Preconcurso y créditos

1.
EL CONCURSO DE ACREEDORES
Para los casos en los que el deudor cuenta con los medios necesarios para hacer frente de manera
ordenada de sus obligaciones, el régimen aplicable es el del Código Civil (“CC”) relativo a la
responsabilidad patrimonial universal de su artículo 1.911 (ilimitado para las personas físicas, limitado al
patrimonio y capital social en las sociedades de capital). Asimismo, cuentan con las medidas necesarias
(como acciones revocatorias) para hacer frente a posibles fraudes de deudores. En caso de que el deudor
no pueda hacer frente a sus obligaciones de manera ordenada, surge un régimen especial que se
contempla en el Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”). En este caso, prevalecerá el interés
general de los acreedores frente al interés particular de cada uno de ellos. De esta manera se quiere
evitar que algunos acreedores con peor derecho que otros, por ser más rápidos o estar enterados de la
situación del deudor, cobren preferentemente. El concurso de acreedores trata de ordenar el
procedimiento de ejecución colectiva que permita la concurrencia de todos los acreedores para tratar de
obtener la satisfacción de sus créditos con el producto del patrimonio del deudor, bajo los principios de
comunidad eventual de pérdidas e igualdad de trato (par conditio creditorum). Así, todos los acreedores
se incluyen dentro de un mismo procedimiento que les permita recibir lo que se les debe y sufrir en la
misma medida el hecho de ser acreedores de un mismo deudor.
El objetivo de la legislación concursal es satisfacer los créditos adeudados y en la medida de lo posible,
la continuidad de la actividad empresarial, manteniendo en el mercado aquellas empresas en situación
de insolvencia que se consideren viables.
1.1
PRESUPUESTOS
(i)
Presupuesto subjetivo: se refiere a quién puede ser declarado en concurso de acreedores.
Podrá ser declarado en concurso de acreedores cualquier persona jurídica o física (sea o
no ésta empresario). Se excluyen de la posibilidad de ser declarados en concurso de
acreedores las entidades que forman parte de la organización del Estado, organismos
públicos y otros entes de derecho público. Sí podrán ser declarados en concurso las
sociedades mercantiles participadas por entidades públicas.
(ii) Presupuesto objetivo: situación patrimonial en la que se tiene que encontrar el deudor para
que se declare el concurso de acreedores. Esta situación será la de insolvencia actual o
inminente. La primera es la situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente
con sus obligaciones exigibles; mientras que la segunda es la que el deudor prevé que no
podrá cumplir con esas obligaciones en los tres meses siguientes. El incumplimiento deberá
ser regular, no siendo el deudor capaz de hacer frente a los pagos de sus deudas por medios
ordinarios en condiciones de mercado. Además, las obligaciones que no pueda cumplir
deberán ser exigibles, es decir, deberán poder ser reclamadas a través de acción judicial.
Se ha añadido un presupuesto nuevo, que no será causa de apertura del concurso de
acreedores, pero sí permitirá que el deudor pueda solicitar la apertura de las negociaciones
para llegar a un plan de reestructuración.
(iii) Hechos reveladores de la insolvencia: se encuentran regulados en el art. 2 del TRLC, y son
los siguientes: (i) La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de
insolvencia del deudor, siempre que sea firme; (ii) La existencia de un título por el cual se
haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran
resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago; (iii) La existencia de embargos
por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; (iv)
El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor; (v) El
sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los
tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y
demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e
indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de
trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades; y (vi) El alzamiento o la
liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
2.
SOLICITUD DEL CONCURSO DE ACREEDORES
Hay distintas personas que se encuentran legitimadas para presentar la solicitud antes el juzgado
competente:
(i)
Deudor: tiene la obligación de solicitar el concurso de acreedores dentro de los dos meses
siguientes a que conoció o debió haber conocido la situación de insolvencia. La insolvencia
puede ser actual, inminente o se añade mediante la reforma de la Ley 16/2022 la proximidad
a la insolvencia. La insolvencia actual el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones
de manera regular y puntual en el momento en el que sean exigibles. La insolvencia
inminente es aquella en la que el deudor prevé que no podrá hacer frente a sus obligaciones
en los siguientes tres meses. Finalmente, la proximidad a la insolvencia será cuando el
deudor prevea que en los próximos dos años no podrá hacer frente a sus obligaciones. El
deudor tendrá la obligación de solicitar el concurso de acreedores dentro de este plazo,
salvo que realice la comunicación del inicio de las negociaciones con sus acreedores. En
caso de incumplir el deber de la solicitud del concurso de acreedores, podrá considerarse
el concurso como culpable en caso de apertura de la sección de calificación. La solicitud del
deudor deberá ser remitida al juzgado el mismo día o al día siguiente hábil de su
presentación y el juez deberá resolver el mismo día o al día siguiente hábil (art. 10). El plazo
para subsanar del deudor de su solicitud será como máximo de tres días (art. 11).
(ii) Acreedores: en este caso, los acreedores deberán probar la existencia de insolvencia del
deudor. Los medios de prueba será que el acreedor pueda acreditar que el deudor se
encuentra en alguno de los hechos que indiquen insolvencia, que se encuentran regulados
en el artículo 2 del TRLC. La solicitud de los acreedores o de otros legitimados deberá ser
remitida y repartida al juzgado competente el mismo día o el primer día hábil siguiente de
su presentación, y el juez deberá resolver ese mismo día o al día siguiente hábil. En caso
de que sea el acreedor el que solicite el concurso de acreedores, el deudor podrá presentar
su oposición, pero no existe en la ley motivos tasados para dicha oposición, aunque podrá
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realizarlo en base a la inexistencia del hecho en el que lo fundamenta o en que, a pesar de
que existe, no hay insolvencia. El juez del concurso no declarará el concurso en caso de
que (i) no se acredite la deuda por parte del acreedor; (ii) la deuda no esté vencida ni sea
exigible; (iii) no se acredite la insolvencia. No podrá solicitar el concurso el acreedor que
hubiera adquirido el crédito dentro de los 6 meses anteriores al momento de solicitud del
concurso.
En caso de que el deudor sea persona física, será él quien tenga que solicitar el concurso, pero en caso
de que el deudor sea una persona jurídica, existen dudas sobre cuál será el órgano que deba presentar
la solicitud del concurso. Existe quien opina que la junta, y existe quien opina que el órgano de
administración. En cualquier caso, la solicitud del concurso de acreedores deberá presentarse con una
serie de documentos que se encuentran tasados por ley y que son los recogidos en los artículos 7 y 8
del TRLC. Son:
(i)
Artículo 7: (i) memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor (si fuera
persona física se indicará el régimen matrimonial si lo estuviera, fecha de matrimonio,
capitulaciones, etc.; si fuera persona jurídica se indicará la identidad de los socios,
administradores, liquidadores en su caso y directores generales); (ii) inventario de los bienes
y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran,
características, lugar en el que se encuentren, etc.; (iii) relación de acreedores, con
expresión de su identidad, domicilio, dirección electrónica, etc.; y (iv) el número de
trabajadores con expresión del centro de trabajo en el que se encuentran y la identidad de
los integrantes del órgano de representación de los trabajadores, si lo hubiera.
(ii) Artículo 8: Si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad: (i) cuentas anuales y, en su
caso, informes de gestión y auditoría de los últimos tres años; (ii) memoria de cambios
significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales; y
(iii) memoria de las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales
que excedan del tráfico ordinario.
Si el deudor formase parte de un grupo de sociedades, las cuentas anuales y el informe de
gestión consolidados y el informe de auditoría de los tres últimos ejercicios.
Si estuviera obligado a comunicar o remitir estados financieros intermedios a autoridades
supervisoras, los estados financieros elaborados con posterioridad a las últimas cuentas
que se entreguen.
En caso de que en la solicitud de concurso falte alguno de los documentos que se mencionan, el artículo
9 determina que el deudor expresará en la solicitud del concurso el porqué de esta falta.
3.
COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES
Viene regulado en los artículos 583 y siguientes del TRLC. El primero de estos determina que cualquier
persona, ya sea física o jurídica, podrá realizar la comunicación de la apertura de las negociaciones con
sus acreedores o solicitar la homologación de un plan de reestructuración. El propio art. 583 prevé una
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serie de excepciones a esta norma, y no podrán realizar esta comunicación, entre otros: (i) empresas de
seguros y de reaseguros; (ii) entidades de crédito; (iii) empresas de inversión u organismos de inversión
colectiva; (iv) depositarios centrales de valores, etc. Se podrá realizar la comunicación del inicio de las
negociaciones con los acreedores o de la homologación de un plan de reestructuración cuando el deudor
se encuentre en insolvencia actual, inminente o en probabilidad de insolvencia. Formulada esta
comunicación no podrá realizarse otra en el plazo de un año.
En el caso en que el deudor se encuentre en insolvencia actual sólo podrá realizar esta comunicación en
caso de que no haya sido admitido a trámite la solicitud del concurso necesario, correspondiendo la
obligación al órgano de administración del deudor.
El deudor o los acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar obligado por el
plan de reestructuración, antes de que termine el plazo de tres meses a contar desde la comunicación
de iniciación de las negociaciones con los acreedores, podrán pedir una prórroga de esta comunicación
y de sus efectos por un plazo de hasta tres meses consecutivos, debiendo ir la prórroga acompañada del
informe favorable del experto en reestructuraciones si se hubiera nombrado. La solicitud deberá ir
acompañada de un acta de conformidad de los acreedores que representen ese 50% y deberá detallarse
el estado de las negociaciones y las cuestiones que aún están pendientes de acuerdo, así como la
identidad de los acreedores que se hubieran opuesto. En tanto el juez no resuelva sobre esta prórroga
seguirán vigentes los efectos de la comunicación. El plazo para resolver será de cinco días y lo hará el
juez mediante auto. La resolución que la conceda será impugnada mediante recurso, la que deniega no
tendrá posibilidad de recurso.
El juez dejará sin efectos la prórroga en los siguientes casos: (i) por solicitud del deudor o del experto en
reestructuración si hubiera sido nombrado; (ii) a solicitud de los acreedores que representen al menos el
40% del pasivo que en el momento de la solicitud pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración,
deducido el importe de los créditos subordinados; o (iii) a solicitud de cualquier acreedor, quien deberá
acreditar que la prórroga de los efectos ha dejado de favorecer las negociaciones del plan de
reestructuración. Podrá cualquier acreedor ser excluido de la prórroga si esto pudiera suponerle una
insolvencia o una disminución significativa del valor de su crédito o excluirse de la suspensión o
paralización de ejecuciones si prueba que los bienes sobre los que recae su ejecución ya no siguen
siendo necesarios para la continuidad de la actividad empresarial.
Los efectos principales de esta comunicación son dos:
(i)
En caso de que cualquier persona distinta del deudor solicitara la iniciación del concurso de
acreedores después de la presentación de la comunicación, se repartirá al juzgado que
hubiera tenido por efectuada la comunicación, pero no se admitirá a trámite mientras no
transcurra el plazo de tres meses desde la comunicación. Las presentadas antes de la
comunicación, pero no resultas quedarán suspendidas. Esto aplicará también al período de
la prórroga. Estas solicitudes presentadas no se proveerán hasta pasado un mes desde el
trascurso del plazo si el deudor no hubiera solicitado el concurso. Si lo solicita el deudor
dentro de ese plazo, su solicitud se tramitará en primer lugar.
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(ii) En principio no habrá ningún efecto sobre las facultades de administración y de disposición
sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor. Tampoco tendrá efectos
sobre sus facultades el hecho de que el juez nombre a un experto en la reestructuración
cuando así proceda.
(iii) No supondrá por sí sola el vencimiento anticipado de los créditos. Si algún contrato
contuviera una cláusula que incorpore alguna modificación o vencimiento anticipado por
esta causa será ineficaz. Esto no impedirá que los acreedores se dirijan contra los garantes
sin que estos puedan excusarse con esta comunicación. Como excepción a esto, en los
casos en los que el garante sea una sociedad del grupo, sí podrán oponerse si la ejecución
de la garantía pudiera suponer su insolvencia.
(iv) En principio, la comunicación por el deudor no supondrá tampoco la suspensión ni la
terminación de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
(v) Se prohíbe la iniciación de ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuación de la
actividad empresarial del deudor hasta que transcurran tres meses desde la presentación
de la comunicación. Las ejecuciones que se hubieran iniciado sobre bienes o derechos
necesarios para la continuación de la actividad se suspenderán hasta que transcurra ese
plazo de tres meses (salvo que el deudor hubiera acreditado que ha solicitado una prórroga).
Asimismo, el deudor podrá solicitar al juez que extienda la prohibición de ejecuciones a
bienes no considerados como necesarios para la continuación de la actividad pero que sea
necesario para garantizar el buen fin de las negociaciones con los acreedores. Si se hubiera
nombrado a un experto en reestructuraciones, deberá la solicitud ir acompañada de un
informe favorable de éste. Se podrá iniciar la ejecución de garantías frente a bienes de
sociedades del mismo grupo del deudor, pero si la garantía recayera sobre bienes o
derechos necesarios para la continuidad de la actividad, se suspenderán por el juez hasta
que transcurran los tres meses de la comunicación. Podrán iniciarse o reanudarse acciones
en caso de que el juez estime la revisión y considere que los bienes no son necesarios para
la continuación de la actividad o en caso de que hayan transcurrido los tres meses (y en su
caso, la prórroga) de la comunicación de las negociaciones. No aplica esto a acreedores
públicos, que podrán iniciar y sólo se suspenderá la ejecución en el momento de realización
si el bien fuera necesario para la continuidad empresarial.
Una vez hubieran transcurrido los tres meses de la comunicación o, en su caso, de la prórroga, el deudor
deberá solicitar el concurso de acreedores en el plazo de un mes, siempre y cuando se encuentre en
estado de insolvencia actual. El experto en reestructuraciones, estando vigente la comunicación podrá
suspender la solicitud de concurso presentada por el deudor o a instancia de los acreedores que
representen más del 50% del pasivo que quedaría sujeto al plan de reestructuración. Esta suspensión
se levantará transcurrido un mes desde la presentación del concurso por el deudor si los acreedores no
presentan a homologación el plan.
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4.
PLANES DE REESTRUCTURACIÓN
Los planes de reestructuración vienen regulados en los artículos 614 y siguientes del TRLC. La ley le
otorga una definición a estos planes y determina que se consideran como tal los acuerdos que tengan
como objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y pasivo
del deudor, de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la
totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario o una
combinación de estos elementos.
La ley contiene como ámbito objetivo la aplicación de los planes de reestructuración incluso a acreedores
que no hubieran votado a favor del plan e incluso a los socios de la persona jurídica que no hubieran
aprobado el plan.
Los planes de reestructuración están dirigidos a evitar o a superar la insolvencia en un momento en el
que el deudor todavía pueda ser viable y de manera que se descarguen los juzgados. Se sustituye así
los antiguos mecanismos preconcursales (acuerdos extrajudiciales de pago o acuerdos de
refinanciación) que no han servido para atajar el problema de la insolvencia en momentos tempranos.
Se permite así que los planes de reestructuración se hagan en momentos mucho más alejados de la
insolvencia para evitar el concurso de acreedores en la medida de lo posible. La exposición de motivos
de la Ley 16/2022 que reformó el TRLC determina que la posibilidad de homologación de los acuerdos
de reestructuración en contra de la voluntad de los socios en caso de insolvencia actual o inminente para
evitar redistribuciones de valor que redunden en su beneficio, pero en perjuicio de los acreedores.
También se someterá al título los planes de reestructuración cuando los que formen parte del mismo u
otros interesados pretendan proteger la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan,
así como todos los contenidos del plan, frente a una potencial acción rescisoria.
4.1
CRÉDITOS Y CONTRATOS AFECTADOS
La legislación concursal quiere evitar que la comunicación del inicio de las negociaciones y el posterior
concurso de acreedores suponga que el deudor no pueda continuar su actividad en la medida de lo
posible, así, el TRLC establece un principio por el cual los contratos, como norma general, continuarán
estando vigentes. El art. 618 del TRLC determina que la homologación de un acuerdo de refinanciación
no supondrá, por sí sola, una afección a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de que
cumplimiento. Asimismo, el TRLC determina que en el caso en que los contratos contengan una cláusula
por la que se modifique o se suspendan las obligaciones o efectos del contrato, o que otorgue a una
parte la facultad de extinguir o resolver el contrato se tendrán por no puestas y no tendrán validez.
Asimismo, las cláusulas de cambio de control que existieran en los contratos, en caso de que se tratase
de un contrato necesario para la continuación de la actividad empresarial no serán válidas. Quien tuviera
un contrato con el deudor sujeto a una cláusula de cambio de control no podrá suspender, modificar,
resolver o terminar anticipadamente el contrato en caso de que dicho cambio provenga de un plan de
reestructuración.
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A pesar de que la norma general será la continuación de los contratos, existe en la ley ocasiones en las
que sí se permite la terminación de contratos en caso de que se haga en interés de la reestructuración.
El deudor podrá solicitar a cualquier contraparte de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes
de cumplimiento la modificación o terminación del contrato cuando esto sea necesario para evitarse el
concurso y para que se pueda llevar a cabo el plan de reestructuración. Para los casos en los que las
partes no puedan llegar a un acuerdo sobre la terminación de estos acuerdos, la ley permite que el propio
plan de reestructuración prevea su terminación, pudiendo incluir la indemnización que reciban dentro del
propio plan. Se trata por lo tanto de una medida que pretende incentivar a aquellos que tengan algún
contrato perjudicial con el deudor a terminarlo amistosamente, puesto que de lo contrario podrían ver
cómo su crédito se sujeta a unas quitas y a unas esperas pactadas en el propio plan. En caso de que
hubiera discrepancias a este respecto, deberán resolverse conforme al cauce de la impugnación u
oposición al plan de reestructuración.
El art. 616 del TRLC contiene una unas normas de cómo se afectará a los créditos y qué será un crédito
afectado. Los créditos afectados serán los que sufran una alteración de sus términos o condiciones, como
en su fecha de vencimiento, principal o intereses, la conversión del crédito en participativo, etc.
Podrá afectarse cualquier crédito (incluidos contingentes y sometidos a condición) salvo los créditos de
alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, los derivados de
responsabilidad civil extracontractual y los derivados de relaciones laborales distintas de las del personal
de alta dirección.
Los créditos de derecho público podrán ser afectados, de una manera especial que se detalla más
adelante, siempre y cuando se den los siguientes requisitos: (i) la acreditación del deudor cuando se
presentó la comunicación del inicio de negociaciones y cuando se homologue el plan de que está al
corriente de pago de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; y (ii) que los créditos no
sean de hace más de dos años desde la fecha de devengo conforme a la normativa aplicable. A pesar
de que el art. 616 TRLC determina que los créditos de derecho público podrán verse afectados por el
plan de reestructuración, el art. 616 bis contiene unas especialidades en relación con estos créditos.
Estos créditos no podrán ser reducidos en su importe, ni tampoco cambiarse la ley que le aplica, o el
deudor (salvo que un tercero asuma la deuda sin liberación del deudor originario), modificación o
extinción de garantías, etc. Asimismo, los créditos que se vean afectados por el plan de reestructuración
deberán ser satisfechos en doce meses desde la homologación del plan si no se hubiera concedido un
fraccionamiento o aplazamiento previo o seis meses en caso de que sí se hubiera concedido. No
obstante, el plazo máximo para la satisfacción de estos créditos será, en todo caso, el de dieciocho
meses desde la comunicación del inicio de negociaciones.
El art. 617 contiene las normas para el cómputo de los créditos. Cada crédito deberá computarse por el
principal más todos los recargos e intereses que estuvieran vencidos en el momento de la formalización
del plan, computándose sólo la parte dispuesta en el momento de la formalización del plan. Cuando el
crédito se encuentre concedido en una moneda extranjera, se contará en euros conforme al cambio
oficial de la fecha en la que se formalice el plan. Cuando se trate de créditos contingentes, litigiosos o
sometidos a condición suspensiva se computarán por el máximo importe, sin perjuicio de que, en caso
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de que se materialicen, posteriormente se verán afectados sólo por la cuantía correspondiente al importe
que se haya incluido en el plan. Para los créditos que cuenten comuna garantía real, si el valor de dicha
garantía es inferior al crédito, la parte del crédito no cubierta por esa garantía tendrá la consideración
que le corresponda conforme a la ley.
4.2
CLASES DE CRÉDITOS
El TRLC contiene una clasificación de los créditos para que los que estén afectados por el plan de
reestructuración voten agrupados según a qué clase correspondan. Para proceder a la formación de
dichas clases será necesario atender al interés común de cada clase de crédito. El interés común
consistirá en que cada crédito de misma clase vote según el orden y rango que se le atribuya. No
obstante, dentro de un mismo rango, los créditos podrán estar diferenciados por clases si hay alguna
razón que justifique esa distinción, como la naturaleza del crédito, o cómo vayan a quedar afectados por
la reestructuración.
El TRLC crea una clase de crédito separada para los casos en los que los acreedores sean pequeñas y
medianas empresas siempre y cuando la reestructuración vaya a suponer un sacrificio que supere la
mitad de su crédito. De esta manera el TRLC intenta salvaguardar los intereses de la pequeña y mediana
empresa a los que un plan de reestructuración de un deudor puede suponer un perjuicio muy elevado en
comparación con otros posibles acreedores de mayor tamaño.
El TRLC considera como acreedor financiero a: (i) contratos de crédito o préstamo; (ii) los que sean
titularidad de entidades financieras; y (iii) los derivados de contratos como arrendamientos financieros,
factoring, etc.
El art. 624 otorga una categoría específica a los créditos con garantía real, salvo que por la diversidad
de los créditos puedan formarse distintas clases. Asimismo, los créditos de derecho público serán una
clase separada.
El juez podrá confirmar que las clases han sido formadas correctamente con anterioridad a la
homologación del plan siempre y cuando se lo haya solicitado el deudor o los acreedores que representen
al menos el 50% del pasivo que quedaría afectado por el plan de reestructuración.
4.3
APROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN
La propuesta que se realice sobre un plan de reestructuración deberá ser presentada a todos los
acreedores que potencialmente puedan ser afectados y se hará de manera individual a cada uno de ellos
mediante correo postal o electrónico en la medida de lo posible, o en caso contrario, por los medios
alternativos que ofrece la legislación concursal. Los acreedores de derecho público recibirán la
notificación mediante el servicio de la sede electrónica de la entidad a la que pertenezcan. Cuando exista
un síndico dentro de los acreedores, el medio de comunicación será el que se indique en el propio
acuerdo de sindicación.
Se concede derecho de voto a todos los acreedores que puedan verse afectados por el plan.
Corresponde al titular del crédito este voto aun en caso de que su crédito se encuentre garantizado,
rigiéndose las relaciones entre el acreedor y el garante según corresponda por sus propios pactos.
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Para que un plan se pueda considerar aprobado por una clase, los acreedores que conformen dicha
clase deberán haber acumulado al menos 2/3 del importe del pasivo total que corresponda a su clase
salvo que se trate de créditos que cuenten con garantía real, en cuyo caso será necesario que voten a
favor al menos tres cuartas partes de los acreedores que formen parte de dicha clase. En caso de que
exista algún crédito sujeto a un pacto de sindicación éste se sujetará a las mismas mayorías salvo que
en el propio pacto haya una mayoría menor. Si vota a favor la mayoría necesaria se entenderá que la
totalidad acepta el plan.
Cuando los socios o accionistas de una sociedad deudora deban aprobar un plan de reestructuración, la
normativa aplicable para la aprobación será la prevista para su tipo social. Sin embargo, cuando se traten
de sociedades de capital, se aplicarán las siguientes normas: (i) entre convocatoria de junta y la fecha
de celebración deberá haber un plazo de diez días salvo sociedades cotizadas, para las que el plazo
será de veintiún días; (ii) si la junta no se celebra con anterioridad a la solicitud de homologación podrá
instar el juez a que se convoque la junta en el momento en el que admita a trámite la solicitud de la
homologación; (iii) en caso de que no se celebre la junta o no se apruebe el plan dentro del plazo, el plan
se entenderá rechazado por los socios; (iv) la convocatoria de la junta sólo contendrá la aprobación o
rechazo del plan, sin otros asuntos distintos; (v) el acuerdo deberá ser aprobado con el quórum y por las
mayorías legales necesarias o por las estatutarias reforzadas; y (vi) si la junta aprobase el plan sólo
podrá impugnarse esto conforme a lo dispuesto para la impugnación u oposición a la homologación del
plan.
El TRLC establece también cuál deberá ser el contenido mínimo que deberá tener el plan en su art. 633.
El plan deberá contener al menos: (i) la identidad del deudor y del experto en reestructuraciones en caso
en que hubiera sido nombrado; (ii) una descripción de cómo es la situación económica del deudor y la
situación de los trabajadores; (iii) el activo y el pasivo del deudor cuando se formalice el plan; (iv) los
acreedores identificados individualmente o por clase junto con la cuantía de su crédito que esté afectado;
(v) los contratos con obligaciones recíprocas que vayan a ser resueltos por el plan; (vi) en los casos en
los que afecte a los derechos de los socios, el valor nominal de las acciones o participaciones; (vii) los
acreedores o socios que no queden afectados por el plan mencionados por clase o de manera individual
junto con los motivos por lo que no vayan a verse afectados por el plan; (viii) las medidas de
reestructuración junto con su duración, flujos de caja, despidos, etc.; (ix) las condiciones para que el plan
de reestructuración sea exitoso y las razones por las que se considera que el plan otorgará una viabilidad
al deudor; (x) las medidas de información y consulta con trabajadores que se hayan adoptado o se vayan
a adoptar; y (xi) cuando vaya a afectar a crédito público, la acreditación de estar al corriente de los pagos
a la agencia tributaria y a la Seguridad Social.
El plan será formalizado en instrumento público por los suscriptores, incluyendo la certificación del
experto en reestructuraciones cuando fuera nombrado y en caso contrario del auditor, acreditando que
las mayorías son suficientes para aprobar el plan.
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4.4
HOMOLOGACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN
La homologación la podrá solicitar el deudor o cualquier acreedor que lo hubiera suscrito, en caso de que
el solicitante sea persona jurídica, la competencia será para el órgano de administración. Si el juez admite
a trámite la solicitud de la homologación se suspenderá cualquier ejecución que hubiera comenzado y
se prohibirá la presentación de solicitudes nuevas de ejecución.
El juez competente para la homologación del plan de reestructuración será el juez de lo mercantil que
fuera competente para la declaración del concurso de acreedores.
La participación del juez estará reducida y, siempre que se hayan cumplido los requisitos de las mayorías
y la idoneidad de garantizar la viabilidad, el juez sólo deberá verificar que se cumplen los presupuestos
legales a partir de la documentación que se le presenta. Por ello, la solicitud de la homologación deberá
ir acompañada de la siguiente documentación: (i) copia íntegra del instrumento público en el que se
formalizó el plan; (ii) certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías exigidas acompañado,
en su caso, del informe del experto en la reestructuración; (iii) informe que haya emitido el experto en
caso de que hubiera sido nombrado; (iv) si fuese a afectar a crédito público, la acreditación de que el
deudor está al día en sus obligaciones con hacienda y la Seguridad Social.
El juez deberá comprobar igualmente si el plan conlleva alguna operación societaria, en cuyo caso
deberá controlar su legalidad y dejar constancia de ello en el auto de homologación, que será publicado
en el Registro Público Concursal y los efectos se extenderán a todos los créditos afectados, al deudor y
a sus socios aunque el auto no será firme.
En relación con la homologación del plan de reestructuración, el plan podrá tener la consideración de
consensual o no consensual. El primero de estos será el aprobado por todas las clases de acreedores,
y los requisitos para su aprobación serán: (i) que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia,
insolvencia inminente o insolvencia actual y el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el
concurso y de asegurar la viabilidad a corto y medio plazo; (ii) que cumpla con los requisitos de contenido
y de forma exigidos; (iii) que haya sido aprobado por todas las clases de créditos y por el deudor (o sus
socios); (iv) que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria; y (v) que haya
sido comunicado a todos los acreedores afectados. Por su parte, el plan no consensual será aquel que
no ha sido aprobado por todas las clases de créditos. Para que estos planes puedan ser homologados
se requiere: (i) mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase que en
el concurso habría sido calificada como créditos con privilegio especial o general; y (ii) que al menos una
clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por la ley, puede razonablemente
presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en
funcionamiento, debiendo ser el experto en reestructuraciones quien realice esta valoración.
Asimismo, el TRLC permite la homologación de un plan de reestructuración sin necesidad de la
aprobación de los socios del deudor cuando este se encuentre en insolvencia actual o inminente.
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Una vez que el plan de reestructuración ha sido homologado, no se podrá solicitar la resolución del plan
por incumplimiento salvo que el propio plan establezca otra cosa. Si el incumplimiento fuera por
insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar que se declare el concurso de acreedores.
4.5
IMPUGNACIÓN DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN
Para la impugnación de los planes existen dos vías distintas, por un lado la oposición previa al auto de
homologación que se resolverá frente al juzgado de lo mercantil competente para la homologación de
los planes; o una vez homologado por auto, frente a la audiencia provincial. En el caso en que la sentencia
estime la impugnación los efectos se extenderán únicamente frente al que hubiera instado dicha
impugnación. Será distinto el mecanismo de impugnación en función de si el plan se hubiera aprobado
por todas las clases, así como de si se hubiera aprobado o no por los socios.
En caso en que el auto hubiera sido aprobado por todas las clases de créditos, los acreedores que
estuvieran afectados y que no hubieran votado a favor del plan aprobado podrán impugnar el auto dentro
de los quince días siguiente a la publicación del auto en el Registro Público Concursal por los siguientes
motivos: (i) que no se hayan cumplido los requisitos de comunicación, contenido y forma; (ii) que el plan
no se haya aprobado con las mayorías requeridas; (iii) que el deudor no se encuentre en probabilidad de
insolvencia, insolvencia inminente o actual; (iv) que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar
el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; (v) que la reducción del
valor de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de
la empresa; (vi) que el plan no supere la prueba del interés superior de los acreedores, considerándose
así cuando los créditos se vean perjudicados por el plan en comparación con su situación en caso de
liquidación concursal de los bienes; y (vi) que el deudor haya incumplido la obligación de encontrarse al
corriente de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social.
Para la impugnación del auto de homologación de un plan no aprobado por todas las clases la ley
determina que sólo podrán impugnarlo los acreedores afectados que no hayan votado a favor del plan,
sin importar la clase a la que pertenezcan por los mismos motivos que los expresados para el plan
homologado aprobado por todas las clases. Si el impugnante fuese de una clase que no lo hubiera
aprobado, además podrá impugnar por: (i) que no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias
conforme a la ley; (ii) que una clase de créditos vaya a recibir o mantener derechos, acciones o
participaciones con un valor superior al del importe de sus créditos; (iii) que la clase a la que pertenezca
el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra
clase del mismo rango; y (iv) que la clase a la que pertenezca el acreedor impugnante vaya a mantener
o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase
inferior de rango o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o
participación en el deudor en virtud del plan.
Finalmente, en cuanto a la impugnación de la homologación por un plan no aprobado por los socios,
podrán impugnar el auto por los siguientes motivos: (i) que el plan no cumpla los requisitos de contenido
y forma; (ii) que no haya sido aprobado según lo establecido; (iii) que el deudor no se encuentre en estado
de insolvencia actual o inminente; (iv) que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el
10
concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; y (v) que una clase de
acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones
o participaciones con valor superior a sus créditos. Si el plan requiere acuerdo de los socios y estos no
lo aprobaron, sólo podrán impugnar quienes hayan votado en contra.
4.6
FINANCIACIÓN INTERINA Y NUEVA FINANCIACIÓN
La ley protege frente a acciones rescisorias de la financiación y de los actos, operaciones y negocios
realizados en el contexto de esta frente a un concurso posterior si el plan hubiera sido homologado.
Además, los acreedores de financiación interina o nueva financiación tendrán preferencia de cobro en
caso de nuevo concurso posterior.
5.
EL EXPERTO EN REESTRUCTURACIÓN
La figura del experto en reestructuraciones lo introduce la reforma del TRLC de la Ley 16/2022 y se
encuentra regulada en los artículos 671 y siguientes de la ley. Las funciones del experto son similares a
la de un administrador concursal, llegando a tener funciones de supervisión e incluso de intervención.
La función del experto es facilitar la negociación entre las partes y asesorar a deudores con poca
experiencia o conocimientos en materia de reestructuraciones, así como facilitar las decisiones judiciales
cuando surjan controversias entre las partes. En concreto, las funciones aparecen reguladas en el art.
679 del TRLC, debiendo asistir a deudor y acreedores en la elaboración del plan de reestructuración, así
como realizar y presentar al juez los informes que la ley le exige redactar y cualesquiera otros que le
solicite el juez.
En relación con el nombramiento obligatorio del experto, el art. 672 incluye los casos en los que se
considerará como tal, siendo: (i) cuando lo solicite el deudor; (ii) cuando lo soliciten acreedores que
representen más del 50% del pasivo que en el momento de la solicitud pudiera quedar afectado por el
plan de reestructuración. Los acreedores deberán asumir el pago de la retribución del experto en este
caso; (iii) cuando el deudor haya solicitado la suspensión general de ejecuciones singulares o la prórroga
de la suspensión si el juez considera que el nombramiento es necesario para salvaguardar los intereses
de los afectados por la suspensión; y (iv) cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación
judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a las
socios que no hubieran votado a favor del plan.
El TRLC incluye una serie de formalidades que deben cumplirse en la solicitud de nombramiento del
experto en reestructuraciones, tales como un escrito razonado en donde se justifique que el experto que
se quiere nombrar cumple con las condiciones que se requieren para ese cargo, que el experto haya
aceptado el encargo y el importe que va a recibir como retribución, así como los plazos para su pago y
una copia de una póliza de seguro de responsabilidad civil u otra garantía similar que tenga vigente para
poder responder de posibles daños que pueda causar en el ejercicio de sus funciones. Una vez se
presente la solicitud, el juez deberá dictar por auto su nombramiento en dos días desde que se presentó
dicha solicitud, y se hará público en el Registro Público Concursal.
11
Para los casos en los que no se hubiera nombrado el experto conforme a lo hasta ahora mencionado, se
reducirá el porcentaje de acreedores que tendrán derecho a solicitarlo al 35%, debiendo estos, o parte
de ellos, cubrir los gastos salvo que el juez en la homologación determine que será a cargo del deudor.
El deudor podrá oponerse a esta solicitud o proponer a otro distinto, en cuyo caso deberá cubrir el coste.
El art. 674 determina las condiciones subjetivas que debe reunir el experto. Podrá ser éste cualquier
persona, ya sea física o jurídica, española o extranjera que tenga conocimientos especializados jurídicos,
financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite
cumplir los requisitos para ser administrador concursal conforme a lo dispuesto en el propio TRLC.
Cuando la reestructuración tenga alguna particularidad, ya sea por el sector en el que opera el deudor o
por especialidades en su activo y pasivo, habrá que tener en cuenta esas especialidades a la hora de
elegir al experto. El art. 675 TRLC contiene una serie de prohibiciones e incompatibilidades para el
ejercicio de la profesión de experto en reestructuraciones. En concreto, no podrán ser nombrados como
experto: (i) quienes hayan prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor
o a personas especialmente relacionadas con ésta en los dos últimos años, salvo el caso de haber sido
nombrado como experto en una reestructuración previa; o (ii) quienes estén en alguna circunstancia de
incompatibilidad de las contenidas en la legislación de auditoría de cuentas en relación con el deudor o
las personas especialmente relacionadas con éste.
El nombramiento del experto lo realizará el juez previa petición de los acreedores o del deudor. Podrá el
juez denegar el nombramiento si considera que la persona propuesta no cumple con los requisitos
necesario para serlo, en cuyo caso, los proponentes del nombramiento deberán aportar una lista de
candidatos de entre los cuales, el juez decidirá a quién nombrar. Podrá además impugnarse el
nombramiento a través del procedimiento del incidente concursal si se considera que el nombrado no
reúne los requisitos necesarios. Asimismo, podrán los acreedores que representen más del 50% del
pasivo que pudiera quedar afectado por el plan solicitar la sustitución del experto nombrado a petición
del deudor o de una minoría de acreedores siempre y cuando a esta solicitud le acompañen los
documentos requeridos para el nombramiento y el compromiso de todos o alguno de los acreedores de
satisfacer la retribución del nuevo experto.
EL PRE-PACK EN DERECHO ESPAÑOL
El conocido como pre-pack concursal ha sido una figura de la que la doctrina y en algunas ocasiones, la
jurisprudencia, viene haciendo eco desde antes de la publicación de la reforma del TRLC de la Ley
16/2022. Por influencia del derecho comparado, en España ya había autores que defendían la posibilidad
de incluir esta figura de un experto para la búsqueda de ofertas para la adquisición de una unidad
productiva, que posteriormente, abierto el concurso, sería nombrado como administrador concursal. En
este sentido, nos encontramos con algunos casos jurisprudenciales en los que se admitió este
nombramiento con anterioridad a la publicación de la reforma del TRLC de la Ley 16/2022. En concreto,
el juzgado de lo mercantil n.º 7 de Barcelona, en su auto de 30 de octubre de 2020, así como otros
pronunciamientos anteriores como los del día 29 de julio de 2020 del mismo juzgado y del juzgado de lo
mercantil n.º 10 de Barcelona. Asimismo, posteriormente han ido apareciendo distintos protocolos o
12
análisis del encaje del pre-pack por distintos tribunales, como los juzgados de lo mercantil de Barcelona,
Madrid o Baleares.
Mediante la reforma del TRLC introducida por la Ley 16/2022 se ha regulado expresamente la inclusión
de esta figura en derecho nacional mediante los artículos 224 ter y siguientes del TRLC. Sin embargo,
hasta ahora su incorporación a nuestra práctica jurídica tenía escasa aplicación, y la doctrina y
jurisprudencia trataban de encajar esta figura en derecho nacional mediante la influencia del derecho
comparado. Así, a continuación se desarrolla el avance doctrinal y jurisprudencial dentro del derecho
nacional de esta figura, así como su inclusión y alcance en la reforma del TRLC que introdujo la Ley
16/2022.
Primeros casos de creación jurisprudencial
Tradicionalmente, la venta de unidad productiva estaba limitada, dentro de nuestra legislación, a la venta
en la liquidación, y en algunas ocasiones mediante el convenio de asunción. Poco a poco, y mediante la
influencia del derecho comparado, se ha ido introduciendo en nuestra legislación la posibilidad de la
venta de unidad productiva en momentos anteriores dentro del concurso de acreedores. Así, en primer
lugar, se incluyó la venta de unidad productiva en la fase común mediante la reforma del Real Decretoley 11/2014. Posteriormente, y conscientes de la necesidad de una enajenación temprana de unidades
productivas, en diversas ocasiones se permitió el nombramiento de un administrador con anterioridad a
la declaración del concurso de acreedores para la búsqueda de ofertas sobre unidades productivas que
posteriormente sería nombrado como administrador concursal.
Tal y como se adelantaba, los primeros casos de venta de unidad productiva mediante el pre-pack, es
decir, a través del nombramiento de un experto independiente que recabase ofertas para, una vez
declarado el concurso, proceder a la venta en un momento próximo al auto de apertura del procedimiento,
fueron las dos sentencias de los juzgados de lo mercantil 7 y 10 de Barcelona del día 29 de junio de
2020. Se trataba éste de un caso de dos sociedades que explotaban escuelas de enseñanza de inglés
localizadas en Barcelona y Valencia que, al tiempo de la solicitud de la apertura de comunicaciones con
los acreedores ―el antiguo art. 5bis LC―, requirieron el nombramiento de un experto independiente para
que guiase las negociaciones para la venta de la unidad productiva. Posteriormente se produjo la venta
de estas unidades productivas mediante el auto del juzgado de lo mercantil N.º 7 de Barcelona en su
auto de 30 de octubre de 2020.
No obstante, la falta de una regulación expresa acerca del pre-pack concursal también ha llevado a que
existan resoluciones judiciales, como la del auto del juzgado de lo mercantil de Barcelona de 10 de
febrero de 2021 en la que se denegó el nombramiento del administrador antes de la declaración del
concurso para proceder a la búsqueda de ofertas para la venta de una unidad productiva.
En concreto, el deudor que solicitó el nombramiento del experto independiente en el auto del juzgado de
lo mercantil nº10 de Barcelona de 29 de julio de 2020 lo solicitó al amparo del art. 17 de la anterior LC
(medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso) y de los arts. 721 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (“LEC”), que regulan las medidas cautelares. A pesar de la posterior admisión por el
tribunal del nombramiento del experto independiente que posteriormente sería administrador concursal,
13
el juzgado de Barcelona determinó en este auto que esta petición no parece que deba situarse en el
marco de las medidas cautelares de la LEC, pues la medida solicitada ni asegura una eventual resolución
judicial de fondo estimatoria, ni se dirige de manera contenciosa frente a nadie. Frente a esto, el tribunal
consideró que esta solicitud se podía amparar en la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 que
contempla el nombramiento de un interventor de una entidad mercantil en sus artículos 120 y siguientes 1.
Con anterioridad a la publicación de la reforma del TRLC de la Ley 16/2022 no era claro, por lo tanto, el
procedimiento que había que seguir para el nombramiento del experto independiente para la búsqueda
de ofertas sobre unidades productivas. Ya el juzgado de lo mercantil de Barcelona había rechazado la
posibilidad de que se hiciese por vía de medidas cautelares, lo que tiene sentido en la medida en que el
objeto del pre-pack es el de nombrar al experto para la supervisión de las operaciones de liquidación, sin
que exista un conflicto entre las partes del procedimiento. Asimismo, aunque el juzgado de lo mercantil
de Barcelona determinó que el procedimiento adecuado para el nombramiento es la remisión a la Ley de
Jurisdicción Voluntaria, no todos los autores están de acuerdo.
La figura de este administrador (el actual experto para búsqueda de ofertas de unidades productivas) se
introdujo en términos similares al administrador silente holandés. Así, se propuso al juzgado el
nombramiento del experto sin que éste sustituyese o interviniese las facultades del deudor, sino con las
funciones de supervisión de las negociaciones del deudor y de incorporar, en su caso, a la solicitud del
concurso de acreedores la propuesta de venta de una unidad productiva. El propio tribunal menciona el
derecho comparado holandés, y, dentro de las funciones del experto independiente nombrado, se
Sobre las posibilidades de nombramiento de este experto independiente existen otros pronunciamientos doctrinales, como
puede ser el de THERY MARTÍ, A., “Una segunda oportunidad (…) cit. pág. 10, en donde, según su criterio, cabrían varias
alternativas para su nombramiento. De un lado, las medidas cautelares del concurso reguladas en los arts. 17 y 18 del TRLC
de igual forma que se planteó en este caso al tribunal de lo mercantil de Barcelona. Sin embargo, surgiría el problema de que
estas medidas cautelares están pensadas para concursos necesarios. Asimismo, consideró como vía la planteada por el
propio juzgado de lo mercantil de Barcelona de los arts. 120 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. A su juicio, esto plantea
un problema doble, por un lado, que el juez del concurso no tendrá por qué coincidir con el que fue competente para el
expediente de jurisdicción voluntaria, y por otro que la intervención es una figura dirigida a la revisión de las operaciones de
liquidación instada por los socios. Finalmente, este autor considera como vía más acertada la que él denomina como
“desestimación estructurada”, que tendría las siguientes características: el deudor solicitará el concurso abreviado con la
presentación de plan de liquidación, junto con toda la información y documentación a excepción de la oferta de compra de
unidad productiva; en esta solicitud se explicará la intención de formular un concurso pre.pack una vez haya realizado un
proceso de selección de un adquirente para una unidad productiva en el plazo máximo de cuatro meses, además explicará al
juez que, en caso de desestimar la solicitud del concurso, le anticipe quién será la persona que sería nombrada como
administrador concursal; el juez dictará auto desestimando la solicitud del concurso por no existir oferta sobre la unidad
productiva, pero anticipando el nombre del eventual administrador concursal. Sin embargo, no analiza en esta tercera vía que
propone este autor la posibilidad de que, habiendo solicitado el concurso voluntario el deudor, durante el plazo de búsqueda
de ofertas para la unidad productiva, aparezcan acreedores que, o bien soliciten el concurso necesario, o bien ejerciten
acciones tendentes a ejecutar sus créditos salvo que, con posterioridad a esta solicitud, se presente una comunicación de
inicio de negociaciones con los acreedores de los arts. 583 y siguientes del TRLC.
1
14
encontrarían la de familiarizarse con la empresa para facilitar, una vez sea declarado el concurso de
acreedores, una solución rápida al mismo.
Conforme al auto de 29 de julio del juzgado N.º 10 de Barcelona, el nombramiento del experto
independiente para recabar las ofertas sobre la unidad productiva tenía sus antecedentes en el auto de
9 de enero de 2012 del juzgado N.º 3 de Barcelona en donde, debido a que la LC no prohibía este
nombramiento, se procedió a designar a un órgano interino para anticipar algunas de las tareas de la
administración concursal, aquellas que no supongan facultades de decisión directa ni supongan la
sustitución o intervención de las actuaciones del deudor.
Se justifica igualmente el nombramiento del experto independiente para este caso concreto en lo positivo
de dicho nombramiento para los acreedores, quienes, en caso de solicitud de concurso verán como sus
expectativas de cobro se reducen, debido a que podrá disminuirse el valor de la empresa como causa
de la declaración del concurso de acreedores. Así, habrá que atender, conforme a lo dispuesto por el
juzgado N.º 10 de Barcelona, a cada caso, para determinar si efectivamente era conveniente, con
anterioridad a la publicación de la reforma del TRLC que fue introducida por la Ley 16/2022 recurrir al
nombramiento de este experto2.
El juzgado, consciente de lo novedoso de esta medida, decidió incluir cuáles eran las funciones del
experto independiente una vez que fuese nombrado. El deudor solicitó que se le permitiese al experto
colaborar con la propia sociedad en la búsqueda de ofertas sobre las unidades productivas, impulsando
la localización de posibles oferentes y participando en las negociaciones, incluso determinar cuál es el
mejor postor. El juzgado, por su parte, decidió desarrollar las funciones a través de la petición del deudor,
y determinó que:
El experto independiente deberá supervisar el proceso de búsqueda de oferentes para la unidad
productiva, entregándoles la información necesaria para la correcta valoración de la misma, manteniendo
siempre la confidencialidad.
En el proceso de búsqueda de oferentes deberá respetarse la normativa concursal de venta de unidades
productivas, aclimatada en la medida de lo posible a las situaciones preconcursales.
Deberán respetarse las reglas de transparencia, concurrencia de oferentes, audiencia de los
representantes de los trabajadores y preferencia del primer oferente siempre que haya financiado el
mantenimiento de la unidad productiva.
También este auto del juzgado de lo mercantil N.º 10 de Barcelona determinó, en relación con el estatuto
jurídico del experto independiente, que una vez se produjese la apertura del concurso de acreedores,
En concreto, en esta ocasión el juzgado de Barcelona determinó que era conveniente adelantarse a la declaración del
concurso para el nombramiento de este experto debido a la afección que tendría el concurso en el valor de la empresa.
Tratándose de escuelas de inglés, y afectando a unos 1.000 alumnos que habían anticipado pagos y que podrían ver cómo
se suspende el curso, el juez consideró positivo el nombramiento para evitar que debido al uso de redes sociales u otros
medios en donde los alumnos y sus familias pudieran manifestar públicamente su descontento, se devaluara
significativamente el valor de la unidad productiva.
2
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este experto asumirá la función de administrador concursal. Por esto, le sería de aplicación la normativa
de la administración concursal relativa a su nombramiento, recusación, retribución (en arancel)3 y los
deberes de diligencia, lealtad y responsabilidad.
En relación con las funciones del administrador interino, parece claro que en ningún caso debería, tal y
como introducen los juzgados de Barcelona y como defienden algunos autores4, la de la sustitución de
la figura del deudor, sino que deberá de tratarse de un experto que asesore a éste en sus distintas
decisiones y que pueda, en su caso, intermediar en las negociaciones con posibles adquirentes de la
unidad productiva. Precisamente, se defiende esta posición puesto que el experto independiente
nombrado no asumirá aquellas funciones de administración que supongan una decisión directa del
deudor, ni participará de la gestión de la deudora. Igualmente, dentro de las funciones que se atribuían
al experto independiente, destacaría la de la elaboración del informe final con el que concluiría la fase
preconcursal, a través de dicho informe, el experto independiente podría en conocimiento del juzgado
todo el procedimiento que se siguió para la búsqueda de ofertas y la decisión sobre alguno de los
oferentes.
Hasta la publicación de la reforma del TRLC que supuso la publicación de la Ley 16/2022, se justificaba
la posibilidad de hacer uso del pre-pack en derecho nacional, además de por lo ya mencionado hasta
ahora, por lo dispuesto en el art. 530 TRLC relativo a la solicitud de concurso con presentación de plan
de liquidación. En concreto, el apartado primero de este artículo establecía que el deudor podría solicitar
el concurso de acreedores con una oferta de adquisición de unidad productiva, en cuyo caso el juez
decretaría de inmediato la apertura de la liquidación.
Los antecedentes de los deberes de las labores que este experto independiente debe llevar a cabo en
materia de identificación y posterior venta de la unidad productiva la podemos encontrar en el seminario
de los jueves de lo mercantil y secretarios judiciales de Cataluña de 3 de julio de 2014, en donde
determinaron que dentro de las labores de la administración concursal, se encontraba: la identificación y
valoración de la unidad productiva; la determinación de las condiciones de la venta y las consecuencias
en caso de incumplimiento de éstas; la no asunción del adquirente e las deudas laborales respecto de
las que no se haya subrogado; la garantía de transparencia del procedimiento; la garantía de igualdad
de posibilidades y oportunidades de los distintos oferentes; la valoración de las distintas ofertas; y la
formalización de la venta. Para los casos del pre-pack concursal que nos ocupa, el experto independiente
deberá llevar a cabo algunas de estas actividades, como puede ser la de la identificación y valoración de
la unidad productiva en un momento anterior a la declaración del concurso.
Esta retribución se justifica que se haga por arancel y una vez declarado el concurso debido a la posible falta de
independencia de un experto independiente nombrado por el deudor que no cuente con una remuneración tasada para evitar
posibles injerencias en la mencionada independencia de este profesional.
3
La función de este administrador interino se define como la de un monitor que sólo podrá requerir información al deudor y
proporcionar su opinión, siendo una figura similar a la del auditor de la compañía. Así, en caso de que el administrador interino
no reciba la información suficiente, éste deberá incluirlo en su informe final o en las alegaciones al plan de liquidación que se
prepare.
4
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Distintos seminarios de jueces en España
Debido al avance doctrinal y de los casos de tribunales que han ido admitiendo la posibilidad del
nombramiento del experto independiente para la búsqueda de ofertas sobre unidades productivas,
distintos jueces en España han ido celebrando seminarios en los que sentaban las bases para la correcta
utilización del pre-pack concursal y de la venta de unidades productivas.
Destacan los trabajos presentados por los juzgados de lo mercantil de Barcelona y de las Islas Baleares,
quienes crean una serie de pautas para la posible aplicación del pre-pack concursal con anterioridad a
su incorporación a la legislación nacional mediante la reforma del TRLC de la Ley 16/2022. Por su parte,
los tribunales de Madrid elaborar la guía de buenas prácticas para la venta de unidades productivas, sin
entrar a innovar en esta materia como sí lo hicieron los juzgados de Barcelona y Baleares.
Coinciden los análisis realizados por los tribunales de Barcelona y de las Islas Baleares en que el gran
problema en materia de venta de unidades productivas en nuestro país ha sido que, en general, los
concursos se solicitan tarde, y consideraban necesario que se creasen instrumentos como el pre-pack
que permitiesen la venta de manera rápida. No obstante, hay que tener en cuenta que, si bien con este
instrumento se otorga a los deudores las herramientas necesarias para la correcta reestructuración, lo
cierto es que, si no se utilizan a tiempo, la efectividad será relativa. Asimismo, existía una cierta
problemática a su aplicación en España antes de la publicación de la reforma del TRLC de la Ley 16/2022
en materia de retribución, estatuto, etc. del experto independiente que sería nombrado que los jueces de
Barcelona y Baleares, así como algunos autores, han tratado de solventar.
Seminario de los juzgados mercantiles de Barcelona de 20 de enero de 20215
En este seminario se solicitó la inclusión del procedimiento del pre-pack concursal, y, por lo tanto, del
reconocimiento de la figura del experto independiente para la búsqueda de ofertas sobre unidades
productivas en la legislación concursal española, por ser éste posible y conforme a lo dispuesto en la
Directiva 2019/1023. Asimismo, incluir este procedimiento dentro de la legislación concursal permitiría
una mejor adaptación del concurso de acreedores a las necesidades de conservación de empresa y de
puestos de trabajos, así como a la maximización del precio de la unidad productiva debido al menor
tiempo y costes del concurso de acreedores.
En este seminario se criticó el hecho de que en muchas ocasiones el deudor realiza un trabajo de
búsqueda de inversores fuera del escenario concursal con el objetivo de mantener el valor de la empresa,
pero que ese trabajo finalmente se acaba diluyendo debido a los tiempos que requiere la venta de unidad
productiva dentro del concurso, como por ejemplo en la revisión de los términos presentados por el
deudor por parte de la administración concursal y del juez. Así, incluso en los casos de utilización del
procedimiento que se establecía en el art. 530 TRLC, las formalidades del procedimiento llevaban a una
ralentización perjudicial para la conservación empresarial.
Accesible en https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-noticies/DEFINITIVO-DIRECTRICES-PARA-ELPROCEDIMIENTO-DE-TRAMITACIOeN-DEL-PRE-PACK-CONCURSAL-JJMM-BARCELONA.pdf
5
17
Así, los jueces de lo mercantil de Barcelona solicitan la creación del mecanismo del pre-pack en términos
similares a los pre-packs británicos y neerlandeses, en los que, cuando se pretenda realizar una
operación sobre sustancialmente todos los activos de la sociedad, ésta se prepare en un momento
anterior al concurso y sea supervisada por un experto independiente que posteriormente será el
administrador concursal, y que será nombrado por el juez que sería competente para el conocimiento del
concurso de acreedores. Asimismo, los jueces consideran que el nombramiento del experto antes de la
declaración del concurso le permitirá familiarizarse con el negocio del deudor, y se garantizará que se
cumple con los requisitos de transparencia mediante la elaboración de un informe final que se entregará
al juzgado para su aprobación una vez se declare el concurso de acreedores, sin que exista una dilación
que pueda ser perjudicial para el valor de la empresa o la conservación de empleo.
Tal y como se adelantaba, los jueces de lo mercantil de Barcelona argumentan la posibilidad de introducir
el pre-pack a la práctica nacional en el contenido de la Directiva 2019/1023, puesto que ésta tiene como
objetivo la reducción de la duración de los procedimientos de insolvencia para conseguir mayores
porcentajes de recuperación y para conseguir un procedimiento de liquidación más eficiente. Asimismo,
la Directiva 2019/1023 introdujo la figura del experto en materia de reestructuración, cuyas funciones,
entre otras, serán las de asistencia al deudor y supervisión de negociaciones durante el proceso. Así,
con la transposición de la Directiva 2019/1023 mediante la reforma del TRLC de la Ley 16/2022, en la
legislación española se introdujo la figura del experto en reestructuraciones ―cuyo análisis no es
relevante a los efectos de este trabajo―, y el experto para recabar ofertas de adquisición de unidad
productiva, que se desarrollará más adelante en este capítulo.
Los jueces de lo mercantil de Barcelona, en este seminario resumieron también cuál debería ser, según
su criterio, el procedimiento a seguir para la venta de unidades productivas haciendo uso del pre-pack
concursal:
Solicitud: debería realizarse o bien con la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores
que se regula en el art. 583 TRLC, o bien en un escrito posterior dentro del término para las negociaciones
con los acreedores. En esta solicitud el deudor solicitará el nombramiento del experto para la búsqueda
de ofertas sobre unidades productivas. Asimismo, esta solicitud debería cumplir con unos requisitos
formales y deberá cumplimentar unos formularios.
Fase preliminar de las operaciones: podría tener carácter reservado como lo tienen característicamente
las negociaciones del art. 583 TRLC. Consideraron que el experto independiente será quien
posteriormente sea administrador concursal salvo excepciones, y, por lo tanto, le serían de aplicación las
normas de la administración concursal. Se dejaba claro que no tendría este experto independiente la
capacidad de intervenir o sustituir al deudor en su actividad, sino que su labor sería asistencial. La
principal función del experto independiente será la elaboración del informe final, que debería contener
una valoración independiente sobre la publicidad y la información del procedimiento, el precio ofrecido,
etc.
18
Fase de implementación: el deudor incluirá en su solicitud del concurso el informe del experto y las
propuestas de implementación de las adquisiciones de las unidades productiva. Las autorizaciones del
juez se tramitarían conforme a lo dispuesto en el art. 530 TRLC.
De esta manera, tal y como se anticipaba, los jueces de lo mercantil de Barcelona pretendían conseguir
un procedimiento transparente y eficaz para la rápida ejecución de la venta de la unidad productiva sin
que se produjese una disminución del valor de la empresa.
Protocolo pre-pack de las Islas Baleares6
Los jueces de las Islas Baleares, siguiendo la estela de los jueces de lo mercantil de Barcelona,
aprobaron un protocolo para la correcta aplicación del mecanismo pre-pack en las Islas. Se trata de un
protocolo que es sustancialmente igual que el de los juzgados de lo mercantil de Barcelona, pero existen
ligeras diferencias.
Al igual que los jueces de Barcelona, los jueces de Baleares se refieren a la práctica británica y holandesa
para introducir la figura de los pre-packs en el protocolo que aprobaron el día 28 de abril de 2021 por
unanimidad. El objetivo de la preparación de este protocolo fue la maximización del valor de las unidades
productivas, evitando un desgaste del tejido empresarial y conservando el empleo. Asimismo, consideran
estos jueces que los acreedores conseguirán una mejor satisfacción de sus créditos haciendo uso del
nombramiento del experto independiente en materia de reestructuraciones por parte del juez de lo
mercantil competente para el conocimiento del concurso, a petición del deudor.
Justifica la introducción de estas medidas por la situación económica causada por el COVID-19 y la crisis
económica derivada de la pandemia. Lo definen como una figura híbrida entre el procedimiento
preconcursal y el concursal que pretende ser una alternativa a los mecanismos ya existentes y que puede
solventar problemas de crisis de empresas y eventuales responsabilidades de los administradores.
Con este procedimiento se pretende fijar el contenido de la unidad productiva en un momento anterior a
la declaración del concurso de acreedores, valiéndose del asesoramiento de un experto independiente
para llevar a cabo esta tarea, para consumarse la transmisión una vez que el concurso se declara,
otorgando al procedimiento una mayor flexibilidad y cumpliendo, a través del experto independiente, con
los requisitos de transparencia y publicidad. Una vez más, consideran que debería seguirse, una vez
realizada toda la tarea de localización de ofertas, el procedimiento contenido en el art. 530 del TRLC.
Realizan los jueces de lo mercantil de Baleares un breve razonamiento de la necesidad de tomar medidas
como el pre-pack basándose en el hecho de que la mayor parte de los concursos de acreedores desde
la publicación de la anterior LC terminan en liquidación y que en la mayoría de los casos no se puede
proceder a la venta de la unidad productiva porque se ha llegado tarde al concurso y no existe actividad
o porque no se ha delimitado adecuadamente ni ofrecido al mercado su adquisición.
Los jueces de las Islas Baleares hacen un análisis de lo que en su opinión es la causa de que la gran
parte de los concursos terminen en liquidación, siendo éstas: la petición tardía del concurso; la
6
Disponible en https://www.icaib.org/wp-content/uploads/2021/05/Protocolo-pre-pack.pdf
19
disminución del valor de la empresa con la propia declaración del concurso; la posible limitación a la hora
de concurrir a licitaciones públicas y pérdida de contratos administrativos, etc. Explica igualmente este
protocolo el porqué del fracaso, según su parecer, del procedimiento regulado en el art. 530 del TRLC,
siendo quizás lo más destacable la necesidad de la administración concursal de emitir informe en un
plazo de 10 días, sin que antes haya tenido ningún contacto con el deudor, lo que dificultará el
procedimiento y carecerá de garantías. Frente a esta situación, el pre-pack ofrece la posibilidad de que
la administración concursal tenga pleno conocimiento de toda la actividad y los activos del deudor,
permitiendo la elaboración de dicho informe de manera mucho más eficaz, teniéndolo ya terminado una
vez que se inicie el procedimiento concursal.
Haciendo una referencia al derecho comparado, los jueces de Baleares afirman la necesidad de incluir
un procedimiento de pre-pack en España para los casos de venta de unidades productivas para así
conseguir reducir los tiempos de dichas ventas, maximizando el valor, así como adelantar los requisitos
de transparencia y de información a la administración concursal. Justifican esta introducción de la figura
en la regulación Europea de la Directiva 2019/1023 puesto que carece de soporte normativo en nuestro
país.
Finalmente, el protocolo contiene las directrices para el nombramiento del experto independiente y que
deben guiar el desarrollo del proceso del pre-pack concursal en las Islas Baleares hasta la formalización
de la transmisión de la unidad productiva. En primer lugar, establece una serie de requisitos para poder
ser parte de este proceso, siendo necesario que el deudor se encuentre en insolvencia actual o inminente
y que no se haya declarado el concurso, que se descarte, en principio, una reestructuración de deuda.
Asimismo, el protocolo requiere que el deudor sea quien solicite el nombramiento del experto al juez
competente para declarar el concurso, y este experto deberá elaborar el informe al igual que en el
seminario catalán.
De igual forma que el pre-pack introducido por los jueces de Barcelona, se requiere que este
procedimiento sea a través de la comunicación del inicio de las negociaciones con los acreedores
contenida en el art. 583 TRLC, debiendo cumplir la solicitud una serie de requisitos formales. La
descripción de las actividades y el procedimiento de identificación de oferentes es también bastante
similar al que introdujeron los jueces mercantiles de Barcelona. Finalmente, en cuanto al momento de
declaración del concurso y de ejecución de la transmisión de la venta de la unidad productiva, este
protocolo determina que deben cumplirse los requisitos del TRLC en materia de venta de unidad
productiva.
El pre-pack en la reforma del TRLC introducida por la Ley 16/2022
La reforma del TRLC de la Ley 16/2022 introdujo la figura del experto para recabar ofertas de adquisición
de la unidad productiva en la subsección 4ª de la Sección 2ª (de la enajenación de bienes y derechos de
la masa activa), del Capitulo III (de la conservación y de la enajenación de la masa activa) del TRLC. En
concreto, con la mencionada reforma, se introdujeron los arts. 224 ter y siguientes, en los que se contiene
esta figura y su regulación. Además, el art. 224 bis contiene la posibilidad de presentación de la solicitud
del concurso de acreedores con la oferta de adquirir una o varias unidades productivas, siendo ésta la
20
ejecución del pre-pack una vez el experto independiente ha realizado todas las actividades relativas a la
búsqueda de adquirentes y la negociación de los términos de la venta de la unidad productiva.
Este artículo 224 ter del TRLC introduce una serie de novedades dentro del procedimiento de venta de
unidades productivas. En primer lugar, incluye como momento para la solicitud del nombramiento del
experto independiente la situación de probabilidad de insolvencia7 ―además de las de insolvencia actual
y la inminente, que ya existían en nuestro derecho y que son las otras situaciones en las que se
contempla la solicitud de nombramiento de este experto―, tratándose de una novedad del TRLC para
conseguir solicitudes tempranas de los deudores que prevean que puedan estar en insolvencia en el
corto plazo. Así, esta figura se encuadra dentro de los mecanismos preconcursales. No será necesario
para nombrar al experto para recabar las ofertas para la adquisición de unidades productivas que la que
se pretenda vender se encuentre en funcionamiento, sino que bastará que dicha unidad productiva se
encuentre dentro de la definición que el art. 200 TRLC contiene.
El TRLC en este artículo 224 ter establece una serie de requisitos para el experto independiente en
cuanto a las ofertas que recabe de terceros o de acreedores. En primer lugar, el pago deberá ser al
contado, lo que potencialmente podría dificultar la aparición de ofertas, pero que se justifica en la
necesidad de no prolongar los concursos de acreedores con diferimientos de pago pero que es
difícilmente justificable, especialmente por el hecho de que el TRLC sí permite diferimientos de pago en
los casos en los que la oferta para adquisición de unidad productiva hubiera sido recabada por el deudor
y no por un experto, conforme a lo dispuesto en el art. 224 bis para la presentación de la solicitud del
concurso con oferta para la adquisición de unidad productiva. Por otro lado, introduce la posibilidad de
que la oferta de adquisición de unidad productiva recaiga sobre una parte de la empresa o sobre la
totalidad de ésta, aunque hubiera cesado en su actividad. Esto permite solventar las dudas que se
planteaban con anterioridad a la publicación de esta reforma del TRLC sobre si era necesario que la
unidad productiva se encontrase en funcionamiento para beneficiarse de la normativa concursal de
transmisión de éstas.
En relación con la persona del experto, podrá éste ser tanto una persona jurídica como una persona
natural, siempre y cuando reúna los requisitos para ser nombrado como administrador concursal o como
experto en reestructuraciones, siendo su aceptación voluntaria, ex art. 224 quater TRLC. Se plantea un
problema es este sentido, y son los conocimientos que el experto debe tener. No cabe duda en cuanto a
los requisitos para ser administrador concursal, pero sí se introduce un cierto vacío al determinar que
podrá también ser los conocimientos de un experto en reestructuraciones. Los requisitos para ser experto
en reestructuraciones ―que en principio es una figura incompatible con la del experto para recabar
ofertar sobre unidades productivas― se encuentra en el art. 674 del TRLC. Podrá conforme a este
El término de probabilidad de insolvencia se encuentra regulado en el art. 584 TRLC, que determina que “[s]e considera que
existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el
deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”. De esta manera, se cumple
con la intención de la Directiva 2019/1023 de proporcionar herramientas tempranas a los deudores para la solución de la crisis
empresarial.
7
21
artículo ser experto cualquier persona (ya sea física o jurídica y también con independencia de la
nacionalidad de ésta) siempre y cuando reúna una serie de conocimientos que la norma centra en que
sean jurídicos, financieros y empresariales, debiendo además contar con cierta experiencia en
reestructuraciones. El TRLC, por lo tanto, no contiene un estatuto claro acerca de los conocimientos
necesarios que debiera tener el experto en reestructuraciones, y por aplicación derivada, el experto para
recabar ofertas sobre unidades productivas. Sin embargo, toda vez que una vez que el experto para
recabar ofertas para la adquisición de unidades productivas será, en principio, nombrado como
administrador concursal una vez que se inicie el procedimiento, todo parece indicar que los requisitos
para poder ser nombrado como experto serán los mismos que para ser administrador concursal.
El art. 224 quater determina igualmente que, en la resolución en la que se admita el nombramiento de
este experto, el juez deberá determinar: la duración del encargo; y la retribución atendiendo al valor de
las unidades productivas y pudiendo condicionarla total o parcialmente al resultado de la transmisión de
la unidad productiva8. Asimismo, se contiene en este artículo la confidencialidad del nombramiento de
este experto con una clara intención por parte del legislador de garantizar el mantenimiento del valor de
la empresa, evitando que terceros se puedan enterar del nombramiento del experto y de la posible
situación de insolvencia del deudor. En relación con la duración del encargo del experto, dependerá,
como es evidente, de la complejidad de la operación que se esté negociando, pero también de la situación
económica del deudor. Así, será más fácil que la duración sea mayor si el deudor se encuentra en una
situación de probabilidad de insolvencia que si se encuentra en una insolvencia actual. No parece que la
duración del mandato tenga que ir relacionada con la duración de la comunicación de la apertura de las
negociaciones contenida en los arts. 583 (la comunicación) y 607 (la duración de los efectos de la
comunicación). Esto es así porque, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 224 quater, el
nombramiento del experto se mantendrá en confidencialidad, por lo que, aparentemente, no sería
necesario solicitar el inicio de las comunicaciones para nombrar a este experto9.
Por su parte, el art. 224 sexies determina que será competente para la declaración del concurso posterior
el juez que hubiera nombrado al experto. Una regulación ésta un tanto extraña, toda vez que el
art. 224 ter determina que es competente para el nombramiento del experto el juez que lo es para la
declaración del concurso. Se trata de dos remisiones cruzadas, pero que debe interpretarse como que
el juez competente será, conforme a las normas concursales, el juez del domicilio del deudor. Este juez
8
Esto parece implicar que el encargo al experto será un encargo de resultado y no de mejores esfuerzos.
Sin que esto no implique que realmente, especialmente si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, sea
conveniente la presentación de dicha comunicación para evitar las ejecuciones de acreedores o la presentación de concursos
necesarios. De hecho, como posteriormente se determina en el art. 224 quinquies, el nombramiento de este experto no exime
al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o
debido conocer el estado de insolvencia actual. Aunque esta herramienta realmente está pensada para una reestructuración
temprana, en los casos en los que se utilice cuando ya el deudor se encuentra en insolvencia actual, parece que sí sería
conveniente que éste haga uso de la comunicación de inicio de negociaciones ex arts. 583 y ss. del TRLC para, por un lado,
ganar 3 meses más además de los dos para solicitar el concurso de acreedores, y por otro, protegerse de concursos
necesarios y ejecuciones sobre bienes o terminación de contratos.
9
22
podrá o no ratificar el nombramiento del experto para que adquiera la condición de administrador
concursal, considerándose la retribución que el experto no hubiera recibido aún como crédito contra la
masa10.
Finalmente, el art. 224 septies determina que el comprador deberá asumir la obligación de continuar con
la actividad de la unidad productiva que adquiera por un plazo de tres años, so pena de indemnización
por daños y perjuicios a cualquier afectado en caso de incumplimiento.
La ejecución de la venta de la unidad productiva, por su parte, se realizará, tal y como se adelantaba,
conforme a lo dispuesto en el art. 224 bis, relativo a la solicitud del concurso de acreedores con
presentación de oferta para la adquisición de unidad productiva. En línea con el art. 224 septies, esta
oferta deberá contener el compromiso de continuidad de la actividad durante el plazo de tres años. Se
prevé en este artículo un régimen acelerado para proceder a la venta de la unidad productiva. Así, el juez
dará un plazo de quince días a los acreedores para presentar observaciones a la propuesta e incluso
para presentar contraofertas sobre la unidad productiva. La administración concursal deberá presentar
informe sobre la propuesta dentro de este plazo, contando con cinco días más en caso de que existieran
contraofertas para presentar el informe sobre las mismas. Valorados los informes, el juez dará un plazo
de tres días para que los oferentes mejoren su oferta, debiendo decidir el juez dentro de los tres días
siguientes a que hubiera transcurrido este plazo entre la mejor de las ofertas para proceder a la venta de
la unidad productiva.
Se trata éste, por lo tanto, de un régimen similar al de la legislación británica y holandesa, con ciertas
especialidades, y con un carácter bastante flexible. No obstante, existen algunos aspectos que denotan
cierta pobreza en la técnica legislativa. Así, además de lo ya mencionado hasta ahora, destaca en
especial la obligación de continuación con la actividad por un plazo de tres años desde la adquisición de
la unidad productiva. Aunque esto es buena prueba de la intención del legislador de garantizar la
continuidad empresarial, lo cierto es que es difícilmente garantizable por parte de un adquirente que va
a ser capaz de mantener la actividad de la empresa durante tres años, en especial cuando se trata de
una empresa que se encontraba en una situación de crisis hasta la adquisición. Asimismo, la regulación
de la obligación de indemnización por daños y perjuicios es bastante escueta y poco clara. No se expresa
con claridad quiénes serán las personas con capacidad de reclamar dichos daños y perjuicios, sino que
se limita a determinar que será cualquier perjudicado, sin entrar a valorar si podrá considerarse como tal
a cualquiera de los acreedores de la empresa concursada antes de la declaración del concurso, si será
también la propia concursada y sus socios y/o administradores, o si sólo serán los nuevos acreedores
del adquirente de la unidad productiva. Por otro lado, la obligación de indemnización de daños y perjuicios
por los daños ocasionados ya se encuentra regulada en el Código Civil en los artículos 1.106 y siguientes,
por lo que parece innecesario introducirlo también en el TRLC.
Parece que se olvida el legislador de proteger la retribución que este experto sí hubiera recibido con anterioridad a la
declaración del concurso, quedando en el aire qué ocurriría si posteriormente este experto no es nombrado como
administrador concursal y sobre la eventual rescindibilidad de su retribución si se considerase como perjudicial para la masa.
10
23
En relación con la figura del experto para recabar ofertas sobre unidades productivas, no debe
confundirse éste con la figura del experto en reestructuraciones también incorporado a nuestro derecho
a través de la reforma del TRLC de la Ley 16/2022. A pesar de que dentro de las capacidades que debe
tener el primero de estos expertos, el art. 224 quater hace referencia al experto en reestructuraciones, lo
cierto es que, como se adelantaba, son dos figuras distintas y, en principio, incompatibles.
No son pocas las diferencias entre ambas figuras, por destacar algunas características del experto en
reestructuraciones que lo diferenciaría del experto para recabar ofertas de unidades productivas,
podemos destacar que el nombramiento del primero podrá ser solicitado por el deudor, por acreedores
que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por la reestructuración, o por el
juez si lo considera necesario cuando el deudor haya solicitado la suspensión general de ejecuciones
singulares o la prórroga de la suspensión, así como cuando se solicite la homologación de un plan que
arrastre a una clase o a los socios disidentes. El experto para la búsqueda de ofertas de unidades
productivas, por su parte, sólo podrá ser solicitado por el deudor conforme a su regulación en los arts.
224 ter y siguientes.
Igualmente, estos dos expertos se diferencian claramente en las funciones, ya que, aunque ninguno de
ellos debe sustituir al deudor en su labor de gestión de la sociedad deudora, cada uno tiene atribuidas
unas competencias distintas. Por un lado, el experto en recabar ofertas para unidades productivas tendrá
como labor precisamente ésa, buscar compradores de unidades productivas de la sociedad una vez que
haya identificado de cuál o cuáles está compuesta la sociedad deudora. Por su parte, el experto en
reestructuraciones estará encargado de asesorar al deudor y a los acreedores en las negociaciones del
plan de reestructuración y en su elaboración, así como la presentación de los informes que la ley le
requiera. Igualmente, la retribución será distinta en el caso del experto en reestructuraciones, puesto que
será la pactada entre las partes y a cargo de la persona que lo nombre.
6.
DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES
Se declara mediante auto del juez competente. El juez conocerá de la solicitud el mismo día o al día
siguiente hábil de la presentación, debiendo examinarla el mismo día de la recepción o el día hábil
siguiente. Si la solicitud tuviera algún defecto, el juez dará traslado a la parte solicitante por un plazo
máximo de 3 días para que subsane. Si no lo hiciera transcurrido el plazo dictará auto por el que se dicte
que no habrá lugar a la admisión de la solicitud. La solicitud del concurso deberá estar basada en alguno
de los supuestos contenidos en el art. 2.4 del TRLC.
Cuando sea algún acreedor quien solicite la apertura del procedimiento concursal, el deudor tendrá la
facultad de oponerse a dicha solicitud conforme a lo dispuesto en el art. 20 TRLC, argumentando, entre
otros, falta de legitimación para la solicitud, inexistencia de los hechos reveladores, o que no se encuentre
en estado de insolvencia, en cuyo caso le tocará prueba al respecto.
En caso en que se declare el concurso del deudor, el juez del concurso deberá hacerlo público en el
Registro Público Concursal, así como en el Registro Mercantil y en los Registros de la Propiedad y de
Bienes Muebles en los que el deudor tuviera bienes inscritos que fueran parte de la masa.
24
Si el concurso de acreedores hubiera sido solicitado por el deudor, será considerado como concurso
voluntario. Si, por el contrario, el concurso fuese solicitado por otros legitimados, el concurso será
necesario. Existen ciertas diferencias entre un procedimiento y otro, y son las siguientes:
(i)
Concurso voluntario: solicitado por el deudor. Con carácter general, las facultades de
disposición sobre los bienes del deudor serán intervenidas por la Administración Concursal.
La Administración Concursal se pronunciará sobre los actos que lleve a cabo el deudor. La
AC valorará cada acto con naturaleza patrimonial para ver si tienen interés para el concurso.
La autorización, en principio, será para cada acto, no obstante, se podrá hacer una más
genérica para algún tipo de actos, y por un límite de cuantía. Esta autorización deberá ser
clara, aunque se permite que sea expresa mediante actos inequívocos de la AC. La AC no
podrá en este caso tomar la iniciativa de las actuaciones.
(ii) Concurso necesario: solicitado por el resto de legitimados. El deudor verá cómo le son
suspendidas sus facultades, que serán asumidas por la Administración Concursal. La AC
las asumirá por el deudor.
Este régimen de suspensión o de intervención de las facultades estará sujeto a cambios durante el
procedimiento. Estos cambios serán decretados por el juez.
La limitación de las facultades será únicamente para actos de administración y disposición de bienes,
derechos u obligaciones de contenido patrimonial que puedan afectar a la masa. Si el deudor fuese
persona física, podrá realizar todo tipo de actos de derecho de familia, incluso testar.
En caso de que el deudor vulnere la limitación de las facultades, la ley no lo sanciona con nulidad radical,
sino con un vicio de anulabilidad. Así, la administración concursal podrá convalidar esos actos en un
momento posterior. Para anular los actos que no respeten esta limitación, la única legitimada será la
administración concursal, pero podrá cualquier interesado que tenga conocimiento solicitar a la
administración concursal dicha anulación. El plazo para promover estas acciones es breve y caducará
en un mes. Se limita igualmente la capacidad procesal del deudor, quien no podrá comparecer en
procesos que se refieran a bienes, derechos u obligaciones que afecten a la masa, en caso de limitación,
en cambio, podrá personarse en juicios declarativos, pero necesita la conformidad de la administración
concursal para demandas o recursos que puedan afectar al patrimonio.
En caso de declaración del concurso, y para garantizar que no hay salida de bienes o del deudor, se
podrá limitar sus derechos fundamentales con las siguientes medidas: (i) intervención de comunicación;
(ii) obligación de residir en el municipio del domicilio del deudor; y (iii) entrada en el domicilio y registro.
Para poder llevar a cabo estas medidas, habrá que realizar un juicio de (a) idoneidad; (b)
proporcionalidad; (c) resultado que se pretende; y (d) limitación en el tiempo.
Una vez se declara el concurso el deudor tendrá la obligación de colaborar con la administración
concursal a riesgo de que si no lo hace se pueda declarar el concurso como culpable en virtud de 444.2
del TRLC.
25
En caso de que sea persona jurídica, las facultades de la junta general serán solo intervenidas o
suspendidas en el momento en el que se vayan a ejecutar, ya que se trata de un organismo meramente
deliberativo. Para el órgano de administración, se controlarán los actos que tengan relevancia
patrimonial. Asimismo, si existen filiales en las que el órgano de administración hace las veces de la
junta, estarán también intervenidas.
El auto de declaración del concurso deberá incluir: (i) el carácter voluntario o necesario del concurso de
acreedores indicando si existe con la solicitud una propuesta anticipada de convenio o de liquidación o
una oferta para la adquisición de unidad o unidades productivas; (ii) los efectos sobre las facultades del
deudor; (iii) el nombramiento de la administración concursal; (iv) se realizará el llamamiento a los
acreedores; y (v) se dará publicidad.
7.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
7.1
EFECTOS GENERALES
Efectos que pueden afectar a derechos fundamentales del deudor, están sujetos a un régimen reforzado
de garantías que determina la intervención del Ministerio Fiscal, así como una mayor motivación. En los
concursos voluntarios el deudor generalmente tendrá las facultades intervenidas, mientras que en los
necesarios las tendrá suspendidas.
7.2
EFECTOS SOBRE LA PERSONA NATURAL
El deudor tendrá derecho a percibir alimentos que garanticen su pervivencia en condiciones dignas.
También se mantendrá el derecho de alimentos que tenga el deudor frente a terceros. Para la fijación de
estos alimentos, se atenderá a los recursos económicos del deudor y a las necesidades del deudor y su
entorno familiar. El cónyuge del concursado podrá solicitar la disolución del régimen económico conyugal.
7.3
EFECTOS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
La Administración Concursal podrá decidir la estrategia en los procedimientos judiciales así como el
allanamiento o desistimiento. Las ejecuciones contra el patrimonio del deudor pueden paralizarse si
afectan a bienes afectos a la continuidad empresarial.
7.4
EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS
Los créditos dejarán de devengas intereses salvo aquellos derivados de créditos por garantías reales
hasta el límite de la garantía. Además, sólo podrán compensarse créditos si se cumplen los requisitos
legales antes de la declaración del concurso. Se suspende el derecho de retención y la prescripción de
las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración del concurso.
7.5
EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
La declaración del concurso, como norma general, no afecta a contratos en vigor salvo que estén
sometidos a normas específicas que permitan la resolución en caso de insolvencia. La declaración de
concurso permite mantener contratos en vigor en interés del concurso, siempre que se satisfagan las
cantidades adeudadas con cargo a la masa.
26
Podrán resolverse contratos en vigor, aunque no haya incumplimientos si es en interés del concurso.
También rehabilitar, poniéndose al día del pago de las cuotas, líneas de crédito y préstamo,
arrendamientos financieros, los contratos con garantías reales y los que estén sometidos a reservas de
dominio.
8.
ELEMENTOS DEL CONCURSO
8.1
MASA ACTIVA
La masa activa la constituyen todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la
fecha de la declaración del concurso destinados al pago de sus acreedores. La determinación de la masa
activa supone la integración de todos los bienes que adquiera el concursado durante el procedimiento
concursal, así como los que se reintegren como consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias u
otras acciones de impugnación, con la única excepción de los bienes y derechos que sea legalmente
inembargables.
(i)
La acción rescisoria concursal: permite declarar la ineficacia de cualquier acto perjudicial
para la masa que hubiera sido ejecutado dentro de los dos años anteriores a la declaración
del concurso de acreedores, aunque no hubiera habido intención de fraude. También podrán
rescindirse los actos perjudiciales para la masa realizados en el mismo plazo de dos años
anteriores a la fecha de la comunicación de existencia de comunicaciones con acreedores
o de la intención de iniciarlas para alcanzar un plan de reestructuración, así como lo que se
realicen desde esa fecha a la declaración de concurso aunque no hubiera intención
fraudulenta siempre que: (a) no se hubiera aprobado un plan de reestructuración que, aun
aprobado, no se homologue por el juez; y (b) que el concurso se declare dentro del año
siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga, en su caso.
La ley contiene una serie de presunciones en relación con el perjuicio. En algunos casos,
estas presunciones admitirán prueba en contrario (art. 228) y en otras ocasiones no (art.
227). No admitirán prueba en contrario cuando el perjuicio patrimonial causado se trata de
actos de disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso, y de pagos u otros actos
de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior al concurso salvo el caso en
que contaran con garantía real. En cuanto a las presunciones que admiten prueba en
contrario, el perjuicio patrimonial vendrá de actos de disposición a título oneroso a favor de
alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, los actos de constitución
de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en
sustitución de estas o los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento
fuera posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.
No se consideran rescindibles los actos que el deudor realice en el tráfico normal de su
actividad en condiciones normales, los de constitución de garantías de cualquier clase a
favor de créditos públicos, los de constitución de garantías a favor del Fondo de Garantía
Salarial, etc. (art. 230 TRLC).
27
8.2
MASA PASIVA
El conjunto de acreedores del deudor existentes en el momento de la declaración del concurso. Se
determina la masa pasiva mediante una operación del concurso mediante la cual los créditos deben ser
verificados en el propio procedimiento concursal para poder participar, y además serán clasificados
atendiendo a las categorías previstas en la ley.
8.3
CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Son las deudas contraídas por el concursado una vez declarado el concurso y que no forman parte de la
masa pasiva. Al encontrarse excluidos, tienen un carácter especial, ya que tendrán prioridad de cobro
frente a los créditos concursales, y se pagarán a su vencimiento. Asimismo, no les afectarán las normas
del concurso de acreedores.
9.
ÓRGANOS DEL CONCURSO
9.1
EL JUEZ DEL CONCURSO
El juez competente es el juez del lugar en el que el deudor tenga su principal centro de intereses. Será
el juez de lo mercantil. Con la reforma de la Ley 16/2022 se elimina la distinción entre el concurso de
persona física empresario y no empresario. Con anterioridad a la reforma los concursos de persona física
no empresario se tramitaba por el juzgado de primera instancia.
Se entiende por centro de intereses el lugar en donde el deudor realiza principalmente su actividad. En
caso de que sea persona jurídica, se presume que el centro de intereses será el del domicilio social. Será
ineficaz el cambio de domicilio que se hubiera realizado dentro de los 6 meses anteriores a la declaración
del concurso.
Si el deudor contara con varios centros en donde desarrolle la actividad, el acreedor podrá elegir en caso
de que se trate de un concurso necesario. En caso de que el concurso sea presentado en dos juzgados
en donde tenga un centro de intereses, será competente aquel en donde se hubiera presentado primero
la solicitud del concurso. Si se trata de una sociedad extranjera que no tiene en España domicilio social
pero sí varios centros de intereses, se podrá presentar ante el juzgado de cualquiera de ellos.
La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente, llegando a decidir, en caso de personas
físicas, incluso en materias relativas al derecho civil.
Los otros órganos del concurso de acreedores son la Administración Concursal y el auxiliar delegado,
que se desarrollan en el epígrafe 9.2.
9.2
LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Es una figura central del proceso concursal. Desarrolla múltiples funciones a lo largo del proceso, pero
su regulación está todavía pendiente de desarrollo reglamentario. Con la reforma de la Ley 16/2022 se
ha reducido su presencia en el procedimiento concursal, habiéndose eliminado la necesidad de su
presencia en el concurso de microempresas.
28
Para poder inscribir a un administrador concursal en el Registro Público Concursal se requiere para
personas físicas que tengan la titulación y superen el examen de aptitud profesional que se establezca
en el Reglamento de la administración concursal, que se encuentra todavía pendiente de su
promulgación. Se podrá excluir de la realización de estas pruebas a abogados, economistas, auditores
o titulados mercantiles que tengan experiencia previa como administradores concursales según se
determine en el reglamento. También se podrá inscribir a una persona jurídica siempre que cumpla
dichos requisitos del reglamento, debiendo sus socios sujetarse a los requisitos de persona física
contenidos en la ley. Se crearán clases de concursos según los cuales se establecerán unos u otros
requisitos para poder acceder a dichos concursos como administrador concursal.
En general, el administrador concursal será una persona física o jurídica que esté inscrita en el Registro
Público Concursal que le corresponda por turno correlativo en función de la clase de concurso que se
trate. Cuando se trate de concursos de mayor complejidad, el nombramiento será a una persona jurídica
o física habilitada para ejercer las funciones propias del cargo en dichos concursos que el juez nombre.
El nombramiento del juez deberá ir debidamente motivado y justificado en base a criterios de experiencia,
conocimientos, etc. Finalmente, para el caso de concursos con elementos transfronterizos, el
nombramiento recaerá en la persona que acredite en el momento de su aceptación el conocimiento de
la lengua del país o países en cuestión o, como mínimo, del inglés.
Una vez nombrado, el Administrador Concursal tendrá que aceptar dentro de los cinco días hábiles
siguientes. Si no aceptarse tendrá que ser por alguna causa de recusación, si no podrá suspendérsele
la facultad de ser Administrador Concursal en el mismo ámbito territorial por un plazo de 3 años.
En concursos de más complejidad se podrá nombrar a un auxiliar delegado, si el concurso es de gran
tamaño, si en la masa hay establecimientos dispersos por el territorio o si el Administrador Concursal
solicita la prórroga en el informe o en concursos conexos si hay una única Administrador Concursal.
(i)
Incompatibilidades y prohibiciones en los arts. 64 y 65 TRLC.
(ii) Funciones: gestión de patrimonio del deudor o intervención dependiendo del régimen de
facultades del deudor. Elaboración del informe de la Administración Concursal que debe de
tener una estructura determinada: (i) análisis de la memoria expresiva de la historia jurídica
y económica del deudor que presenta en solicitud; (ii) estado contable; (iii) memoria de
principales actuaciones de la Administración Concursal; (iv) exposición de la situación
patrimonial del concursado y de la información al respecto que pudiera ser relevante para
el concurso. Deberá además unirse un inventario de masa activa y pasiva. Se presentará
este informe dentro de los dos meses siguientes a la aceptación del cargo, que puede ser
prorrogado por un plazo extra de otros dos meses. También se convierte en liquidador y
sustituye a administradores.
Las competencias que tiene atribuida la administración concursal, sin que tengan la categoría de
empleado público, supone que se otorgue una retribución en relación con la relevancia del cargo y con
la necesidad de atraer a profesionales. La retribución será con cargo a la masa y mediante arancel. Las
reglas del arancel suponen (art. 86 TRLC): (i) exclusividad, el administrador concursal únicamente podrá
29
ser retribuido por su actuación en el concurso mediante arancel; (ii) limitación de la cantidad máxima que
pueda recibir durante el concurso, que será la menor de o un millón de euros o la cantidad que resulte
de multiplicar la valoración del activo por un cuatro por ciento; (iii) regla de duración del concurso y (iv)
eficiencia, que implica que la retribución se devengará conforme vaya cumpliendo las funciones previstas.
Para los casos en los que en el concurso se diera una insuficiencia de la masa, el administrador concursal
tendrá garantizada una retribución mínima mediante la constitución de una cuenta de garantía
arancelaria.
El administrador concursal deberá ejercer su cargo (y también los auxiliares delegados) con la diligencia
de un ordenado empresario y representante.
También existe un régimen de responsabilidad por daños. Los administradores concursales y los
auxiliares delegados responderán frente al deudor y los acreedores de daños y perjuicios causados a la
masa por actos y omisiones contrarios a la ley y por los realizados incumpliendo los deberes inherentes
al desempeño del cargo sin la diligencia debida. La acción prescribe a los cuatro años desde que los
administradores y auxiliares hubieran terminado en su cargo. Se mantendrán, no obstante, las acciones
que puedan corresponder al concursado, acreedores u otros interesados por actos u omisiones de la
administración concursal o de los auxiliares delegados que hubieran podido lesionar directamente sus
intereses.
9.3
EL MINISTERIO FISCAL
La adopción de cualquier medida en el seno del concurso que pueda afectar a los derechos
fundamentales del concursado requerirá que ésta sea adoptada por decisión motivada y previa audiencia
del Ministerio Fiscal. Fuera de estos supuestos, la presencia del Ministerio Fiscal es muy limitada dentro
del concurso.
(i)
Comunicación de indicios de insolvencia: el Ministerio Fiscal no se encuentra legitimado
para solicitar el concurso de acreedores. Al margen de actuaciones en la sección de
calificación, únicamente actuará en el presupuesto en que, por actuaciones en procesos
penales por delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico, el Ministerio Fiscal
conozca de indicios de insolvencia. El Ministerio Fiscal, en este caso, solicitará al juez que
esté conociendo la causa penal que comunique estos indicios a los acreedores, para que
soliciten el concurso o lleven a cabo las actuaciones que consideren pertinentes.
(ii) Sección de calificación: se eliminó la necesidad del dictamen del Ministerio Fiscal para el
caso de que se abriera la sección de calificación. Con la nueva regulación, el art. 450 bis
determina que cuando pudiera haber algún hecho constitutivo de delito, se dará traslado al
Ministerio Fiscal por si debiera ejercitar alguna acción penal.
(iii) Competencia territorial e internacional: el fiscal será oído cuando el letrado de la
administración de justicia tenga dudas de la competencia territorial o internacional del
concurso.
30
10.
MEDIDAS CAUTELARES
Podrán solicitarse a petición de los legitimados para la solicitud del concurso necesario para asegurar el
mantenimiento del patrimonio del deudor. Se refiere la ley concursal a la regulación procesal en materia
de medidas cautelares, a la Ley de Enjuiciamiento Civil. No podrá presentarse en un momento anterior
a la solicitud del concurso de acreedores, deberá realizarse, o bien con la misma solicitud, o bien en un
momento posterior. Se realiza sin trámite de audiencia en caso de urgencia.
Algunas de las medidas cautelares que se presentan son el embargo de bienes a personas que pudieran
ser declaradas como culpables en caso de apertura de sección de calificación y que fueran las personas
que, en caso de condena vayan a cubrir el déficit concursal. Estas medidas cautelares podrán ser
sustituidas por aval o crédito del deudor.
11.
CONCURSOS CONEXOS
Se dará en caso de que exista vinculación entre varios deudores insolventes y sus patrimonios. En
algunos casos se podrá tramitar incluso una solicitud conjunta de la declaración del concurso, y también
podrán acumularse concursos ya declarados.
El art. 38 TRLC determina que podrán solicitar la declaración conjunta de concurso los deudores que
sean cónyuges o administradores o socios personalmente responsables de las deudas de una misma
persona jurídica, así como cuando formen parte de un mismo grupo de sociedades. El acreedor por su
parte podrá solicitarlo cuando varios de sus deudores sean cónyuges, exista confusión de patrimonio o
formen parte de un mismo grupo de sociedades conforme al art. 39 TRLC. Cabrá también el concurso
conexo de parejas de hecho cuando esté inscrita y existan acuerdos o hechos concluyentes de que
tienen voluntad de formar un patrimonio común.
La acumulación de los concursos podrá ser solicitada por la administración concursal, los deudores o los
acreedores subsidiariamente mediante escrito razonado.
La competencia tanto de la acumulación como de la presentación conjunta será del juzgado donde tenga
el principal centro de intereses el deudor con mayor pasivo, con la excepción de grupos de sociedades,
que en ese caso será la sociedad matriz. Cuando no se declare de la matriz, en caso de presentación
conjunta, la filial de mayor pasivo, en caso de acumulación, el juzgado donde se presentase primero.
12.
LA MASA ACTIVA
Se encuentra formada por todos los elementos patrimoniales del concursado a través de los que se
satisfará a los acreedores. El art. 192 TRLC indica un punto de partida para considerar qué es lo que
abarca esta masa patrimonial. Concretamente predica este artículo que la masa activa se forma por todos
los bienes y derechos del deudor a la fecha de la declaración del concurso, así como los que se vayan
reintegrando hasta la conclusión del procedimiento concursal. La declaración es un recuerdo del principio
de responsabilidad universal del deudor que se encuentra regulada en el art. 1.911 CC.
31
Este artículo 192 indica que, mientras se tramita el concurso de acreedores, el patrimonio del deudor
puede ser modificado, bien porque salgan bienes de dicho patrimonio, o bien mediante la reintegración
de otros.
Se excluye de la masa activa el patrimonio personal que carece de valor patrimonial, o que se trate de
patrimonio inembargable.
La masa activa se concretará a través del inventario (regulado en el art. 198 y siguientes del TRLC).
Constituye la recepción formal del contenido de la masa activa y su valor en dinero, que permite evaluar,
junto con la lista de acreedores, la situación patrimonial del deudor. El art. 198 determina que el inventario
de la masa contendrá la relación y el valor de los bienes y derechos que componían la masa activa
cuando se solicitó el concurso. Cuando alguno de esos bienes deje de ser parte de la masa activa o
cambie de valor se hará constar en el inventario. El plazo para este cambio será hasta el día anterior al
de presentación del informe por la administración concursal.
En el inventario constarán los derechos y bienes del deudor, incluyendo su naturaleza, características,
lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de identificación registral, y contendrá los gravámenes,
trabas y cargas que afecten a estos. El inventario permite conocer el valor monetario de los activos del
deudor, por lo que será importante su valoración monetaria (avalúo). El inventario deberá incluir una
relación de los litigios cuyo resultado pudiera afectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas
acciones debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa
activa. No pueden constar los bienes ajenos que posea, aunque sí habría que incluir los posibles
derechos de uso, en especial si tienen valor económico y pueden ser transmitidos (por ejemplo, un
arrendamiento financiero).
12.1
MASA ACTIVA EN EL CONCURSO DE UN DEUDOR CASADO
La existencia de un matrimonio en el que uno de los contrayentes entra en concurso de acreedores
complica la delimitación de la masa activa del concurso. El legislador ha entendido conveniente
establecer unas reglas, distinguiendo entre el régimen de separación y el de comunidad de gananciales.
En los concursos de personas físicas aparecen las normas aplicables al concurso de personas físicas,
y, en lo que se refiere a la exoneración del pasivo insatisfecho, incluyen reglas que aseguran una mejor
coordinación. Sin embargo, no se ha equiparado este régimen con el de parejas estables como las
parejas de hecho.
Los problemas que afectan a la masa activa en caso de matrimonio se derivan de la confusión de
patrimonios derivada de la convivencia. Además se unirá un caldo de cultivo ideal para el fraude de
acreedores. Desde el punto de vista técnico, los regímenes económicos matrimoniales en los que no hay
separación de patrimonios hará necesario que se delimite el alcance de la responsabilidad patrimonial
del concursado en relación con los bienes que, aunque no sean de su exclusiva propiedad, tenga
derechos sobre ellos.
32
12.2
DEUDORES CASADOS EN GANANCIALES
La normativa concursal delimita la parte del patrimonio común que corresponderá al cónyuge casado en
gananciales, y también en relación con los bienes privativos de cada uno.
En caso de concursado casado en gananciales, existirán bienes privativos y bienes comunes de cada
uno de los cónyuges. Los privativos del deudor en concurso es claro que entrarán dentro de la masa
pasiva. Sin embargo, respecto de los bienes comunes o los privativos del otro cónyuge plantean
problemas. La inclusión de bienes distintos de los privativos del concursado se resolverá mediante la
aplicación de normativa extraconcursal. Se remitirá, por lo tanto, a lo dispuesto en los artículos 6 a 12 del
Código de Comercio (“CCom”) y a los arts. 1362 y ss. del CC.
En cuanto a los efectos del concurso sobre la sociedad de gananciales, el régimen legal permite que ésta
sea disuelta a instancia del cónyuge no deudor, cuando del inventario de la masa activa se extraiga que
existen bienes comunes que deberán responder de los bienes del concursado. Esto es un mecanismo
de protección al cónyuge no concursado. Si se solicita esta disolución, será necesario que se lleve a
cabo la liquidación conforme al régimen del CC, pero deberá ser coordinado esto con el convenio o la
liquidación concursal.
Finalmente, se permitirá al cónyuge del concursado adquirir cualquier bien común de la sociedad de
gananciales mediante el pago de la mitad de su valor. La determinación del valor es una cuestión
delicada, y la normativa concursal lo remite al acuerdo entre el concursado y la administración concursal,
y sólo en defecto de acuerdo, será el precio que determina el juez del concurso como valor de mercado.
12.3
DEUDOR CASADO EN SEPARACIÓN DE BIENES
Si se trata de deudores casados en separación de bienes, la experiencia ha demostrado que las
situaciones se presentan a posibles fraudes frente a acreedores. Para evitarlo, el art. 195 del TRLC
presume donación cualquier adquisición a título oneroso, al no fijarse la reintegración automátiva, y su
eficacia sólo se obtiene cuando la administración concursal ejercita la acción rescisoria.
12.4
REINTEGRACIÓN DE LA MASA
Se trata de un mecanismo legal dispuesto para que los acreedores puedan devolver al patrimonio del
deudor aquellos bienes o derechos que no debieron salir del mismo, y que servirán para satisfacer a los
acreedores. La finalidad de esta acción es proteger los derechos de los acreedores frente a posibles
salidas de bienes del patrimonio del deudor de manera fraudulenta, o de pagos realizados a algunos
acreedores en perjuicio de otros por tener una cierta cercanía con el deudor. Su regulación se encuentra
dentro del título específico de la masa activa.
Al tratarse de un mecanismo específico de la normativa concursal, se diferencia de otras acciones que
pudieran tener los acreedores derivadas del derecho civil. Así, en la acción de rescisión concursal, no
será necesario que exista un fraude de acreedores, sino que sólo se requerirá que exista un perjuicio
para la masa activa. Asimismo, este régimen se complementa con una serie de presunciones legales
que facilitarán la rescisión de estos actos. Se establece igualmente un plazo para el ejercicio de esta
acción, que será de dos años desde la declaración del concurso de acreedores, siendo más corto que el
33
que establece el CC en su art. 1299 para el ejercicio de acciones rescisorias. En la legislación concursal,
el ejercicio de esta acción tampoco es subsidiario, es decir, no será necesario que el acreedor no pueda
cobrar de otro modo lo que se le deba.
Cabe destacar que la existencia de este tipo de acciones no impide que también se pueda recurrir a la
protección de instrumentos generales que prevea la normativa civil. Asimismo, es importante mencionar
que no todos los actos pueden ser objeto de rescisión, aquellos realizados en el ejercicio ordinario de la
actividad del concursado realizados en condiciones normales de mercado, la constitución de garantías a
favor de créditos públicos o del Fondo de Garantía Salarial, etc.
Es importante hacer referencia a que el régimen de reintegración de bienes a la masa sufre alteraciones
en casos de concursos consecutivos con relación a los acuerdos extrajudiciales de pago y a los acuerdos
de refinanciación.
12.4.1 Presupuestos y presunciones
El artículo 226 del TRLC determina que son rescindibles los contratos, negocios jurídicos, pagos o
cualquier otra operación que el deudor realice en perjuicio de la masa. En concreto, este artículo se
refiere a todos los “actos” que sean perjudiciales para la masa. El concepto de acto se interpreta de forma
amplio y comprende cualquier actuación voluntaria, pero en todo caso, el sujeto activo del
comportamiento ha de ser el deudor, sin que puedan rescindirse por estas vías actos en los que no
intervino.
El plazo, como se adelantaba, es más breve que el que se prevé en la normativa civil, y será de 2 años
a contar desde la fecha en la que se declaró el concurso y también podrán rescindirse los que se realicen
después de la declaración del concurso en perjuicio de la masa. Las acciones que excedan de este plazo,
deberán ser recurridas por otros medios que pudieran proceder conforme a Derecho, pero no tendrán
cabida bajo la rescisión concursal.
Asimismo, con la reforma introducida por la Ley 16/2022 serán también rescindibles esos actos dentro
de los dos años anteriores a la comunicación de la existencia de negociaciones con acreedores o la
intención de iniciarlas para alcanzar una reestructuración, así como los que se realicen de esa fecha
hasta la declaración del concurso de acreedores siempre que: (i) no se hubiera aprobado un plan de
reestructuración o aunque se aprobase no hubiera sido homologado; y (ii) que el concurso se declare en
el año siguiente a la finalización de efectos de la comunicación o de la prórroga, en su caso.
Finalmente, el último de los requisitos será que exista un perjuicio para la masa activa, considerándose
perjudicial no sólo el acto que suponga una disminución de la masa activa, sino también aquellos actos
que provoquen una alteración injustificada en las preferencias de cobro de los acreedores.
Existen una serie de actos que se consideran como no rescindibles conforme a lo dispuesto en el art.
230 del TRLC.
La legislación concursal prevé una serie de presunciones de perjuicio para la masa que facilitan el éxito
de este tipo de acciones. Ante la dificultad que podría suponer la prueba de que existe un perjuicio, la ley
34
incluye un sistema de presunciones, algunas iuris tantum y otras iure et de iure que facilitan la prueba
del perjuicio para los acreedores.
(i)
Presunciones iuris et de iure: (art. 227 TRLC) exige la ley dos tipos de comportamiento en
los que se presume el perjuicio para la masa activa sin que se admita prueba en contrario
del deudor. Así, sólo se podrá desvirtuar la presunción si se consigue probar que no se dan
los presupuestos de dicha presunción. Los casos recogidos son los siguientes: (i) actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, cuyo concepto deberá
determinarse por cada caso que se analice; y (ii) pagos u otro tipo de extinción de
obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso, excepto si
contasen con garantía real, en cuyo caso aplicaría la presunción del art. 228.3 del TRLC.
(ii) Presunciones iuris tantum: (art. 228 TRLC) admitirá en este caso prueba en contrario este
perjuicio. La presunción podrá enervarse probando que no se dan los presupuestos de la
presunción y que el hecho presunto no es cierto, es decir, que no existe perjuicio para la
masa. Los casos son los siguientes: (i) disposición a título oneroso realizados a favor de
personas especialmente relacionadas con el concursado; (ii) constitución de garantías
reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de
aquéllas, que irían en contra del principio de igualdad de trato entre acreedores; (iii) pagos
u otros actos de extinción de obligaciones con garantía real y vencimiento posterior a la
declaración del concurso.
12.4.2 Efectos de la rescisión
En caso de que la acción rescisoria que se desarrollaba en los anteriores apartados prosperase, las
prestaciones se restituirán recíprocamente. La obligación a cargo del concurso tendrá consideración de
crédito contra la masa salvo que se probase el fraude del acreedor, en cuyo caso el crédito se incorporará
a la masa pasiva con la condición de crédito subordinado.
Si los bienes y derechos que se restituyen a la masa hubieran permanecido en el patrimonio de quien
contrató con el deudor, deberá restituirlos en las condiciones en las que lo recibió, junto con los frutos e
intereses que, en su caso, hubiera generado. Si los bienes no pudieran reintegrarse, procederá la
reintegración por equivalente. Esto ocurrirá cuando los bienes o derechos se hubieran consumido o
transmitido a un tercero de buena fe. En este caso, la persona que contrató con el deudor deberá
reintegrar el valor que el bien tenía cuando salió del patrimonio del deudor junto con el interés legal. Si
la imposibilidad de reintegrar el bien se debe a la mala fe del contratante con el deudor, entonces éste
deberá indemnizar a la masa activa por los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado.
12.5
REDUCCIÓN DE LA MASA
Comprende actuaciones tendentes a la retirada de activos que inicialmente se encontraban dentro de la
masa, pero que no debieran emplearse para la satisfacción de la generalidad de los acreedores. Son dos
tipos de operaciones, los supuestos de ejecución separada y los de separación.
35
El derecho de separación pretende la retirada de un bien por no ser del deudor, mientras que el derecho
de ejecución separada, aunque se trata de un bien del deudor, es un bien sobre el que recae una garantía
a la que el legislador permite salir del procedimiento concursal.
13.
MASA PASIVA Y CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Resulta imprescindible para el concurso de acreedores determinar qué créditos y qué acreedores tienen
derechos frente al deudor en el momento de la declaración del concurso. El conjunto de estos créditos
será lo que se conoce como la masa pasiva.
La masa pasiva queda reflejada en la lista de acreedores, que es un documento que acompaña al informe
de la administración concursal, y que identifica de manera detallada a los acreedores cuyos créditos
concursales han sido reconocidos por la administración concursal, la cuantía, las garantías a su favor,
etc.
Aparece definida la masa pasiva bajo el criterio de universalidad, correspondiendo a dicha masa todos
los créditos contra el deudor a la fecha de declaración del concurso de acreedores, sin importar
nacionalidad o domicilio del deudor, salvo que tengan consideración de créditos contra la masa.
La masa pasiva tiene una gran importancia para todo el procedimiento concursal, puesto que en caso de
convenio, serán los acreedores que aparezcan en la lista que prepare la administración concursal los
que serán utilizados para el cálculo de las mayorías para la aprobación, con las consecuencias que eso
tendrá para su crédito. Asimismo, en caso de que el concurso de acreedores termine en liquidación, el
procedimiento concursal se centrará en realizar los bienes del deudor de manera que se satisfaga lo
mejor posible a los acreedores. La administración concursal deberá pagar los créditos concursales hasta
donde alcance el importe obtenido en la liquidación, y la lista de acreedores servirá para identificar
acreedores que deberán recibir el pago (y en qué cantidad).
La masa pasiva, por lo tanto, está formada por todos los créditos que existían frente al deudor en el
momento de la declaración del concurso. Se diferencian de los créditos contra la masa, que son aquéllos
que van apareciendo durante la tramitación del concurso de acreedores.
13.1
LA COMUNICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y CÓMPUTO CRÉDITOS CONCURSALES
Una vez declarado el concurso de acreedores, con anterioridad a que los acreedores comuniquen sus
créditos, la administración concursal informará a tres grupos de interesados sobre la declaración. En
primer lugar, a los acreedores de la concursada de manera individual, atendiendo a la información que
aparezca en los autos y que vendrá determinada por la relación de acreedores que se acompañará a la
solicitud del concurso presentada por el deudor, o que deberá aportar el deudor en caso de concurso
necesario. Se informará en esta comunicación a los acreedores el deber de comunicar los créditos en el
plazo previsto en el art. 28 de la ley. Igualmente, se comunicará a los organismos públicos, a la AEAT y
a la TGSS. Finalmente, se realizará la comunicación a la representación de los trabajadores si la hubiera.
Esta comunicación tiene como objetivo que la administración concursal incluya los créditos en la lista de
acreedores y queden de esta forma reconocidos en el concurso, permitiendo a sus titulares tener la
intervención y los derechos que la ley reconoce a los acreedores concursales. El TRLC impone a los
36
acreedores del deudor, con anterioridad del concurso, la obligación de comunicar la existencia de sus
créditos. El plazo que la ley otorga es de un mes desde el día siguiente a la publicación en el BOE del
auto de declaración del concurso de acreedores.
El contenido de la comunicación deberá tener, al menos, la identidad del acreedor, su domicilio o correo,
así como cualquier otro dato que crea conveniente, Asimismo, deberá identificar correctamente los
créditos que tenga frente al deudor. Deberá detallar su concepto, cuantía, fechas de adquisición y
vencimiento, características y la clasificación que se pretenda de los mismos en el seno del concurso. Si
algún activo estuviera afecto al pago de créditos, también deberá identificar sus datos registrales.
La comunicación deberá realizarse por escrito y estará firmada por el acreedor o cualquier otro interesado
en el crédito o su representante, e irá dirigida a la administración concursal, admitiéndose su remisión
por medios electrónicos.
Una vez los créditos son comunicados, la administración concursal determinará su inclusión o exclusión
en la lista de acreedores, en el primer caso, conforme a los criterios de calificación determinados en el
TRLC.
La decisión sobre la inclusión la adoptará la administración concursal respecto de los créditos que tenga
conocimiento, incluso los que, no habiendo sido comunicados, consten en el concurso porque resulten
de los libros contables, la documentación del deudor, o de cualquier otro lugar. No obstante, los
acreedores podrán discutir la falta de reconocimiento de sus créditos, podrán discrepar sobre su importe,
calificación, etc. Las cuestiones podrán ser discutidas con la administración antes de que presente su
informe provisional, y en caso de mantenerse las discrepancias, podrá impugnarse la lista de acreedores
ante el juez del concurso mediante incidente concursal.
Junto con lo mencionado anteriormente, el art. 260 del TRLC impone a la administración concursal la
obligación de reconocer determinados créditos, sin que pueda excluirlos si tuviera conocimiento de ellos.
Los supuestos de reconocimiento forzoso que establece la ley son los siguientes: (i) créditos reconocidos
por una resolución procesal o por un laudo aunque no fueran firmes; (ii) créditos asegurados con garantía
real inscrita en registro público; (iii) créditos que consten en un documento con fuerza ejectuva;
(iv) créditos que consten en certificación administrativa; y (v) créditos de los trabajadores cuya existencia
y cuantía resulten de los libros contables, de los documentos del deudor, o por cualquier otra razón
consten en el concurso. No obstante, la obligación de reconocimiento no exime a los titulares de la
obligación de realizar la oportuna comunicación de sus créditos. Asimismo, aunque la administración
concursal tiene la obligación de reconocerlos, nada le impide discutirlos más adelante del procedimiento
si tuviera dudas sobre su existencia o validez. Así, si la administración concursal lo estima conveniente,
podrá impugnar los convenios o procedimientos arbitrales si concurriera fraude, la existencia o validez
de créditos asegurados con garantía real o que consten en documento con fuerza ejecutiva y los actos
administrativos conforme al cauce que corresponda.
37
13.2
SUPUESTOS ESPECIALES DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
13.2.1 Créditos sometidos a condición resolutoria
Serán reconocidos como condicionales por la administración concursal. Mientras no se cumpla la
condición, los créditos disfrutarán de los derechos que, conforme al concurso de acreedores, le
corresponda. Serán tratados durante este período como si fueran créditos sin condición, y podrán
participar en el procedimiento. En caso de que se formule convenio, tendrán, como norma general, los
derechos de adhesión y voto, y en caso de liquidación, derecho a recibir el pago que les corresponda
conforme a su categoría.
Si posteriormente se cumple la condición, podrán anularse, a petición de parte, las actuaciones y
decisiones en las que el acto, la adhesión o el voto del acreedor condicional hubiera resultado decisivo.
Las demás actuaciones se mantendrán, sin perjuicio del deber de devolución a la masa, en su caso, de
las cantidades cobradas por el acreedor condicional, y de la eventual responsabilidad en la que dicho
acreedor hubiese podido incurrir frente a la masa o los acreedores.
13.2.2 Créditos sometidos a condición suspensiva
Serán reconocidos como contingentes, sin cuantía propia y con la calificación que les corresponda. A los
acreedores titulares se les admitirá como acreedores legitimados en el procedimiento concursal sin más
limitación que la suspensión provisional de los derechos de adhesión y voto, y el cobro del crédito. En
caso de que se produzca la confirmación del crédito contingente, o su reconocimiento en sentencia firme
o susceptible de ejecución provisional, el titular gozará de la totalidad de los derechos concursales que
le correspondan en función de su cuantía y clase.
Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria mencionada
anteriormente, o la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar medidas
cautelares de constitución de provisiones con cargo a la masa, de prestación de fianza por las partes, y
cualesquiera otras que considere oportunas en cada caso.
Si el titular de u crédito concursal incierto no lo comunicara en el concurso como contingente, y no fuera
reconocido en la lista de acreedores, este podría perjudicar los derechos que le hubieran correspondido
si el crédito llegara a cristalizar durante el procedimiento.
La jurisprudencia ha determinado que sólo podrá reconocerse como contingente el crédito concursal,
este carácter de contingente será ajeno para los créditos contra la masa.
13.2.3 Efectos del cumplimiento de la condición o acaecimiento de la contingencia
El cumplimiento de la condición o la producción del suceso que hubiera dado lugar a la consideración de
un crédito como condicional o contingente antes de la presentación de la lista definitiva de acreedores
supondrá para la administración concursal el deber de incluir en la lista de acreedores las modificaciones
oportunas.
38
13.2.4 Créditos litigiosos
Será crédito litigioso el crédito cuya existencia, validez o exigibilidad haya sido cuestionado en un
procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional
que lo reconozca.
La calificación contingencia por litigiosidad es transitoria, ya que depende del resultado de un
procedimiento. Si el proceso concluye con una resolución desestimatoria, el crédito deberá ser dado de
baja de la lista de acreedores. En caso contrario, si fuera estimatoria, el reconocimiento será confirmado
con la cuantía que se haya fijado en la resolución firme o susceptible de ejecución provisional.
Los créditos contingentes tendrán esta naturaleza desde el momento en el que se conteste a la demanda
en el seno del procedimiento en cuestión.
13.2.5 Créditos garantizados con patrimonio adicional de responsabilidad
Cuando el concursado sea fiador de un tercero respecto de alguna obligación de pago, y la fianza goce
de beneficio de excusión, el crédito que podría surgir frente al concursado como consecuencia de esa
fianza se reconocerá como contingente mientras el acreedor no justifique frente a la administración
concursal haber agotado la excusión.
Cuando se trata de un crédito en relación con el cual un acreedor disfrute fianza de un tercero, la
administración concursal lo reconocerá por su importe, sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito
en caso de pago por el fiador.
Cuando tenga lugar la sustitución del acreedor por el fiador, a la hora de calificar el crédito del fiador en
el concurso, la administración concursal deberá reclasificar el crédito, optando por la clasificación de
inferior grado de entre las que correspondan al acreedor o al fiador.
13.2.6 Créditos de derecho público recurridos en vía administrativa o judicial
Serán considerados créditos sometidos a condición resolutoria si a la fecha de la declaración del
concurso hubieran sido recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, con independencia de que su
ejecutividad se encuentre suspendida. La norma administrativa dispone que los actos de las
administraciones públicas sujetos a derecho administrativo se presumen válidos y producen efectos salvo
que se disponga otra cosa. Por ello, los créditos de derecho público cuya existencia o validez esté siendo
discutida no van a ser reconocidos como litigiosos, sino como créditos sometidos a condición resolutoria
legal, disfrutando, por tanto, los créditos de los derechos concursales que corresponden a su cuantía y
clasificación.
13.2.7 Créditos de derecho público que pudieran resultar de procedimientos de comprobación o
inspección
Los créditos de derecho público de las administraciones públicos y organismos públicos que pudieran
resultar de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su
cuantificación. Se enmarcan aquí créditos que pudieran surgir frente a la concursada como consecuencia
de una inspección tributaria. En contraposición con los créditos públicos recurridos, los titulares de estos
39
créditos, en cuanto contingentes, verán suspendidos provisionalmente los derechos de adhesión, voto y
cobro hasta su confirmación.
13.2.8 Créditos tributarios o de la seguridad social por cantidades defraudadas o liquidaciones
vinculadas a delito
Las cantidades defraudadas a Hacienda y a la TGSS en caso de no existir liquidación administrativa, se
clasificarán como contingentes desde la admisión a trámite de la querella o denuncia y hasta su
reconocimiento por sentencia judicial.
13.3
CÓMPUTO DE LOS CRÉDITOS
Todos los créditos en un concurso deberán computarse en dinero y expresarse en moneda de curso
legal. El cómputo es fundamental en un concurso pues permite la correcta participación de los acreedores
en las distintas etapas del procedimiento. Así, el art. 267 establece varias reglas:
•
La cualificación no afectará a la naturaleza del crédito reconocido, es decir, un crédito en especie
seguirá siéndolo.
•
Los créditos expresados en moneda distinta a la de curso legal se computarán en la de curso
legal según el tipo de cambio oficial en la fecha de declaración del concurso, no afectando, en
principio, los cambios de cotización de las monedas.
•
Los créditos que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias, o prestaciones dinerarias
determinadas por referencia a un bien distinto del dinero (como obligaciones unidas a cláusulas
de estabilización del valor del oro) se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en
la fecha de la declaración del concurso.
•
Los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor
a la fecha de la declaración de concurso, efectuándose la actualización conforme al tipo de
interés legal vigente en ese momento.
13.4
COMUNICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE CRÉDITOS CONCURSALES
El plazo para la comunicación de los créditos, como se adelantaba en apartados anteriores, es de 1 mes
desde la publicación de la declaración del concurso en el BOE.
El art. 268 del TRLC confiere a los acreedores la posibilidad de presentar comunicaciones
extemporáneas de sus créditos con posterioridad a ese plazo, concretamente, desde el plazo de tiempo
que transcurre desde la conclusión de plazo de la impugnación de la lista provisional de acreedores hasta
la publicación de la definitiva.
Los créditos comunicados tardíamente serán reconocidos o excluidos por la administración concursal
conforme a las reglas generales establecidas para el reconocimiento o exclusión, sin más excepciones
que las determinadas por la ley.
La norma concursal empeorará la calificación de los créditos de los acreedores que hubieran realizado
una comunicación extemporánea. Los créditos comunicados tardíamente tendrán la consideración de
40
subordinados en el concurso de acreedores. Esta subordinación tiene algunas excepciones, como
pueden ser:
•
los casos en los que el acreedor justifique no haber tenido noticia de la existencia de los mismo
antes de la conclusión del plazo de impugnación, estos créditos serán considerados conforme a
la clasificación que les corresponda.
•
Tampoco se verán afectados los créditos de reconocimiento forzoso en virtud de lo dispuesto en
el art. 281 TRLC.
•
Finalmente, tampoco se subordinarán los créditos que se indican en el art. 309, en su apartado
2º.
13.5
LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES
Uno de los pilares de la normativa concursal es la formación de las distintas clases de acreedores. La
clasificación de los créditos concursales es imprescindible para el buen desarrollo del procedimiento
concursal. Generalmente, además de las dificultades de liquidez a los que se enfrenta una sociedad en
concurso, se le une la falta de activos necesarios para hacer frente a las deudas que tenga con sus
acreedores. El producto que se obtiene por la liquidación de los activos de una sociedad suele resultar
inferior al importe de sus pasivos, por lo que habrá créditos que resulten impagados. Debido a esto, serán
necesario establecer la jerarquía y orden en el que las deudas deberán ser satisfechas en el concurso,
lo cual vendrá determinado por las clases de acreedores. Asimismo, la inclusión de créditos en cada una
de las clases implicará distintos derechos para los acreedores del concurso.
El art. 269 TRLC establece tres categorías o clases de créditos concursales que conforman la masa
pasiva. Serán créditos privilegiados, ordinarios y subordinados.
13.5.1 Créditos ordinarios
Conforme a la definición legal, serán aquellos que no tengan la consideración de privilegiados o de
subordinados. Es decir, serán ordinarios aquellos créditos que la normativa concursal no les atribuya un
derecho de preferencia o los degrade. Es decir, al declarar el concurso, los créditos deberán ser
clasificados como ordinarios salvo que exista alguna excepción legal que justifique su inclusión en otra
de las clases previstas en el concurso.
13.5.2 Créditos privilegiados
Se dividen a su vez en créditos con privilegio especial o general. Lo primeros, el privilegio afectará a
determinados bienes o derechos de la masa activa. Esto implica que el acreedor que posea un crédito
con privilegio especial tendrá derecho a ver satisfecho dicho crédito con el producto obtenido de la venta
de dicho bien o derecho con preferencia al resto de los acreedores.
Por su parte, el privilegio general afecta a la totalidad de la masa activa. No existen bienes o derechos
concretos que se encuentren afectos al pago de los créditos, sino que se les otorga un derecho de cobro
preferente en caso de que se proceda a la liquidación de los bienes y derechos del concursado. La única
excepción de bienes de la masa que no estarían afectos a la satisfacción de los créditos con privilegio
41
general será aquellos que estén afectos a un crédito con privilegio especial, y deberán deducirse los
bienes necesarios para satisfacer a los créditos contra la masa. En cuanto a los bienes afectos a un
crédito con privilegio especial, si del remate de este bien sobrase alguna cantidad una vez satisfecho el
crédito del acreedor privilegiado, esta cantidad se integrará en la masa activa.
(A)
Determinación de los créditos con privilegio especial: Los créditos con privilegio especial vienen
determinados en el art. 270 de la ley, y son los siguientes:
•
Los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con
prenda sin desplazamiento sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados.
Típicamente serán créditos financieros garantizados con prenda o hipoteca sobre sus
bienes.
•
Créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. Poco
frecuentes. La anticresis en un derecho regulado en el CC en virtud del cual el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble, con la obligación de aplicarlos
al pago de los intereses, y después al capital del crédito.
•
Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos lo de los
trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en
posesión del concursado.
•
Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio
aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y
en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio,
con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.
•
Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta,
sobre los valores gravados. Se refiere, por ejemplo, a acciones de sociedades cotizadas
o participaciones en fondos de inversión que estuvieran gravados con una prenda.
•
Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los
bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.
Recae sobre bienes y derechos garantizados mediante una prenda con desplazamiento
posesorio que conste en documento público.
•
Los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados respecto de préstamos y
créditos y otros activos que los garanticen conforme al Real Decreto-ley 24/2021.
Para el reconocimiento de créditos futuros con privilegio especial será necesario que los créditos
hubieran nacido de contratos perfeccionados o de relaciones jurídicas constituidas antes de esa
declaración, y que la prenda estuviera constituida en documento público, o en caso de prenda
sin desplazamiento, que se hubiera inscrito en el registro correspondiente.
(B)
Límite del privilegio especial y determinación del valor razonable: que un crédito tenga la
consideración de privilegiado no implica que la totalidad de éste vaya a tener esta consideración.
42
El art. 272 del TRLC establece que a efectos del convenio y de los planes de reestructuración,
el privilegio especial estará limitado al valor razonable del bien o derecho sobre el que se
constituya la garantía, con las deducciones que la ley establezca.
La forma de declarar el valor razonable será distinta en función de la naturaleza de los bienes o
derechos.
(C)
Créditos con privilegio general: el legislador quiso dar una protección a algunos créditos, por
razón de la persona que titula los mismos, y en otros, para favorecer ciertas conductas. El artículo
280 determina cuáles son los créditos que gozan de privilegio general, y serán:
•
Los créditos anteriores a la declaración de concurso por salarios que no tengan la
consideración de créditos contra la masa ni reconocido privilegio especial, en la cuantía
que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de
días de salario pendientes de pago; por indemnizaciones derivadas de la extinción de
los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base
que no supere el triple del salario mínimo interprofesional; y por los capitales coste de
seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado y los recargos
sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud
laboral devengadas con anterioridad a la declaración de concurso. La protección de los
trabajadores a lo largo de la legislación concursal es bastante notable.
•
Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas
por el concursado en cumplimiento de una obligación legal. Es importante tener en
consideración el momento del abono de las rentas o salarios que dan lugar a dicha
retención, porque ello determinará si es crédito concursal o contra la masa.
•
Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los
que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra
objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la
declaración de concurso. Se ha concedido este privilegio a trabajos autónomos que
participan de ciertas características de la relación laboral en sentido riguroso.
•
Los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público
que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo.
Respecto de los créditos públicos señalados, el privilegio general a que se refiere este
número solo alcanzará al cincuenta por ciento del importe de los respectivos créditos,
deducidos de la base para el cálculo del porcentaje los créditos con privilegio especial,
los créditos con privilegio general conforme al número 2.º de este mismo artículo y los
créditos subordinados. Este privilegio será a favor de créditos tributarios y de seguridad
social, así como de los demás créditos de derecho público. Se refiere aquí a los créditos
que sean titularidad de la Administración General del Estado o de sus organismos
autónomos o que se deriven de potestades administrativas. Se hará esto extensible a
43
créditos de titularidad de la administración local y autonómica siempre y cuando deriven
de sus potestades administrativas.
•
Los créditos por responsabilidad civil extracontractual por daños causados antes de la
declaración de concurso distintos de aquellos a que se refiere el número 1.º del apartado
1 del artículo 242, las liquidaciones vinculadas a delito contra la Hacienda Pública
reguladas en el Título VI de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y los
créditos por responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública y contra
la Tesorería General de la Seguridad Social, cualquiera que sea la fecha de la resolución
judicial que los declare. Si los daños estuvieran asegurados, el crédito del asegurador
por subrogación, regreso o reembolso tendrá la consideración de crédito concursal
ordinario. Aquellos que se basan en incumplimientos previstos en el art. 1902 y ss. del
CC.
•
El cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de la financiación interina o
de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración
homologado cuando los créditos afectados por ese plan representen al menos el
cincuenta y uno por ciento del pasivo total. En el caso de que la financiación hubiera sido
concedida o comprometida por personas especialmente relacionadas con el deudor,
será necesario que los créditos afectados por el plan representen más del sesenta por
ciento del pasivo total, con deducción de los créditos de aquellas personas para calcular
esa mayoría. Fue introducido para favorecer acuerdos de refinanciación y la concesión
de liquidez o nueva financiación. Pretende proteger el dinero nuevo aportado en el marco
de un acuerdo de refinanciación no rescindible.
•
Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el
concurso excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por
ciento de su importe. Se debe este privilegio a que constituye un incentivo para que
acreedores insten el concurso de deudores.
13.5.3 Créditos subordinados
Son aquellos créditos a los que el legislador les considera merecedores de una menor protección. De
este modo, sólo se abonarán en caso de que hayan podido satisfacerse íntegramente los créditos contra
la masa, los privilegiados y los ordinarios. En caso de que algún acreedor viera calificado como
subordinado y no impugnara dicha calificación en el concurso, perderá las garantías de cualquier clase
que tuviera constituidas sobre los bienes y derechos del deudor a favor de dicho crédito. Si sobre un
crédito concurren circunstancias para considerarlo como subordinado y como privilegiado, salvo
excepciones, prevalecerá la de subordinado.
En principio, la ley prevé los casos en los que un crédito deberá ser considerado como subordinado, sin
embargo, también existe la posibilidad de que la subordinación sea causada por la autonomía de la
voluntad de las partes.
44
La ordenación de los casos en los que existe subordinación de los créditos no se trata de una mera
enumeración, sino que determina cuál es la preferencia de los créditos subordinados entre ellos, de igual
forma que lo hace la ley para los créditos con privilegio general. Así, se tratará de créditos subordinados
los siguientes:
•
Los créditos que se clasifiquen como subordinados por la administración concursal por
comunicación extemporánea, salvo que se trate de créditos de reconocimiento forzoso,
o por las resoluciones judiciales que resuelvan los incidentes de impugnación de la lista
de acreedores y por aquellas otras que atribuyan al crédito esa clasificación. Penaliza a
acreedores que no comunican sus créditos en el plazo legal concedido con la intención
de promover una mayor celeridad del procedimiento. No resultará de aplicación a los
créditos de reconocimiento forzoso, a las resoluciones judiciales que resuelvan los
incidentes de impugnación de la lista de acreedores, y en aquellos casos en los que la
norma les confiera una subordinación de mayor grado.
•
Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de
todos los demás créditos contra el concursado, incluidos los participativos. Situaciones
en las que las partes han acordado subordinar un crédito sobre los demás. Nuestra
norma concursal sólo reconoce expresamente los pactos de subordinación en créditos
participativos.
•
Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo
los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva
garantía. La subordinación se debe a que son créditos accesorios a los principales. Con
respecto a los intereses, la ley suspende su devengo (para convencionales y legales)
desde la declaración del concurso, por lo que será para los intereses nacidos con
anterioridad al concurso.
•
Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. Habrá que atender al momento
de la comisión de la infracción.
•
Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con
el concursado en los términos establecidos en esta ley. Opera automáticamente esta
subordinación y se fundamente en circunstancias subjetivas relativas al titular del crédito.
Existen excepciones a la subordinación recogidas en el art. 281.2 del TRLC.
•
Los créditos que como consecuencia de una rescisión concursal resulten a favor de
quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
•
Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas, a cargo de la
contraparte del concursado, o del acreedor, en caso de rehabilitación de contratos de
financiación o de adquisición de bienes con precio aplazado, cuando el juez constate,
previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma
reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.
45
13.5.4 Personas especialmente relacionadas
El art. 281 prevé la subordinación de las personas especialmente relacionadas. Los arts. 282 y 283
determinan las categorías de acreedores que tienen esta consideración. Introducen una serie de
supuestos que, a modo de presunciones iuris et de iure conducen a la automática subordinación de los
créditos sujetos que resulten incardinados en alguno de ellos. Para el concursado persona natural, el art.
282 considera persona especialmente relacionada a:
•
El cónyuge del concursado o quién lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a
la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con
análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los
dos años anteriores a la declaración de concurso.
•
Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las
personas a que se refiere el número anterior.
•
Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del
concursado.
•
Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas mencionadas
en los números anteriores así como sus administradores de derecho o de hecho. Se
presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el
apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
•
Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas
en el número anterior.
•
Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean
administradoras de derecho o de hecho.
Considera así la ley a un gran número de personas con relaciones familiares, afectivas o de parentesco
como persona especialmente relacionada. También la norma considera como personas especialmente
relacionadas a personas jurídicas que guarden relación directa con las personas naturales consideradas
como tal. El legislador pretende evitar que un acreedor que sea persona relacionada con el deudor pueda
esquivar la subordinación mediante la interposición de una sociedad.
Respecto del deudor persona jurídica, el art. 283 determina los casos en los que se considera persona
especialmente relacionada, y son:
•
Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las
deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de
crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del
capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a
negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.
Cuando los socios sean personas naturales se considerarán también personas
especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean
46
con los socios conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. Este precepto considera
personas especialmente relacionadas a socios que sean responsables de las deudas
sociales de manera personal e ilimitada, y a los que tengan una participación relevante
en el capital, ya sea de manera directa o indirecta. El porcentaje será de un 5% del
capital para sociedades cotizadas y un 10% para el resto de casos. También prevé como
persona especialmente relacionada a las personas especialmente relacionadas con el
socio que tenga la consideración de persona especialmente relacionada. El momento en
el que habrá de concurrir el supuesto será el momento del nacimiento del crédito frente
al deudor.
•
Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona
jurídica y los directores generales de la persona jurídica concursada con poderes
generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso. La subordinación sólo aplicará a quienes sean
o hayan sido administradores de hecho o de derecho, liquidadores, directores generales
con poder general de la persona jurídica en los dos años anteriores a la declaración del
concurso.
•
Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso. Para esto se utilizará la definición de grupo que aporta el CCom.
•
Los socios comunes de la sociedad declarada en concurso y de otra sociedad del mismo
grupo, siempre que, en el momento de nacimiento del derecho de crédito, sean titulares
en esa otra sociedad, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del
capital social, si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado
secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.
La norma prevé una serie de excepciones a la subordinación del crédito y a la consideración de persona
especialmente relacionada. El art. 281.2 determina que no será objeto de subordinación los créditos de
personas especialmente relacionadas en los siguientes casos: (i) Los créditos por alimentos nacidos y
vencidos antes de la declaración de concurso, que tendrán la consideración de créditos contra la masa;
(ii) créditos de carácter laboral previstos en el art. 280 TRLC cuando el concursado sea persona natural;
y (iii) créditos de los socios de la concursada que cumplan las condiciones previstas en los apartados 1º
y 4º del art, 283 TRLC, salvo que procedan de préstamos o de actos de análoga finalidad.
Finalmente, el art. 283.2 establece una excepción a la consideración de acreedores como persona
especialmente relacionada con el fin de fomentar que empresas viables sean reestructuradas a tiempo.
Así, no será persona especialmente relacionada con el deudor los acreedores que hayan capitalizado
directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de (i) un acuerdo de refinanciación
adoptado de conformidad con lo dispuesto en el TRLC; (ii) un acuerdo extrajudicial de pagos; o (iii) un
convenio concursal.
Finalmente, el art. 284 contiene una presunción iuris tantum consistente en considerar personas
especialmente relacionadas con el concursado a quienes hubieran adquirido créditos pertenecientes a
47
cualquiera de las personas que la norma concursal considera especialmente relacionadas con el deudor
durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.
13.6
LA LISTA DE ACREEDORES
La administración concursal deberá preparar un documento denominado lista de acreedores que
acompañará al informe que debe elaborar de conformidad con lo previsto en el art. 290 TRLC y
siguientes. La lista deberá proporcionar la información necesaria para tener un conocimiento preciso de
la masa pasiva del concurso. Deberá estar referida a la fecha de declaración de concurso y contener
relación ordenada alfabéticamente de los acreedores incluidos y de los excluidos (en dos listas distintas),
expresando los motivos de la exclusión. La relación de acreedores incluidos expresará la identidad de
estos y determinada información de sus créditos, como la causa, cuantía (desglosando principal e
intereses), fecha de origen y de vencimiento, garantías personales o reales, indicando el valor de los
bienes o derechos sobre los cuales recaen las garantías y valor que se hubiera asignado a los mismos,
su calificación concursal, si el crédito tuviera la consideración de contingente o condicional, etc. La
administración concursal hará constar en la lista de acreedores las diferencias que pudieran existir entre
los créditos comunicados por los acreedores y los finalmente reconocidos.
El art. 287 determina que en los casos en lo que no se hubiera acordado o solicitado la apertura de la
fase de liquidación en el momento de la presentación de la lista de acreedores, deberá incluirse a los
créditos privilegiados en alguna de las siguientes clases: (i) créditos de derecho público; (ii) créditos
laborales; (iii) créditos financieros; o (iv) el resto de créditos no incluido en ninguna de las anteriores. Esta
subclasificación resulta importante en aspectos recogidos a lo largo del TRLC como por ejemplo para la
extensión de efectos de un convenio.
Finalmente, el art. 288 determina que, junto a la lista de acreedores, deberá incluirse una relación en la
que se detallen y cuantifiquen los créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago, con
indicación de sus respectivos vencimientos.
13.7
INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. PUBLICIDAD DEL INFORME, IMPUGNACIÓN DEL INVENTARIO
Y DE LA LISTA DE ACREEDORES. TEXTOS DEFINITIVOS
Se trata de un documento esencial del procedimiento concursal. Su contenido, estructura y documentos
que deben acompañarlo se encuentra regulado en los arts. 292 y 293 del TRLC. Su función es
proporcionar al juez y a los acreedores la imagen más completa posible del estado patrimonial del deudor
en el momento de la declaración del concurso, informar sobre las razones que han llevado al deudor a
esta situación, evaluar soluciones planteadas por el deudor, etc.
Se trata de un documento complejo que abarca cuestiones de contenido económico y jurídico, entre las
cuales está el análisis de la situación económica y jurídica del deudor conforme a la memoria presentada
en la solicitud del concurso, el estado de su contabilidad, las causas de la insolvencia, acciones de
reintegración, exposición de la situación patrimonial del concursado, etc.
Se le deberá acompañar del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores, dándose publicidad
a los mismos y permitiendo la impugnación del contenido de estos dos documentos en sede judicial.
48
13.7.1 Presentación y publicidad del informe
La administración concursal presentará su informe en el procedimiento, adjuntando el inventario y la lista
de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha de aceptación de su cargo, sin perjuicio de
la posibilidad de prorrogar el plazo si concurrieran determinadas circunstancias. Al menos 10 días antes
de presentar el informe, deberá comunicar la administración concursal, de forma electrónica, al deudor y
a los acreedores que hubieran comunicado sus créditos el proyecto de inventario y lista de acreedores
con el fin de que puedan solicitar la rectificación de errores o lo completen hasta 3 días antes de la
presentación del informe. Tiene como objeto esto evitar posteriores impugnaciones que alargarían el
procedimiento si se tuvieran que sustanciar como incidentes concursales.
Presentado el informe junto con su documentación adjunta, se notificará a las partes personadas en el
concurso y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado.
Igualmente, la administración concursal remitirá el informe por correo electrónico a acreedores que
hubieran comunicado los créditos y de cuya dirección de correo tenga conocimiento. Podrá el juez
acordar cualquier otra medida de publicidad que considere imprescindible.
13.7.2 Impugnación del inventario y de la lista de acreedores
Aunque se suele calificar al incidente concursal de los arts. 297 y siguientes como la impugnación del
informe, no cabe pretender por esta vía que la administración concursal matice, incluya o rectifique
opiniones o valoraciones en el informe, sino sólo determinadas cuestiones del inventario y de la lista de
acreedores.
La impugnación es un mecanismo procesal que reconoce la ley para que acreedores y otros interesados
puedan discutir los aspectos de estos documentos que puedan perjudicar sus derechos. El contenido del
inventario puede afectar al deudor, a los acreedores y a terceras personas relacionadas con la masa
activa. La lista de acreedores recoge la identidad, importe y clasificación de los créditos concursales de
los acreedores incluidos en la misma, y tiene unas consecuencias en relación con los derechos de los
acreedores que participan en el concurso en la recuperación de sus créditos.
El plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores tendrá lugar tras la publicación en el registro
público concursal y será de diez días hábiles contados para las partes personadas desde el momento en
que reciban la notificación formal del informe, y para el resto de interesados desde la última de las
publicaciones del mismo.
El contenido de la impugnación podrá consistir, en caso del inventario, en la solicitud de inclusión o
exclusión de bienes y derechos del inventario, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos.
El objeto de la impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o exclusión de créditos
concursales, la modificación de la cuantía de los créditos y la clasificación de los créditos reconocidos.
El cauce procesal para las impugnaciones será el del incidente concursal.
Las consecuencias por la falta de impugnación serán dos directas: (i) según el art. 299, la falta de
impugnación imposibilitará al interesado a presentar posteriores pretensiones de modificación; y (ii) los
acreedores de créditos subordinados, cuando no impugnaran en plazo la calificación, el juez del concurso
49
dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas sobre bienes y derechos
de la masa activa a favor de los créditos que aquel acreedor fuera titular.
13.7.3 Presentación y modificación de los textos definitivos
Resultas las impugnaciones formuladas frente al inventario y la lista de acreedores, la administración
concursal introducirá las modificaciones que se hayan acordado judicialmente en el inventario y en la
lista de acreedores y, en su caso, en la exposición motivada de su informe, y presentará al juez los textos
definitivos. Mediante este documento, la administración concursal hará constar las diferencias entre el
inventario y la lista de acreedores inicial y los textos definitivos.
Los textos definitivos deberán acompañar una relación de las comunicaciones posteriores de créditos
presentadas con las modificaciones introducidas por la administración concursal en la lista de
acreedores, y una relación actualizada de los créditos contra la masa ya devengados, pagados y
pendientes de pago, con expresión de los vencimientos.
El primer documento, cualquier interesado podrá impugnar la decisión de la administración concursal
sobre la inclusión o no de los créditos comunicados extemporáneamente en la lista definitiva de
acreedores, que también se tramitará conforme a los cauces del incidente concursal.
Si el interesado quisiera solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores, deberá seguir el
procedimiento del art. 311 TRLC. La lista sólo podrá ser modificada en los casos previsto en el art. 308
TRLC, que son los siguientes:
•
Cuando se estimen los recursos interpuestos contra las resoluciones del juez del
concurso en los incidentes de impugnación de la lista de acreedores.
•
Cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones derivadas de la comunicación
extemporánea de créditos.
•
Cuando se dicten resoluciones judiciales en el concurso de las que resulte la existencia,
la modificación del importe o de la clase del crédito o la extinción de un crédito concursal.
•
Cuando, en un procedimiento administrativo de comprobación o inspección iniciado
después de presentado el informe de la administración concursal o el texto definitivo de
la lista de acreedores, se dicte resolución administrativa que suponga la existencia de
un crédito concursal de derecho público.
•
Cuando, en un proceso penal iniciado después de la presentación del informe de la
administración concursal o del texto definitivo de la lista de acreedores, se dicte
sentencia que suponga la existencia de un crédito concursal.
•
Cuando, en un proceso laboral iniciado después de la presentación del informe de la
administración concursal o del texto definitivo de la lista de acreedores, se dicte
sentencia que suponga la existencia de un crédito concursal.
50
•
Cuando, después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición
o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto
administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución
provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía.
También cabrá la sustitución de acreedores reconocidos inicialmente en la lista definitiva conforme a lo
previsto en el art. 310. El acreedor sustituto conservará la calificación que tenía el anterior salvo casos
excepcionales recogidos en el art. 310.2 (si el acreedor fuera persona especialmente relacionada).
13.8
CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Se encuentran ligados a la continuidad de la actividad del deudor tras la declaración del concurso, así
como a los gastos ocasionados por el propio procedimiento. No forman parte de la masa pasiva, se
conceptúan como créditos post-concursales. Por lo tanto, a los efectos de determinar si un crédito es
concursal o contra la masa, habrá que atender al momento de nacimiento de la obligación. La
administración concursal deberá reconocerlos en una relación adjunta a la lista de acreedores en la que
se detallan y cuantifican los créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago.
La relación de créditos se irá actualizando a lo largo del procedimiento concursal, en primer lugar, cuando
la administración presente los textos definitivos, y posteriormente con un informe trimestral de liquidación,
que los acompañará con una relación actualizada con los créditos contra la masa ya devengados,
pagados y pendientes de pago, con expresión de sus vencimientos.
La ley no impone la obligación a los créditos contra la masa de comunicar su crédito bajo pena de
subordinación. Tampoco hay una clasificación para los créditos contra la masa, puesto que se abonan a
sus respectivos vencimientos, salvo excepciones. Tampoco se verán afectados por la aprobación judicial
de una propuesta de convenio y por sus efectos. Asimismo, estos créditos se abonarán con carácter
preferente a los créditos concursales.
El art. 242 enumera los créditos que se consideran contra la masa, siendo esta lista de carácter restrictiva
conforme al Tribunal Supremo, puesto que son preferentes en el cobro a los créditos concursales. La
enumeración del mencionado artículo es la siguiente:
•
Los créditos anteriores a la declaración de concurso por responsabilidad civil
extracontractual por muerte o daños personales, así como los créditos anteriores o
posteriores a la declaración del concurso por indemnizaciones derivadas de accidente
de trabajo y enfermedad profesional, cualquiera que sea la fecha de la resolución que
los declare. Si los daños estuvieran asegurados, el crédito del asegurador por
subrogación, regreso o reembolso tendrá la consideración de crédito concursal ordinario
•
Los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo
realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional. Excepción a los créditos devengados con anterioridad a
la declaración del concurso. Se debe esto a una decisión de dotar a los trabajadores de
la mayor protección posible. Sin embargo, la norma establece límites, por un lugar,
51
tendrán que ser créditos salariales, y no de otra naturaleza (como podrían ser
indemnizatoria). Asimismo, estará limitado a los créditos correspondientes a los últimos
treinta días de trabajo efectivo antes de la declaración del concurso, que no tendrán que
ser consecutivitos ni inmediatamente anteriores a la declaración del concurso.
Finalmente, se limita cuantitativamente.
•
Los créditos por alimentos a los que tuviera derecho el deudor y los que este último
tuviera deber legal de prestar conforme a lo dispuesto en esta ley devengados antes o
después de la declaración de concurso.
•
Los créditos por costas en caso de declaración de concurso a solicitud del acreedor o
de los demás legitimados distintos del deudor. Lo limita la ley a los gastos y costas
judiciales que sean necesarios para la solicitud y en caso de que se trate de un concurso
necesario.
•
Los créditos por la publicidad de la declaración de concurso y de cualquier otra
resolución judicial que acuerde el juez, así como los relativos a la adopción de medidas
cautelares.
•
Los créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración
concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes y demás
procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso cuando su intervención sea
legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa hasta la eficacia del convenio
o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por
los recursos que interponga el concursado contra resoluciones del juez cuando fueren
total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. Se consideran
créditos contra la masa los derivados de la asistencia y representación del concursado
y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus
incidentes, siempre y cuando su intervención sea obligatoria legalmente o se realice en
interés de la masa, teniendo como límite temporal la eficacia del convenio o la conclusión
del concurso. Por interés de la masa se refiere a una mínima razonabilidad de que la
finalidad perseguida sea beneficiosa para la masa.
•
Los créditos por los gastos y las costas judiciales ocasionados por la asistencia y
representación del concursado, de la administración concursal o de acreedores
legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo
dispuesto en esta ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento,
transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos
en ella establecidos. El presupuesto que debe cumplirse para que un crédito por costas
frente a la concursada pueda considerarse crédito contra la masa será que sea posterior
a la declaración del concurso. Además, la sentencia que imponga las costas debe
haberse dictado en un procedimiento continuado después de la declaración de concurso,
52
en interés de este último, por no haber hecho uso la administración concursal de la
facultad de allanamiento o de desistimiento.
•
Los créditos por la condena al pago de las costas como consecuencia de la
desestimación de las demandas que se hubieran presentado o de los recursos que se
hubieran interpuesto por la administración concursal o por el concursado con
autorización de la administración concursal o como consecuencia del allanamiento o del
desistimiento realizados por la administración concursal o por el concursado con
autorización de la administración concursal. En caso de transacción, se estará a lo
pactado por las partes en materia de costas. Deberá relacionarse esto con el art. 119
TRLC según el cual, el deudor con facultades intervenidas necesitará la autorización de
la administración concursal para interponer demandas, recursos, desistir, allanarse, etc.,
por lo que las costas impuestas por estas actuaciones deberán ser consideradas como
créditos contra la masa, salvo que se trate de transacciones en juzgado, en cuyo caso
se atenderá a lo pactado por las partes. En caso de que el deudor tuviera suspendidas
las facultades, las costas tendrán la consideración de crédito concursal, salvo en
transacción, que volverá a estarse al pacto entre las partes.
•
Los créditos por la retribución de la administración concursal, así como los créditos por
la retribución del experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.
•
Los créditos que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el
procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de
esta, por el concursado sometido a intervención.
•
Los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del
concursado tras la declaración del concurso hasta la aprobación judicial del convenio o,
en otro caso, hasta la conclusión del concurso. Quedan comprendidos en este número
los créditos laborales devengados después de la declaración de concurso, las
indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los
recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de
salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial,
o declare la conclusión del concurso.
•
Los créditos que, conforme a lo dispuesto en esta ley, resulten de prestaciones a cargo
del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y los créditos por
incumplimiento posterior a la declaración de concurso por parte del concursado
•
Los créditos que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad
extracontractual por todo tipo de daños causados con posterioridad a la declaración de
concurso y hasta la conclusión del mismo. Estos últimos serán distintos de aquellos a
los que se refiere el primer apartado.
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•
Los créditos por intereses y frutos en caso de retraso de la obligación de entrega de los
bienes y derechos de propiedad ajena.
•
Los créditos que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización
de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación
de desahucio y en los demás previstos en esta ley, correspondan por las cantidades
debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado. Será crédito contra la masa
el coste de rescatar a la masa activa un bien afecto a un privilegio especial. Serán
supuestos en los que la administración concursal tenga interés en que el bien no se
realice para pagar a los acreedores privilegiados especiales y deberá atender con cargo
a la masa el crédito privilegiado especial. También será crédito contra la masa los
derivados de la rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio por las
cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado. Cuando sea la
rehabilitación de contratos de financiación o de adquisición de bienes con precio
aplazado, la administración concursal deberá satisfacer como créditos contra la masa
las cantidades debidas en el momento de la rehabilitación, y asumir con cargo a la masa
los pagos futuros.
•
En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado antes de la apertura de la
fase de liquidación, para financiar el cumplimiento del convenio aprobado por el juez,
según el plan de viabilidad presentado, si así se hubiera previsto en el convenio. La
misma regla se aplicará a los créditos prestados por personas especialmente
relacionadas con el concursado si en el convenio consta la identidad del obligado y la
cuantía máxima de la financiación a conceder.
•
El cincuenta por ciento del importe de los créditos derivados de la financiación interina o
de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración
homologado cuando los créditos afectados por ese plan representen al menos el
cincuenta y uno por ciento del pasivo total. En el caso de que esa financiación haya sido
concedida o comprometida por personas especialmente relacionadas con el deudor,
será necesario que los créditos afectados por el plan representen más del sesenta por
ciento del pasivo total, con deducción de los créditos de aquellas para calcular esa
mayoría.
•
Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.
Se cierra este artículo con una cláusula general. Destacar dentro de esta última
categoría, en caso de concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación, el cincuenta
por ciento del importe de los créditos concedidos por acreedores, o por terceros en
ejecución de un acuerdo de refinanciación no rescindible que hubiera generado nuevos
ingresos de tesorería.
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13.8.1 El pago de los créditos contra la masa
Se abonarán con carácter preferente a los créditos concursales, con excepción de los créditos con
privilegio especial, cuyo pago se realizará con los bienes y derechos afectos. De esta manera, antes de
proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deberá deducir de la masa
activa los bienes y derechos no afectos a privilegio especial necesarios para satisfacer los créditos contra
la masa. El momento del pago, en general será el del vencimiento. El orden en que deben ser satisfechos
estos créditos se determinará por la fecha de vencimiento del crédito en cuestión sin que el orden en que
aparecen enumerados en el art. 242 tenga incidencia sobre la forma en que deban satisfacerse.
Esta regla, sin embargo, tiene excepciones: (i) los créditos por salarios que tengan la consideración de
créditos contra la masa se pagarán de manera inmediata; (ii) la administración podrá alterar por interés
del concurso la regla de pago conforme al propio vencimiento siempre que la masa activa sea suficiente
para la satisfacción de todos los créditos, sin que pueda afectar esta potestad a los créditos por alimentos,
laborales, de la Seguridad Social o tributarios; (iii) cuando la administración comunique que la masa
activa es insuficiente para atender el pago de los créditos contra la masa; comunicada esta situación, el
pago de los créditos contra la masa se efectuará conforme a lo establecido en el art. 250 TRLC.
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