“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL” UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL DOCENTE DR. VICENTE EPIFANIO ACOSTA IPARRAGUIRRE ASIGNATURA DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL ESTUDIANTE MANRIQUE HUARI MARTHA ZULEMA PIURA – PERÚ 2022 INTRODUCCIÓN La actividad que desarrolla el notario es indudablemente de gran repercusión jurídica y social, dado que el Estado le asigna el poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes determinados hechos, actos y contratos, todo ello llegando a ser plasmado en el llamado documento notarial, el mismo que goza de fe pública, y que se tiene por válido y veraz en tanto no se demuestre lo contrario en sede judicial. Esta referida actividad se encuentra reglamentada mediante normas y respaldada por toda una organización que la promueve, vigila y/o supervisa, ha dado lugar al Derecho Notarial cuyo campo de aplicación gira en torno de la figura del notario, de la función que éste realiza y de las entidades que conforman su organización, estas funciones en la actualidad se encuentran en constante evolución, siendo vinculadas con la jurisdicción voluntaria, la cual se caracteriza por que se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad o certeza, a una actuación o un derecho, pero sin que exista desacuerdo entre ellas. En el presente trabajo se pretende describir la jurisdicción voluntaria y la función jurisdiccional, motivo por el cual ha distribuido los contenidos del tema en tres capítulos que detallaré a continuación, en el primer capítulo se desarrollará el tema de la jurisdicción y su función, ya que, para poder entender la jurisdicción voluntaria, es necesario conocer estos conceptos básicos, así como sus características, elementos, los poderes que emanan de la jurisdicción y la unidad de jurisdicción, su clasificación en jurisdicción voluntaria y contenciosa, visto desde una doctrina mayoritaria y como está relacionada a la jurisdicción voluntaria notarial En el segundo capítulo esta el tema de la jurisdicción voluntaria en nuestro país, como se encuentra regularizada y sus avances normativos, haciendo una especial referencia a la Ley del Notario, la iniciativa de una implementación de la jurisdicción voluntaria en sede notarial y a que se considera función notarial Finalmente está el punto de la función jurisdiccional, que se encuentra relacionada a la jurisdicción voluntaria, las propuestas, controversias doctrinarias existentes y su evolución a través del derecho notarial moderno. ÍNDICE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 2 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL .................................................. 4 1. LA JURISDICCIÓN Y SU FUNCIÓN .......................................................................................... 4 1.1 Características y elementos de la jurisdicción. ............................................................................. 4 1.2 Poderes que emanan de la jurisdicción ......................................................................................... 5 1.3 Unidad de jurisdicción y su clasificación...................................................................................... 6 1.4 Jurisdicción voluntaria y contenciosa ........................................................................................... 6 1.4.1 Jurisdicción Voluntaria Notarial ............................................................................................ 8 2. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN PERÚ ................................................................................. 9 2.1 Ley del Notario ........................................................................................................................... 13 2.1.1 Funciones del Notario .......................................................................................................... 14 2.2 Rol del Notario en relación con la jurisdicción ........................................................................... 14 2.3 La implementación de la jurisdicción voluntaria en sede notarial .............................................. 15 2.4 La función notarial ...................................................................................................................... 16 3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ............................................................................................. 18 CONCLUSIONES ................................................................................................................................ 20 REFERENCIAS Y/O BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 21 JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL 1. LA JURISDICCIÓN Y SU FUNCIÓN Desde un punto de vista funcional y general, pero en sentido estricto, podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias. Por lo tanto, es la potestad de administrar justicia, función de uno de los órganos del Estado, y ella emerge de su soberanía, como lo consagran las constituciones. Ejercen permanentemente la facultad de administrar Justicia los funcionarios judiciales, de acuerdo con la Constitución y las leyes; que en casos especiales se ejerce por el Congreso y por funcionarios administrativos; los jurados y los árbitros ejercen ocasionalmente funciones jurisdiccionales. El fin principal de la función jurisdiccional es satisfacer el interés público del Estado en la realización del derecho y la garantía del orden jurídico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos concretos y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo proceso, para que haya paz y armonía social; su fin secundario es satisfacer el interés privado en la composición de los litigios y en el juzgamiento de quienes resulten imputados de ilícitos penales, mediante el proceso, o en obtener el fin concreto especial que los interesados persigan con éste. 1.1 Características y elementos de la jurisdicción. La jurisdicción es autónoma: puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros, y debe ser independiente frente a los otros órganos del Estado y a los particulares. Es también única: es decir que solo existe una jurisdicción del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele hablarse de sus varias ramas para indicar la forma como la ley distribuye su ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados, para el mejor cumplimiento de sus fines. Entre sus elementos encontramos al elemento subjetivo el cual comprende, además del juez o magistrado, a las partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya formado; el elemento formal lo constituye el procedimiento que se ha de seguir, las normas contenidas en los respectivos códigos procesales y el elemento material o contenido de la jurisdicción se presta a controversias, porque concierne a los fines del proceso y de sus funciones, respecto a los cuales existen muchas discrepancias 1.2 Poderes que emanan de la jurisdicción En el desempeño de sus funciones, las autoridades encargadas de ejercer la jurisdicción en sentido estricto (jueces y magistrados) están investidas, por razón de ella, de ciertos poderes, que pueden comprenderse en cuatro grupos. a) Poder de decisión. Permite dirimir con fuerza obligatoria la controversia, o hacen o niegan la declaración solicitada, o resuelven sobre la existencia del hecho ilícito penal y de la responsabilidad del sindicado o imputado, cuyos efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada. b) Poder de coerción. Con éste se procuran los elementos necesarios para su decisión, removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su misión. Sin este poder, el proceso perdería su eficacia y la función judicial se reduciría a mínima proporción, permite a los jueces pueden imponer sanción a los testigos que se nieguen a rendir declaración o a quienes se opongan al cumplimiento de sus diligencias. c) Poder de documentación o investigación. Es decir, pueden decretar y practicar pruebas, que en ocasiones va unido al anterior, como sucede en las inspecciones o reconocimientos judiciales cuando hay oposición de hecho, este poder lo puede usar los jueces de oficio en materia penal y generalmente y también en los modernos procesos penales, contenciosoadministrativos, laborales y civiles. d) Poder de ejecución. Se relaciona con el de coerción, pero tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que éste se derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito. 1.3 Unidad de jurisdicción y su clasificación La jurisdicción no está dividida. En sentido estricto, solo existe una jurisdicción; pero se pueden distinguir en ella diversos aspectos, y así es usual hacer dos clasificaciones: 1°. Según la naturaleza del acto o asunto sobre que se ejerza: la jurisdicción se clasifica de conformidad con las diferentes ramas del derecho material o sustancial (del trabajo, contencioso administrativo, fiscal, comercial, penal ordinaria y militar, civil, aduanera, constitucional, disciplinaria). 2°. Según la naturaleza del servicio que se presta: En este sentido se habla de jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria, 1.4 Jurisdicción voluntaria y contenciosa Limitándonos ahora a la clasificación de la jurisdicción civil, laboral y contencioso-administrativa, tenemos, en primer término, la distinción entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa. a) Jurisdicción contenciosa. Se dice que la jurisdicción contenciosa se ejercita entre personas que requieren la intervención del órgano jurisdiccional a fin de que se desarrolle una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, pero pueden existir procesos contenciosos sin que haya en realidad litigio entre dos o más personas, porque, aunque una figure como demandante y otra como demandada, ambas quieren que la sentencia haga la misma declaración (por ejemplo: que declare el divorcio o la nulidad del matrimonio, o la separación de bienes, o la filiación extramatrimonial del hijo de una persona muerta); por lo tanto, basta que deba hacerse una declaración judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar a ésta, para que se trate de un asunto de jurisdicción contenciosa. b) Jurisdicción voluntaria. En cambio, la jurisdicción voluntaria se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una actuación o certeza a un derecho, o por varias, pero sin que exista desacuerdo entre ellas al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a otra persona con la declaración que haga la sentencia. Doctrinariamente se sostiene que también hay: Jurisdicción voluntaria de los árbitros en los juicios de compromiso. Jurisdicción voluntaria de los jueces ordinarios, cuando ejercitan su jurisdicción interponiendo su autoridad en asuntos en que no hubiere contención de partes. Jurisdicción voluntaria en el caso de la jurisdicción prorrogada. Sin embargo, existe mucha controversia doctrinaria en lo que corresponde a este tipo de jurisdicción, algunos críticos consideran que la llamada jurisdicción voluntaria, ni es jurisdicción ni es voluntaria. No es jurisdicción porque ésta lleva incluida la contención de partes, ni es voluntaria porque en muchos casos la intervención del Juez se haya impuesta por la ley. 1.4.1 Jurisdicción Voluntaria Notarial La competencia del Notario se remite al Derecho Privado, siempre que su actuación se refiera a actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen, así como a los hechos que presencie, siempre que estos hechos no se califiquen como contratos. Estas relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deberán estar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo así se convierte en juicio, saliéndose ya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial. La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter anti litigiosa, puede ser materia de la función Notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo raras excepciones toda la jurisdicción voluntaria es materia judicial. José Federico Márquez en su obra "Ensayo sobre la Jurisdicción voluntaria" dice: "La impropiamente llamada jurisdicción voluntaria, que no es voluntaria, ni es jurisdiccional, constituye una función estatal de administración pública de derechos de orden privado, que el Estado ejerce preventivamente, a través de los órganos judiciales, con el objeto de constituir relaciones jurídicas, o de modificar o desarrollar relaciones ya existentes". La Jurisdicción propiamente dicha, es la función estatal que se encarga de aplicar las normas de orden jurídico abstracto a un caso concreto formulado en relación con una demanda. La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como "actividad anómala de jueces y tribunales". Con la función Notarial lo que se hace es dar realidad efectiva al derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se haga realidad esos derechos privados. Esto ya ha sido analizado, discutido y reglamentado en Congresos, Conferencias y Legislaciones de distintos países. Hugo Alsina, que la intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que por su naturaleza no admiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos actos. Entre las materias propias de la jurisdicción notarial voluntaria se regularían las siguientes: Rectificación de Partidas. Patrimonio familiar Comprobación de testamento cerrado Sucesión intestada El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o la invalidez de la disposición que lo instituye Sin embargo, cabe resaltar que las mencionadas materias varían según la legislación de cada país, así como las competencias y funciones que pueden desarrollar el ámbito notarial 2. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN PERÚ La actual Constitución peruana deja un silencio elocuente acerca de la jurisdicción voluntaria, se sigue el ejemplo de la legislación francesa, que inspiró todos los códigos promulgados a partir del siglo XIX. La jurisdicción, desde la antigüedad, se trató en forma unitaria como institución, aunque se distinguieron diferencias en su ejercicio, con posterioridad a la dación de la legislación francesa y a la codificación de inicios del siglo XIX, dejó de tratarse en forma unitaria y más bien se unificó en cuanto ejercicio ante el Poder Judicial. El Notariado en el Perú tiene un campo de acción restringido, limitado en cuanto a formalización de figuras jurídicas que tradicionalmente fueron consideradas de jurisdicción voluntaria, esto trae consigo grandes discusiones acerca de si la jurisdicción voluntaria. En nuestra constitución el artículo 139 señala la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional como una de las garantías de la administración de justicia. El principio tiene un marco estrecho. Todos sabemos que la jurisdicción no es una, que es un término más rico y que incluye además de la jurisdicción contenciosa, la voluntaria, la arbitral, la administrativa, entre otras. Al referirse el artículo constitucional a la garantía de la administración de justicia, debió referirse a que el Estado garantiza la administración de justicia a través de los órganos competentes. Debió hacer referencia a que no se pueden establecer competencias en materia de jurisdicción contenciosa, salvo la arbitral y la militar. En consecuencia, por defecto de información, se deja constancia de un vacío, existente también en otras legislaciones. En el nuevo Código Procesal Civil se repite el principio constitucional, sin tomar en cuenta que la palabra jurisdicción es más amplia en cuanto a contenido que lo que expresa el Código; debió decirse la «potestad jurisdiccional contenciosa del Estado en materia civil», corrigiendo el texto actual tal como vemos a continuación. El nuevo Código Procesal Civil ha establecido en el art. 1 del Primer Título que: “La Potestad Jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República.” Se omitió la aclaración de la contención. Como consecuencia de la atribución de jurisdiccionalidad exclusiva a los tribunales de la República, se deja sin amparo constitucional la variedad de jurisdicciones que ejercen otros organismos del Estado, inclusive la jurisdicción voluntaria que ejercen los Notarios. La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial reitera en su art. 1 lo siguiente: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la constitución y a las leyes. No existe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con excepción de la arbitral y militar.” La atribución al campo de lo jurisdiccional se refiere a la independencia del Poder Judicial en todo lo que sea declaración de derechos, y parecería que en el espíritu del enunciado estuviera implícita la labor de juzgamiento. Una definición apropiada debería haber precisado la independencia en lo jurisdiccional mediante la emisión y ejecución de fallos. La falta de precisión limita el concepto. El art. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice: “El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley.” En el artículo 25 de esta Ley Orgánica se repite la referencia a funciones jurisdiccionales cuando las atribuciones del Poder Judicial son más amplias que la sola jurisdicción, ya que por tener imperio e intervención expresa en la facultad de proponer leyes que regulen su accionar, debería tomar la iniciativa de proponer la reforma que contribuya a la descongestión de los juzgados y a la mejor administración de justicia. Hubiera sido deseable que al Poder Judicial se le mencione expresamente en el art. 107 de la Constitución, al establecer el derecho de iniciativa en la formación de leyes. El Poder Judicial puede proponer reformas legislativas por una norma de carácter general al igual que cualquier órgano, sin referencia expresa a su accionar. El art. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice: “El Poder Judicial desarrolla las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes le otorgan. Para ello se gobierna institucionalmente con la autonomía, facultades y limitaciones que la presente Ley establece (…) En esta Ley se señalan los órganos encargados de administrar justicia en nombre del pueblo y los que norman, rigen, controlan y ejecutan su propia actividad institucional y administrativa.” El enunciado del artículo 57 nos revela hasta dónde está vigente la confusión acerca de lo que representa la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria. “Los Juzgados de Paz Letrados conocen: En materia civil: Inc. 3) De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la ley, diligencias preparatorias y legalización de libros contables y otros.” El Poder Judicial normalmente realiza actos considerados de jurisdicción voluntaria, los cuales, de suscitarse alguna controversia, se convierten en actos de jurisdicción contenciosa que son materia de juzgamiento. Son actos de jurisdicción voluntaria aquellos que no llevan implícita la contienda, el litigio. La ley, al señalar en el Nuevo Código Procesal Civil los procedimientos no contenciosos, los atribuye en el artículo 750 a los Jueces Civiles y a los Jueces de Paz Letrados. Agrega que la competencia de los Jueces de Paz Letrados es exclusiva para los procedimientos de inscripción y rectificación de partidas y para los que contienen en la solicitud una referencia patrimonial inferior a cincuenta unidades de referencia procesal. Luego, se está distinguiendo entre procesos contenciosos, identificándolos con jurisdiccionales que, como hemos visto, no son sinónimos. Además, se reservan como atribución expresa procedimientos en Juzgados de Primera Instancia como los no contenciosos, sin tomar en consideración que igualmente se les podría atribuir, a la luz del derecho romano y de algunas legislaciones extranjeras, la calidad de procedimientos de jurisdicción voluntaria. El legislador, cuando dijo que los Jueces de Paz Letrados son competentes en materia de procedimientos de jurisdicción voluntaria según el artículo 57, quería afirmar que los Jueces de Paz asumirían las labores notariales, o tradicionalmente atribuidas a los Notarios, en los lugares en que no hubiera Notarios. Esta aproximación a la legislación positiva sólo pretende ser un llamado de atención a que la jurisdicción voluntaria no es una especie de hermano menor de la jurisdicción contenciosa y es tan útil funcionalmente como el juzgamiento en materia de litigios, por lo que se le debería dar un espacio que, según la historia, es amplísimo. En doctrina, la mayoría de procedimientos de jurisdicción no contenciosa, que no es lo mismo que procesos, se distinguen como una categoría especial por el hecho de no ser litigiosos. Hay amplias discusiones acerca de por qué están en la categoría de actos de jurisdicción contenciosa o voluntaria. El problema se vuelve más complejo cuando estudiamos la estructura de los mismos y a quién responsabiliza la ley como ejecutores de las voluntades. De conformidad con los precedentes históricos, estos actos no contenciosos son de jurisdicción voluntaria. La prolongada desaparición de los Notarios en nuestra legislación y la aplicación legal de la jurisdicción voluntaria dentro del campo de acción del Poder Judicial, no los convierte en una categoría independiente de la misma jurisdicción voluntaria. La atribución de los actos que la ley del Notariado establece como desarrollados por Notarios, tampoco son definidos como de jurisdicción voluntaria. Luego, al atribuir a los Jueces de Paz Letrados actos de jurisdicción voluntaria, recién se estaría definiendo a qué tipo de jurisdicción pertenecerían dichos actos. La confusión creada por el legislador a la vista de los precedentes merecería una revisión que aclare qué es jurisdicción, qué es jurisdicción voluntaria y, tomando en cuenta el servicio a la comunidad, quién sería el más apto para desempeñarla. No debemos perder de vista el rol de la tradición peruana, pero tampoco cómo desarrollar un buen servicio público. Al referirse a que los Jueces de Paz Letrados serán competentes en casos de jurisdicción voluntaria, éstos deberían ser capaces de ver los procesos no contenciosos en general, como que son de jurisdicción voluntaria al no tener ánimo litigioso. Sin embargo, por una ley se atribuye y por otra se limita el mismo principio, llegando al absurdo de que algunos actos que la doctrina califica como de jurisdicción voluntaria son ejercidos por Notarios, con limitaciones por mandato legal a aquellos que señala la ley. Lo que se quiso es dejar constancia del principio de que los Jueces de Paz Letrados pueden intervenir en casos de jurisdicción voluntaria en lugares donde no haya Notarios, al amparo del artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No se trataba de crear en el Poder Judicial un fuero de jurisdicción voluntaria que distorsionase el sistema de administración de justicia. Se recargó innecesariamente al Poder Judicial, al existir una dualidad de funcionarios dedicados al mismo objetivo, agravado además porque en el sistema del Poder Judicial la formalización de actos de jurisdicción voluntaria carece del amparo legal destinado a la verificación y supervisión de la función, que sí existe en la ley del Notariado mediante la fiscalización de su respectivo colegio profesional 2.1 Ley del Notario En lo que corresponde a la Ley del Notario hay un avance sustancial con respecto a las funciones que la antigua ley señalaba, mas no hace ninguna definición ni un marco teórico de la institución, acusando timidez en cuanto a las definiciones. Una ley, para la importancia de esta institución, merecería rescatar las funciones del Notario con un dispositivo que precise sus alcances mediante una ley orgánica. Definir a los Notarios a partir de su actividad concreta, sin precisar el carácter del notariado, nos hace regresar a una ley al estilo francés, aunque mejorada en cuanto a detalles del quehacer notarial. El artículo sexto nos trae un avance en cuanto al nombramiento de Notarios, ya que no subordina su nombramiento al criterio de los miembros de la Corte Superior, actitud legal que no existe en ninguna legislación, creando un híbrido sin identidad, sino al Concurso Público de Méritos 2.1.1 Funciones del Notario La nueva ley del Notariado establece como funciones del Notario: a) Extender instrumentos públicos notariales, mediante los registros de. Escrituras Públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables y otros que la ley determine. b) En el art. 98 dice: “El Notario extenderá actas en la que se consigne los actos, hechos o circunstancias, que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.” Es un gran avance con respecto a la ley anterior porque su actividad no se limita únicamente a la redacción de documentos en que administra la voluntad de las partes, sino que adquiere la facultad de dejar constancia de hechos, sin la limitación de que se celebren ante él. Aparentemente, se estarían dando pasos para rescatar una función que estuvo en una posición pasiva, con respecto a la intervención del Poder Judicial, en el caso de actos de jurisdicción voluntaria, que por el proceso histórico y la voluntad del legislador se realizan en otros campos relacionados con el devenir jurídico y que distorsionan la administración de la formalización de la voluntad de las partes. 2.2 Rol del Notario en relación con la jurisdicción No existe en la legislación peruana interpretación alguna acerca del rol del Notario en relación con la jurisdicción voluntaria; menos aún al hecho de que tenga relación con algún tipo de jurisdicción. Ante la polémica acerca de si existe la jurisdicción voluntaria, ha habido una abstención del legislador a atribuir el carácter jurisdiccional a la actividad notarial. Sabemos que históricamente los Notarios tenían jurisdicción y que eventualmente ejercían imperio, el cual se fue perdiendo conforme se centralizó el poder político absoluto. El presente trabajo no pretende agotar el tema, pero sí dejar constancia de que la existencia de los precedentes que conforman la investigación, merece una mayor revisión más allá de los prejuicios sobre el tema derivados de la falta de información sobre lo que representa la jurisdicción voluntaria y el papel de los Notarios en el ejercicio de la misma. Los actos materia de formalización ante el Notario se plasman en un documento llamado Escritura Pública que contiene la voluntad de las partes y que adquieren mediante dicho formalismo la situación de certeza frente a terceros. Los derechos sobre los cuales el Notario da Fe Pública tienen la condición de actos declarativos de derechos, ya que para su formalización los interesados han pasado por el examen previo que acredita su capacidad mediante la fe de conocimiento, la libertad con que actúan, la legalidad de los actos realizados y el equilibrio en la contratación. La escritura pública contiene también las exigencias que señala la ley acerca del cumplimiento de insertar la documentación necesaria para certificar la veracidad del acto y el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de todo lo cual el Notario dará parte o aviso al Registro Público. Es evidente que el Notario está realizando un pleno trabajo de jurisdicción, en el auténtico sentido del término, es decir, un acto de declaración de derechos, que no debemos confundir con el ejercicio del Poder Judicial, en que además de jurisdicción, en los actos declarativos se da la judicatura, que es el término referido a los actos de juzgamiento con contención. 2.3 La implementación de la jurisdicción voluntaria en sede notarial La implementación de la jurisdicción voluntaria en sede notarial debe evitar considerar a la notaria como un auxiliar del juzgado y debe evitar judicializar la Notaria Pública. La función notarial y los procedimientos judiciales son incompatibles, toda vez que la conducción y proceder del Notario Público dista mucho de las reglas rígidas y publicas características del actuar de los Jueces. La jurisdicción voluntaria históricamente ha sido tramitada en sede judicial y por ello adoptó reglas y características de los Tribunales en la jurisdicción contenciosa, sin embargo, el hecho de que por años se haya desarrollado de conformidad con dichas reglas, no las convierten en las más idóneas, ni en las propias de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria. El proceder y la forma de actuar del Notario Público en su función tradicional, es más compatible y adecuado con la jurisdicción voluntaria que el formato propio de los Tribunales al resolver conflictos. Por lo anterior, consideramos que en la implementación de la jurisdicción voluntaria en sede notarial se deben de considerar los siguientes puntos. No debe utilizarse el formato de oficialía de partes, promoción y acuerdo Los procedimientos y formas de proceder no deben estar reguladas en el Código de Procedimientos Civiles No se debe convertir al notario público en una autoridad 2.4 La función notarial La función notarial Sobre el particular, Sotomayor Bernós hace estas acotaciones: El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario, considerado como un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente en la formación, conservación, reproducción y autenticación del documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos. El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma. Es una creencia equivocada y simplista de ver la función notarial como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero la facultad autenticadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos públicos. Pero es en esta misión del notario de dar forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen evidentes todos los atributos que caracterizan al notario latino. La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad que sólo puede ser vencida judicialmente, lo convierte en una autoridad. El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle una mejor forma probatoria, según sea el caso. Características Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepción legal. Se actúa intervolentes, es decir, con partes que tienen intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados. Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el ámbito natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las relaciones negociales de particulares; ello no obsta para que la función notarial sirva también al interés público, aunque en forma indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad. Es una función de carácter técnico - jurídico, pues en ella se necesita la interpretaci6n de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje jurídico. Es cautelar o preventiva, porque busca asegurar y garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque en el conflicto. 3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL A principios de siglo XX, prevalecieron las teorías que trataban de incluir la función notarial dentro de la función jurisdiccional, sobre la base de la distinción entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria. Desechadas aquellas opiniones favorables a la equiparación de la función notarial con la jurisdicción en sentido estricto por tratarse ésta de una potestad exclusiva de los Jueces y Tribunales, en base a esta pretendida naturaleza jurisdiccional de la función notarial, se ha mantenido la absorción de la jurisdicción voluntaria por aquélla, por quienes entienden que la jurisdicción voluntaria también tiene naturaleza jurisdiccional. Dentro de los argumentos que se utilizan para defender la naturaleza judicial de la función notarial como jurisdicción voluntaria destaca el origen judicial que se atribuye al documento notarial, cuyo precedente se quiere situar en los juicios fingidos propios del proceso civil romano. Siendo precisamente esa referencia a los juicios aparentes del Derecho romano uno de los sentidos que ha tenido el término jurisdicción voluntaria en los sistemas de Derecho latino. En los casos en que demandante y demandado se limitaban a celebrar un negocio jurídico, éstos no pretendían sino conseguir el efecto firme de la cosa juzgada, lo que se alcanzaba, bien mediante el reconocimiento o confesión ante el magistrado, bien, en una fase posterior, mediante el allanamiento traslativo a una pretensión adquisitiva de titularidad o cessio in iure. Estos casos se resolvían en la fase in iure ante el Magistrado, sin necesidad de llegar a la litis contestatio, por lo que la sentencia era innecesaria, bastando un praeceptum de solvendo del Juez. Más tarde, se llegó incluso a suprimir la demanda, compareciendo las partes ante el Juez y, previo requerimiento de una de ellas, la otra confesaba y el Juez pronunciaba el praeceptum de solvendo, con eficacia de cosa juzgada. Será en los siglos XII y XIII, con el surgimiento del Notariado moderno, cuando se atribuye a estos profesionales del derecho las funciones de formalización y documentación de actos jurídicos entre particulares que, hasta entonces, aunque quizás sólo formalmente y a modo de juicios fingidos, eran consideradas como facultades atribuidas a los magistrados. Estos juicios aparentes se sustituyen por una comparecencia ante el Notario. Los documentos notariales adquieren mediante la cláusula guarentigia la misma eficacia que el praeceptum de solvendo dictado por el Juez. Nace, así, el instrumenta guarentigia o documento público. Esta concepción debe entenderse hoy superada ya que, sin olvidar estos precedentes, el Notario ha encontrado en la tarea formalizadora de actos y contratos su misión típica y goza de sustantividad propia dentro de nuestro sistema. Junto a estos antecedentes históricos, se han esgrimido otras razones para justificar la esencia judicial de la función notarial. Principalmente, se argumenta en base a la dependencia que el Notariado tiene orgánicamente del Poder Judicial en algunos países del sistema latino, así como, finalmente, en atención a su propio contenido, queriendo ver supuestas semejanzas en la forma de actuación de los Notarios y de los Jueces fundamentadas en la idea de que ambos aplican y declaran el Derecho. Sin embargo, función judicial y función notarial son esencialmente diferentes. La función notarial aplica el Derecho en la normalidad, sin contienda y su misión ordinaria pasa por dar fe, previo el necesario asesoramiento y control de legalidad, de los actos y negocios en que interviene. El Notario es funcionario público, como el Juez, pero un funcionario sujeto a un régimen especial y lo más importante, carece de imperium, esto es, no está investido de la potestad necesaria para hacer cumplir a las partes el contenido del documento que autoriza. Documento notarial que, a diferencia de la sentencia, no goza de cosa juzgada, ya que la actuación del Notario y su obra documental estarán siempre sometidas a una posible revisión judicial. A pesar de todas las críticas que se puedan hacer a la tesis que defiende la naturaleza judicial de la función notarial, lo cierto, como se ha dicho, es que ha servido para considerar al Notariado como el órgano más idóneo de la jurisdicción voluntaria. Ante todo esto es preciso señalar que en nuestro país se considera función jurisdiccional a una actividad especializada, única, irrenunciable y exclusiva del Estado, la regulación de su estructura, funcionamiento y métodos supone la existencia de normas cuya naturaleza es de derecho público; esta previsto cuando las normas o resoluciones administrativas son rechazadas por los administrados y es necesario accionar un procedimiento jurisdiccional, por lo que son decisiones de última instancia que quedan firmes y no se pueden interponer recursos, de manera que sus procedimientos terminan con decisiones de calidad de cosa juzgada. CONCLUSIONES Podemos definir la jurisdicción desde un punto de vista funcional y general, como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias. Derivado del pensamiento de estos grandes autores del derecho, podemos concluir en relación a la jurisdicción voluntaria lo siguiente: la resolución de la jurisdicción voluntaria no tiene la naturaleza de cosa juzgada, en la jurisdicción voluntaria no hay conflicto y no hay partes, la jurisdicción voluntaria es una función que no es la que por naturaleza le pertenece a los jueces, el actuar en la jurisdicción voluntaria puede y debe ser menos solemne y no requiere de publicidad y en la jurisdicción voluntaria la voluntad de los particulares se combina con la intervención del Estado para generar efectos jurídicos. Aun no existe en la legislación peruana interpretación acerca del rol del Notario en relación con la jurisdicción voluntaria; menos aún al hecho de que tenga relación con algún tipo de jurisdicción, ante la polémica acerca de si existe la jurisdicción voluntaria, ha habido una abstención del legislador a atribuir el carácter jurisdiccional a la actividad notarial. Históricamente los Notarios tenían jurisdicción y que eventualmente ejercían imperio, el cual se fue perdiendo conforme se centralizó el poder político absoluto, el presente trabajo no pretende agotar el tema, pero sí dejar constancia de que la existencia de los precedentes que conforman la investigación, merece una mayor revisión más allá de los prejuicios sobre el tema derivados de la falta de información sobre lo que representa la jurisdicción voluntaria y el papel de los Notarios en el ejercicio de la misma. REFERENCIAS Y/O BIBLIOGRAFÍA Derecho Notarial. Lima: Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, 2017 Gutiérrez Álvarez, Jorge. Revista Podium Notarial. numero 33-2016. Revista Digital de Derecho. Colegio de Notarios de Jalisco, México. www.revistanotarios.com DEVIS ECHANDIA, Hemando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Editorial Universidad, Tercera Edición, 1997, Pp: 95 - 119, pp. 142 - 224 y pp. 285 - 289. https://cursos.aiu.edu/Derecho%20Procesal%20Civil%20II/PDF/Tema%206.pdf FONT BOIX, Vicente, “La jurisdicción voluntaria y sus relaciones con la función notarial”, (Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 26 de abril de 2015)
