontar esta obligación a u n a obligación
m ás general de respetar la constitución. La segunda condición
tien e q u e ser satisfecha por los funcionarios del sistema. Ellos
tien en que ver en las reglas pautas o criterios comunes de con­
d u cta oficial, y apreciar críticam ente como fallas las desviaciones
propias y las ajenas. Por supuesto, tam bién es cierto que habrá
además m uchas reglas primarias que se aplican a los funciona­
rios en su capacidad m eram ente personal, reglas que ellos única­
m en te necesitan obedecer.
La afirmación de que un sistema jurídico A ^ s te es, por lo
tan to , u n enunciado bifronte, una de cuyas caras m ira a la obe­
diencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la
aceptación de reglas secundarias como pautas o criterios com unes
críticos de conducta oficial, por parte de los funcionarios. Esta
dualidad no debe sorprendernos. E lla no hace más q u e reflejar
el carácter compuesto de un sistema jurídico, com parado con u n a
form a de estructura social más simple y descentralizada, de n a ­
turaleza prejurídica, que consiste únicam ente en reglas prim arias.
E n la estructura más simple, puesto que no hay funcionarios, las
reglas tienen que ser am pliam ente aceptadas como criterios o p au ­
tas críticos para la conducta del grupo. Allí, si el pu n to de vista
in tern o no estuviera difundido en forma am plia, lógicam ente no
podría haber regla alguna. Pero cuando se da u n a un ió n de re­
-
145
-
glas primarias y secundarias, que, como hemos sostenido, es la
m anera más provechosa de ver u n sistema jurídico, la aceptación
de las reglas como pautas o criterios com unes para el grupo debe
ser separada de la cuestión relativam ente pasiva de la ordinaria
aquiescencia individual frente a las reglas, donde quien obedece
lo hace sólo por su cuenta. E n un caso extrem o el p u n to de vis­
ta interno con su característico uso norm ativo del lenguaje ju rí­
dico ( “Esta es u na regla válida”) podría lim itarse al m undo ofi­
cial. En este sistema más com plejo sólo los funcionarios podrían
aceptar y usar los criterios de validez jurídica del sistema. La so­
ciedad en que ocurriera esto podría asemejarse deplorablem ente
a una nación de borregos y, como estos, term inar en el matadero.
Pero hay pocas razones para pensar que ella no podría existir a
para negarle el título de sistema jurídico.
3.
LA P A T O L O G IA D E U N SIST E M A JU R ID IC O
La prueba de la existencia de u n sistema jurídico tiene q u e
extraerse, por lo tanto, de dos diferentes sectores de la vida so­
cial. El caso norm al, no problemático, en que podemos decir con
confianza que existe un sistema jurídico, es precisam ente aquél
en que resulta claro que los dos sectores son congruentes en sus
respectivos intereses típicos frente al derecho. D icho toscamente,
ocurre aquí que las reglas reconocidas como válidas al nivel ofi­
cial son generalm ente obedecidas. A veces, sin embargo, puede
haber u n divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en
el sentido de que ya no hay una obediencia general a las reglas
que son válidas según los criterios de validez usados por los tri­
bunales. La variedad de m aneras en que esto puede ocurrir p er­
tenece a la patología de los sistemas jurídicos; porque ellas re­
presentan una ruptura en la compleja práctica congruente a que
nos referimos cuando formulamos el enunciado externo de hechode que un sistema jurídico existe. A quí falta parcialm ente lo que
es presupuesto cuando, desde adentro del sistema particular, for­
mulamos enunciados internos de derecho. T a l ruptura puede
ser el producto de a f r e n t e s factores de perturbación. El de la
"revolución”, cuando en el interior del grupo se expresan p re­
- 146 -
tensiones antagónicas de gobernar, no es más que u n caso, y a u n ­
que éste im portará siempre la violación de alguna de las norm as
del sistema existente, puede acarrear sólo la sustitución jurídica­
m en te no autorizada de un conjunto de funcionarios por otro
rrnevo, y no una nueva constitución o sistema jurídico. O tro caso
es el de la ocupación enemiga, supuesto en el q u e desde afuera
se form ula u n a pretensión antagónica de gobernar, que carece
de autoridad según el sistema existente; y otro es el de la sim ple
quiebra del control jurídico ordenado, ante la anarquía o el b an ­
dolerismo que no tiene pretensiones políticas de gobernar.
E n cada u n o de estos casos pueden darse etapas interm edias
du ran te las cuales los tribunales funcionan, en el territorio o en
el exilio, y siguen usando los criterios de validez jurídica del sis­
tem a q ue antes estuvo firm em ente establecido; pero estas órde­
nes son ineficaces en el territorio. En qué etapa es correcto de­
cir, en tales casos, que el sistema jurídico ha dejado finalm ente
de existir, es algo no susceptible de determ inación exacta. Es ob­
vio q ue si hay una probabilidad seria de restauración, o si la p er­
turbación del sistema establecido es un incidente de u n a guerra
general cuya suerte está aún indecisa, no estaría justificada n in ­
guna afirmación en términos absolutos de que el orden jurídico
ha dejado de existir. Esto es así porque el enunciado de que u n
sistema jurídico existe es de un tipo lo suficientem ente am plio y
general como para perm itir interrupciones; no es verificado o
falsificado por lo que ocurre en espacios de tiem po breves.
P or supuesto que pueden surgir cuestiones arduas cuando,
tras esas interrupciones, se reim plantan las relaciones norm ales
en tre los tribunales y la población. U n gobierno regresa del exi­
lio tras la expulsión de las fuerzas ocupantes o la derrota del
gobierno rebelde; surge entonces el problem a de qué fue o qué
n o fue “derecho” en el territorio du ran te el período de la inte­
rrupción. Lo más im portante aquí es en tender q u e esta cuestión
p ued e no ser una cuestión de hecho. Si fuera u n a cuestión de
hecho, tendría que ser resuelta indagando si la interrupción fue
lan prolongada y completa que la situación tiene que ser des­
cripta diciendo que el sistema original ha dejado de existir, y
- 147 -
que al regreso del exilio se estableció u n nuevo sistema, sim ilar
si anterior. E n lugar de ello, la cuestión puede ser planteada
como u n problema de derecho internacional, o algo paradójica­
m ente, puede presentarse como una cuestión de derecho dentro
del mismo sistema jurídico existente a partir de la restauración.
E n el últim o caso, bien podría ocurrir que el sistema restaurado
incluyera una norma retroactiva que declarara que el sistema lia
sido (o con más sinceridad, que se "considera” que h a sido)
siempre el derecho del territorio. Podría hacerse esto aun cuan­
do la interrupción hubiera sido tan prolongada, que tal decla­
ración pareciera totalm ente en desacuerdo con la conclusión a
que podría haberse llegado si el problem a se hubiera abordado
como u na cuestión de hecho. E n tal caso nada se opone a que
la declaración aparezca como u n a regla del sistema restaurado,
que determ ina el derecho que sus tribunales tienen que aplicar
a sucesos y transacciones ocurridos durante el período de intenupción.
Sólo hay aquí una paradoja si concebimos a los enunciados
de derecho de u n sistema jurídico, relativos a las que h an de
considerarse como fases de su propia existencia, pasada, presente
o futura, como aserciones que pueden contradecir el enunciado
fáctico sobre la existencia del sistema, hecho desde u n pu n to de
vista externo. Salvo por la aparente perplejidad de la auto-refe­
rencia, el status jurídico de una provisión de u n sistema exis­
tente que se refiere al período durante el cual ha de considerarse
que el sistema ha existido, no difiere de la norm a de u n siste­
ma que declara que u n cierto sistema existe todavía en otro país,
si bien es m uy probable que la últim a norm a no tenga m uchas
consecuencias prácticas. N o tenem os la m enor duda de que el
sistema jurídico que existe en el territorio de la U nión Soviética
no es el del régimen zarista. Pero si u n a ley del Parlam ento
británico declarara que el derecho de la Rusia zarista es todavía
el derecho del territorio ruso, ello, en verdad, tendría signifi­
cado y efecto jurídicos como parte del derecho inglés relativo a
la U nión Soviética, ñero no afectaría la verdad del enunciado de
hecho contenido en i uestra últim a frase. La fuerza y significado
- 148 -
de esa ley consistiría sim plem ente en determ inar el derecho a
ser aplicado en los tribunales ingleses, y por lo tanto en Inglate­
rra, a los casos que tuvieran u n elem ento ruso.
La situación inversa de la que acabamos de describir apa­
rece en los fascinantes m omentos de transición cuando u n n u e­
vo sistema jurídico emerge del seno de u n o anterior, a veccs sólo
después de una operación cesárea. La historia reciente del C om ­
m onw ealth es u n adm irable campo de estudio de este aspecto
d e la em briología de los sistemas jurídicos. El resum en esque­
m ático y sim plificado de este desarrollo es como sigue. Al co­
m ienzo de cierto período podemos tener una colonia con u n a
legislatura, un poder judicial y u n poder ejecutivo locales. Esta
estructura constitucional ha sido establecida por una ley del P ar­
lam ento del R eino U nido, cuerpo que retiene com petencia ju ­
rídica plena para legislar para la colonia; ella com prende la po­
testad de m odificar o derogar tanto las norm as locales como
cualquiera de sus propias leyes, inclusive aquellas que se refieren
a la constitución de la colonia. E n esta etapa el sistema jurídico
d e la colonia es obviam ente u n a parte subordinada de u n siste­
m a más amplio, caracterizado por la regla de reconocim iento
últim a de que lo que la R eina en Parlam ento sanciona es dere­
cho para (ín ter alia) la colonia. Al final del período de desarro­
llo vemos que la regla de reconocim iento últim a se ha desplazado,
porque la com petencia jurídica del Parlam ento de W estm inster
p ara legislar para la ex-colonia ya no es reconocida por los tri­
bunales d e ésta. Todavía es cierto que buena parte de la estruc­
tu ra constitucional de la antigua colonia se halla en la ley original
del Parlam ento de W estm inster: pero ello es ahora sólo u n hecho
histórico, porque tal estructura no debe ya su contem poráneo
status jurídico en el territorio a la autoridad del P arlam ento de
W estm inster. El sistema jurídico de la antigua colonia tiene
ahora u n a “raíz local”, en el sentido de q u e la regla de reconoci­
m iento q ue especifica los criterios últim os de validez jurídica ya
n o se refiere a m edidas sancionadas por u n a legislatura de otro
territorio. La nueva regla descansa sim plem ente e n el h echo de
q u e es aceptada y usada como tal en los actos judiciales y e n
- 149 -
otros actos oficiales de un sistema local, cuyas reglas son gene­
ralm ente obedecidas. Por ello, aunque la composición, procedi­
m iento y estructura de la legislatura local pueden ser todavía los
prescriptos en la constitución originaria, sus sanciones no son
ahora válidas porque constituyan el ejercicio de potestades con­
feridas p o r una ley válida del Parlam ento de W estm inster. Lo
son porque, de acuerdo con la regla de reconocim iento localm en­
te aceptada, la sanción por parte de la legislatura local es u n
criterio último de validez.
Este desarrollo puede ser alcanzado de m uchas m aneras dife­
rentes. La legislatura m adre, después de u n período durante el
cual nunca ha ejercido su autoridad legislativa formal sobre la
colonia, salvo con el consentim iento de ésta, puede retirarse
finalm ente de la escena, renunciando a la potestad legislativa en
favor de la antigua colonia. Ila y que señalar aquí que existen
dudas teoréticas sobre si los tribunales del R eino U nido recono­
cerían la com petencia jurídica del Parlam ento de W estm inster
para cercenar así en forma irrevocable sus potestades. La ru p ­
tura puede, por otra parte, ser lograda únicam ente m ediante la
violencia. Pero en u n o u otro caso al final de este desarrollo
tenemos dos sistemas jurídicos independientes. Este es u n e n u n ­
ciado fáctico y no lo es menos porque se refiera a la existencia de
sistemas jurídicos. La principal prueba de esto es que en la
antigua colonia la regla de reconocim iento últim a ahora acep­
tada y usada, no incluye ya entre los criterios de validez nin g u n a
referencia a los actos de legislaturas de otros territorios.
Es posible, sin embargo, y la' historia del C om m onw ealth
proporciona ejemplos de ello, que aunque en realidad el sistema
jurídico de la colonia sea ahora independiente de la m adre pa­
tria, el sistema de esta últim a no reconozca este h e c h o . P u e­
de ser todavía parte del derecho inglés que el Parlam ento
de W estm inster ha retenido, o puede reconquistar jurídicam en­
te, la potestad de legislar para la colonia; y los tribunales de In ­
glaterra pueden, si se presenta ante ellos u n caso que im plique
un conflicto entre una ley de W estm inster y u n a de la legisla­
tura local, poner en práctica este m odo de ver la cuestión. E n
-
150
-
este caso las proposiciones del derecho inglés parecen estar e n
conflicto con los hechos. El derecho de la colonia no es recono­
cido en los tribunales ingleses como lo que d e hecho es: u n sis­
tem a jurídico independiente con su regla de reconocim iento
últim a, de carácter local. Com o cuestión de hecho habrá dos
sistemas jurídicos, m ientras q u e el derecho inglés insistirá en
que sólo hay uno. P ero precisam ente porque u n a de las afir­
m aciones es u n enunciado de hecho y la otra u n a proposición
de derecho (in g lés), las dos no están lógicam ente en conflicto.
P ara aclarar la situación podemos decir, si así lo preferim os, q u e
el enunciado de hecho es verdadero y que la proposición de de­
recho es “correcta en el derecho inglés”. Al considerar la rela­
ción entre el derecho internacional público y el derecho interno
hay que tener presente distinciones similares entre la afirm ación
0 la negación fáctica de que existen dos sistemas jurídicos inde­
pendientes, por u n lado, y las proposiciones de derecho acerca de la
existencia de u n sistema jurídico, por otro. Algunas teorías m uy
extrañas deben su única plausibilidad a que no advierten esta
distinción.
P ara com pletar este exam en tosco de la patología y em brio­
logía de los sistemas jurídicos, señalaremos otras formas de au ­
sencia parcial de las condiciones normales, cuya congruencia es
afirm ada por la afirmación absoluta de que u n sistema jurídico
existe. L a unidad entre los funcionarios, unidad cuya existencia
va norm alm ente presupuesta cuando se form ulan enunciados
internos de derecho desde dentro del sistema, pu ed e quebrarse
parcialm ente. P uede ocurrir que con relación a ciertas cuestiones
constitucionales, y únicam ente respecto de ellas, exista u n a di­
visión dentro del m undo oficial que conduzca, en definitiva, a
u n a división del poder judicial. El com ienzo de u n a fisura de
este tipo, acerca del criterio últim o a utilizar p ara identificar el
derecho, se advirtió en las dificultades constitucionales ocurridas
en Sudáfrica en 1952, que llegaron a los tribunales en el caso
1 larris vs. D o n g e s1. A quí la legislatura actuó sobre la base d e
1 (1952) 1 T . L. R. 1245.
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151
-
una apreciación de su competencia y potestades jurídicas diferen­
te de la apreciación de los tribunales, y sancionó medidas q u e
estos últimos declararon inválidas. E n respuesta a ello la legis­
latura creó u n "tribunal” especial de apelación para entender
en recursos contra las decisiones de los tribunales ordinarios que
invalidaron las sanciones de la legislatura. Este tribunal, en su
oportunidad, decidió tales apelaciones y revocó las sentencias de
los tribunales ordinarios; los tribunales ordinarios, a su vez, dedararon que las medidas legislativas que crearon los tribunales
especiales eran inválidas, y nulas las sentencias de éstos. Si este
proceso no se hubiera detenido (porque el gobierno consideró
poco prudente llevar adelante este m edio de salirse con la suya)
habríamos tenido una oscilación interm inable entre dos aprecia­
ciones de la com petencia de la legislatura y, con ello, de los cri­
terios del derecho válido. Se habrían suspendido las condiciones
normales de la arm onía oficial, y especialm ente de la armonía
judicial, únicas condiciones bajo las cuales es posible identificar
la regla de reconocim iento del sistema. Sin embargo, la gran
masa de .actos jurídicos no afectados por esta cuestión constitu­
cional habrían continuado como antes. M ientras la población no
ye dividiera y no desaparecieran "el derecho y el orden”, sería
equívoco decir que el sistem a jurídico originario había dejado de
existir: porque la expresión “el mismo sistema jurídico” es dem a­
siado amplia y elástica para que el consenso oficial unificado res­
pecto de todos los criterios originarios de validez jurídica sea u n a
condición necesaria para que el sistema jurídico siga siendo “el
mismo”. T odo lo que podríamos hacer sería describir esta situa­
ción tal como lo hemos hecho, y señalarla como u n caso anormal,
que lleva en sí la am enaza de disolución del sistema jurídico.
Este últim o caso nos conduce a los lím ites de u n tópico más
amplio que examinaremos en el próxim o capítulo, tanto en re­
lación con la elevada cuestión constitucional de los criterios úl­
timos de validez de un sistema jurídico, como de su derecho
“ordinario”. Todas las reglas im portan reconocer o clasificar casos
particulares como ejemplos de térm inos generales, y frente a cual­
quier regla es posible distinguir casos centrales claros, a los que
152
ella sin duda se aplica, y otros casos en los q u e hay tantas razo­
nes para afirm ar como para negar que se aplica. Es imposible
elim inar esta dualidad de u n núcleo de certeza y u n a penum bra
de duda, cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo
reglas generales. Esto im parte a todas las reglas u n halo de va­
guedad o “textura abierta”, y ello puede afectar tanto la regla de
reconocim iento que especifica los criterios últim os usados en la
identificación del derecho, como u n a ley particular. Se sostiene
a m enudo que esto dem uestra que cualquier elucidación del con­
cepto de derecho en térm inos de reglas tiene q u e ser equívoca.
Se agrega q u e insistir en u n a elucidación de este tipo, n o obstan­
te lo que m uestra la realidad, es in cu rrir en el vicio de “concep­
tualismo” o “formalismo”. T enem os que exam inar ahora la so­
lidez de este cargo.
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