DILIGENCIAS PRELIMINARES COMPETENCIA (art. 257 LEC) REGLA GENERAL Juez de 1ª Instancia (de lo Mercantil, cuando proceda) del domicilio de quien deba declarar, exhibir ointervenir en las diligencias preliminares. REGLA ESPECIAL En los casos de los núm. 6.º, 7.º, 8.º y 9.º del art. 256.1: tribunal ante el que deba presentarse la demanda posterior. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA (art. 23 y 31 LEC) Preceptivo abogado y procurador en función del procedimiento, salvo para las diligencias urgentes. CONTENIDO ‐ Expresión de los fundamentos ‐ Referencia circunstanciada del asunto objeto del juicio posterior ‐ Debe ofrecer caución SOLICITUD (art. 256.2 y 3 LEC) 5 días DECISIÓN (art. 258 LEC) NO ACUERDA Auto recurrible en apelación ‐ Accede a la pretensión ‐ Fija caución ‐ Practica diligencia ACUERDA Auto irrecurrible Citación práctica No presta caución 3 días Decreto de archivo de actuaciones (Art. 258.3 LEC) Se opone 10 días No practica diligencia ni se opone Practica diligencia Auto acordando las medidas del art. 261 LEC Auto sobre la aplicación de la caución (Art. 262 LEC) 5 días Impugnación 5 días 5 días VISTA JUICIO VERBAL (art. 260 LEC) OPOSICIÓN INJUSTIFICADA Auto irrecurrible acordando practica de diligencias preliminares Condena al requerido al pago de costas © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 OPOSICIÓN JUSTIFICADA Auto denegando diligencias preliminares, recurrible en apelación Auto sobre la aplicación de la caución (Art. 262 LEC) 1 5 días ANÁLISIS PRÁCTICO DILIGENCIAS PRELIMINARES REGULACIÓN (arts. 437 a 447 LEC) Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, LIBRO II, “De los procesos declarativos” Título I. “ De las disposiciones comunes a los procesos declarativos”. • Cap. II De las diligencias preliminares. o CAUCIÓN. Archivo por no prestación. Art. 258.3. LEC Formas. Arts. 256.3 y 64.2. LEC Ofrecimiento. Art. 256.3. LEC Decisión sobre la aplicación. Art. 262.1. LEC Devolución del remanente. Art. 262.2. LEC Perdida por no presentación de demanda en plazo. Art. 256.3. LEC Plazo de prestación. Art. 258.3. LEC o CLASES. De cuestiones relativas a la capacidad y legitimación. Art. 256.1.1º. LEC De exhibición del objeto del pleito futuro. Art. 256.1.2º. LEC De exhibición del acto de última voluntad. Art. 256.1.3º. LEC De exhibición de cuentas de la sociedad o comunidad. Art. 256.1.4º. LEC De exhibición de contrato seguro. Art. 256.1.5º. LEC De exhibición de historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie. Art. 256.5º.bis. LEC De consumidores y usuarios para individualizar a afectados. Art. 256.1.6º. LEC De cuestiones relativas a acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual. Art. 256.7º,8º,10º y 11º LEC De cuestiones relativas a diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, previstas en correspondientes leyes especiales. Art. 256.1.9º LEC o COMPETENCIA EN GENERAL. Art. 257.1. LEC o COMPETENCIA EN CONSUMIDORES Y USUARIOS. Art. 257.1. LEC o CONFLICTO DE COMPETENCIA. Art. 257.2. LEC © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 2 o COSTAS. Arts. 256.3 y 260.3. LEC o DECLINATORIA: INADMISIÓN. Art. 257.2. LEC o GASTOS. Art. 256.3. LEC o PROCEDIMIENTO. Solicitud. Art. 256.2. LEC Resolución sobre la admisión. Art. 258.1. LEC Citación para la práctica. Art. 259.1. LEC Oposición. Art. 260. LEC Vista. Art. 260.1 y 260.2. LEC Resolución sobre la oposición. Art. 260.2. LEC o NEGATIVA A LLEVAR A CABO LA DILIGENCIA De cuestiones relativas a la capacidad y legitimación. Art. 261.1ª. LEC De exhibición del objeto del pleito futuro. Art. 261.3 ª. LEC De exhibición de documentos contables. Art. 261.4ª. LEC De exhibición de títulos y documentos. Art. 261.2ª. LEC De consumidores y usuarios para individualizar a afectados. Art. 261. 5ª. LEC o OPOSICIÓN. Art. 260. LEC o PLAZO Para interponer la demanda posterior. Art. 256.3. LEC De resolución. Art. 258.1. LEC De práctica de la diligencia preliminar. Art. 259.1. LEC Para prestar la caución. Art. 258.3. LEC De oposición. Art. 260.1. LEC o RECURSOS. Contra el Auto que acuerde diligencias preliminares. Art. 258.2. LEC Contra el Auto denegatorio de diligencias preliminares. Art. 258.2. LEC Contra el Auto estimatorio de la oposición. Art. 260.3. LEC Contra el Auto denegatorio de la oposición. Art. 260.4. LEC o REQUISITOS. Art. 258.1. LEC CLASES DE DILIGENCIAS PRELIMINARES DILIGENCIAS PRELIMINARES PERSONALES © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 3 o DECLARACION O EXHIBICION DE HECHOS Y DOCUMENTOS RELATIVOS A LA CAPACIDAD, REPRESENTACION Y LEGITIMACION. Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación. Art. 256.1.1º. LEC 1. Quedan englobados de este modo, tanto hechos relativos a la capacidad como a la representación y la legitimación. 2. La diligencia consistirá en declaración (equivalente a un interrogatorio de parte) o en exhibición de documentos relativos a estos requisitos. 3. Legitimación: – La activa corresponde al futuro demandante. La pasiva al que será demandado e incluso podría extenderse a terceros ajenos al proceso. Nota: a pesar de que existe discusión doctrinal al respecto y a la espera de lo que determine la jurisprudencia, ello entendemos, debe ser así si se tienen en cuenta los efectos que el art. 261 atribuye a la no prestación o no colaboración. Si se trata de documentos en poder de terceros otra vía podría ser la del art. 330 LEC. o AVERIGUACIÓN DE INTEGRANTES DE GRUPOS DE CONSUMIDORES Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación. Art. 256.1.6º. LEC DILIGENCIAS PRELIMINARES REALES o EXHIBICIÓN DE COSAS OBJETO DE FUTURO LITIGIO © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 4 Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. Art. 256.1.2º. LEC 1. Dada la redacción del precepto es indiferente que se ejercite una acción real, personal o mixta. 2. Existe discusión si se refiere exclusivamente a cosas muebles o también deben englobarse los inmuebles. Nota: entendemos que la nueva redacción que elude cualquier referencia a la palabra mueble parece abrir esta última posibilidad. 3. Legitimación: – La activa corresponde al futuro demandante. La pasiva al que será demandado. o EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS SUCESORIOS Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado. Art. 256.1.3º. LEC. Nota: no debe perderse de vista la normativa notarial. o EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS Y CUENTAS DE UNA COMUNIDAD O SOCIEDAD Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder. Art. 256.1.4º. LEC 1. Se refiere en sentido amplio a cualquier documento, debiendo tenerse en cuenta, tanto las previsiones de leyes especiales referentes al derecho de información de los socios como las normas referentes al secreto en general de la contabilidad empresarial, evitando así un uso abusivo de esta facultad. 2. Tiene que existir correspondencia entre la información solicitada y el objeto del proceso a interponer. (Ver presupuestos materiales) 3. Legitimación: – La activa corresponde al socio o comunero. La pasiva debe entenderse en un sentido amplio, englobando no solo otros socios y comuneros, sino también responsables de órganos de administración. o EXHIBICIÓN DE CONTRATO DE SEGURO © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 5 Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder. Art. 256.1.5º. LEC 1. Legitimación: – La activa corresponde al futuro demandante, cualquier perjudicado. La pasiva se debe atribuir a la compañía de seguros o al asegurado que tenga en su poder el correspondiente contrato. o EXHIBICIÓN DE HISTORIAL MÉDICO Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley. Art. 256.1.5º.bis LEC o CUESTIONES RELATIVAS A INFRACCIÓN DE DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes: 1. Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías. 2. Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios. 3. Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías. Art. 256.1.7º © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 6 Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior. A los efectos de los números 7.º y 8.º de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos. Art. 256.1.8º LEC Por petición, de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, para que se identifique al prestador de un servicio de la sociedad de la información sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad industrial o de propiedad intelectual, considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas. La solicitud estará referida a la obtención de los datos necesarios para llevar a cabo la identificación y podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar. Los citados prestadores proporcionarán la información solicitada, siempre que ésta pueda extraerse de los datos de que dispongan o conserven como resultado de la relación de servicio que mantengan o hayan mantenido con el prestador de servicios © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 7 objeto de identificación, salvo los datos que exclusivamente estuvieran siendo objeto de tratamiento por un proveedor de servicios de Internet en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Art. 256.1.10º LEC Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas. Art. 256.1.11º LEC o DILIGENCIAS PRELIMINARES PREVISTAS EN LEYES ESPECIALES Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales. Art. 256.1.9º LEC COMPETENCIA (Art. 257 LEC) Competencia objetiva y territorial: Art. 257.1 LEC o Competencia objetiva Juzgados de Primera Instancia y Mercantil. Nota: La referencia expresa que hace el art. 257.1 al Juez de Primera Instancia parece excluir la posibilidad de que los Juzgados de Paz conozcan de diligencias preliminares. o Competencia territorial © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 8 Juzgado del domicilio de la persona que ha de declarar, exhibir o intervenir, tratándose de diligencias relativas a la capacidad, representación y legitimación del art. 256.1.1º, de exhibición del objeto del pleito futuro, art. 256.1.2º, de exhibición del acto de última voluntad, art. 256.1.3º, de exhibición de cuentas de la sociedad o comunidad, art. 256.1.4º, o por último de exhibición de contrato seguro, art. 256.1.5º. LEC Juzgado del Tribunal competente para conocer de la demanda principal tratándose de diligencias preliminares referidas a consumidores y usuarios del art. 256.1.6º. LEC. Nota: deberán acudirse, de este modo, a las reglas generales y especiales que fijan foros de competencia, arts. 50, 51 y otros de la LEC. o Examen de la competencia: A INSTANCIA DE PARTE. Art. 257.2. LEC 1. No se admite declinatoria del requerido en las diligencias preliminares. 2. No se produce sumisión tácita por la solicitud, ya que se trata de un fuero que goza de autonomía propia y que no puede alterar las reglas generales de competencia. DE OFICIO. Art. 257.2. LEC 1. Examen de la competencia objetiva y territorial. 2. Si se considera carente de competencia objetiva y territorial: – Audiencia del solicitante y del Ministerio Fiscal. – Auto absteniéndose de conocer. – Remisión a las partes para su planteamiento ante el órgano jurisdiccional competente. 3. Si éste último, a su vez, se considera incompetente dará lugar a un conflicto negativo de competencia que se resolverá por los trámites del art. 60 LEC. LEGITIMACIÓN NO PUEDEN DECRETARSE DE OFICIO. o Nota: a salvo la previsión del art. 256.1.6º LEC que faculta al Juez para una vez planteada la solicitud adoptar las medidas oportunas para la averiguación de los © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 9 integrantes del grupo de afectados en materia de consumidores y usuarios, es el solicitante el que tiene la carga de concretar la diligencia y los destinatarios de la misma. NECESARIA INSTANCIA DE PARTE o La legitimación activa corresponde al interesado que será el futuro demandante y la pasiva al futuro demandado, discutiéndose la legitimación de terceros. (ver las diferentes medidas) POSTULACIÓN Y DEFENSA (Art. 23 y 31 LEC) La LEC guarda silencio sobre la intervención de Abogado y Procurador en estas actuaciones. Por ello, según nuestro criterio, resultan de aplicación las reglas generales de postulación y defensa de los arts. 23 y 31, por lo cual, la intervención de Abogado y Procurador dependerá del proceso a interponer y de la intervención preceptiva o no de dichos profesionales en el mismo. Nota: No obstante, podría alegarse, como hacen algunos autores, que las diligencias preliminares, ante el “periculum in mora” pueden tener carácter urgente resultando de aplicación los arts. 23.2.3º y 31.2.2º que excluyen la preceptiva intervención de aquellos cuando se trata de “medidas urgentes con anterioridad al juicio”. No es este nuestro criterio. Salvo que se trate de supuestos concretos en los que se puede producir la desaparición de documentos que justifiquen dicha urgencia lo que en cualquier caso deberá justificarse cumplidamente, estas actuaciones no tienen dicho carácter. Por eso, concluimos que estas actuaciones no justifican tratamiento diferenciado en cuanto a la postulación y defensa. PRÓXIMA PENDENCIA DEL PROCESO Una vez presentada la solicitud se subordinan: o A la presentación efectiva de la demanda en un mes desde la terminación de dichas diligencias. En caso contrario se producirá la perdida de la caución. Art. 256.3. LEC © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 10 o A la prestación efectiva de la caución ofrecida, dentro de los tres días siguientes a la notificación del Auto de concesión, en caso contrario se archivarán las actuaciones. Art. 258.3. LEC. Nota: A pesar de la dicción literal del artículo el plazo para constituir la caución ofrecida debe ser de tres días desde la notificación del auto, no desde su fecha. PROCEDIMIENTO (Art. 257 LEC) SOLICITUD. Art. 256 LEC o Hechos: Identificación del órgano jurisdiccional competente. Identificación del solicitante y de la persona cuya intervención se precisa en función de la diligencia solicitada. Descripción de los hechos que darán lugar a la futura demanda, especificando el objeto de la futura litis. Nota: a ello se refiere el art. 256.2 al hablar de “la referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar” Todos los hechos que acreditan los requisitos legales: tipicidad legal, adecuación de la medida al futuro proceso, justa causa e interés legítimo. El ofrecimiento de caución, para responder tanto de los gastos que conlleve la práctica de la misma como de los daños que se puedan causar a aquel que viene obligado a su práctica, expresando cual de los tipos se está dispuesto a constituir y justificando el importe de la misma. Todo ello, acompañado de los documentos procesales y de fondo que justifiquen dichos requisitos. o Petición : Que se acceda a la diligencia preliminar solicitada (véase elenco de medidas), especificando concretamente la misma. y el lugar donde se debe proceder a su práctica. Que si se produce la negativa de la persona citada y requerida: Art. 261 LEC 1. Tratándose de diligencias relativas a la capacidad, representación y legitimación. del art. 256.1.1º, se tenga por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante hubiera formulado. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 11 2. Tratándose de exhibición del objeto del pleito futuro del art. 256.1.2º, y sabiendo o presumiendo el lugar donde se encuentra que se ordene la entrada y registro poniéndolos a disposición del solicitante y que se acuerde el depósito o medida de garantía para su conservación. 3. Tratándose de exhibición del acto de última voluntad del art. 256.1. 3º, se ordene la entrada y registro en el lugar en el que existan indicios racionales de que puedan hallarse, y encontrados se pongan a disposición del solicitante en la sede del Tribunal. 4. Tratándose de exhibición de cuentas de la sociedad o comunidad del art. 256.1.4º, se tengan por ciertos los datos presentados por el solicitante. 5. Tratándose de exhibición de contrato seguro, art. 256.1.5º, se ordene la entrada y registro en el lugar en el que existan indicios racionales de que puedan hallarse, y encontrados se pongan a disposición del solicitante en la sede del Tribunal. 6. Tratándose de diligencias preliminares referidas a consumidores y usuarios para individualizar a afectados del art. 256.1.6º, que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiere incurrir por desobediencia a la autoridad judicial. Iguales medidas ordenará el tribunal en los casos de los números 5 bis, 7.º y 8.º del apartado 1 del artículo 256, ante la negativa del requerido a la exhibición de documentos. RESOLUCIÓN SOBRE LA SOLICITUD. Arts. 258 y 259 LEC o Resolución: Auto sin necesidad de audiencia del requerido. o Contenido: Concesión de la medida. Art. 258.1 LEC. 1. Fijará con precisión la diligencia concreta a practicar. Nota: esta medida corresponderá con la solicitada excepto en el caso del art. 256.1.6º en el cual se concede al Tribunal amplias facultades para acordar cualesquiera otras dirigidas a la identificación del grupo de afectados. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 12 2. Fijará la caución: forma, cuantía y plazo de prestación (tres días) con apercibimiento de que en caso de no realización se archivarán las actuaciones. Art. 258.3 LEC. 3. Fijará el día y lugar en el cual habrá de practicarse la diligencia concedida. (en la Secretaría del Tribunal o en cualquier otro lugar, como por ejemplo serían el domicilio del solicitante o de aquel a quien se pide la exhibición) para ello citará a los interesados requiriéndoles para que lleven a efecto la diligencia acordada. Nota: existen discusiones sobre la comprensión de dicho precepto, algunos autores indican la conveniencia de señalar un día para la practica, entendiendo que habida cuenta que el párrafo segundo del mencionado precepto señala que puede el solicitante acudir a la sede del Tribunal asesorado por un experto en la materia, siempre respetando el plazo legal de 10 días. No es este nuestro criterio, lo realmente relevante es que se practiquen dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la citación o requerimiento, siendo irrelevante que la intervención del requerido y solicitante sea simultanea o sucesiva. Denegación de la medida. Art. 258.2 LEC. 1. Motivos: – Diligencia preliminar no prevista legalmente en los diferentes números del art. 256.1 LEC o en las leyes especiales. Nota: si se sigue la teoría del numerus clausus. – Inadecuación de la medida solicitada al objeto del futuro pleito. o – No concurrencia de justa causa para la adopción. – Falta de interés legitimo. – No ofrecimiento de caución. Plazo: 5 días, desde la presentación de la solicitud . PRACTICA Arts. 259 y 261 LEC o Forma: Libertad de forma, en una vista o mediante actuaciones sucesivas del requerido y solicitante con la posibilidad de éste último de acudir asesorado con un © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 13 experto en la materia. Art. 259.1 LEC. Nota: téngase en cuenta otros preceptos relativos a la exhibición de documentos o interrogatorio de parte de los arts. 327, 328 y ss y 301 y ss respectivamente. o Lugar: En la sede del Tribunal (Secretaría) o en el domicilio del solicitante o requerido (será lo normal), o en cualquier otro lugar. o Negativa a la práctica de diligencias: Nota: téngase en cuenta que se penaliza el silencio, por ello si la parte requerida no está conforme con la diligencia solicitada y admitida, deberá oponerse en cinco días pero no guardar silencio que se sanciona duramente por la LEC. Resolución: Auto Efectos: Art. 261 LEC 1. Tratándose de diligencias relativas a la capacidad, representación y legitimación. art. 256.1.1º, se podrá tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante hubiera formulado y los hechos admitidos a efectos de un proceso ulterior. Nota; vista la literalidad del precepto se trata de una opción no teniendo carácter vinculante como se deduce del término podrá. 2. Tratándose de exhibición del acto de última voluntad, art. 256.1.3º, se ordenará la entrada y registro en el lugar en el que existan indicios racionales de que puedan hallarse, y encontrados se pongan a disposición del solicitante en la sede del Tribunal. Nota: este precepto sufre duras críticas en cuanto a las consecuencias, y no debe perderse de vista que tratándose de testamentos debe tenerse en cuenta la normativa notarial 3. Tratándose de exhibición del objeto del pleito futuro, art. 256.1.2º, se adoptarán las medidas previstas en el número anterior y además se podrá pedir el depósito o medida de garantía más adecuada a la conservación de aquella. 4. Tratándose de exhibición de cuentas de la sociedad o comunidad, art. 256.1.4º, que se tengan por ciertos los datos presentados por el solicitante. 5. Tratándose de exhibición de contrato seguro, art. 256.1.5º, se ordenará la entrada y registro en el lugar en el que existan indicios © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 14 racionales de que puedan hallarse, y encontrados que se pongan a disposición del solicitante en la sede del Tribunal. 6. Tratándose de diligencias preliminares referidas a consumidores y usuarios para individualizar a afectados del art. 256.1.6º, que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiere incurrir por desobediencia a la autoridad judicial. Iguales medidas ordenará el tribunal en los casos de los números 5 bis, 7.º y 8.º del apartado 1 del artículo 256, ante la negativa del requerido a la exhibición de documentos. OPOSICION Art. 260 LEC o Regla general: Las diligencias preliminares se adoptarán sin audiencia del requerido. No obstante, éste puede oponerse a su práctica antes de que se proceda al cumplimento forzoso del requerimiento. o Forma: Por escrito. o Contenido y motivos: Inadecuación de la medida al procedimiento. Falta de justa causa. Falta de interés legítimo. Falta de presentación de caución o insuficiencia de la misma o Plazo: 5 días, desde el siguiente a la recepción de la citación y requerimiento. Trámites y efectos: Se dará traslado de la oposición al requirente, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de cinco días. Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiéndose los trámites previstos para los juicios verbales. o Resolución: Auto una vez celebrada la vista. Estimatorio de la oposición. Art. 260.2 y 260.4 LEC. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 15 1. o Si la solicitud es injustificada o se incumplen los restantes requisitos se acogerá la oposición dando por finalizado el procedimiento, sin perjuicio de que puedan ejercitarse la acciones oportunas por vía de demanda, con condena en costas al solicitante, como regla general, aplicando combinadamente el art. 256.3 y el criterio del vencimiento del art. 394 LEC Desestimatorio de la oposición. Art. 260.3 LEC. 1. Condena en costas al requerido. Nota: llama la atención la redacción del precepto que indica que tan solo se le condenará por las costas del incidente de oposición, siendo el resto de los gastos y costa a cargo del solicitante, sin perjuicio de la eventual inclusión en la ulterior condena en costas una vez tasadas las del pleito ulterior. o Plazo: 5 días, desde la terminación de la vista. CAUCIÓN (Art. 257 LEC) TRAMITACIÓN o Regla general: El solicitante responde de los gastos que se ocasionen a las personas que intervengan en las diligencias preliminares. Por ello, debe ofrecer y prestar caución para responder de los gastos y de los daños y perjuicios que se causen a los mismos. Art. 256.3 LEC. o Tramitación: Ofrecimiento en el escrito de solicitud. Fijación en el Auto de concesión de la diligencia preliminar. Constitución. Aplicación de la caución. Devolución del remanente. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 16 Nota: Debe diferenciarse entre: El OFRECIMIENTO de la caución que debe realizarse en la propia solicitud de la diligencia preliminar y la PRESTACIÓN de la misma que deberá constituirse en el plazo de 3 días contados desde la notificación de auto que conceda las diligencia planteada. OFRECIMIENTO o Forma: Se ofrecerá normalmente en el mismo escrito de petición acompañado, si se considera conveniente, de los documentos que justifiquen la cuantía de misma, con los argumentos referentes a los gastos que conllevará su práctica así como la solvencia del peticionario. FIJACIÓN DE LA FORMA Y CUANTÍA o En el Auto en el que se acuerde la diligencia preliminar se fijará aquella. CONSTITUCIÓN. o Forma y plazo: En 3 días, desde la notificación del auto que concede las mismas. Arts. 256.3 y 64.2 LEC. Dinero efectivo. Aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca. Cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad. APLICACIÓN DE LA CAUCIÓN. Art. 262 LEC o Nota: se propone por la doctrina, ante la insuficiencia legislativa que el incidente de resolución sobre el destino de la caución siga los trámites de los incidentes, arts. 387 y ss o la liquidación de daños y perjuicios de los arts. 712 y ss LEC o Una vez practicadas las diligencias solicitadas: El sujeto pasivo de las mismas presentará relación de gastos derivados de su práctica, así como las indemnizaciones que estime procedentes acompañado de los documentos que justifiquen aquellos 1. A la vista de los gastos y de la petición de indemnización. presentada por escrito y tras audiencia al solicitante de la diligencia preliminar. Nota: nada dice la Ley sobre que sucede si éste se opone a la relación de gastos e indemnizaciones presentadas por el sujeto © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 17 pasivo de la diligencia preliminar, proponiendo algunos autores, la celebración de vista por los trámites del juicio verbal como cuestión incidental, en aplicación del art.393. 2. Auto en plazo de 5 días, resolviendo sobre la aplicación de la caución. 3. El remanente de la caución prestada, si lo hubiere, se mantendrá a disposición del Tribunal. 4. Si en el plazo de un mes se interpone demanda se devolverá al solicitante de la diligencia. 5. Si no se presenta decidirá el Tribunal, sobre la pérdida de la caución a favor de la persona frente a la que se solicita la diligencia en función de si existe o no causa justificada para la no presentación. o Una vez desestimada la oposición: Los trámites serían los mismos que en el anterior supuesto: relación de gastos, audiencia al solicitante, aplicación de la caución y devolución o no del remanente, pero no perdiendo de vista que en este caso hay que deducir las costas que serán de cuenta de aquel contra el que se dirige la petición y cuya oposición ha sido desestimada. o Si se estima la oposición: Los trámites serían los mismos que en el anterior supuesto, pero partiendo de la dificultad de acreditar unos daños y perjuicios de unas diligencias no practicadas. RECURSOS (Art. 257 LEC) Auto acordando diligencias preliminares: o No cabe recurso alguno, pero si formalizar oposición a la práctica de las mismas, en el plazo de 5 días desde el siguiente a la recepción de la citación y requerimiento Art. 258.2 y 260 LEC. Auto denegatorio de diligencias preliminares: o Recurso de apelación sin efectos suspensivos. Art. 258.2 LEC. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 18 Auto estimatorio de la oposición a la diligencia preliminar. o Recurso de apelación. Art. 260.4 LEC. Auto desestimatorio de la oposición a la diligencia preliminar. o No cabe recurso alguno. Art. 260.3 LEC. Auto decisorio sobre la aplicación de la caución. o Susceptible de recurso de apelación sin efectos suspensivos. Art. 262.1 LEC. © Editorial Jurídica SEPIN – 2017 19