MEDIACIÓN Y ARBITRAJE INTRODUCCION En la actualidad el conflicto forma parte de nuestro diario vivir, sean estos conflictos sencillos o conflictos graves, un conflicto representa una situación en la que una parte percibe las ideas y la actitud de otra parte como contrarias a las suyas, el conflicto se inicia por la diferencia de ideas o pensamientos que las partes poseen. La mediación y el arbitraje son métodos alternos de resolución de conflictos que dependen de la voluntad de las partes, que no requieren y tratan de evitar que se den de procedimientos judiciales tradicionales. Los conflictos y controversias surgidas producto a las relaciones sociales siempre han estado presentes desde épocas remotas; en un principio se resolvían apelando a la fuerza; conforme la civilización fue evolucionando éstos son resueltos por un tercero imparcial, como es el jefe de la tribu, el sacerdote o el anciano, como medio natural y espontáneo de arreglo de disputas. En este sentido, la historia de la mediación y arbitraje se confunde con el comienzo de las civilizaciones, antecediendo a la justicia formal. (Fisher, 2006) DESARROLLO En nuestro país la mediación y el Arbitraje son reconocidos como medios alternativos para resolución de conflictos tal como se menciona en el Art 190. “Se reconoce el arbitraje, y la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría general del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) MEDIACIÓN A la mediación también se la conoce como conciliación, es un procedimiento, extrajudicial y privado, donde existe la autonomía de la voluntad, manifestada desde la elección del método a utilizar hasta la decisión del carácter vinculante con el sistema jurisdiccional del acuerdo logrado en la resolución del conflicto, con el objetivo de lograr una solución negociada con la ayuda de un facilitador neutral quien se acoge a la justicia interpersonal y no legal, bajo protocolos de actuación o códigos de conducta, con un mínimo de formalidades que respaldan la esencia procesal del procedimiento, con el solo límite de la no contravención de las figuras tipificadas en el ordenamiento correspondiente al lugar en que se realice el proceso o, en su caso, a la normativa escogida en el convenio de mediación. Un punto muy importante para la mediación es que el mediador pueda comprender el conflicto y, sobre todo, entender los roles que desempeñan ambas partes en el conflicto planteado, de no ser así, es muy probable que se incurra en ideas que no faciliten la comunicación entre las partes, ni mucho menos, logren solucionar el problema. Con el propósito de alcanzar sus objetivos, el mediador tiene que infundir confianza a las partes, quienes deben sentir que es una persona neutral, con todos los conocimientos para conducir una audiencia cara a cara. En la mediación las partes y el mediador están juntos cumpliendo con el principio de inmediación, dialogando constantemente para así limar asperezas que se llegue a tener entre las partes y con este diálogo tener un ambiente acorde para resolver problemas, Este procedimiento se caracteriza además, por ser las partes en última instancia, quienes dirigen su contenido su carácter autónomo no obligatorio permite que, aun cuando las partes hayan convenido en someter la disputa a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento después de la primera reunión, la continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo; además, el mediador no puede imponer una decisión a las partes, para poder llegar a una solución, estas deben aceptarla voluntariamente; pudiendo aceptar o rechazar lo dispuesto en las actas de mediación, las partes controlan siempre la mediación. (Fierro Ferraes, 2010) No existe un ganador o un perdedor, todos ganan con sus acuerdos voluntarios y personales, llegando al punto de equidad, la paz, y la tranquilidad, llegando al principio de igualdad, lo que quiere lograr la mediación es buscar resultados positivos y nunca negativos para las partes, buscando la solución al problema y al fortalecimiento de la amistad obtenida antes del conflicto entre las partes, al contrario, en lo judicial la sentencia alegra a una de las partes y entristece a otra ARBITRAJE En un proceso judicial la autoridad competente para resolver una disputa es el juez, que a través de su jurisdicción y competencia dicta la resolución del conflicto por medio de sentencias. Mientras que en el arbitraje no se dictan sentencias sino laudos arbitrales. Al ser un método alternativo de resolución de conflictos y totalmente independiente al proceso jurisdiccional, las partes fijan las reglas y los procedimientos a que deben ajustarse los árbitros en el cumplimiento de su misión, además de fijar las atribuciones que las partes han convenido en otorgarle al árbitro o al tribunal. La decisión final del árbitro debe estar contenida en el laudo arbitral, que es vinculante para las partes, al haber convenido voluntariamente someterse ante esa jurisdicción arbitral, están obligadas a acatar y cumplir las disposiciones contenidas en el laudo. (Montesinos García, 2013) El procedimiento arbitral, tiene muchas ventajas para resolver de manera adecuada un conflicto Entre sus ventajas tenemos la celeridad, confidencialidad, especialización, economía de recursos materiales y humanos, menor grado de enfrentamiento entre las partes, flexibilidad, mayor participación de las partes en el proceso, e inmediación entre estas y el árbitro Además, mantiene las mismas garantías que un juicio, pero es mucho más rápido, la decisión final que obtienen las partes es definitiva y tiene la misma eficacia que una sentencia judicial firme, ya que no es susceptible de apelación. Únicamente cabe interponer acción de anulación por motivos tasados en la ley. No obstante, algunas instituciones de arbitraje contemplan un control previo del laudo antes de interponer esta acción. DIFERENCIAS ENTRE MEDIACION Y ARBITRAJE En el arbitraje, la figura que realiza las funciones es el árbitro, escogido por las partes. Por otro lado, en la mediación es un profesional independiente quien hace las funciones, y no es elegido por ninguna de las partes o empresas confrontadas. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes mientras que, en el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas. Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. En el arbitraje, una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa. Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediación, puesto que el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de una parte a la otra. (Ormachea, 2005) Otra de las diferencias es que el árbitro propone resoluciones, que deben ser aceptadas por las partes, con independencia de si están de acuerdo o no. En cambio, el mediador, tras realizar una escucha activa de las argumentaciones de las partes, puede plantear ciertas soluciones posibles en casos determinados, pero nunca serán vinculantes y el acuerdo solo se podrá firmar si ambas partes están de acuerdo. Además, la mediación termina cuando las partes llegan a un acuerdo de solución y el arbitraje se acaba cuando se dicta una decisión CONCLUSIONES La diferencia de estos métodos, lejos de ser un desencuentro irreconciliable, es, por el contrario, una fortaleza que se sustenta en la necesaria diversificación de servicios especializados; éstos pueden marchar de forma unida, se complementan en cuanto a los objetivos que intentan alcanzar. Un ejemplo de esta práctica, es el tratamiento de los conflictos comerciales internacionales; donde se estimula el compromiso de buena fe de ambas partes para proceder a la mediación, y de no ser alcanzado un acuerdo satisfactorio se procede al proceso arbitral. Son muchas las instancias internacionales que recurren a estos procedimientos por los lapsos breves, garantía de la seguridad jurídica y la imparcialidad del tribunal arbitral o mediador. En definitiva, resulta provechoso promover, incentivar y dar a conocer la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos. Así mismo, se puede esperar que el uso de los mismos más allá de las controversias sobre la conveniencia o no de su obligatoriedad redunde en un beneficio para todos, gracias los medios alternativos de resolución de conflictos podemos eliminar el problema existente contribuyendo de esta forma a mantener la paz social. Referencias Constitución de la República del Ecuador. (2008). Legislación. Fierro Ferraes, A. (2010). Manejo de conflictos y mediación. Ciudad de México : Oxford. Fisher, R. (2006). "Sí de Acuerdo". Santafé de Bogotá-Colombia. Montesinos García, A. (2013). El arbitraje en materia de propiedad intelectual. Ormachea, I. (2005). Análisis de Conciliación Extrajudicial. Lima: Cultura Cuzco. Torre, V. & Solis, J. (2018). El arbitraje y la mediación, más que propuestas, una necesidad para el acceso a la justicia en materia de propiedad intelectual. En. Revista Justicia, Barranquilla: Editorial Mejoras-Universidad Simón Bolívar, Vol. 24, No. 34, pp. 340-357.
