Introducción al Derecho-Derecho Romano Guía didáctica 200 horas CARRERA Derecho CICLO 1 Departamento de Ciencias Jurídicas Sección Derecho Privado Introducción al Derecho-Derecho Romano Guía didáctica Autoras: Correa Quezada Liliana del Cisne Encarnación Ordóñez Sandra Jacqueline Asesoría virtual www.utpl.edu.ec INTRODUCCIÓN AL DERECHO-DERECHO ROMANO Guía didáctica Correa Quezada Liliana del Cisne Encarnación Ordóñez Sandra Jacqueline UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA 4.0, CC BY-NY-SA Diagramación y diseño digital: EDILOJA Cía. Ltda. Telefax: 593-7-2611418. San Cayetano Alto s/n. www.ediloja.com.ec [email protected] Loja-Ecuador. Primera edición. ISBN digital - 978-9942-25-476-4 La versión digital ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA: Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https:// creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es 28 de marzo, 2019 2. Índice 2. Índice4 3. Introducción7 4. Bibliografía11 4.1. Básica11 4.2. Complementaria12 5. Orientaciones generales para el estudio 18 6. Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias 22 PRIMER BIMESTRE UNIDAD 1. LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y LAS FAMILIAS Y SISTEMAS JURÍDICOS22 1.1. Las Teorías del Derecho22 1.2. Familias y sistemas jurídicos34 Autoevaluación 147 UNIDAD 2. EL DERECHO 50 2.1. El Derecho como ciencia50 2.2. El Derecho como técnica51 2.3. Concepto y comprensión del Derecho56 Autoevaluación 269 UNIDAD 3. LAS RAMAS Y LAS FUENTES DEL DERECHO EN ECUADOR 72 3.1. Ramas del Derecho72 3.2. Fuentes del Derecho en Ecuador84 Autoevaluación 393 UNIDAD 4. LAS LEYES Y EL SISTEMA JURÍDICO 94 4.1. Definiciones94 4.2. Procedimiento formativo de las leyes99 4.3. Ordenamiento del sistema jurídico111 Autoevaluación 4125 UNIDAD 5. LA INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO128 5.1. La interpretación del Derecho128 5.2. La integración del Derecho140 5.3. La aplicación del Derecho143 Autoevaluación 5147 SEGUNDO BIMESTRE UNIDAD 6. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL150 6.1. Generalidades de la historia de Roma151 6.2. La sociedad romana y el Derecho Romano152 6.3. Supervivencia del DerechoRomano158 6.4. Definiciones y clasificación de las fuentes del Derecho Romano162 6.5. Conceptos fundamentales en el Derecho Romano168 6.6. Algunas clasificaciones del derecho173 Autoevaluación 6176 UNIDAD 7. PERSONAS Y FAMILIA180 7.1. De las personas en el Derecho Romano y Derecho Actual180 7.2. La familia en el Derecho Romano y el Derecho Actual187 7.3. El matrimonio en el Derecho Romano y el Derecho Actual199 7.4. La Tutela y la Curaduría en el Derecho Romano y el Derecho Actual207 Autoevaluación 7212 UNIDAD 8. EL PROCESO CIVIL EN ROMA Y ECUADOR217 8.1. Derechos de los ciudadanos217 8.2. Procesos judiciales en Roma218 8.3. El proceso civil en Ecuador221 Autoevaluación 8227 UNIDAD 9. COSAS, OBLIGACIONES Y SUCESIONES231 9.1. Concepto y clasificación de las cosas en el Derecho Romano y Derecho actual231 9.2. La propiedad, la posesión y el dominio en el Derecho Romano y Derecho Actual237 9.3. Los modos de adquirir el dominio en el Derecho Romano y Derecho Actual242 9.4. Concepto y clasificación de las Obligaciones249 9.5. Fuente de las obligaciones en el Derecho Romano252 9.6. Sucesión: herencia y bonorum possesio266 9.7. Sucesión ab intestato y sucesión testamentaria268 9.8. Los legados y fideicomisos272 Autoevaluación 9275 UNIDAD 10. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO Y EL ESTOICISMO280 10.1. Los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias280 10.2. Justiniano el héroe de nuestra materia281 10.3. El Estoicismo283 10.4. Doctrina Estoica285 Autoevaluación 10286 7. Solucionario289 8. Glosario330 9. Referencias bibliográficas 357 Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 3. Introducción Introducción al Derecho – Derecho Romano, responde al proyecto integrador de saberes: Derecho, gestión de conflictos y vinculación con la sociedad. Corresponde al primer ciclo de la unidad organización curricular básica de la Carrera de Derecho de la Universidad Técnica Particular de Loja, Modalidad Abierta y a Distancia; tiene 4 créditos, es una asignatura Genérica y cuenta con 200 horas de estudio. Por un lado y durante el Primer Bimestre, se revisará lo concerniente a Introducción al Derecho, considerada como el pilar fundamental sobre la cual se asienta la vida profesional de un Abogado; puesto que le permitirá como profesional en formación: conocer, entender y aplicar las diferentes teorías, conceptos y principios básicos de la Ciencia del Derecho en general, en beneficio de sus futuras actividades profesionales. La competencia del proyecto integrador de saberes o del periodo académico, comprende el derecho sustantivo y objetivo a través de la gestión de conflictos y vinculación con la sociedad, toda vez que la competencia de la carrera de Derecho, consiste en resolver los problemas jurídicos, desde los aportes disciplinarios sobre el Derecho, los saberes jurídicos locales y globales, y las tradiciones dogmáticas y jurisprudenciales sobre el sistema jurídico ecuatoriano. Para cumplir con el proyecto integrador mencionado, se cumplirá en el primer bimestre con las competencias de Introducción al Derecho, que son: 1. Comprende los fundamentos filosóficos y teóricos del Derecho; 2. Relaciona los fenómenos políticos, económicos y sociales con la aplicación del Derecho; y, 3. Aplica los principios generales del Derecho y del ordenamiento jurídico. Las competencias de la asignatura están interrelacionadas con los resultados de aprendizaje, con lo cual, la materia en una primera parte se refiere al estudio de las teorías del Derecho y los sistemas jurídicos; en un segundo momento 7 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano tratará sobre el Derecho como ciencia y técnica, su concepto y comprensión, así como sus fines y valores; y, en la tercera unidad se estudiará, sobre las normas, principios, reglas jurídicas, y fuentes del derecho. El contenido de estas unidades, le permitirá comprender y organizar los diferentes conceptos y teorías utilizadas en el campo del Derecho en general, consiguiendo así el primer resultado de aprendizaje. Seguidamente, se estudiará en la unidad 4 las leyes y el sistema jurídico, luego en la unidad 5, se revisará acerca de la relación, la norma, el vínculo y el acto jurídico; para finalmente, en la unidad 6 contextualizar la interpretación, integración y aplicación del Derecho. Las tres últimas unidades le permitirán, aplicar los diferentes conceptos, principios y procedimientos que se utiliza en el Derecho, consiguiendo el segundo resultado de aprendizaje. Para el Segundo Bimestre, se estudiará lo concerniente a la materia de Derecho Romano, es considerado como el antecedente directo del Derecho Actual y engloba la mayoría de las instituciones jurídicas que a lo largo de la carrera se estudiará y que durante toda la vida profesional se utilizarán. Por lo tanto, le permitirá conocer aspectos de índole social, política, económica, factores que constituyeron para la creación del Derecho Romano, base de la normativa latinoamericana como ecuatoriana, por lo que traspasa los estrechos límites de las leyes nacionales. Todo lo cual, contribuirá para que sea un ente analítico y práctico, conocedor de instituciones que se aplican en la actualidad como, por ejemplo, qué hacer en un caso de divorcio, cuáles serían las causales por las que se puede realizar, qué obligaciones tenemos como personas, los efectos que puede tener el no cumplir con una obligación, de qué manera se puede suceder a un familiar cuando este fallece, entre otras. El propósito de Derecho Romano, es brindar una formación básica al jurista moderno en las fuentes históricas del Derecho, en especial de la legislación civil, ya que, en la actualidad se sigue invocando en los tribunales, cuando se requiere 8 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano reforzar con doctrina de algunos jurisconsultos antiguos como Ulpiano, Paulo, Modestino y otros, para hacer referencia el articulado del Código Civil. La importancia del estudio de Derecho Romano, radica principalmente en saber, cuáles fueron los antecedentes del Derecho Actual, en especial, del derecho civil, tomando en consideración la división común que contiene dos grandes partes: la primera referida a las personas y sus relaciones en el ámbito matrimonial y familiar; y, la segunda que estudia las cosas, la propiedad, la adquisición y la trasmisión de la propiedad, incluyendo las sucesiones y las obligaciones; haciendo una comparación de qué normas estuvieron vigentes y que fueron aplicadas en los tiempos antiguos y cómo con el derecho moderno han ido modificándose, logrando de esta manera que usted pueda conocer y adquirir un sentido jurídico profesional. Sus contenidos comprenden: los antecedentes históricos de Roma y del Derecho Romano, la importancia de su estudio, sus fuentes, conceptos fundamentales, personas, familia y procesos; las cosas, las obligaciones y las sucesiones además de referencias históricas del Derecho Romano y el Estoicismo. Resulta, importante señalar que, la asignatura Introducción al Derecho – Derecho Romano, se constituye en el fundamento de todo el andamiaje jurídico, puesto que sus contenidos son básicos y elementales para continuar sus estudios a lo largo de la carrera universitaria; siendo este el justificativo que revela su importancia dentro de la malla curricular de la Carrera de Derecho. Finalmente, le damos la cordial bienvenida a esta nueva experiencia académica que le permitirá cumplir sus metas propuestas al inicio de sus estudios: Convertirse en un brillante profesional del Derecho al servicio de los demás, así como al desarrollo jurídico, investigativo y significativo de nuestro Estado. 9 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano RECUERDE: “La meta no está lejos Cuando la miras Con los ojos fortalecidos En tu mejor empeño” (Bracho, 2012, s/p). ¡Éxitos en el transcurso del presente ciclo académico! 10 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 4. Bibliografía 4.1. Básica Correa, L. y Encarnación, S. (2019). Guía didáctica de Introducción al Derecho - Derecho Romano. Loja, Ecuador: Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja. La presente Guía didáctica, ha sido elaborado para orientarle en su aprendizaje, contiene todos los elementos necesarios, tanto didácticos como teóricos e incluso científicos, que le permitirán estudiar y comprender el estudio del Derecho de manera introductoria. Asimismo, ha sido elaborado con el fin de que su estudio sea autónomo y de fácil comprensión. Asimismo, contiene autoevaluaciones que le permitirán comprobar el logro de aprendizajes significativos de los temas tratados. La Guía didáctica reemplaza la presencia física del profesor y es un instrumento de orientación y apoyo dentro del proceso de aprendizaje del profesional en formación, por lo que, debe ser manejada conjuntamente con el material que orienta el profesor. García, C. (2012). Derecho Romano: una revisión sumaria, Loja, Madrid; Dykinson-UTPL. Es un texto que ha sido seleccionado por la calidad didáctica, claridad y fácil comprensión de sus contenidos, preparado especialmente para la Modalidad Abierta y a Distancia de la Universidad Técnica Particular de Loja. En este se establece claramente la conceptualización e importancia del Derecho Romano, las diversas instituciones jurídicas como el matrimonio, la familia, las obligaciones, las sucesiones, la propiedad, entre otras, que son aplicadas hasta la actualidad, permitiendo de esta manera, hacer una compilación 11 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano completa de la asignatura y así lograr que tenga un conocimiento amplio y completo de la materia. 4.2. Complementaria Álvarez, M. (2010). Introducción al Derecho. México: Editorial Mc Graw Hill, México. El presente material, permitirá reforzar temas como los sistemas jurídicos y el concepto del Derecho. Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito, Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones. La Constitución de la República del Ecuador es la ley fundamental del Estado, donde se establecen las normas que regirán a quienes se encuentren en el territorio nacional; y, de donde se estudiará el ordenamiento jurídico y el orden jerárquico de aplicación de las normas. Borja, R. (2002). Enciclopedia de la Política, Fondo de Cultura Económica, México. De este material se han tomado significados de términos correspondientes a la materia y que lógicamente tienen mucho que ver con la ciencia política, pues hay que recordar que tanto la Ciencia del Derecho como la Ciencia Política son Ciencias Sociales. Cabanellas, G. (2010). Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurídicos. Buenos Aires: Argentina. Heliasta. Es de suma importancia que tenga a mano este diccionario jurídico, debido a que trata de los conceptos relacionados con el componente que vamos a estudiar, así como permite guiar y relacionar diversos temas que se encuentran en latín, lo que le ayudará a despejar dudas y retroalimentar sus 12 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano conocimientos. Este diccionario se encuentra a disposición en la Biblioteca de la Universidad. De la Guerra, E. (2013). Introducción al Derecho. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP. Al presente texto lo encontrará únicamente en físico, el mismo le permitirá conocer y analizar acerca de las familias jurídicas y los sistemas jurídicos que se han formado a través de los tiempos. Asimismo, se han tomado las opiniones y los nombres de algunos autores tales como Fernández, P. (1997), González, (s.a), David, R. (1969), Zweigerts, et.al. (2002). Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad Modelo. (2014). Sistemas Jurídicos Contemporáneos Sistema Religioso Musulmán. Recuperado en https://youtu.be/3PHCaic5vb4 El presente material le permitirá comprender de manera didáctica acerca del sistema jurídico islámico. González, D. (2016). Introducción al Derecho – El Derecho. Recuperado en https://youtu.be/iCN5xpEVUZ8 Este video será una introducción al análisis que realizaremos respecto del Derecho, en el mismo se revisa el origen del Derecho, su etimología, los sujetos, el método de investigación y la misión del Estado con relación al Derecho. González, M. et. al. (2015). Familia de los Derechos Socialistas. Recuperado en https://youtu.be/wl5-DqfChbg A través del presente video usted sabrá acerca de la Familia de los Derechos Socialistas, específicamente en Rusia. 13 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Gordón, J. et. al. (2014). Guía Didáctica Introducción al Derecho. Loja, Ecuador: Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja. De esta guía didáctica que antecede a la actual, se ha tomado varias de las figuras y algunas de sus explicaciones, por supuesto indicando de manera clara y oportuna el nombre de sus autores. Gutiérrez, F. (1982). Diccionario de Derecho Romano. Madrid: España. Reus. Recuperado de: https://bibliotecavecina.files.wordpress.com/2015/06/ gutierrez-faustino-diccionario-de-derecho-romano.pdf. Es importante contar con este diccionario, debido a que contiene conceptos, palabras de la época romana, que en algunas ocasiones necesitan ser consultadas, por estar escritas en latín. Este diccionario estará disponible en el EVA o en el link antes indicado. Jaramillo, H. (2012). La ciencia y técnica del Derecho. Introducción al Derecho. Loja, Ecuador: Ediloja. La relevancia del presente y didáctico texto radica en que a través de una manera sencilla y práctica provoca al lector a conocer los conceptos básicos y fundamentales de la Ciencia del Derecho a través de la comprensión de la axiología y la investigación jurídica. LEXIS. (2005). Código Civil. Recuperado en http://www.lexis.com.ec/website/ recursos/leyes/LeyesReglamentos.aspx En esta página encontrará las leyes y reglamentos actualizados del Ecuador. Siendo de su interés el Código Civil, que contiene artículos referentes a las fuentes del Derecho; y, a la aplicación y eficacia general de las normas jurídicas, lo que le servirá para fortalecer sus conocimientos en los temas en mención. 14 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Londoño, N. (2007). La obligatoriedad de los principios del derecho en el Common Law de los Estados Unidos. Quito, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 36. No. 106, Medellín – Colombia, pp. 5 – 68. El presente artículo científico le permitirá comprender la historia, definición, estructura, la enunciación e importancia del precedente, como la ruptura de stare decisis dentro del derecho en el common law de los Estados Unidos. Mabel, S. (2011). El Derecho como Ciencia. Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal, pp. 13 – 38. Le permitirá descubrir que existen artículos científicos que estudian acerca de si el Derecho es una ciencia o no. Maldonado J. (2017). Ordenamiento del sistema jurídico estatal. Recuperado en https://www.youtube.com/watch?v=_VzbJci7AXo A través del texto, podrá observar cómo se desarrolla el Sistema Jurídico en el país, su ordenamiento, la estructura jerárquica, las instituciones jurídicas y lo que es el código. Martos, J. (2004). Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa. Revista de Ciencias de las Religiones Anejos, Volumen XI, pp. 69 – 88. El artículo científico de Juan Martos Quesada, publicado en la Revista de la Universidad Complutense, permitirá comprender el sistema jurídico islámico, visto desde la realidad de los musulmanes. Molano E. (2013). Sobre la Justicia y el Derecho. Principios de la teoría del derecho natural. Revista Ius Canonicum. Universidad de Navarra, Vol. 53 No. 106, pp. 439 – 492. Este recurso le permitirá entender mejor la diferencia entre justicia natural y justicia positiva, tema de una de las actividades que se solicita en el desarrollo de la materia. 15 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Monroy, M. (1997). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Temis. El autor ha permitido, entender de manera clara, lo que se entiende, por técnica del Derecho, y lo podrá estudiar en la Unidad 1. Morales, J. (1998). Derecho Romano. México: Trillas. A través de este libro, ustede podrá encontrar ejemplos, historias, casos referentes a las distintas unidades que se van a tratar durante el semestre, como, por ejemplo, las diversas clasificaciones de las cosas, estudio de casos de las obligaciones, la historia del procedimiento civil, las clases que hubieron de dicho procedimiento, lo que les permitirá reforzar de mejor manera sus conocimientos respecto a determinados temas. Sáinz, J. (1999). Derecho Romano I. México: LIMUSA. Con la lectura de este libro, podrá profundizar su estudio en ciertos temas de gran interés como por ejemplo la XII tablas, el Digesto, entre otros, que serán analizados en algunas de las unidades. Salazar, B. (2016). Sistemas Jurídicos. Recuperado en https://youtu.be/ yE66SsYrU8g A través del presente video realizado por el autor con fines académicos, podrá conocer a través de una breve descripción, los sistemas jurídicos germano romano, common law, sistemas religiosos y sistemas mixtos. Lo cual será como una pequeña introducción al análisis que se realiza a los sistemas jurídicos. Salamanca, A. (2011). Teoría Socialista del Derecho (Iusmaterialismo) Tomo II. Editorial Jurídica del Ecuador. El Tomo II del autor Salamanca, ha permitido comprender de mejor manera, y conocer desde otro punto de vista, sobre las Teorías del Derecho, en especial sobre la Teoría Teocrática. 16 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Treviño, A. J. (1996). The Sociology of Law, St. Martin Press, New York. Le permitirá conocer de mejor manera acerca de una de las ciencias auxiliares de la Ciencia del Derecho, como lo es la Sociología Jurídica. Valletta, M. L (2007). Diccionario Jurídico. Valleta Ediciones S.R.L. En el Diccionario Jurídico, constan algunos términos jurídicos que se han dispuesto en el desarrollo de la presente guía didáctica, para el entendimiento y comprensión de su contenido. Vera, J. (2000), Hans Kelsen Una Visión Moderna de la Teoría Pura del Derecho, Editorial La Ley. Este material, tomado de Google Academic Books, permite conocer la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, uno de los grandes estudiosos del Derecho, y cuya teoría aún continúa teniendo vigencia. Villacrés, S. (2012). El proceso legislativo en el Ecuador. Derecho Sageo. Recuperado en http://derechosageo.blogspot.com/2012/10/el-procesolegislativo-en-el-ecuador.html El autor analiza qué se entiende por proceso legislativo y cuáles son los pasos que la Función Legislativa debe realizar para elaborar o modificar una ley en el Ecuador. Warat, L. (1981). Sobre la dogmática jurídica. Revista SEQÜÊNCIA. Recuperado en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4818194&orden=0&info= link Le permitirá comprender de mejor manera acerca de la Dogmática jurídica como ciencia que permite cumplir con los fines de la Teoría General del Derecho y a su vez de la Ciencia del Derecho. 17 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 5. Orientaciones generales para el estudio Estimado alumno, para facilitar el aprendizaje le sugerimos poner en práctica lo siguiente: ▪▪ La Guía didáctica de la asignatura Introducción al Derecho – Derecho Romano, está debidamente estructurado, tomando en cuenta opiniones esenciales, didácticas y dinámicas de grandes autores en el estudio de la materia, con el fin de que su estudio sea placentero, y pueda adquirir una mayor comprensión de los contenidos puestos a su disposición. ▪▪ Es muy importante que revise constantemente el Plan Docente de la asignatura, porque le permitirá contextualizar la asignatura y organizar mejor el tiempo destinado al estudio de la misma; y, al desarrollo de las actividades de aprendizaje. De esta manera obtendrá los resultados de aprendizaje y las competencias de la asignatura que se han planificado. ▪▪ En el Primer Bimestre, lo referente a Introducción al Derecho, se trabajará con todo lo que se encuentra en este apartado; y, en el Segundo Bimestre, a más de trabajar con el contenido desarrollado, se lo hará también con el Texto Básico del Dr. Carlos García, material que complementará su aprendizaje. ▪▪ La lectura comprensiva y constante, resulta ser la mayor herramienta para el estudio de esta materia, es muy importante que cree hábitos y técnicas de lectura, de lo contrario, la asignatura, le resultará aburrida. ▪▪ Ante todo, es imprescindible realice una lectura comprensiva, como también el análisis del contenido de la Guía didáctica, conforme se indica –por unidad, numeral o por subtema- en el Plan Docente. Así también, los enlaces que se encuentran disponibles, en cada unidad didáctica, pueden ser consultados a través de los enlaces que se encuentran habilitados; 18 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano consecuentemente, deben ser estudiados con el objeto de profundizar cada uno de los temas que se señalan en la Unidad. Cabe resaltar que, todo el material de la Guía didáctica –contenido de las unidades y de los enlacesserán considerados para las autoevaluaciones, tarea y evaluaciones. ▪▪ Las páginas electrónicas de artículos académicos planteados como material complementario, tienen licencia Creative Commons y son de gran contenido científico. ▪▪ Se recomienda leer las diversas páginas electrónicas de artículos, así como los videos académicos planteados como material complementario, establecidos en el material que consta en la plataforma CANVAS, como Recursos Educativos Abiertos o REA, con la finalidad que retroalimente los diversos temas que se consideran pertinentes para cada unidad. ▪▪ También, en el Plan Docente se le recomienda que, realice resúmenes, obtención de ideas principales, cuadros sinópticos, mapas conceptuales y esquemas, con el objetivo de facilitar la construcción del conocimiento y detectar los aspectos que deberá consultar; y, aclarar con el Docente a través de las tutorías personalizadas, la llamada telefónica, el chat de tutoría y consultas; y, mensajería de la plataforma. ▪▪ Tenga a mano un cuaderno u hojas de apuntes, donde podrá realizar anotaciones para su estudio; y, para desarrollar actividades que se le solicitan realizar, siguiendo las instrucciones de la Guía didáctica y/o del Plan Docente. O bien, puede anotar sus inquietudes, para que las haga saber al docente, por lo medios anotados al final del párrafo anterior. ▪▪ Como profesional en formación deberá, contestar de forma honesta y personal las autoevaluaciones al final de cada unidad, con la finalidad de observar la comprensión de cada tema, el grado de avance y los apartados que debe reforzar, rumbo al examen presencial. 19 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano ▪▪ Asimismo, es relevante que participe en las actividades académicas propuestas en el Plan Docente –foro y chat-; y, en las evaluaciones parciales –cuestionarios-. Todas las actividades han sido subidas al EVA y le permitirán profundizar en sus conocimientos y prepararse de antemano para su examen presencial. Las actividades académicas mencionadas tienen un tema, un tiempo determinado y una calificación, no son optativas, pues forman parte del cómputo de la nota final, según el sistema de evaluación de la asignatura. ▪▪ De igual manera y con el fin de no dejar para el último la Tarea, le recomiendo hacer caso al Plan Docente de la asignatura, de esta manera programará sus actividades personales, familiares, laborales y académicas y podrá sentirse satisfecho. ▪▪ Tenga siempre a su lado dos diccionarios, uno de términos comunes y otro especializado en terminología jurídica, para que pueda tener una mayor comprensión y no tenga que estar desconcentrándose al ir a buscar un libro que le ayude a descifrar lo que lee. O bien recurra al Glosario, del presente material. A continuación, le presentamos algunos recursos y técnicas que le servirán como estrategia de aprendizaje: 1. Ubíquese en su hogar, en un lugar tranquilo, con las comodidades necesarias para realizar sus estudios diarios. Recuerde que dicho lugar sea bien iluminado, con la suficiente ventilación y alejado del ruido o de algún distractor que impida su concentración. 2. Dado que el número de créditos de esta asignatura es 4; es recomendable que usted organice su tiempo, para que dedique al menos 2 horas diarias para el autoestudio. 3. Le invitamos a leer semana a semana el PLAN DOCENTE que se encuentra establecido en el EVA, esto le permitirá ir organizando su estudio y conocer 20 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano las actividades que debe cumplir cada semana, como es el chat, video colaboración, foro, wiki, cuestionarios, que son necesarias y obligatorias para alcanzar un puntaje, así como, su óptimo aprendizaje. 4. Le animamos a desarrollar cada Tarea, de acuerdo a lo recomendado en el plan docente, con la finalidad que lo realice a tiempo y así evite cualquier inconveniente. 5. No olvide desarrollar las actividades de autoevaluación, recuerde que le ayudará a prepararse para la prueba presencial, no se engañe, hágalo con absoluta sinceridad, y una vez contestadas, confróntenlas con el solucionario que consta al final de la guía didáctica. Las autoevaluaciones no tienen calificación, pero refuerzan y miden los conocimientos que usted va adquiriendo. 6. Aplique estrategias de aprendizaje tales como: elaborar resúmenes, esquemas, cuadros sinópticos, subrayado, etc., en un cuaderno de apuntes, que le permitan extraer las ideas principales de los contenidos estudiados con la finalidad de sintetizar y asimilar la temática abordada. 7. Recuerde, si tiene alguna inquietud o aclarar algún tema, no dude en comunicarse con el tutor de su aula en el horario de tutorías establecidas, así como, las llamadas telefónicas o chat que estarán expuestos en el EVA. 8. Además, le sugerimos participar en el chat tutorial que se tiene de manera continua una hora semanal en los tiempos establecidos, los cuales, a más de ayudar a retroalimentar sus conocimientos, le permitirán despejar inquietudes que pueda tener. Esperamos que, con estas orientaciones generales, pero con gran compromiso de ayuda, le permitan salir adelante en la materia de Introducción al Derecho Derecho Romano. Le deseamos el mejor de los éxitos, y que cumpla los objetivos que se ha planteado. 21 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 6. Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias PRIMER BIMESTRE UNIDAD 1. LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y LAS FAMILIAS Y SISTEMAS JURÍDICOS Los fundamentos del Derecho, permitirán conocer las causas para su existencia, y las razones para que el Derecho rija la conducta de los hombres en la sociedad. Además, el que se conozca acerca del Derecho, hace que los pueblos sepan que sirve o qué necesita su sociedad, para satisfacer necesidades o capacidades materiales. Lo cual se logrará con el estudio de algunas de las teorías del Derecho, que se analizan a continuación. 1.1. Las Teorías del Derecho ▪▪ La Teoría Teocrática Querido alumno una de las teorías que permite conocer la causa fundamental para la existencia del Derecho, es la Teoría Teocrática. Empecemos con algunas ideas: • Al Derecho lo manda Dios. • Esta teoría era especialmente aceptable en la época primitiva. • Las normas son obligatorias porque vienen de un mandato divino al gobernante y este a su pueblo. 22 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Tanto las normas como la autoridad vienen de la ley. • Los críticos modernos advierten que el fundamento de teoría teocrática es la justicia que Dios desea, aplicada a través del Derecho. Las teorías iusteocráticas, legitiman jurídicamente el sistema político de la teocracia. Estas teorías, no son consideradas como verdaderas teorías, más que en el sentido impropio, porque se advierte que carecen de probación científica. Son comunes de pueblos: 1) Cuyas creencias religiosas fundamentan, legitiman y organizan su sistema político (teocracias). 2) El Derecho es la norma moral positiva que transparenta la ley divina revelada. 3) El fundamento del mismo se encuentra en la voluntad (voluntarismo teocrático) de la divinidad transmitida por tradición y/o codificada en algún libro o tradición sagrados, cuyo contenido se excluye del sometimiento a la verificación de los hechos. 4) El método predominante es la heteronomía jurídica deductivo-interpretativa. Esto es, los preceptos recogidos en las tradiciones y libros revelados se aceptan dogmáticamente como sagrados sin ser cuestionados. Lo que le cabe, por mediación de sus representantes autorizados, es interpretarlos y deducir de los textos ʻsagradosʼ las normas jurídicas con las que gobernarse (Salamanca, 2011, p. 494). Según Salamanca, las teorías teocráticas actuales son los sistemas legales de Halajá en el judaísmo, del Derecho Canónico en el catolicismo, y el de la Sharía en el islamismo. El sistema legal de la Halajá, significa “ir en la vida correcta”, y posee una ley religiosa judía, conformada por 613 mandamientos de la Torá, las leyes talmúdicas y rabínicas, y las costumbres y tradiciones. Es un código normativo moral religioso, que tiene partes que bien pueden ser consideradas un sistema legal, con proyección a un sistema de Derecho. Los encargados en aplicar la Halajá son los tribunales religiosos rabínicos. Un ejemplo de cómo se practica la Halajá es, que el hombre, es el único en conceder el divorcio, y para que sea efectivo, esta concesión, debe ser por escrito y en forma personal ser entregado a su mujer. 23 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El Derecho Canónico es un sistema normativo moral, que se encarga de regular la vida de los cristianos, integrantes de la iglesia católica. Fue de trascendental vigencia e importancia en Occidente, durante la conquista y la colonización, perdiendo su auge, durante la secularización (paso de lo religioso a lo civil). Los países donde está en vigencia este Derecho son el Vaticano y en España. La Sharía, es la ley religiosa musulmana, sus fuentes son los preceptos revelados por Alá a Mahoma y que se encuentran en el Corán y el Hadiz. Más adelante, se profundizará al respecto. ▪▪ La Teoría Autocrática Jaramillo (2014), señala de la Teoría Autocrática lo siguiente: • Emana de un poder superior, que no es Dios, ejercido por un monarca o un príncipe. • Este poder no tiene límites constitucionales o legales. • Todos los poderes se concentran en una sola persona. • La soberanía radica en el poder absoluto del hombre y no en el pueblo. • El poder no viene dado por Dios sino por el monarca. • El gobierno monárquico puede ser absoluto o relativo. • A lo largo de la historia han surgido sistemas como: la monarquía religiosa, la monarquía constitucional y la monarquía patrimonial. 24 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ilustración 1. Cuadro sinóptico “Gobierno monárquico”. Elaborado por: Correa, L. (2018). Así se podría señalar, que la presente ilustración, demuestra que la monarquía religiosa, la monarquía patrimonial y la monarquía constitucional, son sistemas del gobierno monárquico, y que surgieron conforme la realidad y los factores que se vivían en las diferentes facetas. Es así que la monarquía religiosa, se dio en los pueblos primitivos, y por tanto el monarca tenía poder ilimitado, tanto así que se creía que el monarca era el representante de Dios en la tierra. Este sistema se dio en el antiguo Israel, Roma y Egipto. En cambio, la monarquía patrimonial, sucede cuando se considera que el reino es el rey, y, por lo tanto, el monarca tiene la completa potestad, para permitir, mandar o crear. Los lugares donde hubo este sistema son, Francia, China, Japón y Rusia. Y la monarquía constitucional, significando que quien otorga el poder al rey, es la Carta Magna, y por tanto hasta el rey debe obedecer a la Constitución. Esto se dio en Europa a fines del siglo XVIII. 25 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En definitiva, se puede manifestar, que el término autocracia, proviene de la terminología griega “autokráteia” que significa poder absoluto, y fue empleada inicialmente por Platón en el siglo V a.C. Más tarde, en 1803, el poeta inglés, Roberth Southey, utilizó este término para referirse a Napoleón, pero lo hizo a través de un cultismo formado del griego autos = por sí mismo y cratos = poder, autoridad, gobierno” (etimologíasdechile.net). El antónimo de la autocracia sería la democracia. Etimológicamente la autocracia: es el ejercicio del poder por voluntad propia, es la autoridad política autoinvestida, cuya facultad de mando no deriva de ninguna fuente exógena. En la práctica, es la forma de organización estatal, autoritaria y piramidal, en la que la voluntad de unos pocos decide la suerte y el destino de la colectividad (Borja, 2002, p. 69). ▪▪ La Teoría del Derecho Natural o iusnaturalismo Querido alumno obteniendo lo principal de la Teoría del Derecho Natural, se dirá que: • La Teoría del Derecho Natural emana de lo más íntimo de la naturaleza humana, cuya esencia radica en la razón. • Los filósofos griegos fueron quienes primero plantearon la Teoría del Derecho Natural, para encontrar una concepción de la justicia natural. • Más tarde los estoicos consideraban que la justicia emanaba del Derecho Natural. Ellos influyeron en el derecho romano y el derecho natural cristiano. • En la Edad Media el máximo representante fue Santo Tomás de Aquino. 26 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Santo Tomás de Aquino consideró la existencia de la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana. • El precepto básico del Derecho Natural es que debe hacerse el bien y evitar el mal. La ley natural es la expresión de la ley eterna. • La concepción moderna del iusnaturalismo considera al Derecho Positivo, como una manifestación de la vida social, demostrado racionalmente y subordinado a la naturaleza humana. • Se sostiene que el Derecho Natural no tiene principios científicos, de seguridad y certeza jurídica. • Se reconoce que el iusnaturalismo es una manifestación histórica y metodológica que consolida criterios religiosos, ideológicos, políticos y económicos. Concretando, el origen del Derecho Natural sucedió en la Grecia antigua, por los sofistas y Sócrates en el siglo V a.C., quienes pensaban que la naturaleza por sí misma ya daba un orden a las cosas. Luego para los estoicos todo era gobernado por y para la razón, convirtiendo al Derecho Natural en un Derecho «ideal». Más tarde los romanos dan creación al ius gentium o derecho de gentes, basado en la razón natural de los estoicos. “El ius gentium nació así, entre los siglos III y II a.C., como un sistema de derecho positivo libre de trabas, flexible y práctico, que pronto adoptaron los mismos ciudadanos romanos para sus relaciones jurídicas” (Latorre, 1991, pp. 127). Para Gayo, jurista romano del siglo II d.C., el ius gentium, se convirtió en la razón natural y decreto entre todos los hombres «naturalis ratio inter omnes homines constituit». De esta manera apareció la famosa tricotomía, primero el ius naturale u orden natural, segundo el ius gentium o derecho de gentes y tercero el ius civile, que significa derecho ciudadano o derecho civil. Luego en la época medieval destaca el saber de Tomás de Aquino, teólogo y por tanto con una visión teocéntrica, señala “que el mundo es gobernado por la Divina Providencia, es decir por la voluntad de Dios […]. La ley divina es, por 27 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre supuesto, superior a todas, y su único intérprete autorizado es la Iglesia, lo que coloca a ésta como el supremo poder moral en el mundo” (Latorre, 1991, p. 128). Para Aquino la razón descubrió al Derecho Natural, y por lo tanto nunca la Revelación y lo que descubre la razón podrían ser contrarias. Para el período medieval es importante también citar a Duns Scoto y a Guillermo de Occam, para quienes la voluntad es más que la razón en el Derecho, porque no puede existir contradicción en la voluntad de Dios. Aunque para Aquino el Derecho Natural existirá independientemente de la fe religiosa, no se debe olvidar que, en la etapa medieval, la Iglesia tuvo un papel preponderante en la vida espiritual. Seguidamente, en el mundo moderno, la Reforma rompió con la unidad católica, con lo cual la concepción que se tenía del Derecho Natural también se fragmentó, a esto se suma las grandes teorías del Renacimiento, que hicieron ver a la teoría del Derecho Natural mucho menos a como era concebida. De pronto en este caos, aparece Hugo Grocio, para quien el fundamento del Derecho Natural es la razón y no la fe religiosa. Grocio ve en el Derecho un conjunto de principios y reglas concretas, deducibles por la razón y por la experiencia de los usos normales en los pueblos civilizados, y superiores al Derecho positivo […]. Grocio inicia la tendencia del Derecho natural racionalista que continúan y desarrollan diversos juristas en su siglo y en el siguiente (Latorre, 1991, pp. 131 - 132). Consecutivamente, si bien el iusnaturalismo tuvo su máximo apogeo en la Revolución Francesa, para el siglo XIX entró en crisis por tres motivos: 1. La filosofía crítica de Kant, que refutaba que el conocimiento sea a priori, sino que este era a posteriori, debido a que dependía de la experiencia; 2. La Escuela Histórica, representada en Savigny, la cual negaba la existencia del Derecho Natural; y, 3. El auge de las codificaciones, que convirtieron a la ciencia jurídica, netamente en positivista (Latorre, 1991). Hasta el siglo XX el iusnaturalismo permaneció casi extinto, pero en el siglo XXI renació y con mucha fuerza. Para este resurgimiento se piensa que tuvo mucho que ver la segunda guerra mundial, de la cual se pensó que sucedió porque se 28 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre había olvidado al iusnaturalismo. El nuevo iusnaturalismo no traía consigo el pensamiento de un sistema detallado de normas, sino más bien el conjunto de principios generales y flexibles. Además, ya no se pretendía que prevalezca al derecho positivo, sino que se limitaba a señalar a los principios como puntos de referencia que, el legislador debía tener presente, para ajustar en base a estos principios las normas. “La ontología de Hartmann, la filosofía de los valores de Marx Scheler y el existencialismo de Heidgger han sido utilizados para defender este nuevo iusnaturalismo, a veces en forma algo ecléctica y no demasiado rigurosa” (Latorre, 1991, pp. 134 - 135). Querido alumno para reforzar su aprendizaje, le invitamos a elaborar un cuadro sinóptico, que identifique las diferentes etapas con sus principales características por las que ha tenido que pasar la Teoría del Derecho Natural hasta la actualidad. ▪▪ La Teoría del Derecho Positivo o Iuspositivismo Respecto de la Teoría del Derecho Positivo, se puede manifestar lo consiguiente: • La Teoría del Derecho Positivo fue elaborada por el francés Augusto Comte, y se desarrolló en la segunda mitad del siglo XX. • Esta teoría se fundamenta en el conocimiento científico sobre los hechos. • No está de acuerdo con la especulación y más bien le gusta la experiencia. • Se basa en datos científicos, en las relaciones de los hechos y en fenómenos sociales. • El Derecho es una ciencia, cuyo sistema tiene por objeto el conocimiento de las normas jurídicas. • Objeta los principios metafísicos, éticos y teleológicos. • El Derecho es un proceso histórico, que se fundamenta en la investigación científica de los hechos sociales. • Admite que el Derecho es una ciencia, en un sistema de normas jurídicas. 29 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • La ciencia del Derecho debe estar al margen de juicios y valores del criterio político. Para un mayor aprendizaje, lea del artículo científico, de Eduardo Molano, que a continuación se expone, los numerales: 2.5. Justicia natural y justicia positiva o legal; 3.1. El derecho como lo justo y como objeto de justicia; 3.2. La división del derecho; 4.4. Ley natural y derecho natural; 4.5. La ley positiva; 5.3. La ciencia jurídica; 5.4. Ciencia y jurisprudencia; 6. El Derecho Natural y el Derecho Positivo; 7.2. La teoría positivista del derecho; y, 7.3. Al REA lo encuentra en el enlace que a continuación se expone: Sobre la Justicia y el Derecho En definitiva, es en el siglo XIX, donde el Derecho Positivo o Positivismo, asoma como doctrina jurídica. Los códigos napoleónicos, hicieron que se dé solución a los casos que se presentaban, a través del razonamiento lógico (Escuela de la Exégesis). Luego en 1900, éste método se modifica por los juristas R. Saleilles y F. Gény, quienes, si bien aceptan la distinción entre normas jurídicas, reglas morales y realidad social, no se limitan al método deductivo, y más bien trascienden en los casos, al reconocer factores extrajurídicos y sociales, para solucionarlos. En Francia, la doctrina jurídica es manejada por corrientes más modernas, con una posición bastante elástica, nada dogmática y sumamente práctica. En cambio, en Alemania, si bien en un inicio el Derecho Positivo, fue aplicado por los juristas de manera dogmática, es decir, se basaba en el Derecho romano; luego, para 1900 con el Código Civil, los juristas aplicaron métodos análogos. Después, asoman las construcciones teóricas centradas en diferenciar el ser y el deber ser, destacando el jurista Georg Jellinkck, con la teoría del Estado, en donde se manifestaba que “el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda él mismo limitado por las normas que produce y subordinado a ellas” (Latorre, 1991, p.117). El positivismo ha sido también estudiado por grandes juristas, los cuales a su vez han creado teorías positivistas. 30 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Así se tiene el positivismo de John Austin, creador de la “Jurisprudencia Analítica”, la cual manifiesta lo siguiente: • El Derecho Positivo se debe diferenciar de normas, usos sociales u otros preceptos. • En el Derecho Positivo existe un poder, denominado como soberano, el cual emerge de una o varias personas, que dan reglas, que bien no obedecen a un superior, pero que sin embargo son obedecidas por la sociedad. Ejm. La Asamblea Nacional. • A las reglas que surgen en el Derecho Positivo se las respalda a través de la amenaza de una sanción. • Pueden existir órdenes que no las haya dado de forma directa el soberano, pero que sin embargo exista su autorización. Ejm. Una ordenanza municipal. • La ciencia jurídica o la ciencia de la jurisprudencia, debe ocuparse únicamente de las leyes positivas, y no de si son buenas o de si son malas. También está el positivismo de Hans Kelsen, fundador de la Teoría Pura del Derecho, de la cual se puede indicar lo siguiente: • El Derecho debe ser analizado de manera independiente a la ética y a las ciencias sociales. • El objetivo de Kelsen es purificar a la ciencia jurídica. • Para Kelsen, todo Derecho es un sistema de normas. • Lo primero que debe hacer la ciencia jurídica, es reducir las normas a reglas. 31 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • “Si ocurre un hecho determinado X, una persona también determinada A debe ser objeto de una sanción. Este debe ser no se confunde con lo que es o será en la práctica. A puede no ser sancionado en un caso concreto porque no se descubra el hecho o no se averigüe la persona a quien debe imponerse la sanción o por cualquier otra causa. Tampoco se identifica con un deber ser ético-político. No se trata de que A deba ser sancionado por razones morales o porque así convenga a los fines del Estado.” (Latorre, 1991, p. 120). • Para Kelsen no debe distinguirse el Estado del Derecho. • Un acto estatal es un acto jurídico, que permite el orden jurídico. • La norma jurídica está creada por hombres autorizados para este fin, porque lo dictamina una norma. • Las normas jurídicas son representadas en una pirámide, cuyo vértice es la norma final. • La norma final no es una norma jurídica, sino que es la norma fundamental a manera de hipótesis. • La hipótesis constituye el manifiesto de comportamiento que establece la constitución. • Las críticas que se le hacen a la teoría de Kelsen son dos: la primera, es a su doctrina, sobre la oscuridad de la norma fundamental, o la exclusión de las normas primarias; y, la segunda, respecto a si se debería purificar al Derecho. Actualmente, han aparecido tendencias neopositivistas, como el positivismo lógico, la cual se refiere al análisis de la lingüística y de las corrientes filosóficas. Se centra en el estudio de los términos jurídicos, notándose que las palabras pueden significar muchas cosas según su uso y su contexto. 32 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En consecuencia, acerca del estudio del Derecho Positivo, se puede manifestar que cuando la norma o el conjunto de normas, se suscita en base al procedimiento legislativo, conforme autoridad competente y en un tiempo histórico, se estaría refiriendo al Derecho Positivo, y cuando éste a su vez rija a la sociedad en determinado momento y circunstancias, se denomina Derecho vigente. Ahora bien, éste derecho vigente puede ser derogado, lo que significaría que será un Derecho no vigente, pero también puede ser reformado, es decir podrá variar el sentido de la norma. Por lo tanto, el Derecho positivo es el conjunto de normas (Derecho Objetivo) creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente, que rigen (Derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige (Álvarez, 2010, p. 78). Es decir, el objeto de la ciencia jurídica es el conocimiento de las normas que forman el Derecho Positivo y que están vigentes (Derecho vigente). Para lograr este cometido, el jurista hará uso y creará sistemas en base a los datos de la ley, analizando de manera objetiva las leyes; y, considerando los principios con los que son concebidos en el Estado. De esta manera el jurista, gracias al positivismo, se inserta en el Estado, convirtiéndose “en un colaborador de la voluntad estatal” (Latorre, 1991). ▪▪ La Teoría Marxista del Derecho Para comprender la Teoría Marxista del Derecho, revise las ideas principales, que a continuación se exponen: • Esta teoría fue expuesta por Carlos Marx y Federico Engels. • Surge junto con el proceso histórico de la humanidad. • Para esta teoría, si bien el derecho sale de la ley, el mismo es proporcionado por la clase dominante. 33 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Por lo tanto, el derecho se vuelve una herramienta de influencia de la clase dominante hacia la clase dominada. • El Derecho no es producido por la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante. • Tampoco existe el bien común, sino los intereses de las distintas clases sociales. • La Teoría Marxista del Derecho limita al derecho a un contenido económico dejando de lado los valores axiológicos. • Según esta teoría en la historia de la humanidad ha existido la sociedad esclavista, la sociedad feudal, la sociedad capitalista y la sociedad socialista. Terminando, se puede manifestar, que si bien el marxismo tiene algunas ideas utópicas y su teoría no es tan flexible a los cambios de la sociedad, se puede decir que el marxismo tiene una estructura sólida, razón por la cual se la ha denominado como el socialismo científico. Sus antecedentes datan de la alta Edad Media por las desigualdades sociales y la explotación económica que vivieron las clases subordinadas, siendo por tanto al inicio la ideología de la clase social insurgente (Borja, 2002). Distinguido alumno, para concluir este tema, consulte acerca de las sociedades que según la Teoría Marxista ha existido; y, elabore un cuadro sinóptico con las principales características de cada una de ellas. 1.2. Familias y sistemas jurídicos Estimado alumno, resulta importante estudiar la internacionalización del Derecho, para lo cual a través del presente acápite se estudiará a las familias jurídicas y sus sistemas jurídicos. 34 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Estamos seguras se le presentaron dos dudas ¿Qué es una familia jurídica? y ¿Qué es un sistema jurídico? A continuación, las respuestas. La familia es el género que aglutina un conjunto de principios, garantías, derechos e instituciones jurídicas provenientes de un mismo tronco común y que comparten características propias, de tal forma que a medida en que las características se consolidan en estructuras más organizadas se conforman los sistemas jurídicos de que devienen estas familias, en tal sentido se puede afirmar que la familia jurídica es el género mientras que el sistema jurídico es la especie. (De la Guerra, 2013, p. 2) Para Pedro Fernández de Córdova (1997), el “sistema” vendría a ser, en relación con la “familia”, aquel vástago que alcanzando la mayoría de edad o poder suficiente, se emancipa y forma un núcleo aparte, generador de nueva prole, pero guardando los vínculos fundamentales con presencia de “subsistemas” exactamente como ocurre en las ramificaciones que se presentan en las familias, donde la fecundidad y el medio han permitido su eficaz reproducción (pp. 80 – 81). La obra de Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos por diversas clases de normas –primarias y secundarias- cuya unión y estructura es la que distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Hart piensa, según sabemos, que además de las normas jurídicas propiamente dichas (normas de conducta o reglas primarias de obligación), conforman al Derecho otros tres tipos de reglas denominadas secundarias. La unión e interacción de éstas son las que identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus características propias. Las reglas secundarias cumplen con la tarea de identificar a las reglas o normas primarias de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regla de reconocimiento, que podría definirse como el criterio utilizado por funcionarios y particulares para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas jurídicos modernos, “… incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los precedentes judiciales. (Álvarez, 2010, p. 53) Sin embargo “los sistemas jurídicos no se componen exclusivamente de normas coactivas, aun cuando la característica más destacada de los ordenamientos jurídicos sea la coacción” (Álvarez, 2010, p. 62). 35 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Nuria Gonzáles (1997) en cambio, conceptualiza al sistema jurídico como “aquel conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempos determinados. Cada Estado soberano cuenta con un sistema jurídico propio” (p. 1). Para una explicación más práctica, se afirma que: el conocido Derecho Romano y el conjunto de derechos de él derivados cuya influencia mantiene hasta la presente fecha es la Familia Romana de la cual se derivaron sistemas jurídicos prestigiosos como el Sistema Germano, el Sistema Francés y el Sistema Escandinavo; estos vástagos influenciaron la construcción de otros sistemas jurídicos, por ejemplo el Sistema Francés al Sistema Español y ese a su vez al Sistema Jurídico Ecuatoriano, lo cual implica que desde el francés hasta el ecuatoriano todos comparten características comunes que nos identifican con la Familia Romana o Romanística, como por ejemplo mantener como principal fuente de derecho a la norma jurídica escrita. (De la Guerra, 2013, pp.4 – 5) Estamos seguras le ha parecido interesante conocer de dónde surge el Derecho ecuatoriano, y esperamos haya podido contestar las dudas respecto al por qué muchas veces se dice que el Derecho ecuatoriano guarda relación con el Derecho español, el Derecho francés y el Derecho romano. Pero ¿Por qué es importante el estudio de las familias jurídicas y los sistemas jurídicos? Su importancia radica, en que por estar en un mundo globalizado y de integración, como el de la actualidad, se debe abrir la mentalidad y los horizontes, es decir a las diferentes formas en que opera la justicia en los diferentes países del mundo, conociendo su objetivo y manejo. Permitiendo incluso hacer uso de los mismos en diferentes aspectos, tanto económicos, como políticos y sociales. El Derecho Comparado por lo tanto ya no es solo una opción sino una necesidad de conocer y acercarse a las diferentes realidades en los diferentes aspectos, económicos, sociales, políticos y hasta de creencias religiosas. 36 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El conocer los sistemas jurídicos, permitirán internacionalizar el conocimiento, es decir no saber un único sistema jurídico, sino observar más allá del mismo, cruzar las fronteras y aprovechar la multiculturalidad y hasta la multinacionalidad del mundo en el que nos encontramos, para saber incluso como interactuar frente a lo que se avecina. Y es que saber de Derecho Comparado, significa abordar el conocimiento el otros sistemas y el propio, hacia temas como familia, adopción, protección internacional de niños, niñas y adolescentes, contratos, arbitrajes, entre otros. Seguidamente vea y/o escuche el video de la página web YouTube que a continuación se expone, el mismo tiene por tema Sistemas Jurídicos. El video ha sido creado para la materia de Derecho jurídico comparado de la Universidad privada YMCA de la ciudad de México. Le invitamos hacerlo ingresando al siguiente enlace: Sistemas jurídicos ¡Interesante verdad! En el video se encuentra de manera resumida y didáctica acerca de los sistemas jurídicos germano romano, common law, los sistemas religiosos y los sistemas mixtos. A continuación, se estudiará algunos de ellos a mayor detalle. ▪▪ Familia del Common Law El Common Law surge por dos reglas básicas: la del precedent (precedente), nacida de la actuación de los jueces de la Royal Court y, la de la equity (equidad), elaborada por los magistrados de la Chancery Court. Estas reglas conforman un ordenamiento jurídico esencialmente jurisprudencial. (Fernández, 1997) Lo que caracteriza a este sistema básicamente es su sistema jerarquizado de fuentes del derecho, donde la jurisprudencia es la principal y el sistema de precedentes es propiamente el método de creación del Derecho (De la Guerra, 2013). 37 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Con el objetivo de comprender mejor el sistema jurídico del common law, lea el artículo de Néstor Raúl Londoño. Para ello haga clic en el siguiente enlace: La obligatoriedad de los principios en el common law Resumiendo, la lectura de Londoño, da una reseña breve acerca de la historia del common law, así como su definición y alcance; además, realiza un análisis, a través de la estructura básica de una sentencia, donde, -como se pudo percibirse encuentra la enunciación de la doctrina del precedente en los Estados Unidos de América. Finalmente, el autor, analiza la obligatoriedad del precedente; y, la ruptura del stare decisis. Como pudo estudiar, aunque el common law es un tema seductor, no es simple de tratar, ya que aparte de su complejidad, está el hecho de que el sistema jurídico en el Ecuador parte de la familia romano – germánica, por lo cual no es un sistema muy conocido en el medio. ▪▪ Familia Romano Germánica La Familia Romano Germana, está considerada como la más influyente en el mundo, por ser la que mayores cambios y progresos ha tenido a través del tiempo. Su fuente principal del Derecho, es la ley, y entre sus otras fuentes están la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los tratadistas. Ninguna fuente se subordina a otra, ya que todas son importantes. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir. Este descubrimiento lo hace a través de diversos procedimientos tanto de interpretación como de solución, considerando que cada caso se manejará conforme su realidad. Sin olvidar que el jurista no puede estar apartado de la voluntad del legislador. (David, 1969) 38 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ahora bien, como se dijo en párrafos anteriores, la familia romano germana ha sobrevivido y desarrollado en el tiempo, porque la misma se ha transformado conforme las necesidades y cambios que han surgido por medio de la codificación. Esta familia rescata al Derecho Positivo; y, por tanto, la ley es susceptible de cambios a través de la codificación, así “en la Familia Romanista hablamos de un único punto de partida, el Corpus Iuris Civiles del Justiniano, y en dos de sus sistemas anotamos una situación igual –el Código Napoleónico para el Francés y el B.G.B. para el Germano”. (Fernández, s.a. p. 139) La codificación: implica un proceso de sistematización, unificación, de tal forma que le sea posible al legislador, el hacedor de la ley, conseguir una compilación no perfecta, más si perfectible, cuya validez supere las barreras del tiempo y cuyo efecto sea únicamente el de las modificaciones para la adaptación de la norma al cambio de circunstancias históricas y sociales, que son directamente el objeto primario de su existencia. (De la Guerra, 2013, pp. 16 - 17). La codificación significa simplificar el derecho, a través de una colección cronológica o por materia. Con la codificación del Código de Napoleón se inician las codificaciones modernas, convirtiéndose en la influencia a seguir para los códigos civiles de otros países. Aparte del Código Francés que realza este tipo de codificación, está el Código Civil Alemán de 1900, convirtiéndose en la máxima obra del sistema jurídico germano. También conocido como BGB, este código ha sido realizado con gran técnica legislativa, pero sin influencia exterior. 39 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre ▪▪ Familia Socialista Surge en Europa Occiental, con elementos romano – germánicos; sin embargo, en la revolución bolchevique de 1917, en la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, ha elaborado su Derecho acorde al socialismo. Según René David y citando a Pedro Fernández de Córdova, han sido cuatro los sistemas jurídicos que han nacido de la familia socialista: el soviético, yugoeslavo, albanés y chino. Los tres primeros están desaparecidos, sobreviviéndole el sistema jurídico chino. Al sistema jurídico cubano se lo considera rezago del soviético. (David, 1969) El Derecho soviético se fundamentó en tres aspectos: a. La seguridad nacional. - se fortaleza el poder del Estado para luchas contra los enemigos. b. De índole económico. - producción según el socialismo para proveer a cada quien según sus necesidades. c. Educativa. - eliminar del hombre el egoísmo y las manifestaciones antisociales. Para mayor comprensión sobre la familia jurídica socialista, le invitamos analizar el consecuente video, a través del siguiente enlace: Familia de los Derechos Socialistas Como pudo determinar, el video aborda el Sistema Socialista Soviético, y lo hace primero, haciendo una breve revisión sobre la historia rusa, su origen y las diferentes etapas por las que ha pasado el derecho ruso. También hace una breve reseña sobre las conquistas e invasiones a Rusia, las diferentes formas de gobierno y sistemas económicos que adoptó y atravesó. Finalmente hace alusión a cómo es el abogado en Rusia y las fuentes de su Derecho. 40 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El Derecho chino, en tanto, tiene mucho que ver con la cosmovisión, la parte holística, y su tradición cultural. La Familia Jurídica China, ha influido de sobremanera en el desarrollo de los sistemas legales de Asia. A la par, se puede señalar que, las normas jurídicas que han surgido en China, tienen mucho que ver con las dinastías en las cuales han sido creadas, o bien los gobernantes y gobiernos que ha tenido. Para un mayor entendimiento, le invitamos a leer las primeras páginas de la 27 a la 36 del artículo científico de Li Lin, tomado del repositorio de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Haga clic en el siguiente enlace: Sistema jurídico chino Como pudo darse cuenta, a través de su lectura, China inicia con normas jurídicas consuetudinarias en el año 21 a.C. Luego da paso al Derecho escrito, para a través del “Fa Jing” o Derecho Clásico, surgir con el primer conjunto de normas jurídicas codificadas. Con el pasar del tiempo, la dinastía Han (202 a.C.-220 d.C.), toma al confucionismo, junto con el li (ritual o moral) y el “san gang” (los tres lazos)1, para regir la vida de los chinos. Más tarde, la diversidad de dinastías, hace que cada una de ellas maneje su propio código, lo cual muestra un relevante respeto por la multiculturalidad. Se podría manifestar que hasta 1912, entre las principales características del sistema jurídico chino, estaban: 1 • La moral como el elemento más importante. • El respeto por la naturaleza y los elementos subjetivos. • El reconocimiento a los valores familiares. • La distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Penal. • El anteponer las normas penales antes que las civiles Los tres lazos son: la obligación entre soberano y súbdito, el amor entre padre e hijo y la armonía entre el esposo y su mujer. 41 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • La regularización de los funcionarios públicos. • El trascendental respeto por las posiciones. • La preferencia de la mediación al litigio para solucionar conflictos Posteriormente, China se convierte en una nación semi-feudal, y luego en República, donde se establecen seis áreas de Derecho: la Constitución, el Derecho Civil, el Procedimiento Civil, el Derecho Penal, el Procedimiento Penal y el Procedimiento Administrativo, con un sistema judicial de características japonesas y de occidente. Para 1949 se promulga el Programa Común Interino Constitucional de la Conferencia Política Consultiva del Pueblo Chino. Se da la Primera Asamblea Popular Nacional que, si bien definió el sistema político y económico, los derechos y la libertad de los ciudadanos, la estructura organizacional, poderes de estado, y el auge de la Revolución cultural, no se desarrolló una definición de la parte legal en China. Con lo experimentado, el Partido Comunista Chino decide convertir la agenda nacional a un socialismo moderno, que será gobernado a través de un sistema legal. Y, en 1997 decide tomar al Estado de Derecho como una estrategia de su modernización. En el 2002, tuvo como objetivo mejorar la democracia socialista y el sistema jurídico, aplicando de lleno el principio de “gobernar el país a través del Derecho”. Más tarde, en el 2004, existe un adelanto respecto a los derechos, debido a que su texto constitucional, señalaba que “el Estado respeta y garantiza los derechos humanos”. Al terminar el siglo XX, el objetivo se centra en “formar un sistema jurídico socialista con características chinas para el 2010”. En China el sistema jurídico no se refiere a una familia jurídico o a un sistema legal, sino significa que todas las 42 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre normas jurídicas, -divididas en diferentes áreas2- deben estar alineadas con los temas que se quiere gobernar como con los métodos que se pretende utilizar para lograr el objetivo legislativo. Lo cual se consigue a través de la conversión de las áreas del Derecho, las leyes y los reglamentos en un todo interconectado, que se aplicará a través de sus poderes. El sistema jurídico chino incluye normas jurídicas aplicables tanto en China continental como en Hong Kong, Macao y Taiwan. En este sentido la naturaleza y la apariencia del sistema jurídico chino puede ser explicado como “un país, dos sistemas (socialismo y capitalismo), tres sistemas legales (el Sistema de Derecho Socialista de China Continental, el Sistema del Common Law de Hong Kong y el Sistema Romano Civil de Macao y Taiwan), y cuatro zonas legales (China Continental, Hong Kong, Macao y Taiwan). El sistema jurídico chino, de acuerdo con los diferentes temas regulados se clasifica en: Derecho Constitucional, leyes relativas al Derecho Constitucional, leyes Civiles y Comerciales, leyes Administrativas, leyes Económicas, leyes Sociales y leyes sobre el procedimiento litigioso y no litigioso; de acuerdo con la peculiaridad de los métodos de reglamentación, la ley penal se caracteriza por ser un área distinta del Derecho. La ley Legislativa, con el fin de garantizar la uniformidad jurídica a nivel nacional y la coherencia de las leyes y los reglamentos, señala que: “la Constitución posee la autoridad legal suprema; todas las leyes, reglamentos administrativos, reglamentos locales, reglamentos autónomos, normas separadas y reglas no podrán contravenir a la Constitución; la aplicación de las leyes se encuentra por encima de los reglamentos administrativos, locales y reglas; la aplicación de los reglamentos administrativos se encuentra por encima de los reglamentos locales y las reglas; y la aplicación de los reglamentos locales se encuentra por encima de las reglas de los gobiernos locales al mismo nivel o a niveles inferiores” (Lin, 2088, p.36). 2 Las áreas son todas las leyes constitucionales o que tienen relación con la misma, así como las leyes civiles, comerciales, económicas, sociales, penales, y las relativas al procedimiento litigioso y no litigioso. 43 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Finalmente, en el 2016, el Plan Quinquenal de China, tiene como uno de sus objetivos, la reforma del sistema judicial, avizorándose por tanto que, ésta nación tiene como principal objetivo, invertir en lo que tenga que ver con el Derecho. ▪▪ Familias jurídicas religiosas – El Sistema Islámico Es momento de revisar la familia jurídico religiosa del sistema islámico, una de las familias más comentadas y a la vez menos conocidas, dada su compleja y diferente estructura con relación a las familias jurídicas ya estudiadas. A continuación, ponga atención al video que se enlaza y que ha sido elaborado por estudiantes latinoamericanos. El video explica sobre el sistema islámico y sus escuelas jurídicas. Haga clic: Sistema Religioso Musulmán Estoy segura le ha parecido interesante, sin embargo, hay que hacer una aclaración respecto a lo que se manifiesta en el video, y es que el Corán no fue escrito por Mahoma, sino por los seguidores del islam, después de su muerte. Entre los aspectos relevantes de este sistema jurídico están: • Las principales fuentes del Derecho son: el Corán y la Sunna. • El Corán, es una recopilación de las palabras del profeta Mahoma, escrita después de su muerte. Los islámicos lo consideran su libro sagrado. • Solo unos pocos enunciados del Corán, constituyen preceptos jurídicos con capacidad de aplicación directa. • El Corán básicamente se compone de preceptos de buena conducta que tienen que ver con rituales de oración, el ayuno y la peregrinación. 44 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • El Corán no cuenta con un sistema de preceptos integrado. • El Corán es el libro sagrado, donde se encuentran las revelaciones que Alá hiciera a Mahoma. • La Sunna o los Dichos de Mahoma, es una recopilación de las palabras del profeta Mahoma, consideradas como revelación divina. • El hadiz es la narración que relatan algún hecho del sunna. • Existen fuentes del Derecho generalizadas: el consenso comuni (iŷmâ’), la analogía (qiyās), la deducción (iÿtihâd) y la opinión personal (ra’y). • Y fuentes del derecho complementarias: la preferencia (Istiḥsān), la corrección (Istiṣlāḥ), el interés general (maslaha mursala), la costumbre (ʿUrf), la presunción jurídica (istiṣḥāb al-ḥāl), la ley de los monoteístas (sarman qablanat), la opinión de los compañeros (madhab al-sahabi). • El Derecho Islámico tiene un carácter claramente religioso. • Las escuelas jurídicas consolidadas del sistema islámico son: Escuela hanīfī, Escuela mālikī, Escuela šāfiʿīf y Escuela ḥanbalī. Para conocer científicamente al sistema jurídico islámico, lea el artículo de Juan Martos Quesada, haciendo clic en el siguiente enlace: Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa Como pudo detectar, tras la lectura del artículo científico “Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa”, el autor ha intento explicar al sistema jurídico islámico, analizando primero las características musulmanas, las cuales son diferentes a las de otras civilizaciones. También ha hecho notar el carácter netamente religioso del Derecho islámico, dejando entrever la importancia de su estructura jurídica. 45 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En definitiva, esperamos haber dejado claro este sistema jurídico, tan poco conocido por la civilización occidental, pero que a la vez resulta fascinante el conocerlo. ▪▪ Familia jurídica mixta o sistema híbrido o mixto Para Nuria González, la doctrina considera a los sistemas mixtos como un: conglomerado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado como una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan solo en motivos generalmente atribuibles a recepciones políticas, que consisten en la coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema. (De la Guerra, 2013, p. 34) La familia jurídica mixta debe ser considerada como un sistema organizado y de estructura definida, que por sus necesidades y particularidades estará en constante perfeccionamiento. 46 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Autoevaluación 1 Querido alumno para contestar la Autoevaluación 1 tome en cuenta que las respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 1, incluyendo el material de las actividades que desarrolló para su aprendizaje. Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual, sólo una de las 4 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta. A continuación, marque la respuesta correcta: 1. 2. Según la Teoría Teocrática, la justicia: a. Deviene de los hombres b. Acontece de Dios c. Aparece por las funciones del Estado d. La sobrelleva el gobernador La teoría del Derecho, que abarcaba el derecho divino sobrenatural y la teoría del Derecho divino providencial, es la: 3. a. Teoría Autocrática b. Teoría Teocrática c. Teoría del Derecho Natural d. Teoría Positivista En la Monarquía patrimonial el monarca: a. Tiene un poder limitado b. Obtuvo su poder por la Carta Magna c. Tiene potestad ilimitada d. Gobernó Israel, Roma y Egipto 47 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. 5. El precepto “debe hacerse el bien y evitar el mal”, corresponde al: a. Derecho Natural b. Derecho Positivo c. Iuspositivismo d. Marxismo Según Molano, ¿cuál de las teorías del Derecho, tiende a confundir el Derecho y la justicia con la ley? 6. a. Teoría Teocrática b. Teoría Autocrática c. Teoría del Derecho Natural d. Teoría Positivista Según la Teoría Pura del Derecho (Kelsen), el Derecho debe ser analizado: a. A través del conocimiento de las normas jurídicas b. Como orden de razón, dirigido al bien común, promulgado por autoridad c. A través del razonamiento lógico, reconociendo factores que lo solucionen d. 7. Independiente a la ética y a las ciencias sociales La teoría del Derecho, que manifiesta: “El Derecho no es producido por la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante”, es: a. Teoría Teocrática b. Teoría Iusnaturalista c. Teoría Marxista d. Teoría Iuspositivista 48 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 8. 9. La familia jurídica que ha tenido más influencia en el mundo es la: a. Familia del Common law b. Familia Romano Germánica c. Familia Socialista Respecto de la Familia Jurídica Socialista, durante el gobierno de Alejandro II, una de las reformas en el tema jurídico fue: a. El aparecimiento de los juzgados de paz b. La Codificación del Código de Napoleón c. La recopilación de palabras de Mahoma 10. La sunna es: a. La recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma. b. La narración y transmisión de los datos de la sunna. c. Es la revelación y recopilación divina de Alá a Mahoma. Una vez que comprobó en el solucionario sus respuestas y en donde estamos seguras acertó en todas, le felicitamos, y le invitamos a tomar un breve descanso y continuar con la segunda unidad. 49 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre UNIDAD 2. EL DERECHO 2.1. El Derecho como ciencia Para empezar, es importante anotar que el carácter científico de la doctrina jurídica estalló en el siglo XIX, y se puede indicar que: “Se denomina «ciencia del Derecho» a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos”. (Latorre, 1991, p. 93) Con el fin de saber más, acerca del Derecho como ciencia, le proponemos observar las siguientes ideas principales (Jaramillo, 2014): • El Derecho se convirtió en ciencia por los jurisconsultos romanos, quienes a través de concepciones lógicas de los griegos crearon diferentes modelos jurídicos, que han sido la fuente inagotable de conocimientos científicos. • Federico Carlos de Savigni inició el conocimiento científico del Derecho al precisar de manera lógica la relación jurídica entre un hecho y una norma; y, entre un acto y la norma. • A Federico Carlos de Savigni le sucedió Ruodolph von Ihering con el estudio empírico, metódico y sistemático del Derecho Positivo. • El objetivo de estudio del Derecho son las normas jurídicas que rige el comportamiento del género humano en la sociedad a través del método empírico – dialéctico. • La ciencia jurídica se ocupa de la conducta y valores del hombre, que describe su comportamiento y demuestra de forma lógica la verdad o falsedad de un acto o hecho según el Derecho. 50 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Lo ha hecho muy bien, ahora le proponemos leer un artículo científico para despejar dudas o bien producir otras inquietudes que le permitirán incrementar su conocimiento respecto del Derecho como ciencia, su autora es Mabel García, Silvana. Para lo cual, haga clic en el enlace que a continuación aparece: El Derecho como Ciencia Bien, como pudo determinar por su lectura realizada al REA, aún no hay un único acuerdo sobre que el Derecho tiene o no una condición científica, considerando que existen diferentes enfoques como autores los hay. Y usted, en base a lo estudiado: ¿Cree que el Derecho es una ciencia? 2.2. El Derecho como técnica La palabra técnica viene del término griego “tejné”, que significa arte, por lo tanto, es la habilidad de hacer algo. La técnica del Derecho ha sido definida como “el conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las normas jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios”. (Tapia, s.a., p. 6). Para Monroy (1997), “La técnica del Derecho es la disciplina que proporciona las reglas necesarias para la realización práctica del Derecho” (p. 27). La técnica jurídica se subdivide a su vez en la técnica legislativa, la técnica jurisdiccional, la técnica forense y la técnica de investigación jurídica. A continuación, revise la siguiente tabla: 51 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Tabla 1. La técnica jurídica TÉCNICA Legislativa CONCEPTO Corresponde a la elaboración o formación de las leyes. Jurisdiccional Pone las reglas al juez para la aplicación del Derecho. Forense Da las reglas a las que el abogado debe someterse durante su profesión. De investigación jurídica Se encarga de aprehender datos para conocer el Derecho a través de diverso material jurídico como metodologías sean necesarias. Fuente: Pacheco, M. (1990). Por consiguiente, se puede indicar que la técnica legislativa, se refiere a la difícil tarea de la elaboración o formación de las leyes. En el Ecuador, la elaboración, derogación o reforma de las leyes se produce en la Función Legislativa, es decir en la Asamblea Nacional, a través del legislador o asambleísta. Al respecto, el tema sobre el procedimiento formativo de las leyes, se lo analizará –más adelante- a mayor profundidad. La técnica jurisdiccional, es ejercida por el juez, quien es, el único llamado a ejercer la aplicación del Derecho, dentro de la competencia y jurisdicción que le corresponda. El sistema procesal es el medio para la aplicación de la justicia; los tribunales y jueces son los encargados de resolver, basándose en la normativa vigente, los conflictos que se presentan en la sociedad. Decimos, por tanto, que los jueces tienen jurisdicción, que puede ser definida como la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La medida de dicha jurisdicción es la competencia; esto es, el marco reducido específico y concreto dentro del cual actúa cada juez. La 52 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre competencia se determina por elementos como: (i) el territorio, generalmente el lugar del domicilio del demandado; (ii) las personas, por ejemplo a determinados funcionarios se los debe demandar ante las Cortes Provinciales o la Corte Nacional de Justicia; (iii) las materias, por ejemplo civiles, penales, administrativas; y, (iv) los grados, que se refiere al lugar que ocupa el juzgador dentro del organigrama de la Función Judicial, por ejemplo jueces de primera y segunda instancia. (Pérez Bustamante & Ponce, 2015) Al respecto, el artículo 178 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta que, los órganos jurisdiccionales, son los encargados de administrar justicia, y serán: la Corte Nacional de Justicia, las cortes provinciales de justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley; y, los juzgados de paz. En cambio, la técnica forense, es la llevada a cabo por las personas que participan como patrocinadores u abogados, o defensores públicos, patrocinando técnicamente a las personas acusadas de cometer una infracción o bien, como abogados, que deban cuidar los intereses y defensa de sus clientes. Al hacer alusión al patrocinio técnico, significa que un abogado debe actuar, siempre observando la moral y la ley. Así, un abogado no puede revelar los secretos de su persona defendida a la parte contraria, porque sería inmoral y, porque también estaría cometiendo prevaricato, y podría ser sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años. (Art. 269 COIP). Como se ha mostrado, la técnica de investigación jurídica, es aquella que, comprende a toda persona en relación con el Derecho, llámese juez, abogado, asambleísta, incluso a la persona común. La misma puede ser nacional e internacional, con materiales físicos o materiales digitales, doctrina, leyes, investigación científica, investigación cualitativa; sin embargo, esta no puede desarrollarse de una manera desordenada, al contrario, debe ser llevada a cabo de una manera metódica, sabiendo manejar de manera acertada, las técnicas que existan. 53 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En lo que respecta a la técnica de investigación jurídica, se dirá que esta puede ser deductiva, inductiva, de análisis o de síntesis, o bien algunas de ellas, o todas a la vez, dependerá de la complejidad de la investigación. Sintetizando y para mayor comprensión, se ejemplificará a cada una de las subdivisiones de la técnica jurídica, considerando al Art. 66, num. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, que expresa: “Se reconoce y garantiza a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. Ejemplo del Derecho como técnica legislativa El legislador, o en el caso de Ecuador, el asambleísta, dispuso la existencia del derecho a la inviolabilidad de la vida, es decir que, a ninguna persona, sin distinción alguna, se le puede arrebatar o quitar la vida. Adjuntando, que no habrá pena de muerte. Para que esta norma, se encuentre en la Constitución, tuvo que haber pasado por el proceso legislativo de formación y aprobación de leyes, el cual, se encuentra dado por diferentes pasos, tales como iniciativa, debate o discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación. Este proceso lo analizaremos a mayor profundidad más adelante. Por ahora, cumple con la explicación del ejemplo. Ejemplo del Derecho como técnica jurisdiccional Según el Código Orgánico Integral Penal (COIP), cuando el derecho a la inviolabilidad de la vida, es transgredido o violado, se comete un delito contra los derechos de libertad (Art. 140 – Art. 150), y deberá ser resuelto por un juez o una jueza de garantías penales, conforme las garantías y principios rectores del proceso penal, cuyos principios procesales son: legalidad, favorabilidad, duda a favor del reo, inocencia, igualdad, impugnación procesal, prohibición de empeorar la situación del procesado, prohibición de autoincriminación, prohibición de doble juzgamiento, intimidad, oralidad, concentración, contradicción, dirección judicial 54 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre del proceso, impulso procesal, publicidad, inmediación, motivación, imparcialidad. (Art. 4 COIP) De esta manera la ley le indica al juez (en este caso juez de garantías penales), como proceder para resolver la infracción. Nótese que este es solo un aproximado de todo lo que la ley, exige al juez, cumplir. Ejemplo del Derecho como técnica forense En el presente caso, el defender el derecho a la inviolabilidad de la vida, exige la participación de un patrocinador o abogado, o bien algún defensor público, que patrocine técnicamente a la persona acusada o personas acusadas de cometer una infracción (Considerandos COIP). O bien, la participación de algún abogado, que cuide los intereses y defensa de los derechos de sus clientes o cliente, que puede ser uno de los familiares a quien se le violentó el derecho a la inviolabilidad de la vida. Y es que, el defender el derecho a la inviolabilidad de la vida, no podía ser la excepción, pues independientemente del delito –asesinato u homicidio-, los abogados deberán defender o acusar a quien se fue en contra del derecho que se está analizando. Por supuesto, siempre guardando la moral y observando la ley. Ejemplo del Derecho como técnica de investigación jurídica En el presente caso, la investigación jurídica resulta ser imprescindible, porque con ella, se podrá llegar a la realidad de los hechos de una manera objetiva, metódica y acertada. La misma, compete a todos quienes de manera directa o indirecta se encuentran involucrados. Y, por lo tanto, se manejarán distintas técnicas y metodologías, es decir aquellas que sean las oportunas para llegar a la realidad de los hechos. 55 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Por otro lado, para completar el estudio del Derecho como técnica, analice las siguientes ideas principales: • Se debe tener claro que la técnica jurídica es buena, siempre que, no vaya en contra de la dignidad del ser humano y de los valores morales. • La técnica jurídica, puede proporcionar reglas necesarias en base al Derecho para la convivencia pacífica de los hombres y convertirse en una gran fuente de conocimientos. • Para que el Derecho alcance la perfección, debe existir reciprocidad entre la ciencia del Derecho (teoría) y la técnica del Derecho (práctica). • La técnica jurídica tiene por objeto la aplicación del Derecho a problemas concretos. Concluyendo, Jaramillo (2014) manifiesta: “En consecuencia, el objetivo principal de la técnica jurídica, es aplicar reglas, en base a la teoría que nos proporciona la ciencia del derecho, para coordinar pacíficamente las relaciones del comportamiento humano”. (p. 33) 2.3. Concepto y comprensión del Derecho No existe un único concepto o una única definición de lo que es el Derecho, se lo puede encontrar en lo que manifiesta el lenguaje o bien en los diferentes criterios de los juristas. Sin embargo, hay que tener claro que no se debe confundir definición y concepto, como muchos juristas lo han hecho. También, se debe tener presente que, terminológicamente hablando, la palabra derecho es polisémica, es decir puede presentar varios significados, según la situación en la que se encuentre. Para Nino (1999) la palabra derecho es ambigua por el hecho de tener varios significados relacionados entre sí (p. 14). 56 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Por su parte, García (1992), respalda su criterio en la tesis de la indefensión, donde indica “que no es posible asignar al Derecho un género próximo ni una diferencia específica” (p. 3). Para Álvarez (2010), el término Derecho tiene una alta carga emocional, presentándose por tanto de manera imprecisa en la realidad. O puede ser vago, porque no en todos los casos será relevante que se disponga de propiedades consideradas como necesarias (p. 52). En cambio, Dworkin considera que el Derecho a más de ser un sistema de normas es también de principios, es decir estándares que sin ser normas jurídicas juegan en los sistemas jurídicos una función determinante, que sirven a los jueces para resolver casos difíciles (Álvarez, 2010). Por otro lado, Eduardo García Maynez expresa que “es la ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinado, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación” (García, 2001, p. 57). En tanto que Yudín, señala que “El derecho es un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los intereses económicos y políticos de esa clase” (Yudín, 1976, p. 239). Como se pudo dar cuenta, son muchos los conceptos y definiciones del Derecho, por lo cual, profundizaremos más en la definición que da Miguel Reale, con la Teoría Tridimensional del Derecho. 57 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Teoría Tridimensional del Derecho – Miguel Reale El Derecho encierra un contenido complejo, por este motivo, y para una mejor comprensión del Derecho, se ha creído conveniente tratarlo desde la Teoría tridimensional del Derecho3, del iusfilósofo brasileño Miguel Reale. Reale, concibe la Teoría tridimensional desde tres dimensiones: 1. El hecho social; 2. La norma jurídica y 3. El valor. 1. El hecho social. - “Hecho social es lo que es realizado en forma independiente de uno mismo, aunque se adhiera consciente o inconscientemente a ellos. Son ejemplo de hechos sociales, pagar impuestos, cumplir un contrato, cumplir los deberes conyugales o los paternos filiales. Estos hechos que el individuo ejecuta los concibe como obligatorios pues así ha sido educado, él no los ha inventado. A un niño se le enseña a escribir, a leer, a ser respetuoso, a comer con cubiertos, a que debe ir a la escuela, que cuando sea mayor deberá trabajar, que debe pagar lo que compra con dinero, etcétera. Los hechos sociales son impuestos por la sociedad para lograr que sus miembros estén unidos por una similar forma de pensar y de actuar. Cada hecho social es explicado por otro hecho social que se constituye en su causa.” (DeConcceptos (2018). Concepto de hecho social. Recuperado en https://deconceptos.com/ciencias-sociales/hecho https://econceptos.com). 2. La norma jurídica. - Se dirá que la norma jurídica “Es la unidad mínima que integra el ordenamiento jurídico; es decir, es la regla o precepto que forma parte del Derecho objetivo. La norma ordena la conducta humana prescribiendo determinados comportamientos o señalando 3 La Teoría Tridimensional del Derecho ha sido desarrollada y enriquecida por autores como Recaséns Siches y García Maynés. También autores como Elías Díaz, Eusebio Fernández, Gregocio Peces – Barba, Julius Stone y George Nakhnikian, han aludido a Reale en sus estudios jurídicos (Álvarez, 2010) 58 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre determinados efectos a los actos humanos” (Enciclopedia jurídica (2014). Norma jurídica. Recuperado en www.enciclopedia-juridica.biz). Para Monroy, la norma jurídica pertenece a la categoría de los juicios del “deber ser” (1977, p. 62) y no del “ser”. “Los juicios del deber ser son “aquellos que expresan algo que debe ser de cierto modo (o que debió ser o que deberá ser), sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida” (Torre, 1995, p. 142 en Jaramillo, 2014, p. 105 – 106). Mientras que los juicios del “ser”, expresan algo que es, ha sido o será de cierta manera, propio de las leyes de la naturaleza. 3. El valor. – Se refiere a la concepción del Derecho como valor, porque junto a la norma jurídica, existe un valor importante, que rige a la sociedad para su bienestar. A su vez, Mario Álvarez, ubica a la dimensión como hecho social en la dimensión fáctica; a la dimensión como norma jurídica en la dimensión normativa; y, a la dimensión del valor en la dimensión axiológica (Álvarez, 2014). Más adelante ahondaremos en cada una de ellas. Por otro lado, las dimensiones de la Teoría Tridimensional del Derecho a su vez, deben ser tratadas desde dos perspectivas científicas; y, a partir de dos niveles de conocimiento. Perspectivas científicas: 1. Desde la ciencia jurídica. - A través de la Ciencia Jurídica por medio de sus ramas Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho, estudiando los aspectos y problemáticas propias del ser y el deber ser del fenómeno jurídicos. 2. Desde las ciencias sociales. - Por las ciencias sociales, como la Sociología, la Historia, la Antropología, la Psicología, la Ciencia Política, La Economía, la Filosofía (Ética y Lógica) y que dentro de 59 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre una metodología jurídica se las califica como disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho. Ejm. Sociología jurídica del Derecho. Niveles de conocimiento: 1. Fáctico o positivo o en el plano del ser. - Nivel fáctico o positivo, como su nombre lo dice se analiza cómo es o se presenta el derecho en la realidad. 2. Filosófico o en el plano del deber ser. – Nivel filosófico, corresponde a las ciencias jurídica, a las ciencias sociales y a las ciencias auxiliares del Derecho, para comprender cómo debe o debiera ser el Derecho. A continuación, se expone la Tabla 2, en la cual se representa lo manifestado sobre la Teoría Tridimensional de Derecho, en su conjunto y de manera resumida. Tabla 2. Concepción Tridimensional del Derecho CUADRO 2.3 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Se concibe al fenómeno jurídico como hecho social, norma jurídica y valor 1ª. Desde la ciencia Teoría general del Derecho jurídica Filosofía del Derecho Perspectivas Sociología, Historia, Antropología, Psicología, científicas Ciencia Política, Economía, Filosofía (Ética y 2ª. Desde las ciencias Lógica) sociales El Derecho no es su principal objeto de estudio, sino uno de los fenómenos, entre otros, que su disciplina debe analizar. Disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho Se generan cuando las ciencias sociales hacen del Derecho su objeto central de estudio y lo analizan a través de su propia metodología. Niveles de Fáctico o positivo conocimiento Como es el Derecho en la realidad Filosófico Cómo debe o debería ser el Derecho Tomado de: Álvarez, M. (2010). 60 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Hasta ahora, con esta tabla, ha podido determinar que, según la Teoría Tridimensional del Derecho, se concibe al fenómeno jurídico como hecho social, norma jurídica y valor. También que esta teoría debe ser estudiada desde perspectivas científicas y por niveles de conocimiento. La primera perspectiva científica, debe ser tratada “desde la ciencia jurídica”, la cual se analiza a través de la Teoría general del Derecho y de la Filosofía del Derecho. La segunda perspectiva, esta es, “desde las ciencias sociales”, conlleva al tratamiento del Derecho, pero no como su principal objeto de estudio, sino uno de los fenómenos, entre otros, que su disciplina debe analizar, lo cual es realizado con ayuda de la Sociología, Historia, Antropología, Psicología, Ciencia Política, Economía, Filosofía, esta última incluye a la Lógica y a la Ética. En esta perspectiva están también, las ciencias auxiliares del Derecho, que aparecen cuando las ciencias sociales hacen del Derecho su objeto central de estudio y lo analizan a través de su propia metodología. En lo que respecta a los niveles de conocimiento, se debe tener presente que el fáctico o positivo, analiza al Derecho en la realidad; y, el filosófico, analiza cómo debe o debería ser el Derecho. Para comprender aún más a los niveles de conocimiento de las dimensiones del Derecho, le invitamos a estudiar la tabla que se expone a continuación: Tabla 3. Niveles de conocimiento de la Teoría Tridimensional del Derecho CUADRO 2.7 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Dimensiones en que se NIVELES DE CONOCIMIENTO expresa el Derecho Fáctico Filosófico Qué es Cómo debe o debería ser (mundo del ser) (mundo del deber ser) 61 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre CUADRO 2.7 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO 1ª. Fáctica CIENCIAS JURÍDICAS Sociología AUXILIARES Psicología Sociología Jurídica Antropología Antropología Jurídica Historia Psicología Jurídica Ciencia Política Historia del Derecho Economía 2ª. Normativa TEORÍA GENERAL DEL FILOSOFÍA DEL Ciencia Jurídica o Ciencia DERECHO DERECHO del Derecho Dogmática Jurídica Ontología Jurídica Lógica Jurídica Teoría del Derecho Técnica Jurídica Derecho Comparado 3ª. Axiológica o valorativa Política Jurídica FILOSOFÍA DEL Filosofía DERECHO Ética Teoría de la Justicia Lógica Tomado de: Álvarez, M. (2010). Interpretando la Tabla 3, se indica que la primera dimensión, la dimensión fáctica, es tratada por ciencias como la Sociología, Psicología, Antropología, Historia, Ciencia Política, Economía; y que, respecto al nivel del conocimiento. Aquí, también se encuentran las ciencias jurídicas auxiliares, como la Sociología Jurídica, la Antropología Jurídica, Psicología Jurídica e Historia del Derecho, cuyo nivel de conocimiento sería fáctico, es decir, del ser, analizando al Derecho en la realidad. La segunda dimensión, la dimensión normativa, corresponde a la Ciencia Jurídica o Ciencia del Derecho, en este caso la Teoría General del Derecho, estudiada por ciencias como Dogmática Jurídica, Lógica Jurídica, Técnica Jurídica y Derecho Comparado, forman parte del nivel del conocimiento fáctico o del deber ser. En tanto que, la Filosofía del Derecho, estudiada por la Ontología Jurídica y la Teoría del Derecho, corresponde al nivel del conocimiento filosófico, estudiando al Derecho como debe o debería ser. 62 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En la tercera dimensión, la dimensión axiológica o valorativa, se encuentran ciencias como la Filosofía, la Ética y la Lógica, en este caso la Política Jurídica, tiene nivel de conocimiento fáctico o estudia al Derecho como debe de ser; y, la Filosofía del Derecho, tratada por la Teoría de la Justicia, tiene nivel de conocimiento filosófico, estudiando al Derecho como debe o debería ser. Retomando el estudio de la Teoría Tridimensional del Derecho, según Álvarez, se analizará una por una las dimensiones con las que es concebido el Derecho. Además, de conocer qué estudia cada una de las ciencias, que hasta el momento ha aprendido. 1. La dimensión fáctica. - significa que el Derecho acontece de manera cotidiana en la vida de las personas, manifestándose a través de un hecho social. La dimensión fáctica del Derecho, hace notar al fenómeno jurídico como un hecho social o fenómeno social, porque el Derecho está sujeto a los cambios económicos, sociales y políticos de la sociedad. Lo estudia primero desde otras ciencias sociales como la Sociología, la Antropología, la Psicología, la Historia, la Ciencia Pública, la Teoría del Estado y la Economía, ocupándose únicamente de la parte pertinente en relación con el Derecho, es decir lo concerniente al ámbito jurídico; y segundo, lo trabaja desde el Derecho con metodología de otras ciencias sociales, son las ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, como la Sociología jurídica y la Historia del Derecho (Álvarez, 2010). Seguidamente, la Tabla 4 contendrá las ciencias de la dimensión fáctica del Derecho, desde otras ciencias sociales y desde el Derecho con metodología de otras ciencias sociales. Asimismo, explicará a qué se dedica cada una de ellas con respecto al Derecho. 63 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Tabla 4. La dimensión fáctica del Derecho Desde otras ciencias sociales Analiza al Derecho como un modo de comportamiento social, que Sociología responde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas, dando origen a fenómenos sociales específicos. Conoce al Derecho como manifestación cultural, como hacer social Antropología que responde a ciertas formas de ver y entender la vida y que aparece, de uno u otro modo, con caracteres idiosincráticos propios en los distintos grupos humanos donde se desarrolla. Psicología Ve al Derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los individuos. Comprende al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la Historia voluntad humana que sobresalen de entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de su existencia. Ciencia Política Teoría del Estado Entiende lo jurídico como un fenómeno social que responde ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder. Concibe al Derecho como una típica forma de manifestación del hacer estatal. Que sobre todo en su versión política o social, se aboca al análisis Economía del Derecho como un medio de regulación que auxilia e influye los fenómenos relativos a la producción y distribución de la riqueza”. Desde el Derecho con metodología de otras ciencias sociales Para Treviño “dota de sentido teórico y explica las relaciones entre derecho y sociedad, la organización social de la institución legal Sociología Jurídica (orden del sistema) las interacciones sociales de todos quienes entran en contacto con las instituciones legales y sus representantes, legisladores, etc.), y el significado que las personas le dan a su realidad legal” (Treviño, 1996, pp. 7). Se preocupa por aproximar a lo que es la naturaleza del Derecho en Historia del Derecho general y de las instituciones en particular, a través del conocimiento de lo que uno y otro han sido en los distintos momentos históricos (Gacto, E., et. al., 2013, pp. 10). Tomado de: Álvarez, M. (2010). 64 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 2. La dimensión normativa. - se refiere a lo estrictamente jurídico, es decir surge cuando el Derecho establece normas jurídicas, que a la vez son coactivas. La coacción significa que se debe cumplir la norma jurídica, aunque no exista voluntad para ello, y lo hace efectivo a través de la fuerza legitimada e institucionalizada. La dimensión normativa del Derecho, se ocupa de las normas coactivas que rigen a la sociedad. Las otras normas, tales como las morales, religiosas y convencionalismos sociales, no son parte de su estudio. En consecuencia, las normas jurídicas rigen la conducta social, a través de las instituciones respectivas del poder político, pudiendo hacer uso de la coacción, cuando las mismas no han sido asumidas a voluntad. El Derecho como norma y conjunto de normas es estudiado por la Ciencia Jurídica o Ciencia del Derecho, es decir, nos da específicamente el conocimiento de lo jurídico, a través de la Teoría General del Derecho y la Filosofía del Derecho. La Teoría General del Derecho, explica y resuelve los conceptos jurídicos fundamentales, “se ocupa de conceptos tales como norma, sanción, deber, acto y hecho jurídico, o de instituciones como la patria potestad, el negocio jurídico, el matrimonio, planteando teorías que permitan su selección, sistematización, comprensión y mejor aplicación en la realidad.” (Álvarez, 2010, p. 63). Su función es cumplida a través de la Teoría General del Derecho, por las ciencias Dogmática jurídica, Técnica jurídica, Lógica jurídica y Derecho comparado. Y por medio de la Filosofía del Derecho, con las ciencias Ontología Jurídica y Teoría del Derecho. A continuación, se define el objeto de su estudio por medio de la tabla consiguiente. 65 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Tabla 5. La dimensión normativa del Derecho Ciencias que ayudan a la Teoría General del Derecho Bielsa, la define como la disciplina científica que tiene por objeto Dogmática jurídica el ordenamiento sistemático de los conceptos jurídicos, que se forma de acuerdo con los preceptos científicos y técnicos (Warat, 1981, pp. 33). Técnica jurídica Estudia y analiza los medios empleados para la elaboración, o Técnica del transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. Derecho positivo Se preocupa de la estructura y la lógica de las proposiciones normativas del ordenamiento jurídico. Resuelve asuntos como Lógica jurídica o la naturaleza de la norma jurídica como norma hipotética; las Lógica deóntica distinciones y relaciones entre los distintos tipos de normas; el ordenamiento jurídico como sistema y sus necesidades de unidad, coherencia e integridad. Según Elías Díaz, le corresponde el estudio de los caracteres Derecho propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones comparado legales de diferentes sistemas jurídico-normativos. Ciencias que ayudan a la Filosofía del Derecho Ontología Jurídica u Ontología del Se encarga de establecer el ser o la esencia del Derecho, estudiando el objeto sobre el que se va a filosofar. Derecho o Teoría del Ser Para Bobbio, se dedica al estudio de los esquemas intelectuales Teoría del Derecho empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico (1965, pp. 42). Tomado de: Álvarez, M. (2010). Elaborada por: La autora 3. La dimensión axiológica. - La tercera dimensión del Derecho es la dimensión axiológica, la cual concibe el Derecho como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. El Derecho como valor, surge en la sociedad, como creador instrumental de valores y se lo puede localizar en el orden, la seguridad y la igualdad; y, el Derecho como portador y garantizador de valores superiores, como la vida, la dignidad humana, etc. 66 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El Derecho como valor, debe ser analizado desde dos ámbitos, el filosófico y el lógico. El filosófico lo realiza a través de la Estimativa Jurídica o Axiología Jurídica o como se la conoce en la actualidad Teoría de la Justicia; y el lógico por medio de la Política del Derecho o Política Jurídica. Le invitamos a analizar cada una de las ciencias de la dimensión axiológica, con su objetivo de estudio. Tabla 6. La dimensión axiológica del Derecho Dimensión axiológica del Derecho Como valor Estimativa Jurídica o Analiza los valores que dan origen y Axiología Jurídica o fundamento al Derecho, se encarga Teoría de la Justicia del deber ser, es decir del aspecto ético de lo jurídico, regulando la conducta humana en sociedad, como la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión (Álvarez, 2010, pp. 66). Como portador o Política del Derecho o Estudia la manera en que los valores garantizador de Política Jurídica que fundamentan o inspiran al Derecho valores se hacen norma jurídica efectiva, es decir, la aplicación de los criterios estimativos a la elaboración práctica del Derecho (Recaséns, 1980, pp. 180) Tomado de: Álvarez, M. (2010). Como pudo observarlo, la Teoría Tridimensional del Derecho, permite analizar conceptualmente y metodológicamente el Derecho en su totalidad, a través del conocimiento de cada una de sus tres dimensiones, que como se ha podido determinar muestran un “fenómeno social vivo” (Álvarez, 2010, p. 67), con causas y consecuencias de historia, cultura, política, economía y valores que a su vez buscan el equilibrio en la sociedad. 67 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Finalmente, observe la siguiente tabla que, de una manera muy sintetizada, muestra sobre la Teoría Tridimensional del Derecho. Tabla 7. Teoría Tridimensional del Derecho Dimensión Primera Según Reale Hecho social Según Álvarez Dimensión fáctica Ejemplo Los padres dan alimentos a sus hijos. Segunda Norma jurídica Dimensión normativa Art. 61, num. 1 CRE. Las ecuatorianas y ecuatorianos, podrán elegir y ser elegidos. Tercera Valor Dimensión axiológica El valor del respeto a los derechos Fuente: Álvarez, M. (2010). Elaborada por: La autora Para terminar, el presente subtema, se debe tener claro, que los conceptos o definiciones que se den del Derecho, dependerá de la postura teórica de su autor, la cual será producto de los adelantos y descubrimientos científicos, por parte de las ciencias de la ciencia jurídica o de las ciencias sociales, o de otras ciencias que, directa o indirectamente contribuyen a alcanzar la verdad. 68 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Autoevaluación 2 Estimado alumno para contestar la Autoevaluación 2 tome en cuenta que las respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 2, incluyendo el material de las actividades como REA o investigaciones que realizó para su aprendizaje. Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual, sólo una de las 3 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta. 1. 2. 3. ¿Qué personaje inició el conocimiento científico del Derecho? a. Carlos de Savigni b. Ruodolph von Ihering c. Hans Kelsen Según Jaramillo la técnica jurídica es: a. La ciencia jurídica que se ocupa de la conducta del hombre. b. Una disciplina que da reglas para la práctica del Derecho. c. La que almacena información y proporciona medios electrónicos. Para Mabel, la corriente de la filosofía jurídica que señala que la Ciencia del Derecho es una ciencia empírica, cuyo objeto de estudio son los hechos, es el: a. Iusnaturalismo b. Iusformalismo c. Iusrealismo 69 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. 5. Para Kelsen, a la Ciencia del Derecho le concierne: a. Prescribir un objeto normativo b. Los hechos, como la ciencia de la Sociología c. Solamente lo jurídicamente preceptuado La ciencia de la dimensión axiológica del Derecho que se encarga del aspecto ético de lo jurídico, regulando la conducta humana en sociedad es conocida como: 6. 7. 8. a. Teoría del Derecho b. Sociología Jurídica c. Teoría de la Justicia La costumbre como ley, es dictado por el rey en la etapa del: a. Neolítico b. Imperio divino c. Florecimiento de la filosofía El Derecho es dialéctico porque: a. Es jerarquizado y por tanto posee un ordenamiento jurídico b. Tiene la capacidad de estar en constante transformación c. Se garantiza mediante la fuerza pública por ser coercitivo Para la teoría positivista, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho es la: a. Norma jurídica b. Justicia c. Seguridad 70 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Muy bien, reciba nuestras más sinceras felicitaciones, sabíamos que lo podía lograr sin engaños, como lo pudo comprobar a través del Solucionario. Respire profundo y continúe con la tercera unidad. 71 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre UNIDAD 3. LAS RAMAS Y LAS FUENTES DEL DERECHO EN ECUADOR 3.1. Ramas del Derecho Las ramas del Derecho surgen por diferentes razones, tales como: • El carácter científico • El aspecto técnico • La especialidad Las principales ramas del Derecho son: • El Derecho Público y el Derecho Privado • El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo • El derecho Sustantivo y el Derecho Adjetivo o Derecho Procesal Comentemos cada uno de ellos. ▪▪ El Derecho Público y el Derecho Privado Esta división ha venido desde la época romana, los romanos pensaban que lo público era todo aquello que trataba la organización de la cosa pública, y lo privado, en cambio, lo concerniente a la utilidad de los particulares (Jus privatum, quod ad singulorum utilitatem spectar). Con lo anotado en el párrafo anterior, se puede discernir entonces que, las normas del Derecho Público son las de interés colectivo, y las normas del Derecho Privado, se refieren a las de intereses particulares (Jaramillo, 2014). Pertenecen al derecho público las normas que garantizan el interés general. Su objetivo protegido es el bien público. Pertenecen al derecho privado las normas jurídicas que garantizan el interés personal. Su objeto protegido es el bien privado. El derecho público goza de supremacía frente al derecho privado. (Jaramillo, 2014, pp. 79 - 80). 72 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Para Pinto (1972), el Derecho Público es: El conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y de los entes políticos menores a través de los cuales éste realiza sus fines o disciplina las relaciones entre los individuos y dichas organizaciones políticas, actuando éstas en calidad de autoridad o poder público”. (Jaramillo, 2014, p. 80). Entre las principales ramas del Derecho Público se tiene las siguientes: a. Derecho Político: Es la ciencia y el arte de gobernar el Estado. Es ciencia, porque lo conforma un conjunto de doctrinas y teorías que sustentan y aplican la dirección y administración de las instituciones del Estado. Y, es arte, porque las actividades de las autoridades y funcionarios de los organismos del sector público, son ejercidas con diferentes fines, como por ejemplo el bien común. El Derecho Político no es sinónimo de Ciencia Política. b. Derecho Constitucional: Regula la organización y el funcionamiento de los organismos del Estado, el sistema de gobierno, las atribuciones y deberes de las autoridades y funcionarios revestidos de poder de decisión; y los derechos, deberes y garantías de las personas naturales como miembros de la sociedad. Su principal objetivo es la Carta Magna, y a esta rama se deben subordinar el resto de ramas de Derecho Objetivo. c. Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo es aquella rama especializada del Derecho Público, que a través de una serie de normas, reglas y principios regulan las diferentes actividades administrativas de las instituciones, entidades y organismos públicos, así como también a aquellas personas privadas que participan de la actividad estatal, con la finalidad de satisfacer las necesidades e intereses públicos, manteniendo de esta manera un equilibrio en la relación jurídica existente entre la Administración Pública y los ciudadanos. (Diaz, 2018, p. 81). 73 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre d. Derecho Financiero es: Según Pugliese (1990), este Derecho es, la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos que necesita el Estado y los otros organismos públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, que derivan de la aplicación de esas normas. (Jaramillo, 2014, p. 85). e. Derecho Municipal: Para Hernández (s.a.) Se trata del enfoque de la ciencia jurídica destinado a investigar el origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones, competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas locales. El derecho municipal es el derecho de la ciudad (p. 4). f. Derecho Penal: Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos coercitivos que impone el Estado a los infractores de las leyes penales, como medida de sanción para garantizar el orden, la seguridad y la paz de los ciudadanos en general. El fin principal del derecho penal es el de asegurar la defensa de la sociedad mediante la prevención y sanción de los delitos (Jaramillo, 2014, p. 86). El Derecho Privado. - Para Jaramillo, el Derecho Privado es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas naturales entre sí y para con el Estado. […] Se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad, en la propiedad privada, en la libertad de empresa, de contratación y de trabajo” (2014). 74 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Las ramas del Derecho Privado son: a. Derecho Civil: Es el conjunto de preceptos jurídicos que regula las relaciones de los individuos entre sí, desde su nacimiento hasta la muerte, en lo que concierne a la personalidad, a la familia, al patrimonio, a la sucesión por causa de muerte y a las obligaciones y contratos.” (Jaramillo, 2014, p. 88). b. Derecho Comercial: Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula los actos, los contratos y las operaciones mercantiles entre los comerciantes y los no comerciantes, entre productores y consumidores, con fines de lucro. Al derecho comercial se lo denomina también como derecho mercantil. Con fines de carácter económico y social, se encuentra actualmente intervenido por los organismos del Estado” (Jaramillo, 2014, p. 89). c. Derecho Agrario e Industrial: Regula las actividades de la producción y explotación en el proceso de aprovechamiento de la tierra, ya sea mediante la agricultura, la ganadería o la industria agropecuaria, para una explotación ordenada y sistemática, como para bienestar económico, social y cultural de las familias dedicadas a estas faenas (Jaramillo, 2014). d. Derecho Minero: Es un conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula la exploración, adquisición y explotación de la riqueza minera. Si bien esta rama del Derecho pertenece al Derecho Privado, también debe ser regulada por normas de Derecho Público, originando un Derecho especial, que regula relaciones privadas y protege intereses públicos. (Jaramillo, 2014, p. 90). 75 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre e. Derecho del Trabajo: Regula las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores en las diferentes modalidades de trabajo. Actualmente goza de instituciones propias, como el contrato individual el contrato colectivo y la asociación de sindicatos. El derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado tendientes a regular las relaciones contractuales entre empresarios y trabajadores, y preceptos de derecho público, por el cual el Estado regula las relaciones contractuales en nombre del interés general” (Jaramillo, 2014, p. 91). A continuación, se expone una tabla comparativa entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Estúdiela. Tabla 8. Comparación entre Derecho Público y Derecho Privado Derecho Público Derecho Privado Regula las relaciones del Estado, como Regula las relaciones de los particulares ente soberano, con los ciudadanos o entre sí. con otros Estados. Garantiza el interés particular. Garantiza el interés general. Su objeto protegido es el bien privado. Su objeto protegido es el bien público. Se subordina al Derecho Público. Tiene supremacía ante el Derecho Privado. Fuente: Diaz, (2018). Elaborado por: Díaz, D. (2018). ▪▪ El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo Cuando se manifiesta que el Derecho es un sistema de normas jurídicas que regula la conducta del ser humano, se estaría hablando de un Derecho Objetivo, en cambio, si desde el fuero interno de la persona se tiene derecho a obrar de tal o cual manera, se haría referencia al Derecho Subjetivo. 76 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En el Derecho Objetivo hay normas de conducta, en tanto que, en el Derecho Subjetivo prima la voluntad de hacer o no hacer algo. El Derecho Objetivo, es conjunto de normas obligatorias y coercibles creado de conformidad con los actos o procedimientos reconocidos por la autoridad soberana competente (el Estado), del que se derivan derechos subjetivos –facultades o prerrogativas- en favor de los sujetos que se encuentran bajo el poder de dicha autoridad. (Álvarez, 2010, p. 77) El Derecho Subjetivo, es el conjunto de poderes o facultades que el derecho objetivo reconoce al individuo de la especie humana en relación con los demás individuos [Derecho Subjetivo Privado] o con el Estado [Derecho Subjetivo Público] para obrar lícitamente dentro del marco impuesto y permitido por la ley. El derecho subjetivo aparece desde el momento que el ordenamiento jurídico le otorga a la persona la facultad de obrar. Esta facultad puede ejercerse como pretensión, es decir, exigir a otra persona el cumplimiento de una obligación; puede ejercerse en base a la libertad individual, en consecuencia, realizar toda clase de actos que estén permitidos por la ley; y puede ejercerse con poder jurídico, es decir ejecutar actos con capacidad legal (Jaramillo, 2014, p. 93). Ejemplos de Derecho Subjetivo según la facultad de obrar Como pretensión: Le exijo al padre de mis hijos la pensión alimentaria para cada uno de ellos. En base a la libertad individual: Formar un partido político. Con poder jurídico: Luego de que el juicio de posesión resultara a mi favor, me posesiono del terreno ubicado en el barrio Cordilleras Bajas. 77 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Además, el Derecho Subjetivo, tiene dos elementos, uno interno y otro externo. El elemento interno es la posibilidad de querer y obrar conforme a Derecho, como contratar, donar, adjudicar; y, el elemento externo, significa exigir a los demás lo que le corresponde de acuerdo a Derecho. Ejemplos de Derecho Subjetivo según su elemento Elemento interno: Lupe desea contratar a una persona, a medio tiempo (4 horas) para que le ayude con los quehaceres de la casa. Elemento externo: José, exige al Banco GHJ que le permitan revisar los estados de cuenta de su tarjeta de crédito, a través de una acción de hábeas data, porque son sus documentos personales, y esta entidad financiera no le quiso facilitar verlos. Para comprender mejor al Derecho Objetivo y al Derecho Subjetivo, se dirá que el Derecho Objetivo determina lo jurídico como objeto de estudio, “según García Máynez es el “tecnicismo que puede usarse para designar tanto un precepto aislado como un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurídico. Decimos verbigracia: Derecho sucesorio, Derecho alemán, Derecho italiano”. Por lo tanto, cuando se habla de Derecho Objetivo está predicándose, el derecho como norma jurídica que forma parte de un conjunto o sistema de la misma naturaleza”. En cambio, el Derecho Subjetivo, “es la facultad atribuida por la norma de Derecho Objetivo” (Álvarez, 2010, p. 76). Ejm. El Derecho ecuatoriano protege y garantiza el derecho a la integridad personal. ▪▪ El Derecho Sustantivo y el Derecho Adjetivo El Derecho Positivo, puede ser clasificado en Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo. 78 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El Derecho Sustantivo. – Se refiere al conjunto de normas que establece los derechos y obligaciones de los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el estado. Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta directamente el contenido de los deberes y facultades: el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Mercantil, etc. Al Derecho Penal sustantivo también se lo denomina Derecho penal de materia y es el que se consagra en el Código Penal. Cabe mencionar que el Derecho penal sustantivo es la parte estática o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o imagen en movimiento (Castillo, 2009, Temas de Derecho y más [Mensaje en un Blog]. Recuperado https://derecho2008.wordpress.com/2009/11/29/derechoadjetivo-y-derecho-sustantivo/) Ejemplos de Derecho Sustantivo • Las normas que declaran la mayoría de edad. • Las obligaciones de un deudor. • Los derechos del acreedor Otro ejemplo de Derecho Sustantivo: Rama del Derecho: Derecho Civil Caso: Las causales de divorcio. Art. 110 del Código Civil.- “Son causas de divorcio: 1. El adulterio de uno de los cónyuges; 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar; 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5. La 79 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro; 6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas; 7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años; 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano; y, 9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”. Razonamiento: El artículo 110, señala las causas para divorciarse. Se señala por qué se pueden divorciar las personas, pero no se indica qué procedimiento emplear para el divorcio o bien, cuántos procedimientos existen. En el caso de Ecuador, el procedimiento se encuentra en el Código Orgánico General de Procesos o COGEP (Derecho Adjetivo). El Derecho Adjetivo. – Lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano competente del estado que permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se establecen con el derecho sustantivo. Son las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo. (Castillo, 2009, ob. Cit.). El Derecho Adjetivo, es también llamado como Derecho Procesal, en el mismo, se encuentran las normas que reglan la forma y manera del ejercicio de la actividad judicial del Estado. Tal como se manifiesta, el derecho adjetivo se compone por las pautas que regulan el proceso, que a su misma vez se encarga de realizar la regulación del derecho sustantivo, que es el que se halla contenido en los preceptos de contenido sustantivo, tal como el código civil, el código penal, u otros. 80 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El derecho adjetivo suele ser descrito como derecho de forma, debido a que fundamenta una serie de principios y normas [que] generalmente regulan o normalizan las denominadas relaciones jurídicas, poniendo en práctica la actividad judicial, abarcando todas las leyes en relación a los enjuiciamientos y procedimentales. Ejemplos de Derecho Adjetivo • Derecho a la salud • Derecho al seguro social • Derecho al voto • Derecho a la educación Asimismo, en el Derecho Procesal (Derecho Adjetivo), hay elementos como: la jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda. La jurisdicción es el poder de administrar justicia; la competencia, es la potestad que tienen los órganos de la Función Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia determinada; la acción, es el derecho personalísimo, indelegable, potestativo que tiene cada individuo para poner en movimiento a los órganos de la Función Judicial frente a una solicitud o petición; la pretensión es la aspiración justa que el demandante aspira obtener de la Función Judicial, conforme a la voluntad soberana y expresa de la ley; y la demanda, es el acto técnico, constitutivo de la relación procesal, por medio del cual una persona agraviada solicita a los órganos de la función jurisdiccional la protección de un derecho. De conformidad con el Art. 169 de la Constitución de la República “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. (Jaramillo, 2014, pp. 94 – 95) 81 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Otro ejemplo de Derecho Procedimental o Adjetivo Caso: Divorcio por la causal de adulterio de uno de los cónyuges Razonamiento: Si bien el Art. 110 del Código Civil (Derecho Sustantivo), señala al adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio, se debe observar en el COGEP (Derecho Adjetivo); y, dependiendo del divorcio, esto es si por mutuo acuerdo (Art. 340 COGEP) o contencioso administrativo (Art. 326 COGEP), o bien cómo se procede en caso de haber hijos (Art. 332 num. 4 COGEP), aplicar el trámite respectivo. Ahora bien, en lo que respecta al Derecho Penal en Ecuador, es importante señalar que, desde el 5 de febrero de 2018, entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal o COIP, cuya finalidad es “normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas”. El COIP, derogó al Código Penal y al Código Procesal Penal. En el COIP, se encuentra, tanto el Derecho Sustantivo como el, de la materia penal ecuatoriana. A continuación, a través de la siguiente ilustración, observará de manera resumida, todo lo que se ha dicho, respecto de las ramas del Derecho. 82 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ilustración 2. Ramas del Derecho Fuente: Jaramillo, H. (2014). Elaborada por: Correa, L. (2018). También existen otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Económico, el Derecho Aeronáutico y Espacial, el Derecho Ambiental, el Derecho de Defensa del consumidor y el Derecho Canónico. Si desea conocer a qué dedican su estudio, le invitamos a revisarlo en el Glosario. Apreciado alumno, a continuación, es importante tener presente que: • Al Derecho se lo divide en diferentes ramas o disciplinas de aprendizaje y según las razones de carácter científico, técnico y de especialidad. • Las principales ramas del Derecho son: el Derecho Público y Privado, el Derecho Objetivo y Subjetivo y el Derecho Sustantivo y Adjetivo. • 83 A más de las ramas del Derecho descritas existen otras. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Cada una de las ramas del Derecho tienen preceptos jurídicos, normas, reglas, principios jurídicos y/o facultades que regulan las relaciones de acuerdo con su especialidad. • Los Derechos Subjetivos, son intereses jurídicamente protegidos y asoman debido a que el ordenamiento jurídico le otorga a la persona la facultad de obrar. • El Derecho Sustantivo como el Derecho Procesal, constituyen acepciones trascendentales en nuestro lenguaje jurídico. • En el Derecho Procesal, se establecen los siguientes elementos: la jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda. • Tradicionalmente, el Derecho Procesal se subdivide en civil y penal. 3.2. Fuentes del Derecho en Ecuador Se ha terminado de revisar las fuentes del Derecho en general, es tiempo de estudiar las fuentes del derecho en el sistema jurídico estatal, es decir en el Ecuador, en donde descubrirá cómo es el sistema jurídico estatal en el estado ecuatoriano, cuáles son sus fuentes y la clasificación de la ley según sus caracteres. Ilustración 3. Fuentes en el sistema jurídico de Ecuador Elaborado por: Correa, L. (2018). 84 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre A decir de Jaramillo, las fuentes en el sistema jurídico estatal o en el Ecuador provienen de tres sistemas, el sistema romano (ordenamiento jurídico), el consuetudinario (common law) y el neoconstitucionalista (Constitución y jurisprudencia), concluyendo que el sistema jurídico estatal ecuatoriano es mixto. Siendo sus principales fuentes la Constitución, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica. A los sistemas Romano Germano y el Common Law, ya los revisó al inicio de la presente Guía didáctica, por lo tanto, en este momento, se explicará acerca del Neoconstitucionalismo. Para Miguel Carbonell (2011), el Neoconstitucionalismo intenta explicar textos constitucionales4, que contienen niveles de normas sustantivas con un gran catálogo de derechos fundamentales, que a más de establecer competencias o separar poderes, condicionan la actuación del Estado por medio de fines y objetivos, todo lo cual permite integrar aún más la relación entre el Estado y los individuos (p.24). El Neoconstitucionalismo ha hecho que la práctica jurisprudencial cambie de manera relevante, en vista de que los jueces constitucionales, ejercen su labor en base a parámetros interpretativos nuevos, como el trabajar como los valores. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwinkung), el principio prop personae, etcétera. (Carbonell, 2011, p. 25). 4 Entre ejemplos que representan a los textos constitucionales del Neoconstitucionalismo están: la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991 y la ecuatoriana de 2008. 85 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Para finalizar, se debe tener presente lo que a continuación se detalla: • A todos quienes habitan en el territorio ecuatoriano lo rige el sistema jurídico estatal. • Se recurre a las fuentes del Derecho para reconocer un derecho o dar solución a un conflicto. • Las principales fuentes del Derecho del estado ecuatoriano son: la Constitución, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica. • En Ecuador, las fuentes del Derecho responden a un sistema jurídico mixto. • La clasificación del sistema jurídico estatal está dada por la existencia del orden público y del orden privado. • La clasificación del sistema jurídico estatal es jerárquica, dependiendo de la fuerza obligatoria de las leyes. ▪▪ La Constitución de la República del Ecuador y la ley Para analizar las dos primeras fuentes del Derecho ecuatoriana, es importante revisar un poco de doctrina, para conocer lo que es una ley, así como el alcance que tiene. Para lo cual, se empezará indicando que, existen varios conceptos de ley, sin embargo, la que encierra todos los elementos que una ley debe tener, es quizá, la de Santo Tomás de Aquino, quien manifiesta que la ley es: 86 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad. Esta definición recoge magistralmente los elementos esenciales de la ley, que son los siguientes: a. Una ordenación racional, es decir, una prescripción de la razón práctica del que la dicta con auténtica autoridad. b. En orden al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de las personas que la integran, el cual puede ser de naturaleza espiritual o material. c. Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad o aquel que legítimamente haga sus veces. (Pacheco, 1990, pp. 325 - 326). En la ley se distinguen dos elementos: un elemento formal y un elemento material. Se puede decir que el elemento formal, es decir a los pasos que se sigue para que una ley sea tal, como la iniciativa, debate o discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación. Más adelante, en el procedimiento formativo de las leyes, se explica a mayor detalle cada uno de estos pasos. En cambio, el elemento material, concierne a su contenido jurídico, el cual debe contener normas jurídicas, permanentes, generales y abstractas. Sobre la Constitución y las leyes se puede manifestar las siguientes ideas importantes: • Es conocida por la doctrina como la “Suprema Ley de la República”, la “Ley de Leyes”, “la norma normarum” o la “fuente de fuentes”. • Es un conjunto de principios, valores y reglas jurídicas, supremas, universales y fundamentales que rige la organización y el funcionamiento del Estado y de la sociedad ecuatoriana. • 87 Es la fuente jurídica más relevante del Derecho Público. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Regula la conducta y el comportamiento de los gobernantes y gobernados. • Es la regla máxima que propugna la paz, el orden y la seguridad individual y colectiva de las personas. • Para Jaramillo, la Constitución, se estructura de una parte orgánica, material y finalmente, una parte procedimental (2014, p.121). • Los tratados y convenios internacionales son acuerdos de Derecho Internacional Público, con fuerza obligatoria, que regulan y establecen derechos y obligaciones de forma recíproca. • Los tratados se pueden celebrar entre dos o más miembros de la comunidad internacional. • Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador deben sujetarse a la Constitución. • Los tratados internacionales que contengan derechos más favorables y que no consten la Constitución, prevalecerán a cualquier norma jurídica. • Los convenios son pactos con fuerza obligatoria entre dos o más personas jurídicas de derecho internacional. • Los convenios regulan actividades administrativas de interés general, de socorro, trabajo y telecomunicaciones. • Las leyes ecuatorianas según la Constitución son orgánicas y ordinarias. • Las leyes orgánicas regulan la organización y funcionamiento de las instituciones del sector público. 88 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Las leyes ordinarias rigen de forma general y por igual a las personas naturales. • Los decretos son instrumentos legales a través de los cuales, el Presidente de la República expresa la voluntad del mandato soberano. • A través de los decretos leyes, se pone en vigencia leyes, normas, reglas y disposiciones económica, de educación, salud, vivienda, trabajo, seguridad y administración. • Los estatutos, regulan y rigen la organización y funcionamiento de instituciones públicas y privadas como corporaciones y fundaciones. • Las ordenanzas, tienen fuerza de ley, y son promulgadas por los Municipios y Consejos Provinciales, con facultades legislativas, que rigen a vecinos de una jurisdicción cantonal o provincial, sobre servicios básicos y cobro de tributos. • Los reglamentos, contienen disposiciones que ordenan y ejecutan el cumplimiento de una ley, para ejercer facultades que están en las leyes. • Los reglamentos son la fuente más importante de la administración pública. • Los reglamentos pueden ser: según ley, sin ley y contra ley. • Los reglamentos son de carácter general y permanente. • Los acuerdos, son decisiones de personas naturales o jurídicas, para resolver situaciones de orden general. • Las resoluciones, son actos jurídicos y e instrumentos legales de los órganos del sector público, para decidir y solucionar situaciones concretas. 89 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • El acto jurídico, es la manifestación de la voluntad consciente y lícita que produce efectos jurídicos de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. ▪▪ La costumbre Hasta el momento, de las fuentes del Derecho del Ecuador, se ha estudiado a la Constitución y a las leyes, entonces, es momento de dirigir la concentración a la fuente del Derecho denominada la costumbre, de la cual se podría determinar que: • Es la primera fuente histórica del derecho reconocida por los países anglosajones. • Ejerció un papel muy importante en la sociedad primitiva. • Es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes (Torre, 2001, p. 382). • Es tradicionalmente admitida en el ordenamiento jurídico. • Suple la ley y llena los vacíos que se pudieran encontrar en la ley. • Según la doctrina tradicional tiene dos elementos uno material y otro psicológico. • En el Ecuador se la conoce como derecho consuetudinario y está considerada como una fuente secundaria. • Para ser amparada por la ley debe ser: uniforme, general, pública, temporal y local. • 90 Se clasifica conforme se encuentre según, contra y fuera de la ley. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Finalmente se puede indicar que “la costumbre, como fuente formal del Derecho es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica […]. Debe por tanto reunir tres requisitos: generalidad, largo uso y notoriedad” (Pacheco, 1990, pp. 316 – 317). Querido alumno, le invitamos a realizar un cuadro sinóptico acerca del derecho legislado o derecho positivo y el derecho consuetudinario. ▪▪ La jurisprudencia Vamos en este momento a referirnos a la jurisprudencia. Entre sus ideas principales están: • La jurisprudencia es un conjunto de sentencias uniformes, explicativas, supletorias y renovadoras. • La jurisprudencia es dictada por los órganos de la administración de justicia para solucionar conflictos. • La jurisprudencia es un juicio de valor con contenido científico. • La jurisprudencia tiene más valor en el sistema “common law” que en el romanista. • Los juristas señalan que la jurisprudencia es de vital importancia para la ley. • En el Ecuador, la jurisprudencia sinónimo de ciencia del derecho y puede surgir del conjunto de sentencias para casos análogos. Apreciado alumno, para concluir esta parte es necesario que respecto al tema analice los artículos 185 de la Constitución de la República del Ecuador y el 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional. 91 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Asimismo, revise el Boletín de Jurisprudencia No. 44 del 16 al 30 de abril de 2018, de la Corte Constitucional del Ecuador, a través del siguiente enlace: Sentencia No. 140-18-SEP-CC ▪▪ La doctrina científica ¡Lo está haciendo muy bien! Continuando con las fuentes del Derecho, corresponde hacer referencia a la última fuente, -la doctrina científica-. Entre las ideas principales se exponen: • A la doctrina científica se la encuentra en libros, tratados, revistas y periódicos. • La doctrina científica está llena de teorías y estudios científicos. • Para la ciencia del derecho, la doctrina científica cumple distintas funciones. • La doctrina científica es un aliado importante al momento de interpretar correctamente a las normas, las reglas y los principios jurídicos. • El aplicar doctrina científica en las decisiones judiciales, permite perfeccionar el derecho y la justicia. Para terminar, la doctrina científica es crítica, renovadora y creativa, porque la ciencia del Derecho está en constante evolución. Lo ha hecho excelentemente bien. Y para concluir esta unidad le invitamos a responder las preguntas de la siguiente autoevaluación. ¡Ánimo, falta poco! 92 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Autoevaluación 3 Estimado alumno para contestar la Autoevaluación 3 tome en cuenta que las respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 3, incluyendo el material de las actividades que se le pidió investigue para su efectivo estudio. 1. 2. Entre las principales ramas del Derecho está el Derecho: a. Privado b. Político c. Comercial Aparte de las principales ramas del Derecho, están otras, como el Derecho: 3. a. Civil b. Comercial c. Canónico ¿En cuál de las ramas del Derecho, asisten los elementos: jurisdicción, competencia, acción, pretensión y demanda? 4. a. Derecho Privado b. Derecho Subjetivo c. Derecho Procesal La fuente que suple y llena los vacíos de la ley es la: a. Costumbre b. Jurisprudencia c. Doctrina científica 93 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre UNIDAD 4. LAS LEYES Y EL SISTEMA JURÍDICO 4.1. Definiciones Como ideas principales, respecto de lo que son las leyes, se dirá que: • El término ley significa norma, regla, principio, dictado por autoridad pública competente (Jaramillo, 2012, p. 139). • La ley no es derecho sino más bien una parte de este. • Para Herman Jaramillo, el término ley, proviene de los verbos latinos “legere” y “ligare”5. • Las leyes pueden ser físicas o sociales. • La ley manda, prohíbe o permite. “Para Arturo Orgaz “la Ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en la necesidad común, relativa a la convivencia” (1941, pp. 325). Para el civilista francés Planiol “la ley positiva es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza” (1977, pp. 141). En este espacio Luis Carlos Sachica sostiene que la “Ley es apenas un derecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo el derecho (1996, pp. 19). La ley no es el derecho estrictamente hablando, es un objeto de estudio, es cierta razón del derecho. Su razón ontológica radica que el derecho ampara los derechos”. (Jaramillo, 2014, pp. 139). 5 Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley. Cicerón, la hace derivar del verlo latino “legere”, que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer éstas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustín, ella deriva del verbo “deligere”, que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino, sin rechazar las anteriores etimologías, recaba la del verbo latino “ligere” que significa ligar, obligar, porque es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinada dirección (Pacheco, 1990, pp. 325). 94 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Etimológicamente la palabra ley, se deriva de los términos legere que significa que el legislador escoge las reglas de conducta para el bienestar de la comunidad; y, el término ligare, significando que las leyes ligan u obligan a hacer o no hacer una cosa. Además, el Código Civil ecuatoriano, en su primer artículo define lo que es la ley, para lo cual le invitamos hacer enlace en el siguiente link: Artículo 1 del Código Civil Existen dos clases de leyes, las físicas y las sociales. Las leyes físicas en cuanto a fenómenos de la naturaleza por ser causales. Y, las leyes sociales, conforme los hechos sociales, cuando son necesarias. Las leyes físicas también llamadas leyes naturales, están asociadas al mundo del ser; suelen ser conclusiones basadas en observaciones y experimentos científicos repetidos a lo largo de varios años y que han sido aceptados por la comunidad científica. Para el divulgador científico y editor de Mapping Ignorance, César Tomé López, las leyes físicas, para ser tales, deben cumplir con 5 condiciones: 1. “Es una afirmación corroborada por hechos (experimentos), no es una verdad lógica. Esta condición ancla la afirmación en la realidad y la distingue de matemáticas y filosofías. 2. Es una afirmación para cualquier punto del espacio-tiempo o, dicho de otra manera, para cualquier lugar, para el presente, el pasado y el futuro. 3. Puede incluir conceptos generales (masa, tiempo, diabetes, resistencia, etc.) pero no contiene nombres propios, fechas, accidentes geográficos, etc. 95 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. Es una afirmación universal o estadística, Aquí hay que tener en cuenta que hablamos en términos filosóficos. Por ejemplo, la afirmación “las estrellas existen” aunque sea cierto no es ni universal ni estadística. 5. No tiene por qué ser expresable matemáticamente (aunque de hecho la mayoría, si no todas, lo son) sino como condicional lógico; no es una afirmación categórica (salvo que sea equivalente a un condicional), […].” (espaciociencia.com). Ejemplos de leyes físicas (noticias.utpl.edu.ec) a. Las fuerzas del principio de acción – reacción. b. Los balones nunca paran de rodar, incluso en línea recta. c. Podrás ser un soñador, pero tus pies siempre estarán tocando el suelo. d. Tú comida se mantiene fría en la refrigeradora, aunque esté haciendo calor. e. La relación entre lo que gastas en multas de tránsito y la aceleración. Para mayor análisis de los presentes ejemplos, haga clic en el siguiente enlace: 5 leyes de la física que intervienen en tu vida diaria En cambio, las leyes sociales, se asocian al “deber ser”, regulan la conducta, y modifican el comportamiento ético de cada individuo, ya que indican lo que debe realizarse y que puede estar bien o mal. En palabras sintetizadas, las leyes sociales, señalan lo que debe realizarse, sea porque sea justo, útil o conveniente, regulando acciones de carácter contingente que bien pueden ocurrir, como no lo pueden hacer. Ejemplo de leyes sociales • Normas jurídicas • Normas éticas • Normas religiosas • Normas sociales 96 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Para mejor comprensión de las leyes sociales, revise el siguiente link; y, haga clic en cada uno de los ejemplos: Ejemplos de norma Continuando con el estudio, se debe tener presente que, para que la ley sea tal, amerita de ciertas condiciones, tales como: • Ser obligatoria • Provenir del Estado • Ser general • Ser permanente • Ser impersonal • Ser garantizada por la fuerza pública • Ser reputada conocida Para Jaramillo (2014, pp. 141), la ley debe ser obligatoria, porque su carácter es imperativo-atributivo, esto se debe a que hay una parte que impone y otra que obedece, debiendo la una parte exigir se cumplan las leyes; y, la otra parte la obligación de cumplirlas. La ley proviene del Estado, porque la misma surge de la voluntad del soberano (pueblo), además el Estado es, el único que tiene la potestad para expedir leyes. La ley es general, significando, que la misma rige a todos quienes habitan el territorio del Estado. La ley es permanente, porque una vez creada, ésta tiene estabilidad y, el único momento en que dejará de tener vigencia, será, cuando haya sido derogada. La ley es impersonal, porque la misma manda a todas las personas del territorio nacional, sin que sea única y exclusiva para determinado individuo. 97 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre La ley es garantizada por la fuerza pública, porque cuando no ha sido obedecida o ha sido transgredida, la fuerza pública, es la encargada de hacer cumplir la ley. En el caso de Ecuador, la fuerza pública la constituye, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional (Art. 183 CRE). Finalmente, la ley se reputa conocida, porque la misma ley, en el Código Civil, Art. 13, señala que “La Ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”. Que le parece si para una mayor comprensión, analizamos el consecuente gráfico, el cual, muestra en forma resumida, todo lo que se ha manifestado respecto de las condiciones que debe tener una ley. Ilustración 4. Condiciones para ser ley Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía Didáctica de Introducción al Derecho. Loja, Ecuador: Ediloja. Reformado por: Correa, L. (2018). 98 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4.2. Procedimiento formativo de las leyes Querido alumno, es momento de revisar el procedimiento formativo de las leyes y los plazos para la obligatoriedad de la ley. Es muy importante tener presente que, el procedimiento para la aprobación y expedición de las leyes se encuentra en la Constitución de la República del Ecuador en la Sección tercera titulado Procedimiento legislativo dentro del Capítulo Segundo Función Legislativa. Por lo tanto, le invitamos a que la lea para una mayor análisis y síntesis respecto del asunto que estamos tratando, la Constitución de la República en el acápite indicado. ¿Cómo le ha parecido? Estamos seguras que le ha parecido muy interesante, y para reforzar un poco más su aprendizaje, analice la ilustración que se expone a continuación: Ilustración 5. Procedimiento formativo de las leyes Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía Didáctica de Introducción al Derecho. Loja, Ecuador: Ediloja. Reformado por: Correa, L. (2018). 99 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Analizando la ilustración del Procedimiento formativo de las leyes, se puede dar cuenta que, empieza con la Iniciativa, conferida por el presidente de la república a asambleístas, otras funciones del Estado, ciudadanos en goce de derechos políticos y organizaciones sociales con respaldo requerido. Continúa el Debate, que consiste en la deliberación de la Asamblea Nacional acerca del contenido del proyecto presentado para su aprobación, modificación o negación. A continuación, está la Aprobación, en la cual la Asamblea Nacional aprueba un proyecto de ley ordinario con la simple mayoría de votos de los miembros concurrentes. Después está la Sanción, aquí el Presidente de la República, con pleno conocimiento de causa, aprueba total o parcialmente un proyecto de ley enviado por la asamblea. Le sigue la Promulgación, que es cuando el Presidente de la República con su firma y rúbrica, mediante decreto autoriza la ejecución y publicación de una ley en el Registro Oficial. Finalmente está la Publicación, es decir la ley es puesta a conocimiento del pueblo ecuatoriano acerca de la existencia de una nueva ley. Apreciado estudiante para un mejor entendimiento, respecto del procedimiento por el que tienen que pasar las leyes para ser consideradas como tales, le invitamos a revisar el material del blog “Derecho Sageo” de autoría de Salómón Villacrés, para lo cual haga clic en el siguiente enlace: El proceso legislativo en el Ecuador Después de haber estudiado paso a paso todo el procedimiento formativo de las leyes, viene la obligatoriedad de la ley. La obligatoriedad de la ley, no es sino el cumplimiento de la ley, que ha sido publicada, y conocida por todos quienes habitan el territorio. Conforme lo indica la ley, ésta puede darse en dos plazos. 100 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Los plazos pueden ser: 1. Instantáneos, cuando la ley comienza a regir simultáneamente. Y, 2. Progresivos, cuando la ley comienza a regir tomando en cuenta la distancia existente de un lugar a otro. Ejemplo de plazo instantáneo • La Disposición Final del ejemplar del Proyecto de nueva Constitución Política de la República, del 25 de julio del 2008, señala lo siguiente: “Esta Constitución, aprobada en referéndum por el pueblo ecuatoriano, entrará en vigencia el día de su publicación en el Registro Oficial”. Es así que, la Constitución de la República del Ecuador 2008, fue publicada en el Registro Oficial Nro. 449, el día lunes, 20 de octubre del 2008, lo cual significó, que todas las normas que contiene la Carta Magna, empezaron a tener vigencia desde ese momento, de manera inmediata e instantánea. Para mayor comprensión, haga clic en el enlace que se expone a continuación, y, diríjase a la Disposición Final: Disposición final del Proyecto de la Constitución vigente • El Artículo Final del Código Orgánico de la Función Judicial determina: “Este código entrará en vigencia desde su promulgación en el registro oficial”. Ver link siguiente: Artículo Final del Código Orgánico de la Función Judicial Ejemplo de plazo progresivo • “Por mandato de la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica de Solidaridad y de Corresponsabilidad Ciudadana, publicada en Registro Oficial Suplemento 759 de 20 de mayo del 2016, se prorroga de manera excepcional la entrada en vigencia de este Código en la provincia de Manabí.” 101 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre En este caso, se prorrogó la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en la provincia de Manabí, debido al terremoto del 16 de abril de 2016, en la zona mencionada. • La Segunda Disposición Final del COGEP manifiesta que: “El Código Orgánico General de Procesos entrará en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y la Ley de Arbitraje y Mediación y aquellas que regulan Períodos de abandono, copias certificadas, registro de contratos de inquilinato y citación, que entrarán en vigencia a partir de la fecha de publicación de esta Ley. Las disposiciones que regulan el remate entrarán en vigencia en ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente Ley.” Para confirmación de los ejemplos anotados, haga clic en el enlace que se expone: Código Orgánico General de Procesos Por lo tanto, la vigencia de la ley en el Estado ecuatoriano, según el Art. 6 del Código Civil, será a partir de su promulgación en el Registro Oficial, a partir de la cual, será obligatoria, porque se entenderá conocida por todos. Aunque también la ley, podrá designar un plazo especial para su vigencia, como pudimos darnos cuente en los ejemplos de plazo progresivo. Ahora, se estudiará respecto de la derogación de las leyes. Derogar significa dejar sin efecto una ley, y el único organismo para derogar una ley es el máximo organismo de la Función Legislativa, es decir, la Asamblea Nacional. La derogación de una ley, dependerá de lo que el pueblo necesita o exija, sea por razones sociales, económicas, políticas o incluso jurídicas. 102 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Según el Art. 37 del Código Civil (CC), en el Ecuador, la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita, o dicho doctrinariamente total o parcial. La derogación de la ley es expresa cuando, de manera expresa, la nueva ley dice que deroga a la antigua. Y, la derogación de la ley es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (Art. 37 CC). La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (Art. 38 CC). En definitiva, la ley especial anterior no se deroga por la general posterior, sino se expresa (Art. 39 CC). Ejemplo de derogación expresa • La Constitución de la República del Ecuador del 2008, derogó a la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998. • El Código Orgánico Integral Penal (COIP), derogó al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal. Ejemplo de derogación tácita • Séptima Disposición Derogatoria del COIP Deróguense en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 490 del 27 de diciembre de 2004, del Título V “De las infracciones y las Penas” el artículo 56 y el Capítulo I “De los delitos. “En el Título VI “De las actuaciones pre procesales, competencia y procedimiento” los artículos 101, 102, inciso primero del artículo 103, 104, 105, 108, 109, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 126. 103 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Décimo Octava Disposición Derogatoria del COIP Deróguense del Título III denominado “De las Infracciones de Tránsito” constante en el Libro Tercero de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 398 de 07 de agosto de 2008, lo siguiente: el Capítulo I, el Capítulo II, el Capítulo III, el Capítulo IV, el Capítulo V, los artículos 149, 150, 151 y 152 del Capítulo VI, el Capítulo VIII, los artículos 160, 161, 162, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173 y 174 del Capítulo IX, los artículos 175 y 176 del Capítulo X; y los artículos 177, 178, 178.1 y 180 del Capítulo XI. Como puede observar, tanto la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, continúan estando vigentes, excepto ciertos títulos, capítulos y artículos. Por lo tanto, se estaría frente a una derogatoria tácita, o derogatoria parcial. En definitiva, respecto de la ley, se puede detectar las consecuentes ideas principales: • Derogar significa dejar sin efecto una ley. • El único organismo para dejar sin efecto una ley es la Asamblea Nacional. • Una ley es derogada según las exigencias y necesidades sociales, económicas y políticas. • El proceso derogatorio de las leyes, se lo hace a través de otras leyes. • La derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Durante el ejercicio de su profesión, escuchará la expresión desuso de la ley. Acerca de la misma se puede expresar lo consiguiente: • El desuso no es lo mismo que derogación. • El desuso es el no uso de una ley. • El desuso carece de fuerza legal para destruir una ley. 104 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Una ley es desusa cuando la misma caduca o es inaplicable al medio, volviéndose inadecuada, inapropiada o sin utilidad. • Las leyes en desuso llegan a ser derogadas porque se promulgan otras leyes. Ejemplo del desuso de la ley • El Registro Oficial Suplemento 147, del 22 de enero de 1971, publica el entonces Código Penal, en el cual –para la época- se encontraba la institución “del duelo”. Luego, fue reformada por el Art. 140 de la Ley Nro. 75, publicada en el Registro Oficial 635 del 7 de agosto de 2002. Hasta que finalmente, fue derogada por la Ley Nro. 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento 555 de 24 de marzo de 2009. Todo esto se debió, en razón de que el duelo entró en desuso, es decir, con el pasar del tiempo, el derecho a la honra, era defendido de otras maneras. Por lo tanto, para defender la honra, no era necesario el combate o enfrentamiento entre dos personas previo haberse desafiado o retado, en un lugar y hora determinada, para llevarse a cabo el duelo. Ahora se estudiará acerca de la inconstitucionalidad de la ley. La inconstitucionalidad de la ley, significa que una ley es considerada como inconstitucional, es decir que posee vicios de fondo y forma que, atentan contra las normas que se determinan en la Constitución; o bien que, al momento de su creación, no fue realizado bajo los procedimientos propios o idóneos, para su aprobación y promulgación. “El aspecto de fondo nos indica que toda ley secundaria no debe atentar contra las normas supremas de la Constitución; y el aspecto de forma nos hace ver que toda ley tiene que ser dictada por organismos competentes y sujetarse a determinados procedimientos reglados para su aprobación y promulgación”. 105 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El único organismo que puede declarar la inconstitucionalidad de una ley es la Corte Constitucional, como lo hace conocer el Art. 436 de la Constitución de la República del Ecuador: “Art. 436.- La corte constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante. 2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución. 4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo. 5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias. 106 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión. 7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución. 8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales. 9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales. 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.” Ejemplo de inconstitucionalidad de la ley • La asambleísta María Cristina Kronfle Gómez, en calidad de presidenta del Grupo Parlamentario por los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Asamblea Nacional, presentó demanda de inconstitucionalidad, en contra de los artículos 1, 6 y 8 del Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades, contenido en el Decreto Ejecutivo N.º 171, publicado en el suplemento del Registro Oficial N.º 145 del 17 de diciembre de 2013. A continuación, haga clic en el enlace que sigue: 107 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Sentencia Nro. 017-17-SIN-CC de Corte Constitucional, 7 de junio de 2017 • Causa 0035-15-IN: Los señores Edison Fernando Ibarra Serrano, Marcelo Solórzano Avilés y Jaime Arciniega Aguirre, por sus propios derechos, y en representación de la Central Ecuatoriana de Organizaciones Clasistas (CEDOC-CLAT), Confederación de Trabajadores del Sector Público del Ecuador (CTSPE) y Confederación Sindical del Ecuador (CSE), respectivamente –en el encabezado de la demanda, consta también como legitimada activa la señora Rosa Angélica Argudo Coronel, y se adjuntan sus documentos de identidad, y los que la acreditan como representante de la Confederación Ecuatoriana de Trabajadores y Organizaciones de la Seguridad Social (CETOSS); sin embargo, su firma no consta al pie del documento–, y formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 15, 63, 64, 65, 68. 1, 69 y la disposición general única, de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (en adelante LOJLRTH, ley impugnada, ley acusada, Ley de Justicia Laboral). Causa 0029-15-IN: Los señores Milton Rodrigo Gualán Japa, en calidad de asambleísta por la provincia de Zamora Chinchipe y Rodrigo Sebastián Cevallos Vivar, en calidad de sub-director nacional del movimiento “Unidad Popular”, y formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 15, 63, 65, 68 y 69 de la LOJLRTH. Causa 0032-15-IN: El señor Edison Vladimir Lima Iglesias, en calidad de presidente de la Asamblea Extraordinaria de los Jubilados, Pensionistas y Adultos Mayores, y formuló una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 68.1 y 69 de la LOJLRTH. Causa 0034-15-IN: Los señores Luis Fernando Torres Torres, Cristina Eugenia Reyes Hidalgo, Henry Eduardo Cucalón Camacho, Cynthia Fernanda Viteri Jiménez, Moisés Fernando Tacle Galárraga, Franco Segundo Romero Loayza, Ramón Fortunato Terán Salcedo y Luis Fernando Tapia Lombeyda, por sus propios derechos 108 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre y en su calidad de asambleístas del Ecuador –en el encabezado de la demanda, aparece también como accionante María Cristina Kronfle Gómez, mas su firma no consta al pie del documento , ni se adjunta copias de sus documentos de ciudadanía y/o identidad o aquellos que acrediten la calidad en la que comparece–, y formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 15, 63, 64, 65 y 68.1 de la LOJLRTH. Causa 0095-15-IN: Los señores Juan Carlos Oleas Casteló, Franco Enrique Fernández Sánchez, Carlos Eduardo Mora Cisneros, Carlos Marcelo Silva Gavidia, Sylvia del Rosario Cobos Proaño y Christian Alejando Jaramillo Pinto, por sus propios derechos, y formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 15 de la LOJLRTH y del artículo 8 del Acuerdo Ministerial N.° MDT-2015-0241. Causa 003715-IN: Los señores Pablo Serrano Cepeda, Manuel Mesías Tatamuez Moreno, José Villavicencio Cañar, Jorge Herrera Morocho, Rosana Palacios Barriga, Nelson Erazo Hidalgo, Wilson Álvarez Bedón, Oswaldo Pineda Paredes, José Alomía Rodríguez y César Buelva; en sus calidades de presidente de la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL) –y presidente de turno del Frente Unitario de Trabajadores (FUT)–, presidente de la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Clasista Unitaria de Trabajadores (CEDOCUT), presidente de la Unión General de Trabajadores del Ecuador (UGTE), presidente de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), presidenta de la Unión Nacional de Educadores (UNE), presidente del Frente Popular, presidente de la Federación de Trabajadores Municipales y Provinciales (FETMYP), presidente de la Federación Nacional CUTAE, presidente del Colegio de Abogados de Pichincha y presidente de la Federación Única Nacional de Afiliados al Seguro Social Campesino (FEUNASSC), respectivamente –en el encabezado de la demanda, consta también como accionante el señor Edgar Sarango Correa, presidente de la Confederación de Trabajadores del Ecuador (CTE), mas su firma no consta al pie del documento–; y formularon una 109 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 15; 49, números 1 y 2 (números 3 y 4 del artículo reformado); 59; 63; 64; 65; 68, número 1; y, 69 de la LOJLRTH. Causa 0030-15IN: Los señores Ramiro Montenegro López y Carlos Sánchez Torres, por sus propios derechos y por los que representan en calidad de presidente de la Asociación Nacional de Jubilados Ex Trabajadores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y presidente de la Asociación de Docentes, Jubilados de la Universidad Central del Ecuador (ADJUCE), respectivamente; así como, Guido Montalvo Ramos, Henry Llanes Suárez, Cesar Alberto Loaiza Riofrío, Hernán Herrera Zabala, Miguel Eduardo Camacho Albán, Jorge Enrique Garcés Cisneros, Manuel Eduardo León Pardo, Pedro Barreiro Chancay, Carlos Medina Baldassari, Marina Vela Oviedo, Rubén Darío Suárez Luna, Olga Carmita Saldaña Mendieta, Edna del Carmen Salas Cabascango, Rosario Magdalena Herrera Ramírez y Heriberto Loachamín Onofa, por sus propios derechos, y formularon demanda de acción pública de inconstitucionalidad por el fondo del artículo 68.1 de la LOJLRTH. Prosiga haciendo clic en el siguiente enlace: Sentencia Nro. 002-18-SIN-CC de Corte Constitucional, 21 de marzo de 2018 Perfecto, al respecto podemos concluir que: • La ley que regula el procedimiento para la expedición y promulgación de leyes es la Constitución de la República. • Para que una ley sea considerada como constitucional debe tener vicios de fondo y forma. • La Constitución de la República también dictamina medidas tendientes a la no aplicación de leyes y normas inconstitucionales. 110 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4.3. Ordenamiento del sistema jurídico Para comenzar con el análisis del ordenamiento del sistema jurídico, acceda al microvideo del Dr. José Antonio Maldonado Solano. Haga clic en el siguiente enlace: Ordenamiento del sistema jurídico estatal Para analizar el ordenamiento jurídico, primero se revisará el sistema jurídico, tanto como su poder y deber jurídico. ▪▪ El sistema jurídico Al respecto del sistema jurídico se puede concluir lo siguiente: • Es el ordenamiento jurídico, unificado, estable y aplicable a los seres humanos. • Se integra por la Constitución y las demás leyes. • Regula derechos, obligaciones y garantías de las personas. • El Estado promulga y aplica leyes a través de sus funciones. • A través del sistema jurídico, las funciones respetan y hacen respetar la Constitución, los tratados internacionales, y el resto de leyes. • Los servidores judiciales deben cumplir con ciertos deberes, respetando la jerarquía de los poderes jurídicos (administración de justicia). • El sistema jurídico es una unidad jurídica compleja, artificial y reformable. • El sistema jurídico guarda relación con factores filosóficos, políticos, económicos, sociológicos, históricos, geográficos, psicológicos, éticos, religiosos e ideológicos. Es necesario mencionar también acerca del poder del sistema jurídico y del deber del sistema jurídico. 111 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El poder del sistema jurídico no es sino la potestad soberana del Estado para expedir, promulgar y aplicar las leyes. Sin embargo, este poder tiene limitaciones, que son dadas por la propia Constitución. Las limitaciones pueden ser materiales y formales. Son materiales cuando, tienen que ver con el contenido de las normas. Y son formales cuando, se refieren a los procedimientos que debe tomarse en cuenta para aplicas las reglas jurídicas. Asimismo, los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores de la Función Judicial, cuando asumen sus atribuciones y deberes, gozan de poder suficiente que les permite respetar y hacer respetar a la Constitución, los tratados e instrumentos internacionales; y, las leyes nacionales. El poder está repartido, jerárquica y gradualmente de superior a inferior, con poderes de decisión. (Jaramillo, 2014, pp. 149 – 150). Para guardar el equilibro del poder del sistema jurídico, surge el deber del sistema jurídico, entendido como la obligación limitada, gradual y jerárquica de los servidores de la Función Judicial para ejecutar y hacer cumplir las leyes. De esta manera existe una interacción recíproca entre el poder del sistema jurídico y el deber del sistema jurídico. Ejemplo del poder y el deber jurídico • El juez de garantías constitucionales tiene la potestad de juzgar (poder), pero lo tiene que hacer en base a lo que dictamina la ley (deber), es decir sin abusar de su poder, ni tampoco, utilizando la ley a su favor o a favor de determinada parte, sino en pro de la justicia. 112 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre ▪▪ Ordenamiento del sistema jurídico Acerca del ordenamiento del sistema jurídico como tal, se podría determinar lo subsiguiente: • Se trata de una compleja organización jurídica del Estado y la sociedad. • Está en perenne construcción y reconstrucción lógica gradual y jerárquica. • Posee una dimensión epistemológica, ontológica, axiológica. • Es el conjunto de normas conexas escalonadas jerárquicamente. • Garantiza los derechos de las personas. • Es un sistema de instituciones, figuras, reglas y principios jurídicos. • Está en constante transformación, según la realidad lo demande. • Debe guardar unidad, coherencia y plenitud. • El positivismo manifiesta que el ordenamiento del sistema jurídico es coherente, y el neoconstitucionalismo señala que es incoherente. “El ordenamiento jurídico no es la simple suma de normas, sino que es un sistema de instituciones, categorías, figuras, reglas y principios jurídicos, interrelacionados, constituyendo una unidad legítimamente válida, coherente y eficaz. Es válido porque emana del poder legítimamente constituido del Estado; es coherente porque los preceptos se encuentran vinculados verticalmente unos con otros, guardando sindéresis y evitando incompatibilidades – antinomias-; y es eficaz porque se las aplica imperativamente en un espacio y tiempos determinados en diferentes problemas sociales”. (Jaramillo, 2014, pp. 151). Para mayor comprensión, analice el siguiente gráfico. 113 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ilustración 6. Ordenamiento jurídico Elaborado por: Correa, L. (2018). De esta manera, el ordenamiento jurídico guarda unidad, coherencia y plenitud. Observa una unidad sistemática de normas fundamentales o primarias y fundadas o secundarias. Las normas fundamentales o primarias dan a los poderes del Estado o Funciones de Estado –como lo determina la CRE-, la facultad de dictar normas fundadas o secundarias, para regular a la sociedad, organismos y entidades del Estado. Recordando que toda norma debe ser creada en base a lo que dictamina la Constitución. Ejemplo de unidad • La Constitución de la República del Ecuador, determina el derecho a la inviolabilidad de la vida. Para la defensa de este derecho, se encuentra el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Así la norma fundamental es la Constitución de la República del Ecuador, y la norma fundada, el COIP. 114 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El ordenamiento jurídico es coherente, porque las normas fundamentales (primarias) y las normas fundadas (secundarias) deben guardar relación y coherencia entre sí, para juzgar con acierto. El que exista coherencia entre las normas primarias y secundarias, significa que existe sindéresis. Sin embargo, existen ocasiones, en donde las normas fundamentales y las normas fundadas, tienen incongruencia entre sí, lo que se denomina como antinomia6, es decir existe contradicción entre las normas. Ejemplo de coherencia • Una de las personas y grupos de atención prioritaria que se encuentra en la CRE en el Art. 35, son las personas en situación de desastres naturales o antropogénicos, de esta manera, en el 2016 a consecuencia del terremoto de Manabí, la presidencia de la república, emitió un Decreto 1001 de 17 de abril de 2016, en donde se decreta entre otros aspectos, RENOVAR el estado de excepción en las provincias de: Manabí y Esmeraldas. Guardando coherencia con la carta magna ecuatoriana. En cambio, la plenitud del ordenamiento jurídico se refiere a que éste debe ser íntegro, único, total, completo, perfecto, justo y permanente, de tal manera que los administradores de la justicia puedan ejercer sus funciones y atribuciones, sin que 6 “El conflicto, antinomia o concurso de normas jurídicas se presenta cuando existen varias normas jurídicas y ellas son contradictorias entre sí. Dos normas son contradictorias entre sí cuando, poseyendo los mismos ámbitos de validez, una afirma y la otra niega el deber jurídico de una determinada conducta. […] Es necesario para que exista contradicción entre normas jurídicas que posean el mismo ámbito de validez que unas afirmen y otras nieguen un determinado deber de conducta.” (Pacheco, 1990. Pp. 398). En el caso de un jurista encontrarse en la situación de una antinomia, las reglas o principios que deben de ser aplicados para resolver dicha contradicción son: a. Lex superior, dos normas contradictorias de diversas jerarquías debe de prevalecer la superior; b. Lex posterior, la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad; y, c. Lex specialis, como lo indica su nombre predomina una ley específica respecto a una norma general. 115 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre exista lagunas del Derecho. Así se dará cumplimiento al Art. 75 de la CRE que señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Ejemplo de plenitud de la ley: • El mejor ejemplo que muestra la plenitud de la ley, lo da el Art. 425 de la CRE “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados”. Hasta aquí, básicamente se ha hecho el análisis de como el positivismo concibe al ordenamiento jurídico, esto es como una unidad sistemática, coherente y plena que, si bien tiene antinomias, éstas son resueltas por medio de la subsunción, es decir, de la relación lógica de una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta e hipotética de la ley (Biz, enciclopedia jurídica). Al contrario, para el neoconstitucionalismo “el sistema jurídico es incoherente e incompleto, ya que no hay fórmula alguna para prever y regular todas las violaciones y vacíos que emanen de los actos y hechos humanos” (Jaramillo, 2014, pp. 152). 116 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Las lagunas del Derecho “Se denomina lagunas a las hipótesis no previstas por el legislador, es decir a aquellos espacios vacíos que éste ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos, habiendo debido regularlos.” (Pacheco, 1990, pp. 401). Existen diferentes casos en los cuales existen las lagunas del Derecho, de los cuales se tiene: falta de ley, ley en blanco, insuficiencias de la ley; y, la ley injusta. Tabla 9. Lagunas del Derecho Lagunas del Derecho Falta de ley Concepto El legislador no puede prever todos los cambios y posibles necesidades a futuro. Debe remediarlo a través de la acción de los órganos legislativos. Ley en blanco Leyes que entregan a otra instancia la facultad de establecer las consecuencias jurídicas de determinadas hipótesis. Cuando se dicta una norma, pero la misma no se encuentra regulada en ley alguna. Insuficiencias de ley Cuando existe una ley que prevé determinadas consecuencias para ciertas hipótesis y el juez se encuentra con hechos que no coinciden plenamente con las hipótesis legisladas. Considerando el magistrado que por justicia se puede aplicar las mismas consecuencias. Ley injusta Cuando la norma va en contra de lo que dictamina el ordenamiento jurídico. Toda regulación debe reflejar a la justicia. Ante lo legal deberá prevalecer lo justo. Fuente: Pacheco, M. (1990), Teoría del Derecho, Editorial Temis, S.A., Chile, pp. 401 – 402. Elaborado por: Correa, L. (2018). 117 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico Bien, como usted recordará dentro de las conclusiones que se detectó constó, la de asentir que el ordenamiento jurídico se encuentra jerárquicamente estructurado. A continuación, ideas centrales sobre su estructura: • La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico fue fundada por la teoría positivista, al inicio por Adolfo Merkel y más tarde por Hans Kelsen y Alfred Verdross (Pacheco, 1990, pp. 395) • Hans Kelsen representó al ordenamiento del sistema jurídico a través de una estructura piramidal. • Para Kelsen la Constitución está en la cumbre de la pirámide. • Las normas fundamentales o normas primarias están en la cúspide. • En la parte inferior, se encuentran las normas fundadas o normas secundarias. • La pirámide va de ascendente a descendente. • La que prevalece y está en la cúspide es la Constitución de la República. • “Debajo de las normas individuales, encontramos a los actos de ejecución material de las mismas” (Torré, 2001, pp. 266 – 267). • El ordenamiento jurídico se estructura en forma horizontal, vertical, externa e interna. Al hacer alusión a que el ordenamiento jurídico se estructura horizontalmente, es porque tiene vigencia en todo el territorio del Estado, siendo aplicable para todos los habitantes, garantizando el derecho de la “igualdad ante la ley”. 118 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ejemplo de estructura horizontal del ordenamiento jurídico • Todo ecuatoriano o cualquier persona que se encuentre en el territorio del Ecuador –sea extranjera o nacional-, si cometiere un delito tipificado en el COIP, deberá ser juzgado conforme lo determina la ley. Cuando se refiere a la estructura vertical, significa que el ordenamiento jurídico tiene jerarquía normativa, es decir se observa el orden jerárquico de las normas y las leyes, siendo que, su inobservancia, es un desacato a la ley. Ejemplo de estructura vertical del ordenamiento jurídico • Lo que manifiesta el Art. 425 de la CRE: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: la constitución, los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes público”. El decir, que el ordenamiento jurídico es de estructura externa, personificando al lado semántico de la palabra, es decir a su lado lingüístico, o en este caso, de significado del nombre de la ley. Ejemplos de estructura externa del ordenamiento jurídico • El Código de la Niñez y Adolescencia, regirá todo lo concerniente a los niños, niñas y adolescentes. • El Código Orgánico Integral Penal, tiene por finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas. 119 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Y la estructura interna, tiene que ver con las instituciones de derecho público y privado. Estas instituciones, se estructuran por títulos, éstos por capítulos. Los capítulos por secciones, las secciones por parágrafos. Y, además el ordenamiento jurídico tiene artículos. “El artículo es el elemento básico del sistema jurídico. Es la célula del organismo jurídico. Por medio de este procedimiento se logra articular gradualmente la Constitución, los tratados y convenios internacionales, las leyes orgánicas y ordinarias, los reglamentos, estatutos, ordenanzas, acuerdos, manuales, y los instructivos”. (Jaramillo, 2014, pp. 157). Ejemplo de estructura interna del ordenamiento jurídico • La Constitución de la República del Ecuador, se encuentra estructurada de la siguiente manera: 1 Preámbulo 9 Títulos 40 Capítulos en total ubicados según el título al que se refieran 93 Secciones en total distribuidos en el capítulo correspondiente 29 Disposiciones transitorias 1 Disposición derogatoria 1 Régimen de Transición de tres capítulos 1 Disposición final Las instituciones jurídicas ¡Bien! Vamos ahora a avanzar con el asunto de las instituciones jurídicas. Acerca de las instituciones jurídicas, se pueden resaltar las siguientes ideas principales: • Las instituciones jurídicas son un conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento de órganos y entidades especializados de Derecho Público y Derecho Privado. 120 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Las instituciones jurídicas de Derecho Público son casos independientes y autónomos o únicamente autónomos, con personería jurídica y patrimonio propios, que persiguen un fin expreso. • Las instituciones de Derecho Público son de carácter colectivo, responden a la sociedad, dirigen el obrar de las personas y solucionan problemas de la comunidad. • Las instituciones jurídicas de Derecho Privado se organizan en torno a propósitos comunes, que se diferencian por categorías y figuras jurídicas afines. Ejemplos de instituciones jurídicas de Derecho Público: • La Contraloría General del Estado • La Universidad • El Municipio. Ejemplos de instituciones jurídicas de Derecho Privado: • La familia • La propiedad • La sucesión por causa de muerte. Con la finalidad de entender mejor este asunto debe analizar la siguiente tabla: Tabla 10. Instituciones jurídicas Derecho público • Derecho privado Son autónomas e independientes o sólo • Se organizan por cuestiones comunes. autónomas. • Se diferencian por categorías. • Gozan de personería jurídica. • Se diferencian por figuras jurídicas • Gozan de un patrimonio propio. • Se constituyen para un fin determinado. • Tienen carácter colectivo y para la comunidad. afines. Elaborado por: Correa, L. (2018). 121 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Para terminar, es importante mencionar al Art. 226 de la CRE, donde señala que las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Además, de tener el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. Las categorías jurídicas Sobre las categorías, se puede identificar lo siguiente: • No son lo mismo que Instituciones jurídicas. • Son conceptos generales y relevantes de fundamento científico al derecho. • Sirven de fundamento científico al Derecho. • Representan a objetos fundamentales, generales y universales. • Pueden relacionarse con categorías de otras disciplinas. • Resultan de la experiencia, investigación, formas de pensar y razonar de los hombres, así como la realidad social, política y cultural de los pueblos. • Representan propiedades esenciales y generales de los objetos. • Su universalidad subordina a otros conceptos en base al ordenamiento jurídico. Ejemplos (Jaramillo, 2014, pp. 158): • Familia, dominio, trabajo. • Persona, delito, sanción. 122 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Figuras jurídicas Respecto a las figuras jurídicas, se puede concluir que: • Una figura jurídica se define como un elemento que está contemplado en la ley (uvmb.blogspot.com). • Es la modalidad o singularidad de una categoría jurídica en el escenario de la vida social. • Resultan de la experiencia, investigación y de las formas de pensar y razonar de los hombres. • Responden a la ley universal de la “contradicción”; y, al surgimiento de los problemas jurídico-sociales por causa – efecto. • Pueden ser afirmativas o negativas o bien singulares o plurales. Ejemplos: • Al Derecho de la Propiedad Industrial lo integran las figuras: a. El Derecho de; y, b. La propiedad Industrial. • Entre las figuras jurídicas de Derecho Empresarial están: a. Empresario individual; b. Sociedad Anónima; Sociedades de Capital de Riesgo. • La sociedad civil es civil o mercantil. • Los bienes son muebles e inmuebles. • La nulidad es absoluta o relativa. • El consentimiento es expreso o tácito. • La nacionalidad ecuatoriana es por nacimiento o por naturalización. El código El código es un cuerpo orgánico sistemático de leyes relativas a una de las ramas del Derecho. Las leyes guardan dos puntos de vista, el formal (ley modificable o derogable); y, el técnico (máxima expresión del orden jurídico). Un código está estructurado por libros, títulos, capítulos, secciones, parágrafos, artículos, numerales, literales e incisos. 123 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Un código facilita la aplicación e interpretación del Derecho, siendo la etapa más avanzada de una rama o institución del ordenamiento jurídico (Jaramillo, 2014, pp. 159). Ejemplos: • Código Orgánico Integral Penal • Código Orgánico General de Procesos • Código de la Niñez y Adolescencia. • Código Orgánico de la Función Judicial Ha finalizado la Unidad 4. Y para verificar sus conocimientos adquiridos le invitamos a desarrollar la siguiente autoevaluación. 124 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Autoevaluación 4 Apreciado alumno para contestar la Autoevaluación 4 tome en cuenta que las respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 4, incluyendo el material de las actividades o investigaciones que realizó para su aprendizaje. 1. 2. 3. Según lo manifestado por el Código Civil, la ley es una: a. Parte del derecho institucionalizado b. Declaración de la voluntad soberana c. Norma escrita que emana del Estado La ley es obligatoria cuando: a. No está dedicada a persona alguna b. Deja de tener vigencia, se la deroga c. Tiene el carácter de imperativo-atributivo Para el civilista francés Planiol, la ley positiva es: a. Una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza b. La norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos políticos del Estado c. Apenas un Derecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo el Derecho 125 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. Para la aprobación y expedición de las leyes se deben dar diferentes etapas, según Jaramillo la aprobación es la: 5. a. Última etapa. b. Tercera etapa. c. Primera etapa. Para Jaramillo la etapa del debate se refiere a: a. La deliberación de la Asamblea Nacional acerca del contenido del proyecto presentado. b. La aprobación del proyecto de ley con la simple mayoría de votos de miembros de la Asamblea Nacional. c. Cuando el presidente de la República a través de su firma y rúbrica autoriza la publicación de la ley. 6. Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los instantáneos, que son: a. Porque se designan un especial para su vigencia desde su promulgación. b. Aquellos cuando la ley comienza a regir simultáneamente. c. Cuando la ley comienza a regir tomando en cuenta la distancia que existe de un lugar a otro. 7. Derogar significa: a. Dejar sin efecto una ley. b. Aprobar un proyecto de ley. c. Deliberar el proyecto de ley. 126 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 8. Según el Código Civil, la derogación de la ley es tácita cuando: a. La nueva ley no contiene disposición alguna de las de la ley anterior. b. Simplemente deroga a la antigua. c. La nueva ley contiene disposiciones que no se concilian con las de la ley anterior. 9. El ordenamiento jurídico es eficaz porque: a. Surge de un poder legítimamente constituido b. Contiene preceptos vinculados c. Su aplicación es imperativa 10. Cuando se dice que: son los conceptos más generales y relevantes, que sirven de fundamento científico al Derecho, y que debido a su universalidad subordina muchos conceptos del sistema jurídico, se refiere a las: a. Instituciones jurídicas b. Categorías jurídicas c. Figuras jurídicas Adiós. Nos vemos pronto en la siguiente Unidad. 127 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre UNIDAD 5. LA INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO 5.1. La interpretación del Derecho La palabra interpretar, significa extraer o esclarecer las dudas de algo o de una expresión. Desde el punto de vista jurídico Pacheco (1990, pp. 378 – 395) piensa que, la interpretación se presenta de diferentes formas: a. Cuando se determina el sentido y alcance de las normas. b. Cuando se averigua lo que tiene valor normativo. c. En cuanto, al proceso de creación del Derecho, que pasa por la norma superior a una inferior. También señala que existen diferentes clases de interpretación jurídica como: a. Interpretación legislativa: procede del legislador, es obligatoria. b. Interpretación judicial: realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias; y son obligatorias. c. Interpretación doctrinal: la realizan los juristas y no es obligatoria. d. Interpretación usual: emana de los usos y costumbres y no es obligatoria. Además, la doctrina manifiesta que existen diferentes teorías sobre la interpretación del Derecho, tales como: • Teoría Legalista o Legislativa: Según esta teoría, la labor interpretativa se reserva al legislador. Para Máximo Pacheco: “Los principios fundamentales de esta teoría son: 1. La ley es obra de la razón deliberada y consciente, por ello se puede comprender sin dificultades; 2. En virtud del principio de la separación de los poderes, el legislador 128 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre es el que crea e interpreta la ley y el juez el que la aplica; y, 3) Los juristas, no pueden interpretar las leyes porque deformarían su sentido o crearían confusiones” (Castro, 1985, pp. 44). • Teoría Exegética, Tradicional o de la Voluntad del Legislador: Para esta escuela, las leyes no dejan nada al arbitrio del intérprete, y es que para esta teoría el Derecho ya está hecho, e incluso anotado en verdaderos textos. Por lo tanto, no estudia los principios o en base a qué fue hecha la ley (Castro, 1985, pp. 45). • Teoría de la Voluntad Objetiva de la Ley: esta interpretación hace uso del criterio hermenéutico de interpretación subjetiva de la ley, es decir, el legislador se basa en su voluntad para interpretar la ley. • Teoría Finalista: la originó el jurista Hans Welzel, y plantea una sistematización jurídico penal diferente a la teoría causalista, donde acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria, persiguiendo una finalidad. La teoría finalista señala que el legislador al crear tipos penales debe considerar a la teoría del delito para evitar contradicciones. Por lo tanto, el legislador se referenciará en la acción, antijuricidad y culpabilidad. • Teoría de la Libre Investigación Científica: Este método, cuyo creador es François Gèny, busca la interpretación de las normas a través de la naturaleza de las cosas. Esta investigación determina el principio que anima el orden jurídico en su consideración global, reconociendo las limitaciones de la ley y de que se necesita ir más allá del texto jurídico. • Teoría Sociológica Jurídica: Para esta teoría, el Derecho tiene “causas”, las cuales deben ser detectada en las relaciones socioeconómicas, como expusiera el marxismo. Toda sociología jurídica, parte de la sociología general o de la Teoría General de la Sociedad. 129 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre “El sociologismo jurídico es –según lo define Hernández Gil- la asimilación por el jurista del método utilizado por la sociología: observación, experiencia, constatación, análisis y comparación de los hechos, tal como se ofrecen en la realidad, sin inquirir principios superiores de la razón con el fin de determinar las leyes a que aquéllos responden”. (Halajczuk, 1970, pp. 156). • Teoría de la Jurisprudencia Sociológica: Estudia al Derecho, tomando en cuenta los hechos sociales sobre los cuales el Derecho procede y con los cuales está implicado; es decir, su estudio es al quehacer real, con las causas y los efectos de la ley. “La jurisprudencia sociológica, de acuerdo con Pound, consiste más específicamente en seis puntos programáticos: 1) Estudiar los efectos sociales del derecho; 2) Enfocarse en los efectos del derecho con el fin de preparar y adecuar la legislación; 3) Dada la función impositiva del derecho, hacer las reglas jurídicas más efectivas; 4) Estudiar los efectos sociales del derecho históricamente; 5) Contribuir a una aplicación equitativa del derecho en todos los casos; y, 6) Promover el propósito último del derecho. El énfasis en la jurisprudencia sociológica es entonces sobre el trabajo real del derecho, no simplemente sobre la doctrina legal ni mucho menos sobre la teoría jurídica” (Deflem, 2006, pp. 109) Para mayor comprensión de la jurisprudencia sociológica y la sociología del Derecho, le invitamos a revisar el artículo de Mathieu Deflem, traducido por Andrés Botero Bernal, el mismo es un artículo publicado en la revista Opinión Jurídica de la Universidad de Medellín. Haga clic en el enlace. Jurisprudencia Sociológica y Sociología del Derecho • Teoría de la Jurisprudencia de Intereses: Los estudiosos de esta temática han sido los juristas, Caspar Rudolf von Ihering, Phillip Heck, Rudolf Müller-Erzbach y Paul Oertmann. Esta teoría se basa en buscar 130 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre el fundamento de cómo interpretar la ley, no de desarrollar la definición del Derecho o ley. Considera al Derecho como un protector de intereses sociales, y es que los preceptos legales además de delimitar intereses, puede producirlos de ser necesario. Por lo cual, el objeto principal son los intereses reales de la sociedad, y el ordenamiento jurídico. Significando, lo último, que la actividad judicial está limitada a la existencia de una norma jurídica para saber cómo actuar o qué decidir. • Teoría del Realismo Jurídico: Se basa en los hechos a partir de los cuales se comprueba la existencia de la norma. Su base es el empirismo teórico, es decir, considera que no hay más conocimiento que el proporcionado por los sentidos, pero a la vez maneja la existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empíricamente. En el siglo XIX, los positivistas, no adoptaron el empirismo, y más bien siguieron con los textos legales de los parlamentos. Sin embargo, en el siglo XX, los realistas, fueron coherentes al admitir otra realidad que el hecho empírico, ascendiendo a lo que se podría denominar positivismo psicológico, aunque continuaba teniendo mucho de sociológico. Este último realismo estaba relacionado con las corrientes sociologistas pero, sin adoptar el empirismo radical de los realistas. • Teoría de Gustavo Radbruch: jurista y profesor alemán, Gustavo Radbruch es uno de los filósofos del Derecho, más importante del siglo XX. Su postura decía “que si una ley manifiesta un grado de injusticia extrema o flagrante (como las leyes nazis), entonces no puede considerarse verdadero derecho, pues éste debe propiciar más la verdadera justicia que ninguna otra característica. Lo contrario sería mero orden de fuerza o tiranía. Es decir, que cuando una ley escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando se encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento 131 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre de toda justicia, el juez debe abstenerse de aplicar esa ley, por razones de justicia sustancial” (López, blog Pensamiento y Cultura). Todo lo anotado, hace alusión a las leyes injustas, es decir cuando una ley va en contra del bien común, se le debe negar su validez. Radbruch, creía en un derecho supralegal o un derecho natural, el cual señalaba que estaba por encima del derecho positivo, el cual según ha manifestado, se ha visto reflejado en las declaraciones de derechos del hombre, que se han aparecido. • Teoría Pura del Derecho: Según Kelsen el Derecho “es el mecanismo del orden jurídico para regular la conducta humana. “Al reconocer al derecho como técnica social específica de un orden coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros órdenes sociales que en parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por medios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social específico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religión prohíben el asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jurídico, deberá aplicar en contra del homicida una cierta medida de coacción prescrita por el mismo orden. Es por tanto la norma un elemento fundamental en el Derecho” (Vera, 2000, pp. 14-14). • Teoría la Lógica de lo Razonable: Esta teoría nace con el filósofo del Derecho Luis Racaséns Siches, para quien “la lógica de lo razonable es una lógica diferente a la formal porque dentro del ámbito jurídico se deben de tomar en cuenta las valoraciones; es decir, el campo axiológico provoca que se haga una interpretación diferente de la lógica material. Aplicando la lógica de lo razonable, una lógica práctica y estimativa, lo que se busca es “la solución correcta” […]. En la argumentación jurídica se deben dar razones que sirvan para interpretar los casos concretos y para que no se cometan injusticias” (Vásquez, 2010, blog). 132 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Teoría Egológica del Derecho: Teoría argentina, creada por Carlos Cossio, en la cual se integran las siguientes dimensiones: Ontología Jurídica, Lógica Jurídica Formal, Lógica Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica Pura. La primera se justifica como una indagación acerca del ser del Derecho. A su vez como la norma se constituye en un “logos” especial para pensar la conducta en que consiste el Derecho, cabe una lógica que tematice el estilo peculiar de pensamiento del jurista. Alrededor de estas categorías se constituye la Lógica Jurídica Formal. Además, toda vez que pensamiento para la Lógica es conocimiento para la Gnoseología y a su vez mediante la norma efectuamos la “interpretación” (conocimiento por comprensión) de la conducta, cabe una teoría especial del conocimiento normativo: Lógica Jurídica Trascendental. Y, por último, puesto que el dato elemental que ofrece la Ciencia del Derecho es la “experiencia jurídica” y ésta no es otra cosa que experiencia humana, conducta, cabe advertir cuál es la estructura de esa conducta. Esta investigación nos conduce a señalar que toda conducta por el solo hecho de serlo se desarrolla valorando, su existencia es un serestimativo. Es imprescindible por tanto el análisis del conocimiento axiológico de la conducta: Axiología Jurídica Pura. A su vez, como toda ciencia, la ciencia jurídica es susceptible de descalificación como simple ideología. Por tanto, una Filosofía de la Ciencia del Derecho debe contar con una teoría de la ideología que le permita distinguir la verdad científica del error ideológico para poder asumirse como verdad y rechazar como ideologías las concepciones jurídicas que se desarrollan como racionalización o justificación de los intereses socialmente significativos. A tal fin, la teoría egológica se completará con una Gnoseología del error que investigue el rol del error teórico en el Derecho. 133 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre De este modo, la Teoría Egológica trata de analizar el Derecho como una singular experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere una intuición (al modo husserliano), una comprensión y un pensamiento normativo. Se opera entonces en la teorización jurídica un cambio profundo; la norma jurídica deja de estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto lógico, cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en su lugar, se instala la experiencia concreta del Derecho en toda su complejidad gnosológica-existencial valorativa” (Pisi, 1991, pp. 52 – 54). • Teoría del Pluralismo Jurídico: Esta teoría conlleva el estudio y la relación de diversas propuestas, que van “desde las interrelaciones entre sistemas jurídicos de tradición occidental y órdenes normativos indígenas; hasta el estudio de diferentes sub sistemas jurídicos existentes en países industriales. Cada propuesta de cada teoría, ofrece una nueva definición en base al fenómeno del derecho plural. En la actualidad, algunos juristas han entendido que el concepto de pluralismo jurídico es fundamental para la construcción de una teoría del derecho postmoderna y global (Tamahana, 2011, pp. 297-318). Incrementando el conocimiento sobre las diferentes teorías de interpretación del Derecho, Jaramillo (2014, pp. 186 – 2014) señala que existen diferentes clases de interpretación, las cuales surgen de acuerdo a: 1. La fuente; 2. Los elementos; 3. La amplitud; y, 4. Al control constitucional. Para alcanzar una mejor comprensión sobre las diferentes clases de interpretación, se presenta la siguiente figura, la cual contempla cada una de sus divisiones y subdivisiones: 134 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Ilustración 7. Interpretación del Derecho Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía didáctica de Introducción al Derecho. Loja, Ecuador: Ediloja. Reformado por: Correa, L. (2018). 135 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Analizando la ilustración, se dirá que los métodos de interpretación, pueden ser clasificados según la fuente, de esta manera, la interpretación del Derecho tiene 3 fuentes: 1. Fuente auténtica; 2. Fuente judicial; y, 3. Fuente doctrinaria. La fuente auténtica, es aquella que es ejecutada por el legislador, a través de la ley interpretativa. La fuente judicial, la realiza el juez, según competencia, por providencia, auto y sentencia. Y, la fuente doctrinaria, es la interpretación científica, con criterio y en base a los pensamientos y fundamentos del jurisconsulto. De la misma forma, en la interpretación del Derecho, existen cuatro elementos: 1. Literales; 2. Lógicos; 3. Históricos; y, 4. Sistemáticos. Los elementos literales, son aquellos, que realiza el juez, para dictar decreto, auto o sentencia, siempre en base a lo que dice la ley. Los elementos lógicos, son cuando el objetivo es tratar de descubrir la intención del legislador al dictar la ley. Los elementos históricos, sirven para a través de los antecedentes históricos, llegar a la verdad. Y, los elementos sistemáticos, permiten que la verdad sea descubierta de forma armónica, coherente y metódica. La amplitud, en la interpretación del Derecho, puede ser de dos clases; 1. Restrictiva; y, 2. Extensiva. 136 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Es restrictiva, cuando descubre el sentido y alcance de la ley en forma limitada. En cambio, es extensiva, cuando el sentido de la ley, es descubierta, en forma extensiva, vasta, es decir, ampliando su alcance. En lo que respecta a la parte constitucional, se debe observa las partes que se exponen a continuación: 1. Proporcionalidad; 2. Ponderación; 3. Evolutiva o dinámica; 4. Unidad; 5. Concordancia práctica; 6. Eficacia integradora; y, 7. Fuerza normativa. A través de la proporcionalidad, se busca el equilibrio armonioso y equitativo, lo cual dependerá, del grado del acto o del factor que se presentare. La ponderación, significa que el conflicto será resuelto, valorándolo y pensando todos los antecedentes, pruebas y en sí el proceso. “El término ponderación se deriva de la voz latina “pondus” que significa “pesar” o “sopesar” la manera de aplicar los principios jurídicos y resolver los conflictos que pueden presentarse entre ellos (Jaramillo, 2014, pp. 194 y Correa, 2018). Evolutiva o dinámica, porque su objetivo siempre será tomar los cambios que permitan una coexistencia pacífica. Teleológica, -no teológica-, porque la interpretación, deberá realizársela, respetando el fin que persigue el Derecho. Además, la interpretación constitucional, exige unidad, es decir que la interpretación que se realice, debe estar acorde al ordenamiento jurídico. Con concordancia práctica, porque la Constitución deberá interpretársela coherentemente. Eficacia integradora, ya que todo proceso o procedimiento, que se realice, deberá darse en pro de la estabilidad y supervivencia. 137 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Y, finalmente, la fuerza normativa, porque la Constitución, siempre regirá, al poder público y a la sociedad en general. Esta última clasificación –la constitucional-, tiene que ver además con el Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, subtitulado como métodos y reglas de interpretación constitucional que manifiesta: “Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integridad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: 1. Reglas de solución de antinomias. - Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior. 2. Principio de proporcionalidad. - Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional. 3. Ponderación. - Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de satisfacción del otro. 138 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. Interpretación evolutiva o dinámica. - Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o principios constitucionales. 5. Interpretación sistemática. - Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armonía. 6. Interpretación teleológica. - Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo. 7. Interpretación literal. - Cuando el sentido de la norma es claro, se atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación. 8. Otros métodos de interpretación. - La interpretación de las normas jurídicas cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación.” Ahora lea las siguientes ideas principales que se han conseguido respecto del tema que se está tratando: • Interpretar el Derecho, es descubrir el sentido y alcance de la letra, de la Constitución y de la ley. • La técnica de interpretación de la ley es la hermenéutica jurídica. • La hermenéutica jurídica es el estudio y sistematización de principios y métodos interpretativos. • La interpretación forma parte de la integración y aplicación del Derecho. • Tradicionalmente hay tres clases de interpretación: la judicial, la auténtica y la doctrinal; y, modernamente la constitucional. 139 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Se puede determinar que la Constitución del estado ecuatoriano acepta el pluralismo jurídico. Ejemplos de las clases de interpretación jurídica: • El legislador BB, forma parte de la Asamblea Nacional, por lo cual cuando deba analizar el sentido y alcance de una ley, deberá aplicar la interpretación auténtica o interpretación legislativa. • El juez de garantías constitucionales, Dr. Marco Yúnez, desarrolla la interpretación judicial, porque 1) está obligado a decidir; 2) es el que mejor conoce la singularidad del conflicto; y, 3) se sitúan en un plano externo al del propio legislador, así como a intereses ideológicos (Jaramillo, 2014, pp. 188). • La abogada Lucinda Buenaventura interpreta científicamente todo el material que recabó para la defensa de su cliente, información que puede ser encontrada tanta en medios electrónicos como bibliográficos. Por lo cual realiza la interpretación doctrinaria. En definitiva, como se ha podido observar existen diferentes formas de interpretación jurídica, la cual dependerá del momento, la función y el objetivo a conseguir. Estas formas pueden ser aplicadas de manera única o bien combinada, pues dependerá de la exactitud que se quiere lograr, así como la necesidad que se debe satisfacer. 5.2. La integración del Derecho Sobre la integración del Derecho, se pueden señalar las siguientes ideas importantes: • 140 La integración del Derecho es un procedimiento lógico. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre • Se hace uso de la integración del Derecho, cuando no existen hipótesis normativas en el ordenamiento jurídico, para solucionar el problema social en conflicto. • A la no existencia de hipótesis normativas en el ordenamiento jurídico, se las conoce como vacío legal o lagunas del Derecho. • La tarea de la integración del Derecho le compete al juez. • Los procedimientos de integración del Derecho son: la analogía, la equidad y los principios generales del Derecho. En definitiva, la integración del Derecho, es un procedimiento lógico que incorpora a la interpretación y aplicación del Derecho, la equidad y analogía y los principios generales del Derecho, cuando el ordenamiento jurídico, carece de hipótesis normativas, con la única finalidad de encontrar la solución justa a problemas sociales (Jaramillo, 2014, pp. 204 – 205). Es decir, para que la integración del Derecho se dé satisfactoriamente, se debe implementar a la interpretación y aplicación del Derecho, tres elementos: 1. La analogía; 2. La equidad; y, 3. Los principios generales del Derecho. La analogía es un método lógico, técnico y jurídico, que depende tanto de información jurídica como de convicciones sociales del juzgador. Basa sus fundamentos en la igualdad, la razón natural y en las exigencias de la justicia. Y su procedimiento abarca una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión. Además, puede ser de dos clases, la analogía legis cuando busca la solución a través de preceptos o disposiciones legales; y, analogía juris, cuando busca la solución en la jurisprudencia. 141 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre El siguiente elemento, la equidad, busca la igualdad jurídica, aplicando cierta norma en determinados casos, con la única finalidad de hacer cumplir la justicia. Y el último elemento de interpretación del Derecho, los principios generales del Derecho, sirven para el correcto desenvolvimiento de una organización social, a través de normas universales, éticas y jurídicas, para el correcto desenvolvimiento de la organización social. Para el mejor entendimiento sobre la integración del Derecho, le proponemos revisar la siguiente ilustración, que permite comprender de mejor manera a los elementos que se incorporan a la integración del Derecho. Ilustración 8. La integración del Derecho Elaborado por: Correa, L. (2018). 142 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 5.3. La aplicación del Derecho Estimado estudiante, es instante de aprender sobre la aplicación del Derecho. La aplicación del Derecho se da cuando surgen los conflictos, los cuales deben ser resueltos de acuerdo a lo que estipula la Constitución y la ley. Ésta aplicación, es realizada por los jueces de garantías constitucionales, la cual la realiza en dos fases, la fase formal y la fase sustancial. El juez en la fase formal, aplica e interpreta normas constitucionales, legales, jurisprudencia, doctrina científica. Y, en la fase sustancial, el juez, se regirá por la regla particular del caso controvertido, pudiendo incluso hacer uso de la jurisprudencia científica. Además, en la fase formal, se hará caso al Derecho Constitucional, y en la fase sustancial, al ordenamiento jurídico. Muy bien, ahora le invitamos a revisar la siguiente ilustración, la cual representa de manera ilustrativa lo que se revisó, respecto de la aplicación del Derecho. Ilustración 9. Aplicación del Derecho Elaborado por: Correa, L. (2018). 143 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Para mayor análisis estudie las conclusiones que encontrará a continuación respecto del tema. • Los diferentes conflictos de la sociedad deben ser resueltos por la aplicación de la Constitución y la ley. • El juez siempre debe aplicar el Derecho conforme el marco jurídico, tanto en la fase formal como en la fase sustancial. • En la fase formal el juez interpreta y aplica todas las normas constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinarias, que crea conveniente hacerlo. • En la fase sustancial, el juez elabora una regla particular para la solución de un caso controvertido, debiendo proyectarse hacia una norma particular, que tendrá fuerza obligatoria. • La interpretación del juez será por excelencia de carácter ético, lógico y teleológico. • Lo que decida el juez, como cosa juzgada, formará parte de la jurisprudencia científica. • El juez debe hacer prevalecer la justicia, la equidad y la verdad en el Derecho constitucional, antes que, en el ordenamiento jurídico, aunque sí debe respetarlo. • El silogismo jurídico también es una forma de aplicación del Derecho, aunque para el neo constitucionalismo no es una opción. • El silogismo jurídico consta de una premisa mayor (ley), una premisa menor (conflicto); y, la conclusión (verdad investigada). Igualmente, la aplicación de la ley se da en el tiempo y en el espacio. 144 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Se dice que la aplicación de la ley se da en el tiempo porque, para que la ley sea eficaz y produzca los efectos jurídicos, debe estar publicada y estar vigente. La publicación de una ley es, cuando la ley, ha sido publicada en el Registro Oficial, y por lo tanto se entiende que es, conocida por todos. También, debe estar vigente, es decir, no haber sido derogada, puesto que hasta que no sea derogada la ley adquiere fuerza obligatoria. Además, la ley no tiene efecto retroactivo, esto significa, que la ley, no dispone o no rige sino para lo venidero. Alessandri señala que, la ley nueva rige sola el porvenir desde el día de su entrada en vigor. Aquí hablamos de efecto inmediato: la ley nueva no permite más la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que esta última regía; los efectos de ellas producidos después de la entrada en vigor de la nueva norma, quedan sujetas a ésta, en virtud del efecto inmediato (1961, pp. 174). En cambio, la aplicación de la ley en el espacio, se refiere a la vigencia de la ley dentro de un territorio determinado, es decir las leyes ecuatorianas aplican única y exclusivamente en el territorio ecuatoriano y no fuera de éste, pues se estaría atentando el principio de “soberanía nacional” y el de la “libre determinación de los pueblos “(Jaramillo, 2014, pp. 212). Ahora bien, cuando se trata de extranjeros (personas, empresas, instituciones), y se presentan conflictos que tengan que ver con la nacionalidad, el domicilio, los actos, los contratos y los bienes de las personas, éstos deben ser resueltos a través de las leyes ecuatorianas y del Derecho Internacional Público y Privado. Para mayor comprensión de la irretroactividad de la ley, debe leer el Art. 7 del Código Civil, el cual le permitirá además saber las reglas que se aplican cuando una ley posterior se encuentra en conflicto con una ley anterior. También, para saber lo que la legislación ecuatoriana dice respecto de la territorialidad de la ley, lea los artículos 13, 14, 15 y 16 del Código Civil. Código Civil ecuatoriano 145 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Luego de haber aprendido algo más de la legislación ecuatoriana, le invitamos a estudiar las ideas principales que a continuación se detallan, respecto a la aplicación de la ley en el tiempo y a la aplicación de la ley en el espacio. • La ley debe ser publicada y aplicada durante el tiempo de su vigencia. • La publicación de la ley debe ser realizada en el Registro Oficial para conocimiento y cumplimiento de todos, incluidas las personas extranjeras. • Una vez publicada, la ley adquiere fuerza obligatoria y deja de ser vigente una vez derogada. • La legislación ecuatoriana protege los derechos adquiridos de las personas evitando dificultades y daños. • Para solucionar la aplicación de la ley existen tres teorías: la teoría de los derechos adquiridos, la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de las situaciones jurídicas. A continuación, se desarrollará, cada una de las teorías de aplicación del Derecho: La teoría de los derechos adquiridos, advierte que, los derechos adquiridos son un conjunto de prerrogativas que forman parte del patrimonio o del dominio de una persona, por lo que no podrán ser arrebatados a través de la expedición de una nueva ley. La teoría de los hechos cumplidos, argumenta y sostiene que todo acto o hecho y efecto jurídico, pasado, presente o futuro, debe someterse a la vigencia de la ley anterior. La teoría de las situaciones jurídicas, señala que, las leyes se dictan para regular situaciones jurídicas, por lo cual la retroactividad afectaría a los hechos jurídicos regulados anteriormente, mientras que las situaciones jurídicas en construcción, serán afectadas por nuevas leyes. Para que una ley sea eficaz y produzca efectos jurídicos debe ser vigente en el territorio determinado, a más de ser publicada y ser aplicada en un tiempo. 146 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre Autoevaluación 5 Querido alumno, para contestar la Autoevaluación 5, tome en cuenta que las respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 5, incluyendo el material de las actividades, investigaciones o REAS que desarrolló para su enseñanza. 1. 2. La interpretación usual: a. Procede del legislador y es obligatoria b. La realizan los Tribunales de Justicia c. La realizan los juristas y no es obligatoria d. Emana de los usos y costumbres La interpretación que realizan los juristas y que no es obligatoria, se llama: 3. a. Interpretación legislativa b. Interpretación judicial c. Interpretación doctrinal d. Interpretación usual La técnica de interpretación de la ley es la: a. Hermenéutica jurídica b. Ciencia del Derecho c. Teoría general del Derecho d. Interpretación lógica 147 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 4. 5. De acuerdo a la fuente, la interpretación del Derecho puede ser: a. Auténtica, judicial y doctrinaria b. Literal, lógica y sistemática c. Restrictiva y extensiva d. Evolutiva, teleológica y unidad La interpretación jurídica que, emana de los usos y costumbres y no es obligatoria es la: 6. a. Interpretación sistemática b. Interpretación restrictiva c. Interpretación usual d. Interpretación de unidad El método, donde el juez se limita a valorar la justicia, aplicando un principio, entre dos valores en colisión, es: 7. a. De proporcionalidad b. De ponderación c. La teleológica d. De unidad Según la legislación ecuatoriana, cuando existe contradicción entre principios o normas, que no puedan resolverse a través de las reglas de solución de antinomias, se aplica el principio de: a. Unidad b. La teleológica c. Proporcionalidad d. Ponderación 148 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Primer bimestre 8. Cuando no existen hipótesis normativas en el ordenamiento jurídico, que permitan solucionar un conflicto, el juez hace uso de la: 9. a. Interpretación del Derecho b. Integración del Derecho c. Aplicación del Derecho d. Concordancia práctica En la fase sustancial el juez: a. Interpreta todas las normas constitucionales b. Explica todas las normas legales y doctrinarias c. Elabora una regla particular para solución de un caso d. Elabora normas constitucionales y doctrinarias 10. El canal de comunicación legal y social que permite la obligación de conocer, acatar y observar la ley es: a. La Constitución b. El código c. El Registro Oficial d. La ley orgánica 149 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano SEGUNDO BIMESTRE UNIDAD 6. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL Estimado estudiante, antes de empezar con el estudio de Derecho Romano, le damos la más cordial bienvenida a este mundo hermoso y maravilloso, que es parte de la asignatura de Introducción al Derecho-Derecho Romano. Estamos seguras que cuando empiece a leer las unidades, no querrá dejar de seguir haciéndolo, porque son temas muy interesantes que vamos a tratar, entre ellos están: las generalidades de cómo nació Roma y por ende el Derecho Romano, su conceptualización, instituciones jurídicas como las personas, la familia, el matrimonio y el proceso civil. A través de estos temas, se pretende que logre conocer y saber cuáles están vigentes hasta la actualidad. Para que tenga una idea general de esta unidad, queremos invitarle a que observe primeramente la grabación realizada por Enrique Cortés, titulado Historia del Derecho Romano, con la finalidad que tenga un conocimiento sólido de los temas que vamos a tratar y que son claramente explicados en el siguiente video, como son: a. Concepto de Derecho Romano b. ¿Qué son los patricios y los plebeyos? c. Etapas o períodos del derecho romano. d. ¿Quién fue el emperador Justiniano? e. El Corpus Juris Civiles f. Influencia e importancia del Derecho Romano Si tuviera inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=aJfJpK5-fLA. 150 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 6.1. Generalidades de la historia de Roma Generalidades de la historia de Roma Revisión del texto básico Luego de haber revisado el video, tiene ya una idea general de los temas que vamos a tratar. Ahora, es necesario que acuda al texto básico literal A, denominado Derecho Ilustración 1. Derecho Romano Romano y Derecho Actual, con la finalidad que usted pueda hacer un análisis y vaya aprendiendo más, ¿cómo y cuándo surge Roma? así como su importancia, ya que es durante esta época, en el que se inicia el Derecho Romano y sus diversas instituciones que tienen vigencia hasta nuestros días, como se establece en el video y que será tema de estudio durante este ciclo. Le invitamos a estudiar. ¿Reviso el video y texto básico?, verdad que sí. Entonces estará de acuerdo en establecer que la civilización romana surgió muchos siglos después que las civilizaciones Babilónicas, Asiria y Egipcia y con la expansión militar romana, permitió que su cultura sea llevada a otros pueblos, el mismo que se afianzó en dos pilares fundamentales: la lengua y el derecho (García, 2017). Su aparición se lo fija entre el 753 a.C. y 1457 d.C. Aunque también han dejado huellas en otros ámbitos que va desde la arquitectura y la construcción hasta la literatura. Su idioma, el latín, también tuvo importancia, puesto que permitió extender su cultura a otros pueblos, así mismo, dio origen a otras lenguas europeas, como el español, francés, italiano, portugués, etc. Así mismo, los sistemas de gobierno como son: 151 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre la monarquía, la república y el imperio, ha logrado tener gran influencia en el mundo occidental, así como en las costumbres, religión, leyes, lengua, alfabeto, artes y otros aspectos. Es decir, la historia de Roma toma gran importancia en el vivir histórico del mundo, puesto que, con su aporte histórico, cultural y normativo, han permitido que sean el “cordón umbilical de la sabiduría y de la teoría de la acción en Occidente” (Sáinz, 1999, p.24). Por lo tanto, no queda duda alguna que, se debe estudiar esta asignatura y como parte de ello está la sociedad romana. 6.2. La sociedad romana y el Derecho Romano El profesor García (2017) respecto a este tema, establece lo siguiente: El Derecho es un producto de la sociedad, de manera que, para entender las instituciones romanas necesitamos comprender el funcionamiento básico de la sociedad romana. Así mismo sabremos cómo, a partir de esa sociedad se generó una disciplina que habría de influenciar los estudios universitarios siglos después que el Imperio Romano desapareciera. (p.16) Revisión del texto básico. Por tanto, al ser el derecho romano producto de la sociedad romana, le invitamos a revisar desde el numeral 5 al 8 del texto básico, las diversas preguntas, referentes a las Ilustración 2. Derecho Romano generalidades básicas, a través de la cual usted podrá conocer y entender cómo estuvo conformada la sociedad romana, los sistemas de gobierno existentes en esa época y otros aspectos de gran interés. ¿Qué le pareció la lectura? ¿Fue de fácil comprensión? De no ser así, a continuación, se clarifica más acerca de los temas propuestos. Primeramente, revise la siguiente figura referente a las clases sociales existentes en Roma. 152 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 1. La sociedad romana Tomada de: https://www.google.com.ec/search?q=la+sociedad+romana&tbm=isch&tbo=u&sourc e=univ&sa=X&ved=0ahUKEwiN48-albzYAhWLJCYKHTj9BOkQsAQIcw&biw=1366&bih=662#img rc=_GuEPOcDTBTSQM Pues bien, de la visualización, rápidamente evidenciaron que las sociedades primitivas de Roma se dividieron en patricios, plebeyos, esclavos, cada uno con sus características propias, que los diferencian. Así, los patricios, eran la clase dominante, que poseían los privilegios de carácter político, civil y religioso. En cambio, los plebeyos, no poseían estos beneficios, ni privilegios, sin embargo, como dice el Dr. Carlos García, no se encontraban del todo desposeídos de medios económicos. A diferencia de los esclavos que no tenían derechos y eran posesión de sus amos. Ahora bien, le invitamos a que revise el texto básico, numeral 5 denominado ¿Por qué no existía igualdad entre los romanos? acerca de las sociedades existentes en Roma y en las líneas establecidas conteste las siguientes preguntas que le permitirá dejar en claro este tema. ¿Quiénes pertenecían a las gens y quiénes a los genos? _________________________________________________________________ 153 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ¿Cuáles eran los derechos políticos, civiles, religiosos que poseían los patricios? Políticos: _________________________________________________________ Civiles: __________________________________________________________ Religiosos: _______________________________________________________ Bien, lo felicitamos, porque estamos seguras que usted dio respuesta a estas interrogantes y estará de acuerdo en manifestar que, entre los derechos políticos que los patricios tenían estaba el derecho a votar y ocupar cargos públicos y dentro de los derechos civiles, el de contraer matrimonio, derechos que los plebeyos no los tuvieron. 6.2.1. Sistemas de gobierno Con la finalidad que quede claro, los diferentes sistemas de gobierno, la conformación de asambleas, senados, así como la organización social en cada una de ellas, se presenta la siguiente tabla. Tabla 11. Sistemas de Gobierno MONARQUÍA Organización (753 a.C. al 509 política a.C.) Representantes REPÚBLICA IMPERIO (509 a.C. al 29 a.C.) (29 a.C. al 1453 d.C.) Rómulo, Numa Principales cónsules: Período del principado: Pompilio, Tulio Junio Bruto y Tarquino empieza con Augusto Hostilio y Anco Colatino, que dan inicio (29 a.C.) y termina con Marcio. al consulado y a una Alejandro Severo en el serie de representantes 235 d.C. para finalizar con la revolución de los Gracos Período del imperio (133 – 123 a.C.). absoluto: empieza en el 235 d.C. al 565 d.C. 154 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre MONARQUÍA Gobierno REPÚBLICA IMPERIO Rey o monarca Dos cónsules Emperador Gobierno absoluto (Magistraturas) Gobierno absoluto Gobierno Democrático Senado Como órgano Asume funciones El Senado quedó limitado consultivo del legislativas, judiciales, a ser un órgano de apoyo monarca. financieras y de de ese poder político. Integrado por los relaciones exteriores jefes de cada clan Conformada por 300 o gens llamados miembros, todos patres. patricios, escogidos por los cónsules. Asamblea Conformada por diez Asamblea (Comicios) Comicios gens. Curial: De los patricios Funcionarios imperiales 30 curas Centurial: De los militares Grupos de 100 Tribal: De los plebeyos Agrupación por tribus Organización Clases sociales: Clases sociales: patricios Desaparece la distinción social patricios, plebeyos y y plebeyos entre patricios y plebeyos los clientes. y se abre una pugna de clases entre la aristocracia senatorial y los caballeros (équites). Fuente: Sáinz (1999). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Explicación de la tabla: Por lo tanto, queda claro que, en cada sistema de gobierno se diferenciaban por tener representantes distintos, es así que, en la Monarquía quien dirigía era el monarca, en la República los dos cónsules y en el Imperio se dieron dos fases: el principado y el imperio absoluto. El senado en cada sistema cumple diversas funciones, por ejemplo, en la República tuvo funciones no solo legislativas, sino también judiciales, financieras y de relaciones exteriores, mientras que, en el Imperio, este grupo quedó en un simple órgano de apoyo del poder político. 155 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ¿Cuál de los tres sistemas de gobierno existentes en Roma, ha seguido el Ecuador?, ya pensó ¿cuál? ¡qué bien! seguramente coincide con la opinión que es el gobierno republicano, lógicamente con sus características diferentes. 6.2.2. Definiciones de derecho romano Ponga mucha atención, puesto que es el tema central de estudio y por ende debe tener claro ¿a qué se refiere? Revisión del texto básico y vídeo Le invitamos a que revise las definiciones de Derecho Romano, establecidas en la primera parte del video, así Ilustración 3. Derecho Romano como en el texto básico, numeral 4 titulado ¿Qué entiende por Derecho Romano? ¿Lo revisó? ¡Muy bien! Ya tiene una idea de lo que es el Derecho Romano. Y lo va a complementar de mejor manera con las concepciones que a continuación se establecen. Para el licenciado Granados (1993) el Derecho Romano: “es el conjunto de disposiciones jurídicas que rigieron a la comunidad política romana desde su fundación (753 a.C. de j.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d. de j.C.)” (p.19). Los tratadistas Ribas y Serrano (2015) conceptualizan al Derecho Romano de la siguiente manera: “el conjunto de principios, instituciones, procedimientos y reglas que, de modo coactivo, ordenan la vida de una sociedad conforme a la idea de justicia que aquella se forja” (p.17). Otra concepción importante es la manifestada por Cabanellas (2007): Se ha definido con mayor detalle como el conjunto de principios, preceptos y reglas que informaron las relaciones jurídicas del pueblo romano en las distintas épocas de su historia. Su expresión más precisa se halla en el cuerpo del Derecho 156 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Civil, compuesto por orden del emperador Justiniano, y dividido en cuatro partes o colecciones: la Instituta, el Digesto o Padectas, el Código y las Novelas. (p. 298) De estas definiciones, se puede concluir que, el derecho romano se refiere a las diversas disposiciones jurídicas, normas, instituciones que tuvieron influencia de la cultura romana y que perduran, algunas de ellas, hasta nuestros días. Ahora que le quedó clara la definición, usted se preguntará ¿Es conveniente estudiar el Derecho Romano? La respuesta es obvia, sí. ¿por qué? Existen varias razones, que se han sintetizado de la siguiente manera: a. Pertenece al legado jurídico de la humanidad. b. Constituye un fenómeno cultural único en la historia humana. c. Algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días. d. Nos permite el estudio del derecho comparado. e. Es una herramienta pedagógica para introducir a los estudiantes en el mundo del estudio jurídico y en particular la metodología que a estos estudios caracteriza (García, 2017). Finalmente, como dice Enrique Cortés en el video, si no hubiera aparecido el Derecho Romano, seguramente no conociéramos del actual derecho, en especial la norma civil. 6.2.3. Períodos del derecho romano Revisión de texto básico y video Antes de iniciar el estudio del tema, revise en el texto básico el literal B, referente a la sociedad romana y el derecho Ilustración 4. Derecho Romano romano, donde encontrará detallados, los cuatro períodos que establece Luis Arguello que coinciden con lo que establece Enrique Cortés en el video, como son quiritario, honorario, jurisprudencial y de codificación. Luego del estudio realizado, estará de acuerdo en concluir que, de los cuatro períodos que establece el tratadista Luis Arguello como el exponente Enrique 157 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Cortés, el que se mantiene hasta nuestros días, es el Derecho Jurisprudencial, ya que, las sentencias, decisiones o fallos dictados por los tribunales de justicia o las autoridades gubernamentales, son aplicados por los jueces, profesionales del derecho, en un proceso determinado. 6.3. Supervivencia del DerechoRomano Revisión del texto básico Luego que conoció los períodos del Derecho Romano, es importante que realice una revisión del texto básico desde Ilustración 5. Derecho Romano la cuestión 8 al 13 referente a: ¿Cómo se han desarrollado los estudios romanísticos después de la edad antigua? ¿Existe una línea directa entre las leyes romanas y las leyes actuales? ¿Qué hizo Justiniano a favor del Derecho Romano? ¿Cómo influyeron las leyes romanas en España y Francia? ¿Qué es el Código de Napoleón? ¿Quién fue don Andrés Bello? Revisando el contenido de las preguntas señaladas anteriormente, se ha visto necesario explicar algunos puntos que requieren ser reforzados, para que puedan ser comprendidos. ¿Cómo se han desarrollado los estudios romanísticos después de la edad antigua? En la Edad Media, al ser reconquistada Italia renace la supremacía del Derecho Romano, entrando en vigor la compilación de Justiniano y es a partir del siglo XII gracias a la escuela de Bolonia, cuyo fundador fue Irnerio, que se dedicó a estudiar y comentar el Digesto de Justiniano. ¿Qué hizo Justiniano a favor del derecho romano? Primero es necesario que conozca ¿Quién fue Justiniano? Recordará usted, que en el video realizado por el doctor Enrique Cortés, así como en el texto 158 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre básico, se estableció que, Justiniano nació en Constantinopla en el año 483, quien fue emperador del Imperio Romano, amante del derecho, fruto de esto, dejó una de las compilaciones más importantes como es el Corpus Juris Civilis, que aún se utiliza como base del derecho civil. Así también de la lectura realizada, le haya surgido la pregunta ¿Qué es el Digesto de Justiniano? Aquí la respuesta: Ilustración 15. El Digesto de Justiniano Compilación o colección de las decisiones más notables de los jurisconsultos romanos clásicos, encomendada por el emperador Justiniano a una comisión de dieciséis jurisconsultos, presididos por Triboniano, su cuestor palatino. El Digesto fue promulgado el 16 de diciembre de 533, y empezó a regir desde el 30 del mismo mes y año…El Digesto, nombre que se daba a los tratados muy extensos sobre el Derecho, proveniente de digerere (distribuir ordenadamente) o, Pandectas, procedente del griego pandkthz (que contiene todo), fue redactado luego que fueron examinados más de 1.600 libros en un plazo de tres años. …La obra consta de 50 libros, distribuidos en títulos; éstos, en fragmentos, y los fragmentos, en parágrafos. (Cabanellas, 2007, p.309) También es definido de la siguiente manera: Al Digesto también se lo conoce como Pandectas, término griego. Se divide en siete partes. La primera abarca los primeros cuatro libros y se ocupa de principios generales. La segunda, los libros cinco a once. Trata de las acciones, la propiedad y su defensa, y de otros derechos reales. La parte tercera son los libros doce a diecinueve y se ocupa de obligaciones y contratos. La cuarta, los libros veinte a veintisiete y el tema son las obligaciones y el derecho de familia. De las herencias, legados y fideicomisos se ocupan los libros veintiocho a treinta y seis, que conforman la parte quinta. La sexta la integran los libros treinta y siete a cuarenta y cuatro, que tratan sobre la herencia pretoriana. La parte séptima son los libros que van del cuarenta y cinco al cincuenta, con temas penales y de derecho municipal. (Conceptos, 2017, s/p) 159 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre De las definiciones transcritas anteriormente, tome en consideración los siguientes puntos: a. Digesto es una compilación de normas y decisiones de jurisconsultos que realizó el emperador romano Justiniano. b. Al Digesto también se lo conoce como Pandectas. c. El libro se dividió en siete partes referente a: principios generales, la propiedad y su defensa, los derechos reales, obligaciones y el derecho de familia, entre otros. Posteriormente, en el siglo XIV surge la Escuela de los Postglosadores, denominados Comentaristas, que según Sáinz (1999) “se denominan comentaristas porque sus integrantes efectuaron comentarios sobre instituciones concretas” (p.79). Se denominan Postglosadores porque tratan de encontrar sentido profundo a los textos del Corpus Juris Civilis sin eximirse de explicar las glosas. Aquí nos detenemos para explicar ¿a qué se refiere el Corpus Juris Civiles?: Ilustración 16. Corpus Juris Civiles Es la compilación del Derecho Civil, su representante es Justiniano. Esta norma consta de cuatro partes: Las Instituciones, el Digesto, el Código de Justiniano, las Novelas, que ustedes ya analizaron en el texto básico. Posteriormente, en el siglo XVI el Derecho Romano cobra fuerza, especialmente en dos puntos como es: el humanismo jurídico y la escuela del Derecho Natural, así como, el Corpus Juris sigue teniendo vigencia. Aquí, es necesario hacer una acotación, que no se encuentra establecida en el texto básico y es con respecto 160 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre a los siglos XVII y XVIII, donde el tratadista (Sáinz, 1999) establece que existió una decadencia del Derecho Romano, pues se inicia un amplio movimiento orientado a substituirlo por ordenamientos jurídicos modernos. En esta época la obra denominada la Ratio Scripta (la razón escrita) sirvió como prefacio al Código de Napoleón, que de manera clara explica a qué se refiere este Código en el texto básico, en el numeral 12. Le invitamos a revisarlo. ¿Le pareció interesante estos temas?, seguro que sí. Luego de que realizó un estudio minucioso, tome en consideración los siguientes puntos, que le ayudará a nutrir sus conocimientos: Recuerde que, con la Revolución Francesa de 1789, marca el inicio de la edad contemporánea, permitiendo el resurgimiento del Derecho Romano en el siglo XIX. Así mismo, que las leyes romanas influyeron en España creando el derecho foral y las Siete Partidas, claramente descritas en el texto básico. En Francia, con el Código de Napoleón que tiene vigencia hasta la actualidad con algunas modificaciones. Y en Hispanoamérica, Don Andrés Bello, ejecutó el proyecto del Código Civil, el mismo que tuvo influencia en nuestro país. Finalmente, recuerde que antes de los procesos independentistas regían en América las normativas denominadas “Recopilación de la Indias” y las Siete Partidas. Durante la Gran Colombia regían las mismas normas. En 1831, en Ecuador se vio la necesidad de un Código Civil, sin embargo, es en el año 1860, que el Código de Andrés Bello pasó a ser el Código Civil ecuatoriano, con algunas modificaciones. Una vez que se han desarrollado los temas referentes a la supervivencia del Derecho Romano, pasaremos a otro tema de gran interés, como son las fuentes del derecho romano. 161 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 6.4. Definiciones y clasificación de las fuentes del Derecho Romano Luego de que hizo la revisión minuciosa, podrá observar que se trata específicamente de reseñar las clasificaciones de las fuentes del Derecho, sus conceptualizaciones más destacadas, como son: costumbre, las doce tablas, las leyes comiciales, los plebiscitos, los senados consultos, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos, las constituciones imperiales, cada una de ellas con sus características diferentes, así que, empecemos analizando las definiciones de fuente del derecho, para luego conocer acerca de la clasificación. 6.4.1. Definiciones De seguro, ya entienden a qué se refieren las fuentes del derecho y estará de acuerdo en manifestar que, de las definiciones establecidas, se destacan dos cosas importantes: Figura 2. Definiciones de las Fuentes del Derecho Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). 162 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Por lo tanto, podemos concluir diciendo que las fuentes del Derecho Romano, han sido, quienes han permitido crear las reglas jurídicas que son aplicadas hasta nuestros días por el Estado en determinados procesos. 6.4.2. Clasificación de las fuentes del Derecho Romano Ahora bien, dentro de la clasificación de las fuentes, el texto básico hace referencia a tres clases y debido a la importancia del mismo, se ha realizado, una pequeña ampliación. Figura 3. Clasificación de las Fuentes del Derecho Fuente: Sáinz (2004). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Con la figura 3, se da a conocer claramente las tres clases de fuentes de derecho existentes en Roma, como son: las formales, históricas y reales y todas ellas utilizadas en la actualidad por quienes aplican el Derecho, así, por ejemplo, entre las fuentes formales actuales están la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre otras, que en los diferentes procesos (penales, civiles, administrativos, tránsito, niñez) son aplicados y esto gracias a que Roma fue su iniciador. 163 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 6.4.3. Fuentes principales ¿Usted ya observó cuántas fuentes principales existen? Seguro que sí. De acuerdo al texto básico se establecen siete, algunas de ellas utilizadas hasta la actualidad por los juristas ecuatorianos y de otros países. Para reforzar este tema, se ha procedido a desarrollar un cuadro sinóptico identificando las principales características de cada una de las fuentes. 164 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 4. Fuentes Principales del Derecho Romano Fuente: García, C. (2012). Elaboración: Encarnación, S. (2018). Como puede observar en la presente figura, la primera fuente establecida en la época monarca fue la costumbre, este era un derecho no escrito y se establecen dos elementos de la conceptualización: el consentimiento de las personas y el transcurso del tiempo. A estos dos requisitos se suman dos más: una determinada conducta (uso, hábito, práctica) y reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general) (Uribe, 2010). Además, se debe acotar que esta fuente, fue la fundadora de las XII tablas, de la cual, es necesario hacer la siguiente acotación: 165 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La Ley de las Doce Tablas (Lex Duodecim Tabularum), es el más antiguo código de Derecho romano. Fue redactado entre los años 451 y 450 a.C., y tomó como fuente el Derecho oral existente en aquel momento. Sus autores fueron 10 magistrados denominados decenviros, y se inscribió sobre tablas de bronce o madera que fueron colocadas en el principal foro romano. Parece ser que la Ley de las Doce Tablas fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que mantenían que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente por el Derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios. En una primera versión original, se confeccionaron diez tablas, a las que se añadieron dos más al año siguiente. Unas y otras fueron destruidas durante el saqueo de Roma por los galos en el 390, pero la literatura latina posterior ha permitido que conozcamos algunas de esas leyes. Las Doce Tablas abarcaban las diferentes disciplinas del Derecho, con inclusión de los castigos previstos para algunas infracciones. Esta ley sufrió numerosas reformas, pero llegó a tener una vigencia de cerca de 1000 años. (Verlossconni, 2004, s/p) Como vemos, la importancia de las XII tablas radica como dice Verlussconni (2004) en que constituye la conclusión del proceso de consolidación del Estado ciudadano romano de la civitas. Según la tradición, el rey Numa Pompilio habría sido el primer monarca en dotar al incipiente Estado romano de una serie de disposiciones jurídicas, las llamadas leges regiae. La elaboración de esta norma se considera como un triunfo de los plebeyos. Apreciado estudiante: ¿Quiere saber a qué hace referencia cada tabla? Muy bien. Le invitamos a revisar el material complementario establecido en el siguiente link http://ermoquisbert.tripod.com/dr/12t/12t_apunte.pdf. En esta página usted encontrará el apunte realizado por Ermo Quisbert, referente a las XII tablas, donde explica minuciosamente a cada uno de ellas. Revíselo…Adelante… Por tanto, en el derecho romano existieron 7 fuentes principales del derecho y en el estado ecuatoriano actualmente existen 10 que son: la Constitución; la ley; la jurisprudencia constitucional; el nuevo rol del derecho internacional en el sistema 166 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre de fuentes; el nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes; los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas; la doctrina; la costumbre y los principios generales del Derecho. Estimado estudiante quiere saber ¿A qué se refiere cada una de las fuentes del derecho ecuatoriano?, estamos seguras que si. Por lo que le invitamos a revisar el siguiente link http://bivicce.corteconstitucional.gob.ec/site/image/ common/libros/Teoria_utopica/Teoria_utopica.pdf. En este libro titulado Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho Ecuatoriano escrito por Juan Montaña Pinto, en la Segunda Parte, Capítulo III ustedes podrán revisar cada una de las fuentes, donde describen a cada una de ellas. Que bien, sabemos que revisó este libro y estará en la capacidad de poder resolver las siguientes preguntas. ¿Cuántas fuentes del derecho existieron en Roma y cuántas existen en la actualidad en nuestro país? _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ¿Qué fuentes del derecho Romano aún se siguen aplicando en nuestro país? _________________________________________________________________ 167 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 6.5. Conceptos fundamentales en el Derecho Romano Estimado estudiante: Es hora de analizar los conceptos fundamentales del derecho romano, para lo cual, le invitamos a leer el texto básico, literal E, referente a lo qué es el jus, fas, equidad, justicia, jurisprudencia, derecho Ilustración 6. Derecho Romano privado, derecho público, derecho civil, derecho de gentes, derecho natural y el derecho honorario. Pues, con este tema, estará en la capacidad de establecer los conceptos fundamentales y analizar cómo han ido mejorando cada uno de ellos en la actualidad. 6.5.1. Jus y fas Jus Es importante iniciar explicando la etimología de Jus, puesto que en el texto básico no hace referencia a este aspecto. Los maestros Bravo González y Bravo Valdés señalan que etimológicamente proviene del latín directum, que significa dirigir, mandar. Los romanos utilizan este término para denominar tanto al derecho objetivo, como al derecho subjetivo. El jus en sentido objetivo lo define Celso como “el arte de lo bueno y de lo equitativo”. En sentido subjetivo puede entenderse como la facultad derivada de la norma, que autoriza a su titular a gozar de un bien o a reclamar determinado comportamiento de un tercero. (Sáinz, 1999, p. 99) Es decir, el Jus fue utilizado para designar al derecho objetivo y subjetivo. Ahora bien, luego de haber conocido su etimología, es preciso descartar tres cosas importantes que se establecen de las conceptualizaciones emitidas en el texto básico. 168 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 5. Jus Fuente: García, C. (2012).. Elaborada por: Encarnación, S. (2018). Como se observa en la figura 5, el Jus se entiende igual que derecho, se lo conceptualiza como el conjunto de normas de cumplimiento obligatorio, que regula la vida de la sociedad, término que es utilizado hasta nuestros días, por los juristas. Fas De la lectura realizada, estará de acuerdo en manifestar que Fas, hace referencia a las normas religiosas, al derecho divino, donde se reglan las relaciones de los seres humanos con los dioses y que, para resolver los inconvenientes establecidos entre ellos, se requería de un experto: el sacerdote. Ahora bien, luego de realizar un estudio referente a Jus y Fas, usted estará en capacidad de establecer una diferencia y una semejanza entre estos dos términos. Para lo cual, les establezco una diferencia, el Fas hace referencia al derecho divino y el Jus al derecho humano. Ahora bien, establezca usted. Diferencia_______________________________________________ Semejanza______________________________________________ Lo hizo, que bien, lo felicitamos. Ahora sí, continuemos con las siguientes conceptualizaciones. 169 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 6.5.2. Equidad, justicia y jurisprudencia En lo que concierne a los tres conceptos, no se puede hablar de diferencias existentes entre ellos, como si se lo hace con el Jus y el Fas, sino aquí debemos hablar de ideas complementarias. Si leemos las cuestiones 26, 27 y 28 del texto básico podemos aclarar este asunto. Equidad De la revisión realizada por usted, se habrá dado cuenta que, en el caso de la equidad y justicia, son nociones que se complementan y que requieren una de la otra, siendo, en todo caso, conceptos estructurados y diferenciados (García, 2017). Es así, que la equidad hacía referencia al conjunto de principios del derecho que pueden y deben aplicarse para suplir la ley y; la justicia a la relación constante y perpetua de la voluntad de dar a cada uno su derecho (Sáinz, 1999). ¿Por lo tanto, usted cree que estos conceptos, se han desarrollado en la actualidad? Verdad que sí. Lógicamente que han progresado a lo largo de la historia, puesto que, en la época romana, la equidad, en determinados casos suplía a la ley, ahora no, puesto que no reemplaza, sino, se complementa con la ley, es aplicado a todas las personas, sin distinción de raza, color, sexo, más aún, cuando se ha logrado la equidad no solo en el derecho, sino en el género, en el matrimonio y otros ámbitos. Justicia Así mismo, la justicia ha logrado desarrollarse ya no solo dando a su voluntad un derecho, sino, se ha convertido en una obligación y regla por parte del Estado de establecer los mismos derechos, lo justo a cada persona. 170 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Jurisprudencia Reflexión de un caso para entender la importancia de la Jurisprudencia. Ilustración 18. Reflexión Antes de explicar acerca de la jurisprudencia, es importante que usted reflexione, qué sucedería, si la decisión de un tribunal o un juez fuera distinta para cada proceso, sin importar si son similares o no. Por ejemplo, en un juicio de alimentos, el juez resuelve que la pensión que Juan debe dar a Pedro es de 300 dólares, puesto que su sueldo es de 1000 dólares y; les llega un caso similar, donde el juez resuelve de distintas maneras. Es decir, resuelve que María percibirá una pensión de 100 dólares, cuando su padre gana 1000 dólares igual que Juan. Sería justo, habría equidad. ¡No verdad! Es para estos casos, que el derecho romano ha creado la denominada Jurisprudencia, de la cual Ulpiano establece como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo injusto” (García, 2017, p. 48). Y por ende, es indispensable entender esta noción, para lo cual se revisarán otros conceptos que sustenten lo manifestado por el jurisconsulto romano. Según Sáinz (1999) establece que: De acuerdo a la terminología romana debe entenderse a la jurisprudencia como el conjunto de opiniones emitidas por los más famosos jurisconsultos. En la actualidad el término jurisprudencia posee dos significados importantes, uno de ellos equivale a contemplarla como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo y el otro nos sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales. (p.102) 171 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Por su parte Montaña (2012) establece que la Jurisprudencia es: …Una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarquía, en aquellos casos futuros en los que se plantee nuevamente la misma cuestión. Esto significa que la razón, el criterio o la norma que resuelve el caso (también conocida como ratio decidendi) vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores, lo cual significa que el juez en los sistemas jurídicos que aceptan la doctrina del precedente está obligado, en principio, a declarar y aplicar el precedente ya existente, y para apartarse de él debe construir un razonamiento jurídico en donde demuestre nítidamente las razones de su desacuerdo con la solución aportada por el precedente, y una vez hecho esto puede apartarse del precedente en el caso concreto, e incluso derogarlo o anularlo (overrule) si el mismo no proviene de una autoridad superior. (p.121) IMPORTANTE: Sobre estas interesantes concepciones se determina las principales características de la jurisprudencia: 1. Ciencia de lo justo y de lo injusto. 2. Conjunto de opiniones emitidos por los jurisconsultos. 3. Ciencia del derecho. 4. Conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales. 5. Que las decisiones de tribunales o jueces en casos similares son precedentes obligatorios. 6. La ratio decidendi vincula en el futuro al tribunal que la ha utilizado y a los tribunales inferiores. Actividad recomendada Estimado estudiante con la finalidad que afiancen más sus conocimientos respecto a este tema de gran interés, le invitamos a que ingresen al siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=40S7ei-k0F8, al video explicado por el Dr. Richard González, donde incluso propone con ejemplos qué es la jurisprudencia y para qué sirve. 172 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Muy bien, sabemos que reviso este video y estará de acuerdo en manifestar que, la jurisprudencia actualmente se aplica para casos análogos, ya sea, en materia civil, mercantil, niñez, entre otros y que es de gran ayuda para que la ley, los principios, sean aplicados con equidad, de manera justa, en cada proceso que sea presentado a la justicia. 6.6. Algunas clasificaciones del derecho Como establece el profesor García (2017) “El derecho, como fenómeno humano, ha sido examinado desde muy diversas ópticas que han generado, a su vez, múltiples clasificaciones” (p.27). Apreciado (a) estudiante: Para revisar este tema de gran interés le invitamos a que analice la clasificación establecida en el texto básico, los Ilustración 7. Derecho Romano numerales 30,31,32, ya que, de aquí parte la diferenciación entre las clases que se originaron en Roma acerca del derecho. Una vez revisado lo sugerido, se puede establecer que existen seis clases de derecho en la época romana, cada uno se diferencia del otro, puesto que, tienen distinto fin. A continuación, lo invitamos a revisar la siguiente tabla que describe su distinción. 173 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Tabla 12. Clasificación del Derecho Romano DERECHO PÚBLICO a. Regula la organización DERECHO PRIVADO b. Regula las relaciones entre particulares. estatal. DERECHO CIVIL DERECHO HONORARIO a. Es aquel que tuvo su b. Este derecho fue formulado por los pretores en origen en costumbres el ejercicio de sus funciones y plasmado en sus ancestrales que luego se edictos. (Rivas, 2010) cristalizaron en leyes. DERECHO CIVIL a. Conjunto de normas que DERECHO DE GENTES a. Conjunto de normas DERECHO NATURAL a. Conjunto emanado regulan las relaciones que regulaban a los de la “divinidad” y entre particulares. ciudadanos romanos en común entre todos los cuanto a sus relaciones pueblos, interpretado exclusivamente a los con los extranjeros por los pontífices. ciudadanos de Roma. (Fuentes, 2015). (Fuentes, 2015) b. Era aplicable Fuente: Sáinz (2004). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Como se puede observar en la tabla 12, existe una diferenciación con cada clase de derecho, así tenemos: el derecho público y privado, el primero se encargó de regular la organización estatal, mientras que el privado, de regular la relaciones entre particulares. Por otra parte, el derecho civil, tuvo su origen en costumbres ancestrales que luego se cristalizaron en leyes, mientras que el derecho honorario surgió de la influencia de la administración de justicia en los despachos de los pretores. Sin embargo, estos dos derechos, al final se fusionaron con la codificación de Justiniano. Además, se manifiesta que el derecho civil, hacía referencia a las normas que regían las relaciones entre particulares, el derecho de gentes, regulaba las relaciones de los romanos con los extranjeros y el natural se basaba en la divinidad, es decir, que la naturaleza inspiraba a todos los hombres. 174 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Estimado estudiante: Una vez que ya conocemos la clasificación del derecho romano, es importante que usted reflexione con las siguientes preguntas, que serán parte de alguna actividad síncrona o asíncrona: 1. ¿Qué sucediera si no existiera el principio de legalidad en el derecho público? 2. ¿El Estado en la actualidad puede intervenir como un particular? 3. ¿El Derecho Honorario constituyó un complemento del Derecho Civil? Muy bien, lo hizo. Felicitaciones… ¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado? Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje, ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los docentes estaremos gustosos de poderle ayudar. 175 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Autoevaluación 6 Excelente, hemos concluido el estudio de la primera unidad, por lo tanto, es momento de poner en práctica lo que hemos aprendido, para ello le proponemos contestar las siguientes preguntas. Encierre en un círculo el literal de la única alternativa correcta 1. La civilización romana surgió muchos siglos después que las civilizaciones de: 2. a. Grecia, Egipto, Mesopotamia. b. China, Grecia, Asiria. c. Mesopotamia, Asiria, China. d. Babilonia, Asiria y Egipto. La civilización romana, con la expansión militar, permitió que su cultura sea llevada a otros pueblos, la misma que se afianzó en dos pilares fundamentales: 3. a. La arquitectura y el arte. b. El idioma y la arquitectura. c. La lengua y el derecho. d. La literatura y el idioma. Establezca los sistemas de gobierno de Roma: a. Monarquía, República y el Imperio. b. Dictadura Militar, República y Democrático. c. Monarquía, Dictadura Militar y Liberal. d. República, Liberal y Comunista. 176 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. ¿Identifique una de las razones del porqué es conveniente estudiar el Derecho Romano? a. Nos permite organizar los procesos y actividades necesarias en una empresa. b. Constituye un fenómeno tecnológico único del mundo. c. Algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días. d. Nos permite el estudio de los derechos fundamentales de la humanidad. 5. En el texto básico se establecen dos tipos de periodización del Derecho Romano, ¿En cuál de esos períodos son promulgadas las XII tablas? 6. 7. a. Quiritario-Arcaica. b. Honorario-Preclásica. c. Jurisprudencial-Clásico. d. Codificación-Postclásico. Las fuentes del derecho se consideran como: a. Mecanismos jurídicos y textos legales. b. Las decisiones de tipo administrativo o legislativo tomada por la plebe. c. La manifestación de voluntad del pueblo con efectos obligatorios. d. Disposiciones normativas emitidas por el Senado. Las fuentes formales se refieren a los: a. Procesos de manifestación de las normas jurídicas de manera escrita. b. Documentos temporales por medio de los cuales conocemos el derecho. c. Elementos, factores y acontecimientos sociológicos que determinan el contenido de las normas. d. Diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas. 177 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 8. 9. ¿Identifique cuáles son fuentes principales del derecho? a. Las leyes, los plebiscitos y los comicios. b. Los senadoconsultos, los edictos y las centurias. c. Las constituciones imperiales, los edictos y los tribal. d. Las leyes, los plebiscitos y las respuestas de los prudentes. Complete: Esta Ley toma el nombre de las_______, puesto que fueron realizadas en tablas y colocadas en un lugar donde todos los _______ podían conocerlas; las cuales terminaron con la recopilación de leyes realizadas por el emperador_______. a. Doce tablas---ciudadanos---Justiniano. b. Leges rogatae---patricios---Constantino. c. Leges datae---plebeyos---Justiniano. d. Leges dactae---ciudadanos---Marco Aurelio. 10. Los romanos utilizan el término Jus para denominar tanto al derecho: 11. a. Natural como civil. b. Honorario como de gentes. c. Público como privado. d. Objetivo como subjetivo. Una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarquía. ¿Cómo se llama esta fuente del derecho? a. Doctrina. b. Costumbre. c. Jurisprudencia. d. Ley. 178 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 12. Complete: El derecho _________es el conjunto de ________que regulaban a los ciudadanos romanos en cuanto a sus relaciones con los ______. a. Natural_normas_pretore. b. Honorario_reglas_patricios. c. Privado_principios_plebeyos. d. De gentes_normas_extranjeros. 179 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre UNIDAD 7. PERSONAS Y FAMILIA Apreciado estudiante: Es hora de analizar uno de los temas centrales de este componente, como son: las personas, la familia, el matrimonio, la tutela y la curaduría en el derecho romano Ilustración 8. Derecho Romano y derecho actual. Para esto, les animamos a revisar desde la página 54 a la 80. Así mismo, haremos conocer a través de esta guía, como se desarrollan en la actualidad, con la finalidad que haga una comparación y observe si han existido cambios. RECOMENDACIONES a. Al ser temas extensos, se requiere mayor concentración y dedicación, puesto que será una constante necesidad. b. Se recomienda resaltar las ideas principales que a su criterio las consideren más interesantes. c. Tener a mano un diccionario de Derecho Romano, así como el Código Civil ecuatoriano. En caso de no tener este material, les invitamos a ingresar a los siguientes links donde podrán acceder: Diccionario de Derecho Romano: https:// bibliotecavecina.files.wordpress.com/2015/06/gutierrezfaustino-diccionario-de-derecho-romano.pdf Código Civil: http://www.lexis.com.ec/website/recursos/leyes/ LeyesReglamentos.aspx ¡Ahora sí empecemos el estudio! 7.1. De las personas en el Derecho Romano y Derecho Actual La principal idea de este apartado es, la existencia de personas físicas, que actualmente en el Derecho Civil conocemos por personas naturales y jurídicas. 180 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Ahora bien, les preguntamos ¿Es posible que existan personas que no sean físicas? Para dar contestación, es indispensable dar una lectura comprensible de los numerales del 32 al 39 del texto básico (García, 2017). Luego de esta revisión, en la presente figura de manera sintética se realiza un bosquejo del tema tratado. Figura 6. La persona Tomado de: García, C. (2012). Como se observa en la figura 6, en Roma, una persona física se inicia cuando ha nacido con vida, sumado a esto el recién nacido debía tener forma humana. Pero para ser considerado persona no solo debía haber nacido vivo, sino debía reunir tres requisitos que se establecen en el presente gráfico, que son: libertad, ciudadanía y familia. Dentro de los requisitos de libertad está la manumisión, para que entiendan bien este término, revisen el diccionario romano, ahí encontrarán una explicación precisa, incluso trata de los requisitos solemnes y no solemnes que debían tener. En cuanto se refiere a ser ciudadano romano, solo podían serlo, los que poseían derechos de ciudadanía, quienes eran libres, por lo tanto, los esclavos y peregrinos quedaban excluidos de los derechos que poseían como el acceso a honores o cargos públicos y otros beneficios que se encuentran establecidos en el texto básico. El tercer requisito para ser persona, era el estado de familia, que consistía en aquellos derechos que tenía los independientes de la patria potestad (Sáinz, 1999) y permitía determinar la capacidad jurídica. En el texto básico se establece quienes estaban sometidos o no a la patria potestad. 181 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Identifique ¿quiénes estaban o no sometidos a patria potestad? y en las siguientes líneas establezca. Le damos una pista, son dos, cada uno tiene sus características. En la figura 6, se establece el Capitis Diminutio, para lo cual, se considera necesario detenerse, para explicar ¿a qué se refiere? Independientemente de requerir la posesión de los tres estados para adquirir la capacidad jurídica (libertad, ciudadano, familia), los romanos consideraron otros elementos que modificaban o disminuían esta capacidad, como la condición social, la religión, la profesión, la edad, las enfermedades, el domicilio, entre otras (Sáinz, 1999). De ahí, la denominación de capitis deminutio, no es otra cosa que, la disminución o pérdida de la capacidad jurídica denominada caput, la misma que podía operar de tres formas: máxima, media o magna y mínima. Recuerde que: de estas tres formas establecidas, en la capitis deminutio máxima se perdían los tres estados: libertad, ciudadanía y familia. 7.1.1. Extinción de las personas físicas Ahora bien, es importante explicar un tema que no se encuentra establecido en el texto básico, pero que consideramos importante y necesario que conozca. De acuerdo al libro de Derecho Romano I, establece tres formas por las que se extinguían las personas físicas: a. Por muerte de la persona (muerte natural), lo que ocasiona la transmisión del patrimonio del de cuius a sus herederos. b. Esclavitud, (muerte civil) que equivalía a la muerte civil del individuo, esto se daba cuando se producía el capitis deminutio máxima. c. Por el capitis deminutio media y mínima (muerte civil). (Sáinz, 1999, p.118) 182 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Como se puede observar, no solo la muerte terminaba con la persona física, es decir, con la muerte natural sino cuando perdían los estados de persona que eran la libertad, ciudadanía y familia, denominada muerte civil. 7.1.2. De las personas jurídicas Esta clase de personas no existieron al inicio de la época romana, tuvo que pasar algún tiempo, y fue en la época Imperial, donde surge, estableciéndoles las siguientes características: a. Persona ficticia b. Conformadas por varios individuos c. El patrimonio, derechos y obligaciones eran diferentes de cada miembro. Recuerde: que en esta época el fisco (Estado) entre ellos los municipios fueron considerados como personas jurídicas. Ahora bien, en el texto básico, se establecen dos clases de personas jurídicas: corporaciones y fundaciones, veamos cuales son las diferencias y semejanzas. Tabla 13. Corporaciones y fundaciones Corporaciones Fundaciones Diferencias Diferencias Reunión de personas para alcanzar un fin Su existencia estaba basada en el determinado. patrimonio destinado a un fin determinado. Gremios y colegios sacerdotales. Ancianatos, cuidado de huérfanos. Patrimonio diferente. Patrimonio pertenecía al fundador. Integrado por tres o más personas, tener fin Tenía un fin lícito, carácter altruista y no lícito y estatuto, tenían un representante. lucrativo. Semejanza Semejanza Personas jurídicas de derecho privado. Personas jurídicas de derecho privado. Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). 183 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Como se puede observar en la tabla 13, las corporaciones se referían a la reunión de personas para alcanzar un fin determinado, mientras que las fundaciones, su existencia, estaba basada en el patrimonio destinado a un fin determinado. Las corporaciones como los gremios, colegios sacerdotales, tenían distinto fin, así, dentro de los gremios estaban los albañiles que realizaban un oficio determinado, mientras que las fundaciones como los ancianatos, servían para el cuidado de los ancianos, ya que su fin no era lucrativo. Así mismo, en las corporaciones podían integrarse por tres o más miembros, mientras que, en las fundaciones, podía ser una sola persona la fundadora. Sin embargo, existen también semejanzas, entre ellas es que las dos clases de personas jurídicas son de derecho privado. 7.1.3. De las personas en el Derecho Actual Ilustración 21. Nota importante Como va a ser tema de estudio algunas partes del Código Civil ecuatoriano, es necesario que usted conozca cómo surgió y su relación con el derecho romano. Esta norma legal hace referencia al derecho común y general del Ecuador, el mismo que fue adaptado del Código Civil Chileno, escrito por Andrés Bello y aprobado por nuestros legisladores el 21 de noviembre de 1857 y empezó a regir el 1 de enero de 1861, el mismo que ha sufrido varios cambios, entre ellos los de 1970, 2005 y actualmente en el 2015. El origen más remoto del Código Civil ecuatoriano está en la recopilación de todas las leyes romanas a cargo de Triboniano, quien encabezaba una comisión de juristas nombrada por el emperador bizantino Justiniano I. Esta recopilación dio como resultado el Digesto (Digestum, o Pandectas) publicado en 533, componente central del Corpus iuris civilis (latín para: Cuerpo de Derecho civil). Tras la caída de la Primera República Francesa, y la instauración del Primer Imperio francés, Napoleón Bonaparte ordenó la creación de un cuerpo legal que reuniera la tradición jurídica francesa, estructurado sobre dos ejes: el tradicional 184 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre derecho franco-germano del norte, la tradición romanista basada en el Corpus iuris civilis del sur, redactándose así el Code civil des Français (en español: Código civil de los franceses), también conocido como Código Napoleónico, promulgado el 21 de marzo de 1804. (Ambato, 2015, s/p) Ahora sí, luego de haber conocido como surgió el Código Civil, es oportuno empezar con el análisis del tema referente. Como pudo analizar en el acápite anterior, para ser consideradas como personas, en la época romana tuvieron que cumplir con ciertos requisitos; ahora en la actualidad, esto ha desparecido, ya que la Constitución y el Código Civil establece otros parámetros, que los analizaremos en la figura 7. Para lo cual, le pido poner mucha atención, ya que es un tema que no se encuentra establecido en el texto básico. Figura 7. Las personas en la actualidad Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). A través de esta figura, se da a conocer las personas y su clasificación que se encuentran establecidas en el actual Código Civil, Libro I. Como característica principal está, que las personas se refieren a individuos de especie humana, que 185 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre poseen capacidad legal, para desarrollar actividades lícitas y tienen existencia legal desde que son separados de su madre, aunque la protección del que está por nacer es desde que sabe que se encuentra en el vientre. Pues, actualmente no se requiere cumplir parámetros como el estado, la ciudadanía ni estar en una familia para ser persona o ser protegida por el Estado. Lo que sí, se mantiene hasta la actualidad, es la clasificación de personas, en naturales y jurídicas, a las cuales el Código Civil hace una división de la siguiente manera: Personas naturales: por su nacimiento en nacionales y extranjeros, sin que esto signifique restar derechos u obligaciones a estos últimos. Así mismo, los clasifican por el domicilio en domiciliados y transeúntes. Les invitamos a revisar el Código Civil, Libro I, donde encontrará las principales características de cada una de la clasificación de las personas naturales, entre ellas está, cuando una persona es ecuatoriana por naturalización, cuando las personas tenemos domicilio fijo o no. Así que anímese y revise… Por otra parte, se establece las personas jurídicas, al igual que en derecho romano, con similares características y son: las corporaciones, que realizan actividades con fin de lucro económico y las fundaciones, que hacen actividades sin fines de lucro. 7.1.4. Extinción de las personas físicas El actual Código Civil, establece dos clases de muerte: la natural que sería por fallecimiento de la persona y por muerte presunta. Con el objeto de ahondar en la extinción de las personas, les invitamos a revisar el Código Civil, Libro I, donde encontrarán con detalle las diferentes clases de muerte y cuando se determina cada una. Así que anímese y revise… 186 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 7.2. La familia en el Derecho Romano y el Derecho Actual Ilustración 22. Familia Romana Ilustración 23. Familia actual RECOMENDACIONES a. Haga una lectura minuciosa de los numerales 40 al 45 del texto básico y subraye las ideas principales que a su criterio considere más interesantes. b. Tener a mano el diccionario de Derecho Romano, el Código Civil ecuatoriano y la Constitución. En caso de no tener este material, le invitamos a ingresar a los siguientes links donde podrán acceder: Diccionario de Derecho Romano: https://bibliotecavecina. files.wordpress.com/2015/06/gutierrez-faustino-diccionario-dederecho-romano.pdf Código Civil: http://www.lexis.com.ec/website/recursos/leyes/ LeyesReglamentos.aspx Constitución: http://www.asambleanacional.gob.ec/sites/ default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf Entramos a estudiar un tema fundamental para cualquier país del mundo como es la familia, puesto que es la base de toda sociedad. Pero, ¿qué pensaría usted sí le decimos que en Roma la familia era más bien un ente político no demasiado relacionado con los sentimientos filiales y paternos que 187 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre caracterizan a la familia actual? (García, 2017). Para conocer acerca de este tema, le presentamos la siguiente figura, para con base en ella, explicar y analizar. Figura 8. La familia en el Derecho Romano Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Como se observa en la presente figura, la familia se consideraba como el conjunto que se hallaba bajo la autoridad de pater familias. Usted se preguntará ¿quién era el pater familias? Esta persona en aquel tiempo contaba con las siguientes atribuciones: a. Era considerado el ciudadano sui juris. b. Era el gobernante del hogar. 188 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre c. Disponía de las cosas materiales. d. Era propietario de todo. e. Administraba justicia, decidía conflictos e imponía castigos. f. Era el sacerdote de hogar. g. Era un ciudadano adinerado. (García, 2017) Sin embargo, el Dr. Carlos García establece cuatro potestades más que tiene el pater familias. Revise el texto básico, numeral 42 y en las siguientes líneas describa, para de esta manera complementar las atribuciones descritas anteriormente. 1___________________ 2 ___________________ 3___________________ 4 ___________________ Muy bien…Lo hizo…Ahora si continuemos Ahora bien, la familia podía ser integrada por los parientes consanguíneos hasta tres generaciones, y si excedía estos límites ¿qué sucedía? La respuesta la encuentra en el texto básico, por lo que le invitamos a revisar y dar respuesta. Así mismo, se establecen otras formas de ingresar a la familia ¿Cuáles son estas? Revise nuevamente el texto básico e identifique. En la figura 8 se establecen las cinco formas de ingresar a la familia romana y está explicado en el texto básico, de lo cual conviene aclarar lo siguiente: Con el nacimiento, el hijo varón ingresaba a la familia del padre y la hija mujer a la familia de la madre, pero, ¿por qué esa diferencia con la hija mujer?, porque recordará que la línea femenina seguía perteneciendo a la familia del padre de la esposa, recuerde que eran hasta tres generaciones. Además, para ingresar a la familia por nacimiento debían cumplir con otros requisitos que se encuentran establecidos en el texto básico. 189 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La adopción, se realizaba con una persona que era ajena a la familia y que venía a formar parte como hijo. El texto básico señala el procedimiento a seguir, para lo cual le invitamos a que revise y que, Justiniano, lo simplificó limitándolo a un acta, en la que intervenía el pater familias que lo entregaba, el que lo recibía y el hijo. La adrogación, era considerada como una adopción sobre un ciudadano que no es alieni juris sino sui juris, es decir, del pater familias, para esto requería cumplir con varios requisitos, entre ellos, extinguir el patrimonio y cumplir con tres condiciones claramente descritas en el texto básico. Por su parte, el matrimonio, se ingresaba solo en ciertos casos a la familia del marido, cuando se realizaba el matrimonio bajo el modo in manu. Y ustede se preguntará ¿Qué es in manu? De acuerdo al diccionario de Derecho Romano, hace referencia a que estaba en poder del marido no solo ella sino los bienes conyugales, dotales y parafernales. Y usted dirá ¿A qué hace referencia la palabra parafernales? Este término hace referencia a los bienes privativos de la mujer casada, aquellos cuya propiedad le corresponde a ella y cuya administración puede tener, incluso, cuando están bajo encomienda del marido (Cabanellas, 2007). Finalmente, la última forma de ingresar a la familia, era por legitimación, que se refería a los hijos que los padres tenían fuera del matrimonio y que, en la época imperial, establecieron tres formas de elevar estos hijos a legítimos y que están claramente establecidos en el texto básico. Revise y subraye. 7.2.1. El parentesco en Roma Antes de dar a conocer las clases de parentesco, es indispensable que conozca su conceptualización: El jurista Carrera (2012) manifiesta que: “es el vínculo que une a las personas y que depende de sus relaciones de familia” (s/p). Por su parte Francois (2014) establece que el parentesco: “Es una división de las personas desde un punto de vista familiar. Son lazos que existen entre los distintos miembros de una familia ya 190 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre sea de sangre (cognatio) o un parentesco civil (agnatio)” (s/p). Ampliamente da a conocer de donde proviene la palabra parentesco y su conceptualización Nimaza (2009): El vocablo pariente proviene de la voz latina “parens, tis” que a su vez se origina en “parere” que significa engendrar, procrear, propagar la propia especie. Parens entraña la idea de padre, madre, abuelo u otro pariente superior de quien desciende… Como lo indica Guzmán Brito, cuando dos personas se relacionan entre sí por un modo de pertenencia a una misma familia decimos que entre ellos existe un parentesco… Cornejo Chávez -dice- se da el nombre de parentesco “a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión. (p.29) De las conceptualizaciones anotadas, se debe resumir que el parentesco, es aquel que hace referencia a la relación que existe entre las personas, sea por el pater familias o del vínculo natural de los que tienen un tronco común. De esta conceptualización, surgen las dos clases de parentesco que se mantienen hasta la actualidad, lógicamente con características distintas. Estas son: 1. Parentesco cognaticio (vínculos de sangre) este ocurría por vía materna. Y a su vez se dividía: a. Por línea recta: ascendientes a descendientes, por ejemplo, entre abuelo y nieto hay dos generaciones, por ende, el grado es en segundo. b. Por línea colateral: se refiere a quienes descienden unos de otros en línea horizontal. Por ejemplo, se cuentan las generaciones entre hermanos, de uno de ellos el padre, una y del padre al otro hermano, otra, lo que vendría a darse el parentesco en segundo grado. 2. Parentesco agnaticio (basado en la ley) estaba en relación con la sujeción común de la autoridad del pater familias. 191 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Actividad Recomendada Estimado estudiante al ser, el parentesco cognaticio y agnaticio, un tema de gran complejidad, le invitamos a que, revise primeramente el siguiente video realizado por el Dr. Carlos García, con la finalidad que tenga un conocimiento sólido del punto a tratar, en el cual establece ejemplos. Si tuviera inconvenientes de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=FUYvep5Fs6I. Muy bien, sabemos que reviso este video y estará de acuerdo en decir que, dentro de la línea recta están: de abuelos a padres, de padres a hijos, de hijos a nietos y dentro de la línea colateral están los hermanos, tíos, sobrinos, primos y que cada grado corresponde a una generación. ¡Excelente! 7.2.2. La filiación en Roma Para comprender de mejor manera la filiación, debe revisar el numeral 45 del texto básico titulado ¿Qué entendían los romanos por filiación? para el efecto subraye las partes que, Ilustración 9. Derecho Romano a su criterio, le parezca más importantes. Con la lectura efectuada habrá podido determinar el concepto y las clases de filiación. Sin embargo, con el objeto de ampliar este estudio, revisemos otras definiciones que podrán aclarar el tema. Para el tratadista Castellano ( como se citó en Vásquez, 2013) dice: 192 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre El término Filiación está asociado a linaje y parentesco, y en ese orden algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que “la curiosidad por la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompañado siempre al ser humano…Para la doctrina jurídica romana, estaba íntimamente ligada a la procedencia familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la desigualdad que caracterizó este tipo de sociedad. (s/p) “La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico” (Martínez, 2018, s/p). Finalmente, sobre la filiación podemos decir que, hace relación al parentesco que existe entre personas que tiene relación por un familiar o por un ámbito civil como por ejemplo la adopción. Debe tener claro que la filiación por línea paterna presentaba algunas peculiaridades dependiendo si el hijo nacía dentro o fuera del matrimonio. Entre ellos estaban los hijos iustus o legítimos, los espurios, los liberii naturales, adulterinos, incestuosos, explicados claramente en el texto básico. 7.2.3. La familia en la actualidad Consideramos que estará de acuerdo en manifestar que, la familia actualmente es uno de los pilares fundamentales de la sociedad ecuatoriana. Es así que la Carta Magna y demás normas relacionadas a los temas de familia, dan un rol fundamental para el progreso y desarrollo de la misma. Lo que no sucedió en Roma, puesto que era considerada más bien como un ente político, antes que relacionarle con sentimientos filiales y paternos que caracterizan a la familia actual. Ahora sí, es momento de conocer cómo está conceptualizada, clasificada la familia, así como las clases Ilustración 10. Atención 193 de parentesco y la filiación en la actualidad. Preste mucha atención en este apartado, puesto que no está incluido en Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre el texto básico. Para esto se presenta a continuación la siguiente figura. Figura 9. La familia en el Derecho Actual Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Como se puede observar, la conceptualización de familia es totalmente diferente a la romana, ya que actualmente la familia “es considerada como: un grupo de personas formado por individuos unidos, primordialmente, por relaciones de filiación o de pareja” (Roche, 2006, s.p). El Diccionario de la Lengua Española “la define, entre otras cosas, como un grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas” (s/p). De estas definiciones, 194 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre se colige que la familia hace referencia a un grupo de personas que se unen ya sea por relaciones de filiación o pareja, con la finalidad de vivir juntos, que les confieren derechos y obligaciones. Debe tomar en cuenta que la familia actualmente está dirigida por el padre, la madre o la pareja; donde a la mujer y a los hijos, ya no se los ubica en un plano de inferioridad y donde el patrimonio, los bienes, no solo deben ser administrados por el padre, como lo era en la época romana. Actualmente esto ha cambiado, pues cualquier persona de la familia puede administrar los bienes, resolver conflictos, adquirir obligaciones, dependiendo del grupo familiar al que corresponda. En consecuencia, las formas de ingresar a la familia ecuatoriana es, a través del nacimiento, matrimonio, adopción e incluso las personas GLTBI, están luchando por romper las concepciones clásicas de familia, esto, con la finalidad de lograr reconocer y proteger nuevas formas de familia, entre ellas, quienes viven entre hombres o entre mujeres, como ya lo han hecho en otros países, por ejemplo, en Argentina se ha legalizado el matrimonio entre personas del mismo sexo, que por ende vienen a ser una forma de familia. ¿Cómo ingresan a la familia ecuatoriana a través del nacimiento? Ilustración 26. Nacimiento De acuerdo al Código Civil, en el Libro Primero, se establece que el nacimiento de una persona, fija, el principio de la existencia legal, desde que es separada completamente de su madre (Congreso, 2005). Sin importar si es hombre o mujer o si fue concebida dentro o fuera del matrimonio, lo que interesa es el nacimiento y que formará parte de una familia. 195 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Ilustración 27. Adopción La adopción, al igual que en el derecho romano, se realiza con una persona que es ajena a la familia y que viene a formar parte como hijo. La adopción ha sufrido varios cambios y hoy en día se orienta principalmente al bienestar del niño. Ilustración 28. Matrimonio Por su parte, con el matrimonio, es decir, a través de la unión entre un hombre y una mujer; o con la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, se puede formar una familia. Totalmente diferente como fue en la época romana, donde recordará que solo en ciertos casos, la mujer ingresaba a la familia del marido. Ahora no, pueden ingresar, cuando se casan o conviven, sin necesidad de permiso alguno de su marido. 7.2.4. El parentesco en Ecuador La normativa ecuatoriana establece dos clases de parentesco: por consanguinidad y afinidad, para lo cual, es necesario dar a conocer lo que se establece en el Art. 22 del Código Civil: 196 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo; y dos primos hermanos, en cuatro grados de consanguinidad entre sí. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal. (Congreso, 2005, p. 3) Para una mejor explicación, a continuación, se da a conocer el parentesco por consanguinidad como se aplica. Figura 10. El parentesco por consanguinidad en el Ecuador. Elaborado por: Torres (2009) A través de la figura 10, se da a conocer la línea recta en forma ascendente y descendiente, así como los grados que pertenecen a cada uno. Igualmente, la línea colateral o denominada transversal, en el cual no existe el primer grado, sino desde el segundo, en el cual están por ejemplo los hermanos. 197 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Por su parte en el artículo 23 del Código Civil establece: Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o de su mujer, o bien entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos de otro progenitor. La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivos; así, entre suegros y yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado, y entre cuñados, línea colateral de afinidad en segundo grado. (Congreso, 2005, p. 3) Para una mejor comprensión, hacemos conocer la siguiente figura: Parentesco por Afinidad Figura 11. El parentesco por consanguinidad en el Ecuador. Elaborado por: Torres (2009) De acuerdo a lo que establece el Código Civil y que se encuentra establecido en la figura 11, el parentesco por afinidad se subdivide en línea recta ascendente, por ejemplo, los suegros y en línea recta descendente, están los hijos políticos, yernos, entre otros. 198 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 7.2.5. La filiación en Ecuador De acuerdo al jurista Durán (2014) Filiación es el estado de familia, que se deriva de las relaciones entre dos personas, de las cuales una es hijo y otra, padre o madre. Es el vínculo que une al hijo con el padre y con la madre; el nexo de descendencia entre dos o más personas, una de las cuales es padre o madre y el otro es hijo; es el nexo entre padres e hijos. (s/p) Por lo tanto, la filiación se fundamenta en la maternidad, puesto que la paternidad, puede ser dudosa y por ende se debe acudir a la presunción. Actualmente en el Ecuador se establece la filiación legítima, dada por la procreación del matrimonio; mientras que la filiación natural, se refiere al hecho de procrear sin referirse al matrimonio de los padres; la adoptiva, la que se da por el acto jurídico entre el adoptante y adoptado, la misma que hace referencia a la judicial. ¿Le interesó este tema? ¡muy bien! Le invitamos a que revise el Código Civil, Libro I, donde se amplía más el tema de los casos en que puede darse la filiación. Anímese y revise… 7.3. El matrimonio en el Derecho Romano y el Derecho Actual Revisión del texto básico Estimado estudiante, para empezar con el estudio de este tema, primeramente, debe revisar el literal C del Ilustración 11. Derecho Romano texto básico, denominado el matrimonio en el Derecho Romano, con la finalidad que tenga una idea clara de su conceptualización, cuándo se daba las justas nupcias, los impedimentos para contraer matrimonio, los efectos que traía el matrimonio, cómo concluía el matrimonio. 199 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ¡Muy bien! Una vez leídos los contenidos sugeridos, le invitamos a revisar la figura 12, donde están resumidos los aspectos más importantes del matrimonio. Figura 12. El matrimonio en el Derecho Romano Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Luego de haber revisado el texto básico y la figura 12, usted estará de acuerdo en establecer, que, en la época romana el matrimonio debía cumplir con elementos objetivos y subjetivos, entre ellos la voluntad, la capacidad jurídica para contraer nupcias. ¿Pero qué era el matrimonio?, para dejar claro este punto, a continuación, se establece un concepto que consideramos completo y preciso: 200 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al Ius civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos), son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos. Así, por ejemplo, uno de estos juristas, Modestino, lo define como «la unión del varón y de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos». Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es «la unión del varón y la mujer con la intención de continuar la vida en común». Conviene destacar que en Roma, el matrimonio era una situación de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes. (Alvaro, 1981, p. 18) De este concepto, se puede establecer claramente que el matrimonio era y es una institución jurídica basada en el derecho civil, que se celebra entre un hombre y la mujer, con la finalidad de tener una vida en común, lo que Justiniano define como nupcias. Sobre el tema de las justas nupcias, usted debe tener presente que se requerían de dos condiciones: 1. Ser ciudadano romano, nacía la patria potestad y el parentesco agnaticio. 2. Cumplir con cuatro requisitos, entre ellos: capacidad jurídica, sexual, consentimiento de los contrayentes o del padre de familia si estaba bajo patria potestad, las mismas se encuentran claramente explicadas en el texto básico, numeral 48. 201 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Así como existieron requisitos que les permitían contraer nupcias, también existieron impedimentos por los cuales no podían realizarlo y que claramente en la figura 7 se establece: los relativos, absolutos y otros impedimentos relativos y en el texto básico claramente se determinan las causales. Para lo cual, le invitamos revisar el literal C del texto básico titulado el matrimonio en el Derecho Romano y anotar en su cuaderno de apuntes las causales de cada clase de impedimento. Luego de haber determinado claramente los impedimentos, tome en consideración que los impedimentos absolutos y relativos no permitían el matrimonio con determinadas personas. 7.3.1. Efectos del matrimonio Ahora bien, el matrimonio, producía efectos a los cónyuges e hijos, los mismos que se encuentran establecidos en el texto básico, de los cuales se señalan algunos: a. La subordinación de la mujer al marido; b. La mujer que cometía adulterio era castigada, c. Para los hijos traía como efecto el del alimento y; d. Eran herederos legítimos. De estos efectos ¿Cuál considera que se mantiene hasta la actualidad? Para dar respuesta a esta pregunta, revise el Código Civil, Libro I. Ahora sí, es hora de que, usted vuelva a revisar el texto básico y establezca las cinco causas por las que concluía el matrimonio, entre ellas está el divorcio, de las cuales Justiniano las clasificó en cuatro categorías. ¿Cuáles son estas? Identifíquelas en el siguiente cuadro. 202 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Tabla 14. Crucigrama B J C C S I N C A U S A I S J U E Z I P S B E L D F O O M S Ñ A M O R J J T F L T R O T M B N T N E U A R Y C E D A O C U R A C O R E S A C A C D E M A N O A B N A L R D A B D M U E M I P Q Ñ K E N U C A X I T U O Z U D G T A S W D A D O N S N E M B L M A E T Y A I A D P Z Ñ K I E Ñ M B C D Z C E S A F H D S I N C A U S A A L G U N A A V B N M P O E A U Y T R D D C X Z A Q W R L D F R T Y V R G H P O Ñ O K B M N B D Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018).. ¡Qué bien, las encontró! Felicitaciones. Esa es señal de que está aprendiendo. Los Esponsales Finalmente, está el tema de los Esponsales, que no es otra cosa que la promesa de matrimonio que realizaban los novios y que al inicio fue judicialmente exigible, pero luego ya no, y eso lo explica claramente el Dr. Carlos García en el texto básico, numeral 52. Por lo tanto, luego de la lectura realizada, podrá determinar ¿por qué dejó de ser exigible judicialmente la promesa de matrimonio? ¡Excelente! Lo hizo. Ahora sí, es necesario que conozca cómo se encuentra establecido el matrimonio actualmente en nuestro país. 203 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 7.3.2. El matrimonio en el Ecuador Es necesario que ponga atención en este contenido, Ilustración 12. Atención puesto que no se encuentra establecido en el texto básico y conozca como esta institución ha permanecido hasta nuestros días, lógicamente con ciertos cambios. Para lo cual, se inicia emitiendo las conceptualizaciones generadas por las normas jurídicas que la protegen: La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo, dice: Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. El artículo 68 de la aludida Constitución prescribe que La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. El Código Civil vigente, en su artículo 87 es del tenor siguiente: Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. (Durán, 2014, s/p) De estas conceptualizaciones se colige, que le matrimonio es una institución jurídica, creada para que un hombre y una mujer, de manera libre y voluntaria, contraigan matrimonio, cuyos fines son: vivir juntos; procrear y auxiliarse mutuamente, cumpliendo las normas, a excepción de quienes tengan impedimentos dirimentes (relativos y absolutos) e impedientes como los ha denominado el tratadista Luis Parraguez. Ahora bien, veamos a qué hace referencia cada uno de ellos. Los impedientes: “Son los que afectan a la legalidad del matrimonio que, de llegar a celebrarse, se lo considera como válido, con sanciones diferentes a la nulidad” (Moreno, 2009, p. 37). Los dirimentes: “Son aquellos que atentan a 204 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre la licitud del acto matrimonial, y de llegar a celebrarse en desacato de estos, el matrimonio será declarado nulo” (Moreno, 2009, p. 53). Es decir, de celebrarse el matrimonio, podría ser declarado nulo o considerarlo como no válido, para entender mejor este punto, veamos las causales. Ilustración 31. Impedimentos Como puede observar, están claramente establecidos los motivos por los cuales, las personas no pueden contraer matrimonio. Ahora bien, ¿Cuáles son los efectos del matrimonio en la actualidad?, recuerde usted que en la época romana fueron para los cónyuges e hijos, ahora el Código Civil, en el Libro primero, ha determinado los siguientes: Ilustración 32. Bienes Ilustración 33. Hijos Luego de haber establecido los efectos, es importante que conozca las causales por las que termina el matrimonio y que están establecidos en el Código Civil, Libro I. 205 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Art. 105.- El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cónyuges; 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio; 3. Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y, 4. Por divorcio. Son causas de divorcio: a. El adulterio de uno de los cónyuges. b. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. c. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. d. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro. e. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. f. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro a. g. a los hijos en actividades ilícitas. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años. h. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano. i. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos. (Congreso, 2005, p.21) Luego de haber leído las causales que prescribe el Código Civil, se puede establecer que las normas y los tiempos han cambiado, lógicamente permaneciendo algunas de ellas, claro ejemplo de esto es, las causales por las que terminaba el matrimonio en el derecho romano, como es el capitis deminutio, esto actualmente no existe, sin embargo, si se dan las demás, como son la muerte, impedimentos, el divorcio, entre otros. El divorcio, a su vez, establece causales diferentes a las que establecía el derecho romano como es: por conjura, malas costumbres de la mujer, que actualmente han desaparecido y de acuerdo al desarrollo de la sociedad han 206 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre surgido nuevas como el abandono injustificado, que es una de las causales por las que más se divorcian las personas. 7.4. La Tutela y la Curaduría en el Derecho Romano y el Derecho Actual Ilustración 34. Curaduría Ilustración 35. Tutela Para empezar con estos temas, nos permitimos transcribir el pensamiento del profesor García (2017) al manifestar que: En la antigua Roma como en la actualidad sucedía que, por una razón u otra, niños o adolescentes quedaban sin la protección de sus padres y requería de la intervención de un adulto para administrar sus bienes o para guiar su propia vida. Para esto se crearon la tutela y la curatela (que nuestro Código Civil unifica como guardas). (p.32) De este criterio acertado, se puede decir que la tutela y la curaduría se creó para protección de niños, adolescentes y adultos, que por motivos diferentes no pueden intervenir por sí mismo en actividades jurídicas y que pensando justamente en estos ámbitos, en Roma crearon estas dos instituciones que permanecen hasta el día de hoy. Estimado estudiante, para que usted pueda establecer las diferencias existentes entre curatela y tutela, es necesario que lea nuevamente el literal C, denominado el Matrimonio Ilustración 13. Derecho Romano 207 en el Derecho Romano, del texto básico. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Ahora bien, luego del estudio realizado, se presenta a continuación la siguiente figura, dando a conocer los aspectos más sobresalientes de cada institución. Figura 13. La tutela y curaduría en el Derecho Romano Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Como se puede observar en la figura 13, existe diferencia entre tutela y curaduría y esto lo ratifica, Carla Santaella, en la Monografía denominada La tutela, la curaduría, derecho reales y servidumbres: 208 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La primera hace referencia al poder que se le otorgaba a otra persona que por razones principalmente de la edad no podían administrar sus bienes (infantes e impúberes) a diferencia del curador era la persona encargada de representar y asistir aquellos que por razones particulares o accidentales se encontraban incapacitados para administrar su patrimonio, dentro de ellos estaban los enfermos mentales. (Santaella, 2018, s/p) Se establece ¿A quiénes se les podía conceder y para qué casos?, puesto que no eran a todas las personas, entre esas excepciones estaban los peregrinos, esclavos, quienes por su condición social no lo podía llegar a hacer, los cuales están establecidos claramente en la figura 12 como en el texto básico. Se debe acotar con respecto a la tutela que se les otorgaba a las mujeres y entre los motivos principales estaba: por la inexperiencia de la mujer en los negocios; evitar que la mujer perjudique a sus herederos con la venta de bienes o disposiciones testamentarias. Usted, luego de haber dado lectura a este tema, le preguntamos ¿Qué diría si hasta este tiempo se les concediera tutela a las mujeres? Considera que la administración de bienes sería mejor. Para nuestra opinión, no, puesto que tanto los hombres como las mujeres estamos en el mismo nivel de capacidad para poder administrar el patrimonio en beneficio del hogar. Hasta aquí, se ha explicado la curatela y tutela como fue en el Derecho Romano, ahora es necesario hacer un análisis de estas dos instituciones actualmente en nuestro país, por lo que, debe prestar mucha atención en este acápite, ya que no se encuentra establecido en el texto básico. 7.4.1. La tutela y curaduría en el Derecho Actual De acuerdo al Código Civil se prescribe lo siguiente: Art. 367.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección debida. 209 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores. Art. 369.- La tutela y las curadurías generales se extienden, no sólo a los bienes, sino a las personas sometidas a ellas. (Congreso, 2005, p.98) Al igual que en el derecho romano, se conceptualiza a las tutelas y curatelas como cargos designados a ciertas personas para que se encarguen de dirigir o administrar los negocios de otras personas que no puedan hacerlo por sí mismo, por motivos de edad, incapacidad y que no se encuentran bajo la patria potestad. Para una mejor comprensión, a continuación, se sintetiza los papeles, funciones de estas dos instituciones, a través de la presente figura. Figura 14. La tutela y curaduría en el Derecho Romano Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). 210 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En la figura 14, se establece los conceptos, las personas que pueden solicitar la tutela o curaduría, así como las clases y funciones que cumplen cada uno de ellos, que, de acuerdo al Código Civil, se establece lo mismo para ambas instituciones. ¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado? Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje, ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los docentes estaremos gustosos de poderle ayudar. Felicitaciones por haber culminado el estudio de la Unidad 7, sabemos que fue muy extensa, pero ahora es tiempo de poner a prueba nuestro conocimiento. 211 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Autoevaluación 7 Estamos seguras que le ha parecido interesante el análisis de esta unidad, y para medir sus conocimientos adquiridos le proponemos contestar las siguientes preguntas. Encierre en un círculo el literal de la única alternativa 1. 2. 3. En la época romana una persona física se inicia cuando: a. ha nacido con vida y tiene forma humana. b. empieza a caminar y comer. c. empieza a crecer en el vientre materno. d. nace y empieza a caminar. El capitis deminutio máxima se da cuando se perdía el estado de: a. libertad, ciudadanía y familia. b. ciudadanía, libertad y padres. c. libertad y familia y primos. d. familia, amigos y libertad. El capitis deminutio mínima traía efectos en cuanto al derecho: a. Natural. b. Privado. c. Público. d. Honorario. 212 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. 5. 6. Identifique un tipo de corporación establecido en la época romana: a. Cuidado de viudas. b. Ancianatos. c. Fundación de animales. d. Gremios Los poderes del pater familias eran de orden: a. Moral y económico. b. Social y patrimonial. c. Público y social. d. Político y eclesiástico. Entre los poderes que tenía el pater familias estaba la manu maritalis que se tenía sobre: 7. a. el hijo. b. los esclavos. c. la esposa. d. el suegro. El parentesco de la sangre, tiene dos líneas: la línea recta que va de ascendiente a descendiente, por ejemplo: a. Abuelo-nieto. b. Sobrino-tío. c. Hermano-sobrino. d. Hermanos-medios hermanos. 213 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 8. Existen algunas formas de ingresar a la familia romana, entre ellas está: 9. a. El divorcio. b. La filiación. c. El nacimiento. d. El adulterio, Complete: La concepción actual de matrimonio establece como un _______ que une a un _________y una mujer con la finalidad de vivir juntos y_______. a. contrato solemne_ hombre_procrear. b. contrato escrito_impúber_ayudarse. c. contrato verbal_menor_apoyarse. d. contrato oral_adolescente_procrear. 10. Los romanos tenían en cuenta dos aspectos fundamentales para considerar la existencia de un matrimonio: en primer lugar, un elemento de carácter objetivo que era: 11. a. Voluntad. b. Capacidad jurídica. c. Consentimiento. d. Convivencia conyugal. Identifique un impedimento absoluto para contraer matrimonio: a. Parentesco consanguíneo. b. Parentesco de espíritu. c. Parentesco por afinidad. d. Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. 214 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 12. La prohibición de casarse a los senadores con mujeres libertas o de condición abyecta, es un impedimento: a. Absoluto. b. Dirimente. c. Relativo. d. Impediente. 13. La tutela es el poder que se otorga a: a. una persona para que cuide de otra que por razón de edad no lo puede hacer. b. un gerente de una empresa para que controle los bienes de los empleados. c. el administrador del hogar para que maneje el patrimonio de la familia. d. un curador para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismo, aunque cuente con la mayoría de edad. 14. Dentro de las clases de tutela y curaduría que establece el actual Código Civil está la tutela: a. Testamentaria. b. Especial. c. Estatal. d. General. ¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba presencial y llegue a tener dominio de la asignatura. 215 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ¡Éxitos! Revisar el solucionario 216 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre UNIDAD 8. EL PROCESO CIVIL EN ROMA Y ECUADOR Ilustración 37. Derecho procesal Actual Ilustración 38. Derecho Procesal Roma Apreciado estudiante: Es hora de analizar la octava unidad, referente a los derechos de los ciudadanos y los procesos judiciales que surgieron en la época romana y cómo se encuentran Ilustración 14. Derecho Romano establecidos en la actualidad, para lo cual es indispensable que estudie el numeral 3, denominado el proceso civil en Roma, establecido en el texto básico. ¡Éxitos! 8.1. Derechos de los ciudadanos Muy bien lo dice el Dr. Carlos García, que, en la vida cotidiana romana surgieron diversidad de conflictos, los mismos que necesitaron del Derecho para ser protegidos y de las cuales se establece dos vertientes, el Derecho Sustantivo y Adjetivo, los mismos que se necesitan mutuamente, ya que, el primero señala y limita los derechos y el segundo señala los mecanismos para efectivizar aquellos derechos cuando son vulnerados. ¿Pero quiénes eran protegidos por estos derechos en la época romana? Claramente establece el texto básico que eran los ciudadanos romanos quienes aplicaron las XII tablas la noción de proceso y procedimiento. Y para saber ¿a qué hacían referencia estos conceptos? Le invitamos a revisar nuevamente el texto básico. 217 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 8.2. Procesos judiciales en Roma Ahora sí, al tener claro éstas dos conceptualizaciones, se incluye otra muy importante que hace relación con proceso-procedimiento- y es la acción. De las concepciones emitidas en el texto básico se puede deducir que la acción hace referencia a que se declare un derecho que no ha sido reconocido o hacer efectivo el mismo ante la ley. Esta temática es interesante, ¿verdad? Entonces, usted ya podrá elaborar con sus propias palabras el concepto de acción, así como determinar las clases que se establecían. Concepto: ________________________________________________________ _________________________________________________________________ Clases de acción: _________________________________________________ 8.2.1. Partes en el proceso y representación procesal Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto Ilustración 15. Atención básico no se encuentra establecido. Se debe acotar lo que establece Morineau y Iglesias (1998) respecto que la persona que pedía que se reconozca o declare un derecho o que se ejecute uno previamente reconocido se denomina actor y la otra parte quien desconoce ese derecho o no ha cumplido con un deber, es el demandado, llamado reus por los romanos. Ambos podían ser representados por un cognitor o un procurator. Apreciado estudiante: Le pareció muy interesante este tema, de seguro que sí. Entonces le gustaría saber más ¿en qué casos podían tener representante el actor o demandado? y ¿qué sucedía si los litigantes tenían mal comportamiento en el proceso? Muy bien, entonces le invitamos a revisar el siguiente link https://docs.google.com/viewer?a=v 218 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre &pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxyb2R vb2Fycm95bzl8Z3g6MzUwNDA1Y2U2NThmMGFmMQ. En este libro titulado Derecho Romano, escrito por Martha Morineau y Román Iglesias, en el capítulo IV denominado Derecho Procesal, encontrará las respuestas a las interrogantes planteadas. Muy bien, estamos seguras que reviso el libro y estará de acuerdo en manifestar que, se determinan cuatro causas en la que podía tener representante como por ejemplo cuando el tutor actuaba en nombre del pupilo; así como al tener un mal comportamiento actor o demandado, se acrecentaba la condena. Pero ¿quiénes podían aceptar una demanda?, ¿quiénes eran los encargados de acrecentar una condena? Aquí la respuesta, eran los denominados jueces y magistrados. Para lo cual, le invitamos nuevamente a revisar el texto básico, numeral 64, donde se señala las personas que podían ser estas autoridades. Debe tomar en consideración que quienes ostentaban el poder político, eran los que dirigían los procesos, por ejemplo, en la época monarca era el rey, considerado como un magistrado. Así mismo, no olvide que un enjuiciamiento en Roma podía ser de carácter penal o privado. Pero, para resolver una acción sea por parte de los jueces o magistrados, requerían de procedimientos y es así que en esta época se establecieron tres tipos, que a continuación se explican. 219 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 15. Los procedimientos en Roma Fuente: García, C. (2012). Elaborado por: Encarnación, S. (2018). 220 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En la figura 15, se establece que cada procedimiento tenía características particulares, así como su desarrollo era distinto en cada uno de ellos. Sin embargo, vale destacar que el procedimiento extraordinario viene a ser el ejemplo a seguir de muchos países del mundo, entre ellos nuestro país, que lógicamente han aumentado nuevas características y que se detallan a continuación. 8.3. El proceso civil en Ecuador Preste mucha atención en este acápite, ya que no se encuentra desarrollado en el texto básico y es importante Ilustración 16. Atención que conozca cómo se lleva el proceso civil en nuestro país, basada en lo que establece la doctrina y el actual Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Usted se preguntará ¿qué es el COGEP? Es la norma que tiene como ámbito de aplicación todas las materias procesales, excepto la constitucional, penal y electoral. De manera general trata de quiénes serán las partes procesales, los procesos que se deben seguir para determinado caso, así como la capacidad procesal para intervenir, entre otros aspectos de gran interés. Luego de dar una explicación sucinta de esta norma, se empezará dando a conocer los conceptos emitidos por tratadistas internacionales y nacionales acerca de lo qué es el Derecho Procesal Civil. Para el jurista Ovalle (2011) el derecho procesal civil: “es la disciplina que estudia el conjunto de normas que regulan el proceso a través del cual se solucionan los litigios que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles” (p. 55). 221 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Para Arellano (2000) el derecho procesal civil: Es aquel que regulará las relaciones jurídicas que se sustenten ante un juzgador, en el ejercicio de la función jurisdiccional o en el ejercicio de la función administrativa (jurisdicción voluntaria), si la controversia o la intervención administrativa del juez gira alrededor de lo que comprende el Derecho Civil. (s/p) El catedrático ecuatoriano Andrade (2010) establece: “Es el conjunto de reglas que deben observarse para hacer valer los derechos ante los tribunales y obtener justicia” (pp. 622,623). Para nuestra opinión, es el conjunto armónico de principios, reglas, que regulan la jurisdicción y procedimiento, para que la autoridad judicial de solución a los litigios que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles y de esta manera se haga efectivos los derechos de los individuos. La acción, demanda, proceso Actualmente la acción, la demanda y el proceso forman el triángulo de la teoría del derecho procesal. Por eso, es necesario partir conociendo cada una de sus definiciones. La acción es el poder de reclamar la intervención de la justicia frente a la vulneración de un derecho en particular. La pretensión es la concreción de esa potestad. La demanda es el instrumento material que plasma el poder abstracto (la acción) y el derecho concreto (la pretensión). La demanda es la presentación escrita de esos dos aspectos ante órgano jurisdiccional (Illanes, 2013). Y el proceso es el conjunto de actuaciones solemnes, formales y con una mecánica procesal fundada en la Ley, de acuerdo a cada trámite, constituyéndose en el puente entre el hombre y el Estado para satisfacción de la justicia. De estas acepciones, se puede establecer que actualmente un proceso civil se da cuando las personas consideren vulnerados sus derechos, en la cual, pueden demandar y solicitar justicia, la misma que podrá resolver a través de un proceso. 222 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Y surge la interrogante ¿Quiénes intervienen en el proceso? En el proceso intervienen: el sector público en representación del Estado y las partes procesales y para una mejor ilustración se presenta la siguiente tabla. Tabla 15. Personas que intervienen en el proceso REPRESENTACIÓN DEL ESTADO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PARTES PROCESALES a. Juez De acuerdo a lo que establece el COGEP b. Ministerio público los sujetos procesales son actor y c. Secretario general demandado y las partes pueden ser: d. Oficial mayor • Personas naturales. e. Citador judicial • Personas jurídicas. • Comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos. • La naturaleza. AYUDANTES PÚBLICOS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA a. Notario Público b. Registrador de la Propiedad c. Registrador Mercantil d. Depositario Judicial e. Síndico f. Liquidador de costas g. Policía Judicial h. Árbitros y Mediadores Fuente: Asamblea (2015) Elaborado por: Encarnación, S. (2018). Como puede observar en la tabla 15, actualmente existe una función del Estado encargado de administrar justicia y es la Función Judicial y Justicia Indígena, la Función Judicial está integrada por servidores públicos, entre ellos, jueces, Ministerio Público, el secretario general, los oficiales mayores, el citador judicial, quienes tienen auxiliares que les ayudan a establecer justicia, como es el Notario Público, el Registrador de la Propiedad, entre otros. Consecuentemente, están las partes procesales y que el Código Orgánico General de Procesos establece 223 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre que son: el actor y demandado y éstas a su vez, pueden ser personas naturales, jurídicas, comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos y la naturaleza. Así mismo, en el artículo 31 del COGEP se establece quiénes tienen capacidad procesal, entre ellos están: a. Toda persona es legalmente capaz para comparecer al proceso, salvo las excepciones de ley. b. Las y los adolescentes pueden ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y garantías, conforme con la ley. c. En los casos en que ciertos incapaces contraigan obligaciones, se admitirá con respecto a estos asuntos su comparecencia de acuerdo con la ley. d. Cuando se trate de comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos, comparecerán a través de su representante legal o voluntario. e. Las niñas, niños y adolescentes escuchados en los procesos en los que se discuta acerca de sus derechos. (Asamblea, 2015, p.9) (las negritas me pertenecen) Es decir, toda persona legalmente capaz, puede comparecer a un proceso, salvo las excepciones de ley; además establece que los menores adolescentes pueden comparecer a juicio para defender sus derechos y garantías; las personas incapaces que contraen obligaciones serán válidas conforme con la ley; se toma en cuenta la participación de pueblos, nacionalidades, comunidades que podrán ser parte procesal a través de su representante legal o voluntario y finalmente los niños, niñas y adolescentes, quienes pueden participar en procesos donde se discuta de sus derechos. Pero para que estas personas puedan proponer demandas y los jueces dar solución a las mismas, requieren seguir determinado proceso y es el Código Orgánico General de Procesos que establece cuatro y son: proceso ordinario, sumario, ejecutivo y monitoreo. 224 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Apreciado (a) estudiante: Le pareció muy interesante este tema, de seguro que sí. Entonces le gustaría saber más ¿qué procedimiento y en qué casos se aplica el proceso ordinario, sumario, ejecutivo y monitoreo? Muy bien, entonces le invitamos a revisar el siguiente link http://www.turismo.gob.ec/wpcontent/uploads/2016/06/CODIGO-ORGANICO-GENERALDE-PROCESOS.pdf. o también lo encontrará subido en el EVA y podrá revisar cada uno de ellos. Aplicación de casos. Luego de haber revisado el Código Civil y el COGEP, usted ya puede determinar qué procedimiento se debe seguir para cada proceso, ¿verdad? Entonces, luego de haber efectuado el estudio correspondiente, usted podrá realizar la presente actividad. Juan y María, luego de siete años de casados, empiezan a tener problemas, por lo que Juan abandona el hogar, dejando a su esposa sola con sus tres hijos: Pedro, Mayra y José. Por lo que, transcurre más de un año y María decide plantear el divorcio, para lo cual busca un abogado para que le defienda en este proceso. De acuerdo a lo estudiado, Juan y María, ¿por qué causal se divorcian? _________________________________________________________________ ¿Qué proceso debería aplicar el juez para poder llevar a efecto el divorcio? _________________________________________________________________ ¿Qué procedimiento debería seguirse para este proceso? _________________________________________________________________ 225 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Con este ejemplo, usted podrá darse cuenta que el proceso civil romano fue la antítesis para tener nuestro actual proceso civil, ya que recordará que con el procedimiento extraordinario el Estado vino a asumir de manera exclusiva las tareas de justicia, lo hacían por escrito, tenía una etapa; se realizaba la citación, se practicaba pruebas y se pronunció sentencia. Lo que sucede ahora, lógicamente con más parámetros, donde la justicia se ha encargado a una función del Estado como es la Judicial, donde los jueces son especializados, existen varias clases de pruebas, de recursos, ya no solo la apelación, sino la revisión, casación, entre otros. Por lo tanto, estudiar el proceso civil romano le ha permitido tener claro cómo ha surgido en la actualidad. ¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado? Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje, ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los docentes estaremos gustosos de poderle ayudar. 226 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Autoevaluación 8 ¿Quiere usted valorar su aprendizaje? Por supuesto. Después de haber realizado una lectura comprensiva y analítica del texto básico y entender el proceso civil romano y como se encuentra establecido en la actualidad, le invitamos a contestar la siguiente autoevaluación. Encierre en un círculo el literal de la única alternativa. 1. ¿A qué hace referencia el derecho subjetivo? a. Es la reclamación propuesta ante el juez para que declare o haga efectivo un derecho. b. Señala los que debemos hacer para efectivar los derechos. c. Señala y limita el campo de nuestros derechos. d. A la posibilidad o facultad para hacer alguna cosa para acometer o defenderse. 2. ¿A qué hace referencia el siguiente concepto?: “Es una serie de pasos lógicos que conducen un fin determinado, en este caso garantizar los derechos de quien requiera el auxilio de la justicia”. a. Proceso. b. Procedimiento. c. Acción. d. Demanda. 227 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 3. 4. 5. ¿Quiénes estuvieron protegidos por el Derecho Civil? a. Plebeyos. b. Esclavos. c. Peregrinos. d. Ciudadanos. Proceso estuvo mezclado con lo que hoy llamamos: a. Pretensión. b. Demanda. c. Acción. d. Procedimiento. Identifique las principales clases de procedimiento en el Derecho Romano: 6. 7. a. Por acciones de ley, formulario y extraordinario. b. Ordinario, especial y extraordinario. c. Formulario, ordinario y ejecutivo. d. Sumario, ordinario y por acciones de ley. El rey fue un: a. Demandado. b. Demandante. c. Juez. d. Magistrado. El Iudex era un ciudadano: a. que emitía sus resoluciones con base a la equidad. b. particular que conocía un asunto determinado. c. especializados en controversias entre ciudadanos y peregrinos. d. que conformaba un tribunal que decidía sobre el status libertatis. 228 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 8. Los procesos que establece el Código Orgánico General de Procesos son: 9. a. Ordinario, ejecutivo, sumario, monitoreo. b. Por acciones de ley, formulario y extraordinario. c. Ejecutivo, extraordinario y especial. d. Sumario, formulario y monitoreo. ¿Cuál de los siguientes servidores públicos, es un auxiliar de justicia? a. Juez. b. Secretario general. c. Oficial mayor. d. Registrador de la Propiedad. 10. Los sujetos procesales son actor y demandado y las partes pueden ser: a. Personas naturales. b. Impúberes. c. Jueces. d. Secretario judicial. ¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba presencial y llegue a tener dominio de la asignatura. ¡Éxitos! Ilustración 42. Logro 229 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Revisar el solucionario Avancemos con el estudio propuesto, ya que la finalidad del estudiante es aumentar conocimientos por medio del proceso de aprendizaje. Para analizar los presentes temas es necesario revisar el texto básico desde la página 91 a la 164. 230 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre UNIDAD 9. COSAS, OBLIGACIONES Y SUCESIONES Orientaciones generales: 1. Al ser temas extensos, se requiere estudiar en dos semanas, por lo que es necesario mayor concentración y dedicación, será una constante necesidad. 2. Es necesario que tenga a mano el diccionario de derecho romano para consulta de palabras desconocidas o de difícil comprensión jurídica. 3. Con la finalidad de que el proceso de aprendizaje sea efectivo, le recuerdo hacer una lectura pausada, reflexiva, analítica y crítica a la unidad propuesta. 4. Analice las ideas principales del tema referente a las cosas. 9.1. Concepto y clasificación de las cosas en el Derecho Romano y Derecho actual Ilustración 43. Cosas muebles Estimado estudiante queremos invitarlo a que revise el siguiente video realizado por el Dr. Carlos García, con la finalidad que tenga conocimientos sólidos del primer punto a tratar como son las cosas. Si tuviera inconvenientes de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link https://www. youtube.com/watch?v=40S7ei-k0F8. 231 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Luego de haber visto el video, debe concentrarse en leer el texto básico, referente al numeral 1 denominado Cosa, Obligaciones y Sucesiones, titulada: Cosas, para que pueda Ilustración 17. Derecho Romano entender y comprender lo que se va a tratar en esta unidad. Muy bien, sabemos que revisó el video y el texto básico y estará de acuerdo en manifestar que lo estudiado en la primera unidad referente a las personas, familia, matrimonio está en relación directa con lo que le toca estudiar en la unidad 4 como son las cosas, propiedad y posesión. Por lo tanto, le solicitamos mucha atención y concentración, ya que estos temas están vigentes hasta la actualidad y serán de gran ayuda para su vida profesional. ¡Así que ánimo y adelante! Sabemos que los individuos de una sociedad viven y logran objetivos a través de las cosas, cómo alcanzar una propiedad, una casa, un automóvil, etc., los cuales tienen que cumplirse con varios requisitos. Ahora bien, para empezar con el primer punto ¿qué son las cosas?, se considera importante empezar estableciendo conceptualizaciones, puesto que el texto básico no lo establece. El profesor Adame (2009) manifiesta lo siguiente respecto a cosa: En principio, todas las cosas que existen en la naturaleza y las que son producto de la industria humana pueden ser objetos que pertenezcan a una determinada persona. Las cosas, en cuanto son objeto de pertenencia personal, se llaman bienes. Hay cosas que no pueden ser objeto de apropiación, a las que se llama «cosa que están fuera del comercio» (res quarum commercium non est, o res extracommercium). Tales son: i) las cosas que se consideran comunes a todos los hombres, como el aire o el mar; ii) las que se considera que pertenecen a los dioses, como los templos o las ofrendas; iii) el agua, que no puede ser objeto Curso de apropiación privada; iv) las que son del pueblo romano, como las calles, las vías, las plazas públicas o las murallas. (p. 93) 232 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En el Diccionario de Derecho Romano, se define a la cosa de la siguiente manera: Cosa en sentido estricto, primero que prevalece en el derecho romano, objetos materiales perceptibles por el sentido y por los que pueden recaer derechos. En sentido amplio, y como los consideraron los juristas clásicos, todo lo que tiene existencia física como jurídica, comprendiendo, por lo tanto, las cosas materiales y les que tienen sólo existencia jurídica ideal, como una herencia, un crédito, etc. (Gutiérrez, 1982, p. 606) Estas conceptualizaciones coinciden en establecer que la cosa hace referencia a un objeto material que tiene existencia jurídica o física, que puede ser objeto de apropiación o no por las personas, por ejemplo, un crédito o el mar. Pero para saber ¿qué cosas pueden pertenecer a un individuo? el derecho romano estableció varias clases y con la finalidad que quede claro, se han realizado las siguientes figuras, para una mejor explicación al respecto. Figura 16. Clase de cosas en el derecho romano. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). 233 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En la figura 16 se establecen doce clases de cosas, entre ellas están: corpóreas e incorpóreas, tienen que ver con el carácter de las cosas, ya que unas se pueden ver y otras no; divisibles e indivisibles, se refieren a las cualidades físicas de las cosas, simples y compuestas, en cambio explican que pueden ser hechas de una o varias materias, consumibles e inconsumibles, pueden ser reemplazadas o no por otras; fungibles y no fungibles, pueden ser reemplazadas o no por otras, muebles e inmuebles, se caracterizan porque pueden moverse o no. Por otra parte, se establece en el texto básico otra forma de clasificar las cosas, para lo cual se crea la siguiente figura. Figura 17. Clase de cosas en el derecho romano. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). En la figura 17, se establecen otras clasificaciones de las cosas. Así, la primera hace referencia a la In patrimonium y extra patrimonium, que tratan del patrimonio del cual las personas privadas podían tener y de lo que no. Estas a su vez se clasificaron en derechos humanos como por ejemplo el aire, el mar. que no pertenecían a nadie y las del derecho divino, que a su vez se clasificaron en sacras, religiosas o santas, cada una descrita dentro del texto básico. Finalmente, tenemos la in commertio y extra commertio. La primera se refiere a las cosas de comercio que se realizaban a través de la sucesión y contratos y las extracommertio, en cambio, no se podía realizar por sucesión o contratos, ni podían ser parte del patrimonio de un individuo, por ejemplo, el agua. 234 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Le invitamos a dar lectura al tema de las Institutas establecido en el numeral 1.7.1 Derecho humano y derecho divino del texto básico y contestar las siguientes preguntas: ¿Qué cosas eran consideradas sacras? _________________________________________________________________ ¿Qué cosas eran consideradas religiosas? _________________________________________________________________ ¿Qué cosas eran consideradas santas? _________________________________________________________________ Luego de haber leído y contestado las siguientes preguntas, estará de acuerdo en manifestar que el derecho divino no era propiedad de nadie. 9.1.1. Las cosas en el derecho ecuatoriano De acuerdo al artículo 583 y siguientes del Código Civil, los bienes se dividen en varias clases de cosas, para una mejor ilustración se presenta la siguiente figura: Figura 18. Clase de cosas en el derecho ecuatoriano. Fuente: Congreso (2005) Elaborada por: Encarnación, S. (2018). 235 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En la figura 18, se señala que los bienes corporales, son aquellos que se los puede percibir por los sentidos y que a su vez se subdividen en muebles e inmuebles, los primeros hacen relación a que pueden movilizarse de un lugar a otro por sí mismo, como, un animal, y los inmuebles, en cambio no pueden trasladarse, como una casa, la tierra. Los bienes muebles a su vez se dividen en fungibles y no fungibles, las primeras se caracterizan porque identifican su cantidad y su género, ejemplo 10 litros de vino; y los no fungibles, en cambio, se identifican de manera más específica, como por ejemplo los límites de un terreno. Con la finalidad que le quede claro referente a los derechos reales y personales, le invitamos a revisar el texto básico el literal B titulado: La propiedad y la posesión, donde se establece claramente la diferenciación entre estos dos derechos. Figura 19. Clase de cosas en el derecho ecuatoriano. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). 236 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Vale aclarar que esta clasificación descrita en la figura 18, no está establecida en la norma civil, sino en la doctrina, la misma que se clasifica en cosas públicas y privadas, divisibles e indivisibles, principales y accesorias, consumibles e inconsumibles, cada una con sus características particulares y ejemplos determinados. ▪▪ Del análisis realizado, se puede determinar que la noción de cosas, así como su clasificación establecida en el derecho romano sigue vigente en gran parte en la actualidad, lógicamente con algunos cambios. ▪▪ Las cosas in patrimonium y extra patrimonium han sido derogadas de la normativa civil en Ecuador, ya que los derechos humanos como tal y los derechos divinos, son atendidos por otras instituciones jurídicas. ▪▪ Por eso, es bien acertado el criterio emitido por De Diego al decir que las cosas hacen referencia a las que son propiamente del particular como un derecho personal, las cosas que son de los demás como las calles, plazas, y las que son de las personas y la sociedad como el mar. 9.2. La propiedad, la posesión y el dominio en el Derecho Romano y Derecho Actual 9.2.1. La propiedad Ilustración 45. Propiedad 237 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Para empezar con estos temas, es importante dejar claro a Ilustración 18. Atención qué se refiere cada uno de ellos y al no estar establecidos en el texto básico, le invitamos a prestar atención a lo siguiente: Empecemos estudiando a una institución jurídica importante, como es la propiedad, para lo cual hacemos conocer el siguiente criterio establecido en el libro titulado Derecho Romano. Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de propiedad diciendo que éste otorga a su titular el ius utendi o derecho de usar el objeto, el ius roendi o derecho de aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y, finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto, hasta agotarlo, consumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo. El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como acabamos de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero también, y en atención al interés social, estableció limitaciones a esas facultades. Entre estas limitaciones encontramos las siguientes: prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio cuando se estropeará la vía pública; asimismo, los propietarios de fundos ribereños debían permitir el uso público del río y sus riberas, para fines de la navegación. El propietario de un fundo en donde se encontrará una mina debía permitir las excavaciones hechas por un tercero, siempre que éste pagará una cantidad al propietario y otra al fisco. (Morineau, 1998, p. 121) Por su parte, en el libro denominado el Derecho de Propiedad, se establece lo siguiente: El término propiedad proviene del vocablo latino “propietas”, derivado, a su vez de propierum, o sea “lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que viene de la raíz “prope”, que significa cerca con lo que quiera anotar cierta unidad o adherencias no físicas sino moral de la cosa o de la persona”. La propiedad para los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, el propietario de obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que esta cosa es susceptible de proporcionar. (Castillo, 2018, p. 3) 238 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Es decir, la propiedad se consideró como un derecho real que podía tener una persona sobre determinada cosa de su pertinencia sea corpórea, tangible y que ingresaba a su patrimonio, en esa época se puso ya limitaciones para quienes poseían una propiedad. Se establecieron dos clases de propiedad, originarias del derecho civil y del honorario, entre las cuales están: a. Propiedad quiritaria Es la reconocida por el derecho civil, únicamente para los ciudadanos romanos, para lo cual se requería que la cosa estuviera en el comercio o en caso de ser un inmueble, debía estar ubicado en suelo itálico y para su traspaso debía cumplir con los requisitos solemnes. b. Propiedad bonitaria Esta clase de propiedad pertenece al derecho honorario y surge cuando la propiedad no reúne los requisitos que son exigidos por el derecho civil, por ejemplo, cuando una cosa se transfería a un peregrino o por la transmisión de una cosa mancipi por traditio, se daba esta clase de propiedad. c. La copropiedad Se da cuando distintas personas son titulares del derecho de propiedad sobre una misma cosa, en la cual cada uno será dueño de una parte, por ejemplo, cuando se mezclaban vinos o por donación o herencia. 239 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.2.2. La posesión Ilustración 47. Posesión La posesión proviene de la palabra possidere y se define como: “el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario”. El derecho de la posesión (ius possessionis) es el derecho que obliga a un facultamiento de conducta, una autorización. Ulpiano menciona que “nada tiene común la propiedad con la posesión. La posesión no sólo un hecho y la propiedad un derecho, sino que realmente se trata de derechos distintos. (Anónimo, 2018, p.7) Es decir, la posesión se refiere a un hecho que tiene una persona sobre una cosa determinada, con la finalidad de retenerla como si fuera suya. Pero para manifestar que una persona se encuentra en posesión de una cosa, ¿qué se requiere? Como usted ya revisó, requiere de dos elementos: el corpus y el animus poseidendi, las cuales eran necesarios para su adquisición. Usted se preguntará ¿Por qué se protege tanto la posesión? Simplemente para evitar que las cosas se tomen usando la violencia. (García, 2017, p. 45) 9.2.3. El dominio Para conocer acerca de su conceptualización y los elementos que se necesitan para establecer el dominio sobre una cosa, le invitamos a que revise nuevamente el texto básico. Luego de haber analizado los términos de propiedad, posesión y dominio, se debe aclarar que cada uno tiene sus propias características, pero también se debe tomar en cuenta que están en íntima relación. A continuación, una breve descripción de cada una de ellas. 240 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 20. Diferencia entre propiedad, dominio y posesión. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018) Como observamos en la figura 20, la propiedad se refiere a la pertinencia de las cosas, mientras que el dominio hace relación al uso que se dé a ellas, y la posesión en cambio, es el hecho que tiene una persona sobre una cosa determinada, con la finalidad de retenerla como si fuera suya. Para mayor claridad emito un ejemplo: Propiedad: dueño de una casa (derecho real) Dominio: arriendo de un local (uso de una cosa) Posesión: de un terreno (tenencia y ánimo de dueño) Y para finalizar, le invitamos a que lea lo siguiente respecto a este tema : La propiedad es el derecho real más importante puesto que es la manera más amplia en que una persona puede ostentar su poderío sobre los bienes que le pertenecen. Uno de los atributos de la personalidad es el patrimonio, es decir, es inherente a cualquier persona el tener un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que le pertenecen exclusivamente. (Anónimo, 2018, p. 2) Con la opinión emitida, se concluye que la propiedad es el derecho sustancial que toda persona puede tener, ya que, a través de ella, las personas ostentan los bienes y por ende su patrimonio. 241 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.3. Los modos de adquirir el dominio en el Derecho Romano y Derecho Actual ¿Recuerda usted cuando adquirió por primera vez una casa, una moto, un automóvil? ¿Qué trámites tuvo que seguir?, seguro que sí. Entre ellos gestionar documentación sea en el municipio, en el Registro de la Propiedad, hasta el final tener el documento que verifiquen la titularidad de ser el propietario de dicho bien. Pues, al hacer esto, usted estaba adquiriendo el dominio de dicha casa, moto o automóvil. Por lo tanto, sin darse cuenta usted ya estaba aplicando un modo de adquirir el dominio y que hoy es objeto de estudio de esta asignatura. Para estudiar este tema, le recomiendo revisar el texto básico, numeral 2.3 denominado Modos de adquirir el dominio, sus clases, con la finalidad que conozcan de qué maneras se adquiría el dominio de una cosa, Ilustración 19. Derecho Romano así como puedan determinar ¿qué modo de adquirir el dominio aplicaron en el ejemplo puesto anteriormente? Empecemos… Dentro de esta revisión, usted podrá determinar que existen dos órdenes de adquirir el dominio: por el derecho natural y el derecho civil. Por la amplitud y complejidad del tema, se presenta a continuación la siguiente tabla de manera sintetizada, con la finalidad que le quede claro esta clasificación. 242 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Tabla 16. Modos de adquirir el dominio DERECHO NATURAL Establecida por la naturaleza originada del género humano. DERECHO CIVIL Apareció cuando se fundaron las ciudades, se crearon magistraturas y escribieron leyes. a. Ocupación: a. Mancipación: Se toma las cosas que no tienen dueño, Se refiere a una venta realizada con denominada res nullius solemnidades propias que requerían la presencia de un funcionario llamado libripens Ejemplo: cacería de animales. y 5 testigos. Ejemplo: compraventa. b. Accesión: b. In Jure cessio: Las cosas que se unen a nuestra Este modo se refiere a la reivindicación de la propiedad resultan ser nuestras. cosa comprada ante un magistrado. Este modo se divide a su vez en: 1. Adjunción: Dos cosas muebles de diferente dueño se unen, de forma que una de ellas se incorpora a la otra. Ejemplo: en el marco ajeno se pone un espejo propio. 2. Especificación: Consiste utilizar una cosa ajena para crear una cosa nueva. c. Adjudicación: Se da cuando existen varios propietarios y cada uno desea un parte, para lo cual acudían a un juez para el proceso de partición. Ejemplo: un terreno ocupado por varias personas. d. Usucapión: Ejemplo: cuando de uvas ajenas se hace A través de este modo, se otorga propiedad, en virtud de un determinado lapso de vino. posesión, acompañada de dos requisitos: buena fe y justo título. Justiniano fusionó a la usucupación y prescripción con lo cual creó un modo de adquirir el dominio, por el uso y el tiempo. Ejemplo: Un bien inmueble, terreno. 243 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre DERECHO NATURAL Establecida por la naturaleza originada del género humano. DERECHO CIVIL Apareció cuando se fundaron las ciudades, se crearon magistraturas y escribieron leyes. 3. Confusión: Se da cuando dos materias líquidas se mezclan para formar un compuesto nuevo. 4. Mezcla: Se da cuando las materias que se unen son sólidas, en la cual se establecen tres formas de poder adquirir. 5. Aluvión: Por causas naturales no imputables al hombre. Ejemplo: cuando el curso de un río va depositando en la orilla de un terreno e imprescriptiblemente lo acrecienta, aquí el propietario es dueño de lo que se une. 6. Avulsión: Por causas naturales no imputables al hombre. Ejemplo: Cuando violentamente se separa un trozo de terreno y se une a otro, sigue siendo propietario el dueño original del trozo arrancado por la corriente. c. Tradición: e. Ley: Consiste en la entrega material de una Se refería a diversos casos en que la norma cosa de un propietario a otra persona. especial manifestaba la forma de adquirir. Aquí interviene el tradens y el accipiens. Ejemplo: compraventa de una casa con la entrega de las llaves. Fuente: García, C. (2012).. Elaborado por: Encarnación, S. (2018). 244 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre En la tabla 16 se establecen los modos de poder adquirir el dominio. Por un lado, se encuentra la clasificación realizada por el derecho natural, entre los cuales están la ocupación, la accesión, la misma que se divide a su vez en: 1) adjunción; 2) especificación; 3) confusión; 4) mezcla; 5) aluvión; 6) avulsión. Y finalmente tenemos la tradición. Y, por otro lado, están los modos adquiridos por el derecho civil, los que aparecieron cuando se fundaron las ciudades, se crearon magistraturas y escribieron leyes y estos son: mancipación; la adjudicación; in jure cessio; usucapión y la ley. Cada uno de ellos se encuentra descrito en la tabla 16. 9.3.1. Modos de adquirir el dominio en el Derecho Ecuatoriano Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto básico no se encuentra establecido. Para comprender este tema, le invitamos que revise el siguiente video realizado por la Mtra. Augusta Burneo, docente de la Universidad, con la finalidad de que tenga un conocimiento previo de los modos de adquirir el dominio establecidos en el Código Civil ecuatoriano. Si tuviera inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/ watch?v=zBObUMmpI3g Luego de observar el video, usted ya sabe cuántos modos de adquirir el dominio establece actualmente la norma. Sin embargo, no manifiesta la conceptualización, por lo que es necesario que lo conozca. 245 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La Enciclopedia Jurídica Online ecuatoriana, manifiesta que: “Consiste en los actos jurídicos o hechos jurídicos por medio de los cuales las personas pueden obtener la titularidad de los bienes” (Pérez, 2015, p. 1). Por otra parte, se dice que: “Los modos de adquirir el dominio son hechos jurídicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el dominio” (SlideShare, 2018, p.1). Estas dos definiciones coinciden en manifestar que los modos de adquirir el dominio son actos jurídicos puesto que requiere de una serie de solemnidades, por ejemplo, en la tradición, se requiere que el tradente entrega la cosa al adquirente; es un hecho, ya que esto se da por la naturaleza de las cosas, por ejemplo, la ocupación de una cosa y por la cual, las personas pueden adquirir un bien, sea mueble e inmueble. Ahora bien, quiere saber ¿qué modos de adquirir el dominio se establecen en el Código Civil ecuatoriano? Pues sí. ¡Muy bien! Veamos lo que nos dice la norma al respecto. De acuerdo, al Código Civil, Libro II, establece lo siguiente: La ocupación Se da cuando las cosas que se quieren adquirir no pertenecen a nadie, y no es prohibida por las normas ecuatorianas e internacionales. Ejemplo: la caza, la pesca (Congreso, 2005). La accesión Este modo de adquirir el dominio se da cuando el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o lo que se junta a ella. Ejemplo: los frutos naturales. Este modo puede ser de: frutos, de suelos, de inmuebles a inmuebles, de una cosa mueble a otra, de las cosas muebles a inmuebles (Congreso, 2005). 246 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La tradición Se conceptualiza como aquella que requiere la entrega de la cosa por parte del dueño a otro, donde debe existir la facultad e intención de dar y por otra la capacidad e intención de adquirir. Para que se perfeccione la tradición se requiere: tradente y adquirente; consentimiento, título translaticio y la entrega material o simbólica de la cosa (Congreso, 2005). La prescripción Por la prescripción se adquieren las cosas ajenas por haberse poseído o extinguirse acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto tiempo, en la cual debe cumplirse varios requisitos legales. Es decir, estamos hablando de dos clases de prescripción: adquisitiva y extintiva (Congreso, 2005). Sucesión por causa de muerte Esta clase de adquirir el dominio se da porque se sucede a una persona sea a título universal o singular. Cuando se hace a título universal, es porque sucede todos los bienes, derechos, obligaciones, o una parte, tercio o quinto. Mientras que a título singular cuando sucede una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, o indeterminado como tres vacas (Congreso, 2005). Conclusión final: Luego de haber realizado un análisis de los modos de adquirir el dominio como fueron en el derecho romano y el ecuatoriano, se establece que actualmente, ya no existe una distinción entre el derecho natural y civil, simplemente se clasifican en cinco modos: ocupación, accesión, tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte. Aunque alguno de ellos conlleva la sub clasificación, como es en el caso de la accesión y que bien lo explica la Mtra. Augusta Burneo en el video. 247 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.3.2. Las servidumbres Finalmente, esta unidad hace referencia a las servidumbres, para que conozcan a qué se refiere, las clases que establece, debe revisar el texto básico. Luego de haber analizado la conceptualización de servidumbre, seguramente lo más importante que pudo destacar es lo siguiente: a. Es un derecho real. b. Recaen sobre cosas ajenas. c. Permite usar o disfrutar de una cosa sobre la que no se tiene posesión ni propiedad. Se dividen en: a. Servidumbres reales: Requiere dos cosas: 1) vecindad de predios 2) utilidad de servidumbre. Clases: superficie, hipoteca. b. Servidumbres personales: Beneficios a ciertas personas. Clases: usufructo y el uso. Muy bien, hemos finalizado la unidad con este tema muy interesante. Como usted ya revisó, ahora sí, está en la capacidad de establecer ejemplos de cada una de las servidumbres. Anímese y hágalo. Para lo cual le invitamos a repasar las acotaciones doctrinarias establecidas en el texto básico denominado Modos de adquirir el dominio y luego escribir en las siguientes líneas. Ejemplo de hipoteca: _______________________________________________ Ejemplo de usufructo: ______________________________________________ 248 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.4. Concepto y clasificación de las Obligaciones Estimado alumno debe poner mucha atención al momento de estudiar este tema, puesto que, a través del mismo, le permitirá conocer cuándo una obligación es civil y debe ser cumplida, qué clases de obligaciones existieron en el derecho romano y cuáles se establecen en la actualidad, las Ilustración 20. Derecho Romano fuentes en las que se basa, los efectos que trae consigo. Para eso, le invitamos a revisar el texto básico, literal C, referente a las obligaciones. Como usted analizó, se establece una conceptualización en el texto básico de lo que son las obligaciones, para dejar claro este tema, se señalan a continuación otros criterios: El tratadista Morales (1998) establece: Es un vínculo de derecho que constriñe o compele a una persona por los medios que el derecho civil otorga a dar o hacer alguna cosa…La obligación crea una relación o un lazo (vinculum especiale) entre personas determinadas que establece los derechos personales (jus ad rem), es decir, estos derechos consisten en la relación de la dependencia particular o individual que se establece entre el deudor y el acreedor , y es precisamente la que constituye la obligación, pues en ellos las obligaciones ponen en relación directa a las personas obligadas a dar la cosa que es su objeto. (p. 233) Por su parte, Iglesias (1999) manifiesta lo siguiente: Obligación-obligatio-es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona- deudores constreñida frente a otra-acreedor- a realizar una determinada prestación. La obligación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y la sujeción que se deriva del incumplimiento. (p. 232) 249 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Con estas conceptualizaciones y lo que nos señala el texto básico, se puede decir que la obligación es un: a. Vínculo jurídico. b. Tiene relación directa con los derechos personales. c. Obliga a dar o hacer alguna cosa. d. Se establecen dos elementos: débito y responsabilidad. Ahora bien, indicamos que hay dos formas de clasificar las obligaciones: una con el derecho romano a través de las Institutas y otra moderna. A través de la presente figura se indica de manera sucinta las dos clasificaciones. Figura 21. Clasificación de las obligaciones según las institutas. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). 250 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Como puede observar en la figura 21, de acuerdo a la clasificación de las Institutas, se divide en civiles y naturales; civiles y honorarias; civiles y pretorias; principales y accesorias. Todas ellas tienen características diferentes, para lo cual le invitamos a revisar nuevamente al texto básico. Muy bien, luego de haber revisado, usted ya puede determinar a través de qué clase de obligación se puede exigir el cumplimiento a través de los medios judiciales y cuáles no gozan de esta protección jurídica. En cuanto se refiere a la clasificación moderna, tenemos que las obligaciones se dividen por el objeto y por el sujeto. Por el objeto se clasifican en divisibles e indivisibles; específicas y genéricas y alternativas y facultativas. Por el sujeto en fijas y ambulatorias; parciarias y solidarias. Igualmente, cada una de estas tienen peculiaridades diferentes, entre ellas encontramos que, las divisibles se pueden fraccionar mientras que las indivisibles no. Por otra parte, usted podrá darse cuenta que pueden existir obligaciones en el que hay varios deudores y varios acreedores y cada uno de ellos es responsable de pagar una parte, a la cual se denomina obligación parciaria. Pero también hablan de la obligación solidaria, en cual se establece que hay la pasiva y activa y se emite ejemplos. Para lo cual le invitamos a que revise nuevamente el texto básico y determine ¿cuándo es pasiva y cuándo es activa? Pasiva_______________________________________________ Activa_______________________________________________ 251 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.5. Fuente de las obligaciones en el Derecho Romano No puede aparecer una persona en su casa y reclamarle una deuda que no ha contraído porque las obligaciones no pueden tener vida por sí mismas, necesitan una causa que les de origen, normalmente estas causas están producidas por actos humanos. (García, 2017, p. 53) Muy bien establece el Dr. Carlos García, al manifestar que una obligación no puede surgir de la nada, sino que requiere de un origen, de donde nazcan y es así que la doctrina romana establece cuatro fuentes de donde surgen: 1. • Contrato • Cuasicontrato • Delito • Cuasidelito Los contratos Ilustración 21. Contrato El texto básico señala que primero debe existir convención, es decir, acuerdo de voluntades, debe tener protección jurídica, puesto que de no poseer estos requisitos se denominaban pactos. El texto básico se concentra en el estudio de la clasificación de los contratos, entre ellos se establecen los siguientes: 252 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 22. Según la clasificación del derecho romano: Los contratos. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). En la figura 22 se establece la clasificación de los contratos que se realizaron en el derecho romano, veamos cada uno de ellos: Verbales, se realizaban por la mera expresión de ciertas palabras solemnes y en el texto básico, se establecen varias, entre ellas, prometes y otras, que usted puede revisar. Literales, esta clase de contrato se realizaba en cambio con la constancia escrita de un acuerdo de voluntades. Reales, se perfecciona con la entrega de una cosa. Tenían su clasificación: mutuo, comodato, depósito y prenda. Consensuales, se requería del mero consentimiento de los contratantes. Se clasificaban en: venta, arrendamiento, locación de servicios, mandato. Contratos de estricto derecho, en esta clase de contratos están los verbales y literales. Contratos de buena fe, están los reales y sinalagmáticos. (García, 2012) Así mismo en la figura 22, se establece la clasificación de los contratos modernos, entre los cuales están: Principales, son aquellos que subsisten por sí 253 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre mismo. Accesorios, requieren de un contrato principal para subsistir. Onerosos, generan obligaciones para ambas partes. Gratuitos, genera obligación para una parte. En el texto básico se habla de otra clasificación, en la que se encuentran los innominados, que a su vez tienen cuatro clases principales, revise el texto básico e indique a continuación. ¿Cuáles son? Contratos innominados: _________________________________________________________________ 2. Cuasicontratos Ilustración 51. Cuasicontrato Con respecto a este tema, es importante empezar indicando lo que se establece en el libro del Derecho Romano: Entre las cuatro fuentes principales de las obligaciones tenemos también al cuasicontrato, ya que el Derecho romano consideró que aquellas obligaciones que no provenían propiamente de un contrato pero que tampoco derivaban de un delito, podían provenir de una figura afín al contrato y decía que se originaban quasi ex contractu. (Morineau, 1998, p.199 ) Este pensamiento de Morineau Marta, hace relación con lo que se establece en el texto básico, en manifestar que el cuasicontrato surge independientemente de la expresión de la voluntad de las partes. Y se establece que existieron varios actos jurídicos que pertenecen a esta categoría, cuya única cosa en común es, carecer de un acuerdo de voluntades. Las Institutas de Justiniano los señalan como “figuras de causas varias” e indica las tres principales clases de cuasicontratos: la 254 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre gestión de negocios, el enriquecimiento injusto y el cuasicontrato de comunidad, que, de una forma u otra subsisten hasta hoy en el Libro IV de nuestro Código Civil Ecuatoriano (García, 2017). En el texto básico se habla claramente estas tres clases de cuasicontrato, revise e indique a continuación. ¿En qué se diferencia cada una? Gestión de negocios: _______________________________________________ Enriquecimiento injusto: ____________________________________________ Cuasicontrato de comunidad: _______________________________________ 3. Delitos Ilustración 52. Delito Se establece que el delito es quizá la fuente más antigua. Le sugerimos revisar detenidamente el numeral 81, denominado Delitos del texto básico y puede darse cuenta que este tipo de fuente es una conducta punible que está prohibida por la ley. Se establecieron delitos públicos y privados. Los primeros afectaban al orden social, se seguía de oficio y se castigaba con penas públicas, ejemplo: crimina y los privados en cambio, eran aquellos denunciados por la parte ofendida, castigados con multa en favor de la víctima y podía ser reclamado a través de juicio ordinario (Morineau, 1998). Entre los delitos de orden privado estaba el: hurto, robo, rapiña, daño, injuria. 255 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Apreciado estudiante: Para que conozca acerca de los cinco delitos que se mencionan en el texto básico, así como otros que se establecen en el libro de Marta Morineau, denominado Derecho Romano, le invitamos a revisar el material complementario establecido en el siguiente link https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid= ZGVmYXVsdGRvbWFpbnx yb2Rvb2Fycm95bzl8Z3g6 MzUwNDA1Y2U2NThmMGFmMQ. En esta página usted encontrará el libro y en el capítulo VI Delitos Privados puede visualizar claramente las clases de delito y de que trata cada uno. Lo está haciendo muy bien…Adelante… Luego de haber dado lectura, usted podrá establecer que existieron siete delitos de derecho privado, de los cuales, actualmente existen cuatro, sabe ¿cuáles son? No. Muy bien ahora lo sabrá. De acuerdo al Código Integral Penal actual, se establecen como delitos: el robo, el hurto, lesiones y daño a la propiedad ajena. En cada uno, dependiendo del delito, se debe configurar el daño, el dolo, que anteriormente eran considerados como delitos, ahora vienen a ser requisitos para que se cumpla, tal o cual delito, de los que se mencionan. Actualmente se establece lo siguiente: La diferencia entre el hurto y el robo es que en el primero el ladrón no utiliza la violencia, por ejemplo, cuando sin que usted se dé cuenta le sacan su billetera del bolsillo, pero en el robo hay violencia o amenaza en contra de la víctima o se aplica la fuerza sobre el objeto que se va a sustraer. (Anónimo, 2013, p.1) Es así, que el Código Integral Penal (COIP) establece tres tipos de hurto: simple, hurto de bienes de uso policial o militar y el agravado. Por su parte el robo, actualmente se sanciona, dependiendo del valor de las cosas robadas. Por lo tanto, el delito tiene vigencia hasta la actualidad y como se observó claramente tipificadas en el COIP. 256 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. Cuasidelitos Ilustración 53. Cuasidelito Se establece que esta fuente fue creada por el Derecho Pretoriano y de la lectura establecida del texto básico se deduce que hay cuasidelito cuando: a. El agente que comete el hecho, lo realiza sin intención dañosa. b. Existe sanción civil. c. La responsabilidad puede ser asumida por un tercero (García, 2012). Se establecen cuatro clases de cuasidelito: Torpeza o deshonestidad judicial; effusum et deiectum; positum et suspensum; responsabilidad de navieros, posaderos y dueños de establos (García, 2012). Muy bien, como usted ya estudió este tema y sabe de qué se trata cada clase de cuasidelito, le invitamos a que reconozca el siguiente ejemplo ¿a cuál de los cuasidelitos corresponde? Ejemplo: Cuando un habitante de su casa arrojaba basura a la vía pública, ocasionando daño, debía responder por el doble del valor de este. ¿A qué clase de cuasidelito corresponde? _____________________________ 5. Ley Estimado alumno, debe tomar en consideración que los romanos comprendieron que no solo las obligaciones entre particulares generaban deberes, sino también el cumplimiento con el Estado y es por esto que surgió como fuente la ley, para 257 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre que puedan realizar sus obligaciones los ciudadanos a quienes les generaba deberes como por ejemplo el pagar los tributos. Sin embargo, el texto básico menciona una causa muy importante por la que aparece esta fuente ¿cuál es? Para conocer su respuesta acuda al texto básico y anótela en su cuaderno de apuntes. 9.5.1. Efectos y obligaciones accesorias en el Derecho Romano 9.5.1.1. Efectos de las obligaciones en el Derecho Romano En toda relación jurídica se producen efectos, ahora bien, se debe revisar los motivos que pueden originar y claramente el texto básico establece que, para determinar la responsabilidad del incumplimiento, se debe tomar en consideración: el dolo, la culpa, caso fortuito y fuerza mayor, para lo cual, le invitamos a revisar el texto básico donde le da a conocer por qué se genera cada uno de estos. Los efectos que puede producir son: la mora y la acción pauliana y se encuentran claramente explicados en el texto básico, por lo que le invitamos a revisar. Por lo tanto, se debe manifestar que los efectos de las obligaciones se producen: porque ha pasado el tiempo en el que se debía cumplir algo y no lo hizo, sea el acreedor o el deudor y; por el poder que surge para el acreedor para reclamar el retorno de una cosa a su estado original, cuando, el deudor haya realizado una venta a un tercero de manera fraudulenta con la finalidad de perjudicarle. 9.5.2. Las obligaciones accesorias en el derecho romano ¿Usted se preguntará por qué es importante estudiar esta clase de obligaciones? Aquí le damos la respuesta, es importante que usted conozca esta clase de obligaciones puesto que existen obligaciones principales que necesitan de una 258 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre accesoria, para que puedan ejecutar o realizar determinada cosa y de esta manera garantizar el cumplimiento de la principal. Ejemplo: Para un mejor entendimiento propongo el siguiente ejemplo, solicito a un banco un préstamo de 60.000 doláres, pero ellos van a requerir de un garante que tenga un bien inmueble para prestarme. En este caso, la obligación principal sería el préstamo de 60.000 doláres y la accesoria, la casa en garantía. Ahora bien, de la lectura realizada por usted, pudo establecer ¿cuáles eran las obligaciones accesorias reales y las personales? Verdad. Para una mejor comprensión, se presenta en la siguiente figura de manera sucinta estas clases de obligaciones. Figura 23. Clasificación obligaciones accesorias. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). En la figura 23, se establecen las obligaciones accesorias reales cuando recaen sobre cosas y se clasifican en: Prenda que hace referencia a la entrega de bienes muebles. Ejemplo: caución y; La hipoteca, trata sobre la entrega de bienes inmuebles. Ejemplo: un terreno. Aquí es necesario que se detenga y vuelva al texto básico para que lea el numeral 95, donde hay un caso muy importante. 259 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Se establece que la prenda que se dejaba en manos del acreedor, en caso que el deudor no tuviera para pagar, el acreedor se quedaba con el bien, así fuera de mayor valor. Por lo tanto, esta injusticia fue ratificada por una clase de derecho ¿Cómo se llama? Responda en su cuaderno de apuntes. Por otra parte, en la figura 22, se establecen las obligaciones personales que se dan cuando existen personas encargadas de cumplir, entre las cuales están: La solidaridad, se daba cuando varias personas han cometido un delito o cuasidelito, para lo cual piden la reparación. La correalidad, se da cuando existen varios deudores y varios acreedores, y se soluciona cuando se paga a los acreedores o cuando los deudores pagan al acreedor. La fianza, se refiere a que un individuo garantizaba la obligación contraído por otro. 9.5.3. Modos de extinguir las obligaciones en el derecho romano Para entender este tema, es importante que revise primeramente el siguiente video donde le explicará de manera clara y precisa cada una de las formas de extinguir las obligaciones en el derecho romano. Si tuviera inconvenientes de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https:// www.youtube.com/watch?v=Rxt8g1v2-8k 260 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre . Muy bien, ahora que revisó, es necesario saber qué son los modos de extinguir las obligaciones, según Benito (1996) “se define como los hechos jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor con el deudor” (s/p). Es decir, los modos de extinguir las obligaciones, para nuestra opinión, son los medios a través del cual se extingue, se finaliza una obligación, sea por que cumplió o porque se presentaron determinados aspectos que tuvieron que hacerlo, así tenemos el pago, la novación, entre otros. Por su parte, el catedrático, García (2017) establece: “Las obligaciones, como todo acto jurídico humano tienen una causa, un origen, un desarrollo con diversas alternativas, litigiosas o no y una conclusión” (p.57). Tanto en el texto básico como en el video observado, se establece los diversos modos de extinguir las obligaciones basados en Derecho Civil y en el derecho pretoriano y en los razonamientos que les dieron origen; entre ellos están, los que extinguen la obligación porque así lo dice la ley (ipso jure) y entre los que constituyen excepciones otorgadas por el pretor (exceptionis ope) en caso de reclamo judicial de la deuda. A través de la presente figura, se establece su clasificación. 261 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Figura 24. Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación (2018 Como se puede observar en la figura 24, entre los modos de extinguir las obligaciones de acuerdo al ipso jure, está el pago, la forma más natural de concluir un negocio jurídico, donde acreedor y deudor han cumplido sus obligaciones; la novación a través de la cual se sustituye una obligación antigua por otra nueva; la aceptilación, hace referencia al perdón de la deuda; confusión, se reúne en una sola persona la calidad de acreedor y deudor; la pérdida, se refiere a que un objeto determinado y único se debe y se produce; el mutuo disentimiento, se da en los contratos consensuales, donde el disentimiento termina con la obligación para las partes y finalmente el capitis deminutio, se termina con la pérdida de los estados (libertad, ciudadanía y familia). Por otra parte, en la figura 24, se establece la otra clasificación denominada exceptionis ope, dentro de la cual están: la compensación, se compensa cuando acreedor y deudor tienen obligaciones recíprocas; el pacto de remisión, se refiere a que el acreedor se compromete a no exigir la obligación al deudor y la prescripción, se extinguen derechos por el transcurso del tiempo. 262 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.5.4. Las obligaciones en el derecho ecuatoriano Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto Ilustración 22. Atención básico no se encuentra establecido. Para entender este tema, es importante que revise primeramente este video donde se explica de manera clara y precisa cada una de las clases de obligaciones establecidas en el actual Código Civil ecuatoriano, Libro IV, en la cual incluso emiten ejemplos. Si tuvieran inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/ watch?v=zGEOtcmRzgM. Muy bien, sabemos que revisó este video y estará de acuerdo en manifestar que existen varias clases de obligaciones en nuestra norma civil, entre ellas: las civiles y naturales; condicionales y modales; a plazo; alternativas, facultativas, de género, solidarias, divisibles e indivisibles; con cláusula penal, simples y complejas. 9.5.5. Efectos de las obligaciones en el derecho ecuatoriano En el Libro IV, del Código Civil, se establecen de manera clara los efectos que trae consigo las obligaciones, entre ellas están: a. Todo contrato es ley para las partes. b. Los contratos deben realizarse de buena fe. 263 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre c. Deudor es responsable de la culpa lata; cuando se benefician ambas partes es responsable de la culpa leve y cuando el único que reporta beneficios es el deudor, es levísima. d. Entregar o conservar la cosa. e. El deudor se pone en mora: por no cumplir en el tiempo o por no entregar la cosa. 9.5.6. De los modos de extinguirse las obligaciones en el derecho ecuatoriano Es importante indicar que nuestra norma jurídica civil establece casi los mismos modos de extinguir las obligaciones que en el derecho romano, aunque se han creado nuevos, como son: transacción, por declaración de nulidad o por rescisión y por condición resolutoria. Para conocer acerca de cada uno de estos, le invitamos a leer el Código Civil, Libro cuarto, referente a los modos de extinguir las obligaciones. Como pudo revisar, todos estos modos de extinguir las obligaciones tienen sus características propias, diferenciándose cada uno, los cuales deben cumplir ciertos parámetros para que se extingan. Estudio de casos Luego de haber estudiado todo lo referente a obligaciones tanto en el derecho romano y ecuatoriano, usted está en la capacidad de dar solución al siguiente caso. Para esto, debe volver a revisar lo referente a obligaciones. Luis encarga al fabricante Juan que tiene su negocio en Cuenca que le confeccione 50 disfraces de Papa Noel y que Luis deberá de recibirlo el 20 de diciembre en la ciudad de Loja. En el envío de la mercancía, el transportista de 264 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Juan tiene un accidente, puesto que había bebido, en la prueba de alcoholemia superaba la tolerancia al consumo de drogas que es de cero y un nivel máximo de alcohol de 0,1 gramos por cada litro de sangre, y que producto de esto, los trajes se habían quemado. A consecuencia del accidente, la mercancía queda totalmente calcinada. Cuando Juan conoce el accidente llama a Luis y le dice que le envía 50 disfraces de vampiro, los cuales no llegan hasta el 20 de diciembre. Luis rechaza el ofrecimiento en todo momento. Pasados unos días, Juan emite la factura de los 50 disfraces para su cobro. 1. En el siguiente caso, cuando Luis encarga a Juan que confeccione 50 disfraces de Papa Noel, se está tratando de una de las fuentes de las obligaciones: 2. a. Contrato. b. Cuasicontrato. c. Delito. d. Cuasidelito. Cuando se dice que el transportista de Juan tiene un accidente por haber excedido en drogas, se está hablando de: a. Rapiña. b. Dolo. c. Cuasicontrato. d. Delito. 3. ( ) En el siguiente caso se está hablando de una obligación de dar, de género determinado y plazo. 265 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. En el presente caso, de acuerdo a los efectos que produce las obligaciones, el deudor es responsable de: a. Culpa lata. b. Culta leve. c. Levísima. d. Todas las respuestas anteriores. ¡Felicitaciones! Lo hizo muy bien… 9.6. Sucesión: herencia y bonorum possesio Ilustración 55. Parentesco Para entender este tema, es necesario que revise primeramente el siguiente video, donde el catedrático Carlos García, explica de manera clara y precisa lo qué es la sucesión y las clases que se establecen, así como ejemplos, que le permitirá entender de mejor manera este tema de gran trascendencia. Si tuviera inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=zU2REdpMwgI. 266 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Y para complementar la revisión del video, ahora, revise el texto básico, literal D) de las Sucesiones, con la finalidad que afiance los conocimientos con respecto a este tema, que algunos lo consideran como un tema complejo, pero con Ilustración 23. Derecho Romano el estudio que realice, estamos seguras que se facilitará y lo entenderá de manera sencilla. ¡Adelante! Ahora sí, luego de observar el video y de haber realizado una revisión completa del tema; es muy posible que seguramente en un momento de su vida recibieron herencia, ya sea por parte de sus padres o sus familiares, sabe cómo se maneja este tema. La sucesión, como dice el texto básico, es una forma de perpetuar la personalidad y el conjunto de derecho y obligaciones a otros. En el párrafo 110 y 111 se explica los dos tipos de sucesión: universal y particular, las cuales se hacían efectivas a través de dos figuras: herencia y bonorum possesio. En la herencia, se requería de varios requisitos, entre ellos, un heredero y un acto solemne denominado testamento. Mientras que el bonorum possesio hace referencia a la posesión del patrimonio del causante. Ahora bien, ustede ya podrá determinar ¿a qué clase de derecho pertenecía la herencia y a cuál el bonorum possesio? Responda en la siguiente línea: _________________________________________________________________ ¿Sabía qué la sucesión en Roma, no solamente se podía dejar a los familiares, sino a otras personas? Para que se informe porque motivos les podían dejar a otros, revise el parágrafo 112 del texto básico. 267 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.7. Sucesión ab intestato y sucesión testamentaria La ley de las XII tablas, indica que, si alguien muere sin dejar testamento, entonces heredan los más próximos de la familia y a su falta los gentiles (García, 2017). De esta norma se originan: la sucesión testamentaria y la sucesión ab intestato. La sucesión ab intestate Es así que en el parágrafo 113 se establece el orden sucesorio ab intestato, que luego de unificar la sucesión establecida por el Derecho Civil y el Pretoriano, Justiniano instauró un solo orden sucesorio que hasta la actualidad en algunos países incluido el nuestro lo practican. Revise y anote el orden sucesorio. 1_________________ 2__________________ 3_________________ 4__________________ En el parágrafo 115, se establece el orden de sucesión que realizaban los esclavos manumitidos y los ingenuos emancipados, con relación a estos últimos, los hijos de familia no podían tener propiedad, pero si podían recibir peculios y en caso de muerte se establecía también un orden. Le invitamos a revisar. Además, se idearon otros modos de heredar a título universal sin testamento, conforme se comprobará leyendo el párrafo 116 del texto básico. Le damos una pista son cinco. Uno de ellos es in jure cessio hereditatis que se refiere a la herencia universal que el heredero realiza a otra persona. Los siguientes son: 1_________________ 2__________________ 3_________________ 4__________________ 268 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre La sucesión testamentaria Como dice el doctor García (2017) “El modo normal de instituir heredero en la antigua Roma era el testamento, la voluntad final del causante que se ejecutará después de su muerte” (p. 61). En el texto básico se señala la definición de testamento, las diferentes clases, el derecho de desheredar, las sustituciones, las razones por las que se podía anular un testamento. Para una mejor comprensión, a continuación, se presenta la siguiente figura. Figura 25. Sucesión testamentaria. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). 269 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Como se observa en la figura 25, la sucesión testamentaria requiere de la voluntad de quien va a realizar el testamento y de ciertas solemnidades, como, por ejemplo, realizar ante los comicios con aval público. Se establece la clasificación antigua: el pater familias realizaba ante los comicios calados puesto que se requería la garantía de los ciudadanos y se realizaba solo dos veces al año. El realizado ante el ejército armado solo se lo hacía en tiempos de guerra y lo podían hacer todos los pater familias que iban al combate, aunque estas dos formas con el tiempo fueron sustituidas por el par aes et libram consistente en simular una venta entre el futuro heredero y el testador, para lo cual intervenían 5 testigos y el portador de la balanza, libripens. Y dentro de la clasificación moderna que se mantiene hasta actualidad están: Nuncupativo, realizado en forma oral ante siete testigos; el escrito, tripertium se denominan ordinarios ya que se ajustaban a las solemnidades establecidas, como por ejemplo, escribir la última voluntad en unas tablillas con la presencia de siete testigos y los extraordinarios, como en de los militares, ciegos, elaborados en tiempo de peste, que por las situaciones presentadas, a veces, no requerían de solemnidades, pero sí, que sean realizado ante 5 o 7 testigos y que hagan los ascendientes en favor de los descendientes. Se habla de la testamentificación ¿sabe qué es? No. Ahora lo entenderá, según Morales (1998) manifiesta que era la facultad de hacer testamento e instituir y ser instituido heredero” de ahí que la testamentificación podía ser activa o pasiva. Con respecto a cada una de ellas, nos explica el texto básico, en el párrafo 125, por lo que debe revisar. Por lo tanto, ya sabe quiénes más podían dejar herencia. Por otra parte, se habla de la desheredación que se refería a excluir de la herencia algunas personas que están claramente establecidas en el párrafo 126, para lo cual vuelva a revisar. La sustitución de herencia, se refiere a que, el testador no instituye un solo heredero sino varios, ya que, en caso que el primero no pueda, lo haga el 270 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre segundo. Y es así que establecieron tres clases de sustituciones: vulgar, pupilar y ejemplar, que claramente las describe el texto básico. Por otra parte, existieron razones por la que se podían anular los testamentos en caso de no cumplir con las reglas establecidas, entre ellas estaban: a. Por no realizar con las formalidades jurídicas. b. Por no tener capacidad de testar. c. Se realizaban testamentos a favor de quienes no podían testar. d. Omisión de heredero. Además, un testamento podía ser invalidado por los siguientes motivos, cuando era: a. Ruptum (agnado ignorado). b. Irritum (perdía la capacidad de testar en el momento o luego de su muerte). c. Destitum (cuando el heredero fallece; se niega a recibir la herencia o incapacidad para recibirla). Tome en consideración que la sucesión ab intestato se da cuando el “causante” fallece sin testamento o el testamento es inválido. Mientras que el testamento es la sucesión hereditaria en la que el fallecido ha dejado testamento, es decir, ha dejado constancia de su voluntad” (Anónimo, 2017, p. 1). 271 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9.8. Los legados y fideicomisos Para entender el legado, es necesario diferenciar con lo qué es la herencia. Figura 26. Legado y herencia. Fuente: García, C. (2012). Elaborada por: Encarnación, S. (2018). Como observamos, en la figura 26, las principales diferencias están en que el legado se refiere a la transmisión de una cosa singular realizada en testamento, para lo cual se requiere la testamentificación pasiva y solo puede provenir de la voluntad de la causante establecida en testamento. Mientras que la herencia se otorga la universalidad de los bienes y la posición de heredero puede provenir de la ley o voluntad del causante. Al tener claro la diferenciación, es necesario que recurra al texto básico, párrafo 132 y reconozca los cuatro tipos de legados que existían en el Derecho Romano. Posteriormente, determine ¿cómo se llamó el legado que Justiniano unificó a los 4 legados que se establecieron en el derecho romano y de qué tratan? _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Por otro lado, se estará preguntando ¿a qué se refiere un fideicomiso? Verdad. Ahora despejamos esa inquietud, dando a conocer el siguiente concepto, puesto que no está establecido en el texto. 272 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Esta institución tuvo su origen en el Derecho Romano. El vocablo proviene del latín “fides” que quiere decir fe y “commissus” cuyo significado es comisión. Se la empleaba en las disposiciones testamentarias, cuando el causante quería beneficiar a una persona, que no podía ser instituida por no tener capacidad para heredar con respecto a ese testador, en cuyo caso, designaba a un heredero capaz, rogándole que a su muerte le entregara la herencia a quien él realmente tenía intención de beneficiar. Ese heredero que recibía las instrucciones se llamaba fiduciario, y el que iba a recibir los bienes por obra del fiduciario, se denominaba fideicomisario. Era un contrato no formal, que otorgaba al principio, una acción personal del fideicomisario hacia el fiduciario, si este no cumplía lo encomendado. El senado-consulto Trebeliano dictado en el gobierno del emperador Nerón asimiló al fideicomisario al heredero, teniendo todas las acciones derivadas de la sucesión. (Anónimo, 2008. p.1) Por su parte, Ortega (2012) establece que: El fideicomiso, como indica la misma palabra, comenzó siendo una disposición de última voluntad mediante la cual el disponente rogaba, encomendaba (commitere) a la buena fe y lealtad (fidei) de una persona de confianza, que realizara un encargo a favor de un tercero. Aunque el fideicomiso, dada su enorme ductilidad y adaptabilidad a cualquier fin que quisiera el testador, y dada la exclusión de formalidades, representaba enormes ventajas respecto al legado, no logró desbancarlo, sino que ambas instituciones convivieron durante mucho tiempo. (p.1) Es decir, el fideicomiso vino a ser la disposición de última voluntad de una persona, que se encargaba a otra de confianza, para entregar una cosa singular a una persona que carecía de testamentificación pasiva. Intervenían el fiduciario y fideicomisario. Con seguridad usted ya tiene claro lo qué es un fideicomiso, sin embargo, es necesario que revisen el numeral 133 del texto básico para que haga una revisión completa de esta institución. 273 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Finalmente, es importante que tenga claro la diferencia entre estas dos instituciones: legado se refiere a la transmisión de una cosa singular realizada en testamento; mientras que el fideicomiso es la voluntad última de una persona que encomienda a otra persona, para la entrega de una cosa singular a un tercero. ESTUDIO DE CASOS Luego de haber estudiado todo lo referente a Sucesiones usted está en la capacidad de resolver el siguiente caso. Para esto, debe volver a revisar lo referente a este tema. Todo el mundo sabe en Roma, que Paulo es hijo de Petronio, un famoso comerciante que goza de una inmensa fortuna. Desgraciadamente Paulo nunca fue reconocido como hijo legítimo, pese a que Petronio siempre le otorgó el tratamiento de hijo. Cuando Petronio muere a Paulo no le es posible heredar. Usted es un pretor romano famoso por ser justo y este caso se somete a su consideración ¿Qué decisión tomaría? ¿Qué institución jurídica podría aplicar? (García, 2017, p.59) Muy bien, conteste en las siguientes líneas: _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado? Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje, ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los docentes estaremos gustosos de poderle ayudar. 274 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Autoevaluación 9 Una vez terminada la cuarta unidad, autoevaluémonos con la siguiente actividad. Encierre la respuesta correcta o ponga V o F, según corresponda. 1. 2. Se denomina cosas corpóreas a: a. lo que se puede tocar y que existen en nuestra realidad. b. los derechos que sobre ella recae. c. lo que se puede dividir sin que deje de ser tal. d. la duración de la utilidad que pueden reportar al hombre. Complete: Los_____ son bienes inamovibles por su misma naturaleza o porque tienen vínculo físico o _______ con otro inmueble. 3. a. no fungibles__corporal. b. inconsumibles__material. c. muebles__legal. d. inmuebles__jurídico. Existen cosas que un particular puede hacer suyas, es decir pueden estar en su patrimonio, los cuales se llaman: a. Res extra patrimonium. b. Res in patrimonio. c. In commertio. d. Extra commertium. 275 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. ¿Identifique el siguiente ejemplo a qué modo de adquirir el dominio pertenece? Cacería de animales. 5. a. Tradición. b. Mancipación. c. Adjunción. d. Ocupación. Para lograr el dominio a través de la usucapión es indispensable la posesión acompañada de dos requisitos: 6. 7. a. Ocupación y tradición. b. Buena fe y justo título. c. Ocupación y ánimo de dueño. d. Ánimo de dueño y justo título. ¿Dentro de qué clase de servidumbres se encuentra el usufructo? a. Reales. b. Personales. c. De acueductos. d. Sirvientes. Complete: La_______consta de dos elementos: _________y la responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y la sujeción que se deriva del____________. a. Obligación-el débito-incumplimiento. b. Propiedad-el respeto-cumplimiento. c. Posesión-el dominio-sujeto. d. Sucesión-el respeto-objeto. 276 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 8. 9. La clasificación de las obligaciones por el sujeto es: a. Específicas y genéricas y alternativas y facultativas. b. Fijas y ambulatorias; parciarias y solidarias. c. Divisibles e indivisibles; específicas y genéricas. d. Específicas y genéricas y fijas y ambulatorias. Complete: Si la obligación contempla para su realización a un hecho futuro, pero______llamado ______, nos encontramos frente a una obligación_____. a. incierto-condición-condicional. b. cierto_plazo-incondicional. c. real-género-específica. d. verdadero-divisible-pariciaria. 10. Identifique un modo de extinguir las obligaciones: 11. a. Donación. b. Fideicomiso. c. Arriendo. d. Prescripción Complete: La_______es la ficción_______mediante la cual un individuo es el continuador de la personalidad de otro individuo ya __________. a. Sucesión-jurídica-fallecido. b. Herencia-científica-eliminado. c. Posesión-moral-muerto. d. Obligación-legal-desaparecido. 277 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 12. ¿Cuándo hablamos de la sucesión universal estamos refiriéndonos a? a. Todo el patrimonio. b. Solo ciertos bienes. c. La tercera parte de los bienes. d. Todas las respuestas anteriores. 13. En la época romana existieron sistemas propios de sucesión, entre ellos están los: a. Esclavos manumitidos e ingenuos. b. Plebeyos y peregrinos. c. In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis. d. Ingenuos y peregrinos. 14. Otros modos de adquirir universalmente los bienes de una determinada persona, son: a. In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis. b. Ingenuos y peregrinos. c. Adicctio bonorum libertatis causa. d. Sui heredes y tripertium. 15. Dentro de los testamentos extraordinarios están: a. Testamentos militares. b. Nuncupativo. c. Tripertium. d. Abierto. ¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuántos aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba presencial y llegue a tener dominio de la asignatura. 278 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ¡Éxitos! Revisar el solucionario 279 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre UNIDAD 10. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO Y EL ESTOICISMO 10.1. Los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias Apreciado estudiante: Es hora de analizar la última unidad del segundo bimestre denominada Algunas referencias históricas de Roma, establecida en el numeral 2, del texto básico. A través de Ilustración 24. Derecho Romano la cual, le permitirá conocer cómo se crearon los cónsules, tribunos, qué influencias tuvo las leyes agrarias en la época romana; así como conocer la historia de varios ilustres romanos, entre ellos filósofos, que con sus ideas lograron alcanzar varias ideas éticas y morales que perduran hasta nuestros días. Es necesario señalar que toda sociedad tiene una historia, de cómo apareció, cómo surgió, así mismo, son las normas jurídicas que nacieron en la época romana, tienen una historia política, económica, social e incluso familiar de cómo han surgido y cuáles han sido sus antecedentes. En primer lugar, se debe establecer que entre los patricios y plebeyos existió la diferencia de derechos, lo que ocasionó enfrentamientos, ocasionando el origen del tribunado de la plebe como una magistratura popular opositor al consulado patricio. ¿Cómo surge esto? Para que pueda conocer debe dar lectura al numeral 1, referente a los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Luego de la lectura realizada, estará de acuerdo en manifestar que entre los motivos que originó la creación del tribuno de pueblo son: a. Otorgar préstamos a intereses altos lo que destruyó la economía del pueblo. b. 280 Los plebeyos de reunieron secretamente para analizar su situación. Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre c. Los cónsules influenciados por el senado, realizaron un alistamiento militar. d. Esto influenció a la creación, que tenían como trabajo principal defender a la plebe de los cónsules. e. Este tribunado se consolidó con la creación de una lex, igualmente la Ley Ogulnia, permitió otros logros para los plebeyos, que claramente están establecidos en el texto básico, revise y lo sabrá. Otro antecedente histórico importante es la tenencia de las tierras de cultivo, en la que se establece que el cónsul Cassio tuvo la intención de repartir las tierras que ocupaban los patricios, para lo cual propuso una ley agraria, sin embargo, esto no sucedió por diferentes razones ¿cuáles? se encuentran establecidas en el texto básico, para lo cual le invitamos a revisar. Por lo tanto, la idea de la ley agraria vino a tomar fuerzas con la presencia de los dos hermanos: Cayo y Tiberio Graco. En el texto básico se establece claramente con que contribuyó cada hermano, por lo cual debe revisar. Luego del estudio, estará de acuerdo en manifestar que, con los logros alcanzados por los dos hermanos, de haber aprobado la ley agraria, se logró limitar la propiedad de los grandes terratenientes; que el pueblo tuviera acceso a las tierras; lograron subsidiar el grano; que las tierras baldías ocuparan las plebes, entre otros logros, claramente delimitados en el texto. Debe tomar en consideración que la repartición de tierras en la época romana fue un tema trascendental, puesto que permitió la supervivencia de las familias y su posición económica. 10.2. Justiniano el héroe de nuestra materia Conocer la vida de Justiniano, como decimos clásicamente, es justo y necesario, puesto que él ha sido el iniciador de la recuperación y ordenación del Derecho Romano y el creador del Corpus Juris Civilis. Pues este personaje, a pesar de 281 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre ser el héroe del Derecho Romano, como lo titula el autor del texto básico, tuvo adversidades durante el trayecto de su vida. Para lo cual le invitamos a revisar el libro básico y conocer todo lo referente a su vida personal y profesional. Le corresponde a Justiniano el honor de haber impulsado la recuperación y la ordenación del Derecho Romano. Revisando las páginas 147 a 153 del texto básico encontraremos un esbozo biográfico de este personaje histórico. Luego de haber dado lectura, es importante que conteste las siguientes preguntas referentes a Justiniano, con la finalidad que tenga claro cómo se desarrolló su vida. Justiniano: 1. ¿Dónde nació? ___________________________________________ 2. ¿Qué papel cumplió su tío Justino en la vida de Justiniano? _________________________________________________________ 3. ¿Qué designación tuvo Justiniano en el año 527? _________________________________________________________ 4. 5. Mencione dos causas de impopularidad que tuvo Justiniano: a. ____________________________________________________ b. ____________________________________________________ ¿Por qué Justiniano vivió en concubinato con Teodora? _________________________________________________________ Muy bien, sabemos que contestó y pudo darse cuenta que Justiniano tuvo altos y bajos durante su vida. 282 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 10.3. El Estoicismo Ilustración 58. Zenón de Citio Para empezar con este tema, primeramente, se necesita conocer a qué se refiere esta palabra, que seguramente para usted es desconocida y no tienen muy definida la idea de lo que significa. El estoicismo es una escuela filosófica fundada por Zenón de Citio en el 301 a. C. Su doctrina filosófica estaba basada en el dominio y control de los hechos, cosas y pasiones que perturban la vida, valiéndose de la valentía y la razón del carácter personal. Su objetivo era alcanzar la felicidad y la sabiduría prescindiendo de los bienes materiales. (Anónimo, 2018, s/p) De lo mencionando anteriormente, se establece que el estoicismo se refiere a una escuela de filosofía con trascendencia ética, lo que vino a formar parte de la moral romana en la época imperial. En el texto básico se establece, qué actividad dejó Zenón de Citio, para convertirse en filósofo y enseñar a los demás; el por qué el nombre de estoicismo; así mismo habla de cuáles fueron sus seguidores entre ellos Crísipo, Cleantes. Además, se señala que Diógenes de Babilonia, fue quien introdujo el estoicismo en Roma. Para saber más, revise el texto. 283 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Seneca Con referencia a este personaje, se establece dónde nació, en qué época se convirtió en filósofo, los inconvenientes que tuvo que superar, puesto que, al ser un buen abogado y magistrado, tuvo rivales que lo calumniaron y pretendieron que vaya a la cárcel y pierda sus bienes. Le damos una pista, su enemigo principal fue Nerón, que pretendió varias cosas. Por lo que, debe revisar el libro básico, con la finalidad que conozca la historia completa de este filósofo. Epitecto ¿Sabe qué Epitecto fue esclavo de Nerón? Usted dirá ¿cómo logró ser filósofo? si en la época romana no realizaban otras actividades, que no sean las más crueles y duras. Para saber esto, le invitamos a revisar el texto básico. Incluso cuando ya logró liberarse y querer difundir su filosofía, fue expulsado de Roma, por lo que, partió a otro pueblo, donde creó su propia escuela con la ayuda de Flavio Arriano, quien estableció que la justicia y la virtud no dependen de factores externos sino de la ética de cada individuo. ¡Este tema está muy interesante, verdad! Revise el texto, para que se ilustre más con respecto a este personaje. Marco Aurelio ¿Sabía que el máximo representante del estoicismo en Roma fue Marco Aurelio? ¿por qué? Para dar contestación a esta pregunta, le invitamos a revisar el texto base. Luego de saber porque fue el máximo representante, es importante que conozca que este filósofo tuvo que enfrentar varios enfrentamientos bélicos y dentro de estos acontecimientos, escribió una de sus mayores obras, como es, el libro denominado “Meditaciones”. 284 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Es necesario que tome en consideración lo siguiente con respecto a cada uno de los filósofos: Zenón de Citio: fundador del estoicismo Séneca: su ideología estoica tuvo influencia entre las clases acomodadas de Roma. Epicteto: fue quien influenció de manera eficaz sobre el pueblo romano referente al estoicismo. Marco Aurelio: fue el máximo representante del estoicismo en Roma. 10.4. Doctrina Estoica Referente a este punto, en el texto básico se establecen 5 elementos en los cuales se basó la doctrina estoica: a) participación en la divinidad; b) existencia de un guía interior; c) indiferencia de lo externo; d) predominio de la razón sobre las pasiones y; e) la igualdad de todos los hombres. En el libro base se explica claramente a cada uno de estos elementos, por lo que le invitamos a que revise. ¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado? Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje, ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los docentes estaremos gustosos de poderle ayudar. 285 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre Autoevaluación 10 ¡Magnífico! Hemos terminado la última unidad del Segundo Bimestre, no obstante, para terminar correctamente le animamos a dar contestación a la autoevaluación, a través de la misma le permitirá saber el grado de conocimiento que tiene respecto a este tema de gran importancia. Encierre las respuestas correctas o ponga V o F, según corresponda. 1. Complete: La diferencia de derechos existentes entre los____ y los______ marcó toda una historia política y ________de Roma. 2. 3. a. peregrinos-plebeyos-económica b. patricios-peregrinos-social c. esclavos_patricios-religiosa d. patricios-plebeyos-jurídica El tribunado de la plebe es considerado como: a. Una magistratura popular. b. Un consulado especial. c. Un tribunal social. d. Una corte jurídica. El trabajo principal del tribuno de pueblo es: a. Defender a los patricios de la plebe. b. Asesorar a los cónsules en actos legales. c. Enseñar a los esclavos sobre tareas domésticas. d. Defender a la plebe contra los cónsules. 286 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 4. La creación del tribunado de la plebe se consolidó con la expedición de la: 5. a. Ley Ogulnia. b. Lex Valeria. c. Lex Hortencia. d. Ley Divina. La idea de la Ley agraria se revitalizó con la presencia de dos hermanos: a. Seneca y Zenón de Citio. b. Epicteto y Séneca. c. Cayo y Tiberio Graco. d. Marco Aurelio y Seneca. 6. ( ) Tiberio Graco fue nombrado Tribuno de la Plebe en el siglo II a.C. 7. ¿Cuál de los siguientes personajes fue considerado como el héroe de Derecho Roman? 8. a. Marco Aurelio. b. Zenón de Citio. c. Justiniano. d. Epicteto. ¿El fundador del Estoicismo dónde nació? a. Grecia. b. Roma. c. Chipre. d. Italia. 287 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Segundo bimestre 9. Epitecto con su ideología estoica influenció: a. Entre las clases acomodadas de Roma. b. Sobre el pueblo y los más humildes de Roma. c. Solamente sobre los patricios. d. Especialmente sobre los esclavos munumitidos. 10. Dentro de los cinco elementos en que se basó la doctrina estoica, están: a. Participación en la divinidad. b. Existencia de un guía interior. c. Indiferencia de lo externo. d. Todas las anteriores. ¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba presencial y llegue a tener dominio de la asignatura. ¡Éxitos! Revisar el solucionario 288 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 7. Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta 1. b RETROALIMENTACIÓN Acontece de Dios Jaramillo, manifiesta en el Texto “Hasta el siglo XV, en Europa predominó la teoría teocrática que abarcaba el derecho divino sobrenatural y la teoría del derecho divino providencial. En ambas teorías convergen la idea del origen divino y el fin del poder del. El origen deriva de la autoridad pública de la gracia de Dios, aunque otra variante sostiene que Dios entrega el poder a la colectividad a fin de que ésta, a su vez, lo deposite en la persona escogida para desempeñar la función de gobierno, basados en la premisa que el apóstol San Pablo no dijo “todo príncipe viene de Dios”, sino “toda potestad viene de Dios” (Martínez, 2000, pp. 128 - REA). Las opciones a, c y d son incorrectas, puesto que el enunciado deviene de los hombres, se refiere a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, para quien, “La norma jurídica está creada por hombres autorizados para este fin, porque lo dictamina una norma” (Correa y Encarnación, 2019). Guardando por tanto relación con la Teoría Positivista. La alternativa: aparece por las Funciones del Estado, también tiene relación con la Teoría Positivista y no con la Teoría Teocrática. Mientras que la respuesta de que la sobrelleva el gobernador, se refiere a la Teoría Autocrática (Correa y Encarnación, 2019). 289 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta 2. b RETROALIMENTACIÓN Teoría Teocrática Jaramillo, manifiesta en el Texto “Hasta el siglo XV, en Europa predominó la teoría teocrática que abarcaba el derecho divino sobrenatural y la teoría del derecho divino providencial. En ambas teorías convergen la idea del origen divino y el fin del poder del. El origen deriva de la autoridad pública de la gracia de Dios, aunque otra variante sostiene que Dios entrega el poder a la colectividad a fin de que ésta, a su vez, lo deposite en la persona escogida para desempeñar la función de gobierno, basados en la premisa que el apóstol San Pablo no dijo “todo príncipe viene de Dios”, sino “toda potestad viene de Dios” (Martínez, 2000, pp. 128 - REA). Las opciones a, c y d, son incorrectas, puesto que la Teoría Autocrática, y la Teoría Positivista, tienen que ver con las leyes del derecho positivo, sea que fueran creadas por el monarca o por la instancia respectiva (Función Legislativa), en tanto que la Teoría del Derecho Natural o iusnaturalismo, emana de lo más íntimo de la naturaleza humana, cuya esencia radica en la razón (Correa y Encarnación, 2019). 3. c Tiene potestad ilimitada A lo largo de la historia han surgido sistemas como: la monarquía religiosa, la monarquía constitucional y la monarquía patrimonial. En el caso de la monarquía patrimonial, el rey tiene toda potestad y por tanto es ilimitada, por lo cual la respuesta correcta es la del literal c. Las respuestas a, b y d, son incorrectas, porque la monarquía con poder limitado, corresponde a la monarquía religiosa; en el caso de la respuesta: obtuvo su poder por la Carta Magna, se refiere a la monarquía constitucional. Y, finalmente la opción acerca de que gobernó Israel, Roma y Egipto, se refiere a la monarquía religiosa. 290 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta 4 a RETROALIMENTACIÓN Derecho Natural El precepto básico del Derecho Natural es que debe hacerse el bien y evitar el mal. La ley natural es la expresión de la ley eterna (Correa y Encarnación, 2019). Las opciones de la b, c y d, no concuerdan con la pregunta realizada, y es que el Derecho Positivo y Iuspositivismo, son lo mismo, por lo cual su objetivo es el conocimiento de las normas vigentes; en cambio, el Marxismo, observa al Derecho como una ciencia y un proceso histórico de investigación científica de los hechos sociales (Correa y Encarnación, 2019). 5. d Teoría Positivista Para Molano, la Teoría Positivista del Derecho, es en donde “el derecho y la justicia tienden a confundirse con la ley, a la vez que queda reducida a la ley positiva y ésta se atribuye sobre todo a un acto de voluntad” (Molano, 2013, pp. 484). Las opciones: a, b y c, no son correctas, puesto que, en el caso de la Teoría Teocrática, es Dios quien hace que la ley exista, en la Teoría Autocrática, quien esté como monarca será quien permita las normas que regirán a sus gobernados. Y, en lo que respecta a la Teoría del Derecho Natural, el Derecho surge de lo más íntimo de la naturaleza (Correa y Encarnación, 2019). 6. d Independiente a la ética y a las ciencias sociales “El Derecho debe ser analizado de manera independiente a la ética a las ciencias sociales”, porque el objetivo de Kelsen fue la purificación de la ciencia jurídica (Correa y Encarnación, 2019). 291 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN Las opciones a, b y c, no son correctas, porque, si bien la opción a, se refiere al Iuspositivismo, “el Derecho es una ciencia, cuyo sistema tiene por objeto el conocimiento de las normas jurídicas”, fue una idea del autor Jaramillo Hartman, y no de Hans Kelsen. La opción b, en cambio, la da Molano (2013) cuando señala sobre el Derecho Positivo “En esta definición se encuentran presentes elementos esenciales de la ley: su causa formal, como orden de razón; su causa final, que es el bien común; su causa eficiente, que es el legislador, aunque teniendo en cuenta que el legislador puede serlo la propia comunidad, por sí misma o a través de sus representantes” (pp. 467). Y finalmente la opción c, corresponde a lo dicho por la Escuela de la Exégesis, cuando se señala que el Derecho Positivo, en el siglo XIX asoma como doctrina jurídica. “Los códigos napoleónicos, hicieron que se dé solución a los casos que se presentaban, a través del razonamiento lógico” (Correa y Encarnación, 2019). 7. c Teoría Marxista Existen muchas ideas, respecto de la Teoría Marxista, pero una de ellas es que el Derecho no es producido por la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante. La Teoría Marxista del Derecho limita al Derecho a un contenido económico, dejando de lado los valores axiológicos (Correa y Encarnación, 2019). Las respuestas de las opciones a, b y d, no son acertadas, pues las mismas conciben al Derecho de diferente manera. Así la Teoría Teocrática, señala que todo es dado por Dios. La Teoría Iusnaturalista, manifiesta que el Derecho, es la razón de la naturaleza. Y, la Teoría Iuspositivista en cambio, considera al Derecho como el conocimiento de las normas jurídicas. 292 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta 8. b RETROALIMENTACIÓN Romana Germánica. La familia que más influencia ha tenido en el mundo es la Familia Romano Germánica. Está considerada como la más influyente en el mundo, por ser la que mayores cambios y progresos ha tenido a través del tiempo. Sus fuentes son la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los tratadistas. El que la familia romano germana haya sobrevivido a través de los tiempos, es porque la misma se ha transformado conforme las necesidades y cambios que han surgido, lo cual lo ha hecho a través de la codificación (Correa y Encarnación, 2019). Ninguna de las respuestas de los literales a y c son respuestas correctas, puesto que la influencia de la familia del common law, constituye la base del sistema legal del Reino Unido (excepto Escocia), la República de Irlanda, los Estados Unidos (excepto Luisiana y Puerto Rico), Canadá (excepto Québec), Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, India, Singapur y Hong Kong, entre otros países de habla inglesa miembros del Commonwealth (Londoño, 2007, pp. 58). En tanto que la familia socialista si bien tuvo cuatro sistemas jurídicos: el soviético, yugoeslavo, albanés y chino, únicamente le ha sobrevivido el sistema jurídico chino (David, 1969, pp. 157). 293 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta 9. a RETROALIMENTACIÓN El aparecimiento de los juzgados de paz. En la segunda mitad del siglo XIX bajo el gobierno de Alejandro II, se realizaron una serie de reformas sobre la organización judicial, entre las más importantes fueron: 1. Se estableció el juicio por jurados; 2. Aparecieron los juzgados de paz; 3. Todas las personas debían estar presentadas por juristas profesionales; 4. Los juicios fueron públicos; 5. El procedimiento debía ser oral; y, 6. Se establecieron dos tribunales de revisión: uno para los asuntos civiles y otro para las causas penales (Video YouTube Familia de los Derechos Socialistas). La Codificación del Código de Napoleón o alternativa b, no fue una de las reformas en el tema jurídico de la Familia Socialista, sino de la Familia Romano Germánica. Tampoco es correcto el literal c, la recopilación de palabras de Mahoma, ya que la misma corresponde al sistema jurídico islámico. 10. a La recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma. La sunna o tradición es la recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma, según los testimonios de los primeros musulmanes que lo acompañaron, relatados oralmente a sus discípulos en forma de hadices o narraciones. […] Dentro ya del Islam, y en sentido técnico, se llama sunna, al conjunto de dichos y hechos de Mahoma, y su manera de proceder, según resulta del testimonio de sus contemporáneos o compañeros (Martos, 2004, pp. 75). 294 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 1 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN En cambio, el literal b que tiene por respuesta la narración y transmisión de los datos de la sunna, no corresponde al sunna sino al hadiz o narración, que en árabe tiene el sentido general de narración, y como la transmisión de los datos de la sunna conservó durante mucho tiempo la forma de comunicaciones personales hechas de viva voz, hadiz significa técnicamente el relato de algún hecho referente a la sunna, presentado según una pauta estereotipada, en la cual al relato del hecho precede la enumeración de los transmisores(Muhammad, 1993 en Martos, 2004, pp. 75). El literal c referente a la revelación y recopilación divina de Alá a Mahoma, tampoco es la acertada, puesto que esta respuesta correspondería si la pregunta se refiriera al Corán, que es el libro sagrado en el que se recogen las revelaciones hechas por Alá a Mahoma (Martos, 2004, pp. 73). 295 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta 1. a RETROALIMENTACIÓN Federico Carlos de Savigni. Porque fue Federico Carlos de Savigni quien inició el conocimiento científico del Derecho al precisar de manera lógica la relación jurídica entre un hecho y una norma; y, entre un acto y la norma (Jaramillo, 2012, pp. 25-31 y Correa y Encarnación, 2019) En cambio, Ruodolph von Ihering no inició el estudio científico del Derecho, sino que más bien sucedió a Federico Carlos de Savigni y continuó con el estudio científico del Derecho, al realizar el estudio empírico, metódico y sistemático del Derecho positivo. Y el aporte de Hans Kelsen fue respecto a la norma jurídica, y no al conocimiento científico del Derecho. 2. b Una disciplina que da reglas para la práctica del Derecho. Porque según el autor Herman Jaramillo, en su libro la Ciencia y Técnica del Derecho (2012), la técnica jurídica, dentro de este análisis, nos proporciona un conjunto de reglas, que nos permite en el campo legislativo, crear, expedir, modificar, interpretar y derogar leyes y preceptos jurídicos; en el campo judicial, aplicar normas sustantivas y adjetivas, de orden público y privado; y en el campo de la investigación, adquirir nuevos y profundos conocimientos. Los literales a y c son incorrectos, el literal a porque desde un inicio se observa que en su enunciado trata sobre la ciencia jurídica, lo cual es opuesto a la técnica jurídica; y, el enunciado del literal c, concierne a la tecnología y no a la técnica jurídica. 296 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta 3. c RETROALIMENTACIÓN Iusrealismo. Para Mabel García, Silvana, en el REA “El Derecho como ciencia”, la corriente de la filosofía jurídica que señala que la Ciencias del Derecho es una ciencia empírica, y cuyo objeto de estudio son los hechos, es el iusrealismo. Porque el iusrelismo, considera el Derecho como un hecho eficaz o real, y la Ciencia del Derecho, por lo tanto, es una ciencia empírica que se debe ocupar del ser de la conducta humana, entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales. El objetivo de estudio no son las normas ni los valores, sino los hechos (Mabel, Silvana, 2011). En cambio, si bien el iusnaturalismo y el iusformalismo (positivismo), son corrientes de la filosofía jurídica, no corresponden como respuesta correcta a la pregunta planteada. El iusnaturalismo se lo puede considerar como la manifestación histórica y metodológica que consolida criterios religiosos, ideológicos, políticos y económicos. En tanto que el iusformalismo o positivismo es la doctrina filosófica que funda la verdad exclusivamente en el método científico experimental, rechazando por tanto cualquier interpretación teológica o metafísica. 4. c Solamente lo jurídicamente preceptuado. Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia de normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo de normas (Mabel, Silvana, 2011, pág. 20). Lo último contestaría la razón de porque la respuesta b sería correcta. 297 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN Respecto de la respuesta c. El objetivo de Kelsen es construir una ciencia descriptiva del derecho que tenga como objeto el aspecto normativo del derecho. Es, por ello, una ciencia descriptiva que tiene como objeto el lenguaje normativo jurídico. En ese sentido, se puede decir que es una ciencia que no pretende imponer normas, no pretende prescribir, sino que lo único que pretende es describir un objeto normativo (Mabel, Silvana, 2011, pág. 19). 5. c Teoría de la Justicia. La Teoría de la Justicia es también conocida como Axiología Jurídica y como Estimativa Jurídica, analiza los valores que dan origen y fundamento al Derecho, se encarga del deber ser, es decir del aspecto ético de lo jurídico, regulando la conducta humana en sociedad, como la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión (Álvarez, 2010, pp. 66; Correa, 2018). La respuesta a no corresponde, puesto que la Teoría del Derecho, forma parte de la dimensión normativa del Derecho, y se dedica al estudio de los esquemas intelectuales para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico, según lo ha indicado Bobbio. (Correa y Encarnación, 2019). Tampoco es el literal c, la Sociología Jurídica, pues la misma según Treviño “dota de sentido teórico y explica las relaciones entre derecho y sociedad, la organización social de la institución legal (orden del sistema) las interacciones sociales de todos quienes entran en contacto con las instituciones legales y sus representantes, legisladores, etc.), y el significado que las personas le dan a su realidad legal” y forma parte de la dimensión fáctica del Derecho (Treviño, 1996, pp. 7; Correa y Encarnación, 2019). 298 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta 6. b RETROALIMENTACIÓN Imperio divino. La costumbre como ley es dictado por el rey en la etapa del imperio divino, porque la costumbre como ley es ordenada y dictada por la autoridad divina, representado por el rey o el monarca en la tierra, tal es el caso en los pueblos orientales, el derecho se presenta envuelto por tupidos velos de creencias religiosas y supersticiones mágicas. Así se tienen ejemplos claros como el Código de Hammurabi en Mesopotamia; el Antiguo Testamento y el Torá que eran obedecidos por el pueblo hebreo; el Libro de los Muertos en Egipto. Y el pueblo musulmán, que tiene claro que el derecho y la religión no pueden separarse (Jaramillo, 2012, pp. 39; Correa y Encarnación, 2019). No son respuestas correctas las opciones a y c. La opción a porque la principal característica del neolítico respecto al derecho, es que en este tiempo la costumbre continuaba incorporada a la ley. Y, que los estudios del derecho tienen carácter religioso y de superstición. Tampoco la opción c, ya que en el florecimiento de la filosofía surgen las líneas de principios, la cuales formaron las reglas para la comunidad, guarda cierto parecido con el Derecho Natural. El derecho y la justicia fueron estudiados por los griegos en forma mitológica. 299 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta 7. b RETROALIMENTACIÓN Tiene la capacidad de estar en constante transformación. El Derecho es dialéctico porque el mismo se encuentra en constante transformación y en perenne construcción jurídica, acorde a la realidad y necesidades de la sociedad (Correa y Encarnación, 2019). A la dialéctica se la ha definido como la “ciencia que estudia las leyes naturales del movimiento y desarrollo de la naturaleza, de la sociedad humana y del pensamiento” (Engels, 1975, PP. 543). Esta disciplina enseña que existe el cambio y la transformación, así si se pone de ejemplo los diferentes sistemas de producción que el mundo ha tenido, se observa también que en cada uno de ellos se forjaron o reformaron normas, reglas y principios jurídicos (Jaramillo, 2012, pp.46) El literal a, no corresponde a esta pregunta, debido a que cuando se manifiesta que el derecho es jerarquizado y por tanto posee un ordenamiento jurídico, se refiere a la deducción del sistema de normas integrado por principios, valores y reglas jurídicas obligatorias. Tampoco corresponde el literal c, porque cuando se señala que el derecho se garantiza mediante la fuerza pública por ser coercitivo, se refiere justamente a que el derecho es garantizado por el poder coercitivo; y, no a que sea dialéctico. 300 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 2 Pregunta Respuesta 8. a RETROALIMENTACIÓN Norma jurídica “El positivismo admite que el derecho es una ciencia, un sistema que tiene por objeto el conocimiento de normas jurídicas; un producto del Estado y del poder soberano, un ejercicio del poder político, una ordenación de la conducta humana; un medio de control específico de la sociedad, y un instrumento de la civilización” (Jaramillo, 2012, pp. 262). “Así pues, para el positivismo jurídico, con todos los matices que sería necesario hacer según sus diversas modalidades, el derecho y la justicia quedan reducidos esencialmente a un sistema de normas, cuya validez dependerá sobre todo de si han sido aprobadas según los procedimientos formales establecidos por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, este ordenamiento jurídico está basado, a su vez, sobre un poder coactivo dotado de soberanía, la que actualmente suele coincidir –con todas las excepciones que se quieran hacer para dejar espacio también al derecho internacional- con el poder del Estado” (Molano, 2013, pp. 485). Las opciones b y c, no son las correctas, ya que no son objeto de estudio de la teoría positivista, sino que son fines del derecho, como ya se lo ha estudiado. 301 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 3 Pregunta Respuesta 1. a RETROALIMENTACIÓN Privado. Entre las principales ramas del Derecho están el Derecho Público y Privado, el Derecho Objetivo y Subjetivo y el Derecho Sustantivo y Adjetivo. Se va hacer referencia a las primeras ramas, estas son el Derecho Público y Privado. Según Jaramillo (2014), el Derecho Público “es el conjunto de normas que regula las actividades de los organismos del Estado, en relación con las personas naturales y jurídicas de derecho privado. […] Entre sus principales ramas tenemos: el derecho político, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho financiero, el derecho municipal y el derecho penal (pp. 79). En cambio, el Derecho Privado “Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas naturales entre sí para con el Estado. […] Dentro del área de derecho privado tenemos: el derecho civil, el derecho comercial, del derecho industrial, el derecho minero, y el derecho de trabajo” (pp. 87). Con todo lo dicho, se puede observar que la respuesta correcta es el literal a es decir el Derecho Privado, puesto que el Derecho Político y el Derecho Comercial son subramas del Derecho Público y no son las ramas principales del Derecho. 302 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 3 Pregunta Respuesta 2. c RETROALIMENTACIÓN Canónico. Entre otras ramas del Derecho según Jaramillo (2014) está el Derecho Internacional, el Derecho Económico, el Derecho Aeronáutico y Espacial, el Derecho de Propiedad Intelectual, el Derecho a un Medio Ambiente Sano, el Derecho de Defensa del Consumidor y el Derecho Canónico (pp. 95 – 102). “El Derecho Canónico es un sistema de normas, reglas y principios jurídicos que regula la organización y funcionamiento del gobierno de la Iglesia católica” (pp. 100). Por lo tanto, la respuesta correcta es el literal c el Derecho Canónico, ya que el Derecho Civil y Mercantil son subramas del Derecho Privado (pp. 87 – 89), hay que recordar que el Derecho Privado es una de las ramas principales del Derecho. 303 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 3 Pregunta Respuesta 3. c RETROALIMENTACIÓN Derecho Procesal. Los elementos de jurisdicción, competencia, acción, pretensión y demanda, corresponden al Derecho Procesal (Correa y Encarnación, 2019). “El Derecho Procesal. - Es el conjunto de reglas y principios jurídicos de derecho público que regula las acciones judiciales para la solución de los conflictos surgidos entre el Estado con las personas particulares o entre éstos. Es un instrumento jurídico que sirve para garantizar los derechos sustantivos de las personas. En el derecho procesal concurren los siguientes elementos: la jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda. La jurisdicción es el poder de administrar justicia; la competencia, es la potestad que tienen los órganos de la Función Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia determinada; la acción, es el derecho personalísimo, indelegable, potestativo que tiene cada individuo para poner en movimiento a los órganos de la Función Judicial frente a una solicitud o petición; la pretensión es la aspiración justa que el demandante espera obtener de la Función Judicial, conforme a la voluntad soberana y expresa de la ley; y la demanda, es el acto técnico, constitutivo de la relación procesal, por medio del cual una persona agraviada solicita a los órganos de la función jurisdiccional la protección de un Derecho” (Jaramillo, 2014, pp. 94 – 95). En cambio, en las opciones a y b, es decir el Derecho Privado y el Derecho Subjetivo no contienen los elementos antes descritos. 304 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 3 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN En cambio, el Derecho Privado “Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas naturales entre sí para con el Estado” (pp.87). “El Derecho Subjetivo. - es el conjunto de poderes o facultades que el derecho objetivo reconoce al individuo de la especie humana en relación con los demás individuos o con el Estado para obrar lícitamente dentro del marco impuesto y permitido por la ley” (pp. 93). 4 a Costumbre. “La costumbre ha sido tradicionalmente admitida en el ordenamiento jurídico. La costumbre suple a la ley. La costumbre llena los vacíos de la ley. Quien invoca la costumbre tienen la obligación de probarlo y demostrar su existencia ante el juez o tribunales de justicia” (Jaramillo, 2014, pp. 133). Los literales b y c, no son las opciones correctas, porque la jurisprudencia “es un conjunto de sentencias uniformes, explicativas, supletorias y renovadoras, dictadas por los órganos de la administración de justicia, para solucionar conflictos de intereses sociales, generales e individuales, públicos o privados y que sirven para aplicarlos en casos análogos” (pp. 135). Y la doctrina científica, en cambio, “son todas las teorías y estudios científicos, metódicamente fundados, que se han expresado en libros, tratados, revistas y periódicos, que contribuyen a interpretar, aplicar y construir ciencia del derecho” (pp.137). 305 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 4 Pregunta Respuesta 1. b Retroalimentación Declaración de la voluntad soberana. Según lo manifestado por el Código Civil, la ley es una declaración de la voluntad soberana, conforme lo señala el Art. 1 del Código Civil que señala “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. […]”. Por lo tanto, la respuesta correcta es el literal b. Y las opciones a y c, no corresponden al Código Civil sino a la opinión de otros autores. 2. c Tiene el carácter de imperativo-atributivo. La ley es obligatoria cuando “la ley tiene el carácter de imperativo – atributivo, es decir, hay por delante una voluntad superior que manda o impone y otra que obedece; una voluntad que tiene el poder de exigir el debido cumplimiento de las normas jurídicas y otra que tiene el deber de cumplirlas” (Jaramillo, 2014, pp. 141). Asimismo, se encuentra representada en la ilustración respecto a este tema. En tanto que las opciones a y b, no son las correctas, ya que la primera opción se refiere a la condición necesaria para la existencia de la ley de “impersonal” (pp. 141) y la segunda tiene que ver con el procedimiento formativo de las leyes, específicamente con la “derogación” (pp. 145). 3. a Una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. Para el civilista francés Planiol, “la Ley positiva es una regla social obligatoria, establecida con carácter pemanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza” (en Jaramillo, 2014, pp. 139). De esta manera la respuesta correcta es el literal a. 306 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 4 Pregunta Respuesta Retroalimentación Los literales b y c, no son respuestas correctas, porque los conceptos de la ley corresponden a Arturo Orgaz “la Ley es la norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en la necesidad común, relativa a la convivencia”; y, a Luis Carlos Sachica “Ley es apenas un derecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo derecho”. (Jaramillo, 2014. Pp. 139). 4. b Tercera etapa. Para la aprobación y expedición de las leyes se deben dar diferentes etapas, estas son: a. La iniciativa; b. El debate; c. La aprobación; d. La sanción; e. La promulgación; y, e. La publicación. Según Jaramillo, la aprobación es la tercera etapa, y “es un acto jurídico legislativo por medio del cual la Asamblea Nacional aprueba un proyecto de ley ordinario con simple mayoría de votos de los miembros concurrentes a la asamblea” (Jaramillo, 2014, pp. 142 – 143). Entonces la opción a, no es correcta, porque la misma corresponde a la etapa de la “publicación”; y, la opción c tampoco es acertada, porque esta pertenece a la “iniciativa”. 5. a La deliberación de la Asamblea Nacional acerca del contenido del proyecto presentado. Para Jaramillo, la etapa del debate, se refiere a la opción a, esto es a la deliberación de la Asamblea Nacional acerca del contenido del proyecto presentado. En tanto que la opción b corresponde a la etapa de la aprobación, y la opción c a la etapa de la publicación (2014, pp. 142 – 144). 307 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 4 Pregunta Respuesta 6. b Retroalimentación Aquellos cuando la ley comienza a regir simultáneamente. Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los instantáneos, que son “cuando la ley comienza a regir simultáneamente” (Jaramillo, 2014, pp. 145). Por lo tanto, la respuesta correcta es la opción b. La opción a no es correcta porque en ningún plazo para obligatoriedad de la ley existe un plazo especial. Y la opción c tampoco lo es, porque la misma corresponde al plazo progresivo. 7. a Dejar sin efecto una ley. Porque derogar significa dejar sin efecto una ley (Jaramillo, 2014, pp. 145). Las opciones b y c no son acertadas, y es que, dentro del procedimiento de formación de una ley, la primera corresponde a la aprobación y la segunda a la derogación. 8. a La nueva ley no contiene disposición alguna de las de ley anterior. Porque según el Código Civil en el Art. 38 señala “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley” (Jaramillo, 2014, pp. 145). La opción b y c, son incorrectas, porque sus respuestas se refieren a la derogación expresa. 308 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 4 Pregunta Respuesta 9. c Retroalimentación Su aplicación es imperativa. Debido a que el ordenamiento jurídico es eficaz porque su aplicación es imperativa en tiempo y espacio determinados. Siendo el literal c la respuesta correcta (Correa y Encarnación, 2019). También puede observarlo en la ilustración que se muestra, respecto al tema que se está tratando. En cambio, la respuesta del literal a, se refiere a la validez del ordenamiento jurídico, y el literal b, a la coherencia del mismo. 10. b Categorías jurídicas. Porque “las categorías jurídicas son los conceptos más generales y relevantes, que sirven de fundamento científico al derecho, que debido a su universalidad subordina a muchos conceptos que integran en forma concatenada y ordenada al sistema jurídico” (Jaramillo, 2014, pp. 158). Las opciones a y c, no son las correctas, porque las instituciones jurídicas “Son un conjunto de normas jurídicas que regula el funcionamiento permanente de los órganos y entidades especializados de derecho público y de derecho privado, que se caracterizan por perseguir finalidades específicas y de servicio a la colectividad” (pp.157). En tanto que, las figuras jurídicas “son las diferentes modalidades que puede adquirir una categoría jurídica en el escenario de la vida social” (159). 309 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta 1 b RETROALIMENTACIÓN Emana de los usos y costumbres. Existen diferentes clases de interpretación jurídica, la interpretación usual, es aquella que emana de los usos y costumbres y no es obligatoria, por lo tanto, la respuesta correcta es el literal d. Mientras que los literales: a, b y c, son erróneos, ya que el literal a se refiere a la interpretación legislativa, es decir a aquella que procede del legislador y es obligatoria. El literal b, es respecto a la interpretación judicial, la cual es realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias; y son obligatorias. El literal c, es la interpretación doctrina, es decir la que realizan los juristas y no es obligatoria. 2. c Interpretación doctrinal. Porque aquella interpretación que es realizada por los juristas y que no es obligatoria, se denomina interpretación doctrinal, por lo tanto, la respuesta correcta es el literal c. Las otras opciones: a, b y d, corresponden a la interpretación legislativa, interpretación judicial e interpretación usual, respectivamente. La interpretación legislativa, procede de legislador y es obligatoria; la interpretación judicial, es realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias, las cuales son obligatorias; y, la interpretación usual, emana de los usos y costumbres y no es obligatoria (Correa y Encarnación, 2019). 310 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta 3. a RETROALIMENTACIÓN Hermenéutica jurídica. La técnica de interpretación de la ley es la hermenéutica jurídica, la cual es el estudio y sistematización de principios y métodos interpretativos. Las otras opciones: b, c y d, son incorrectas, pues la Ciencia del Derecho y la Teoría General del Derecho, son teorías y no técnicas (Correa, 2018). En tanto que la interpretación lógica, es el método de interpretación jurídica, de acuerdo con los elementos, que se encarga de “descubrir la intención del legislador al momento de dictar la ley. No se trata solamente de indagar los propósitos que tuvo el legislador en el contexto histórico en que la ley nació sino también en determinar los alcances que la ley va asumiendo de acurdo con la evolución de las contingencias sociales y jurídicas” (Jaramillo, 2014, pp. 191; Correa y Encarnación, 2019). 4. a Auténtica, judicial y doctrinaria. Porque según la fuente, la interpretación del Derecho, puede ser auténtica, porque ejecuta el legislador la norma jurídica, mediante la interpretación; judicial, porque la interpretación es realizada por el juez, según competencia, por providencia, auto y sentencia; y, doctrinaria, ya que la interpretación que realiza el jurisconsulto, es científica, crítica y liberal (Correa y Encarnación, 2019). Las opciones b, c y d, son incorrectas. La opción b, hace referencia a los elementos de la interpretación del Derecho; la respuesta c, a la amplitud de la interpretación del Derecho; y, la opción d, al aspecto constitucional de la interpretación del Derecho (Correa y Encarnación, 2019). 311 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta 5. c RETROALIMENTACIÓN Interpretación usual. La interpretación jurídica que emana de los usos y costumbres y no es obligatoria, es la interpretación usual. (Correa y Encarnación, 2019). Los literales a, b y d, son incorrectos, y se refieren: la opción a, hace referencia a buscar la solución a una ley obscura, ambigua y contradictoria; el literal b, a descubrir el sentido de la ley limitada y doctrinariamente; y, la opción d, a la interpretación de acuerdo con el control constitución, en el sentido que más se ajusten a la Constitución (pp. 192 – 193). 6. b De ponderación “El término ponderación se deriva de la voz latina “pondus” que signifca “pesar” o “sopesar” la manera de aplicar los principios jurídicos y resolver los conflictos que pueden presentarse entre ellos. […] El juez se limita a valorar la “justicia” mediante la aplicación de un principio de entre dos valores en colisión. El Art. 3 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dice: “3. Ponderación. - Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (Jaramillo, 2014, pp. 194). 312 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN La teleológica, en cambio es cuando “el intérprete no debe atenerse a aplicar estrictamente lo que dice la norma, sino que tiene que investigar lo que quiso decir el legislador al momento de su creación, cuestión que no es posible conocer la verdadera intención dentro del contexto histórico. A través de este método, el intérprete trata de hacer respetar el fin que persigue el derecho” (pp. 197). Y la de unidad, indica, que las normas deben ser interpretadas como un sistema jurídico, orgánico y coherente, y no de manera aislada (pp. 197). 7. c Proporcionalidad “La Constitución de la República, dice: Art. 75 “6.- La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, expresa: Art. 3. “2.- Cuando existen contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”.” (Jaramillo, 2014, pp. 194). 313 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN Las respuestas, a, b y d son incorrectas, porque si bien todas ellas son parte de la interpretación de acuerdo con el control constitucional, sus fines son diferentes. Así, el de unidad, señala que las “Las normas de Constitución de la República no deben ser interpretadas en forma aislada sino como un sistema jurídico orgánico y coherente, como una unidad integrada por principios, reglas y garantías de defensa de los derechos de las personas, en concordancia con los instrumentos internacionales debidamente aprobados, que no se agote en la labor hermenéutica clásica” (pp. 197). La teleológica, da a entender que “no hay normas jurídicas que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, a un motivo práctico” (Pablo VBanderEycken y Rodolf von Ihering). El de ponderación “es un método de resolución de contradicciones jurídicas, que paulatinamente ha ido adquiriendo una presencia destacada en el pensamiento doctrinal y en la práctica del derecho. El juez se limita a valorar la “justicia” mediante la aplicación de un principio de entre dos valores en colisión” (pp. 194). 314 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta 8. b RETROALIMENTACIÓN Integración del Derecho La integración del Derecho es un procedimiento lógico, del cual se hace uso, cuando existen vacíos legales o lagunas del derecho, en el ordenamiento jurídico, para solucionar el problema asocial en conflicto (Jaramillo, 2014, pp. 204 – 205; Correa, 2018). Las opciones a, c y d son incorrectas. La interpretación del Derecho se presenta para determinar el sentido y alcance de las normas, cuando se averigua lo que tiene valor normativo, o respecto al proceso de creación del Derecho, cuando pasa por la norma superior a una inferior. La aplicación del Derecho, sirve para resolver los diferentes conflictos de la sociedad a través de la Constitución y la ley, esta tarea es realizada por el juez (Correa, 2018). Finalmente, la concordancia práctica, es uno de los métodos de la interpretación del Derecho de acuerdo con el control constitucional (pp. 193). 9. c Elabora una regla particular para solución de un caso Y es que conforme se encuentra en la Guía Didáctica, es en la fase sustancial, donde el juez, elabora una regla particular para la solución de un caso controvertido, debiendo proyectarse hacia una norma particular, que tendrá fuerza obligatoria. Las opciones a, b y d, no son correctas. Porque las mismas hacen referencia a la fase formal de la aplicación del Derecho. 315 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 5 Pregunta Respuesta 10. c RETROALIMENTACIÓN El Registro Oficial “Para que una ley sea eficaz y produzca los efectos jurídicos deseados, tiene que ser publicada y aplicada durante el tiempo de su plena vigencia. La publicación de la ley en el Registro Oficial es el canal de comunicación legal y social que permite a la población conocerla, acatarla y observarla, ya que la ignorancia de la ley no benéfica a persona alguna, salvo comprobación de que se trata de un individuo rudo” (Jaramillo, 2014, pp. 209). Las opciones a, b y d, no corresponden, porque todas ellas son leyes, y lo que se pide en la pregunta es que se señale el canal de comunicación legal y social por el que la sociedad conoce las leyes. 316 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 6 Pregunta Respuesta 1. d RETROALIMENTACIÓN Babilonia, Asiria y Egipto. Puesto que la civilización romana surgió muchos siglos después que las civilizaciones de Babilonia, Asiria y Egipto, así lo establece la guía didáctica. Por lo tanto, los literales a, b, c no pueden ser correctas., 2. c La lengua y el derecho. Porque con la expansión militar romana, se permitió que su cultura sea llevada a otros pueblos, el mismo que se afianzó en dos pilares fundamentales como son la lengua y el derecho, así lo establece el texto básico en el numeral 1 denominado el Derecho Romano y el Derecho Actual. Por lo tanto, los literales a, b, d no son correctas. 3. a Monarquía, República y el Imperio. Ya que los sistemas de gobierno en la época romana fueron la Monarquía, República y el Imperio, así se encuentra establece en la guía didáctica, en el numeral 1.1 denominado Generalidades de la historia de Roma. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 4. c Algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días. Una de las razones porque es conveniente estudiar el Derecho Romano es que, algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 5. a Quiritario-Arcaica. Porque las XII tablas fueron promulgadas en el período Quiritario-Arcaica, así está establecido en la guía didáctica, luego de haber realizado un análisis minucioso de los dos tipos de periodización. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas 317 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 6 Pregunta Respuesta 6. a RETROALIMENTACIÓN Mecanismos jurídicos y textos legales. Ya que las fuentes del derecho se consideran como mecanismos jurídicos y textos legales, así lo establece la guía didáctica. Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 7. a Procesos de manifestación de las normas jurídicas de manera escrita. Ya que las fuentes formales se refieren a los procesos de manifestación de las normas jurídicas de manera escrita, así lo establece la guía didáctica en el numeral 2.2 denominado Clasificación de las fuentes. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 8. d Las leyes, los plebiscitos y las respuestas de los prudentes. Puesto que, entre las fuentes principales, son las leyes, los plebiscitos y las respuestas de los prudentes, así lo establece en el numeral 2.2 denominado Clasificación de las fuentes. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son las correctas. 9. a Doce tablas---ciudadanos---Justiniano. Ya que la Ley toma el nombre de las doce tablas, puesto que fueron realizadas en tablas y colocadas en un lugar donde todos los ciudadanos podían conocerlas; las cuales terminaron con la recopilación de leyes realizadas por el emperador Justiniano. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 10. d Objetivo como subjetivo. Ya que los romanos utilizan el término Jus para denominar tanto al derecho objetivo como subjetivo, así, lo establece el texto básico, en el literal E, denominado Conceptos Fundamentales en el Derecho Romano. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 318 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 6 Pregunta Respuesta 11. c RETROALIMENTACIÓN Jurisprudencia. Ya que una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior jerarquía y se llama Jurisprudencia, establecido en el texto básico. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 12. d De gentes_normas_extranjeros. Puesto que el derecho de gentes es el conjunto de normas que regulaban a los ciudadanos romanos en cuanto a sus relaciones con los extranjeros, en el texto básico, en el literal e, denominado conceptos fundamentales en el Derecho Romano. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son las correctas. 319 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 7 Pregunta Respuesta 1. a RETROALIMENTACIÓN ha nacido con vida y tiene forma humana. Ya que en la época romana una persona física se inicia cuando: ha nacido con vida y tiene forma humana, así lo establece el texto básico en el numeral 2 titulado Personas en el Derecho Romano. Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 2. a libertad, ciudadanía y familia. Ya que el capitis deminutio máxima se da cuando se perdía el estado de: libertad, ciudadanía y familia, así lo establece el texto básico, en el numeral 36 del texto básico, titulado ¿Qué se entiende por Capitis Deminutio? Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 3. b Privado. Puesto que el capitis deminutio mínima traía efectos en cuanto al derecho privado así lo establece el texto básico en el numeral 36, titulado ¿Qué se entiende por Capitis Deminutio? Por lo tanto, los literales a, c, d no son correctas. 4. d Gremios. Ya que un tipo de corporación establecido en la época romana son los gremios, así lo establece en el numeral 38 ¿qué son las corporaciones? Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas 5. d Político y eclesiástico. Ya que los poderes del pater familias eran de orden político y eclesiástico, así lo establece en el texto básico, numeral 40 ¿Qué entendían los romanos por familias? Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas 6. c la esposa. Ya que entre los poderes que tenía el pater familias estaba la manu maritalis que se tenía sobre las esposas, puesto, así lo establece en el texto básico, en el numeral 42, denominado ¿Qué potestades tenía el “pater familias”? Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 320 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 7 Pregunta Respuesta 7. a RETROALIMENTACIÓN Abuelo-nieto. Ya que el parentesco de la sangre, tiene dos líneas: la línea recta que va de ascendiente a descendiente, por ejemplo: abuelo-nieto, así se establece en el numeral 43 ¿Qué clases de parentesco existían en Roma? Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 8. c El nacimiento. Puesto que existen algunas formas de ingresar a la familia romana, entre ellas está: el nacimiento, así lo establecen en el numeral 44 ¿Cómo ingresar a una familia romana? en el texto básico. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 9. a contrato solemne_ hombre_procrear. Ya que, la concepción actual de matrimonio establece como un contrato solemne, que une a un hombre y una mujer con la finalidad de vivir juntos y procrear. Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 10. d convivencia conyugal. Ya que los romanos tenían en cuenta dos aspectos fundamentales para considerar la existencia de un matrimonio: en primer lugar, un elemento de carácter objetivo que era la convivencia conyugal, así lo establece en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas 11. d Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. Ya que un impedimento absoluto para contraer el matrimonio es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, así lo establece en el texto básico, numeral 49. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 321 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 7 Pregunta Respuesta 12. c RETROALIMENTACIÓN Relativo. Puesto que la prohibición de casarse a los senadores con mujeres libertas o de condición abyecta, es un impedimento relativo, así lo establece en el texto básico, numeral 49. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 13. a una persona para que cuide de otra que por razón de edad no lo puede hacer. Ya que la tutela es el poder que se otorga a una persona para que cuide de otra que por razón de edad no lo puede hacer, así se manifiesta en el texto básico numeral 54. Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 14. a Testamentaria. Ya que dentro de las clases de tutela y curaduría que establece el actual Código Civil es la tutela testamentaria, establecido en texto básico, numeral 58. Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas. 322 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 8 Pregunta Respuesta 1. c RETROALIMENTACIÓN Señala y limita el campo de nuestros derechos. Ya que el derecho subjetivo hace referencia a que señala y limita el campo de nuestros derechos, así lo establece el texto básico en el numeral 60. Por lo tanto, los literales a, b, d no son correctas. 2. a Proceso. Ya que, el siguiente concepto: Es una serie de pasos lógicos que conducen un fin determinado, en este caso garantizar los derechos de quien requiera el auxilio de la justicia, pertenece a proceso, así lo establece el texto básico, en el literal E, denominado Conceptos Fundamentales en el Derecho Romano. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 3. d Ciudadanos. Puesto que quienes estuvieron protegidos por el Derecho Civil, fueron únicamente los ciudadanos, así lo establece en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 4. d Procedimiento. Ya que el proceso estuvo mezclado con lo que hoy llamamos, procedimiento, así lo establecen en el texto básico, numeral 61. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 5. a Por acciones de ley, formulario y extraordinario. Puesto que las principales clases de procedimiento en el Derecho Romano: Por acciones de ley, formulario y extraordinario y se encuentra establecido en los numerales 62,63,64. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 6. d Magistrado. Ya que el rey fue un magistrado, establecido en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 323 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 8 Pregunta Respuesta 7. b RETROALIMENTACIÓN particular que conocía un asunto determinado. Puesto que el Iudex era un ciudadano particular que conocía un asunto determinado, así lo establece en la guía. Por lo tanto, los literales, a, c, d no son las correctas. 8. a Ordinario, ejecutivo, sumario, monitoreo. Puesto que los proceso que establece el Código Orgánico General de Procesos son: ordinario, ejecutivo, sumario, monitoreo, así se encuentra normado, en la ley antes dicha. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 9. d Registrador de la Propiedad. Ya que el servidor público auxiliar de justicia es el Registrador de la Propiedad, así se encuentra establecido en la guía didáctica. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son las correctas. 10. a Personas naturales. Ya que los sujetos procesales son actor y demandado y las partes pueden ser personas naturales, así lo establece el COGEP. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 324 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 9 Pregunta Respuesta 1. a RETROALIMENTACIÓN lo que se puede tocar y que existen en nuestra realidad. Ya que se denomina cosas corpóreas a lo que se puede tocar y que existen en nuestra realidad, así lo establece el texto básico en el numeral 1.1 de las cosas corpóreas. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 2. d inmuebles__jurídico. Puesto que: los inmuebles son bienes inamovibles por su misma naturaleza o porque tienen vínculo físico o jurídico con otro inmueble. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 3. b Res in patrimonio. Ya que, existen cosas que un particular puede hacer suyas, es decir, pueden estar en su patrimonio, los cuales se llaman: Res in patrimonium, así lo establecen en el texto básico, numeral 61. Por lo tanto, los literales a, c, d no son correctas 4. d Ocupación. Ya que el ejemplo: cacería de animales pertenece al modo de adquirir el dominio de la ocupación, así se establece en el Código Civil. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 5. b Buena fe y justo título. Ya que, para lograr el dominio a través de la usucapión es indispensable la posesión acompañada de dos requisitos: buena fe y justo título, establecido en el texto básico, numeral 40. Por lo tanto, los literales a, c, d no son correctas. 6. b Personales. Ya que, dentro de la clase de servidumbres personales, se encuentra el usufructo, establecido así en texto básico, numeral 2.4. Por lo tanto, los literales a, c, d no son correctas. 325 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 9 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN 7. c Posesión-el dominio-sujeto, ya que, el derecho subjetivo hace referencia a que señala y limita el campo de nuestros derechos, así lo establece el texto básico en el numeral 60. Por lo tanto, los literales a, b, d no son correctas. 8. d Específicas y genéricas y fijas y ambulatorias. Puesto que quienes estuvieron protegidos por el Derecho Civil, fueron únicamente los ciudadanos, así lo establece en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 9. d verdadero-divisible-pariciaria. Ya que el rey fue un magistrado, establecido en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 10. d Prescripción. Ya que el servidor público auxiliar de justicia es el Registrador de la Propiedad, así se encuentra establecido en la guía didáctica. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son las correctas. 11. a Sucesión-jurídica-fallecido. Ya que los sujetos procesales son actor y demandado y las partes pueden ser personas naturales, así lo establece el COGEP. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 12. a Todo el patrimonio. Ya que, la sucesión es la ficción jurídica mediante la cual un individuo es el continuador de la personalidad de otro individuo ya fallecido, así lo establece la guía didáctica. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 13. a Esclavos manumitidos e ingenuos. Puesto que cuando hablamos de la sucesión universal estamos refiriéndonos a: todo el patrimonio, así lo establece en el texto básico. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 326 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 9 Pregunta Respuesta RETROALIMENTACIÓN 14. a In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis. Puesto que, en la época romana existieron sistemas propios de sucesión, entre ellos están los: esclavos manumitidos e ingenuos, establecido en el numeral 115. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 15. a Testamentos militares. Ya que, otros modos de adquirir universalmente los bienes de una determinada persona, son: In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis, así se encuentra establecido en el texto básico, numeral 116. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 327 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 10 Pregunta Respuesta 1. d RETROALIMENTACIÓN patricios-plebeyos-jurídica. Ya que, la diferencia de derechos existentes entre los patricios y los plebeyos, marcó toda una historia política y jurídica de Roma, así lo establece el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c no son correctas. 2. a Una magistratura popular. Ya que, el tribunado de la plebe es considerado como: una magistratura popular, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas. 3. d Defender a la plebe contra los cónsules. Puesto que, el trabajo principal del tribuno de pueblo es: Defender a la plebe contra los cónsules, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas. 4. b Lex Valeria. Ya que, la creación del tribunado de la plebe se consolidó con la expedición de la: Lex Valeria, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales a, c, d no son correctas. 5. c Cayo y Tiberio Graco. Puesto que, la idea de la ley agraria se revitalizó con la presencia de dos hermanos: Cayo y Tiberio así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 6. v La respuesta correcta es la v, ya que, Tiberio Graco fue nombrado Tribuno de la Plebe en el siglo II a.c, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, no es falso. 328 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Solucionario Autoevaluación 10 Pregunta Respuesta 7. c RETROALIMENTACIÓN Justiniano. Puesto que, el personaje considerado como el héroe de Derecho Romano se llamó Justiniano, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 8. c Chipre. Puesto que, el fundador del Estoicismo nació en Chipre, así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado Antecedentes griegos. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas. 9. b Sobre el pueblo y los más humildes de Roma. Ya que, Epitecto con su ideología estoica influenció sobre el pueblo y los más humildes de Roma, así se encuentra establecido en el texto básico, numeral 3 denominado Epitecto. Por lo tanto, los literales, a, c, d no son las correctas. 10. d Todas las anteriores. Ya que, todos los elementos establecidos en los literales, a, b, c, son elementos en que se basó la doctrina estoica. 329 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 8. Glosario A Abocar: Hacer algo de manera completamente dedicada, considerando el asunto a tratar de manera exhaustiva. Abstracto: Representación de alguna condición con excepción del sujeto. Administración: En el ámbito del Derecho Civil significa enajenar un bien; y en el ámbito administrativo se refiere a usufructuar el bien, conservando su naturaleza y forma. En el ámbito político, la administración recae en el poder ejecutivo, o sea el Presidente de la República, los ministros, los funcionarios y empleados subordinados, para manejar los bienes y recursos del Estado, recaudar e invertir los fondos fiscales, prestar los servicios públicos y asegurar el orden jurídico. Lo hace de manera ininterrumpida, por medio de actos concretos, inmediatos e incesantes. La administración en el gobierno, se refiere también al liderazgo que ejercerá conduciendo personas y manejando cosas. Los actos administrativos son básicamente ejecutivos. Antítesis: Palabra o frase cuyo significado es opuesto o contrario al de la palabra o frase inicial. Antropología: Es la ciencia social que estudia al hombre y a los grupos étnicos y sus respuestas biológicas, fisiológicas y culturales frente a las demandas de su entorno natural en las diversas épocas históricas. Entrañan una teoría sobre el hombre, que comprende su perfil biológico, el estudio de la estructura y organización sociales, la lengua, las costumbres, las tradiciones, el arte, los 330 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario mitos, las magias, las supersticiones, los símbolos, las religiones, los sistemas de parentesco, los regímenes matrimoniales , la organización de la familia, los modos de producción, la división del trabajo, los utensilios, las armas, la vivienda, los hábitos alimenticios, el vestido y las relaciones con la naturaleza. (Borja, 2002, pp. 44). Antropología política: Es la rama de la antropología que investiga las sociedades y sus sistemas políticos, desde los tiempos primitivos hasta los actuales, para establecer por el método inductivo -esto es, el que va de lo particular a la ley- los principios que los rigen. Su estudio se caracteriza por prescindir de las abstracciones, tan propias de la ciencia política tradicional, y abordar el fenómeno social con una gran concreción y empirismo en las coordenadas de lugar y de tiempo. (Borja, 2002, pp. 45). A priori: De lo anterior. Antes de examinar el asunto de que se trata. Fil. Descendiendo de la causal al efecto o de la esencia de una cosa a sus propiedades. (Real Academia Española, 2014, pp. 183). Asentir: Estar de acuerdo con lo que otra persona manifestó o propuso primero. Avecinar: Aproximar o a acercar. Axiología: Que tiene valor. Teoría de los valores. (Real Academia Española, 2014, pp. 252) C Categoría: Condición social de unas personas respecto de las demás. (Real Academia Española, 2014, pp. 466). Ciencia: Conocimiento de alguna de las ramas de la actividad humana, con el plus de garantizar su validez, sin embargo, aunque su fin no es la verdad absoluta, si lo es la verdad en rigor y objetividad. 331 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Ciencia política: Es una de las ciencias sociales, o sea de las disciplinas científicas que se ocupan de los fenómenos de la sociedad, de la cultura y del hombre en función social. La evolución de las ciencias naturales impulsó el propósito de convertir al estudio de la → política en algo científico. Thomas Hobbes fue uno de los primeros que pretendió hacerlo. Antes hubo el intento muy importante de Maquiavelo, a quien suele considerarse como el primer científico de la política. Después vinieron los enciclopedistas franceses y muchos otros pensadores que hicieron de la política una ciencia social. Le dieron una metodología, una terminología organizada, posibilidades de investigación objetiva de los hechos sociales y de las relaciones fenomenológicas entre ellos, todo lo cual posibilitó a la ciencia política establecer las conexiones causales de los fenómenos de la sociedad. (Borja, 2002, pp. 159). Clase dominante: Concepto desarrollado por la sociología marxista, en la que se señala que en las sociedades capitalistas existe tensión entre la burguesía (clase dominante), considerada como la dueña de los instrumentos de producción, y el proletariado (clase dominada), que viene a ser la clase privada de bienes, y quienes además venden su fuerza de trabajo. Coacción: Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción. ♦ Fuerza o violencia que se ejercita contra alguien para obligarlo a hacer o decir algo. ♦ Es la fuerza al servicio del derecho. Por tratarse de un elemento de carácter material, no se diferencia en sí misma de los medios empleados para violar la norma. Es un evento inherente al derecho, como facultad de empleo de la fuerza para obtener la inviolabilidad del ordenamiento. Es material o física y está técnicamente organizada en el Estado moderno de manera que quede asegurada la objetividad, imparcialidad y eficacia de quienes la manejan (Montejano y Noacco). (Valletta, 2007, pp. 170). Coactivas: Que ejerce coacción o resulta de ella. (Real Academia Española, 2014, pp. 554). 332 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Codificar: En Derecho, es crear un código, en el cual se encuentren en una sola unidad orgánica y sistemática todos los preceptos jurídicos que se refieren a una misma materia. Coerción: Acción de contener, refrenar, sujetar, restringir. ♦ Influencia ejercida por el ordenamiento sobre el libre albedrío del sujeto, que lo impulsa al cumplimiento espontáneo de sus deberes jurídicos. Es previa, ya que funciona preventivamente; es psicológica, ya que actúa sobre la voluntad basándose en motivaciones influyentes del orden personal o social; no es propiamente jurídica, supuesto que se basa en distintos tipos de motivaciones (B. Montejano h). (Valletta, 2007, pp. 173). Coexistencia: Existencia de una persona o de una cosa a la vez que otra u otras. (Real Academia Española, 2014, pp. 562). Compilación: Obra que reúne toda información, precepto o doctrina, que anteriormente estaba por separado. Concepto: Idea, opinión o juicio, sobre algo que el entender ha producido. Correlativa: Dicho de dos o más personas o cosas: Que tienen entre sí correlación o sucesión inmediata. La correlación, es la correspondencia o relación recíproca entre dos o más cosas o series de cosas (Real Academia Española, 2014, pp. 644). Cultismo: m. 1. Palabra culta, generalmente de origen grecolatino, usada en la lengua intelectual, literaria y científica. || 2. Ling. Vocablo procedente de una lengua clásica que se toma en préstamo en una lengua moderna y no pasa por las transformaciones fonéticas propias de las voces populares o patrimoniales. (Real Academia Española, 2014, pp. 692). 333 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario D Definición: Proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de algo material o inmaterial. Derecho Económico: Es una rama del ordenamiento jurídico que regula la intervención del Estado en el desenvolvimiento de las actividades económicas; reglamenta la producción, la circulación, la distribución, y el consumo de bienes producidos, para satisfacer necesidades sociales. La producción y distribución de los bienes constituye un proceso técnico y social, condicionado por el grado de desarrollo histórico. Tiene como objetivo principal la regulación de la economía por parte del Estado; y asegurar el equilibrio macro y micro-económico dentro del sistema político. En el derecho económico prima el interés general sobre el particular, y es un instrumento para promover el cambio social. (Jaramillo, 2014, pp. 96). Derecho Aeronáutico y Espacial: El derecho aeronáutico es una rama del sistema jurídico estatal, que regula la navegación y el tráfico aéreo. Es una especialización de la rama del derecho comercial. Sus fuentes principales son las leyes nacionales e internacionales. Se encuentra sujeto a acuerdos, convenios y tratados internacionales, y se relacionan con el derecho administrativo, financiero, tributario, penal y privado. A esta rama del derecho se la denomina también como “derecho de la aviación”, “derecho aéreo”, “transporte aéreo” y se encuentra impulsado por factores técnicos, económicos y políticos. El derecho aeronáutico ha dado lugar al aparecimiento y desarrollo del derecho espacial, que regula la exploración, el uso y explotación de las actividades humanas en el espacio cósmico. A esta disciplina se le ha llamado también “Derecho del Espacio”, “Derecho del Cosmos”, “Derecho Interplanetario”, “Derecho Extraterrestre” y ha tomado gran impulso en el orden público y privado, nacional e internacional, como consecuencia de la conquista del espacio, de la colocación en la órbita de los satélites artificiales, y de los viajes a la luna y a otros planetas. (Jaramillo, 2014, pp. 97). 334 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Derecho Ambiental: Nueva disciplina jurídica surgida en 1920. Existen tres principios centrales: el de la prevención, el de la cooperación y el contaminador – pagador. El principio de la prevención referido a la limitación del margen del peligro, es decir, el riesgo residual para la población en total y en el ambiente, debe limitarse a su mínimo. El principio de cooperación es un principio de procedimiento jurídico que se refiere a la realización de decisiones estatales respecto a medidas para la protección del medio ambiente. Por último, el principio contaminador – pagador concierne a la repartición material para medidas de protección o restablecimiento del medio ambiente. (Valletta, 2007, pp. 274). Derecho de Defensa del consumidor: Es un subsistema de normas de derecho público que regula las relaciones de los proveedores y consumidores, por medio de mecanismos de control de calidad y procedimientos de defensa de bienes y servicios de consumo del destinatario final. El derecho de defensa del consumidor nace como consecuencia del proceso de industrialización capitalista que ha experimentado la humanidad a lo largo de su historia que ha contribuido a modificar profundamente la vida de los hombres, provocando situaciones de dominación y desequilibrio, por una serie de abusos cometidos por las empresas en la sociedad de consumo, y que debe ser regulado con equidad y seguridad jurídica. El derecho del consumidor se encuentra regulado constitucional y legalmente. Sus objetivos son: la protección de la vida, de la salud y seguridad en el consumo de bienes y servicios; la elección de bienes y servicios de óptima calidad; la información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado; como el aviso de los precios, calidad, condiciones de contratación, riesgos y demás aspectos relevantes de los mismos; la protección contra la publicidad engañosa o abusiva que lleve al consumidor a cometer errores en la elección de bienes y servicios; la educación del consumidor orientada al consumo responsable; la indemnización de daños perjuicios ocasionados por deficiencias o mala calidad de los bienes y servicios; la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de sus derechos; y la tutela administrativa y judicial de los derechos de los consumidores. (Jaramillo, 2014, pp. 99 – 100). 335 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Derecho Canónico: Es un sistema de normas, reglas y principios jurídicos que regula la organización y funcionamiento del gobierno de la Iglesia católica. El derecho canónico se divide en público y privado. El derecho canónico público, es “el sistema de leyes acerca de la constitución y derechos de la Iglesia, considerada como la sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural”; y el derecho canónico privado es “el sistema de leyes que determina los derechos y obligaciones de los miembros de la Iglesia para el régimen y santificación de los mismos”. El derecho canónico público se subdivide a su vez en divino y humano, y en interno y externo. El derecho divino, según Moreno y Gutierrez, “es el procedente de Dios, del que depende el derecho fundamental, esencial, nativo y constitutivo de la Iglesia, que es de institución divina”, y el humano “es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad siempre con el divino, pero que explica y completa la constitución de la misma iglesia y su tipo de organización territorial o personal. En cuanto al derecho canónico público interno, es el que se refiere a la constitución de la Iglesia en sí misma como sociedad, forma de gobierno, jerarquía, etcétera, y a las relaciones con los fieles; y el externo, el que comprende las relaciones jurídicas de la Iglesia con otras sociedades (especialmente con el Estado). Dentro del derecho canónico público interno, se hacen aún otras divisiones: administrativo, procesal, penal, etc. Por su parte, el derecho canónico privado se refiere a la vida particular de los fieles, y rige el culto, los sacramentos y las órdenes religiosas. Entre los sacramentos, algunos han tenido y tienen una gran importancia jurídica, como el matrimonio. Por ello también se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio (Mouchet, 1977, pp. 492 – 493 en Jaramillo, 2014, pp. 101). 336 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Dictadura: La dictadura fue originalmente una institución jurídico – política de la antigua Roma destinada a hacer frente a situaciones de emergencia política. De allí viene la palabra, aunque su acepción actual tiene muy poco que ver con la antigua. El significado moderno de la palabra es diferente del que tenía en la Roma republicana, aunque mantiene aún cierta connotación de gobierno de emergencia. Hoy se entiende por dictadura el → gobierno de facto de facto autoritario, en el que una persona dicta todas o las más importantes decisiones políticas del Estado. El dictador es el gobernante que, usurpándolos, reúne en sus manos todos los poderes del gobierno y los ejerce autoritariamente y sin limitaciones jurídicas ni temporales. Cabe hacer una sutil distinción entre gobierno de facto y dictadura, si bien ambos son regímenes que están al margen del derecho. La dictadura tiene un cierto énfasis represivo. Es un gobierno duro. El régimen de facto, en cambio, no obstante estar fuera de la ley, no es forzosamente represivo. (Borja, 2002, pp. 418 – 419). Dogmatismo: Es el conjunto de verdades que tienen por inconcusas e innegables o el sistema de ideas fundamentado en dogmas. El dogma es, en general y por definición, una verdad absoluta y no relativa, intemporal y no temporal, infinita y no finita. No necesita ser probada: existe por sí misma, independientemente del pensamiento humano. Aunque mantienen puntos de contacto y afinidades, el sentido filosófico de esta palabra es distinto del religioso y éstos difieren del político. 1. El dogmatismo filosófico. En su acepción filosófica, dogma es una afirmación axiomática, es decir, una proposición tan clara y evidente que se acepta sin necesidad de demostración. La palabra viene del griego y en sus orígenes quiso decir opinión sobre alguna cuestión de principios. 337 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Lo que ocurrió después fue que ciertos filósofos, a fuerza de insistir en los principios, terminaron por descuidar los hechos, y esto descreditó a la palabra. Kant fue el primero en usar el vocablo dogmatismo con sentido peyorativo dentro de la filosofía y éste es el sentido que se transmitido hasta nuestros días. 2. El dogmatismo religioso. Dogma, desde el punto de vista teológico, es una proposición perteneciente a la palabra de Dios pero formulada por la Iglesia, que se considera como una verdad absoluta. No les está permitido a los fieles ponerla en duda. Ella surge de la revelación divina. Es, a la vez, una verdad infalible y un precepto inviolable. Los dogmas religiosos son tenidos como verdades eternas, inmutables e imperfectibles. Las teologías y las apologéticas se esfuerzan por demostrarlos y defenderlos. La verdad dogmática llega al hombre en forma inmanente. Nadie se la enseña: está dentro del hombre mismo. Le llega como un don divino, al margen de la experiencia sensorial y del razonamiento. Así conoce el hombre a Dios y cree en la existencia de una vida eterna. 3. El dogmatismo político. Es, por extensión, la tendencia a considerar determinados principios de la vida social como dogmas inmodificables y a someterse incondicionalmente a ellos. El político dogmático considera que sus verdades ideológicas son absolutas y eternas. No se plantea siquiera el problema de su validez. Rehúye el análisis racional de ellas y las impone sin sentido crítico ni discusión. (Borja, 2002, pp. 457 – 458). E Emancipar: Liberarse de cualquier clase de subordinación o dependencia 338 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Equidad: Es un concepto impreciso. Tiene, por lo menos dos acepciones: una jurídica y otra política. Su definición no es fácil. Significa igualdad, pero no es realmente la igualdad, se relaciona con la justicia pero no se confunde con ella. Al menos, al menos con el concepto de justicia que sostiene la ley. Desde el punto de vista jurídico, la equidad es la corrección de la aplicación dura e inflexible de la ley, hecha por motivos éticos y de solidaridad humana. La ley obedece a un criterio de generalidad. Está hecha para un número indeterminado de casos. Debe, por tanto, ser concebida en términos amplios, para que pueda aplicarse a todos ellos. Consecuentemente, en el uso de su formación obedece a un proceso de abstracción en que se consideran sólo los elementos que constituyen el común denominador de todos los casos posibles. Por consiguiente, con frecuencia ocurre que la ley no puede adecuarse con precisión a un caso particular, en el que concurren circunstancias atípicas. Entonces opera la equidad como función correctiva del derecho, para no sacrificar la justicia. La equidad, en el ámbito político, es la igualdad económica y de oportunidades para todos en el proceso de desarrollo de un país. Con frecuencia los planificadores de la economía tienen que optar entre la equidad y el crecimiento como objetivos prioritarios. En esta decisión, naturalmente, está inserta una cuestión ideológica. Los partidarios de las orientaciones conservadoras, liberales y neoliberales se inclinan a favor de la opción del → crecimiento económico por encima de cualquier otra consideración. (Borja, 2002, pp. 526). Especie: Conjunto de elemento semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes. (Real Academia Española, 2014, pp. 946). Estado: Caracterizado esencialmente por la ordenación jurídica y política de la sociedad, el Estado constituye el régimen de asociación humana más amplio y complejo de cuantos ha conocido la historia del hombre. Es el último eslabón de la larga cadena de las formas de organización de la sociedad creadas por su instinto gregario y representa la primera forma propiamente política de asociación, puesto que tiene un poder institucionalizado que tiende a volverse impersonal. La 339 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario → horda, el → clan, la → tribu, la → confederación de tribus y cualesquiera otras formas anteriores de organización social fueron “prepolíticas”. El Estado es una sociedad política totalizadora o, para decirlo con las expresiones del profesor Rawls de la Universidad de Harvard, completa y cerrada. Lo es en el sentido de que el ser humano encuentra en ella cabida para todos los propósitos importantes de su vida –físicos, espirituales y morales- y de que además no puede retirarse de ella como pudiera hacerlo de cualquier otra asociación. En efecto, el hombre no puede aislarse del Estado o salir de él sino para insertarse en otro Estado, bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda obligado. (Borja, 2002, pp. 549). Ética: Por su origen etimológico –procede de una voz griega que significa “costumbre”- se la entendió originalmente como la “teoría de las costumbres”. Aristóteles así la interpretó al distinguir las virtudes éticas de las dianoéticas. Las primeras se ponen en evidencia, según el filósofo griego, en la práctica de los actos humanos mientras que las segundas se refieren a principios abstractos, como la inteligencia, la razón, la prudencia, la sabiduría. Los romanos recogieron este concepto como ethica, que para los antiguos era la parte de la filosofía que pertenece a las costumbres. Era la filosofía moral. El concepto aristotélico ha pervivido. La ética es la teoría de la conducta humana vista desde la perspectiva moral. Teoría del fin al que deben dirigirse los actos humanos y de los medios para alcanzarlo. La ética intenta disciplinar el comportamiento para que el hombre busque, de conformidad con su “naturaleza”, es decir; con lo que le es esencial, el bien y la virtud. No obstante, la ética ha sido comprendida de muchas y diversas manera por las diferentes escuelas filosóficas. Unas la han entendido como dirigir la vida hacia Dios, otras como el propósito de “vivir según la razón”, otras como alcanzar el placer; la felicidad o la utilidad; otras como el ejercicio de la solidaridad. (Borja, 2002, pp. 577). 340 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Etimología: Origen de las palabras, razón de su existencia, de su significación y de su forma. 2. Especialidad lingüística que estudia la etimología de las palabras. (Real Academia Española, 2014, pp. 980). Exegética: Se refiere al método de interpretación que tiene en cuenta la letra o cláusula de cada norma. (Valletta, 2007, pp. 367). Exégesis: Consiste en dar una explicación del sentido, en esclarecer, desentrañar el significado de un texto, recurriendo para ello a procedimientos gramaticales, así como también, a procedimientos lógicos. (Valletta, 2007, pp. 367). F Fenómeno: m. 1. Toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción. || 2. Cosa extraordinaria y sorprendente. || 3. Fil. En la Filosofía de Immanuel Kant, lo que es objeto de la experiencia sensible. (Real Academia Española, 2014, pp. 1018). Filosofía: Es muy difícil hacer una definición de filosofía. Algo ayuda su significación etimológica: la palabra viene del latín philosophia y ésta de la unión de los vocablos griegos philos, que es “amigo”, y sophos, “saber” o “sabiduría”. La filosofía fue, en sus comienzos, la explicación global del mundo, de la vida y del ser: Con el paso del tiempo los principios filosóficos fueron desglosándose y separándose para formar disciplinas científicas autónomas, al ritmo de la evolución del pensamiento. Todas las ciencias empezaron por ser filosofía. Pero conforme el conocimiento humano fue diferenciándose y pasó de lo simple a lo complejo, de lo indiferenciado a lo diferenciado y de lo homogéneo a lo heterogéneo, los principios filosóficos se desprendieron del núcleo central de las ideas generales, se desenvolvieron, cobraron autonomía y se plasmaron en diferentes disciplinas científicas. Ésa es la historia de las ciencias. Obedecen a un proceso de diferenciación del conocimiento. La filosofía quedó entonces como una explicación global del mundo y de la vida, de las primeras causas de los fenómenos, de los valores éticos y estéticos que rigen el comportamiento del 341 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario hombre, mientras que las ciencias se hicieron cargo de profundizar, concretar y especificar los enunciados generales de la filosofía. (Borja, 2002, pp. 621). G Género: 1. Conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes. || 2. Clase o tipo a que pertenecen personas o cosas. (Real Academia Española, 2014, pp. 1097). H Hipótesis: Suposición de algo posible o imposible para sacar de ello una consecuencia. (Real Academia Española, 2014, pp. 1184). Historia: Es, en su definición más simple e ingenua, el relato escrito, fidedigno y sistemático de los hechos humanos. La historia del hombre comienza con la invención de la escritura, aproximadamente 4 000 años antes de Cristo, que dejó a la posteridad importantes testimonios historiográficos. Toda la etapa anterior es la → prehistoria, cuyos hechos y personajes los conocemos gracias a la arqueología, la etnología, la etnografía, la sigilografía y otras ciencias auxiliares de la historia que han estudiado las construcciones, armas, utensilios, documentos, inscripciones, monedas y otros vestigios de la vida de los hombres primitivos y de los grupos humanos que, por no conocer la escritura, no pudieron dejar testimonios fehacientes de su existencia. La historia es no solamente la menos inocente de las ciencias puesto que, como muchas veces se ha dicho, la escriben los vencedores, sino también la más inconfiable de ellas porque es muy difícil narrar los hechos del pasado tal y como sucedieron. El conocimiento de esos hechos sólo es posible “recreándolos” en la mente del historiador. Y aunque éste no inventa el pasado –como el novelistano puede dejar de imprimir en su relato la impronta de su modo de entender las cosas y de su interpretación de los hechos. Por eso cada suceso y cada pueblo tienen su propia historia, que refleja sus peculiares puntos de vista y sus conveniencias. (Borja, 2002, pp. 745). 342 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario I Idiosincrasia: Es la manera de ser de las personas y de los pueblos. Es el temperamento y carácter de ellos. Es el conjunto de rasgos espirituales y físicos de los individuos y de las colectividades. Se dice que algo es idiosincrásico cuando pertenece, de modo característico, a una persona o a una sociedad. Cuando forma parte de su modo de ser. Ese modo de ser es fruto de largos años de convivencia, que da a los individuos percepciones comunes sobre el bien y el mal, sobre lo correcto y lo equivocado, sobre lo apropiado y lo inapropiado, sobre lo hermoso y lo feo. Diversos factores condicionan y moldean esa manera de ser: la historia, las tradiciones, los usos y costumbres, la cultura, la religión, el medio ambiente, los sistemas de producción económica, que homogeinizan en el grupo y en los individuos una determinada forma peculiar de pensar y de actuar; que es en último término la idiosincrasia. (Borja, 2002, pp. 757). Imprevisible: Que no se puede prever. (Real Academia Española, 2014, pp. 1221). Inciso: Partes en que se divide una cláusula o artículo de una norma legal. ♦ Parte en que se divide cada anexo de un presupuesto de gastos o de recursos. (Valletta, 2007, pp. 447). Interacción: Acción que se ejerce recíprocamente entre dos o más objetos, personas, agentes, fuerzas, funciones, etc. (Real Academia Española, 2014, pp. 1254). J Juez: Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. ♦ Persona nombrada para resolver una duda. ♦ El designado por las partes litigantes, y que ha de ser letrado, pero no juez oficial, para fallar el pleito conforme a derecho. (Valletta, 2007, pp. 482). 343 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Jurisprudencia: Conjunto de las sentencias emanadas de los tribunales y la doctrina que contienen. ♦ Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes. ♦ Doctrina que emana de los fallos de los tribunales. ♦ El criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las sentencias de éste, por lo que se revela el modo uniforme de aplicar el derecho. (Valletta, 2007, pp. 488). L Legislador: Es quien legisla, o sea el que hace, establece o da las leyes para la ordenación de la sociedad. Las leyes son las normas generales e imperativas de la convivencia humana. Los legisladores pueden ser, en el congreso, o en el parlamento bicameral [en el caso de Ecuador, sería en la asamblea nacional]: diputados o senadores, según la cámara a la que pertenecen [o asambleístas]. Los diputados son elegidos por el pueblo en su conjunto y están llamados a representar y defender los intereses de toda la colectividad, mientras que los senadores, elegidos por las diferentes circunscripciones territoriales en que se divide el Estado, son los representantes corporativos de ellas, cuyos intereses están obligados a defender en el parlamento o en el congreso. (Borja, 2002, pp. 850). M Medieval: Es lo relativo a la Edad Media. Esta última es la era histórica que va desde la caída del Imperio romano de Occidente a fines del siglo V hasta el descubrimiento de América por los europeos en 1942, aunque algunos historiadores señalan como límite final de la Edad Media la conquista de Constantinopla, capital del Imperio romano de Oriente, por los turcos otomanos al mando de Mahomet II en 1453. Comprende dos etapas: la llamada alta Edad Media, que llega hasta el siglo XII, y la baja Edad Media, que se extiende hasta finales del siglo XV. La Edad Media fue una era teológica, de signo catolicista. Todo en ella giró en torno a la idea de Dios como principio ordenador del universo, cuyo órgano 344 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario máximo de expresión y representación en la tierra fue la Iglesia, a la que le estuvieron sometidos todos los asuntos divinos y humanos. La filosofía, la política y la ética eran partes de la teología. La sociedad política era la antesala de la vida eterna. Su misión era preparar a los hombres para su destino ultraterrenal. El designio del poder político era servir a la mayor gloria de Dios. Como dijo santo Tomás, una de las voces más influyentes del medioevo, “el fin del Estado es la educación del hombre para una vida virtuosa y, en último término, una preparación para unirse a Dios. En esas circunstancias, la Iglesia reivindicó el derecho de castigar a los que no creían. Y lo hizo de la manera más brutal por medio de la Inquisición. (Borja, 2002, pp. 928) Método: Modo de decir o hacer con orden una cosa. ♦ Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarlas. ♦ Complejo de reglas a las cuales debe atenderse el pensamiento en sus procesos cognoscitivos. (Valletta, 2007, pp. 548). Moral: Actitud de los empleados hacia las organizaciones que los emplean en general o hacia factores específicos del trabajo, como supervisión, compañeros de trabajo e incentivos financieros (S. Kossen). ♦ Ciencia que trata de las acciones humanas, en orden a su bondad o malicia. No concierne al orden jurídico, sino al fuero de la propia conciencia. (Valletta, 2007, pp. 556) Multicultural: Caracterizado por la convivencia de diversas culturas. (Real Academia Española, 2014, pp. 1510). Multinacional: Perteneciente o relativo a muchas naciones. (Real Academia Española, 2014, pp. 1511). N Núcleo: Parte o punto central de algo material o inmaterial. (Real Academia Española, 2014, pp. 1551) 345 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario O Ontología: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales. (Real Academia Española, 2014, pp. 1579) P Parágrafo: Párrafo. (Real Academia Española, 2014, pp. 1632) Patrimonio: Conjunto de bienes y derechos que le pertenecen a una persona o empresa, menos las obligaciones contraídas. ♦ Conjunto abstracto de bienes y de deudas de una persona. ♦ El derecho patrimonial se ocupa de las relaciones jurídicas de la persona o de las situaciones jurídicas en que se encuentre, respecto de bienes o cosas, por definición susceptibles de tener valor apreciable en moneda. Se divide en derechos reales, derechos personales y derechos intelectuales. (Valletta, 2007, pp. 626) Perfectible: Capaz de perfeccionarse o de ser perfeccionado. (Real Academia Española, 2014, pp. 1684) Prerrogativa: f. 1. Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo. || 2. Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante. || 3. Atributo de excelencia o dignidad muy honrosa en algo inmaterial. (Real Academia Española, 2014, pp. 1778). Prescribir: Adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase, por el simple transcurso del tiempo de acuerdo con condiciones previstas en la ley. ♦ Concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo. (Valletta, 2007, pp. 652). Prevaricato: Acción de todo funcionario público que falta a las obligaciones de su cargo y que comete delitos en el ejercicio de sus funciones. ♦ El juez que 346 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas (A. García). ♦ Incumplimiento malicioso, o por ignorancia culpable, de las funciones públicas que se desempeñan. ♦ Injusticia dolosa o culposa, cometida por un juez o magistrado. (Valletta, 2007, pp. 658). Procedimiento: Secuencia de acciones que se dirigen a una sola meta, comúnmente de corto plazo, y que se siguen repetidamente. ♦ Forma de desarrollar un curso de acción. ♦ Método de realizar alguna cosa. ♦ Norma aplicada a la tramitación de las actuaciones judiciales, cualquiera sea el contenido de las mismas. (Valletta, 2007, pp. 664). Prole: f. 1. Linaje, hijos o descendencia de alguien. 2. Conjunto numeroso de personas que tienen algún tipo de relación entre sí. (Real Academia Española, 2014, pp. 1794). Promulgación: Viene del latín promulgare y es, en el lenguaje común, la acción y efecto de promulgar, o sea de publicar con formalidad algún texto. Pero en el lenguaje político promulgar es publicar solemnemente una ley en la gaceta oficial [Registro Oficial]para hacerla de conocimiento público y exigir su cumplimiento. La promulgación, que es el paso final del trámite de formación de una ley, es atribución del presidente de la República. Después de sancionarla, esto es, de aprobarla, el jefe de Estado ordena la publicación de la ley en el periódico oficial para conocimiento general. Ésta es la promulgación. Para que los ciudadanos la obedezcan primero tienen que conocerla. La ley es obligatoria desde que se promulga, a menos que ella disponga la fecha en que empezará a regir: Una vez hecha la promulgación nadie puede alegar ignorancia, aunque haya muchos que realmente no tengan noticia de ella. La ignorancia de la ley no excusa a persona alguna, suelen decir los códigos civiles inspirados por Andrés Bello bajo el modelo napoleónico. (Borja, 2002, pp. 1137) Psicología: La palabra psicología fue usada por primera vez como título de una obra de Goclenius en 1590. Quiso designar con ella la “ciencia del alma” y nació 347 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario como parte de la metafísica, junto con la cosmología y la teología. Sin embargo, esta significación ha cambiado a lo largo del tiempo. La psicología se desprendió de la metafísica en el siglo XIX y tomó una dirección científica, como conocimiento sistemático de los fenómenos psíquicos, considerados como una realidad específica. (Borja, 2002, pp. 1145). R Rabínica: Perteneciente o relativo a los rabinos o a su lengua o doctrina. (Real Academia Española, 2014, pp. 1839). Rabino: m. 1. Maestro hebreo que interpreta los textos sagrados. || 2. Jefe espiritual de una comunidad judía. (Real Academia Española, 2014, pp. 1839). Racionalismo: Es la escuela o la actitud filosófica que erige a la razón como la autoridad suprema en la búsqueda y calificación de la verdad. Se originó en la filosofía de la Ilustración, con todo lo que ésta tuvo de austeridad y de sobriedad intelectuales y de respeto a las ideas ajenas. Incluso con su característica manera de utilizar el lenguaje: con sencillez y claridad. Por eso el hombre racionalista no intenta imponer sus verdades, ni siquiera persuadir; porque sabe que puede equivocarse. Para el racionalismo la “vieja y famosa cuestión”, como diría Kant, es la búsqueda de la verdad. De la verdad objetivamente dada. De la verdad a la que hay que aproximarse permanentemente y por pasos sucesivos. El racionalismo no acepta como verdadero nada que no se presente al entendimiento humano como evidente, es decir, como claro y distinto. No cree, sin embargo, en la omnipotencia de la razón, como a veces le imputan los antirracionalistas. Al contrario, la persona que profesa esta filosofía está consciente de las limitaciones de su propia razón. (Borja, 2002, pp. 1157). Regla: Aquello que ha de cumplirse por estar convenido en una colectividad. Modo establecido de ejecutar algo. (Real Academia Española, 2014, pp. 1882). 348 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Relativismo: La palabra se formó del vocablo relativo (y este del latín relativus), que significa que una cosa está en relación o dependencia respecto de otra. Su antónimo es absoluto (del latín absolutus, participio pasivo de absorvere) que significa “desligado”, “irrestricto”, “incondicionado”, “independiente”, “que es y vale por sí mismo”, “que no deriva su poder de ninguna fuente superior”, “que no sufre subordinación”. El relativismo es, de acuerdo con estas raíces etimológicas, una postura filosófica que considera que nada es absoluto y que todo es relativo en el orden de la naturaleza, del hombre y de la epistemología. Todas las verdades son relativas. Los juicios del hombre están limitados por muchísimos factores en el proceso del conocimiento y del discernimiento. La duda es el estado natural del espíritu humano, porque tanto las razones de la verdad de un juicio como las de su falsedad se le presentan como insuficientes. De esto resulta que las verdades son sólo provisionales, esto es, que lo son mientras no se demuestre lo contrario. “Dos y dos son cuatro hasta nueva orden”, solía decir con ironía Albert Einstein, el creador de la teoría de la relatividad, para expresar la movilidad de las verdades, que son y dejan de ser, que están allí hasta que nuevas “verdades” las derrotan. Por consiguiente, todo es relativo y nada es eterno ni absoluto. El relativismo, en el campo de la teoría del conocimiento, puede considerarse como una forma de escepticismo en las posibilidades reales de aprehender el mundo exterior. Sostiene que todo conocimiento es relativo, no solamente porque resulta de un proceso en el que plantea necesariamente una relación entre el sujeto y el objeto del conocimiento, esto es, entre el sujeto cognoscente y el objeto cognoscible, de modo que la acción cognoscitiva depende de los dos elementos de esa relación, sino especialmente porque hay buenas razones para creer que con frecuencia nuestros sentidos nos engañan, de suerte que no podemos tener certezas absolutas en lo que conocemos. (Borja, 2002, pp. 1194) Renacimiento: Movimiento artístico europeo, que comienza a mediados del siglo XV, caracterizado por un vivo entusiasmo por el estudio de la Antigüedad clásica griega y latina. (Real Academia Española, 2014, pp. 1894). 349 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Resolución: Modo de extinción de contrato, por voluntad de la parte que, siendo perjudicada por la falta de cumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte, pudo exigir su cumplimiento o extinguir la relación. ♦ Sentencia. ♦ Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial. ♦ Decisión ejecutoria de alcance general o individual proveniente de uno o más ministerios o de otras autoridades administrativas. (Valletta, 2007, pp. 713). Retroactividad: Cuando una norma legal nueva tiene efectos sobre hechos y actos del pasado. (Valletta, 2007, pp. 717). S Sanción: Proveniente del latín sanctio, esta palabra tiene diversas significaciones. En el lenguaje común se la utiliza como sinónimo de punición. En el orden penal es el castigo que el juez impone a un delincuente o infractos de la ley. En el ámbito constitucional es la aprobación y confirmación que el presidente de la República da a un proyecto de ley procedente del Parlamento. En este sentido, la sanción es una de las cuatro etapas del trámite de elaboración de una ley dentro del sistema republicano de gobierno, que consagra la → división de poderes en la organización estatal. (Borja, 2002, pp. 1242). Silogismo jurídico: Síntesis: Composición de un todo por la reunión de sus partes. (Real Academia Española, 2014, pp. 2019). Sistemático: 1. Que sigue o se ajusta a un sistema. || 2. Dicho de una persona: Que procede por principios, y con rigidez en su tenor de vida o en sus escritos, opiniones, etc. (Real Academia Española, 2014, pp. 2021). Sistematizar: Organizar algo según un sistema. (Real Academia Española, 2014, pp. 2021). 350 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario Soberanía: La palabra soberanía viene de supremus, en latín vulgar, que significa lo más elevado, lo supremo, lo inapelable. De modo que la noción de soberanía, referida al Estado, es la potestad que éste tiene para conducir sus pasos sin más condicionamiento que su propia voluntad. Sin embargo, como otros temas de la ciencia política, la soberanía ofrece también dificultades conceptuales. Los autores han propuesto a lo largo del tiempo las más disímiles definiciones, según los elementos que, en cada caso, consideraron como esenciales de la soberanía. Como todos los conceptos claves en el orden político, ella ha estado inevitablemente sometida a la visión ideológica. Lo cual explica, por ejemplo, la diferente noción que de ella tuvieron los adeptos de la monarquía absoluta o lo devotos del nazi-fascismo en comparación con los partidarios de los regímenes democráticos. Lo que es común a tales definiciones permite decir que la soberanía es la facultad del Estado para autoobligarse y autodeterminarse, esto es, conducirse sin obedecer a poderes ni autoridades ajenos a los suyos. En este sentido, el Estado está provisto de un poder sustantivo, supremo, inapelable, irresistible y exclusivo que actúa y decide sobre su ser y modo de ordenación. Este poder no tiene su fuente en el exterior sino que es un poder inmanente, que nace y se desenvuelve en el interior del Estado. La soberanía es, por tanto, una energía endógena. En la medida en que el Estado es necesariamente soberano –puesto que la soberanía es uno de sus elementos esenciales- el orden jurídico suyo no deriva su validez de ninguna norma superior de derecho positivo. De lo dicho se infiere que la soberanía tiene dos elementos constitutivos: la supremacía y la independencia. 1. La supremacía. Consiste en que la voluntad del Estado no admite contrarresto en el orden interno, dado que está respaldada por un poder supremo, irresistible, no condicionado. Desde este punto de vista, el poder del Estado, en relación con otros poderes que existen en su territorio, es un poder superior: está supraordinado a todos los demás. 351 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario De esta suerte, la soberanía estatal se expresa en el interior como supremacía, o sea como el poder de mando más elevado que existe dentro de su territorio. Lo cual significa que en el Estado hay otros entes colectivos que pueden obligar y constreñir pero que están obligados por el Estado y sujetos a su autoridad. Sólo el Estado obliga y constriñe sin estar, a su vez, obligado ni constreñido por ningún otro poder. El Estado es soberano en cuanto tiene un imperium sobre su → territorio. Todas las personas y las corporaciones insertas en él, cualesquiera que sean sus condiciones, están obligadas a obedecer sus leyes. Esite un deber jurídico general de subordinación. 2. La independencia. Éster es, en cambio, el elemento de la soberanía que se manifiesta hacia el exterior del Estado y en virtud del cual puede éste actuar y conducirse en el ámbito internacional en pie de igualdad con los otros Estados no obstante las diferencias de orden territorial, demográfico, económico y militar que existan. Desde la perspectiva internacional la soberanía es sinónimo de independencia. Afirmar que los Estados son soberanos en sus relaciones recíprocas equivale a decir que son iguales los unos con los otros, sin que pueda ninguno reclamar superioridad ni autoridad sobre los demás. Una de las manifestaciones de la independencia, quizá la más importante, es la facultad de cada Estado de escoger su forma de gobierno, establecer su ordenamiento jurídico y elegir sus autoridades sin sufrir presiones ni injerencias exteriores que coarten la → libre determinación de su pueblo. Claro está que el aspecto exterior de la soberanía, que llamamos independencia, debe ser considerado en términos muy relativos, no solamente porque la creciente → interdependencia de los Estados en el mundo contemporáneo así lo determina sino también porque aquél es un valor teórico en la mayoría de los casos, ya que en la práctica 352 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario la imposición imperialista y hegemonista de los Estados económica y militarmente fuertes somete a los demás a diversas formas de obediencia política. La → dependencia económica disminuye realmente la facultad soberana de los Estados y coarta su libre determinación en cuanto implica sometimiento político. De modo que no puede haber ejercicio pleno de soberanía –más allá de lo que muestren los textos legales- mientras las economías estatales sean dependientes, ya que la libertad de los Estados, como la → libertad de las personas, sólo puede construirse sobre una sólida y segura base económica. (Borja, 2002, pp. 1282 – 1283). Sociedad: Es el conjunto de personas dentro del cual el hombre desenvuelve su vida con la ayuda de los demás. Sea por instinto, sea por necesidad, lo cierto es que siempre se encontró al ser humano inserto en un grupo y sometido al complejo sistema de interrelaciones que él entraña. El hombre aislado no existe ni nunca existió. Es una abstracción. De acuerdo con los datos y elementos aportados por las investigaciones históricas, sociológicas y antropológicas, la historia del hombre es, en realidad, la historia de los grupos humanos y de su proceso de evolución y perfeccionamiento a través del tiempo. Ya lo advirtió Aristóteles: el hombre es un zoon politikon, esto es, un ser social y sociable por su misma naturaleza. La soledad y el aislamiento no le hubieran permitido desenvolverse, ni siquiera vivir, puesto que la naturaleza no le ha dotado de los seguros instintos con que equipó a los animales. Aristóteles vislumbró esa natural sociabilidad de los hombres, que les indujo a formar sociedades y a insertarse en ellas, y a ella atribuyó el origen de la sociedad humana. La sociedad es algo complejo: es un intrincado sistema de interrelaciones humanas compuesto por muchos elementos: la historia, el lenguaje, la comunicación, la cultura, el derecho en cualquiera de sus formas, la idiosincrasia, el movimiento, el espacio físico, el entorno ecológico. Todos ellos son factores de identidad de una sociedad. El sistema social entraña una uniforme manera de 353 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario ser y de actuar de la gente, que resulta de la pretérita convivencia y de un largo proceso de acondicionamiento histórico y geográfico. (Borja, 2002, pp. 1300) Sociología: Es la ciencia que estudia los fenómenos específicos de la sociedad humana. Su fundador fue el filósofo francés Augusto Comte (1798 – 1857), quien la denominó primeramente física social. Después, en 1838, cambió su nombre por el de sociología. El objeto de esta ciencia es la sociedad humana, entendida como un ente distinto de los individuos que la componen, que está regida por sus propias leyes. Ella tiene una serie de sinergias de las que carecen los individuos. La sociología representa un esfuerzo por aplicar los métodos científicos al estudio de la sociedad. Por eso Comete la llamó ciencia positiva. Reivindica la especificidad de “lo social” y defiende su autonomía respecto de otras modalidades de la actividad del hombre. Con el auxilio de la historia, la arqueología, la geografía, la antropología y otras ciencias, ella analiza históricamente la sociedad humana, como fenómeno sustantivo, en toda su complejidad étnica, cultural, económica, política y religiosa para entenderla e interpretarla. Como toda ciencia, indaga las causas de los fenómenos, esto es, quiere descubrir las relaciones causales entre ellos. Para eso penetra en el pasado remoto, en búsqueda de las evidencias que le permitan llegar a interpretaciones certeras desde el punto de vista científico. Busca allí las raíces de lo actual. Trata de explicar las formas estructurales de las comunidades humanas a lo largo del tiempo. Elabora una tipología de ellas según sus rasgos dominantes. Profundiza en sus relaciones de poder y de autoridad, en las formas de su conducción política, en su regimentación política. (Borja, 2002, pp. 1310 – 1311). Sopesar: Examinar con atención el pro y el contra de un asunto. (Real Academia Española, 2014, pp. 2039). 354 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario T Talmúdica: Perteneciente o relativo al Talmud, libro que contiene la tradición, doctrinas, ceremonias y preceptos de la religión judía. (Real Academia Española, 2014, pp. 2074). Teoría del Estado: Es el conjunto de conocimientos relativos al Estado en su estructura, funciones y realidades actuales. Se propone investigar la vida estatal “en reposo”, según dicen Bluntschli y Jellinek, esto es, como “algo fijo y regulado”. La generalidad de los tratadistas alemanes, sin embargo, tiene un concepto más amplio de la teoría del Estado. Equivale para ellos, a la ciencia política puesto que no sólo comprende el estudio del Estado “actual” sino su trayectoria histórica, las tendencias de su evolución y el más amplio espectro de sus relaciones. Desde la perspectiva alemana, la teoría del Estado afronta la descripción, interpretación y crítica de los fenómenos políticos, es decir; asume el papel que los tratadistas de los otros países asignan a la → ciencia política. En realidad, la ciencia política no es lo mismo que teoría del Estado. El concepto de “lo político” es más amplio que el de “lo estatal”. Por tanto, la ciencia política es algo más que la teoría del Estado. Hay fenómenos políticos que no son estrictamente estatales. El Estado es sólo una de las formas de la organización política. Lo cual quiere decir que el ámbito de lo político desborda actual e históricamente el ámbito del Estado. Muchas sociedades no conocieron la forma de organización estatal pero tuvieron carácter político; porque antes del advenimiento del Estado, que no es ciertamente una institución muy antigua en la historia del hombre, hubo organizaciones y regímenes de naturaleza política que sólo con mucha impropiedad pudieran calificarse de Estados. Sin embargo, hay que aceptar que las fronteras entre las dos disciplinas son muy imprecisas. En un afán de aclararse bien podría decirse que la teoría del Estado trabaja “sobre el terreno” y hace la descripción objetiva del Estado como forma de organización social. Efectúa un corte sincrónico de él. Lo cual significa que se desentiende de su evolución histórica y centra su investigación en su condición actual. La ciencia política, en cambio, es por definición una ciencia 355 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano Glosario primordialmente teórica y generalizante, que busca identificar las leyes que rigen el fenómeno político. Para ello hace un enfoque diacrónico de la realidad, esto es, la estudia a lo largo del tiempo. Utiliza los datos que le proporciona la teoría del Estado para establecer las leyes generales exigidas por la investigación científica. (Borja, 2002, pp. 1350 – 1351). Tesis: 1. Conclusión, proposición que se mantiene con razonamientos. || 2. Opinión de alguien sobre algo. || 3. Disertación escrita que presenta a la universidad el aspirante al título de doctor en una facultad. (Real Academia Española, 2014, pp. 2112). Tiranía: 1. Gobierno ejercido por un tirano. || 2. Abuso o imposición en grado extraordinario de cualquier poder, fuerza o superioridad. || 3. Dominio excesivo que un afecto o pasión ejerce sobre la voluntad. (Real Academia Española, 2014, pp. 2126). Trascendencia: f. 1. Penetración, perspicacia. || 2. Resultado, consecuencia de índole grave o muy importante. || 3. Fil. Aquello que está más allá de los límites naturales. (Real Academia Española, 2014, pp. 2161). 356 Modalidad Abierta y a Distancia Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano 9. Referencias bibliográficas Adame, J. (2009). Curso de Derecho Romano Clásico I. Huixquilucan: México: Porrua. Álvarez, M. (2010). Introducción al Derecho, Segunda edición. Editorial Mc Graw Hill, México. Alvaro, D. (1981). Derecho Romano Privado. Pamplona: España: EUNSA. Obtenido de D’Ors, Alvaro. Derecho Romano Privado. Universidad de Navarra, Pamplona, 1981. Andrade, F. (2010). Diccionario y guía de Código Civil Y Procedimiento Civil. Cuenca: Ecuador: Fondo de Cultura Ecuatoriana. Anónimo. (16 de Septiembre de 2008). La Guía. Obtenido de Fideicomiso: https:// derecho.laguia2000.com/parte-general/fideicomiso Anónimo. 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