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Concursal (Universidad Rey Juan Carlos)
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URJC 2013/2014
Grado en Derecho
semipresencial
DERECHO CONCURSAL
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ÍNDICE
1. DERECHO CONCURSAL. CONSIDERACIONES GENERALES
1.
2.
3.
4.
5.
CONCEPTO
TEMINOLOGÍA “CONCURSO”
PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL
FINALIDAD DEL CONCURSO
ESTRUCTURA DE LA LEY CONCURSAL
2. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO
3. LOS ORGANOS DEL CONCURSO
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EL JUEZ DEL CONCURSO
LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
LA JUNTA DE ACREEDORES
EL MINISTERIO FISCAL
15
18
23
25
4. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
5
6
6
7
7
9
1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO
2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO
3. CONCURSO NECESARIO Y CONCURSO VOLUNTARIO
1.
2.
3.
4.
5
27
SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
DECLARACIÓN DEL CONCURSO
ÓRGANO COMPETENTE
PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN
PUBLICIDAD
EL CONCURSO SIN MASA
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29
31
31
5. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
33
1.
2.
3.
4.
5.
6.
CONSIDERACIONES GENERALES
EFECTOS SOBRE EL DEUDOR
EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES
EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR
EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA
6. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. LA DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL
2. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA. BIENES INTEGRANTES DE LA MASA ACTIVA.
3. ACCIONES DE REINTEGRACIÓN
4. BIENES EXCLUIDOS DE LA MASA ACTIVA. LA SEPARACIÓN
5. INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
7. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
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36
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39
39
39
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LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS CONCURSALES
LISTA DE ACREEDORES
INFORME EMITIDO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
FINALIZACIÓN DE LA FASE COMÚN DE CONCURSO
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8. PROPUESTA DE CONVENIO. CONTENIDO Y ADHESIONES. LA PROPUESTA
ANTICIPADA DE CONVENIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
9. TRAMITACIÓN DEL CONVENIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
57
APERTURA DE LA FASE DE CONVENIO
PRESENTACIÓN Y ADMISIÓN A TRÁMITE
ACEPTACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO POR LA JUNTA DE ACREEDORES
TRAMITACIÓN ESCRITA
APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO. OPOSICIÓN.
TRAMITACIÓN ABREVIADA.
EFICACIA DEL CONVENIO
CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
NULIDAD DEL CONVENIO
10. FASE DE LIQUIDACIÓN
1.
2.
3.
4.
5.
63
63
65
65
68
CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. CONSIDERACIONES GENERALES
TRAMITACIÓN
CONCURSO CULPABLE: SUPUESTOS DE CULPABILIDAD. EFECTOS
CALIFICACIÓN EN CASO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
REAPERTURA DEL CONCURSO
12. ASPECTOS PROCESALES GENERALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
71
71
71
73
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80
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TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
INCIDENTE CONCURSAL.
LOS RECURSOS.
PUBLICIDAD DE LAS RESOLUCIONES CONCURSALES.
INSCRIPCIÓN DE LAS SITUACIONES CONCURSALES.
13. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. REGÍMENES ESPECIALES.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
57
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59
59
59
60
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PROPUESTA ANTICIPADA DE LIQUIDACIÓN
APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN
EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN
OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
PAGO A LOS ACREEDORES
11. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO, CONCLUSIÓN Y REAPERTURA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
51
REQUISITOS FORMALES
51
CONTENIDO
51
PROPUESTAS CONDICIONADAS
53
PROPUESTAS CON CONTENIDOS ALTERNATIVOS
53
ADHESIONES A LA PROPUESTA DE CONVENIO
53
RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO: PRESENTACIÓN, ADMISIÓN A
TRÁMITE; ADHESIONES Y APROBACIÓN JUDICIAL.
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CONSIDERACIONES GENERALES
DE LA LEY APLICABLE.
DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
DEL RECONOCIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS EXTRANJEROS DE INSOLVENCIA.
COORDINACIÓN ENTRE PROCEDIMIENTOS PARALELOS DE INSOLVENCIA.
REGIMEN ESPECIAL APLICABLE A ENTIDADES DE CRÉDITO, EMPRESAS DE SERVICIOS DE
INVERSIÓN Y ENTIDADES ASEGURADORAS.
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1. DERECHO CONCURSAL.
CONSIDERACIONES GENERALES
1. CONCEPTO
El Derecho concursal se compone por un conjunto de institutos jurídicos
(liquidativos y conservativos) cuyo fin es la protección del crédito, ilustrado en
un procedimiento de ejecución colectiva universal del patrimonio común del
deudor insolvente que, a su vez, posee una pluralidad de acreedores.
El Derecho concursal español se contiene en la Ley 22/2003, de 9 de julio de lo
concursal (LCon), complementada por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio,
por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). La entrada
en vigor de la LCon se lleva a efecto a partir del 1 de septiembre de 2004.
La LCon no ha resultado satisfactoria debido a la crisis económica y financiera,
por lo que fue necesario un ajuste para evitar disfuncionalidades, lo que llevó
a la disposición adicional 2ª de esta ley, consagrando un único procedimiento
denominado concurso, basado en los principios de unidad legal, disciplina y
sistema.
Pero no todo lo relativo a la crisis se recoge en la LCon y en la disposición
adicional 2ª, también se recoge de forma dispersa en el Real Decreto
Legislativo 6/2004 sobre ordenación de los seguros privados, en el RDL 7/2004
que es el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, la Ley
6/2005, de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, la Ley
25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo, y finalmente la Ley
38/20011, donde se incorpora una disposición adicional 2ª bis, relativa al
régimen especial aplicable a las entidades deportivas.
En el Real Decreto-Ley 3/2009, de medidas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal, se contemplan diversas medidas destinadas a paliar la
crisis, sobre todo la pluralidad concursal y la flexibilización del procedimiento
abreviado, introduciéndose la liquidación anticipada, todo con la intención
de aminorar la crisis económica y facilitar la refinanciación de las empresas
que atraviesan dificultades financieras.
La Ley 38/20011, de 10 de octubre reforma la Ley 22/2003, de 9 de julio,
concursal, estableciendo su disposición final 3ª que entró en vigor el 1 de enero
de 2012. Aquí aparecen diversas novedades, entre las que destaca la
intensidad que ofrece a los acuerdos de refinanciación. Esta ley profundiza en
las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales,
ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a
través de los acuerdos de refinanciación. La ley se ocupa de la comunicación
formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores,
estableciendo la homologación judicial del acuerdo. Otra de las novedades
es que incorpora a nuestro ordenamiento el denominado ―privilegio del dinero
nuevo‖.
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En la reforma del año 2011 se insiste en el planteamiento conservativo como
medios de satisfacción de los acreedores, además de la posibilidad del
reforzamiento de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de
acreedores, con lo que se favorece la concesión de créditos a una empresa
en fase de convenio, al tiempo que se trata de favorecer ese ―dinero nuevo‖.
También existe la posibilidad de adquisición de créditos concursales,
suprimiendo la prohibición de voto.
2. TEMINOLOGÍA “CONCURSO”
Esta es la terminología utilizada por la Ley Concursal, en lugar de insolvencia,
que es el término alemán, o recuperación judicial o extrajudicial, o crisis
empresarial, que son algunos de los términos al respecto empleados en otros
países, debiéndose el empleo de este término a la tradición jurídica española,
ya que el concurso es una institución con raigambre en el Derecho privado
patrimonial español. Este término implica la concurrencia (concurso) de
acreedores en un procedimiento de ejecución colectiva universal. El empleo
de este término viene justificado en el preámbulo de la Ley 22/2003, de lo
Concursal, siendo el nombre elegido para denominar el procedimiento
―único‖ que es el concurso, que es una expresión clásica en el Derecho
español desde los tratadistas del siglo XVII, utilizándose para significar el
fenómeno unificador de los diversos
procedimientos de insolvencia e
identificar así el procedimiento único.
3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL
Hay que hablar del principio de universalidad; celeridad-flexibilidad
procedimental; de seguridad jurídica; y el principio de unidad ilustrado. Se da
una unidad legal y de sistema puesto en un único cuerpo legal, que se
construye y desarrolla con unos presupuestos comunes en una fase
denominada ordinaria, que va desde la solicitud hasta la delimitación del
inventario de bienes activo-pasivo y lista de acreedores activo-pasivo, y que
en función del informe de la administración concursal podrá dirigirse hacia la
realización de alguna de las dos vías alternativas que proporciona la LCon:
fase de convenio-continuación /conservación de la empresa o bien, fase de
liquidación/desaparición del ente empresarial. Se da al respecto una unidad
de sistema y con un único procedimiento, pero que ofrece diversas soluciones
recogidas en una única norma.
Además, se establece un procedimiento abreviado para empresas con un
pasivo determinado cuantitativamente y que presenten un balance
abreviado. El reconocimiento de este procedimiento no altera la unidad. Se
trata de una unidad de disciplina, ya sean personas físicas-naturales o jurídicas
(civiles o mercantiles), sometiéndose todas ellas a la ley general, que abarca
incluso a seguros que se suelen excluir como las entidades financieras:
entidades de crédito, compañías de seguros y entidades emisoras y
negociadoras de valores.
Desde la exposición de motivos de la LCon se pretende respetar la aplicación
especial e y específica aplicable a las entidades financieras, lo cual se expresa
en la disposición adicional 2ª de la LCon, donde se ordena el régimen especial
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aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y
entidades aseguradoras.
4. FINALIDAD DEL CONCURSO
La principal es la satisfacción de los acreedores por mediación de diversas vías
alternativas, por un lado la liquidación, y por otro la conservación a través de
un acuerdo-convenio entre acreedores y deudor.
Se supera el carácter estigmatorio-sancionatorio que caracterizaba el anterior
sistema concursal. Hay quien ha querido ver una finalidad preventiva, pero
esta no es una finalidad del Derecho concursal, a pesar de que tanto la
prevención, como la conservación y liquidación de la empresa son los cauces
para conseguir el último fin, la tutela del crédito.
5. ESTRUCTURA DE LA LEY CONCURSAL
La Ley concursal española base del año 2003 es un texto amplio de 230
mandatos añadidos de sus disposiciones adicionales, transitorias y finales,
siendo una ley de carácter marcado material y no procesal. El procedimiento
concursal se halla supeditado a diversas secciones que contempla la LCon,
en cada sección se ordenan las actuaciones en las piezas que sean
necesarias:
- La Sección Primera: abarca los asuntos correspondientes a la
declaración de concurso, a las medidas cautelares o la resolución final.
- La Sección Segunda: dedicada a la administración concursal.
- La Sección Tercera: regula la determinación de la masa activa, la
sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y
reducción.
- La Sección Cuarta: recoge lo relativo a la determinación de la masa
pasiva.
- La Sección Quinta: contiene las disposiciones relativas al convenio o, en
su caso, la liquidación.
- La Sección Sexta: regula las cuestiones relativas a la calificación del
concurso y sus efectos.
La Ley 38/2011 rediseña las secciones de la LCon, modificando algunas
disposiciones, así se modifican la determinación de la masa activa y también
de la masa pasiva.
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2. LOS PRESUPUESTOS DEL
CONCURSO
1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO
Se trata de saber qué sujetos se someten o son susceptibles de acudir al
procedimiento concursal, que se mantiene inalterado tal y como fue regulado
por la Ley 22/2003. El presupuesto subjetivo viene recogido en genérico en su
artículo 1, donde se señala la aplicación del concurso respecto de cualquier
deudor, persona natural o jurídica, sin diferenciarse entre comerciantes o no,
pudiendo el consumidor declararse en situación de concurso. Por lo tanto,
aunque se distingue entre pequeñas y medianas empresas y las grandes
empresas, cualquier deudor, sea persona física o jurídica, independientemente
de su carácter civil o mercantil, puede someterse a la aplicación de la LCon,
que será de aplicación a sociedades personalistas, capitalistas, asociaciones
de intereses económicos o sociedades con base mutualista, como se regula
en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
También se somete a la herencia siempre que no haya sido aceptada pura y
simplemente (herencia yacente). Si la herencia fuese aceptada pura y
simplemente, el heredero, al ser el sucesor de todo el patrimonio universal con
derechos, deberes y obligaciones es susceptible de declararse insolvente e,
inclusive, los acreedores del causante tendrán derecho a solicitar al heredero
el pago de sus créditos.
Por otro lado, se excluyen los organismos públicos y demás Entes de Derecho
público, pero esta exclusión no afecta a aquellas sociedades mercantiles cuyo
capital pertenezca, de manera mayoritaria o minoritaria, a las
Administraciones públicas o sus organismos. Por ello, la LCon es de aplicación
al concurso de cualquier entidad, con independencia de su actividad
económica.
2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO
Se refleja en la insolvencia del deudor ilustrada en que el deudor no cumple
con sus obligaciones exigibles de una manera regular. El artículo 2 de la LCon
parte de un presupuesto objetivo único ilustrado en la insolvencia, por lo que
se afirma que ―la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia
del deudor común‖, declarándose como en estado de insolvencia al deudor
que no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Se parte
de una perspectiva objetiva basada en la imposibilidad de observar las
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obligaciones de manera regular al momento preciso de su vencimiento.
Además, la noción de insolvencia viene proporcionada desde una óptica
temporal, por la exigencia de un desequilibrio o iliquidez que sean definitivos.
Se califica la insolvencia como actual o inminente, tratando con ello el
legislador de prever la situación de insolvencia agravada. También se puede
calificar la insolvencia como cualificada en el caso de que sean los
acreedores los que soliciten la declaración de concurso, debiendo justificar
una serie de hechos confirmadores de la insolvencia de la persona del deudor,
la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten a su
patrimonio, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes, o
incumplimiento generalizado del deber de pago de sus obligaciones
tributarias, o del pago de las de la Seguridad Social. Así, la LCon declara en su
artículo 2.4, que si la solicitud de la declaración de concurso la presenta un
acreedor, deberá fundarla en el título.
Se pone un especial énfasis en la regularidad del cumplimiento como criterio
determinante. Con esta exigencia de regularidad se pone de relieve la
diferencia existente entre la noción de insolvencia y la de incumplimiento, que
no son equiparables, por lo que puede haber insolvencia a pesar de la
posibilidad de que exista cumplimiento, precisando el artículo 2.1 de la LCon
que la imposibilidad de cumplimiento vendría a dibujar la situación de
insolvencia.
También existe una óptica temporal, por la que la exigencia de un
desequilibrio o iliquidez deben ser definitivos, no debiendo nunca ser
temporáneo o transitorio.
En el artículo 2.3 de la LCon se dice que ―si la solicitud de declaración de
concurso la presenta un deudor, deberá justificar su endeudamiento y su
estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en
estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir
regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles. Así, se distingue una
prevención de la situación de insolvencia definitiva como aquella situación
que estima que el deudor pueda provocar el no cumplir regular y
puntualmente con sus obligaciones.
En cambio, el artículo 2.4 de la LCon estima que si la declaración de concurso
la presenta un acreedor, éste deberá fundarla en título por el cual se haya
despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres
bastantes para el pago. Por lo tanto, si son los acreedores los que solicitan la
apertura del procedimiento se requiere por parte del legislador un plus
añadido, que serían una serie de hechos que manifiestan la situación de
insolvencia: alzamiento de bienes, sobreseimiento o cesación de los pagos,
incumplimiento con los pagos obligatorios...
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La LCon de 2003 otorga estímulos e incentivos al deudor para instar la apertura
del procedimiento, pero también lo hace respecto a los acreedores en caso
de una ausencia de actividad de aquél, por lo que estamos ante un
procedimiento único y con opción legal de solución del convenio o
liquidación.
Entran en concurso tanto los deudores con situaciones efímeras o temporales
de falta de tesorería o aquellos que se hallen en una situación más grave. Por
ello, el presupuesto objetivo debe estar abierto a otras posibles situaciones
precarias del deudor, estimulando la LCon un inicio temprano o preventivo del
concurso, buscando que el deudor alcance una mejor posición económica
que le permita abordar posibles soluciones de crisis, habiendo establecido así
el legislador incentivos directos al deudor, pero también alicientes indirectos al
acreedor para instar el inicio del procedimiento concursal.
Pero ello no significa que existan dos tipos de insolvencia según el solicitante
(concurso voluntario/ concurso necesario), sino dos modos diferentes de
afrontar los hechos. En caso de que se inicie por el acreedor respecto al
deudor, no se debe acreditar ni probar la insolvencia en el momento de iniciar
la apertura del concurso. Pero si la solicitud de concurso parte del deudor,
debe hallarse justificada, habiendo cambiado aquí los postulados de la LCon
respecto a leyes anteriores.
En caso de ser el acreedor el que proceda a instar la apertura del
procedimiento se deben probar una serie de hechos o circunstancias
enumeradas en el artículo 2 de la LCon: sobreseimiento general en los pagos,
alzamiento de los bienes, liquidación apresurada, embargos infructuosos,
incumplimiento de las obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social,
salarios y demás retribuciones...
En los casos de concurso solicitado por el deudor puede adelantarse el
momento habilitado para la apertura del concurso, ya que existe un momento
en que la solicitud de concurso posee carácter obligatorio, el cual sería dentro
de los dos meses desde el conocimiento del estado actual de insolvencia
(artículo 5 LCon). Pero este artículo se modifica con el Real Decreto Ley 3/2009,
donde se insta al deudor a una situación preventiva en caso de que éste
conociera previamente sus dificultades económicas, lo que le llevaría a
soportar una serie de consecuencias negativas en el devenir del
procedimiento, por lo que se abre la posibilidad de llegar a una solución
negociada, denominada convenio, ampliándose el período de tiempo de
solicitud del concurso para salvar unas posibles consecuencias negativas. Así,
por esta modificación del artículo 5 de la LCon, el plazo para solicitar la
declaración anticipada de convenio en lugar de dos meses se amplía a cinco
meses en total.
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Con la modificación mencionada anteriormente no se le exigirá al deudor el
deber de solicitar la declaración de concurso siempre que:
- Se encuentre en un estado de insolvencia actual.
- Haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones.
- Debiendo en un plazo de dos meses ponerlo en conocimiento del
juzgado.
- Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya
o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite
de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la
declaración de concurso dentro del mes siguiente.
Con ello, se otorga un margen de maniobra más amplio al deudor que se
encuentre en un estado de insolvencia actual, facilitándole así conseguir las
adhesiones que requiere la solicitud del convenio anticipado. Además, cabe
reseñar que en el supuesto de que el deudor haya iniciado y pueda llegar a
acuerdos de refinanciación, el plazo puede alargarse a seis meses, como
señala la Ley 38/2011.
En el Real Decreto Ley 3/2009 se introduce la posibilidad de establecer el
principio de prioridad jerárquico para determinar el carácter voluntario o no
del concurso, que será voluntario siempre que sea el deudor el primer instante.
La LCon ofrece una unidad de presupuesto basada en la insolvencia, pero
pese a ello se diseñan diversas formulaciones, lo que no implica que existan
distintos grados de insolvencia, sino que hay ciertas diferencias en función del
momento y la manifestación de insolvencia.
La insolvencia deber enlazarse con el momento de conocimiento de la
situación económica del deudor, ya que en un principio sólo éste conoce los
previsible e inminente de su insolvencia. En cambio, el deudor es el único que
tiene el deber ex lege de instar el procedimiento concursal en caso de que sus
insolvencia sea inminente y actual.
3. CONCURSO NECESARIO Y CONCURSO VOLUNTARIO
El artículo 22 de la LCon señala que ―(…) tendrá la consideración de voluntario
cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio
deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.‖. Por lo que
la principal diferencia la encontramos a la hora de solicitar el mismo, así en el
concurso voluntario será el deudor (tanto persona física como persona
jurídica) el que lo solicite, mientras que el concurso necesario será el acreedor
quien lo haga cuando se den las condiciones establecidas, entre ellas, que se
haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes
libres bastantes para el pago.
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El artículo 22.2 de la LCon añade una excepción, mediante la cual ―(…) el
concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los
tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera
presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste
hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado‖.
Otra de las diferencias que podemos encontrar entre ambos concursos se
basa en el hecho objetivo, si bien partiendo de la base que la solicitud de
concurso de un deudor debe basarse en que el mismo se encuentre en estado
de insolvencia, esta puede ser actual o inminente.
El concurso necesario instado por un acreedor debe basarse únicamente en la
situación de insolvencia actual, tal y como señala el artículo 2 de la LCon, tales
como:
1. El sobreseimiento generalizado en las obligaciones.
2. Existencia de embargos generalizados que afecten al patrimonio del
deudor.
3. Liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor.
4. Sobreseimientos sectoriales, impagos relacionados con los
trabajadores, la seguridad social o la agencia tributaria, etc.
En cambio, la solicitud de concurso voluntario puede ser presentada por el
deudor, bien basándose en la situación de insolvencia actual, al igual que la
presentada por un acreedor, o en la situación de insolvencia inminente, en la
que aún pudiendo no ser insolvente en el momento de presentación de la
solicitud, prevé que no podrá hacer frente a sus obligaciones con los
acreedores en un futuro a corto plazo.
Si bien la solicitud de concurso necesario se configura como un derecho del
acreedor impagado, la solicitud de concurso voluntario de aquel deudor
insolvente, se configura como un deber.
La forma de calificar el concurso tiene efectos sobre la administración y
disposición del patrimonio del deudor, establece el artículo 40 de la LCon ―En
caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio (…) en caso de concurso
necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los
administradores concursales (…)‖
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3. LOS ORGANOS DEL CONCURSO
Como en todo procedimiento concursal sus órganos poseen una función vital,
pero quizá más acusado en la legislación española por lo que hace al juez y la
administración concursal, ya que el otro órgano ilustrado en la Junta de
acreedores se ven mermadas sus posibilidades de actuación exclusivamente
al trámite-fase de convenio en orden a la celebración de la junta. Señalando
que tanto el juez como la administración concursal son órganos necesarios,
mientras que la Junta no posee este carácter necesario, puesto que
aparecerá si se llega a una solución negociada vía convenio.
1. EL JUEZ DEL CONCURSO
A. NOTAS PREVIAS
El Órgano Jurisdiccional-Juez de lo concursal que será, el Juez de lo
Mercantil, viene caracterizado por ser un Juez profesional y especializado por
la materia. Ubicado dentro de los Juzgados de primera instancia.
La justificación del juez especializado viene dada ya desde la Exposición de
Motivos de la LCon, donde se reflejan las razones por las que se ha considerado
necesario proceder a la creación de una nueva categoría de Juzgados, a
saber: 1) El carácter universal del procedimiento, que atribuye al Juez del
concurso no sólo el conocimiento de cuestiones de gran dificultad técnica y
que requieren una profunda preparación, sino también la asunción de materias
propias de otras disciplinas jurídicas; 2) La complejidad de la realidad social y
económica de nuestro tiempo, aconseja avanzar decididamente en el proceso
de especialización. Por este motivo, se atribuyen a los Juzgados de lo Mercantil
otras competencias añadidas a la específica concursal y, que abarcan
materias principalmente mercantiles.
La finalidad perseguida mediante la introducción de los Juzgados de lo
Mercantil es lograr una mayor calidad de las resoluciones judiciales, una mayor
coherencia y unidad en la labor interpretativa de las normas que proporcione
más seguridad jurídica, así como una mayor celeridad en los procedimientos.
Asimismo, la creación de los Juzgados, permitía descargar de trabajo a la
jurisdicción de lo civil.
En el Capítulo II, Sección 1.a de la Ley 22/2003, se disciplina la jurisdicción
concursal y su competencia. El alcance y el tratamiento procesal de los
artículos 8 a 12 LCon es muy distinto y vienen confundidas donde se mezclan
las competencias internacional, objetiva, territorial y funcional. Se contempla
al juez de lo concursal una serie de funciones que tiene atribuidas ex artículo 8
LCon (competencia exclusiva y excluyente de «toda ejecución frente al
concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado; todas las
acciones civiles y sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra
el concursado; toda medida cautelar que afecte al patrimonio del
concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles»).
También se contiene la jurisdicción internacional (competencia internacional),
que atiende a lo disciplinado en el Reglamento (CE) 1346/2000.
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Los fueros dispuestos en el artículo 10 son de carácter imperativo, estando
obligado el juez a examinar de oficio su competencia, sin perjuicio de la
posibilidad del deudor y demás legitimados para solicitar la declaración de
concurso de plantear ulteriormente declinatoria. Además, según el artículo
10, en el caso de varias solicitudes presentadas en diferentes juzgados
competentes, se atribuye, en tal caso, la competencia al Juzgado ante el
que se hubiera presentado la primera solicitud. El artículo 12 LCon se refiere
exclusivamente a «competencia territorial».
Por su lado, el artículo 12.2 obliga a quien propone la declinatoria a designar
cuál es el órgano competente. Al mismo tiempo, el artículo 12.2, viene a
obligar al Juez que estima la declinatoria a emplazar ante el Juez que
considere competente y a remitirle los autos.
La declinatoria de competencia territorial del artículo 12 LCon se interpone —
como regla—, ante el Juez de lo Mercantil que está conociendo del concurso
al que el demandado considera sin competencia territorial para conocer de
ese concurso. pidiéndole que deje de conocer y remita los autos al Juez de lo
Mercantil que considera competente quien interpone declinatoria.
B. COMPETENCIAS FUNCIONALES
Uno de los aciertos de la LCon es la especialización del juez en el concurso.
Como se declara en la Exposición de Motivos ―la Ley configura al juez como
órgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el
ámbito de las que le correspondían en el Derecho anterior y la
discrecionalidad con que puede ejercitarlas‖.
Las facultades y atribuciones son amplísimas a lo largo de toda la Ley, de su
decisión basada en la valoración del informe aportado por la administración
concursal (art. 75 LCon), dependerá ir por una vía conservativa o bien
liquidativa; conforme a Derecho y de manera motivada, puede convertir el
procedimiento abreviado en común (art. 190.2 LCon), entre otras atribuciones.
El artículo 8 LCon dice que la competencia del juez del concurso es exclusiva
y excluyente sobre las siguientes materias: las acciones civiles con
trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado;
las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o
suspensión de los contratos de trabajo; toda ejecución frente a los bienes y
derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el
órgano que la hubiera ordenado; toda medida cautelar que afecte al
patrimonio del concursado...
El artículo 86 ter. 1 LOPJ, otorga la competencia objetiva por razón de la
materia, porque, atendiendo a lo que es objeto del proceso (la materia
concursal), a los Jueces de lo Mercantil el conocimiento en primera instancia
de los procesos concúrsales.
La competencia objetiva de los Jueces de lo Mercantil alcanza a decidir en
primera instancia sobre la apertura o denegación del concurso y sobre todas
las actuaciones ordinarias que integran el proceso concursal (art. 86 ter LOPJ),
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desde el auto que lo inicia (art. 21 LCon) hasta decidir qué debe hacerse si
concurre alguna de las causas que autorizan su conclusión (art. 176 LCon).
Los Juzgados de lo Mercantil, poseen una serie de competencias, que se
recogen en un nuevo mandato añadido a la Ley Orgánica del Poder Judicial,
el artículo 86 ter, que dispone lo siguiente:
“Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se
susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley
reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será
exclusiva y excluyente en las siguientes materias:
1º. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se
dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción
de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad,
filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el Título I
del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo
alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo
17.1 de la Ley concursal.
2º. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción,
modificación o suspensión colectivas de los contratos de
trabajo en los que sea empleador el concursado, así como
la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin
perjuicio de que cuando estas medidas supongan
modificar las condiciones establecidas en convenio
colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el
acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el
enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la
aplicación de las normas específicas de la Ley concursal,
deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la
ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
3º. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de
contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea
el órgano que la hubiera ordenado.
4º. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del
concursado, excepto las que se adopten en los procesos
civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el
número 1.
5º. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en
relación con la asistencia jurídica gratuita.
6º. Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los
administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los
liquidadores, por los perjuicios causados al concursado
durante el procedimiento.
2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil,
respecte: de:
a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a
competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual
y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de
este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa
reguladora de sociedades mercantiles y cooperativas.
b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en
materia de transportes, nacional o internacional.
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c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho
Marítimo.
d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación
en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.
e) Los recursos contra las resoluciones de la jurisdicción general de
los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la
calificación del registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto
en la Ley Hipotecaria para este procedimiento.
f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado.
Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia
de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a
las que se refiere este apartado”.
2. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
A. NORMATIVA Y CONCICIONES SUBJETIVAS
En el Título II de la LCon, se establece la administración concursal. Se dispone
una serie de condiciones subjetivas a los administradores fundamentados en
la experiencia y profesionalidad de cinco años.
Respecto a las condiciones subjetivas exigidas
compuestas por los siguientes sujetos, salvo que sea
que entrará a formar parte el Fondo de Garantía
LCon), o bien la Comisión Nacional del Mercado de
Compensación de Seguros:
(art. 27 LCon) están
una entidad financiera
de Depósitos (art. 27.2
Valores o Consorcio de
- Un abogado con al menos cinco años de ejercicio profesional.
- Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil.
La retribución de la administración se rige por una serie de criterios tendentes
a limitar y cuantificar las mismas. Los criterios son: exclusividad, identidad,
limitación y efectividad.
Tras la Ley 38/2011, el órgano de administración será unitario, si bien ha de
concitar una serie de condicionantes como son los cinco años de profesión en
el ejercicio de la abogacía o ser economista, titulado mercantil o auditor de
cuentas. También, se le concede al Juez la potestad de nombrar a un
acreedor representante legal de los trabajadores, que se ocupe de la
administración o éste designe a alguien que posea los requerimientos de
economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado e, inclusive, y
según el artículo 27 bis, también puede nombrarse como administrador
acreedor a una Administración pública si concurre causa de interés público
en el concurso de especial trascendencia económica. Hay que llamar, en
este punto, la atención sobre la incorporación en la administración de
personas jurídicas especializadas en la materia que puedan constituirse en
administración concursal. Estos sujetos se someterían, en todo caso, al sistema
de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad de los administradores concúrsales (ver art.27 LCon).
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Junto a este amplio precepto, se añade un artículo 27 bis que viene a
delimitar que se entiende por concursos de especial trascendencia a efectos
de la designación de la administración concursal. Cabe destacar que se establecen determinados ratios cuantitativos para establecer el concurso de
especial trascendencia, así: que la cifra de negocio anual del concursado
haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres
ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso; que el
importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien
millones; en cualquier caso, se le sigue proporcionando potestad al Juez, toda
vez que si interviene alguna causa de interés público en el concurso de
especial trascendencia, podrá nombrar como administrador concursal
acreedor a una Administración pública o a una entidad de Derecho Público
vinculada o dependiente de ella.
B. FUNCIONALIDAD Y ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La principal función de la administración concursal consiste en la supervisión
de la labor del deudor concursado, en caso de intervención, o llevar a
efecto las diversas operaciones de carácter económico-patrimonial en el
supuesto de suspensión y, con especial singularidad, la elaboración del
informe de la situación patrimonial de la empresa para conocer la realidad
económica y optar entre la fase de convenio o de liquidación.
En la configuración del estatuto de la administración concursal se disponen
diversos aspectos, tales como la designación, nombramiento y aceptación,
incompatibilidades, prohibiciones, remuneración, responsabilidad, la
actuación de auxiliares delegados y otros expertos, entre otros extremos. De
esta forma, se le otorga a la administración por la Ley una especial
significación.
Respecto a la retribución, será el juez, previo informe de la administración
concursal, el que fije la retribución de éstos por medio de auto. Por su parte y,
en lo que hace a la responsabilidad del administrador, el artículo 36 dispone
una responsabilidad solidaria con los auxiliares delegados, si procede.
En el artículo 28 la Ley 22/2003 establece una amplia relación de causas que
conforman las incapacidades, incompatibilidades y las prohibiciones:
 Incapacidades: No podrán ser administradores aquellas personas que
no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de
sociedades de responsabilidad limitada. Asimismo, los administradores
de concurso que hubiesen sido separados de este cargo durante los
dos años anteriores, y quienes se encuentren inhabilitados
temporalmente como consecuencia de la desaprobación de las
cuentas presentadas en un proceso de concurso anterior, en cuyo caso
el juez, en la sentencia desaprobatoria, establecerá el período de la
desaprobación, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos
años.
 Incompatibilidades: Aquellas personas vinculadas al deudor bien por
haberle prestado sus servicios profesionales a éste o a personas con él
vinculadas especialmente en los últimos tres años. Se incluyen también
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personas que, durante dicho plazo, hubieren compartido con el deudor
el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente
naturaleza. Tampoco podrán ostentar el cargo de administrador el
acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un
grupo de empresas en el que figure entidad competidora. Respecto a
este supuesto, la Ley no establece plazos, con lo cual nos inclinamos a
pensar que sería el mismo que para el anterior. Con ello, se persigue
evitar que la actuación del administrador del concurso esté viciada y,
por tanto, pierda objetividad e independencia debido a vínculos
subjetivos y objetivos con el deudor.
 Prohibiciones: Los abogados, auditores, economistas, o titulados
mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el
mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A
estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de
sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán
como uno solo. Consideramos que esta prohibición persigue el objetivo
de rotación de las personas que obren en la lista del juzgado para
desempeñar este cargo; no obstante, ello puede convertirse en un
freno respecto a la especialización práctica de estos profesionales. En
un mismo concurso no podrán ser nombrados administradores personas
que se encuentren vinculadas entre sí, ya sea personal o
profesionalmente. Con estas prohibiciones el legislador reitera su
intención de garantizar la objetividad e independencia en la gestión de
los administradores.
Respecto de la aceptación podemos decir que entre los elementos
contenidos en la Ley que contribuyen a darle agilidad al proceso se
encuentra el artículo 29 que dispone que al administrador concursal se le
comunicara su designación por el medio más rápido, lo que significa el uso
de las más modernas técnicas de comunicación como son los correos
electrónicos y el fax, entre otros. Asimismo establece un plazo de solo cinco
días para que el designado se presente al juzgado para manifestar si acepta
o no el cargo. De no comparecer, el juez deberá designar de forma
inmediata a otra persona. Una vez aceptado el cargo, el designado sólo
podrá renunciar por causa grave. Como es lógico, si el designado resulta ser
una persona jurídica, debe, al aceptar el nombramiento dar a conocer la
identidad de la persona física que ocupará el cargo. Como una especialidad
de la aceptación, dispone la Ley que tanto el abogado, el auditor, el
economista o el titulado mercantil al aceptar el cargo deben señalar un
despacho u oficina para el ejercicio de su cargo, en alguna localidad dentro
del ámbito de competencia territorial del juzgado.
Igualmente, y respecto a la aceptación del cargo de administrador, el
artículo 29, en orden a que se actúe con la mayor diligencia posible una vez
comunicada la designación de administrador y, además, se le requiera al
administrador que tenga suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía
equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los
términos que se desarrolle reglamentariamente. Se incorpora el uso de las
nuevas tecnologías, al tener que señalar una dirección electrónica y postal
para estar localizado y agilizar el procedimiento de aceptación del cargo.
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El artículo 32.1, relativo a la actuación de las personas jurídicas, establece
que si concurren circunstancias concretas, se podrá designar un auxiliar
delegado que le asesore y colabore, siempre que estemos ante: empresas
con establecimientos dispersos por el territorio; empresas de gran dimensión;
cuando se solicite prórroga para la emisión del informe y en concursos
conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.
En relación a la recusación: cualquier persona que esté legitimada para
solicitar la declaración de concurso (deudor y cualquier acreedor) puede
recusar a los administradores concúrsales (art. 33). En cuanto a las causas
que pueden dar lugar a la recusación, la Ley establece las siguientes: las
constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición anteriormente
expuestas. A favor de la agilidad del procedimiento la recusación deberá
promoverse tan pronto como el recusante conozca la causa en que se
funde, en decir, no se establece ningún plazo. La recusación no producirá
efectos suspensivos y se sustanciará por los cauces del incidente concursal y,
por último, se afirma que el recusado seguirá actuando como administrador
concursal, sin que la resolución que recaiga afecte la validez de las
actuaciones.
La remuneración, según el art. 34.2 LCon, se atenderá para la fijación del
arancel a una serie de criterios; tales como la cuantía del activo y del pasivo,
el carácter ordinario o abreviado del procedimiento, la acumulación de
concursos y la previsible complejidad del concurso. Las reglas a las que se
supedita el arancel se rige por los criterios de exclusividad, limitación y
efectividad.
Respecto al modo de actuar de la administración concursal, se establece
que si la administración se lleva a efecto por dos miembros, las funciones de
este órgano concursal se llevarán a cabo de forma conjunta y
mancomunada, con la excepción de que el juez pueda atribuir
competencias de carácter individualizado. En última instancia, en caso de
controversia el juez será el encargado de resolver las disputas. Los acuerdos y
decisiones de la administración concursal se elevarán por escrito y rubricados
con firmas. Toda la actividad de administración será supervisada por el juez
que, en cualquier momento, puede instar a que se proporcione una memoria
o información sobre la actividad llevada a cabo.
El artículo 36 de la LCon regula la responsabilidad del administrador.
El cese y el nuevo nombramiento de administrador concursal se regulan en
los artículos 37 y 39 LCon, respectivamente. El administrador pueden tener
auxiliares y colaboradores. Estos auxiliares están supeditados al régimen de
incapacidades,
incompatibilidades,
prohibiciones,
recusación
y
responsabilidad del administrador concursal y su retribución forma parte del
global de la administración concursal con los criterios y principios que rigen el
pago de ésta.
Respecto a los diferentes recursos que caben contra el nombramiento,
recusación y cese de los administradores concúrsales y auxiliares delegados
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cabe recurso de reposición y, contra el auto que lo resuelva, el de apelación
que no tendrá efecto suspensivo. Entre los sujetos legitimados para recurrir se
encuentra el deudor, la administración concursal, los administradores
concúrsales afectados y todos aquellos quiénes acrediten interés legítimo,
aunque no hubieren comparecido con anterioridad.
C. INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
El informe otorgado por la administración concursal se desarrolla en el art. 74
LCon, y su estructura en el 75, donde se manifiesta que en el plazo de dos
meses desde la aceptación del cargo, la administración ha de proporcionar
el informe al Juez concursal, si bien este plazo puede ser prorrogado por el
Juez por un mes más siempre que se halle justificada dicha prolongación por
circunstancias extraordinarias, puesto que si no se cumplen dichos plazos la
consecuencia derivada será el perder su remuneración, e incluso, podrán ser
separados de su cargo, además de devolver a la masa las cantidades
recibidas.
Este informe contendrá las circunstancias del deudor, la contabilidad,
estados financieros, las decisiones y actuaciones de la administración judicial.
A este informe se unirá el inventario de la masa, lista de acreedores, escrito
de evaluación de las propuestas de convenio que se hubieren presentado.
Terminará con la enunciación razonada de los administradores judiciales
acerca de la situación patrimonial del deudor (art. 75). Téngase presente que
del informe que realice la administración concursal se podrá encauzar la
solución del concurso por una vía solución o convenio o, por el contrario,
liquidatoria.
Respecto al artículo 75, también se altera por la Ley 38/2011, al declarar que
se modifica el apartado 2 del artículo 75:
2. Al informe se unirán los documentos siguientes: 1.° Inventarlo de la masa
activa. 2.° Lista de acreedores. 3.° En su caso, el escrito de evaluación de
las propuestas de convenio. 4.° En su caso, el plan de liquidación,
El informe de la administración, que se incorpora al artículo 95 un nuevo
apartado 1, por medio de la Ley 38/2001, con la siguiente redacción: «1. La
administración concursal, con una antelación mínima de diez días previos a
la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica a los
acreedores sobre los que conste su dirección electrónica, informándoles del
proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los acreedores podrán
solicitar a la administración concursal, igualmente por medios electrónicos,
hasta tres días anteriores a la presentación del informe al juez, que se
rectifique cualquier error o que complementen los datos comunicados».
Se reitera el planteamiento que de este informe dependerá que vía adoptar
en la solución del concurso. En efecto, el concurso tras una fase común que
se inicia con la declaración del concurso y concluye una vez presentado el
informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de
impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario de bienes o
contra la lista de acreedores (art. 96 LCon), puede desembocar en una vía
solutoria o conservativa (el convenio), o en una vía liquidativa (la liquidación).
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La fase común se cierra (artículo 98 LCon) con la resolución judicial oportuna,
dando apertura a la fase de convenio o liquidación.
3. LA JUNTA DE ACREEDORES
Como anticipábamos, también existe como órgano concursal la Junta,
aunque es cierto que en nuestra Ley no despliega amplias atribuciones, y esto
es así porque la Junta está minimizada en cuanto a sus atribuciones y
facultades sólo aplicables en la fase de convenio a la aprobación del mismo
(arts. 116 a 126 LCon).
Señalar algunos trazos configuradores de este órgano no necesario, pero sí
colegiado, que tiene como finalidad dinamitar y, en su caso, aceptar el
convenio. De esta suerte, la Junta tiene preponderancia si llega a abrirse la
fase de convenio, puesto que si se abre la fase de liquidación del artículo 142
no procedería su actuación o, incluso, cuando se apruebe en la fase común
una propuesta anticipada de convenio.
1. Naturaleza, carácter y funciones. Órgano colegiado no necesario, que
tiene como función la deliberación, votación y aceptación del
convenio (su aprobación corresponderá en todo caso al juez), siempre
que se abra en el procedimiento concursal la fase de convenio, por
tanto no se convocará cuando el deudor haya optado por la fase de
liquidación o cuando se aprueba una propuesta anticipada de
convenio.
2. Convocatoria. El juez en el mismo auto que dicte poniendo fin a la fase
común del concurso y abriendo la fase de convenio, ordenará
convocar junta de acreedores fijando día y hora y se publicará en el
BOE. No obstante, cuando el número de acreedores exceda de 300 el
auto podrá acordar la tramitación escrita del convenio, fijando la
fecha límite para presentar adhesiones o votos en contra en la forma
establecida en el art. 103 y 115 bis.
La junta de acreedores deberá convocarse para que se celebre
dentro del segundo o del tercer mes contado desde la fecha del auto
mencionado, según sean las circunstancias en que se encuentre,
presentada o no, la propuesta de convenio. El auto se notificará al
concursado, a la administración concursal y a todas las partes
personadas en el procedimiento.
3. Celebración:
 Presidida por el juez o, excepcionalmente, por el miembro de la
administración concursal que por él se designe, actuando como
secretario el que lo sea del juzgado.

Quedará constituida cuando concurran acreedores que titulen
créditos por importe, al menos, 1/2 del pasivo ordinario. Los
acreedores firmantes de algunas de las propuestas y los adheridos
en tiempo y forma a cualquiera de ellas que no asistan a la junta se
tendrán por presentes a efectos del quórum.
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
Tienen el deber de asistir a la junta el concursado, por sí o por medio
de apoderado con facultades bastantes para negociar y aceptar
convenios y, en ambos casos, acompañado de letrado que
intervenga en su nombre; su inasistencia no afectará a la
celebración de la junta, pero implicará presunción iuris tantum de
existencia de dolo o culpa grave en la calificación del concurso.
También tienen el deber de asistir los miembros de la administración
concursal; su inasistencia no determinará la suspensión de la junta,
salvo que el juez así lo acordase, pero dará lugar a la pérdida de la
remuneración fijada, con la devolución de las cantidades
percibidas.

Tienen derecho de asistencia a la junta de acreedores los que
figuren en la relación de incluidos en el texto definitivo de la lista de
acreedores.

Abierta la sesión por el presidente, el secretario expone la o las
propuestas admitidas a trámite, indicando su procedencia y, en su
caso, la cuantía y la clasificación de los créditos titulados por
quienes las hubiesen presentado. Si hubiere varias admitidas, se
deliberará y votará en primer lugar sobre la propuesta presentada
por el concursado; si no fuese aceptada, se procederá del mismo
modo con las presentadas por los acreedores, sucesivamente y por
el orden que resulte de la cuantía mayor a menor del total de los
créditos titulados por sus firmantes. Aceptada una propuesta, no
procederá deliberar sobre las restantes.

Tomada razón de las solicitudes de voz para intervenciones a favor y
en contra de la propuesta sometida a debate, el presidente
concederá la palabra a los solicitantes y podrá considerar
suficientemente debatida la propuesta una vez se hayan producido
alternativamente tres intervenciones en cada sentido. Los
acreedores asistentes o sus representantes podrán solicitar
aclaraciones sobre el informe de la administración concursal y sobre
la actuación de ésta, así como las propuestas de convenio y los
escritos de evaluación emitidos.

Concluido el debate, el presidente someterá la propuesta a
votación nominal y por llamamiento de los acreedores asistentes con
derecho a voto, lo cual quiere decir que éstos sólo podrán expresar
el sentido de su voto públicamente, mediante un sí, un no o una
abstención. Los acreedores asistentes podrán emitir el voto en el
sentido que estimen conveniente, aunque hubieren firmado la
propuesta o se hubieren adherido a ella.

Para que se considere aceptada una propuesta de convenio será
necesario el voto favorable de, al menos, 1/2 del pasivo ordinario del
concurso. No obstante cuando la propuesta consista en el pago
íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el
pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior
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al 20 %, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo
ordinario superior a la que vote en contra.

La aceptación de algunas propuestas de convenio que atribuyen un
trato singular a ciertos acreedores requerirá además de lo indicado
anteriormente el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo
no afectado por el trato singular.

El secretario extenderá acta de la junta de acreedores en la que
relatará de manera sucinta lo acaecido en la deliberación de cada
propuesta y expresará el resultado de las votaciones con indicación
del sentido del voto de los acreedores que así lo solicitaren. Leída y
firmada el acta por el secretario, el presidente levantará la sesión. En
el mismo día de conclusión de la junta o en el siguiente hábil, el
secretario elevará al juez el acta y, en su caso, someterá a la
aprobación de éste el convenio aceptado.
4. Oposición: Podrá formularse oposición a la aprobación judicial del
convenio en 10 días, por la administración concursal, los acreedores no
asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente
privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta
de convenio aceptada, así como, en caso de propuesta anticipada
de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a
ella. La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas
que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el
contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la
constitución de la junta o su celebración.
La oposición se ventilará por los cauces del incidente concursal y se
resolverá mediante sentencia que aprobará o rechazará el convenio
aceptado, sin que éste se pueda modificar, aunque sí fijar su correcta
interpretación si es necesario para resolver sobre la oposición
formulada. En todo caso, el juez podrá subsanar errores materiales o de
cálculo.
Aunque no se formulase oposición, el juez rechazará de oficio el
convenio aceptado por la junta de acreedores si, apreciare que se ha
infringido alguna de las normas que esta Ley establece sobre el
contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las
adhesiones y sobre la constitución de la junta o su celebración.
4. EL MINISTERIO FISCAL
Se limita a actuar en las situaciones siguientes
 Cuando se trate de adoptar alguna medida que afecte a los derechos
fundamentales del concursado.
 En la calificación del concurso.
 En la cuestión de competencia por declinatoria.
 En los dos supuestos contemplados por el art. 4 LCon, ninguno de los
cuales se refiere a intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento
concursal, sino en actuaciones penales.
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La L. Con. hace referencia al Ministerio Fiscal en los siguientes artículos:
Artículo 4. De la intervención del Ministerio Fiscal.
―Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de
algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de
acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la
causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia
territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por
si respecto de éste se encontrase en tramitación un procedimiento concursal.
Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la
comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de
las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la
declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan‖.
El art. 12.2 LCon, sobre la declinatoria, nos dice que ―La interposición de
declinatoria, en la que el promotor estará obligado a indicar cuál es el órgano
competente para conocer el concurso, no suspenderá el procedimiento
concursal. En ningún caso se pronunciará el juez sobre la oposición del
concursado sin que previa audiencia del Ministerio Fiscal haya resuelto la
cuestión de competencia planteada. En caso de que estime la cuestión de
competencia, deberá inhibirse a favor del órgano al que corresponda la
competencia, con emplazamiento de las partes y remisión de lo actuado‖.
El art. 169.2 LCon dice que ―Una vez unido el informe de la administración
concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección
sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El
Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo
por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en
ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la
propuesta de calificación‖.
El art. 1 de la Ley Orgánica 8/2003, sobre Efectos del concurso sobre derechos
fundamentales del concursado, nos dice en su apartado 3º que ―La adopción
de cualquiera de las medidas descritas en el apartado 1 de este artículo
(intervención de las comunicaciones, el deber de residencia del deudor o la
entrada y registro del domicilio del deudor) se acordará previa audiencia del
Ministerio Fiscal y mediante decisión judicial motivada ...‖.
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4. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
a. Legitimación
La apertura del concurso puede ser solicitada por:
-
Deudor: concurso voluntario. Conlleva la mera intervención del órgano
de administración
-
Acreedores: concurso necesario. Lleva a la suspensión de las
actividades patrimoniales del deudor
Sin embargo, el órgano jurisdiccional puede alterar la regla general si lo
motiva debidamente, como por ejemplo, suspender al deudor en sus
facultades de administración y gestión patrimonial en un concurso
voluntario.
-
Órgano de Administración o de liquidación: cuando el deudor es
persona jurídica.
b. Solicitud del deudor
El deudor tiene la obligación de solicitar el concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su situación
de insolvencia. Si no se realiza dentro de ese período se presumirá que el
deudor conocía su situación y se calificará el concurso como culpable con sus
consecuencias (art. 172 LCon). Tampoco podrá el deudor que no cumple con
su deber de instar el concurso en ese período de tiempo solicitar o proponer
convenio anticipado.
c. Obligatoriedad de comunicación de negociaciones
Es de destacar la modificación efectuada por el Real Decreto Ley 3/2009 del
art. 5 LCon: “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible
al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones
para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro
del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en
conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso.
Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no
alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la
propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de
concurso dentro del mes siguiente”.
Con la Ley 38/2011, el deber de solicitar concurso en el período de 2 meses se
alarga hasta 6 meses si el deudor pone en conocimiento del juzgado
competente que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio en cualquier momento, procediendo el secretario judicial a dejar
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constancia de la comunicación presentada y, transcurridos 3 meses de la
comunicación, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación
o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro
del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrase en estado de
insolvencia.
d. Requisitos
-
En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor deberá
expresar si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como
inminente.
-
Además, el art. 6 LCon establece los documentos que han de
acompañar a su solicitud de concurso:
o
Poder especial para solicitar el concurso
o
Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del
deudor, así como descripción de su actividad económica
o
Inventario de bienes y derechos
o
Relación de acreedores
o
Plantilla de trabajadores en su caso y la identidad de su órgano
de representación
o
Si el deudor estuviese obligado a llevar contabilidad, debe
adjuntar además:

Cuentas anuales, informes de gestión y de auditoría de los
3 últimos ejercicios

Memoria de los cambios significativos con posterioridad a
las últimas cuentas

Estados
financieros
intermedios
elaborados
posterioridad a las últimas cuentas anuales

Si forma parte de un grupo de empresas, como sociedad
dominante o dominada, adjuntará también las cuentas
anuales e informe de gestión consolidados de los 3 últimos
ejercicios
con
2. DECLARACIÓN DEL CONCURSO
La declaración de concurso la realizará el juez competente en forma de auto
y contendrá en todo caso, según establece el art. 21 LCon:
-
Carácter necesario o voluntario del concurso
-
Efectos sobre las facultades de administración y disposición patrimonial
del deudor
-
Nombramiento y facultades de los administradores concursales
-
Medidas cautelares, si hubieran sido solicitadas
-
Llamamiento a los acreedores para que presenten sus créditos en plazo
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-
Publicidad que haya de darse al concurso: BOE, diario de gran
circulación y edictos
El auto declarativo del concurso surte efectos de inmediato sobre el deudor,
los acreedores, los créditos, los contratos, los actos perjudiciales para la masa y
abre, a su vez, la fase común del concurso.
3. ÓRGANO COMPETENTE
El Juez competente para conocer de un concurso será siempre:
1. El Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus
intereses principales.
2. Si el deudor es persona jurídica, el del lugar del domicilio social.
3. El mismo Juez del domicilio anterior en los casos de cambio de domicilio
producido en los seis meses anteriores a la solicitud.
4. PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN
a. Examen de la solicitud
En el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil al de su reparto, el
juez examinará la solicitud de concurso y, si la estimara completa, proveerá
conforme a los artículos 14 ó 15.
b. Admisión a trámite
Una vez examinada la solicitud de declaración de concurso por el Juez
competente, resolverá mediante auto si admite o no la solicitud.
Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto
que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su
conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el
apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el
deudor. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá
recurso de reposición.
Cuando la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y se fundara en
un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera
dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez
dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente. El
deudor y los demás interesados podrán interponer frente a este auto los
recursos previstos en el artículo 20.
c. Resolución sobre la solicitud y recursos
Si admite la solicitud y considera que se acredita alguna de las formas de
insolvencia que se ha alegado el deudor, o admite a trámite la solicitud
presentada por los acreedores o cualquier otro legitimado, dictará auto
declarando el concurso de acreedores (art. 21 LCon).
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Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado
para ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el
concurso o desestimando la solicitud. En el primer caso, las costas tendrán la
consideración de créditos contra la masa; en el segundo, serán impuestas al
solicitante, salvo que el juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba
serias dudas de hecho o de derecho.
Contra el pronunciamiento del auto sobre la estimación o desestimación de la
solicitud de concurso cabrá, en todo caso, recurso de apelación, que no
tendrá efecto suspensivo salvo que, excepcionalmente, el juez acuerde lo
contrario. Si se trata de recurrir únicamente alguno de los demás
pronunciamientos contenidos en el auto de declaración del concurso, las
partes podrán oponerse a las concretas medidas adoptadas mediante recurso
de reposición. Estarán legitimados para recurrir el auto de declaración de
concurso el deudor que no la hubiese solicitado y cualquier persona que
acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad.
d. Concursos conexos
Tienen la consideración de concursos conexos los que tienen diferentes
deudores que reúnan las condiciones establecidas legalmente, de forma que
diferentes concursos, que se mantienen como tales se tramitarán de forma
coordinada ante el mismo juez. Pueden ser conexos originariamente, por
haberse declarado de forma conjunta (art. 25), o de forma sobrevenida,
porque, una vez declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera de
los deudores o de cualquiera de las administraciones concursales (art. 25 bis).
Se tramitarán de forma coordinada, aunque sin consolidación de masas.
Excepcionalmente se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los
efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista
confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y
pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificada.
La declaración conjunta de concursos de varios deudores puede ser solicitada
por los propios deudores o por algún acreedor cuando se trate de cónyuges y
de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades o los propios
administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables
de las deudas de una misma persona jurídica.
El criterio general es que el juez competente será el del lugar donde tenga el
centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, excepto en el
caso de sociedades del mismo grupo, en el que será el juez del domicilio de la
sociedad dominante (art. 25.4)
e. Acumulación de concursos
Están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o de las
administraciones concursales y, subsidiariamente, los acreedores.
Los supuestos en los que procede la acumulación, según la ley, son:
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-
En el caso de que formen parte de un grupo de sociedades
-
Quienes tuvieren sus patrimonios confundidos
-
Administradores, socios, miembros o integrantes
responsables de las deudas de la persona jurídica
-
Quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad
jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el
tráfico en nombre de ésta, y cónyuges
personalmente
5. PUBLICIDAD
El art. 198 LCon ha creado el Registro Público Concursal, accesible a través de
internet y en el que se publican de forma gratuita todas las resoluciones que
deban ser objeto de publicidad conforme a la ley, así como aquellas
resoluciones por las que se declaren concursados culpables, designen o
inhabiliten administradores concursales o cualesquiera otras resoluciones
inscribibles en el Registro Mercantil.
Cuando la declaración afecte a un empresario, el auto de declaración
deberá ser inscrito en la hoja correspondiente del Registro Mercantil,
registrando también posteriores decisiones a lo largo del procedimiento
concursal, como los las sentencias o autos de apertura de las distintas fases del
procedimiento, la declaración de incumplimiento del convenio, la conclusión
del concurso, etc.
6. EL CONCURSO SIN MASA
Es una cuestión no resuelta en la Ley Concursal el caso de la viabilidad de la
tramitación de un procedimiento concursal en el que desde el principio la
masa activa sea inexistente, los llamados ―concursos sin masa‖. La LCon sólo
prevé la inexistencia de bienes como causa de conclusión del concurso, pero
cuando el propio deudor reconoce que carece de bienes, la tramitación del
concurso conlleva más problemas que soluciones, puesto que no hay
posibilidad ni de convenio ni de liquidación. Sin embargo, es manifiesto que no
hay mayor insolvencia que cuando no hay masa activa y, por tanto, procede
la tramitación de concurso.
Pero en el concurso sin masa no se puede dar satisfacción al interés del
concurso, ya que los acreedores no podrán cobrar, por lo que se da un
procedimiento largo y costoso carente de sentido.
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5. LOS EFECTOS DE LA
DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El despliegue del concurso afecta a diversos sujetos y operaciones que
configuran el devenir del procedimiento, tal y como establece el Título III de la
Ley, así sobre la persona del deudor sea física o jurídica (sociedades), siendo
diferentes, en principio, en función de la solicitud si es llevada a cabo por el
deudor o por los acreedores, fundamentalmente, a nivel patrimonial.
De igual modo, se verán afectados por el concurso los acreedores, los
créditos, los contratos y, el legislador español también alude a los actos
perjudiciales para la masa.
2. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR
Los efectos que produce el auto de declaración de concurso sobre las
facultades de deudor se condicionan a su carácter voluntario o necesario.
La regla general consiste en que el concurso voluntario hace que el deudor no
pierda, en principio, las facultades de administración y disposición, con
intervención de la administración concursal. En el concurso necesario, el
deudor pierde esas facultades, sustituyéndole la administración concursal (art.
40.2 LCon). El legislador permite, no obstante, que el juez altere esa regla
general motivando su decisión en el auto de declaración del concurso,
atendiendo fundamentalmente a los intereses de los acreedores a cuya
satisfacción se dirige el concurso. Además, estas situaciones no son
irreversibles, sino que el juez podrá acordar el cambio a solicitud de la
administración concursal y previa audiencia del concursado.
La intervención o suspensión tienen un alcance limitado, refiriéndose a las
facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y
obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. La ley no sanciona con
nulidad los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones
anteriores, sino que permite su anulación a solicitud de la administración
concursal o su convalidación.
 Efectos sobre el ejercicio de la actividad empresarial. La declaración de
concurso no interrumpirá la continuación de la actividad empresarial que
viniera ejerciendo el deudor. Decretada la intervención de sus facultades, la
administración concursal determinará los actos u operaciones de su giro o
tráfico que con carácter general el deudor puede realizar, que serán los
imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten
a las condiciones normales de mercado. En caso de suspensión de las
facultades de administración y disposición del patrimonio, corresponderá a la
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administración concursal adoptar
continuación de la actividad.
las
medidas
necesarias
para
la
 Efectos sobre derechos fundamentales y deberes del deudor: el concurso
puede afectar a derechos fundamentales del deudor tanto en el concurso
voluntario como en el necesario. El juez puede acordar en cualquier fase del
procedimiento la intervención de la correspondencia, la entrada y el registro
en su domicilio o el deber de residencia del deudor persona natural en la
población de su domicilio, previa audiencia del Ministerio Fiscal y se
adoptará atendiendo a su idoneidad y proporcionalidad.
 Efectos sobre el deudor persona jurídica:
o
Convivencia de los administradores concursales y los administradores
de la sociedad en concurso: la declaración de concurso no implica la
destitución de los administradores de la sociedad, sino que continuarán
al frente de ella, sobre todo si conserva las facultades de administrar su
patrimonio con la intervención de la administración concursal, los cuales
podrán asistir a las reuniones de sus órganos colegiados (consejo de
administración o junta general). Si el juez declara la suspensión de los
órganos sociales no es fácil determinar cuál es el alcance de las
facultades afectadas por la suspensión, pudiendo surgir conflictos entre
los administradores concursales y los sociales (por ejemplo:
convocatoria de la junta general de accionistas).
o
Responsabilidad de los administradores y medidas cautelares: El art.
48.2 LCon atribuye a la administración concursal legitimación para el
ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo
establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora, contra
sus administradores, auditores o liquidadores. Además permite a los
administradores concursales instar medidas cautelares contra los
administradores sociales ante la previsión de que el concurso pueda ser
calificado como culpable y que la masa activa vaya a resultar
insuficiente para hacer frente a las deudas.
Cuando el concurso se califique como culpable o los bienes sean
insuficientes para el pago de los acreedores, el Juez podrá acordar el
embargo de los bienes de los administradores. El ejercicio de las
acciones de responsabilidad contra los administradores, auditores o
liquidadores podrá efectuarse no sólo mediante el régimen general, sino
también por los administradores concursales sin acuerdo previo de la
junta general.
3. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES
La intención es el tratamiento paritario de los acreedores, pero determinados
acreedores buscan configurar su crédito de una manera que les permita no
verse sometidos a la marcha y resultado del concurso.
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El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo
procedimiento de las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que
uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, dejando en
suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes, que seguirán su curso
hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que se acumulen al
procedimiento concursal alguno de esos procedimientos.
 Efectos sobre los procedimientos individuales:
o
Declarado el concurso, si se interpone una demanda de la que deba
conocer el Juez del concurso ante un Juez del orden civil y social, éste
deberá abstenerse de conocer tal demanda, siendo nula cualquier
actuación que practique, limitándose a advertir a las partes de que
ejerciten su derecho ante el Juez del concurso. Si la acción se ejercita
ante un Juez del orden penal o contencioso administrativo y pudiera
tener trascendencia para el patrimonio del deudor, deberá emplazarse
y tenerse como parte a la administración concursal.
o
Si se declara el concurso, encontrándose pendientes de tramitación
juicios declarativos, éstos se continuarán hasta la firmeza de la
sentencia, pero si se encuentra en primera instancia, el Juez del
concurso puede acordar, a instancia de la administración concursal o
de cualquier parte personada, su acumulación al procedimiento
concursal si estima que el asunto cae dentro de su competencia y su
resolución tiene trascendencia sustancial en la formación del inventario
del patrimonio del deudor o de la lista de acreedores.
o
El deudor conservará en caso de intervención la capacidad procesal,
pero necesitará la autorización de la administración concursal para
terminar de forma anticipada el procedimiento (ejemplo: mediante
renuncia) cuando la materia pueda afectar a su patrimonio. En caso de
suspensión, la administración concursal sustituirá al deudor en los
procedimientos judiciales en trámite y precisará de autorización del Juez
del concurso para poner fin al procedimiento de forma anticipada.
o
Las sentencias firmes dictadas antes o después de la declaración de
concurso vinculan al Juez del concurso, pero no podrá iniciarse su
ejecución singular, sin perjuicio del tratamiento concursal que
corresponda.
o
Los laudos firmes vinculan igualmente al Juez del concurso, pero la
administración concursal puede impugnar los convenios arbitrales en
caso de fraude.
 Ejercicio de acciones del concursado: Si se suspenden las facultades de
administración y disposición, el deudor comparte sus facultades procesales
con la administración concursal. Ésta podrá iniciar procedimientos de índole
no personal, mientras que para el ejercicio de otras actuaciones
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comparecerá el deudor, que precisará la autorización de la administración
concursal.
En caso de intervención, el deudor conservará la capacidad pero deberá ser
asistido por la administración concursal, quien dará conformidad al inicio de
acciones que puedan afectar al patrimonio del deudor.
 Procedimientos sobre créditos con garantía real: tienen un tratamiento
privilegiado en la LCon reconociendo la posibilidad de la ejecución
separada del objeto sobre el que recae la garantía de que sea titular el
deudor. Los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado
afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o
realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo
contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde
la declaración de la liquidación. Las actuaciones iniciadas con anterioridad
a la declaración de concurso se suspenderán a partir del momento en que
conste esa declaración, salvo en el caso de que en ese momento ya
estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o del derecho afecto
en garantía.
4. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR
1. No procede la compensación de los créditos y deudas del concursado una
vez declarado el concurso. Esta norma general no impide que se respete la
compensación que se haya producido con anterioridad a la declaración
del concurso.
2. Desde la declaración de concurso queda suspendido el devengo de
intereses legales o convencionales de los créditos, con excepción de los
créditos con garantía real y los créditos de los salarios de los trabajadores.
3. Desde la declaración de concurso hasta su conclusión se interrumpe la
prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a
la declaración, así como contra los socios, administradores y auditores de la
persona jurídica deudora.
5. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
 Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. Los contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del
concursado como de la otra parte no se verán afectados, en principio, por la
declaración de concurso y continuarán produciendo sus efectos (ej:
contratos de suministro de material, de energía eléctrica, de teléfono,…).
Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como
deudas de la masa, por lo que no están sometidos a la solución del concurso,
pero la administración concursal, en el caso de suspensión de la
administración de la empresa o en el supuesto de que el propio deudor lleve
la administración de forma intervenida, podrán solicitar al Juez la resolución
del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso.
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Si existe incumplimiento por una de las partes, aunque sea anterior a la
declaración de concurso, la acción de resolución ha de ejercitarse ante el
Juez del concurso, que podrá acordar el cumplimiento del contrato,
atendiendo al interés del concurso, declarando que sean a cargo de la
masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado.
 Incidencia sobre los contratos de trabajo. Se parte del principio del
mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo, pero la LCon ha
regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o
extinción colectiva de las relaciones laborales, asignando al Juez del
concurso la competencia sobre esta materia, correspondiendo a la
administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a
través de sus representantes legales la solicitud al Juez.
La administración concursal podrá extinguir o suspender los contratos del
personal de alta dirección, una vez producida la declaración de concurso,
por propia iniciativa o a instancia del deudor. El Juez podrá moderar la
indemnización convenida, quedando sin efecto lo pactado en el contrato.
 Otros efectos. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos
de carácter administrativo celebrados por el deudor con las
Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en la legislación
especial. La administración concursal tiene facultades para rehabilitar
contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya
producido por impago de las cuotas tres meses antes de la declaración de
concurso.
6. EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA
ACTIVA
La Ley Concursal pretende limitar los efectos perjudiciales para la masa activa
por medio de unas acciones de reintegración que califica como ―rescisorias‖,
en contraposición a la regulación del Código de Comercio de 1885.
 Actos rescindibles. Una vez declarado el concurso son rescindibles los actos
perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos
años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no haya
existido intención fraudulenta, pudiéndose impugnar los actos perjudiciales
para los bienes y derechos que forman la masa activa del patrimonio del
deudor.
La LCon distingue 3 supuestos:
1. Si se trata de actos de disposición a título gratuito, salvo liberalidades de
uso y pagos u otros actos de extinción de obligaciones con vencimiento
posterior, se presume el perjuicio sin admitir prueba en contrario.
2. Se presume el perjuicio, salvo prueba en contrario, en las disposiciones a
título oneroso realizadas a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor.
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3. El perjuicio deberá probarse en supuestos distintos a los contemplados
en los dos supuestos anteriores.
 Procedimiento y efectos. Las acciones rescisorias se tramitarán ante el Juez
del concurso por el cauce del incidente. La legitimación corresponde a la
administración concursal y, si ésta no las ejercita, podrán hacerlo los
acreedores transcurridos dos meses desde que requirieron a los
administradores concursales y no han ejercitado tales acciones. Las
demandas han de dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido
parte del acto impugnado.
El efecto principal de la sentencia estimatoria será la declaración de
ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las
prestaciones objeto de aquél, sus frutos e intereses.
El derecho a la prestación que resulte como consecuencia de la estimación
de la acción tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que la
sentencia apreciase mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará
crédito concursal subordinado.
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6. LOS EFECTOS DE LA
DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. LA DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA. EL
INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Una de las funciones de la administración concursal es la presentación de un
informe al Juez, que ha de ser redactado en el plazo de dos meses a contar
desde su aceptación, que podrá ser prorrogado, si concurren circunstancias
excepcionales, expuestos en el art. 74.2 LCon:
El plazo de presentación podrá ser prorrogado por el juez:
1.º En caso de que concurran circunstancias excepcionales, a solicitud de la
administración concursal presentada antes de que expire el plazo legal, por
tiempo no superior a dos meses más. No obstante, el administrador que haya
sido nombrado en, al menos, tres concursos en tramitación no podrá solicitar
prórroga para la emisión de su informe, salvo que justifique que existen causas
ajenas a su ejercicio profesional.
2.º Si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo de
comunicación de créditos, a solicitud de la administración concursal, hasta los
cinco días siguientes a la conclusión del plazo.
3. Cuando el número de acreedores sea superior a dos mil, los administradores
concursales podrán solicitar una prórroga por tiempo no superior a cuatro
meses más.
Si no se presenta el informe en el plazo previsto perderá el derecho a su
retribución y deberá devolver a la masa las cantidades percibidas.
Unido a este informe, deben ir dos documentos fundamentales: inventario de
la masa activa y lista de acreedores, principal elemento de la masa pasiva, en
la que deberán aparecer reconocidos como tales y clasificados.
2. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA. BIENES INTEGRANTES DE
LA MASA ACTIVA.
Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor
pasan a formar parte de un conjunto unitario denominado ―masa activa‖. De
acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal, el art. 76.1
declara que “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de
concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del
procedimiento”.
En particular, se integrarán en la masa activa los saldos acreedores de las
cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, a menos que se
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pruebe que no es titular (art. 79). Sólo quedan fuera de la masa aquellos
bienes y derechos del concursado que no tengan carácter patrimonial y los
que sean legalmente inembargables.
La administración concursal, con el posible asesoramiento de expertos
independientes, deberá elaborar un inventario, que se unirá al informe de la
administración concursal y contendrá la relación de todos los bienes, con
expresión de su naturaleza, características, lugar en que se encuentren y, en su
caso, datos de identificación registral y gravámenes, así como una valoración
de los mismos realizada con arreglo a su valor de mercado.
Bienes conyugales
Según el art. 77, en caso de concurso de persona casada, la masa activa
comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado.
Además, el resto de la composición de la masa activa será diferente en
función del régimen económico matrimonial aplicable:

Sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes:
integrarán también la masa los bienes gananciales o comunes cuando
deban responder de obligaciones del concursado. Cuando el cónyuge
del concursado solicite la disolución de la sociedad o comunidad, la
oportuna liquidación se llevará a cabo de forma coordinada con el
concurso. En particular, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que
se incluya en su cuota de liquidación la vivienda habitual del matrimonio
que tuviese carácter ganancial, abonando en su caso el exceso de valor
(art. 78.4).

Separación de bienes: se establecen dos presunciones iuris tantum
basadas en la tradicional presunción muciana (art. 78.1 y 2): que el
concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste
para la adquisición de bienes a título oneroso, cuando dicha
contraprestación proceda del patrimonio del concursado, y, cuando no se
pueda probar la procedencia de la contraprestación, que la mitad de ella
fue donada por el concursado, pero sólo cuando la adquisición del bien
se hubiera realizado en el año anterior a la declaración de concurso,
presunciones que dejarán de operar cuando los cónyuges estuvieran
separados judicialmente o de hecho. Además, los bienes adquiridos con el
denominado pacto de supervivencia por los cónyuges en régimen de
separación de bienes se consideran divisibles en el concurso, de modo
que integrará la masa del concurso la mitad de dichos bienes, a menos
que el cónyuge optara por la adquisición íntegra de los mismos
satisfaciendo a la masa la mitad de su valor (art. 78.3).
3. ACCIONES DE REINTEGRACIÓN
La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la normal falta de
coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y
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aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, a fin de
suprimir los efectos derivados de una actuación del deudor en perjuicio de sus
acreedores realizada en ese período. Durante el concurso podrán ejercitarse
cualesquiera acciones de impugnación de actos del deudor que procedan
conforme a Derecho, articulándose además una técnica especial de
reintegración: la acción rescisoria concursal.
Serán rescindibles una vez declarado el concurso, según el art. 71.1, todos los
actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los
dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido
intención fraudulenta.
Para que un acto sea rescindible, sí es necesario que concurra además el
elemento objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio,
entendido como una reducción del patrimonio del deudor después de la
declaración del concurso.
Según el art. 71.3, se presume el perjuicio patrimonial, salvo prueba en
contrario de:
1º. Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado.
2º. La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes
o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3º. Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con
garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del
concurso.
Sin embargo, no podrán ser objeto de rescisión (art. 71.5):
1º. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor
realizados en condiciones normales.
2º. Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras
de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e
instrumentos derivados.
3º. Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a
favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación
previstos en su normativa específica.
Régimen para las operaciones de refinanciación
Quedan también fuera de la acción rescisoria concursal los ―acuerdos de
refinanciación‖, que son los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales
se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la
modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de
vencimiento o mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución
de aquéllas.
No podrán ser objeto de la acción rescisoria concursal ni el propio acuerdo, ni
los negocios, actos y pagos realizados o garantías constituidas en ejecución
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del acuerdo cuando haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos
representen al menos tres quintos del pasivo del deudor a fecha de adopción,
haya sido informado favorablemente por un experto independiente
designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor y se haya
formalizado en instrumento público (art. 71.6).
4. BIENES EXCLUIDOS DE LA MASA ACTIVA. LA SEPARACIÓN
El derecho de separación es la facultad de los titulares de bienes o derechos
que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no existe derecho
de retención, de uso o de garantía que justifique esa posesión, de impedir que
puedan servir a la satisfacción de los acreedores bienes que no son de
propiedad del deudor y que, por tanto, no integran su patrimonio. Éstos serán
entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares, a
solicitud de éstos (art. 80.1).
El titular deberá dirigir una solicitud a la administración concursal, que
procederá a la entrega del bien o del derecho, o al reconocimiento del mejor
derecho. Si la administración rechaza la solicitud, puede plantearse incidente
concursal.
Si los bienes o derechos hubieran sido transmitidos antes de la declaración de
concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular desposeído
podrá optar entre reclamar la cesión del derecho a recibir la contraprestación,
si todavía no se hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso
del crédito correspondiente al valor que tuviera el bien en el momento de la
enajenación o en otro posterior, a elección de solicitante, más el interés legal,
crédito que tendrá carácter concursal.
5. INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos
independientes que considere necesarios y que sean designados por el Juez,
formará lo más brevemente posible un inventario de la masa activa.
El art. 82 LCon detalla la formación del inventario, que ha de contener la
relación completa de los bienes y derechos del deudor que integren la masa
activa, indicando su naturaleza, características, el lugar en que se encuentren
y datos de identificación registral, en su caso. La relación de bienes y derechos
ha de referirse a la fecha de cierre del inventario, que será la del día anterior al
de emisión del informe.
La relación de bienes y derechos deberá ir acompañada de la valoración de
cada uno de ellos, que ha de efectuarse sobre la base de su valor de
mercado, teniendo en cuenta los gravámenes, trabas y cargas que puedan
afectar a cada uno de ellos.
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7. DETERMINACIÓN DE LA MASA
PASIVA
1. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
La masa pasiva contiene créditos contra el deudor común (créditos
concursales) y créditos contra la masa.
Los ―créditos concursales‖, que se convierten en ―concurrentes‖ cuando sean
reconocidos. En general es necesario que sean explicitados en el
procedimiento. Están dominados por el principio de universalidad, es decir, son
los de todos los acreedores referidos a la fecha de solicitud del concurso, que
figuren en la lista de acreedores del informe de la administración concursal. La
LCon excluye créditos que tenga el cónyuge contra el deudor concursado si
tienen régimen de gananciales o de comunidad de bienes.
Los titulares de créditos concursales son convocados a la junta de acreedores
en la fase de convenio, y en su caso, participan en la fase de liquidación, una
vez satisfechos previamente los créditos contra la masa.
La LCon ha aumentado los créditos contra la masa (respecto al régimen de la
quiebra). Son (Art. 84.2) los que surgen de gastos y costas del procedimiento,
obligaciones contraídas por la administración concursal, alimentos del deudor,
los generados en el ejercicio de la actividad empresarial tras la declaración
del concurso, etc.
2. COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del
reconocimiento de sus derechos, en el plazo de 1 mes desde el día siguiente a
la publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) del auto de declaración
de concurso (art 21.1.5). Se hace mediante un escrito dirigido a la
administración concursal (al domicilio designado al efecto o por medios
electrónicos, art 85), donde expresan sus datos de identidad como
acreedores, los relativos al crédito (adquisición, cuantía, vencimiento,
privilegio), y un domicilio o dirección electrónica para las oportunas
comunicaciones.
En caso de concurso simultáneo de deudores solidarios, el acreedor puede
comunicar la existencia de su crédito en los distintos procedimientos,
señalando que se ha comunicado o comunicará en los otros procedimientos,
con copia de los escritos.
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Cabe que se presenten nuevos créditos al concluir el plazo de impugnación
de la lista de acreedores y hasta la presentación de los textos definitivos (art 96
bis). Pero salvo que se trate de créditos que deban ser necesariamente
reconocidos por la administración concursal (art.86.2), el acreedor que no
comunique su crédito no será considerado acreedor en el concurso, y si es
tardío, verá subordinado su crédito (art 92.1), a no ser que justifique que no
tuvo noticia antes de la existencia de crédito, clasificándose en tal caso según
su naturaleza (art 96bis.1).
La administración concursal ha de elaborar la lista de acreedores, tanto por las
comunicaciones expresas (art 86.1) como por lo que vean en libros y
documentos del deudor o por cualquier otra razón. Se incluirán forzosamente
(sin precisar comunicación) los créditos reconocidos por laudo o resolución
procesal (incluso no firmes), los que consten en documento con fuerza
ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los que tengan
inscrita garantía real, los créditos de los trabajadores (art 86.2). Todas las
cuestiones en cuanto a reconocimiento de créditos serán tramitadas y
resueltas por incidente concursal.
Hay supuestos especiales de reconocimiento, como los créditos condicionales
(sea condición suspensiva o resolutoria), algunos créditos públicos y los créditos
con garantía personal (art.87). Si antes de la presentación de la lista de
acreedores definitiva se hubiera cumplido la contingencia, condición o
supuesto especial, la administración concursal de oficio o a solicitud de
interesado, incluirán las modificaciones que procedan.
Los créditos con garantía personal se reconocen por su importe, sin perjuicio
de la sustitución del acreedor por el garante que realizara el pago, en cuyo
caso se calificará de la forma menos gravosa para el concurso (art 87.6). Si
fuera un pago parcial, el acreedor podrá elegir si incluir en la lista de
acreedores tanto la parte del crédito garantizado que todavía no ha sido
satisfecha, como el crédito de reembolso del garante (art 87.7).
Es necesario que los créditos se incluyan expresados en dinero, en moneda de
curso legal (art 88), por su valor a la fecha de declaración de concurso
(actualizándose si es necesario conforme al tipo de interés legal vigente, art
88), sin que ello suponga conversión ni modificación del crédito.
3. CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS CONCURSALES
Hay 3 categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados (art 89.1). La LCon
reduce drásticamente los privilegios y las preferencias a efectos de concurso.
Por el principio de la par condicio creditorum (principio de igualdad de
tratamiento de acreedores) y para aumentar el grado de satisfacción de
acreedores comunes, sólo son créditos privilegiados los previstos en la LCon
(89.2). Tienen privilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos,
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y privilegio general si afectan a la totalidad del patrimonio. Otros por
imperativo legal son subordinados o postergados. Los que no tengan ninguna
de esas calificaciones serán ordinarios (89.3).
La clasificación determina su satisfacción en el concurso. Si se resuelve por
convenio, los titulares de créditos privilegiados sólo quedarán vinculados si lo
aceptan expresamente (con voto o adhesión) (123.2 y 134.2). Sin embargo, los
titulares de créditos subordinados no tienen derecho de voto y adhesión (art
122.1.1), y quedarán afectados por las mismas quitas que se pacten para
créditos ordinarios, sufriendo una espera mayor (134.1.2).
En caso de liquidación serán satisfechos primero los créditos privilegiados por el
orden legal, después los ordinarios a prorrata y al final, los subordinados por el
orden legal (art 155 y siguientes).
A. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS: CON PRIVILEGIO ESPECIAL Y CON PRIVILEGIO
GENERAL
Pueden ser con privilegio especial y con privilegio general (89.2). Los
primeros se abonan antes que los últimos, y por supuesto antes que los
ordinarios (155-157).
Con privilegio especial son créditos dotados de garantía real, que afectan
a determinados bienes y derechos, por lo que su pago se realizará en todo
caso con cargo a los bienes y derechos afectos (155.1). En determinados
casos tienen derecho a ejecutar separadamente su garantía (56-57),
además de que la administración concursal puede decidir el rescate de
ese bien asumiendo la masa la obligación (56.2 y 155.2). En caso de
convenio, estos titulares sólo quedan afectados si votan a favor de la
propuesta aceptada (134.2). En caso de liquidación, el bien afecto podrá
ejecutarse colectivamente (148-149), ya que al abrirse la liquidación el
acreedor pierde su derecho de ejecución separada (57.3).
Son créditos con privilegio especial (90):
 garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o
con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos
hipotecados o pignorados.
 garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
 créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de
los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean
propiedad o estén en posesión del concursado.
 créditos por cuotas de arrendamiento financiero (STS 28/6/2011) o plazos
de compraventa con precio aplazado, a favor de los arrendadores o
vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes
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arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de
disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.
 créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones
en cuenta, sobre los valores gravados.
 garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los
bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o
de un tercero.
Para ello la garantía debe estar constituida con los requisitos y formalidades
previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros (STS
28/7/2011), salvo la hipoteca legal tácita y el privilegio refaccionario de los
trabajadores.
Los créditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del
deudor (89.2). Se sitúan después de los especiales ya que éstos pueden
hacer una ejecución separada de bienes o derechos que tienen afectos.
En caso de convenio, se tratan como los de privilegio especial, pero en la
liquidación se satisfarán con cargo a bienes no afectos a privilegio
especial, por el orden legalmente establecido, y en su caso a prorrata
(156.1).
Son los siguientes (91):
 por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, por el triple
del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario
pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de
los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada
sobre una base que no supere el triple del salario mínimo
interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo
y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la
declaración de concurso. También el coste de Seguridad Social
devengado con anterioridad a la declaración de concurso.
 retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas.
 créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no
dependiente y los que correspondan por la cesión de los derechos de
explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados
en los 6 meses anteriores a la declaración del concurso.
 créditos tributarios y de la Seguridad Social que no gocen de privilegio
especial ni del privilegio general antes citado, hasta el 50 % de su
importe.
 créditos por responsabilidad civil extracontractual así como la derivada
de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
 créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el
marco de un acuerdo de refinanciación (artículo 71.6) y en la cuantía
no reconocida como crédito contra la masa.
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
créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere
declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados,
hasta el 50 % de su importe.
B. CRÉDITOS SUBORDINADOS
Por aumentar la satisfacción de acreedores ordinarios, otros créditos se
consideran subordinados o postergados, disfrutando de peores
condiciones: son antiprivilegiados.
En caso de convenio no tienen derecho de adhesión ni de voto (122.1.1),
se someten a las mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera
mayor (134.1.2).
En caso de liquidación, su pago no se realizará hasta que no se satisfagan
íntegramente los créditos ordinarios (158.1), por el orden legalmente
establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (92 y 158.2)
Son (92):
 los reconocidos tardíamente (96bis)
 los postergados mediante un contrato
 los créditos por recargos e intereses devengados antes de la
declaración de concurso (SSTS 21 y 22/1/2009 y 17/3/2011), salvo de
créditos con garantía real. Se incluyen los intereses de créditos salariales
tras la declaración de concurso (59.1).
 créditos por multas y sanciones pecuniarias (SSTS 6/4 y 1/7/2011).
 créditos cuyo titular sea una persona especialmente relacionada con el
deudor (STS 10/10/2011), siempre que no sean salariales con privilegio
general y que el concursado sea persona natural, así como créditos
diferentes de préstamos o actos con análoga finalidad de que sean
titulares los socios limitadamente responsables (93.2.1 y .3).
 créditos que por una acción de reintegración de la masa, resulten a
favor de alguien declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
 créditos derivados de contratos con obligaciones recíprocas (61, 62, 68
y 69), cuando el juez constate que el acreedor obstaculiza
reiteradamente el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.
Personas especialmente relacionadas con el concursado
En caso de persona natural son el cónyuge del concursado, su pareja de
hecho inscrita o las personas que convivan con él con análoga afectividad, y
quienes tuvieran esa condición en los 2 años anteriores a la declaración de
concurso; ascendientes, descendientes y hermanos tanto de concursado
como de su cónyuge o asimilado; cónyuges de ascendientes, descendientes y
hermanos del concursado (93.1).
En caso de persona jurídica, son los socios limitadamente responsables de
deudas sociales; socios titulares de un 5 ó 10% del capital social según si cotiza
o no en bolsa; administradores, liquidadores y apoderados generales actuales
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o en los 2 años antes de la declaración de concurso, sociedades que
pertenezcan al grupo (93.2).
También los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a
cualquiera de las personas referidas, siempre que la adquisición se produjera
en los 2 años anteriores a la declaración del concurso (93.3).
4. LISTA DE ACREEDORES
La administración concursal ha de redactar una lista de acreedores referida a
la fecha de solicitud del concurso, en que relacione alfabéticamente los
incluidos, y otra con los excluidos.
La lista de acreedores contendrá la cuantía de cada uno de los créditos,
fechas de origen y vencimiento y garantías existentes. Además su calificación
jurídica, y si las hubiere, las diferencias entre la comunicación realizada por el
acreedor y el reconocimiento por la administración concursal.
La relación de acreedores excluidos expresará su identidad y los motivos de
exclusión.
5. INFORME EMITIDO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Los administradores concursales han de presentar un informe sobre la
administración concursal que recoja el inventario de la masa activa y la lista
de acreedores, entre otras cosas (75).
A. PUBLICIDAD
El informe se presenta ha de presentar al Juez, con toda la documentación
complementaria, y se publicará en el tablón de anuncios del Juzgado.
La administración concursal también debe dirigir una comunicación
personal (con prueba de recibo) a cada interesado que haya sido
excluido. Tanto quienes notificaron a la administración concursal algún
crédito, como quienes no. También a quienes se han incluido como
acreedores por una cantidad inferior o una calificación distinta a la que
ellos estimaron, indicándoles estas circunstancias.
La administración concursal, con una antelación mínima de 10 días previos
a la presentación del informe al juez, dirigirá comunicación electrónica a
los acreedores sobre los que conste su dirección electrónica,
informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores. Los
acreedores podrán solicitar a la administración concursal, igualmente por
medios electrónicos, hasta 3 días anteriores a la presentación del informe
al juez, que se rectifique cualquier error o que complementen los datos
comunicados (95.1). En cada comunicación ha de constar que el
interesado dispone de 10 días para formular reclamaciones.
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Además, la existencia y depósito del informe y de la documentación
complementaria se publicará en el Registro Público Concursal y en el
tablón de anuncios del juzgado (95.2). El Juez también podrá acordar
cualquier publicidad que considere oportuna (95.3).
B. IMPUGNACIÓN
En 10 días desde la notificación o última publicación del aviso de la
presentación del informe de la administración concursal en el Juzgado,
cualquier interesado podrá impugnar el inventario o la lista de acreedores
(96.1).
La impugnación del inventario puede pretender la solicitud de inclusión o
exclusión de bienes o derechos, el aumento o disminución de la valoración
de los incluidos.
La impugnación de la lista de acreedores puede pretender la inclusión o
exclusión de créditos, la cuantía o clasificación de los reconocidos.
La falta de impugnación impedirá que posteriormente puedan plantearse
pretensiones de modificación del contenido de esos documentos, aunque
sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el Juez al
resolver otras impugnaciones.
6. FINALIZACIÓN DE LA FASE COMÚN DE CONCURSO
El concurso de acreedores puede tener 2 soluciones: convenio y liquidación.
La finalidad de ambas es la misma: la satisfacción de los acreedores. El medio
es diferente: el convenio la pretende mediante quitas y/o esperas de créditos
acordadas por el deudor concursado con sus acreedores; y la liquidación la
pretende mediante la conversión en dinero del activo concursal para el pago
a acreedores, hasta donde sea posible, por el orden legalmente establecido.
En cualquier caso la solución material de la crisis puede ser la transmisión de la
empresa (100.2.2 y 3 para convenio, 148 y 149 para liquidación).
El deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento junto a
la solicitud de concurso voluntario, o en cualquier momento de la fase común
de tramitación de concurso (142.1). Por otra parte, con ciertos requisitos, podrá
presentar una propuesta anticipada de convenio desde solicitar el concurso
hasta finalizar el plazo de comunicación de créditos (104). Si no opta por
liquidación ni por propuesta anticipada de convenio, el propio concursado y
acreedores que superen el 20% del pasivo pueden presentar propuesta
ordinaria de convenio, en el último tramo de la fase común, hasta 40 días
antes de la celebración de la junta de acreedores (113). Si no hay ninguna
propuesta de convenio, se abre de oficio la fase de liquidación (114.3 y
143.1.1).
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En todos esos casos convenio y liquidación son alternativas, pero en otros, son
soluciones sucesivas. Por ejemplo, cuando la apertura de liquidación se abra al
fracasar la solución convenida (143) se produce una conversión de la solución
del concurso.
La LCon prefiere el convenio, como solución normal del concurso, a la que
otorga una tramitación flexible, y un régimen especial para la ―propuesta
anticipada de convenio‖.
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8. PROPUESTA DE CONVENIO.
CONTENIDO Y ADHESIONES. LA
PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO
1. REQUISITOS FORMALES
El convenio es el negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre
el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores, y sancionado por el
juez del concurso que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores
mediante las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o a
través de las esperas o aplazamientos en los pagos.
El convenio presupone que estando en la Oficina judicial los textos definitivos
de inventario y lista de acreedores, el deudor no ha solicitado la liquidación o
que no se hubiera aprobado o mantenido una propuesta anticipada de
convenio.
La tramitación del convenio puede ser de forma ordinaria (régimen general) o
anticipada (con ciertas especialidades), pero siempre por escrito, firmada por
los proponentes (deudor o acreedores y aquellos terceros que presten
garantías o financiación, realicen pagos o asuman obligaciones – 99.1), y
acompañada de un plan de pagos, así como un plan de viabilidad en caso
de continuación de la actividad.
Hay que distinguir entre la tramitación y la ejecución:
-
La tramitación puede producirse de forma ordinaria o anticipada, e
incluye la conclusión del acuerdo entre el deudor y los acreedores
(propuesta y aceptación, como en todo contrato), siendo necesaria
también la aprobación judicial.
-
La ejecución del convenio comprende la determinación de sus efectos
y el régimen de cumplimiento o de incumplimiento.
Es una solución intermedia entre algunas teorías contractualistas y otras
procesalistas, al comprender tanto un contrato (deudor-acreedores) como un
acto procesal (aprobación judicial).
2. CONTENIDO
Está sometido a normas imperativas (100):
a) Debe contener necesariamente quitas y/o esperas de créditos. Las
quitas no pueden superar la mitad de cada crédito ordinario, y las
esperas no pueden superar 5 años desde la aprobación judicial del
convenio. Estos límites pueden rebasarse de acuerdo a un plan de
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viabilidad, en convenios anticipados o cuando la actividad empresarial
sea especialmente trascendente para la economía.
b) Se prohíben los convenios de liquidación global y cesión de bienes y
derechos en pago o para pago de deudas, con la excepción de
bienes afectados a créditos con privilegio especial, aunque el convenio
podrá incluir la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la
persona jurídica concursada (100.3) y también enajenaciones de bienes
concretos y determinados. Se admiten también cuando el adquirente
asuma la continuidad de la actividad empresarial y el pago de los
créditos (100.2.2 y .3 – convenios de asunción del pasivo)
c) Se prohíben convenios que alteren la clasificación de créditos
legalmente prevista (100.3), aunque sí se permite que se ofrezca como
alternativa a todos los acreedores o a los de una clase, que conviertan
sus créditos en acciones o participaciones o en un crédito participativo
(100.2.1, 102, 134.1.2-final). En este caso ha de establecerse la
alternativa a esa facultad de elección.
Los momentos fundamentales son:
1. Resolución (auto) del juez declarando la apertura de la fase de
convenio y la convocatoria de la Junta de acreedores, con amplia
publicidad (23): medios telemáticos, publicación de un extracto en
BOE, auto notificado al concursado, a la administración concursal y
resto de partes personadas. En general la junta se celebra dentro del
tercer mes desde la fecha del auto.
2. Presentación de la propuesta de convenio y admisión a trámite. El
deudor puede hacerlo transcurrido el plazo de comunicación de
créditos y hasta que sean definitivos el inventario y la lista de
acreedores (si no hace propuesta anticipada ni pide liquidación).
También los acreedores que superen el 20% del pasivo, antes de
aperturarse la fase de convenio. Si no, hasta 40 días de la fecha
señalada para la junta (113).
3. Celebración de la junta de acreedores o tramitación escrita del
convenio. (ver T9.3)
4. Aprobación del convenio por el juez y eventual oposición. (ver T9.5)
5. Efectos del convenio. (ver T9.7)
La propuesta puede contener una proposición de quita (en general menor al
50% de cada crédito ordinario) y/o de espera (menor de 5 años desde firmeza
de la resolución judicial). Cuando la concursada sea una empresa con
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actividad trascendente y contemple un plan de viabilidad, puede superar esos
límites (100.1).
Se prohíben las cesiones de bienes y derechos ―en pago‖ o ―para pago‖ de
los créditos (ni cesión prosoluto ni prosolvendo). Sí se admite la transmisión de la
empresa a un tercero para asignar el precio al pago de los acreedores.
Cuando para cumplir el convenio se prevea contar con recursos generados
con la continuación de la actividad, deberá acompañarse un plan de
viabilidad (100.5).
3. PROPUESTAS CONDICIONADAS
La propuesta no podrá ser condicionada (en caso de condicionarla se tendrá
por no presentada), salvo en caso de concursos conexos, en que una
propuesta se condicione a la aprobación judicial del otro convenio
acumulado (101.2).
4. PROPUESTAS CON CONTENIDOS ALTERNATIVOS
La propuesta podrá tener facultades alternativas para todos o algún acreedor
(por ejemplo conversión del crédito en acciones).
5. ADHESIONES A LA PROPUESTA DE CONVENIO
La adhesión es aquella declaración de voluntad, bajo fe pública (judicial o
notarial), mediante la cual uno o varios acreedores (ordinarios o privilegiados)
aceptan una propuesta de convenio formulada por el deudor o por otro u
otros acreedores.
Se trata de una declaración de voluntad que no es definitiva, por cuanto que,
por el simple hecho de que el adherido concurra a la junta de acreedores, la
adhesión queda sin efecto (art. 121.4, inciso segundo); y se trata de una
declaración de voluntad que por sí misma no produce los efectos de cualquier
otra aceptación negocial de una oferta. El acreedor que se adhiere, por el
simple hecho de adherirse, no queda vinculado por el convenio. La
aceptación de la propuesta tiene que ser colectiva, en el sentido de que
exige la aceptación por parte de determinadas mayorías según la clase de
convenio de que se trate (arts. 124 y 125). El convenio concursal, en cuanto
―convenio de masa‖, no se integra por una pluralidad de singulares negocios
jurídicos, sino que constituye un único negocio en que la parte acreedora
expresa la voluntad de la colectividad crediticia a través de mayorías del
pasivo (ordinario). Pero, además, esta aceptación colectiva tampoco es
suficiente para que el convenio adquiera eficacia. Se requiere la aprobación
judicial (art. 127).
Cualquier propuesta de convenio es susceptible de adhesión por parte de los
acreedores. Es indiferente el contenido de la propuesta: todas las propuestas
admisibles en Derecho (v. arts. 100 y 104.2) pueden ser objeto de adhesión por
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los acreedores en los plazos y con los efectos establecidos en la Ley. Es
indiferente que el concurso se esté tramitando conforme al procedimiento
común o que el juez hubiera acordado procedimiento abreviado (arts. 190 y
191). Es indiferente que la propuesta sea la formulada por el deudor o la
formulada por los acreedores cuyos créditos superen la quinta parte del total
pasivo (en los casos en que se reconoce a estos legitimación para formular
dicha propuesta: art. 113.1, inciso segundo, y 113.2). Aún más; en caso de
pluralidad de propuestas de convenio (pluralidad que sólo es posible si la
propuesta de convenio no es anticipada), el acreedor puede adherirse a una
sola de ella o a varias. No existe norma legal alguna que prohíba o impida la
adhesión a más de una propuesta. La adhesión posterior no priva de eficacia
a la adhesión anterior. En la junta de acreedores se votara en primer lugar la
propuesta presentada por el concursado. Si el número de adhesiones y de
votos fuese insuficiente, se votarán las presentadas por los acreedores por el
orden que resulte de la cuantía mayor a menor del total de los créditos
titulados por sus firmantes, cualquiera que sea el porcentaje del pasivo
adherido a cada una de ellas (art. 121.2). Del mismo modo que un acreedor
puede votar a favor de la propuesta presentada por el deudor y, fracasada
ésta, a favor de la que hubieran presentado los acreedores, puede también
adherirse a todas ellas para la eventualidad de que fracase cualquiera de
esas propuestas.
Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen
de él los créditos contra la masa (serán satisfechos a sus vencimientos en
cualquier estado del concurso – 84.3) y los titulares de créditos subordinados
(art 122.1.1).
Los titulares de créditos privilegiados sólo quedarán vinculados si lo aceptan
expresamente (con voto o adhesión) (123.2 y 134.2).
En el caso de tramitación escrita, el plazo para las adhesiones será de 90 días.
6. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE
CONVENIO: PRESENTACIÓN, ADMISIÓN A TRÁMITE; ADHESIONES
Y APROBACIÓN JUDICIAL.
Para reducir el coste del concurso, dando una solución rápida a la insolvencia,
en determinadas condiciones se permite la tramitación del convenio de forma
simultánea a la fase común (104-110). El deudor ha de prever la continuidad
de su actividad empresarial, contando con los recursos necesarios para un
plan de viabilidad que ha de presentar.
La propuesta anticipada de convenio se ha de presentar antes de la
finalización del plazo de comunicación de créditos (104.1).
Es un beneficio del deudor (sólo él puede hacer esta propuesta), si es
merecedor de este beneficio. Hay 2 prohibiciones (105):
54
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-
si ha sido condenado en sentencia firme por determinados delitos
económicos (o alguno de los administradores o liquidadores en los 3
años anteriores), o
-
si ha incumplido en alguno de los 3 últimos ejercicios el deber de
depósito de las cuentas anuales.
La propuesta anticipada ha de acompañarse de adhesiones de acreedores
con créditos mayores del 20% del pasivo presentado por el deudor, o el 10% si
la propuesta es simultánea a la solicitud de concurso (106.1).
A cambio, se concede mayor autonomía de la voluntad, es decir, el juez
puede autorizar superar los límites generales para las quitas (50%) y esperas (5
años), siempre que se continúe total o parcialmente la actividad del
concursado (104.2 y 100.5). Además, en caso de que el deudor notifique al
juez que se encuentra negociando un convenio anticipado, se amplía en
hasta 4 meses el plazo para el cumplimiento del deber legal de instar el propio
concurso (5bis).
La administración concursal y el juez controlan la tramitación anticipada del
convenio. El juez rechazará su admisión a trámite cuando las adhesiones de
acreedores no alcancen la cuantía exigida, cuando aprecie infracción legal
en el contenido o cuando el concursado incurriera en alguna de las
prohibiciones (106.3). Admitida a trámite, la administración concursal emite un
informe en que evalúa la propuesta, según el plan de pagos y en su caso el
plan de viabilidad, que servirá al juez para acordar la continuación o dejar sin
efectos su admisión a trámite (107).
La aceptación de acreedores se hace necesariamente por escrito, a través de
adhesiones (108), puras y simples (103.2), ante el secretario del juzgado o en
instrumento público (103.3).
Alcanzadas las adhesiones legalmente exigidas, se somete a la aprobación
judicial (como en tramitación ordinaria), pero si no la obtiene, no se abre
necesariamente la fase de liquidación, ya que el concursado puede optar por
mantener la propuesta para su tramitación por vía ordinaria o presentar una
nueva propuesta (110.1).
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9. TRAMITACIÓN DEL CONVENIO
1. APERTURA DE LA FASE DE CONVENIO
Tras la fase primera o fase común, sucede la fase de convenio o la fase de
liquidación. El juez dicta auto que finaliza la fase común del concurso y abre la
fase de convenio si el deudor no opta por la liquidación ni se hubiera
aprobado un convenio anticipado (111).
2. PRESENTACIÓN Y ADMISIÓN A TRÁMITE
La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada por el deudor o por
acreedores que superen el 20% del pasivo, en 2 períodos distintos (113):
1. Desde el fin del plazo de comunicación de créditos hasta el fin del plazo
de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
2. Con carácter subsidiario, si no hubiera propuesta de convenio ni el
deudor solicitara la fase de liquidación, el juez abre la fase de convenio
y podrán presentarse propuestas desde convocarse la junta hasta 40
días antes de la fecha en que se celebrará.
Si tampoco se presentan propuestas, el juez abrirá de oficio la fase de
liquidación (114.3 y 143.1.1).
El juez analiza si las propuestas cumplen condiciones de tiempo, forma y
contenido legalmente exigidas, determinando la admisión a trámite o rechazo
de la propuesta (114) (si aprecia algún defecto lo notificará para su
subsanación en 3 días), y la administración concursal evaluará su contenido,
en cuanto al plan de pagos y de viabilidad (115). Si el juez deniega la admisión
de la propuesta, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación
(114.3 y 143.1.1).
En la resolución de admisión a trámite (con forma de providencia), el Juez
acuerda dar traslado de la propuesta de convenio a la administración
concursal para que en 10 días emita un escrito sobre la evaluación de su
contenido, en cuanto al plan de pagos y/o plan de viabilidad.
3. ACEPTACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO POR LA JUNTA DE
ACREEDORES
La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los
acreedores, tras ser presentada por el secretario (y aclarada por la
administración concursal). Primero se presenta la propuesta presentada por el
concursado. Si no se acepta (por el mitad del pasivo ordinario del concurso),
se pasa a la de los acreedores, por el orden de los créditos de que sus
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firmantes sean titulares. Aceptada una propuesta, no se delibera sobre las
restantes.
En general se hace en una junta, presidida por el juez (o por la administración
concursal de forma extraordinaria) (siendo secretario el del juzgado), que se
constituye al concurrir acreedores titulares de más de la mitad del pasivo
ordinario del concurso (116). Se tiene por presentes los acreedores firmantes de
alguna de las propuestas así como los que se adhirieran en tiempo y forma
(118.3).
Tienen derecho de asistencia todos los acreedores de la lista definitiva (118),
quienes podrán hacerse representar. Deben asistir a la junta tanto el
concursado como los acreedores concursales, aunque su incomparecencia
no suspenderá la junta, salvo decisión del juez (117).
Carecen de derecho de voto (122) los titulares de créditos subordinados (a
pesar de que el convenio les será obligatorio), y acreedores que adquirieran su
crédito por actos inter vivos después de la declaración de concurso (salvo que
fuera por título universal, por una realización forzosa o por una entidad
supervisada financieramente).
Los acreedores privilegiados tienen derecho de abstención: no quedan
afectados por el convenio y podrán exigir inmediatamente su crédito a menos
que decidan someterse mediante el voto favorable a la propuesta de
convenio (123).
Se computan como votos favorables a una propuesta los de acreedores
firmantes o adheridos (tenidos por presentes incluso sin asistir – 122.4.2), y los
acreedores privilegiados que voten a favor (se tendrán por incluidos en el
pasivo ordinario 124.4).
En general una propuesta de convenio se acepta cuando vote a favor la
mitad del pasivo ordinario del concurso (124.1).
Cuando la propuesta sea el pago íntegro de los créditos ordinarios antes de 3
años o en el pago inmediato de créditos ordinarios vencidos con quita menor
al 20%, basta que los votos a favor superen a los en contra (en cuanto a
porción de pasivo) (124.2).
Además, para que se acepte un convenio que tenga un trato singular a
algunos acreedores, se exigirá también el voto favorable de la mitad del
pasivo no afectado por ello o de una porción de ese pasivo superior a la que
vote en contra (125).
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4. TRAMITACIÓN ESCRITA
Excepcionalmente, cuando el nº de acreedores sea más de 300, el juez podrá
acordar la tramitación escrita del convenio (111.2.2 y 115bis).
En este caso, el plazo para las adhesiones o votos en contra, será de 90 días.
5. APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO. OPOSICIÓN.
Si los acreedores no aceptan ninguna propuesta de convenio, el juez abre de
oficio la fase de liquidación (143.1.2). Aprobado el convenio por la junta, el
secretario elevará el acta de la misma al juez para su aprobación, tras la que
produce efectos.
1. El juez de oficio rechaza los convenios por infracciones legales en su
contenido, forma o en el contenido de las adhesiones o de la
tramitación (131.1).
2. Hay un plazo de 10 días desde la fecha de conclusión de la junta o
desde que el juez verificase las adhesiones presentadas, para presentar
oposición a la aprobación del convenio (128).
La oposición puede fundarse tanto en infracción legal (del contenido del
convenio, forma o contenido de adhesiones, constitución o celebración de la
junta), como en inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio)
Para infracciones legales están legitimados la administración concursal,
acreedores no asistentes, privados ilegítimamente de voto, y los que votaran
en contra de la propuesta aceptada. (En caso de tramitación escrita, los que
no se hubieran adherido a la propuesta).
En caso de inviabilidad la legitimación está restringida a la administración
concursal y a los acreedores que cumplan alguna condición de las anteriores,
y sean titulares de al menos 5% de créditos ordinarios.
En el mismo plazo el concursado que no hubiera formulado la propuesta de
convenio aceptada ni le hubiera dado su conformidad podrá oponerse a la
aprobación judicial por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la
apertura de la fase de liquidación. En caso contrario, quedará sujeto al
convenio aprobado (128.3).
Si el juez por cualquiera de esas circunstancias rechazara el convenio
aceptado por los acreedores sin que proceda acordar nueva junta o
tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación
(129.3, 131.1, 143.1.3).
6. TRAMITACIÓN ABREVIADA.
La LCon establece un procedimiento abreviado que con carácter general
supone reducir a la mitad los plazos previstos para el procedimiento general.
Ello sucederá cuando el deudor sea persona física o jurídica, pueda presentar,
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conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil balance abreviado y la
estimación inicial de su pasivo no supere 10.000.000 de euros. En cualquier
momento de la tramitación en que quede de manifiesto el cumplimiento de
los anteriores requisitos, el juez podrá ordenar la conversión al procedimiento
abreviado. En sentido contrario podrá ordenar la conversión inversa al
procedimiento general cuando quede de manifiesto en un procedimiento
abreviado que no se cumplen dichos requisitos.
La rapidez en la tramitación de un concurso de acreedores abreviado implica
una reducción significativa en los plazos procesales establecidos en la Ley
Concursal 22/2003.
Según el artículo 190 el Juez podrá aplicar el procedimiento abreviado
cuando el deudor presente una propuesta de convenio que incluya una
modificación estructural por la que trasmita íntegramente su activo y pasivo.
Además, por el artículo 190.3 el Juez necesariamente aplicará esta tramitación
abreviada, cuando el deudor presente en la propia solicitud de Concurso, un
plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de
compra de la unidad productiva en funcionamiento.
7. EFICACIA DEL CONVENIO
El convenio produce efectos desde la fecha de la sentencia de aprobación,
salvo que el juez acuerde retrasarlo hasta que sea firme (133.1) (por ejemplo si
fuera recurrido). Desde entonces, las facultades de actuación del deudor y los
derechos de los acreedores son determinadas por el convenio (aunque el
concurso no finaliza hasta el cumplimiento íntegro del convenio – 141 y
176.1.2), siendo obligatorio para ellos (134.1.1). El convenio tiene eficacia
novatoria para los créditos de los acreedores ordinarios, de los subordinados y
de los privilegiados que votaran a favor del convenio – sus créditos quedarán
extinguidos en lo que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el
tiempo de espera.
Cesan los efectos de la declaración de concurso para el concursado, siendo
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las
facultades de administración y disposición que fije el convenio, sin perjuicio de
los deberes generales de comparecencia, colaboración e información
(133.2.1, 137.1, 42).
La administración concursal cesa en su cargo, y deberá rendir cuentas
(133.2.2), aunque conservará legitimación para continuar con incidentes en
curso y para la sección de calificación (133.3). Además, el convenio le puede
encomendar funciones, fijando su oportuna remuneración (133.4).
El convenio no afecta a los créditos contra la masa, que son posteriores a la
apertura del concurso, y deberán satisfacerse a su vencimiento (84.3), aunque
sí afecta a los créditos para que el concursado financie el plan de viabilidad
(100.5.2).
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Se reclasifican los créditos de los acreedores concursales:
-
El convenio vincula a todos los créditos ordinarios,
-
también a los subordinados (mismas quitas y esperas, aunque los plazos
se computan desde el íntegro cumplimiento del convenio respecto a
créditos ordinarios, 134.1.2).
-
En cuanto a los privilegiados (especial o general), sólo vinculará si
hubieran votado a favor de la propuesta o si se adhirieron para o
después de la aceptación.
-
Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el
convenio podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa
de sus créditos desde la aprobación del convenio (56.1 y .2).
Los acreedores con garantía personal, si no votaron a favor del
convenio, mantendrán íntegros sus derechos frente a obligados
solidarios, fiadores y avalistas del concursado (135.1) (como si fueran
privilegiados). En caso contrario, la responsabilidad de los obligados
solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas
aplicables a la obligación que hubieran contraído o por los acuerdos
alcanzados sobre el particular (135.2).
Como efecto específico y propio del convenio, los créditos de los acreedores
afectados por el convenio (privilegiados que votaran a favor, ordinarios y
subordinados), quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y
aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera (136).
-
8. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
La ejecución del convenio puede conllevar medidas prohibitivas o limitativas
del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor
(133.2 y 137.1), que serán inscribibles en los correspondientes registros públicos
(137.2).
La infracción de tales medidas constituirá incumplimiento del convenio, cuya
declaración podrá ser solicitada por cualquier acreedor (137.1.2).
El deudor debe informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del
convenio (138). Cuando lo considere íntegramente cumplido, le presentará un
completo informe y solicitará la declaración de cumplimiento, que el juez
realizará mediante auto de cumplimiento (140). El auto de conclusión del
concurso sólo se dictará tras cumplirse:
1. la firmeza del auto de declaración de cumplimiento del convenio (141)
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2. el transcurso del plazo de caducidad de las acciones de declaración
de incumplimiento (o sean rechazadas por resolución firme las acciones
presentadas) (176.1.2).
Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte
podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento (140.1). Ésta implica la
resolución del convenio y la desaparición de los efectos novatorios de los
créditos (140.4), además de la apertura de oficio de la fase de liquidación
(143.1.5)
9. NULIDAD DEL CONVENIO
También implica la resolución del convenio y la desaparición de los efectos de
los créditos (140.4), además de la apertura de oficio de la fase de liquidación
(143.1.5), cuando el juez declare la nulidad del convenio (143.1.4).
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10. FASE DE LIQUIDACIÓN
1. PROPUESTA ANTICIPADA DE LIQUIDACIÓN
NOTA: En los manuales que he consultado, este apartado estaría sin
contenido porque te remite al art. 142 bis que desde el 1-1-12 no está
vigente. El profesor me remite al art. 191 ter, que copio literal de la ley,
ya que ningún manual hace referencia a este apartado.
El art. 191 ter de la LCon es añadido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y
trata sobre ―Especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud
de concurso con presentación de plan de liquidación‖, cuyo literal es:
―1. Si el deudor hubiera solicitado la liquidación de acuerdo con lo previsto en
el art. 190.2, el juez acordará de inmediato la apertura de la fase de
liquidación.
2. Abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del plan de
liquidación presentado por el deudor para que sea informado en plazo de
diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan
realizar alegaciones.
El informe del administrador concursal deberá incluir necesariamente el
inventario de la masa activa del concurso y evaluar el efecto de la resolución
de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso.
En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar
la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes,
con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra
de la unidad productiva o de parte de ella.
3. En caso de suspenderse las operaciones de liquidación con motivo de las
impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, el juez podrá requerir
a los impugnantes para que presten una caución que garantice los posibles
daños y perjuicios por la demora‖.
2. APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN
La liquidación concursal es aquella fase del concurso de acreedores dirigida a
convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el
pago a los acreedores por el orden legalmente establecido. Se divide en dos
fases: las operaciones de la liquidación, conforme al correspondiente plan o
conforme a las reglas legales supletorias; y el pago a los acreedores, que
pueden empezar sin haber finalizado las operaciones de liquidación.
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La liquidación puede ser
solicitada por el deudor
cuando la apertura de la
aprobarse un convenio
aprobado.
voluntaria o necesaria. Será voluntaria cuando sea
o por la administración concursal. Será necesaria
fase de liquidación se produzca por que no llegue a
y cuando se constate el fracaso del convenio
La apertura de liquidación puede realizarse a petición del deudor, del
acreedor o de la administración concursal, estando regulada en los arts. 142144 LCon
1. La LCon prevé que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier
momento. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará
auto abriendo la fase de liquidación.
El deudor debe pedir la liquidación cuando durante la vigencia del
convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos
y las obligaciones en él contraídas.
En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la
administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de
liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres
días. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los
cinco días siguientes.
2. Cualquier acreedor podrá solicitar la liquidación durante la vigencia del
convenio si acredita la existencia de alguno de los hechos que pueden
fundar una declaración de concurso conforme a lo dispuesto en el
artículo 2.4 LCon, se dará a la solicitud el trámite previsto en los art. 15 y
19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.
3. Procede la apertura de oficio de la liquidación cuando:
 no se hubiera presentado dentro del plazo legal ninguna propuesta
de convenio o no se hubieran admitido a trámite;
 no hubiese aceptado la junta de acreedores ninguna propuesta;
 por haberse declarado judicialmente nulo el convenio;
 por la declaración judicial del incumplimiento del convenio;
 por haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio
aceptado en junta de acreedores sin que proceda acordar nueva
convocatoria o el tramitado por escrito sin que proceda nueva
convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita.
En los casos 1 y 2, la apertura de la fase de liquidación se acordará por el juez
sin más trámites, en el momento en que proceda, mediante auto que se
notificará al concursado, a la administración concursal y a todas las partes
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personadas en el procedimiento. En los demás casos, la apertura de la fase de
liquidación se acordará en la propia resolución judicial que la motive.
La resolución judicial que declare la apertura de la liquidación, cualquiera que
sea su causa, deberá publicarse en la forma prevista en los art. 23 y 24 LCon.
3. EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN
Los efectos de la liquidación se encuentran regulados en los art. 145-147 LCon.
La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto. Abierta la
fase de liquidación, el concursado será suspendido en el ejercicio de las
facultades de administración y disposición de su patrimonio, y cuando en el
supuesto de que por efecto del convenio hubieren cesado los administradores
concúrsales, serán repuestos en el ejercicio de su cargo o se nombrarán otros.
Si el concursado fuera persona natural, la apertura de la liquidación producirá
la extinción de su derecho a alimentos con careo a la masa activa.
Si el concursado fuera la persona jurídica, la resolución judicial implicará la
disolución de la misma (si no estuviera ya acordada) y cesarán los
administradores o liquidadores, que serán sustituidos por los administradores
concúrsales.
Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá
la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo
cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del
concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho y descendientes bajo su
potestad.
La apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concúrsales aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en
otras prestaciones.
4. OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
Reguladas en los art. 148 a 153 LCon.
Abierta la fase de liquidación, recupera el protagonismo la administración
concursal. El juez del concurso interviene en un primer momento para decidir
sobre el plan de liquidación que presenten los administradores y, a partir de
ahí, se limita prácticamente a recibir informes sobre el estado de la liquidación
y a decidir sobre determinadas iniciativas de la administración concursal que
legalmente requieren autorización judicial.
A. La LCon pretende realizar la liquidación de todos los bienes y derechos
con relativa rapidez. Los administradores concúrsales, en el plazo de
quince días (que se puede prorrogar hasta los 30) a contar de la
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resolución de apertura de la fase de liquidación, deberán presentar al
Juez un plan para la realización de todos los bienes y derechos. Siempre
que sea posible el plan deberá contemplar la posibilidad de la
enajenación unitaria del conjunto de establecimientos o de la empresa.
Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la
administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por
un nuevo período de igual duración.
El Secretario acordará poner de manifiesto el plan de liquidación en la
Oficina judicial y efectuar la publicidad del mismo que estime
conveniente.
B. Durante los quince días siguientes a su puesta de manifiesto en el
Juzgado, el deudor y los acreedores concúrsales podrán hacer las
sugerencias de modificación que estimen conveniente. También habrá
de someterse el plan a informe de los representantes de los
trabajadores. Los administradores concúrsales informarán al Juez en el
plazo de diez días sobre las observaciones y propuestas formuladas
y éste resolverá mediante auto la aprobación del plan. Contra este
auto cabe recurso de apelación.
La LCon dicta algunas normas supletorias estableciendo criterios para la
liquidación, que serán de aplicación si el plan presentado por los
administradores concúrsales no fuera aprobado en todo o en parte.
La voluntad del legislador es que "el conjunto de los establecimientos,
explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de
servicios pertenecientes al deudor" se enajene "como un todo", no
siendo necesitaría autorización judicial especial.
Sí sería necesaria esa autorización, para la división, a efectos de
enajenación, de establecimientos, explotaciones o unidades
productivas, así como para la enajenación por separado de
componentes aislados de esos establecimientos, explotaciones o
unidades. El juez decide mediante auto no recurrible, previa audiencia
de los representantes de los trabajadores. Se entiende aplicable en
estos casos que la decisión j u d i c i a l podría ser impugnada mediante
incidente concursal.
Para materializar la enajenación podemos distinguir tres supuestos:
1º. Enajenación conjunta de todos los establecimientos, explotaciones o
unidades productivas.
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La enajenación se realizaría "mediante subasta y si ésta quedase
desierta, el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación
directa. La "adjudicación directa" podría articularse mediante el sistema
de enajenación por persona o entidad especializada previsto en la LEC.
2º. Enajenación, por separado, de establecimientos, explotaciones o
unidades productivas completas.
El régimen es el mismo que el previsto para la enajenación conjunta
de todas ellas, si bien en este caso es precisa la previa autorización
judicial, en los términos indicados arriba.
3º. Enajenación de bienes y derechos aislados.
En este caso es claro que la LCon se remite a lo dispuesto en la LEC
para el procedimiento de apremio (art. 149.1.3a).
C. La LCon autoriza la enajenación de los bienes o derechos litigiosos, que
dando el adquirente a resultas del litigio. Por otro lado, prohíbe a los
administradores concúrsales adquirir por sí o por persona interpuesta los
bienes o derechos que integren la masa activa. Los que infringieren la
prohibición de adquirir quedarán inhabilitados para el ejercicio de su
cargo, el contenido del auto por el que se acuerde la inhabilitación se
dará conocimiento al registro público concursal del art. 198.
D. Los administradores concúrsales deberán presentar cada tres meses al
Juez un informe sobre el estado de las operaciones de liquidación.
Concluida la liquidación, la administración concursal presentará al juez
del concurso un informe final justificativo de las operaciones realizadas y
también incluirá una completa rendición de cuentas.
E. Transcurrido un año desde el auto de apertura de la liquidación sin que
hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al Juez la
separación de los administradores concúrsales y el nombramiento de
otros nuevos. El Juez acordará la separación, previa audiencia de la
administración concursal, si estima inexistente causa justificativa de
dilación. Los administradores concúrsales separados perderán el
derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo devolverlas
a la masa activa. El contenido del auto de separación se dará
conocimiento al registro público concursal.
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5. PAGO A LOS ACREEDORES
La LCon regula el pago a los acreedores en los art. 154-162. Las normas más
generales sobre el pago de los acreedores pueden resumirse de la siguiente
forma:
1º. Antes de proceder al pago de los créditos concúrsales, la administración
concursal deducirá de la masa activa los bienes o derechos necesarios
para satisfacer los créditos contra ésta. Los créditos contra la masa son,
por consiguiente, prededucibles y deberán satisfacerse a sus respectivos
vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso, con la
excepción de los créditos por salarios previstos en el art. 84.2.1°, que se
pagarán inmediatamente.
Las deducciones para atender al pago de estos créditos, se hará con
cargo a la masa no afecta al pago de los créditos concúrsales con
privilegio especial. Si fuera insuficiente, lo obtenido se distribuirá entre
todos los acreedores contra la masa por el orden de sus vencimientos.
2º. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los
bienes o derechos afectos, si bien pueden abonarse en los términos
previstos por la LCon incluso antes de la fase de liquidación. Se pagarán
mediante la realización del bien o derecho afectado, y si son varios los
créditos que tiene afectado el mismo bien, los pagos se realizarán
conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del
cumplimiento de los requisitos y formalidades previsto en su legislación
específica. Como norma general, la realización de bienes afectos a
créditos con privilegio especial se hará en subasta. Si enajenado el bien o
derecho afectado y pagado el acreedor o acreedores con privilegio
especial quedara remanente, se destinará al pago de los demás
créditos.
3º. Abonados los créditos anteriores (contra la masa y privilegiados con garantía especial) se atenderá con el remanente al pago de los créditos
con privilegio general. Este pago se efectuará por el orden establecido
en el artículo 91 y, en su caso, a prorrata de cada número (1.° créditos
por salarios; 2.° créditos por retenciones tributarias y de seguridad social;
3.° créditos por el trabajo personal no dependiente, etc., con la
particularidad de que no pagará a los créditos de un número hasta estar
satisfechos los del anterior).
El juez podrá autorizar el pago de estos créditos sin esperar a la
conclusión de las impugnaciones promovidas, adoptando las medidas
cautelares que considere oportunas en cada caso para asegurar su
efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación
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4º. El pago de los créditos ordinarios se efectuará una vez satisfechos los
créditos contra la masa y los privilegiados. Si los bienes no fueran
suficientes para el pago de estos créditos, se abonarán a prorrata de su
importe. La administración concursal atenderá al pago de estos créditos
en función de la liquidez de la masa activa y podrá disponer de la
entrega de cuotas cuyo importe no sea inferior al 5% del nominal de
cada crédito.
El juez, a solicitud de la administración concursal, en casos excepcionales
podrá motivadamente autorizar la realización de pagos de créditos
ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto el
pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados.
El juez podrá también autorizar el pago de créditos ordinarios antes de
que concluyan las impugnaciones promovidas, adoptando en cada
caso las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar su
efectividad y la de los créditos contra la masa de previsible generación.
5º. El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan
quedado satisfechos íntegramente los créditos ordinarios y se realizará
por el orden enunciado en el art. 92 L. Con y, en su caso, a prorrata de
cada número.
La L. Con. declara que si el pago se realizara antes del vencimiento que
tuviera a la fecha de apertura de la liquidación, se hará con el
descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal.
El acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado
parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá
derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes
a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran,
el importe total de éste.
Además, establece un especial cuidado para cuando el crédito hubiera
sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, la suma
de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del
crédito.
Cuando la liquidación hubiera sido precedida por el cumplimiento
parcial de un convenio, se presumirán legítimos los pagos realizados en él,
salvo que se probara la existencia de fraude, contravención al convenio
o alteración de la igualdad de trato a los acreedores.
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11. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO,
CONCLUSIÓN Y REAPERTURA
1. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. CONSIDERACIONES GENERALES
La LCon dedica los arts. 163 a 174 a la ―calificación‖ del concurso.
La LCon ha mantenido la calificación del concurso y su independencia de los
Jueces o Tribunales del orden penal, y prevé que el concurso pueda ser
calificado como fortuito o como culpable, pudiéndose imponer por el Juez del
concurso diversas sanciones que se califican de civiles.
La formación de la sección relativa a la calificación del concurso (la llamada
sección sexta) no se inicia en todos los procedimientos, sino sólo en los
siguientes:
1º. En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación y Cuando se
llegue a un acuerdo para todos los acreedores o para una o varias
clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una
espera superior a tres años;
2º. Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se
establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases,
una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera
superior a tres años, y en todos los casos de apertura de la fase de
liquidación.
El régimen de la calificación concursal condiciona todo el procedimiento. Así,
la previsión de una calificación culpable hace que deudores insolventes
ignoren el deber de solicitar su declaración en concurso o que retrasen de
manera notable la iniciación del procedimiento. También sucede que, una vez
iniciado el procedimiento, en lugar de plantear directamente la solución
liquidatoria, se proponen por el deudor convenios de difícil o imposible
cumplimiento como forma de dilatar que se abra la sección de calificación.
El resultado de la tramitación de esa sección será que el concurso se calificará
como fortuito o culpable. Esta calificación tendrá lugar mediante un
procedimiento desarrollado en el epígrafe sobre la Tramitación.
2. TRAMITACIÓN
La formación de la sección sexta se ordena en la misma resolución que
apruebe un la calificación del convenio o en la que se ordene la liquidación.
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La administración concursal ha de presentar al juez un informe, dentro de los
quince días siguientes a la expiración del plazo para que los interesados se
personen alegando lo que estimen relevante para la calificación. Dicho
informe versará sobre los hechos relevantes para la calificación, y habrá de
contener una propuesta de calificación, identificando a las personas a las que
deba afectar la calificación y las que deban ser consideradas cómplices (art.
169.1 en relación con el art. 166 LCon: son cómplices las personas que. con
dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o con sus
representantes legales, y, en caso de persona jurídica, con sus administradores
o liquidadores, de hecho o de derecho, o con sus apoderados generales, a la
realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso
como culpable). De todo ello se dará traslado al Ministerio fiscal, a fin de que
emita dictamen en el plazo de quince días (caso de no hacerlo, se entiende
que está conforme con la propuesta) (art. 169.2 LCon).
Cuando tanto la administración judicial como el Fiscal coincidan en calificar el
concurso de fortuito, el juez archivará las actuaciones mediante auto (art.
170.1). En otro caso, se dará audiencia al deudor por diez días, y se emplazara
a quienes pudieran resultar afectados por la calificación (administradores,
cómplice, para que comparezcan en el plazo de cinco días).
La calificación tendrá lugar mediante sentencia, que declarará el concurso
como fortuito o como culpable, expresando en este caso las causas en que se
fundamente. La sentencia que califique el concurso como culpable deberá
contener los siguientes pronunciamientos:
a) la determinación de las personas afectadas por la calificación (expresión más amplia que la simple referencia al «concursado» y que abarca
sobre todo a los administradores, de derecho o de hecho), así como la
de los cómplices;
b) la inhabilitación temporal (entre dos y quince años) de las personas
afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos y para
representar o administrar a cualquier persona, física o jurídica (art. 172).
Se trata de un pronunciamiento necesario de la sentencia que califique
como culpable el concurso aun cuando no se pronuncie la
administración concursal sobre el particular;
c) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la
calificación (o los cómplices) pudieran tener como acreedores
concúrsales o de la masa (ej.: pérdida del derecho a reclamar la
devolución de los préstamos de socios en el caso de que nos hallemos
ante administradores-socios);
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d) la condena a devolver cuanto hubieran obtenido indebidamente del
patrimonio del deudor (antes, por lo tanto, de la declaración de
concurso), es una forma de reintegrar a la masa activa ( ej.:
administradores-socios que retiran de la caía social una cantidad de
dinero para saldar una deuda que la sociedad mantenía con ellos);
e) la condena a indemnizar los daños y perjuicios (art. 172.2.3° LCon)
(sobre esta norma.
Además cuando la sección de calificación se hubiera formado a
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la LCon establece la
importante posibilidad de que la sentencia pueda, además de lo anterior,
condenar a los administradores o liquidadores (de hecho o de derecho en
ambos casos) de la persona jurídica cuyo concurso se hubiera calificado de
culpable (o a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso), a pagar a los acreedores, total o
parcialmente, el importe que de sus créditos no hubieran podido recibir en la
liquidación de la masa activa. Es decir, en ciertos casos y bajo determinadas
condiciones, la Ley declara (o permite declarar) a los administradores (y
liquidadores) responsables de las deudas de la sociedad.
3. CONCURSO CULPABLE: SUPUESTOS DE CULPABILIDAD. EFECTOS
a) El criterio general de culpabilidad concursal
Con carácter general, el concurso ―se calificará como culpable cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en
caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de
derecho‖ (art. 164.1).
Mediante esa fórmula, la LCon condiciona la calificación concursal hacia la
determinación de las circunstancias particulares de cada caso. Analizar cómo
se ha generado o agravado la insolvencia de un deudor reclama con
frecuencia una aproximación económica o financiera. La revisión de la
gestión que el deudor ha llevado a cabo es la fase inmediatamente anterior al
concurso, cobra especial trascendencia para quienes puedan verse
afectados por la consecuencia legal que supone la calificación de la
culpabilidad concursal.
El papel de los administradores concúrsales es notable en la sección de
calificación, pues son quienes, como culminación de su intervención en el
concurso, tienen que llevar a cabo un examen de la actividad y evolución
patrimonial del deudor y emitir una opinión sobre si en esa conducta
concurren o no condiciones que justifican la declaración de culpabilidad.
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En la calificación concursal influye de manera decisiva la observancia por el
deudor de sus deberes preconcursales y concúrsales. Tales deberes se
proyectan sobre los actos desplegados en la fase previa a la iniciación del
concurso y, de manera particular, sobre si la iniciación del procedimiento tuvo
lugar tan pronto como el deudor conoció su estado de insolvencia. Junto a
ello, la calificación culpable recae sobre aquel deudor en concurso con una
conducta contraria a los principios de la buena fe.
La calificación culpable atiende a que en esa generación o agravación del
concurso hubiera mediado dolo o culpa grave, cuya existencia vincula el art.
165 LCon con distintas presunciones que atienden, al comportamiento del
deudor, sus representantes, administradores o liquidadores, en los ejercicios
anteriores al concurso, en la iniciación del mismo o durante su tramitación. Así,
se entiende que hay dolo o culpa grave cuando:
1º. Se hubiere incumplido por el deudor el deber de solicitar la declaración
del concurso.
2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso
y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información
necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen
asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º. En cualquiera de los tres ejercicios anteriores a la declaración de
concurso el deudor no hubiere formulado las cuentas anuales, no las
hubiere sometido a auditoria estando obligado a ello o si, una vez
aprobadas no hubiera procedido a su depósito en el Registro Mercantil.
Los afectados por la calificación culpable podrán aportan medios de prueba
en contra de esta presunción legal.
b) Supuestos especiales de culpabilidad
Junto a la causa general del concurso culpable, el art. 164.2 LCon, enuncia
varios supuestos que permiten al Juez calificar «en todo caso» el concurso
como culpable:
1º. La llevanza ordenada de la contabilidad recupera su importancia,
puesto que será culpable el concurso del deudor que hubiere
incumplido «sustancialmente» tal obligación, llevará doble contabilidad
o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera en la que llevara (art. 164.2, 1o LCon).
La complejidad y extensión de la contabilidad empresarial y la variedad
de criterios que presiden su llevanza hacen difícil definir cuándo la
inobservancia o incumplimiento de una disposición contable puede dar
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lugar a un incumplimiento sustancial y en consecuencia a la
declaración de culpabilidad. Cabe apuntar que tal incumplimiento del
deber de contabilidad debe ser de una naturaleza y efectos suficientes
para concluir que del mismo hubiera resultado imposible para los
acreedores y terceros en general, deducir cuál era el estado del
patrimonio y de los resultados del deudor.
2º. Reaparece la importancia del deber de información del deudor
durante el concurso. Será culpable éste cuando en la documentación
acompañada a la solicitud presentada por el deudor existiere
inexactitud ―grave‖ o se hubieren aportado documentos falsos (art.
164.2, 2o).
3º. El incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado y que
conlleve la apertura de la liquidación también comporta la
culpabilidad (art. 164.2.3°).
4º. Por último, la calificación culpable también se produce cuando el
deudor lleva a cabo actos sobre su patrimonio con la clara intención de
perjudicar a sus acreedores. A estos efectos, se contemplan
cualesquiera forma de alzamiento total o parcial de bienes, la salida del
patrimonio de bienes o derechos en los dos años anteriores a la
iniciación del concurso o cualquier modalidad de simulación
patrimonial (art. 164.2, 4°. 5° y 6a).
c) Efectos de la declaración del concurso culpable
Los efectos de la calificación del concurso como culpable serán determinados
en la sentencia que lo declare. Éstos, según nos dice el artículo 172.2, serán los
siguientes:
1º. Determinación de las personas afectadas por la calificación del
concurso (deudor, los administradores o liquidadores de la persona
jurídica) si son considera das personalmente culpables, así como en su
caso las declaradas como cómplices (que se considera como tales a
los que hubieran cooperado con el deudor en la realización del acto
que funde la calificación del concurso como culpable);
2º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, que
alcanza la prohibición de administrar bienes ajenos (durante un período
de dos a quince años), así como para representar o administrar a
cualquier persona durante el mismo período;
3º. La pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la
calificación o declaradas cómplices que tuvieran como acreedores
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concúrsales o de la masa y la condena a devolver los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente;
Por último, el art. 172.3 LCon, establece que la sentencia que califique el
concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no
tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y
perjuicios causados. Es el artículo 166 el que viene a determinar quiénes se
entienden como cómplices del deudor concursado culpable.
Especial trascendencia presenta la sentencia de calificación y sus efectos
previstos en el art. 172 LCon, por cuanto establece para el concurso culpable el
alcance de las personas afectadas por la calificación y sí procede, las
indicadas como cómplices. Se establece la inhabilitación de las personas
afectadas por la calificación por un período de tiempo que oscila entre los 2 a
15 años, para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo
período, en adecuación a la gravedad de los hechos y de la dimensión del
perjuicio y, a su vez, la condena a los administradores o liquidadores sean de
derecho o de hecho con un alcance a aquellos que lo fueran dentro de los dos
años anteriores a la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en
la liquidación de la masa activa.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer
contra la sentencia recurso de apelación.
4. CALIFICACIÓN EN CASO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
En los casos de adopción de medidas administrativas que comporten la
disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el
concurso, la autoridad supervisora que las hubiera acordado comunicará
inmediatamente la resolución al juez que fuera competente para la
declaración de concurso de esa entidad.
Recibida la comunicación y, aunque la resolución administrativa no sea firme,
el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la autoridad
administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección
autónoma de calificación, sin previa declaración de concurso.
Se dará al auto la publicidad prevista en esta Ley para la resolución judicial de
apertura de la liquidación.
La sección se encabezará con la resolución administrativa que hubiere
acordado las medidas.
Los interesados podrán personarse y ser parte en la sección en el plazo de 15
días a contar desde la publicación prevista dos párrafos atrás.
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El informe sobre la calificación será emitido por la autoridad supervisora que
hubiere acordado la medida de intervención.
5. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
Las soluciones ordinarias del concurso son el convenio o la liquidación. Son
causas extraordinarias de conclusión del concurso: la revocación de su
declaración, la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra
la masa, el pago íntegro de todos los créditos, la solvencia sobrevenida del
concursado y el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No es
causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona
natural.
Si el concurso concluye por la revocación de su declaración, por el pago
íntegro de todos los créditos, por la solvencia sobrevenida del concursado, por
el desistimiento o la renuncia de todos los acreedores la finalidad del concurso
habrá quedado cumplida. Pero si concluye por liquidación (sin el pago íntegro
de los créditos) o por insuficiencia de activo es preciso pronunciarse acerca de
la situación en que se encontrarían los créditos no satisfechos. En caso de
persona jurídica, esta conclusión producirá la extinción y la cancelación de los
asientos regístrales; en caso de persona natural,
continuará siendo
responsable de los créditos no satisfechos.
La LCon detalla en su art. 176.1, los supuestos en los que procede la conclusión
del concurso y el archivo de las actuaciones, lo que acontece en los
siguientes casos:
1. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en
apelación el auto de declaración de concurso.
2. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su
caso, caducado o rechazado por sentencia firme las acciones de
declaración de incumplimiento, o que declare finalizada la fase de
liquidación.
3. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la
insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la
masa.
4. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago
o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la
íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que
ya no existe la situación de insolvencia.
5. Una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la
resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de
los acreedores reconocidos.
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El legislador concursal ha querido solventar uno de los inconvenientes prácticos
más habituales como era la apertura del concurso con insuficiencia de masa
activa, de ahí que se haya incorporado un nuevo artículo 176 bis con la Ley
38/2011, con el siguiente tenor:
“1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por
insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el
ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de
responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como
culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente
suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo
que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por
un tercero de manera suficiente.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por
insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la
sección de calificación o estén pendientes demandas de
reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad
de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido
objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de
ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la
masa.
2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para
el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal
lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto
en la oficina judicial a las partes personadas.
Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder
a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y,
en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos
imprescindibles para concluir la liquidación:
1. Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo
efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional.
2. Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía
que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario
pendientes de pago.
3. Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía
que no supere el salario mínimo interprofesional.
4. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5. Los demás créditos contra la masa.
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3. Una vez distribuida la masa activa, la administración concursal
presentará al juez del concurso un informe justificativo que afirmará
y razonará inexcusablemente que el concurso no será calificado
como culpable y que no existen acciones viables de reintegración
de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de
ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las
correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los
créditos contra la masa. No impedirá la declaración de
insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la
propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de
valor de mercado o cuyo coste de realización sería
manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor
venal.
El informe se pondrá de manifiesto en la oficina judicial por quince
días a todas las partes personadas.
La conclusión por insuficiencia de masa se acordará por auto. Si
en el plazo de audiencia concedido a las partes se formulase
oposición a la conclusión del concurso, se le dará la tramitación
del incidente concursal.
4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de
masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el
juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del
concursado no será presumiblemente suficiente para la
satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del
procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.
Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.
5. Hasta la fecha en que se dicte el auto de conclusión del
concurso, los acreedores y cualquier otro legitimado podrán
solicitar la reanudación del concurso siempre que justifiquen
indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse
acciones de reintegración o aportando por escrito hechos
relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso
culpable y que justifiquen el depósito o consignación ante el
juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los
créditos contra la masa previsibles. El depósito o consignación
podrá hacerse también mediante aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad
de crédito o sociedad de garantía recíproca o cualquier otro
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medio que, a juicio del tribunal,
disponibilidad de la cantidad.
garantice
la
inmediata
El secretario judicial admitirá a trámite la solicitud si cumplen las
condiciones de tiempo y contenido establecidas en esta Ley. Si
entiende que no concurren las condiciones o que no se han
subsanado, el secretario judicial dará cuenta al juez para que
dicte auto aceptando o denegando la solicitud. Reanudado el
concurso, el instante estará legitimado para el ejercicio de la
acción de reintegración o de impugnación, estando en cuanto a
las costas y gastos a lo dispuesto en el artículo 54.4”.
En los casos de conclusión del concurso cesan las limitaciones de las
facultades administración y disposición del deudor, salvo las que se contengan
en la sentencia firme de calificación del concurso. Si la conclusión del
concurso se debe a insuficiencia de bienes y derechos para el pago de los
créditos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes, y
en su caso podrá producirse una reapertura del concurso. Si es persona jurídica,
la inexistencia de bienes como causa de conclusión del concurso, comporta su
extinción y, así, su cierre de hoja de inscripción en los registros públicos pertinentes.
6. REAPERTURA DEL CONCURSO
La LCon establece la posibilidad de que el concurso concluido por inexistencia
de bienes se reabra más tarde, según el art. 179. El presupuesto de la apertura
será la aparición posterior al concurso, de bienes y derechos con que los que
podrán pagar a los acreedores.
La legitimación activa para solicitar la reapertura del concurso de persona
física la tendrán los acreedores concúrsales y siempre que hayan transcurrido cinco
años después de la conclusión del concurso anterior por inexistencia de bienes y
derechos. El procedimiento reabierto se tramitará ante el Juzgado que conoció
el precedente y al auto que declare la reapertura se le dará la publicidad
prevista para la declaración de concurso.
Cuando se trate de la reapertura del concurso de una persona jurídica, tan
solo se limitará a la fase de liquidación de los nuevos bienes aparecidos, ya
que con la resolución que puso fin al concurso, se extinguió la personalidad
jurídica del deudor. A pesar de ello, debe realizarse una actualización del
inventario y de la lista de acreedores en el plazo de dos meses a partir de la
incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso. Actualización que
será limitada conforme dispone el art. 180 LCon y cuya aprobación e
impugnación se regirá por el trámite previsto para el informe de la
administración concursal.
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Tras la reforma con la Ley 38/2011, se viene a proporcionar una nueva redacción
al artículo 179, sobre reapertura del concursa, cuyo literal es:
“1. La declaración de concurso de deudor persona natural
dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro
anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la
consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde
que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al
procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
2.La reapertura del concurso de deudor persona jurídica
concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada
por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el
mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los
bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha
reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24,
procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma
prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.
3. En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de
concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán
solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se
ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas
acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos
relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso
como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre
calificación en el concurso concluido”.
El fallecimiento del deudor persona física no es causa de cierre del concurso, por
cuanto que se permite en nuestro ordenamiento la tramitación como concurso de la
herencia según lo prescrito en el art. 182 LCon, donde la representación de la
herencia en el procedimiento corresponderá a quien la ostente conforme a
derecho y, en su caso, a quien designen los herederos; y la herencia se
mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso.
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12. ASPECTOS PROCESALES
GENERALES
1. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El art. 138 LCon nos dice que el procedimiento de concurso se dividirá en las
siguientes secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en
cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes:
1. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de
concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase
común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
2. La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración
concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los
administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a
su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la
responsabilidad de los administradores concursales.
3. La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la
masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y
derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de
las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la
masa.
4. La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la
masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y
clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En
esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios
declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso
de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el
concursado.
5. La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la
liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.
6. La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso
y a sus efectos.
El art. 184 LCon, sobre representación y defensa procesal, emplazamiento y
averiguación de domicilio del deudor, establece:
1. En todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de
comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales.
El Fondo de Garantía Salarial deberá ser citado como parte cuando del
proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el abono de salarios
o indemnizaciones de los trabajadores. En la sección sexta será parte,
además, el Ministerio Fiscal.
2. El deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de
letrado.
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3. Para solicitar la declaración de concurso, comparecer en el
procedimiento, interponer recursos, plantear incidentes o impugnar
actos de administración, los acreedores y los demás legitimados
actuarán representados por procurador y asistidos de letrado. Sin
necesidad de comparecer en forma, podrán, en su caso, comunicar
créditos y formular alegaciones, así como asistir e intervenir en la junta.
4. Cualesquiera con interés legítimo en el concurso podrán comparecer
con procurador y asistidos de letrado.
5. La administración concursal será oída siempre sin necesidad de
comparecencia en forma, pero cuando intervengan en incidentes o
recursos deberán hacerlo asistidos de letrado.
6. Si no se conociera el domicilio del deudor o el resultado del
emplazamiento fuera negativo, el Secretario judicial, de oficio o a
instancia de parte, podrá realizar las averiguaciones de domicilio. Si el
deudor fuera persona física y hubiera fallecido se aplicarán las normas
sobre sucesión. Cuando se trate de persona jurídica que se encontrara
en paradero desconocido el Secretario judicial podrá dirigirse a los
registros públicos para determinar quiénes eran los administradores o
apoderados de la entidad al objeto de emplazarla a través de dichas
personas. Cuando el Secretario judicial agotara todas las vías para
emplazar al deudor el Juez podrá dictar el auto de admisión del
concurso.
Los acreedores no comparecidos en forma podrán solicitar del Juzgado el
examen de aquellos documentos o informes que consten en autos sobre sus
respectivos créditos, acudiendo para ello a la Oficina judicial personalmente o
por medio de letrado o procurador que los represente, quienes para dicho
trámite no estarán obligados a personarse, según el art. 185 LCon.
Sobre la sustanciación de oficio, el art. 186 LCon dice:
1. Declarado el concurso, el Secretario judicial impulsará de oficio el
proceso.
2. El Juez resolverá sobre el desistimiento o la renuncia del solicitante del
concurso, previa audiencia de los demás acreedores. Durante la
tramitación del procedimiento, los incidentes no tendrán carácter
suspensivo, salvo que el Juez, de forma excepcional, así lo acuerde
motivadamente.
3. Cuando la Ley no fije plazo para dictar una resolución, deberá dictarse
sin dilación.
El juez del concurso podrá extender sus facultades, según el art. 187 LCon,
cuando:
1. El Juez podrá habilitar los días y horas necesarios para la práctica de las
diligencias que considere urgentes. La habilitación también podrá
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realizarse por el Secretario judicial cuando actuaciones procesales sean
por él ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las
resoluciones dictadas por el Juez.
2. El juez podrá realizar actuaciones de prueba fuera del ámbito de su
competencia territorial, poniéndolo previamente en conocimiento del
juez competente, cuando no se perjudique la competencia del juez
correspondiente y venga justificado por razones de economía procesal.
Las autorizaciones judiciales, del art. 188 LCon:
1. Cuando la ley establezca la necesidad de obtener autorización del juez
o los administradores concursales la consideren conveniente, la solicitud
se formulará por escrito.
2. De la solicitud presentada se dará traslado a todas las partes que
deban ser oídas, concediéndoles para alegaciones plazo no inferior a 3
días ni superior a 10. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto
dentro de los 5 días siguientes al último vencimiento.
3. Contra el auto que conceda o deniegue la autorización solicitada
cabrá recurso de reposición.
La incoación de procedimientos penales relacionados con el concurso no
provocará la suspensión de la tramitación de éste. Admitida a trámite querella
o denuncia criminal, el juez del concurso adoptara las medidas de retención
de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan
continuar la tramitación del procedimiento concursal, según el art. 189 LCon.
2. DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
El procedimiento abreviado se recoge en los artículos 190 y 191 LCon. Este
procedimiento ubicado dentro del proceso concursal general tiene como
finalidad flexibilizar los trámites procedimentales para aquellos sujetos que
cumplan una serie de requisitos cuantitativos, ilustrados, específicamente, en la
pequeña y mediana empresa. A grandes rasgos, el ámbito aplicativo, que ab
origine era que el pasivo no superase los 5 millones de euros y, de otro lado, el
acortamiento de los plazos procesales a la mitad, siendo más reducido en
trámites procedimentales. Este procedimiento abreviado permitía la
designación de un solo, aun cuando el juez tenía la potestad de cambiar el
único administrador según la complejidad del proceso.
El ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, según el art. 190 LCon,
es:
―1. El juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere
que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las
siguientes circunstancias:
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1. Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta
acreedores.
2. Que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de
euros.
3. Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5
millones de euros.
Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará
especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona
jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica.
2. El juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el
deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta
de convenio que incluya una modificación estructural por la que se
transmita íntegramente su activo y su pasivo.
3. El juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando
el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de
liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra
de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera
cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos
de trabajo.
4. El juez, de oficio, a requerimiento del deudor o de la administración
concursal, o de cualquier acreedor, podrá en cualquier momento,
según las circunstancias anteriores, transformar un procedimiento
abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado‖.
El art. 191 LCon, establece el contenido del procedimiento abreviado, en los
siguientes términos:
―1. El administrador concursal deberá presentar el inventario de bienes y
derechos de la masa activa dentro de los 15 días siguientes a la
aceptación del cargo.
2. El administrador concursal deberá presentar el informe del
administrador concursal del art. 75 en el plazo de 1 mes, contado a
partir de la aceptación del cargo. Razonadamente, podrá solicitar al
juez una prórroga que en ningún caso excederá de 15 días.
3. El administrador concursal practicará la comunicación a los
acreedores del art. 95.1 al menos 5 días antes de la presentación de la
lista de acreedores.
4. El secretario judicial formará pieza separada en la que se tramitará lo
relativo a las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, y,
al día siguiente, sin incoar incidente, dará traslado de las mismas al
administrador concursal.
En el plazo de 10 días, el administrador concursal comunicará al juzgado
si acepta la pretensión, o si se opone formalmente a la misma.
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Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso
continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de
Enjuiciamiento.
Si hubiera más de una impugnación, se tramitarán y resolverán en una
sola vista.
Si las impugnaciones afectaran a menos del 20 % del activo o del pasivo
del concurso, el juez podrá ordenar la finalización de la fase común y la
apertura de la fase de convenio o liquidación.
5. El plazo para la presentación de propuestas ordinarias de convenio
finalizará en todo caso 5 días después de la notificación del informe del
administrador concursal.
Admitida a trámite la propuesta de convenio, el secretario judicial
señalará fecha para la celebración de la junta de acreedores dentro
de los 30 días hábiles siguientes.
6. Si en el plazo previsto en el apartado anterior no se hubiera
presentado propuesta de convenio, el secretario judicial abrirá de
inmediato la fase de liquidación requiriendo al administrador concursal
para que presente el plan de liquidación en el plazo improrrogable de
diez días.
Una vez aprobado el plan, las operaciones de liquidación no podrán
durar más de 3 meses, prorrogables, a petición de la administración
concursal, por un mes 1 más‖.
En caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio,
el art. 191.bis LCon, nos presenta las siguientes especialidades del
procedimiento abreviado:
―1. En el auto de declaración de concurso el juez se pronunciará sobre
la admisión a trámite de la propuesta de convenio presentada por el
deudor con su solicitud.
El administrador concursal deberá evaluar la propuesta de convenio
presentada por el deudor, dentro del plazo de diez días a contar desde
la publicación de la declaración de concurso.
2. La aceptación de la propuesta de convenio se realizará por escrito.
Los acreedores que no se hubieran adherido antes a la propuesta de
convenio presentada por el deudor podrán hacerlo hasta cinco días
después de la fecha de presentación del informe del administrador
concursal.
3. Dentro de los tres días siguientes a aquél en el que hubiere finalizado
el plazo para formular adhesiones, el secretario judicial verificará si la
propuesta de convenio alcanza la mayoría legalmente exigida y
proclamará el resultado mediante decreto.
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Si la mayoría resultase obtenida, el juez, inmediatamente después de la
expiración del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio,
dictará sentencia aprobatoria, salvo que se hubiera formulado
oposición a dicha aprobación o proceda su rechazo de oficio.
Si hubiera oposición, el secretario judicial, admitirá la demanda y el juez
podrá requerir al impugnante que preste caución por los daños o
perjuicios que para la masa pasiva y activa del concurso pueda
suponer la demora en la aprobación del convenio‖.
El art. 191 ter LCon, sobre las especialidades del procedimiento abreviado en
caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación, dice que:
―1. Si el deudor hubiera solicitado la liquidación de acuerdo con lo
previsto en el art. 190.2, el juez acordará de inmediato la apertura de la
fase de liquidación.
2. Abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del
plan de liquidación presentado por el deudor para que sea informado
en plazo de diez días por el administrador concursal y para que los
acreedores puedan realizar alegaciones.
El informe del administrador concursal deberá incluir necesariamente el
inventario de la masa activa del concurso y evaluar el efecto de la
resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso.
En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá
acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por
ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta
efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella.
3. En caso de suspenderse las operaciones de liquidación con motivo de
las impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, el juez
podrá requerir a los impugnantes para que presten una caución que
garantice los posibles daños y perjuicios por la demora‖.
Por último, el art. 191 quáter LCon, sobre aplicación supletoria de las
normas del procedimiento ordinario, nos dice que: ―En todo lo no
regulado expresamente en este capítulo se aplicarán las normas
previstas para el procedimiento ordinario‖.
3. INCIDENTE CONCURSAL.
El incidente concursal es el cauce procesal por el que se tramitan las cuestiones propiamente incidentales que se planteen durante el proceso concursal
y que no tengan señalada una tramitación especial. Pero también es el cauce a
que se remite la LCon para la sustanciación de actuaciones declarativas propias del proceso concursal que no son incidentes. Finalmente, mediante el
incidente concursal se sigue la tramitación prevista para los procesos de
declaración conexos con el concursal cuyo conocimiento se atribuye al juez del
concurso.
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Los incidentes concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, salvo que
el juez acuerde, de oficio o a instancia de parte, la suspensión de las actuaciones
que puedan verse afectada por la resolución.
Legitimación activa la tienen no solo las partes personadas en el concurso, también
los sujetos que no sean parte, pero que estén afectados con algún concreto acto
del proceso concursal y pretendan, respecto de este acto, la tutela del juez del
concurso.
En cuanto a la legitimación pasiva, dependerá también de la concreta tutela
que pretenda quien promueva el incidente, con independencia de que el
sujeto pasivo de esta pretensión sea parte o no. Por ejemplo, cuando se
promueva incidente concursal para el ejercicio de las acciones de
reintegración de la masa debe demandarse, junto al deudor, al sujeto que
intervino con él en el acto o contrato que se impugne, sujeto, este ultimo, que
no tiene por qué ser parte en las actuaciones principales del concurso y que
quizá no pueda, aunque quisiera, serlo.
Para que el incidente pueda prosperar es necesario que quien promueva el incidente
tenga legitimación activa y que la demanda se dirija frente a los sujetos pasivamente
legitimados. Pero no es preciso dirigir la demanda frente a todos los sujetos que sean o
puedan ser parte.
Según el art. 193.1, que "en el incidente concursal se considerarán partes
demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras
que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora" hay que
entenderla distinguiendo entre:
1. los demandados "originarios", es decir aquellos sujetos frente a los que se
dirija la demanda, por pretenderse directamente frente a ellos la tutela
jurisdiccional que sea objeto del incidente, y
2. los sujetos que adquieran la condición de demandados con
posterioridad, no porque la demanda se haya dirigido frente a ellos, sino
porque, por iniciativa propia, deciden ―intervenir‖ en las actuaciones
del incidente y se sitúan en la posición pasiva, solicitando la desestimación de las pretensiones del actor.
Según la LCon, las partes en las actuaciones principales del concurso, aunque
no sean demandantes ni demandadas en el incidente, son emplazadas para
contestar a la demanda incidental; y por otra parte, la intervención de estos
sujetos se formaliza mediante la contestación a la demanda, s i n que se les
exija acreditar interés legítimo y sin necesidad de resolución judicial expresa
sobre la admisibilidad de su intervención.
Una vez personados en el incidente, los intervinientes actúan con plena
autonomía, sin subordinación a la actuación del actor o demandado
originarios.
El procedimiento del incidente concursal es el del juicio verbal de la LEC, pero
con contestación escrita y algunas otras especialidades.
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En primer lugar, la forma y contenido de la demanda debe ser completa y no
sucinta.
En segundo término, el trámite de admisión de la demanda tiene causas de
inadmisión de la demanda no previstas en el régimen general de la LEC. El juez
podrá acordar mediante auto la inadmisión de la demanda cuando estime
"que la cuestión planteada es impertinente" y cuando considere que la
cuestión que sea objeto del infidente "carece de entidad necesaria para
tramitarla por la vía incidental".
El auto de inadmisión de la demanda incidental es apelable.
La admisión a trámite se acuerda por providencia y no suspende las
actuaciones principales del procedimiento del concurso, sin perjuicio del que el
juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas
actuaciones que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte.
En la providencia de admisión a trámite del incidente se ordena el
emplazamiento de "las demás partes personadas‖ con entrega de copia de la
demanda o demandas, para que en el plazo común de 10 días contesten.
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sólo deben ser citados para la vista el promotor del incidente y quienes
contestación la demanda, con independencia de que quienes no lo hubieran
hecho puedan comparecer en la vista y actuar en ella, si lo estiman
conveniente.
Terminado el juicio, el juez dictará sentencia en el plazo de 10 días resolviendo
el incidente.
En cuanto al régimen de recursos contra la sentencia, la Ley obliga a distinguir:

Sentencias dictadas en incidentes concúrsales promovidos en la fase
común o en la de convenio; no cabrá recurso alguno, pero las partes
podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que
hubieren formulado protesta en el plazo de 5 días.

Sentencias que resuelvan incidentes concúrsales planteados con
posterioridad a la aprobación del convenio o durante la fase de
liquidación; cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter
preferente, y en la forma prevista para las apelaciones de sentencias
dictadas en juicio ordinario.
Una vez firmes, las sentencias de los incidentes concúrsales producirán efectos
de cosa juzgada.
La Ley regula también un llamado incidente concursal en materia laboral cuyo
posible objeto se limita a las acciones que los trabajadores puedan ejercer
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contra el auto que decida el expediente de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones
laborales, en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica.
Este incidente se promueve mediante demanda sucinta, ajustada a lo establecido en la LEC para la demanda de juicio verbal y su tramitación, regulada por
entero, en el art. 195, se aproxima mucho a la del proceso ordinario laboral. Es
de destacar que en el incidente en materia laboral no se prevé la inadmisión
por ser la cuestión impertinente o carecer de entidad suficiente.
4. LOS RECURSOS.
El art. 197 LCon, sobre los recursos procedentes y tramitación, dice que:
―1. Los recursos contra las resoluciones dictadas por el Secretario judicial
en el concurso serán los mismos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil
y se sustanciarán en la forma que en ella se determina.
2. Los recursos contra las resoluciones dictadas por el Juez en el
concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de
Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a
continuación.
3. Contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso sólo
cabrá el recurso de reposición, salvo se excluya todo recurso o se
otorgue otro distinto.
4. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las
sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase
común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes
podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que
hubieren formulado protesta en el plazo de 5 días. A estos efectos, se
considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la
resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la
apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta
anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los
incidentes sobre acciones rescisorias y sobre decisión denegatoria de la
administración concursal, que serán apelables directamente con
carácter preferente.
5. Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan
incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase
de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con
carácter preferente.
6. El juez del concurso, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar
motivadamente al admitir el recurso de apelación la suspensión de
aquellas actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución.
7. Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal,
de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias.
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8. Contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a
acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al Juez del concurso,
cabrá el recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley
de Procedimiento Laboral, sin que ninguno tenga efectos suspensivos
sobre la tramitación del concurso‖.
5. PUBLICIDAD DE LAS RESOLUCIONES CONCURSALES.
La Ley contempla distintas medidas de publicidad, una registrales y otras
extrarregistrales, unas generales y obligatorias, y otras complementarias y
facultativas, si bien todas habrán de realizarse preferentemente por medios
telemáticos, informáticos y electrónicos, garantizando la seguridad y la
integridad de la comunicaciones (art. 23 LCon).
La medidas de publicidad extrarregistral tiene alcance informativo, al igual
que la publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos en el Registro
Público Concursal que tendrán valor informativo. La publicidad en los registros
públicos, se establece el carácter obligatorio de la inscripción.
Es reseñable la introducción de las nuevas tecnologías a los efectos de la
publicidad y la comunicación de todos los trámites procedimentales (arts. 21 y
23 LCon) con vistas a impulsar la celeridad y flexibilidad, como regla que
informa todo el proceso. En este marco de actuación, se ha de tener en
consideración el Real Decreto 685/2005, sobre publicidad de resoluciones
concúrsales, que incorpora a los fines de conocimiento por vía telemática del
desarrollo del proceso la página web http://www.publicidadconcursal.es. Los
artículos 23 y 24 de la LCon son los destinados a recoger la publicidad concursal
y registral, respectivamente. Cabe destacar el carácter gratuito de la
publicación del concurso en un extracto, con la mayor urgencia, en el BOE,
donde se contengan sólo los datos imprescindibles en aras de que los
acreedores procedan a comunicar sus créditos. El artículo 24 LCon tiene como
fin el agilizar el procedimiento de inscripción registral.
Este artículo proclama actuaciones que manifiesten el principio de celeridad
procedimental y economía de costes. Se incentiva el uso de los medios
telemáticos. Llamando la atención, la creación de un Registro Público Concursal a
través del artículo 198 LCon, donde se decreta el carácter gratuito en Internet,
inclusive, se dará publicidad a las resoluciones emanadas en procedimientos
concúrsales de carácter culpable y se ordenen las inhabilitaciones de los
administradores concúrsales, así como el resto de resoluciones susceptibles de
ser registradas en el Registro Mercantil.
Para entender de manera más acabada la organización y funcionamiento de
este nuevo Registro, el artículo 198 hay que ponerlo en relación con la disposición adicional 3.a, que en grandes líneas viene a establecer que el ―objeto
es dar publicidad y difusión de carácter público a través de un portal en Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas aquellas resoluciones concúrsales que requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley
22/2003‖. Se precisa que, reglamentariamente, se desarrollará la estructura, el
contenido y el sistema de publicidad de este Registro, al igual que los
procedimientos de inclusión de datos y su acceso.
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Además, cabe retener y subrayar que con la Ley 38/2011, se busca mayor agilidad y
eficacia en la publicidad concursal y así se desprende como una finalidad
perseguida por esta norma del Considerando número 4, de la Exposición de Motivos
de la Ley cuándo dice literalmente que ―la Ley mejora también el régimen de la
publicidad registral del concursal, que se incrementa notablemente, y del Registro
Público Concursal, que a diferencia de la norma hasta ahora vigente y su desarrollo
reglamentario, se configura en mayor medida como un instrumento de publicidad
de los concursos, y con ello de transparencia de los mismos y de garantía para todos
los sujetos que puedan verse afectados‖.
Por otro lado, la normativa se ocupa de determinadas resoluciones, que en
cuanto deban publicarse mediante autos, lo harán necesariamente en el
tablón de anuncios del juzgado (art. 23.4 LCon).
El literal del art. 198 LCon, sobre el registro público concursal, es:
―1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia y constará de dos secciones:
a. En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán
ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban
publicarse conforme a lo previsto en el art. 23 y en virtud de
mandamiento remitido por el secretario judicial.
b. En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar,
ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales
anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas
referidos en el art. 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren
concursados culpables o acuerden la designación o
inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de
certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro
una vez practicado el correspondiente asiento.
2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un
valor meramente informativo o de publicidad notoria.
3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y
sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de
inserción y acceso, bajo los principios siguientes:
1. Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el
que se recojan los datos indispensables para la determinación del
contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos
registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o
inscripción en los correspondientes registros públicos.
2. La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará
preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con
el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de
personas en que constare el concursado persona jurídica,
conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.
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3. El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer
y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las
resoluciones e información que se incluyan en el mismo.
El contenido del registro será accesible de forma gratuita por
Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática‖.
6. INSCRIPCIÓN DE LAS SITUACIONES CONCURSALES.
La declaración de concurso de un deudor es una circunstancia que afecta o
puede afectar a un gran número de personas, interesadas en conocerla. Por ello,
es lógico que el concurso vaya acompañado de una adecuada publicidad:
aparte de la publicidad extrarregistral (en el BOE o por medios telemáticos o
informáticos) interesa detenerse en la publicidad del concurso en determinados
registros públicos.
1. Inscripción en el Registro Civil. La Ley del Registro Civil dispone la inscripción
de la quiebra al margen de la declaración de nacimiento de las personas
físicas (arts. 1.5.° y 46 LRC), referencias que hoy han de entenderse sustituidas por el concurso. La propia Ley Concursal reitera esta obligación
de inscribir en el Registro Civil la declaración de concurso del deudor
persona natural, así como la intervención o, en su caso, suspensión de sus
facultades de administración y disposición, al igual que el nombramiento
de administradores concúrsales (art. 24.1 LC).
2. Inscripción en el Registro Mercantil. Según el Reglamento del Registro
Mercantil, el juez ante el que se tramite la quiebra de un comerciante
individual o de una sociedad librará mandamiento al Registro Mercantil
de su domicilio para que transcriba en su hoja de inscripción el auto
que la declare (arts. 87.7°, 94.9° y 321.2° RRM) (referencias que han de
entenderse sustituidas en la actualidad por la declaración de concurso).
La Ley Concursal viene a ordenar lo mismo, al referirse a la necesidad
de inscribir en el Registro Mercantil preferentemente por medios
telemáticos, la declaración de concurso (y el resto de las circunstancias a
que alude el párrafo anterior) cuando el deudor fuera un sujeto inscribible
en el Registro Mercantil (sociedad mercantil o comerciante individual).
Además, cuando el concursado no figurase inscrito en el Registro
Mercantil, la Ley ordena que previamente se practique dicha inscripción
(art. 24.2 LC). Un régimen similar se contiene para las personas jurídicas
inscritas en registros públicos distintos del Registro Mercantil: en tales casos,
el juez del concurso mandará inscribir en aquel otro registro público las
circunstancias aludidas.
3. Inscripción en el Registro de la Propiedad. Tradicionalmente las disposiciones hipotecarias no preveían expresamente el acceso al Registro de
la Propiedad de la situación concursal del titular de bienes o de derechos
en él inscritos. Esto no obstante, la quiebra solía anotarse en él por estimar
que constituía un supuesto de incapacidad o de prohibición de enajenar
que debía acceder al Registro. Es evidente que esta anotación posee un
evidente interés. Y es que si, por un lado, el concurso afecta a las
facultades de administración y disposición del deudor para gravar o
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para disponer de sus bienes y, por otro, el contenido del Registro debe
amparar al tercero de buena fe que adquiera confiado en lo que él
manifiesta, resulta indispensable que el Registro de la Propiedad pueda
dar cumplida noticia de que el titular de los bienes o derechos en él
inscritos no puede gravarlos ni enajenarlos, al haber sido declarado en
situación de concurso.
En nuestro Derecho el artículo 142 del Reglamento Hipotecario de 1947 admitía
(y aún admite) la anotación preventiva de la solicitud de la declaración en
quiebra del titular de bienes o de derechos inscritos a su nombre en el Registro
de la Propiedad (referencia que ha de actualizarse y sustituirse por el concurso),
y prevé, asimismo, la inscripción del auto judicial que la declara cuando haya
devenido firme (arts. 2.3.° LH y 10 de su Reglamento). Ello ha sido acogido y
reforzado en la nueva normativa concursal, aclarando que en los casos en que
el deudor tenga bienes o derechos inscritos en Registros públicos, ―se anotarán
preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención
o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición»,
así como «el nombramiento de los administradores judiciales» (art. 24.4 LC). Una
vez practicada la anotación preventiva, continúa diciendo el mismo precepto,
«no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o
secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez
de éste‖.
El título inscribible en todos los casos será el correspondiente mandamiento
librado por el secretario judicial, en el que se hará constar si la resolución es o
no firme (art. 24.5 LCon). Como en los supuestos de publicidad extrarregistral,
excepcionalmente, cuando el traslado de la documentación necesaria desde
el juzgado a los registros correspondientes no pudiera realizarse por vía
telemática, será el procurador del solicitante del concurse el encargado de
remitirlos, y si el solicitante fuese una Administración pública, el traslado de
oficio se realizará directamente por el juzgado a los correspondientes registros
(art. 24.6 LCon).
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13. NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
REGÍMENES ESPECIALES.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El legislador español en la LCon contempla en su Título IX, las normas de Derecho
internacional privado aplicables a la insolvencia con elementos extranjeros, art.
199 a 230 LCon, reflejándose en dicha normativa, de un lado, el Reglamento (CE)
1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia comunitaria, y de otro, el influjo
de la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil
Internacional (en adelante CNUDMI) de 1997, en concreto, en su Capítulo IV
destinado a ordenar la coordinación entre procedimientos paralelos de
insolvencia.
La insolvencia con repercusiones transfronterizas es una materia que ha venido
reconocida y reglamentada por el Derecho Internacional Privado, mediante la
adopción de Acuerdos/Convenios y Tratados de carácter internacional, siendo la
más que relevante el papel asumido por la CNUDMI mediante la Ley Modelo
del año 1997.
A nivel comunitario, podemos decir que el Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo tiene por objeto los procedimientos de insolvencia internacional, haciéndose cargo de la necesidad de coordinar las medidas que deberán adoptarse
respecto de un deudor insolvente que tiene bienes o acreedores en diferentes
países. Así, su finalidad básica es simplificar las formalidades a que está
sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones judiciales en
materia concursal, que no afectará a los derechos concúrsales internos de los
países miembros de la Unión.
El artículo 1.1 del Reglamento delimita su ámbito de aplicación sobre la base de
los siguientes elementos:

Procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, con
independencia de que éste sea persona física o individual y de su
condición como empresario.

Que el procedimiento implique desapoderamiento total o parcial del
deudor.

Que implique el nombramiento de un ―síndico‖, definido en el artículo 2,
como ―cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o
liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor‖.
El Reglamento reconoce la posibilidad que el procedimiento principal de
insolvencia, declarado donde el deudor tenga situado el centro de sus intereses
principales (art. 3.1), coexista paralelamente con procedimientos secundarios o
territoriales. Estos últimos pueden declararse con anterioridad (art. 3.2) o
posterioridad (art. 3.4) a la declaración del procedimiento principal, en el lugar
donde el deudor posea un establecimiento (art. 3.2). Los procedimientos
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secundarios abiertos con posterioridad a la declaración del procedimiento
principal sólo podrán tener carácter liquidativo.
El art. 199 LCon., sobre las relaciones entre ordenamientos, establece que ―Las
normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el
Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás
normas comunitarias o convencionales que regulen la materia.
A falta de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemática a la
cooperación por las autoridades de un Estado extranjero, no se aplicarán
respecto de los procedimientos seguidos en dicho Estado, los capítulos III y IV
de este título‖.
El art. 200 LCon, como regla general, dice que ―la ley española determinará los
presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y su
conclusión.
2. DE LA LEY APLICABLE.
SECCIÓN I. DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL.
El art. 201 LCon, sobre los Derechos reales y reservas de dominio, establece:
―1. Los efectos del concurso sobre derechos reales de un acreedor o de
un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase
pertenecientes al deudor, comprendidos los conjuntos de bienes cuya
composición pueda variar en el tiempo, y que en el momento de
declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se
regirán exclusivamente por ley de éste.
La misma regla se aplicará a los derechos del vendedor respecto de los
bienes vendidos al concursado con reserva de dominio.
2. La declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de
dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la
declaración se encuentre en el territorio de otro Estado no constituye,
por sí sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y no impedirá
al comprador la adquisición de su propiedad.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de
las acciones de reintegración que en su caso procedan‖.
Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes
inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se
acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el
registro (art. 202 LCon).
El art. 203 LCon, sobre los Terceros adquirentes, dice que:
―La validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre
bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a
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inscripción en registro público, realizados con posterioridad a la
declaración de concurso, se regirán, respectivamente, por la ley del
Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble o por la de
aquel bajo cuya autoridad se lleve el Registro de buques o aeronaves‖.
Los Derechos sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros,
regulados en el art. 204 LCon, establece que:
―Los efectos del concurso sobre derechos que recaigan en valores
negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán
por la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren
anotados. Esta norma comprende cualquier registro de valores
legalmente reconocido, incluidos los llevados por entidades financieras
sujetas a supervisión legal.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 201, los efectos del concurso sobre
los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago
o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente
por la ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado‖.
La declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a
compensar su crédito cuando la ley que rija el crédito recíproco del
concursado lo permita en situaciones de insolvencia (art. 205 LCon, sobre
compensación).
Los efectos del concurso sobre los contratos que tengan por objeto la
atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble se
regirán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle (art. 206 LCon,
sobre contratos sobre inmuebles).
Los efectos del concurso sobre el contrato de trabajo y sobre las relaciones
laborales se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato
(art. 207 LCon, sobre contratos de trabajo).
No procederá el ejercicio de acciones de reintegración al amparo de esta Ley
cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que
dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso
su impugnación (art. 208 LCon, sobre las acciones de reintegración).
Los efectos del concurso sobre los juicios declarativos pendientes que se
refieran a un bien o a un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la
ley del Estado en el que estén en curso (art. 209 LCon, sobre juicios declarativos
pendientes).
SECCIÓN II. DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL.
El art. 210 LCon, sobre regla general en el procedimiento territorial, establece
que salvo lo previsto en los artículos siguientes, el concurso territorial se regirá
por las mismas normas que el concurso principal.
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El reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en
España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del
deudor (art. 211 LCon).
El art. 212 LCon, sobre legitimación, dice que podrá solicitar la declaración de
un concurso territorial:
1. Cualquier persona legitimada para solicitar la declaración de concurso
con arreglo a esta Ley.
2. El representante del procedimiento extranjero principal.
El Alcance de un convenio con los acreedores, según el art. 213 LCon, dice
que ―Las limitaciones de los derechos de los acreedores derivadas de un
convenio aprobado en el concurso territorial, tales como la quita y la espera,
sólo producirán efectos con respecto a los bienes del deudor no
comprendidos en este concurso si hay conformidad de todos los acreedores
interesados‖.
SECCIÓN III. DE LAS REGLAS COMUNES A AMBOS TIPOS DE PROCEDIMIENTOS.
El art. 214 LCon, sobre Información a los acreedores en el extranjero, dice que:
―1. Declarado el concurso, la administración concursal informará sin
demora a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual,
domicilio o sede en el extranjero, si así resultare de los libros y
documentos del deudor o por cualquier otra razón constare en el
concurso.
2. La información comprenderá la identificación del procedimiento, la
fecha del auto de declaración, el carácter principal o territorial del
concurso, las circunstancias personales del deudor, los efectos
acordados sobre las facultades de administración y disposición respecto
de su patrimonio, el llamamiento a los acreedores, incluso a aquellos
garantizados con derecho real, el plazo para la comunicación de los
créditos a la administración concursal y la dirección postal del juzgado.
3. La información se realizará por escrito y mediante envío
individualizado, salvo que el juez disponga cualquier otra forma por
estimarla más adecuada a las circunstancias del caso‖.
El art. 215 LCon, sobre Publicidad y registro en el extranjero, establece que:
―1. El juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar que se
publique el contenido esencial del auto de declaración del concurso en
cualquier Estado extranjero donde convenga a los intereses del
concurso, con arreglo a las modalidades de publicación previstas en
dicho Estado para los procedimientos de insolvencia.
2. La administración concursal podrá solicitar la publicidad registral en el
extranjero del auto de declaración y de otros actos del procedimiento
cuando así convenga a los intereses del concurso‖.
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Sobre el Pago al concursado en el extranjero, el art. 216 LCon dice que:
―1. El pago hecho al concursado en el extranjero por un deudor con
residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, sólo liberará a
quien lo hiciere ignorando la apertura del concurso en España.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que ignoraba la existencia
del procedimiento quien realizó el pago antes de haberse dado a la
apertura del concurso la publicidad a que se refiere el apartado 1 del
artículo anterior‖.
El art. 217 LCon, sobre Comunicación de créditos, manifiesta que:
―1. Los acreedores que tengan su residencia habitual, domicilio o sede
en el extranjero comunicarán sus créditos a la administración concursal
conforme a lo dispuesto en el art. 85.
2. Todo acreedor podrá comunicar su crédito en el procedimiento
principal o territorial abierto en España, con independencia de que
también lo haya presentado en un procedimiento de insolvencia
abierto en el extranjero.
Esta regla incluye, sujetos a condición de reciprocidad, los créditos
tributarios y de la Seguridad Social de otros Estados, que en este caso
serán admitidos como créditos ordinarios‖.
Sobre Restitución e imputación, el art. 218 LCon, dice que:
―1. El acreedor que, tras la apertura de un concurso principal en España,
obtuviera un pago total o parcial de su crédito con cargo a bienes del
deudor situados en el extranjero o por la realización o ejecución de los
mismos deberá restituir a la masa lo que hubiera obtenido, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 201.
En el caso de que dicho pago se obtuviera en un procedimiento de
insolvencia abierto en el extranjero, se aplicará la regla de imputación
de pagos del art. 229.
2. Cuando el Estado donde se hallaren los bienes no reconociera el
concurso declarado en España o las dificultades de localización y
realización de esos bienes así lo justificaren, el juez podrá autorizar a los
acreedores a instar en el extranjero la ejecución individual, con
aplicación, en todo caso, de la regla de imputación prevista en el art.
229‖.
Por último, el art. 219 LCon, sobre Lenguas, dice que:
―1. La información prevista en el art. 214 se dará en castellano y, en su
caso, en cualquiera de las lenguas oficiales, pero en el encabezamiento
de su texto figurarán también en inglés y francés los términos
Convocatoria para la presentación de créditos. Plazos aplicables.
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2. Los acreedores con residencia habitual, domicilio o sede en el
extranjero presentarán el escrito de comunicación de sus créditos en
lengua castellana o en otra oficial propia de la comunidad autónoma
en la que tenga su sede el juez del concurso. Si lo hicieren en lengua
distinta, la administración concursal podrá exigir posteriormente una
traducción al castellano‖.
3. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
Una vez determinada la competencia del juez de un determinado Estado
miembro para conocer de un caso internacional (insolvencia transfronteriza):
¿qué Ley aplicar?
La regla general es: lex concursus, es decir, se aplicará la Ley del Estado
miembro en cuyo territorio se abra el procedimiento (Ley de apertura del
procedimiento). Esta Ley determina todos los efectos del procedimiento, tanto
procesales como materiales, sobre las personas y las relaciones jurídicas
implicadas, y regula todas las condiciones para su apertura, desarrollo y
conclusión.
La Ley concursal, en su Título IX, dedicado a las normas de Derecho
Internacional Privado, se indica claramente la regla general en su artículo 200,
en referencia al procedimiento principal: ―sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos siguientes, la Ley española determinará los presupuestos y efectos del
concurso declarado en España, su desarrollo y su conclusión‖, en consonancia
con lo previsto en el Reglamento 1346/2000.
Por su parte, el artículo 4.2 del Reglamento comunitario establece determinados aspectos puntuales que han de ser determinados por la Ley designada, como:
 Los deudores que puedan ser sometidos a un procedimiento de insolvencia en calidad de tales (arts. 40 y ss. de la Ley 22/2003, Concursal).
 Los bienes que forman parte de la masa y la suerte de los bienes adquiridos por el deudor después de la apertura del procedimiento de
insolvencia.
 Las facultades respectivas del deudor y del síndico. Las condiciones de
oponibilidad de una compensación (arts. 58 y ss. de la Ley 22/2003).
 Etc.
Ahora bien, la regla general presenta excepciones. Son excepciones que buscan
proteger legítimas expectativas y de dotar de seguridad a determinadas
operaciones efectuadas en otro Estado miembro distinto a aquel en el que se inicia
el procedimiento. Se trata en general de casos de especial importancia para los
Estados, que no quieren dejar en manos de otro.
Se trata de las siguientes excepciones:
 Los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes de
cualquier naturaleza que pertenezcan al deudor (art. 5).
 Si no se admite la compensación (art. 6).
 La compraventa de un bien con reserva de dominio (art 7).
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



Si existe un derecho de uso o dominio sobre un bien inmueble serán
determinados por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio está el
citado bien.
Los sistemas de pago y mercados financieros (art 9).
Los contratos de trabajo (art. 10).
Los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o aeronave
sujetos a inscripción en un Registro público (art 11).
4. DEL RECONOCIMIENTO DE PROCEDIMIENTOS EXTRANJEROS DE
INSOLVENCIA.
El reconocimiento del procedimiento de insolvencia, es también propio del Derecho
Internacional Privado (como la legislación aplicable y la competencia judicial
internacional).
Se trata de una medida que, en aras del principio de universalidad, supone la supresión
del exequátur, de modo que el control judicial deja de ser una condición previa al
reconocimiento del efecto internacional de la apertura de un procedimiento
colectivo, así como al reconocimiento de todas aquellas medidas relativas a la
tramitación y conclusión del procedimiento concursal.
En definitiva, se busca que un procedimiento abierto en un Estado miembro
despliegue sus efectos en el territorio de todos los Estados miembros; que dichos
efectos se reconozcan por éstos de modo automático, de oficio y sin necesidad de
exequátur. Así se contempla en el artículo 211 de la Ley 22/2003, donde se prescribe: ―el
reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permitirá abrir en España un
concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor‖.
Se establece el reconocimiento de pleno derecho de aquellas resoluciones
adoptadas por una jurisdicción o autoridad de un Estado contratante
cualquiera que sea su denominación, como sentencia, fallo, providencia o
mandato de ejecución, al igual que la fijación por el secretario de la cuantía de
los gastos de procedimiento.
Una vez establecido el principio de reconocimiento de pleno derecho, una de
las partes no necesita pedir autorización para ejecutar en un Estado la decisión
de quiebra por otro, pero sí puede pedir que cese de ser reconocida. Pues bien,
esta posibilidad, denominada ―oposición‖, que tiene por finalidad facilitar el
reconocimiento en virtud del principio de universalidad limitar al máximo su
operatividad pues tan sólo cabe en dos casos: violación de los derechos de
defensa y orden público.
Ahora vamos a analizar cómo recoge esta materia el Reglamento:
1. La regla general es la del reconocimiento inmediato y automático de
las decisiones relativas tanto a la apertura (art. 16) como al desarrollo y
terminación (art 25.1) de los procedimientos de insolvencia adoptada por
el tribunal competente de un Estado Miembro (es decir,
independientemente de que se trate del procedimiento principal o de
cualquier procedimiento secundario), lo que supone que los efectos que
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el Derecho del Estado de la apertura del procedimiento produce en el
mismo, se extiendan a todos los demás Estados.
Más en concreto, el artículo 16.1 es el precepto que contiene la regla
general de reconocimiento de las resoluciones de apertura de un
procedimiento concursal, sea principal o secundario, adoptada por el
tribunal competente de un Estado miembro.
Dicha decisión será reconocida en todos los demás Estados miembros
desde el momento en que la misma produzca efectos en el Estado de
apertura.
Este reconocimiento no impedirá la posibilidad de que pueda iniciarse un
procedimiento secundario en otro Estado miembro, cuyos efectos no
podrán ser recurridos en los demás Estados miembros.
Cualquier limitación de los derechos de los acreedores, en particular, un
aplazamiento de pago o una condonación de deuda resultante de dicho
procedimiento concursal, sólo podrá oponerse, por lo que respecta a los
bienes situados en el territorio de otro Estado miembro a los acreedores
que hayan manifestado su consentimiento.
2. En cuanto al principio de reconocimiento de aquellas resoluciones, no
de apertura, sino relativas al desarrollo y terminación del procedimiento
concursal, operan de igual modo que en el caso anterior.
Es decir, se reconocerán sin necesidad de ningún tipo de
procedimiento, los efectos del Derecho del Estado de apertura del procedimiento se extienden a los demás Estados.
Este tipo de resoluciones han de ejecutarse de acuerdo a lo que se
establecía en el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial
y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil o mercantil.
El Reglamento manifiesta como causas para denegar la ejecución:
violación de la libertad personal y el secreto postal. Otra excepción
general al principio de reconocimiento y ejecución inmediata es la
posibilidad de que los Estados aleguen orden público para negarse a
reconocer o ejecutar tales decisiones, en especial, en caso de que violen
sus principios fundamentales o los derechos y libertades garantizados por
la Constitución de un Estado Miembro.
El fundamento de este reconocimiento automático de las decisiones de jueces de otros Estados es la confianza mutua.
La LCon establece, sobre el reconocimiento de procedimientos
extranjeros de insolvencia, la forma de actuar cuando no estemos ante
un estado miembro, es decir, no le sea aplicable el Reglamento (CE)
1346/2000 del Consejo.
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Sobre el reconocimiento de la resolución de apertura, el art. 220 LCon dice
que:
―1. Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un
procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el
procedimiento de exequátur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
si reúnen los requisitos siguientes:
1. Que la resolución se refiera a un procedimiento colectivo
fundado en la insolvencia del deudor.
2. Que la resolución sea definitiva según la ley del Estado de
apertura.
3. Que la competencia del tribunal o de la autoridad que haya
abierto el procedimiento de insolvencia esté basada en alguno
de los criterios contenidos en el art.10 de esta Ley.
4. Que la resolución no haya sido pronunciada en rebeldía del
deudor o, en otro caso, que haya sido precedida de entrega o
notificación de cédula de emplazamiento o documento
equivalente, en forma y con tiempo suficiente para oponerse.
5. Que la resolución no sea contraria al orden público español.
2. El procedimiento de insolvencia extranjero se reconocerá:
1. Como procedimiento extranjero principal, si se está tramitando
en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses
principales.
2. Como procedimiento extranjero territorial, si se está tramitando en
un Estado donde el deudor tenga un establecimiento o con cuyo
territorio exista una conexión razonable de naturaleza
equivalente, como la presencia de bienes afectos a una
actividad económica.
3. El reconocimiento de un procedimiento extranjero principal no
impedirá la apertura en España de un concurso territorial‖.
Sobre el reconocimiento de otras resoluciones, el art. 222 LCon nos dice que:
―1. Una vez obtenido el exequátur de la resolución de apertura,
cualquier otra resolución dictada en ese procedimiento de insolvencia y
que tenga su fundamento en la legislación concursal se reconocerá en
España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que reúna los
requisitos previstos en el art. 220‖.
Efectos del reconocimiento (art. 223 LCon):
―1. ...las resoluciones extranjeras reconocidas producirán en España los
efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del
procedimiento.
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2. Los efectos de un procedimiento territorial extranjero se limitarán a los
bienes y derechos que en el momento de su declaración estén situados
en el Estado de apertura.
3. En el caso de declaración de un concurso territorial en España, los
efectos del procedimiento extranjero se regirán por lo dispuesto en el
capítulo IV de este título‖.
Las resoluciones extranjeras que tengan carácter ejecutorio según la ley del
Estado de apertura del procedimiento en el que se hubieren dictado
necesitarán previo exequátur para su ejecución en España (art. 224 LCon,
sobre la ejecución).
5. COORDINACIÓN ENTRE PROCEDIMIENTOS PARALELOS DE
INSOLVENCIA.
Las obligaciones de cooperación, del art 227 LCon, establecen que:
―1. Sin perjuicio del respeto de las normas aplicables en cada uno de los
procedimientos, la administración concursal del concurso declarado en
España y el administrador o representante de un procedimiento
extranjero de insolvencia relativo al mismo deudor y reconocido en
España están sometidos a un deber de cooperación recíproca en el
ejercicio de sus funciones, bajo la supervisión de sus respectivos jueces,
tribunales o autoridades competentes. La negativa a cooperar por
parte del administrador o representante, o del tribunal o autoridad
extranjeros, liberará de este deber a los correspondientes órganos
españoles.
2. La cooperación podrá consistir, en particular, en:
1. El intercambio, por cualquier medio que se considere oportuno,
de informaciones que puedan ser útiles para el otro
procedimiento, sin perjuicio del obligado respeto de las normas
que amparen el secreto o la confidencialidad de los datos
objeto de la información o que de cualquier modo los protejan.
En todo caso, existirá la obligación de informar de cualquier
cambio relevante en la situación del procedimiento respectivo,
incluido el nombramiento del administrador o representante, y
de la apertura en otro Estado de un procedimiento de
insolvencia respecto del mismo deudor.
2. La coordinación de la administración y del control o supervisión
de los bienes y actividades del deudor.
3. La aprobación y aplicación por los tribunales o autoridades
competentes de acuerdos relativos a la coordinación de los
procedimientos.
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3. La administración concursal del concurso territorial declarado en
España deberá permitir al administrador o representante del
procedimiento extranjero principal la presentación, en tiempo oportuno,
de propuestas de convenio, de planes de liquidación o de cualquier
otra forma de realización de bienes y derechos de la masa activa o de
pago de los créditos.
La administración concursal del concurso principal declarado en
España reclamará iguales medidas en cualquier otro procedimiento
abierto en el extranjero‖.
El art. 228 LCon, establece el ejercicio de los derechos de los acreedores:
―1. En la medida que así lo permita la ley aplicable al procedimiento
extranjero de insolvencia, su administrador o representante podrá
comunicar en el concurso declarado en España, y conforme a lo
establecido en esta Ley, los créditos reconocidos en aquél. Bajo las
mismas condiciones, el administrador o representante estará facultado
para participar en el concurso en nombre de los acreedores cuyos
créditos hubiera comunicado.
2. La administración concursal de un concurso declarado en España
podrá presentar en un procedimiento extranjero de insolvencia,
principal o territorial, los créditos reconocidos en la lista definitiva de
acreedores, siempre que así lo permita la ley aplicable a ese
procedimiento. Bajo las mismas condiciones estará facultada la
administración concursal, o la persona que ella designe, para participar
en aquel procedimiento en nombre de los acreedores cuyos créditos
hubiere presentado‖.
El acreedor que obtenga en un procedimiento extranjero de insolvencia pago
parcial de su crédito no podrá pretender en el concurso declarado en España
ningún pago adicional hasta que los restantes acreedores de la misma clase y
rango hayan obtenido en éste una cantidad porcentualmente equivalente,
según el art. 229 LCon, sobre regla de pago.
El Excedente del activo del procedimiento territorial, según establece el art.
230 LCon, dice que ―A condición de reciprocidad, el activo remanente a la
conclusión de un concurso o procedimiento territorial se pondrá a disposición
del administrador o representante del procedimiento extranjero principal
reconocido en España. La administración concursal del concurso principal
declarado en España reclamará igual medida en cualquier otro
procedimiento abierto en el extranjero‖.
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6. REGIMEN ESPECIAL APLICABLE A ENTIDADES DE CRÉDITO,
EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y ENTIDADES
ASEGURADORAS.
La disposición adicional segunda de la LCon, sobre el régimen especial
aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y
entidades aseguradoras, establece que:
―1. En los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente
asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades
aseguradoras, así como entidades miembros de mercados oficiales de
valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y
liquidación de valores, se aplicarán las especialidades que para las
situaciones concursales se hallen establecidas en su legislación
específica, salvo las relativas a composición, nombramiento y
funcionamiento de la administración concursal.
2. Se considera legislación especial, a los efectos de la aplicación del
apartado 1, la regulada en las siguientes normas:
a. Artículos 10, 14 y 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de
Regulación del Mercado Hipotecario, ...
b. Artículo 16 del Real Decreto-ley 3/1993, de 26 de febrero, sobre
medidas urgentes en materias presupuestarias, tributarias,
financieras y de empleo.
c. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en lo que
respecta al régimen aplicable a los sistemas de compensación y
liquidación en ella regulados.
d. Etc.
3. Las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán
con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las
operaciones o contratos que en ellas se contemplan y, en particular, las
referidas a las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de
liquidación y compensación de valores, operaciones dobles,
operaciones con pacto de recompra o se trate de operaciones
financieras relativas a instrumentos derivados‖.
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