Consecuencias Jurídicas del Delito: Guía Penal

Consecuencias
jurídicas del
delito
Marc Salat Paisal
Carolina Villacampa Estiarte
PID_00225870
© FUOC • PID_00225870
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño general y la cubierta, puede ser copiada,
reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningún medio, sea éste eléctrico,
químico, mecánico, óptico, grabación, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorización escrita
de los titulares del copyright.
Consecuencias jurídicas del delito
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
Índice
Introducción...............................................................................................
5
Objetivos.......................................................................................................
7
1.
9
Concurso de delitos...........................................................................
1.1.
2.
Introducción. El concurso de delitos como fenómeno de
pluralidad delictiva .....................................................................
9
1.2.
Concurso real ..............................................................................
9
1.3.
El concurso ideal de delitos y medial de delitos .........................
12
1.4.
Delito continuado y delito masa ................................................
16
Sistema de sanciones penales: aspectos generales.....................
18
2.1.
Monismo y dualismo ..................................................................
18
2.2.
Clases de penas ...........................................................................
20
2.2.1.
Clases de penas según su naturaleza .............................
20
2.2.2.
Clases de penas según su gravedad ...............................
21
2.2.3.
Penas principales y accesorias .......................................
22
2.2.4.
Penas imponibles a las personas jurídicas (y
2.3.
consecuencias accesorias) ..............................................
23
La determinación de la pena ......................................................
23
2.3.1.
Reglas para la determinación de la pena .......................
24
2.3.2.
Determinación cualitativa y cuantitativa de la pena .....
25
2.3.3.
Las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y la determinación de la
pena ................................................................................
27
2.3.4.
La individualización judicial de la pena ........................
31
2.3.5.
La determinación de la pena en los delitos leves, los
delitos imprudentes y en la pena de multa ...................
2.3.6.
3.
32
Reglas aplicables a la determinación de las penas
imponibles a las personas jurídicas ...............................
32
Penas privativas de libertad...........................................................
34
3.1.
Pena de prisión permanente revisable ........................................
34
3.2.
Pena de prisión ...........................................................................
36
3.3.
Pena de localización permanente ...............................................
38
3.4.
Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la
pena de multa .............................................................................
3.5.
40
Penas privativas de libertad: alternativas y aspectos
relacionados con la ejecución .....................................................
3.5.1.
42
Suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad ...........................................................................
43
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
3.5.2.
Expulsión de extranjeros ...............................................
3.5.3.
Suspensión de la ejecución del resto de la pena de
47
prisión o libertad condicional .......................................
48
Penas privativas de derechos..........................................................
52
4.1.
Penas interdictivas de funciones o facultades ............................
52
4.2.
Penas de alejamiento ..................................................................
54
4.3.
Trabajos en beneficio de la comunidad ......................................
57
La pena de multa...............................................................................
59
5.1.
La pena de multa como pena patrimonial .................................
59
5.2.
El sistema de días-multa .............................................................
60
5.3.
La multa proporcional ................................................................
62
Las medidas de seguridad................................................................
64
6.1.
Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad ............
65
6.2.
Clases de medidas .......................................................................
66
6.3.
Sistema de cumplimiento ...........................................................
67
6.4.
Quebrantamiento de la medida de seguridad .............................
68
6.5.
La nueva medida de libertad vigilada .........................................
69
Punibilidad..........................................................................................
74
Resumen.......................................................................................................
76
Glosario........................................................................................................
79
Bibliografía.................................................................................................
80
4.
5.
6.
7.
© FUOC • PID_00225870
5
Introducción
En los módulos precedentes se han estudiado los elementos que conforman el
concepto de delito y, por tanto, el presupuesto de la responsabilidad criminal.
Tal estructura, integrada en las tipicidades concretas de la parte especial del
código, permite determinar si se ha producido un supuesto de hecho merecedor, en principio, de pena.
Pero el supuesto de hecho no es sino una parte de la norma penal. Para el caso
de que concurra, la norma secundaria prevé una consecuencia jurídica. En este
módulo estudiaremos la segunda parte: las consecuencias jurídicas anudadas al
delito, las penas, o simplemente las consecuencias anudadas a la comisión de
un injusto típico y revelador de peligrosidad, esto es, las medidas de seguridad.
Para ello, el módulo se inicia con el desarrollo del problema de la unidad o
pluralidad de delitos, pues el concurso de delitos recibe distinto tratamiento
penológico dependiendo de su naturaleza (concurso real, ideal, delito continuado). Conforme a esta idea elemental, veremos los principios de acumulación material, acumulación jurídica, absorción con agravación, exasperación,
como criterios penológicos en este ámbito, así como la solución adoptada por
el CP español.
Seguidamente entraremos en el estudio de las clases de penas que contempla
el código, conforme a su naturaleza y gravedad, caracterizando brevemente
cada una de ellas, también las que, a partir de 2010, resultan aplicables a las
personas jurídicas. Veremos que el código parte de una clasificación tripartita
en función de la gravedad (penas graves, menos graves y leves) y se articula
en torno a tres grandes clases de penas según su naturaleza: penas privativas
de libertad, privativas de derecho y multas. Su contenido fundamental será
esbozado de forma singularizada en este módulo.
El proceso de determinación legal y judicial de la pena centrará también nuestra atención, analizando las fases por las que, a partir de un marco penal abstracto, se llega a la concreta pena impuesta en sentencia: determinación cualitativa, cuantitativa (con el papel que juegan las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal) y, finalmente, individualización judicial, que
pone fin al proceso de concreción.
El módulo dedica también una parte sustancial del mismo al estudio de las
medidas de seguridad. Veremos que el derecho penal español asume un sistema dualista flexible, que propugna una utilización articulada tanto de penas
como de medidas al servicio de un fin próximo: la rehabilitación del autor.
Analizaremos los presupuestos de imposición de las medidas, las garantías que
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
6
rodean su ejecución, así como las distintas clases de medidas disponibles. La
nueva medida de libertad vigilada, introducida por la LO 5/2010 y modificada
por la LO 1/2015, recibirá atención preferente.
Finalmente, el módulo concluye con una somera referencia a la punibilidad
o penalidad, sede en la que situar distintos elementos en los que el Estado renuncia, por razones de política criminal ajenas a lo injusto culpable del hecho,
a la imposición de una pena.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
7
Objetivos
1.
Conceptuar el concurso de delitos, identificar los diferentes tipos de concurso y conocer su tratamiento legal.
2.
Conocer los diferentes tipos de sanciones penales, sus propios presupuestos de aplicación y su régimen de concurrencia.
3.
Identificar las clases de penas y aprehender su configuración.
4.
Estudiar la individualización legal y judicial de la pena.
5.
Identificar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
6.
Diferenciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
de las eximentes incompletas.
7.
Conocer las reglas para la determinación de la pena.
8.
Identificar las penas privativas de libertad y las alterativas a su cumplimiento.
9.
Definir las penas privativas de derechos.
10. Aprehender el concepto de multa y sus clases.
11. Singularizar las clases de medidas de seguridad que pueden imponerse de
acuerdo con el Código penal.
12. Exponer el concepto y conocer los tipos de condiciones objetivas de punibilidad.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
9
1. Concurso de delitos
A continuación veremos qué sucede cuando un sujeto es condenado por varios delitos. Esta situación plantea tres órdenes de problemas. El primero, establecer cuándo, realmente, estamos en presencia de una pluralidad de delitos
y no ante una sola infracción pese a las apariencias. En segundo lugar, establecer cómo se relaciona, en lo fáctico, dicha pluralidad delictiva, lo que remite
al problema de la distinción entre concurso ideal o medial, concurso real e
incluso delito continuado. En tercer lugar, cuáles deben ser las consecuencias
jurídicas en cada caso.
1.1. Introducción. El concurso de delitos como fenómeno de
pluralidad delictiva
El problema de los concursos de delitos es un problema de contar� delitos
(cuántos ha cometido el sujeto, si uno solo o varios). Existe concurso de delitos
cuando el sujeto ha cometido varios de ellos, todos han sido enjuiciados en
un solo procedimiento y en consecuencia ha recaído condena por todos ellos.
En definitiva, concurso de delitos equivale a pluralidad�delictiva.
A partir de esta pluralidad de delitos, el legislador distingue varios supuestos
en función del carácter único o plural del substrato fáctico que está en la base
de las distintas infracciones. En función, pues, de cómo se relacionan las valoraciones con los hechos que las han originado. Cuando a pesar de la pluralidad de delitos, el sujeto haya cometido un solo hecho, existirá concurso ideal.
Cuando sean varios los hechos cometidos que en consecuencia dan lugar a
varios delitos, hablaremos de concurso real.
1.2. Concurso real
El caso más común es aquel en el que el sujeto ha realizado varios hechos
independientes que dan lugar a varios delitos. El concurso real está regulado
en el artículo 73 del Código penal:
Al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza
y efectos de las mismas.
Con carácter previo, es imprescindible distinguir el auténtico concurso real
de los supuestos de concurso real aparente, en donde la pluralidad de actos
o hechos solo puede verse desde un prisma naturalístico o prejurídico, pero
que conforman realmente un solo hecho injusto –un solo delito– desde una
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
10
contemplación normativa. Así, el torrente de palabras injuriosas, o la sucesión
de golpes, cuando se producen contra una sola víctima y en estrecho contexto
espacio-temporal, no dan lugar a un concurso real –homogéneo– de injurias
o lesiones, sino a un solo delito de injurias o lesiones, respectivamente.
El criterio básico es que los actos supongan una mera intensificación de
la misma lesión o puesta en peligro del bien jurídico –mero incremento
cuantitativo de lo injusto.
A estos casos de aparente –luego, de inexistente– concurso real la doctrina
antigua los denominaba supuestos de unidad�natural�de�acción.
Una vez afirmada la existencia del concurso real, la solución penológica que
adopta el Código penal español es la de la acumulación�material. Esto es, se
imponen todas las penas correspondientes a los delitos cometidos (quot delicta,
tot poenae, conforme al brocardo romano: tantos delitos, tantas penas). Penas
que podrán cumplirse de forma simultánea si son de distinta naturaleza (por
ejemplo, una pena de prisión y una inhabilitación especial), pero que deberán
cumplirse de forma sucesiva, por orden de su respectiva gravedad, en caso de
ser homogéneas (varias penas de prisión).
Pero sobre la adopción del principio de acumulación material de penas, el
legislador español ha establecido unos límites temporales a la acumulación.
Límites que tratan de evitar la exasperación punitiva a que podría abocar la
suma de múltiples penas, cuyo cumplimiento está sometido lógicamente a
límites. Sin duda, el biológico –la vida de una persona da de sí lo que da de sí–
pero también límites axiológicos, como el principio de dignidad de la persona
y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes. Y una pena de excesiva
duración –más aún perpetua– sin posibilidad de revisión sería probablemente
contraria al art. 15 de la CE. Justamente por eso el artículo 76 del Código
penal establece límites al cumplimiento efectivo de la condena impuesta. Esta
limitación al principio de acumulación material es lo que se conoce como
sistema o principio de acumulación�jurídica.
Estos límites son de dos clases:
•
Por un lado, la suma de las penas no podrá exceder, con carácter general,
del triple del tiempo de duración de la pena más grave impuesta. Se trata,
como se ve, de un límite�relativo.
•
Pero además, tal límite no puede sobrepasar tampoco determinados máximos. Con carácter general, el tiempo de cumplimiento no podrá exceder
de 20 años, aunque excepcionalmente, dada la gravedad de los delitos, el
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
11
límite puede situarse en 25, 30 y hasta 40 años, en los casos previstos en
el mismo artículo 76.1 CP. Se trata, ahora, de límites�absolutos.
Artículo 76
1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo
de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga
la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan
desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Excepcionalmente, este límite máximo será:
a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos,
dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes
a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del título
XXII del libro II de este código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a 20 años.
e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto
en los artículos 92 y 78 bis.
2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos
cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados
los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.
El sistema de acumulación jurídica es el que explica las diferencias a veces incomprendidas socialmente entre la duración nominal de la pena y su efectivo
cumplimiento. Diferencia agravada en el CP de 1973, que al carecer de regla ad
hoc, se estimaba que los límites derivados de la acumulación jurídica suponían
en realidad una nueva pena sobre cuyo máximo habían de calcularse todos los
beneficios penitenciarios (así, el cumplimiento de las tres cuartas partes para
acceder a la libertad condicional, por ejemplo). Esta interpretación fue posteriormente rechazada por el Tribunal Supremo a raíz de la conocida como Doctrina�Parot, que interpretó los límites de la acumulación (del código de 1973)
como límites de cumplimiento efectivo y no de condena nominal, debiendo
referirse los cómputos a la suma global de las penas impuestas. Doctrina que
ha sido derogada después de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos asunto Del Río Prada c. España, de 21 de octubre de 2013. Sin duda,
con esta doctrina en la mano el legislador de 1995 ni se hubiese planteado el
actual artículo 78 CP, que trata justamente de atemperar, en casos extremos,
los resultados del entendimiento tradicional de los límites derivados de la acumulación (como límites, también, de la condena).
En efecto, dispone el art. 78 que si a consecuencia de dichos límites, la pena a
cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez
o Tribunal podrán acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de
salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad
condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
12
Un sujeto condenado a cinco penas de diez años cada una, que por aplicación del artículo
76 no podrá cumplir más de 20 años. Como este límite es inferior a la mitad de la suma
de las impuestas (25 años), entonces el juez puede acordar que los cálculos se hagan sobre
los 50 años. Así, por ejemplo, habrá cumplido el periodo de seguridad, para poder ser
clasificado en tercer grado, a los 25 años. Como a los 20 ya habrá cumplido, el sistema
garantiza en algunos casos el cumplimiento efectivo e íntegro de la condena en régimen
ordinario.
Este sistema es facultativo (el juez puede o no acordarlo) y reversible (el juez
de Vigilancia puede revocarlo, acordando el régimen normal de cumplimiento
atendido el pronóstico favorable de reinserción social del penado).
No obstante, hasta la entrada en vigor de la reforma del CP operada por la LO 1/2015,
el juez debía, preceptivamente y sin posibilidad de revertirse, acordar que los cálculos se
efectuasen sobre el total de las penas impuestas en los casos en que uno de los delitos
estuviera castigado con pena de hasta 20 años.
Además, para evitar que en estos casos los intentos resocializadores del penado
resulten perfectamente inútiles, en infracción del artículo 25.2 CE, el art. 78
prevé un régimen especial: podrán acceder a tercer grado o a libertad condicional cuando quede una quinta parte del límite máximo que cumplir o una
octava parte, respectivamente.
Art. 78 en casos de límite de 40 años
En la práctica, a quien le haya sido aplicado el art. 78 en casos de límite de cuarenta años,
deberá afrontar treinta y dos años de cumplimiento en régimen ordinario, y treinta y
seis hasta poder acceder a la libertad condicional, sin posibilidad de remisión alguna. Un
régimen sin duda más severo que la «nominal» condena a perpetuidad, que en la mayoría
de países europeos resulta de obligada revisión transcurridos quince o veinte años.
1.3. El concurso ideal de delitos y medial de delitos
1)�El�concurso�ideal
Existe concurso ideal cuando un solo hecho constituye dos o más delitos.
El concurso ideal es pues un supuesto de pluralidad delictiva solo que cometida mediante un mismo sustrato fáctico. La aplicación de los varios delitos
resulta necesaria para captar por entero el desvalor jurídico de la conducta –
principio de íntegra valoración del hecho– y ello se efectúa sin merma del
principio de prohibición de doble valoración –non bis in idem–, por cuanto que
el fundamento de ambas infracciones es distinto.
Las lesiones graves a un agente de la autoridad constituyen, por un lado, un delito de
lesiones (p. ej., art. 150 CP), y por otro un delito de atentado (art. 550 CP). La sola aplicación de las lesiones dejaría sin contemplar el específico injusto que representa el atentado, mientras que el solo atentado prescindiría de la concreta lesión contra la integridad
física.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
13
El principal problema que suscita la interpretación y aplicación del concurso
ideal es determinar su presupuesto: la unidad de hecho.
Para algunos, por unidad de hecho basta la unidad de acción, esto es, el movimiento corporal que resulta de una única decisión de la voluntad –p. ej.,
poner una bomba que causa varias muertes; concurso ideal (homogéneo) de
tantos asesinatos como fallecidos. Quien identifica la unidad de hecho con la
unidad de acción otorga mayor campo de actuación al concurso ideal.
Para otro sector doctrinal, la unidad de hecho reclama la unidad no solo de la
acción, sino también la causal y resultativa (identidad total del sustrato fáctico
subyacente). En la práctica, esta segunda opción, pese a adaptarse mejor a la
literalidad del art. 77 CP, limita extraordinariamente la aplicación del instituto
–al margen del señalado ejemplo de atentado y lesiones, apenas cabría localizar
más supuestos.
Otros autores sostienen que basta con la identidad parcial del sustrato fáctico
subyacente a ambos tipos. Los tipos operan como plantillas que recortan un
sector de la realidad. Cuando ambos tipos recortan un sector común, entonces existe concurso ideal. En la práctica, este criterio puede sufrir restricciones
normativas, como de hecho hace el Tribunal Supremo español cuando, tratándose de delitos dolosos, niega el concurso ideal en caso de varias muertes.
Así, el terrorista que pone una bomba respondería por concurso real, no ideal, de asesinatos. El argumento normativo es obvio: no debería premiarse el «ahorro» calculado de
energía criminal. Ejemplo: un padre dispuesto a matar a sus gemelos, arroja el cochecito
donde están ambos al río (¿concurso ideal?). Variante: saca primero a uno del cochecito
y lo arroja al río. Saca luego al segundo y lo arroja (¿concurso real?). Para solucionar el
dislate, se propone que, en caso de dolo directo o incluso eventual, la acción tenga una
significación plural al direccionarse a la pluralidad de resultados queridos.
2)�El�concurso�medial
Existe concurso medial cuando una infracción es medio necesario para
cometer la otra.
Conforme a la doctrina mayoritaria, el concurso medial es, materialmente,
una clase de concurso real –pues presupone una pluralidad de acciones– que
se asemeja penológicamente al concurso ideal.
Para perpetrar un robo en una joyería, los ladrones practican un «alunizaje», provocando
unos daños en el escaparate de vidrio reforzado de miles de euros. Concurso medial de
robo con fuerza y daños. La importancia de los daños causados no permite aquí su subsunción, sin más, en el concepto de fractura exterior del robo con fuerza, pues exceden
de lo normal. De lo contrario –daños de poca importancia–, se estaría ante un concurso
aparente de normas por consunción –actos simultáneos copenados.
La relación�de�instrumentalidad�o�necesidad ha de establecerse en concreto,
planteada ex ante y en atención al plan del autor, no en abstracto. Pues si
en abstracto una infracción es siempre necesaria para cometer otra, entonces
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
14
entre ambas infracciones no puede existir más que una relación de concurso
aparente de normas penales –concurso de leyes–, sea por especialidad lógica
o por consunción.
Así, por ejemplo, la coacción es siempre necesaria para cometer el robo con violencia o
intimidación, y por eso existe un solo delito, el robo; de lo contrario se infringiría el non
bis in idem al valorarse por partida doble la compulsión en la voluntad de la víctima.
Concretando aún más, el delito instrumental está en relación de necesidad
cuando constituye una posible manifestación de un elemento genérico del
delito-fin.
Así, por ejemplo, la estafa cometida mediante falsificación de documento público.
El delito de falsedad es una de las formas de manifestarse, en concreto, de un
elemento típico de la estafa: el engaño. Justamente por ello se ha querido ver
en el tratamiento del concurso medial el reflejo del principio de prohibición
de doble valoración: para compensar el gravar por partida doble un mismo
elemento típico, una vez en su genericidad (así el engaño) y otra en su concreción (la falsedad), se adopta la pena del delito más grave en su mitad superior.
3)�Tratamiento�penológico
Tanto el concurso ideal como el medial escapan a la disciplina de la acumulación material y jurídica.
El concurso ideal se trata conforme al principio de absorción�con�agravación.
Esto es, se impone la pena del delito más grave –marco absorbente– en su mitad
superior –agravación. Si se trata de un concurso ideal homogéneo, cualquiera
de los marcos en juego, lógicamente.
En el caso del concurso medial el legislador de 2015 ha pretendido someter
la disciplina del concurso medial a un tratamiento más severo que el que rige
para el concurso ideal, abandonando el principio de absorción con agravación
y sustituyéndolo por el principio�de�simple�exasperación. En concreto, debe
imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Una solución que contrasta con el mantenimiento de la regla de la absorción –a salvo de la exasperación facultativa del
delito continuado que finalmente no ha sido reformado a pesar de preverse
su modificación en el Proyecto elevado a las Cortes.
Conforme a la nueva regla, para el concurso medial de delitos rige lo siguiente. En primer lugar, para la determinación del marco legal abstracto de este
complejo concursal debe partirse de la pena concreta de la infracción más gravemente penada. Para la determinación de la pena concreta, el juez o tribunal
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
15
Consecuencias jurídicas del delito
debe, en primer lugar, determinar el marco penal abstracto de la infracción, a
establecer teniendo en cuenta en su caso la concurrencia de tipos cualificados
y/o agravantes específicos previstos en la parte especial del Código.
Sobre tal marco deberá articular las reglas que rigen en materia de iter criminis,
primero, y autoría y participación, en segundo lugar. De ahí resulta el marco
penal abstracto sobre el que operar para obtener luego el marco penal concreto,
(1)
Solo podrán volver a valorarse
aquellos elementos atenuatorios
de acuerdo con el principio de non
bis in idem material.
que resultará de la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 66 y siguientes del Código penal. Dicho marco penal concreto resultante debe ser luego
concretado teniendo en cuenta los principios que señala el art. 66.7 –gravedad
del hecho y personalidad del autor. De ahí resulta la pena concreta a la que
se refiere el precepto, a la cual simplemente debe sumarse un día de prisión,
un día-multa, o un día de privación de derecho, dependiendo de la naturaleza
de la pena, para la obtención del límite mínimo. El límite máximo será la suma
de las penas concretas de todos y cada uno de los delitos cometidos que conforman el concurso medial. Finalmente, determinado el nuevo marco penal,
deberá acudirse nuevamente a las reglas del art. 66 CP para individualizar la
pena a imponer1.
Imagínese un concurso medial entre falsedad de documento mercantil y estafa por valor
de 40.000 euros. Imaginemos además que concurre una circunstancia atenuante de reparación del daño. El juez deberá, en primer lugar, concretar la pena del delito de falsedad.
Conforme al art. 392 CP en relación con el art. 390.1 correspondería un marco penal
de prisión de seis meses a tres años. La atenuante resulta aplicable pues la circunstancia
21.5 exige solo reparar el daño ocasionado, y es obvio que el daño patrimonial ha sido
también consecuencia de la falsedad. En aplicación de la regla contenida en el art. 66.1
CP, el marco penal concreto resultante sería el siguiente: pena de seis meses a un año y
nueve meses que adicionalmente hay que concretarla, adoptando los criterios que señala
el art. 66.6 CP, por lo que el juez decide imponer la pena en su grado mínimo –seis meses–. Luego deberá concretar también la pena del delito de estafa. Conforme al art. 248 –
al no concurrir ningún tipo cualificado del art. 250 CP– la pena resultante será también
pena de seis meses a tres años, resultando un marco penal concreto de seis meses a un
año y nueve meses (por la concurrencia de la atenuante) y, de acuerdo con la gravedad
del hecho, decidir que, acercándose la cuantía a la establecida en la circunstancia 5ª del
art. 250 CP, impondrá una pena de nueve meses. Así, tenemos, por un lado, el límite
mínimo: pena de nueve meses y un día (pena superior a la que habría correspondido por
la infracción más grave). Por otro lado, el límite máximo: pena de un año y tres meses (la
suma de las penas concretas: 9 + 6 meses). Este marco penal debería ser nuevamente concretado. Por tanto, al concurrir una atenuante –por mucho que ya haya sido utilizada–
deberá volver a tenerse en cuenta para imponer la pena en su mitad inferior: de nueve
meses a un año2.
Solo, pues, en aquellos casos en los que la fijación de la pena concreta se acerca
al límite máximo del marco penal en abstracto, la nueva regla tendrá efectos
perjudiciales. Pues hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, dicho marco era
el límite infranqueable (absorción con agravación del marco penal abstracto).
Cuanta mayor amplitud tenga el marco penal abstracto y más se aleje del límite máximo la pena impuesta al delito más grave, más posibilidades de que la
nueva regla sea beneficiosa para el reo. Esta desigual distribución de los efectos
agravatorios del concurso medial no encuentra en consecuencia fundamento
alguno desde el punto de vista axiológico. Pues se hace depender de dos circunstancias, una de las cuales es absolutamente errática: la amplitud del marco penal abstracto dispuesto por el legislador.
(2)
Cfr. la pena resultante de la aplicación de la regla del concurso
medial hasta la reforma de 2015.
En este mismo supuesto, de 1 año
y 9 meses a 2 años, 4 meses y 15
días, lo que por resultar superior a
la suma de ellas por separado debería aplicarse la regla del concurso real.
© FUOC • PID_00225870
16
En ambos casos, tanto en el concurso ideal como el medial, cuando la pena
calculada de acuerdo con las reglas establecidas exceda de la que habría de
resultar de la suma de las concretas penas impuestas –acumulación material–,
entonces deben sancionarse ambas infracciones por separado. No puede, en
definitiva, convertirse lo que se supone ha de ser un beneficio en algo más
gravoso para el infractor.
1.4. Delito continuado y delito masa
Una excepción al principio de acumulación jurídica que rige en el concurso
real de delitos lo constituye el delito continuado, regulado en el artículo 74
del CP. Esta figura debe su origen histórico a la praxis jurisprudencial medieval que consideraba que en caso de reiteración de pequeños hurtos cabía en
realidad apreciar uno solo en determinadas circunstancias, para evitar así la
pena capital anudada al tercer hurto.
Parte, pues, de la ficción jurídica de considerar un solo delito lo que no son más
que una pluralidad de infracciones homogéneas realizadas bien en atención
a un plan conjunto (dolo conjunto), bien por aprovechamiento de idéntica
ocasión.
Los requisitos para apreciar continuidad delictiva son los siguientes:
•
En primer lugar, que se trate de la comisión de infracciones de naturaleza
homogénea –esto es, que lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico. El art. 74 concreta esta exigencia en que «infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza».
•
No es preciso que tales infracciones se cometan en un concreto contexto
espacio-temporal.
•
Queda excluida la continuidad cuando las infracciones ofendan a bienes
jurídicos personalísimos, con la sola excepción de honor y libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto; aquí dependerá de las circunstancias del hecho para apreciar o no delito continuado. Así, no cabe
un delito continuado de lesiones, o de homicidio, o de robo con violencia e intimidación. Sí cabría un delito continuado de abuso sexual de prevalimiento con la misma víctima. No, un delito continuado de agresión
sexual con violencia.
•
Desde el punto de vista subjetivo, es precisa la presencia de un dolo conjunto o designio criminal común, o alternativamente, un dolo de aprovechamiento de idéntica ocasión.
Si se trata de infracciones patrimoniales (primer inciso del art. 74.2 CP), la
pena del delito continuado se impone teniendo en cuenta el perjuicio total
causado. Ello, hasta la reforma de 2015 determinaba, a su vez, el salto de falta a
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
17
Consecuencias jurídicas del delito
delito si el monto total de las distintas sustracciones o defraudaciones excedía
de 400 euros (delito de hurto o estafa continuados). En estos casos, conforme
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible agravar la pena del
delito continuado resultante, si este se ha conformado por la adición singular
de faltas, pues tal cosa supondría valorar por partida doble tales elementos
singulares (non bis in idem), una vez para realizar «el salto» al delito, y otra,
para agravarlo.
Si en la primera versión del código el delito continuado recibía la imposición
de la pena de la infracción más grave en su mitad superior (sistema de absor-
Sistema de exasperación
de la pena
ción�con�agravación), tras la reforma operada por la LO 15/2003, es posible
Este sistema rige para toda clase de delito continuado, incluidos los patrimoniales tras el
acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 2007. Antes de ese
acuerdo, la jurisprudencia sostenía que en los delitos patrimoniales continuados se podía
recurrir la pena, en atención
al perjuicio total causado, en
toda su extensión, esto es, sin
necesidad de agravar la pena
en su mitad superior.
aplicar ahora la pena superior en grado; concretamente puede llegarse hasta
la mitad inferior de la pena superior en grado (sistema�de�exasperación�de
la�pena).
El denominado delito�masa constituye realmente una modalidad agravada de
delito continuado patrimonial, por razón de la notoria gravedad del perjuicio
causado y el hecho de haber irrogado perjuicio a una generalidad de personas.
Así, por ejemplo, las grandes estafas inmobiliarias. En estos casos, el juez o
Tribunal puede imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados,
en la extensión que estimen conveniente3.
(3)
Véase art. 74 CP.
18
© FUOC • PID_00225870
2. Sistema de sanciones penales: aspectos generales
2.1. Monismo y dualismo
Penas y medidas de seguridad han constituido, tradicionalmente, las dos formas que puede revestir la reacción jurídico-penal. Si la primera se anuda a la
culpabilidad del autor por la realización del hecho antijurídico, la segunda trata de neutralizar la peligrosidad criminal del autor, manifestada en el mismo
hecho. Se dice, pues, que la pena, sea privativa de libertad, de derechos o de
contenido patrimonial, tiene naturaleza retrospectiva. Mira, pues, al pasado,
y pretende, entre otras cosas, retribuyendo al autor por el delito cometido (la
pena es inflicción de un mal), prevenir comportamientos futuros y confirmar
la validez de la norma infringida. La medida de seguridad tiene naturaleza
prospectiva, trata fundamentalmente de evitar que la peligrosidad del autor –
potencialidad– se resuelva en la comisión de un delito.
Al margen de otras categorías de consecuencias jurídicas que ahora no vienen
al caso, puede decirse que el legislador ha administrado ambos instrumentos
históricamente de forma desigual. Hablamos así de monismo para referirnos
a la utilización, en exclusiva, de una u otra consecuencia. Así, mientras que
para las legislaciones liberales del siglo
XIX
no cabía más recurso que la pena,
esencialmente la pena de prisión, para retribuir la culpabilidad del autor, desde
los postulados de la Scuola Positiva italiana se pretendió sustituir totalmente
las penas por medidas de seguridad, al entender que solo la neutralización del
delincuente contaba con aval científico en la lucha contra la criminalidad. En
la práctica, en la mayor parte de países europeos se extendió el dualismo –
penas y medidas– que combinaba ambas consecuencias. En el caso español
llegó incluso a hablarse de dualismo�extremo, a raíz del sistema instaurado
en nuestro país en el Código penal de 1928; sistema que adquiere plena presencia en la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y que se perpetúa con la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, incluso tras su reforma de 1978.
Un sistema dualista que se caracterizaba, entre otras cosas, por la radical divergencia en el fundamento de una y otra reacción, lo que cristaliza históricamente en un concepto de peligrosidad no necesariamente anudado a la previa comisión de un delito –peligrosidad�predelictual– y cuyo objeto, además,
no se contrae exclusivamente a la probable futura comisión de delitos, sino
que alcanza a cualquier conducta disfuncional al sistema social: peligrosidad
social, concepto genérico que incluye aunque no agota a la peligrosidad criminal en sentido estricto. Un sistema basado además en el funcionamiento
independiente y acumulativo de ambos tipos de reacciones, que se imponían
por órganos judiciales distintos.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
19
Este sistema fue de facto derogado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recaída en recursos de amparo (SSTC 14 febrero 1986 [RTC 1986, 22]
y 19 febrero 1987 [RTC 1987, 21]), que dejó solo intacto las medidas previstas
para inimputables y semiinimputables, al declarar la ilegitimidad de las medidas de seguridad que no subsiguieran a la previa condena penal por la comisión de un hecho tipificado como delito (medidas predelictuales), cuanto su
imposición posterior añadida a una pena privativa de libertad (non bis in idem).
El Código penal de 1995 deroga la Ley de Peligrosidad Social, limitando las medidas de seguridad a inimputables y semiinimputables por la
previa comisión de un delito, únicas medidas previstas a partir de ahora
en nuestra legislación.
A su vez el elenco de garantías de que se rodea la imposición de las medidas
con arreglo al nuevo solo resulta comprensible desde una consideración de las
mismas como reacciones en las que, por mucho que su contenido definidor
gravite sobre la finalidad terapéutica y rehabilitadora, no deja de darse un contenido aflictivo y limitador de derechos. En definitiva, consecuencias que por
su contenido material se integran en la previsión del núm. 1 del artículo 25 de
la CE. Según ello, el Tribunal Constitucional ha considerado como condena
la imposición de una medida de seguridad, lo que exigiría la previa comisión
de un hecho tipificado como delito. Interpretación que cierra la admisibilidad
constitucional de la peligrosidad predelictual, y que se consagra en los artículos 6 y 95.1 del Código penal, al requerirse la previa comisión de un «hecho
previsto como delito» como única exteriorización admisible de la peligrosidad
criminal que legitima la imposición de la medida.
A su vez, la imposición de las medidas de seguridad se rodea de una serie de
garantías propias de la pena: solo procede medida de seguridad privativa de
libertad cuando el delito cometido estuviere conminado con pena de igual
clase y la medida de seguridad no puede tener mayor duración que la pena
«abstractamente aplicable al hecho cometido», ni «exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor» (art. 6).
Estas garantías solo resultan comprensibles desde un denominado dualismo
flexible o nuevo�monismo teorizado por un sector de la doctrina española.
Proceso que se inicia con el notable acercamiento de contenidos entre pena y
medida de seguridad, tendentes ambas a la reeducación y reinserción social; se
desarrolla con un sistema de relación entre ambas que excluya la acumulación
–alternatividad y/o principio vicarial– y culmina, en el Código penal de 1995,
con la extensión a las medidas de seguridad de las garantías que tradicionalmente han rodeado la imposición de las penas.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
20
Consecuencias jurídicas del delito
Las anteriores reflexiones son predicables del sistema de medidas actualmente
vigente, excepción hecha, como veremos, del «cuerpo extraño» que representa la introducción, tras la LO 5/2010, de 22 de junio, de la medida de seguridad denominada libertad vigilada, cuyo presupuesto de aplicación se extiende
también a sujetos plenamente imputables, y cuyo cumplimiento es acumulativo y sobrevenido al cumplimiento de la pena de prisión.
2.2. Clases de penas
El conjunto de penas contemplado en el Código penal ha sido tradicionalmente clasificado, no solo a efectos didácticos, sino también para clarificar
cuestiones de tanta trascendencia como el plazo de prescripción, el tribunal
competente para conocer la comisión del delito al que se impone la correspondiente pena o la posibilidad de que las penas sean susceptibles de ser cumplidas simultáneamente.
Tradicionalmente, las penas se han clasificado, según su naturaleza, en penas
privativas de libertad, penas privativas de otros derechos y pena de multa. A
este criterio clasificatorio se ha añadido el relativo a la gravedad de las penas,
así como el referido a la circunstancia de si se imponen como principales o
constituyen penas acompañantes a estas. Tras la última de las modificaciones
operadas en el Código penal de 1995, la articulada mediante la LO 5/2010, de
22 de junio, que incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a
las referidas clasificaciones históricas debería añadirse la relativa a si las penas
son imponibles a las personas físicas o a las jurídicas.
2.2.1. Clases de penas según su naturaleza
Atendiendo a su naturaleza, las penas se clasifican4 en penas�privativas�de
libertad, privativas�de�derechos y pena�de�multa.
El criterio seguido por dicha norma toma en consideración el interés o bien jurídico del propio penado que se ve comprometido tanto en el diseño como en
la imposición y ejecución de la correspondiente pena. Así, las penas privativas
de libertad son aquellas que suponen la privación de la libertad ambulatoria,
y las de multa, aquellas cuya finalidad se centra en producir una disminución
patrimonial del penado, si bien el resto de penas se clasifican conforme a un
concepto que representa un cajón de sastre, al emplear la referencia a penas
privativas de otros derechos –o penas privativas de derechos– por mera contraposición a las penas privativas de libertad.
Son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización
permanente y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de
multa, según el art. 35 CP.
Son penas privativas de derechos, según el art. 39 CP:
a) La de inhabilitación absoluta.
(4)
El art. 32 CP establece la referida
clasificación.
© FUOC • PID_00225870
21
Consecuencias jurídicas del delito
b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria
o comercio, u otras actividades determinadas en este Código o de los derechos de la patria
potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de sufragio pasivo o
de cualquier otro derecho.
c) La suspensión de empleo o cargo público.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.
g) La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal.
h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
j) La privación de la patria potestad.
De conformidad con el art. 50 CP, la pena de multa es una sanción pecuniaria que se
impone, por regla general, de acuerdo con el sistema de días-multa.
2.2.2. Clases de penas según su gravedad
Según su gravedad, las penas se clasifican5 en graves, menos�graves y leves
en función de su naturaleza y duración. Las penas graves son aquellas que se
(5)
Dicha clasificación penológica se
contiene en el art. 33 CP.
imponen a los delitos graves. Las penas menos graves son las que se imponen
a los delitos menos graves. Finalmente, las penas leves son las que se imponen
a los delitos leves (las faltas hasta la reforma del Código penal de 2015).
La referida clasificación tiene importancia en punto a determinar los plazos de
prescripción tanto del delito como de la correspondiente sanción. Asimismo,
resulta operativa para establecer la competencia de los tribunales penales, en
que la de la Audiencia Provincial se corresponde, cuanto menos parcialmente
en la actualidad, con el conocimiento de aquellos delitos a cuya comisión
corresponde la imposición de una pena grave.
Las penas que tienen la consideración de graves son por regla general
las que tienen una duración superior a los cinco años, incluida la pena
de prisión.
Excepciones a dicha regla general las constituyen algunas penas privativas de
derechos, como la pena de inhabilitación absoluta y la pena de privación de
la patria potestad, que son siempre penas graves. En los mismos términos,
todas las penas imponibles a las personas jurídicas, con independencia de su
duración, tienen la consideración de penas graves (art. 33.7 CP). La pena de
multa es menos grave o leve según su duración, salvo la proporcional, que es
siempre pena menos grave.
Lecturas recomendadas
Ver atribución de competencia establecida a las audiencias provinciales y juzgados
de lo penal por el art. 14,
núms. 3 y 4 LECrim.
Sobre los plazos de prescripción de la infracción penal y
de la pena, véase, respectivamente, los arts. 131 y 133 CP.
© FUOC • PID_00225870
22
Consecuencias jurídicas del delito
Son penas graves:
a) La prisión permanente revisable.
b) La prisión superior a cinco años.
c) La inhabilitación absoluta.
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho
años.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, por
tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares y otras
personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
k) La privación de la patria potestad.
2.2.3. Penas principales y accesorias
Las penas principales son aquellas que se aplican de manera autónoma, que
Penas accesorias
aparecen como penas imponibles a los delitos regulados en el libro II CP. Por
A la pena de prisión igual o
superior a diez años le corresponden como accesorias la pena de inhabilitación absoluta
o la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la
privación de la patria potestad cuando estos derechos hayan tenido relación directa con
el delito cometido. Junto a las
dos últimas penas referidas, algunas otras penas privativas de
derechos se contemplan como
accesorias a la prisión inferior a
los diez años.
contra, las penas accesorias son aquellas penas de inhabilitación que acompañan a la pena principal. Se trata de penas acompañantes que, partiendo de
su carácter fundamentalmente infamante, originariamente acompañaban de
modo automático a la imposición de determinadas penas de prisión, y no se
imponían por el delito cometido, sino por la pena principal impuesta. En la
actualidad, su imposición no es automática en todos los casos, pero continúan
teniendo la duración que corresponde a la pena principal.
Las penas accesorias a la pena de prisión se contemplan en los arts. 55 y 56
CP, y varían en función de que la pena de prisión alcance o no los diez años
de duración.
(6)
6
El art. 57 CP contempla un régimen de accesoriedad sui generis para las penas
de alejamiento.
Sobre el mismo véase infla, apartado 6.2.
© FUOC • PID_00225870
23
Consecuencias jurídicas del delito
2.2.4. Penas imponibles a las personas jurídicas (y consecuencias
accesorias)
Las penas imponibles a las personas físicas son las que se han enumerado cuando nos hemos referido a las clases de penas según su naturaleza. Junto a ellas,
en el precepto que determina la clasificación de las penas por su gravedad, el
(7)
El art. 33.7 CP enumera las penas que pueden imponerse a las
personas jurídicas.
Código penal7, tras la reforma de 2010, indica qué penas son imponibles a las
personas jurídicas.
Se prevé la posibilidad a entes con personalidad jurídica las siguientes penas:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su
personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el
tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco
años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si
fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por
un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
Al margen de la pena de multa y de la de inhabilitación para la obtención de
subvenciones y ayudas públicas, así como para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales, el resto de sanciones contempladas ahora como penas resultaban ya imponibles como consecuencias
accesorias a las personas jurídicas antes de articularse un sistema de responsabilidad penal de tales entes. De hecho, la mayor parte de estas penas –salvo
la de multa y la disolución– resultan todavía imponibles como consecuencias
accesorias8 a los entes sin personalidad jurídica.
2.3. La determinación de la pena
En la parte especial del derecho penal, las penas previstas para cada delito
no consisten en una sanción de quantum absolutamente determinado, sino
en un marco penal sobre el que deben efectuarse diversas operaciones con el
objeto de determinar la sanción. Dicho proceso requiere, en primer término,
la determinación del marco penal abstracto, para, seguidamente, concretar el
marco penal legal y, finalmente, proceder a la individualización judicial de la
pena, que constituye la última de las fases, de la que resulta la pena concreta.
(8)
Las consecuencias accesorias se
contemplan en el art. 129 CP.
© FUOC • PID_00225870
24
Consecuencias jurídicas del delito
2.3.1. Reglas para la determinación de la pena
A lo largo del proceso de determinación de la pena, en alguna de sus fases,
puede resultar necesario determinar la pena inferior o superior en grado a una
pena determinada, o la determinación de la pena en la mitad inferior o superior en una determinada pena. Ambas son operaciones identificadas, en el
primer caso, con la determinación cualitativa de la pena y, en el segundo, con
la cuantitativa.
La determinación cualitativa de la pena supone la formación de un marco penal distinto a aquel de que se parte. En contraposición, la determinación cuantitativa implica que el marco de partida no se modifica,
realizándose las operaciones de medida sin modificar la cifra máxima o
mínima del marco penal sobre el que se opera.
Las penas superior e inferior en grado9 a un marco penal dado se conforman
como a continuación se indica:
1) La pena superior en grado se forma partiendo de la cifra máxima señalada
(9)
Los límites de la pena superior
en grado así como de la pena inferior en grado se contemplan respectivamente en los arts. 70.2 y 71
CP
por la ley para el correspondiente delito y aumentando a esta la mitad de
su cuantía. El resultado de esta suma constituye el máximo del nuevo marco
punitivo, cuyo mínimo viene determinado por el máximo del marco penal de
que se partía incrementado en un día o en un día-multa.
2) La pena inferior en grado se calcula realizando el proceso inverso al antes
descrito, esto es, partiendo de la cifra mínima de la pena de partida, deduciendo de esta la mitad de su cuantía. El resultado de la referida operación10 de
resta constituye el límite mínimo de la pena inferior en grado, cuyo máximo
viene constituido por el mínimo de la pena de que se partía, reducido en un
día o en un día-multa. En el caso de la prisión permanente revisable la pena
inferior en grado es la prisión de 20 a 30 años.
La determinación de la mitad inferior o superior de la pena, o la determinación
cuantitativa de la misma, se produce usualmente al reflejar el efecto que en la
responsabilidad penal tienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ordinarias, de conformidad con las reglas de determinación
de la pena del art. 66 CP. El proceso de cálculo de la mitad inferior y superior
de la pena no aparece expuesto en el Código penal, por obvio. Consiste en
dividir el marco penal abstracto en dos porciones exactamente de la misma
duración, de manera que la mitad inferior será aquel marco penal comprendido entre el mínimo de la pena y la mitad de la duración de esta, y la mitad
superior, el marco comprendido entre este momento y el que corresponde con
el máximo de la pena.
(10)
El método para el cómputo de
la pena inferior y superior en grado
se contempla en el art. 70.1 CP.
© FUOC • PID_00225870
25
Consecuencias jurídicas del delito
No obstante, tal proceso no será posible en el caso de la pena de prisión permanente revisable. Tal situación es, por un lado, lógica, pues al tener esta una
duración indeterminada no es posible determinar la mitad del marco penal en
abstracto. No obstante, por otro lado, provoca que no puedan reflejarse, si es
el caso, la concurrencia de atenuantes en la concreta pena a imponer.
Partamos de la pena del delito de homicidio: prisión de diez a quince años.
•
Pena superior en grado a la del delito de homicidio: de quince años y un día a veintidós años y seis meses (15 años + 7 años y seis meses –que es la mitad de 15 años).
•
Pena inferior en grado a la del delito de homicidio: de cinco años (10 años menos 5
años –que es la mitad de diez años–) a diez años menos un día.
•
Pena del delito de homicidio en la mitad inferior: de diez años a doce años y seis
meses.
•
Pena del delito de homicidio en la mitad superior: de doce años y seis meses a quince
años.
2.3.2. Determinación cualitativa y cuantitativa de la pena
Partiendo de la pena abstracta, que es la establecida en la ley para cada delito,
la determinación del marco legal de pena se produce teniendo en cuenta las
reglas relativas al iter criminis, a la participación delictiva, a los concursos y a
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Con carácter general, las penas impuestas en la parte especial del Código penal
se imponen al autor de los delitos consumados. No se contemplan para cada
delito las penas que corresponden a los distintos partícipes ni a las fases de
ejecución anteriores a la consumación. De ahí que, frente a un delito intentado
o para determinar la responsabilidad penal del cómplice, debamos, partiendo
de la pena abstracta fijada en la ley para el correspondiente delito, operar con
las reglas de determinación cualitativa de la pena con el objeto de fijar el marco
legal de la misma, en los siguientes supuestos:
1) A las tentativas de delito les corresponde la imposición de una pena inferior
(11)
Véase los arts. 62 y 64 CP.
(12)
Véase los arts. 63 y 64 CP.
en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y
al grado de ejecución alcanzado, salvo en aquellos casos en los que la tentativa
esté especialmente penada por la ley11.
2) Si bien a los partícipes en el delito que integran el concepto legal de autor
les corresponde la misma pena que al autor, a los cómplices se les impondrá la
pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito,
salvo en aquellos casos en los que la complicidad esté especialmente penada
por la ley12.
© FUOC • PID_00225870
26
3) Tras las previsiones relativas al grado de realización del delito y a la parti-
Consecuencias jurídicas del delito
(13)
Véase arts. 73 y ss. CP.
cipación, procede aplicar las reglas concretas para los supuestos de concurso
de delitos13.
Puesto que nos hallamos frente a supuestos de determinación legal del marco penal, lo
que deja fuera del supuesto los casos de concurso real de delitos, fundamentalmente se
tratará de aplicar las reglas penológicas contenidas en el art. 74. 1 y 2 CP para el delito
continuado y en el art. 77 CP para el concurso ideal y medial de delitos.
4) Finalmente, procede aplicar las reglas de determinación que corresponden
a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Este tipo de reglas implican determinación cualitativa de la pena cuando
de lo que se trata es de determinar la pena que corresponde imponer en supuestos de eximentes incompletas, así como en algunos de aquellos en los que
concurran varias circunstancias agravantes o la agravante de multirreincidencia, lo mismo que cuando concurran varias circunstancias atenuantes o un
fundamento cualificado de atenuación. Pero usualmente suponen ejemplos
de determinación cualitativa de la pena en los demás supuestos.
Una vez determinada cualitativamente la pena, se plantea la cuestión de si en
la determinación cuantitativa de la misma, los jueces se hallan vinculados por
las reglas contenidas en el art. 66 CP. Las opiniones de la doctrina son aquí
divergentes. Sin embargo, hay supuestos en que la propia ley parece tomar
partido en el sentido de que el operador jurídico puede recorrer la pena en
toda su extensión14 una vez determinada cualitativamente.
Determinación�cualitativa
•
De concurrir una eximente incompleta, dispone el art. 68 CP la aplicación de una
pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de
su autor, sin perjuicio de aplicar las reglas del art. 66 CP.
•
De concurrir dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas sin concurrir
agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida
por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (art.
66.1.2.ª CP).
•
De concurrir más de dos circunstancias agravantes y no concurrir atenuante alguna,
se podrá aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad
inferior (art. 66.1.4.ª CP).
•
Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable
al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos de
los comprendidos en el mismo título del Código que sean de la misma naturaleza
(multirreincidencia), se puede aplicar la pena superior en grado a la prevista por la
ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, y la
gravedad del nuevo delito cometido (art. 66.1.5.ª).
•
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Sin embargo, en caso
de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en
grado (art. 66.1.7.ª).
Determinación�cuantitativa
•
Si concurre una sola atenuante se impone la pena en la mitad inferior (art. 66.1.1.ª).
(14)
Así parece deducirse de lo dispuesto en el art. 66.8 CP en los casos en que los jueces apliquen la
pena inferior en más de un grado.
© FUOC • PID_00225870
27
•
Si concurren una o más agravantes se impondrá la pena en su mitad superior (art.
66.1.3.ª).
•
Concurrencia de circunstancias de diverso signo persistiendo un fundamento cualificado de agravación (art. 66.1.7.ª).
•
Cuando no se considere adecuada la aplicación de la regla 5.ª del art. 66.1 para la
multirreincidencia, la pena se aplicará en su mitad superior (art. 66.1.3.ª), lo mismo
que cuando concurran tres o más circunstancias agravantes sin atenuantes y no se
considere pertinente aplicar la pena superior en grado.
En los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el
juez tiene un amplio margen de discrecionalidad para la determinación cuantitativa de la pena. En tales casos puede imponer la pena que considere adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho15.
2.3.3. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal y la determinación de la pena
Dado que, como se deduce del anterior apartado, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal constituye un elemento
capital en punto a la determinación cualitativa y esencialmente cuantitativa
de la pena, este constituye el lugar adecuado para abordar esta temática.
1)�Aspectos�generales�de�la�teoría�general�de�las�circunstancias�modificativas�de�la�responsabilidad�criminal
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal constituyen elementos accidentales que, sin afectar a la esencia del delito, concurren en su ejecución o posteriormente y, o bien inciden en la modulación de sus elementos integrantes –el injusto y la culpabilidad– o bien
constituyen la positivación de criterios político-criminales que pueden
tener un efecto atenuante o agravante.
En cuanto a las clases, se distinguen, por sus efectos, las circunstancias�atenuantes (art. 21 CP), las circunstancias�agravantes (art. 22 CP) y la circunstancia�mixta (art. 23 CP), que, según los casos, puede atenuar o agravar la
responsabilidad criminal.
En referencia a su comunicabilidad, esto es, a si se aplican a todos los intervinientes en un hecho delictivo o únicamente a aquellas personas en quienes
concurran, el art. 65 CP establece el régimen de comunicabilidad. En virtud de
dicho precepto, las circunstancias de carácter material u objetivas, esto es, las
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarla, son comunicables, por cuanto agravan o atenúan la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito. Por contra, las personales, esto es,
Consecuencias jurídicas del delito
(15)
Véase el art. 66.1.6.ª CP.
© FUOC • PID_00225870
28
Consecuencias jurídicas del delito
las que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, no se comunican,
puesto que atenúan o agravan la responsabilidad penal solo de aquellos en
quienes concurran.
Se incluyen entre las circunstancias objetivas, por ejemplo, la alevosía, el ensañamiento,
el disfraz o el aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar. Se considera que
son circunstancias personales el arrebato, el precio, recompensa o promesa, el abuso de
confianza, el parentesco, la adicción a sustancias tóxicas, la reincidencia o el prevalecimiento de carácter público, entre otras.
Junto a la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el art. 65.3 CP establece una regla ad hoc para determinar la
responsabilidad penal de los partícipes extraneus en delitos especiales, disponiendo la posibilidad de imponer una pena inferior en grado a la de los autores.
Dispone el art. 65.3: «Cuando en el inductor o el cooperador necesario no concurran
las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por
la ley para la infracción de que se trate».
Junto a los mencionados, otro aspecto al que debe hacerse referencia en una
breve introducción a la teoría general de las causas de justificación es al principio�de�inherencia, que constituye una concreta manifestación del principio
non bis in idem. La posibilidad de que dicho principio pudiera resultar vulnerado al apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal
genérica coincidente con la específica contemplada en un tipo delictivo está
vetada por el art. 67 CP. En virtud de este precepto, las reglas de determinación de la pena del art. 66 CP no se aplican a las circunstancias agravantes o
atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, en referencia tanto a la inherencia tácita
como a la expresa.
La inherencia expresa se produce cuando la circunstancia genérica está específicamente
prevista como circunstancia cualificante específica. Así, la circunstancia agravante genérica de alevosía está específicamente prevista como circunstancia que cualifica el homicidio y lo convierte en asesinato en el art. 139 CP. La inherencia tácita se produce en
aquellos supuestos en que la circunstancia modificativa no se encuentra específicamente
contenida como tal en la descripción del correspondiente tipo delictivo, pero es de tal
manera consubstancial al delito que si no concurriera no podría cometerse. V. gr., habitualmente se considera que la circunstancia agravante de abuso de confianza (art. 22.6.ª)
es inherente al delito de apropiación indebida (art. 252 CP).
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son de obligatoria apreciación cuando concurren los supuestos de hecho en ellas contemplados, se hallan legalmente determinadas –a salvo del margen que a la apreciación judicial otorga la previsión de la circunstancia atenuante analógica– y
tienen efectos tasados (los dispuestos en el art. 66 CP).
2)�Eximentes�incompletas�y�circunstancias�atenuantes
Observación
Tradicionalmente, la doctrina
había venido discutiendo si en
tales casos debía mantenerse
o romperse el título de imputación. La LO 15/2003 introdujo este apartado en el art.65
CP, ofreciendo una solución legal.
© FUOC • PID_00225870
29
Consecuencias jurídicas del delito
Constituyen circunstancias atenuantes las contempladas en el art. 21 CP. Sin
embargo, no todas las circunstancias previstas en este precepto integran esta
categoría conceptual, dado que el núm. 1 del precepto se refiere a lo que se
conoce como eximentes incompletas.
Dispone el art. 21.1 CP que son causas atenuantes las «1.ª Las causas expresadas en el
capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos».
Cualquiera de las causas eximentes a que se refiere el artículo 20 CP puede
constituir una eximente incompleta cuando falta la concurrencia de alguno o
algunos de los elementos considerados accidentales. La ausencia de uno de los
(16)
Así, por ejemplo, la ausencia de
necesidad de defensa en concreto
en la eximente de legítima defensa
del art. 20.4 CP.
16
elementos esenciales conduciría a la ausencia de apreciación de la eximente ,
tanto en su versión completa como incompleta.
Las eximentes incompletas, pese a hallarse contempladas en el art. 21.1 CP, tienen una naturaleza distinta a las circunstancias atenuantes porque les corresponde la misma naturaleza que la predicada de la correspondiente eximente
en relación con la que se representan una versión incompleta. Suponen, pues,
una efectiva disminución del injusto o la culpabilidad. Suponen siempre una
rebaja preceptiva de la pena; inciden siempre, pues, en la misma determinación cualitativa de la pena, y su concurrencia no puede verse compensada con
la de circunstancias agravantes, a diferencia de lo que sucede con las circunstancias atenuantes ordinarias.
En relación con las circunstancias�atenuantes, son las contempladas desde
la 2.ª hasta la 6.ª del art. 21 CP. Se contemplan las siguientes:
•
Actuar el culpable a causa de su grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (art. 21.2.ª CP).
•
Obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3.ª CP).
•
Confesión de la infracción a las autoridades: haber procedido el culpable,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades (art. 21.4.ª CP).
•
Reparación a la víctima: haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, a disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral (art. 21.5.ª
CP).
Diferenciación
Debe diferenciarse, pues, entre
causas de justificación incompletas y causas de inimputabilidad o exculpación incompletas.
© FUOC • PID_00225870
•
30
Atenuante analógica17: cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores (art. 21.6.ª CP).
Las personas jurídicas tienen un elenco de circunstancias atenuantes específico, el contenido en el art. 31 quater CP, referidas todas ellas a actuaciones
producidas tras la comisión de delito tendentes a facilitar la acción de la administración de justicia o a minimizar los efectos del delito.
Las circunstancias atenuantes contempladas son:
a) Haber procedido, antes de saber que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio
oral, a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica.
3)�Circunstancias�agravantes
Las circunstancias agravantes son aquellas cuyo efecto sobre la responsabilidad penal es de carácter cualificante. Ello explica que no exista, a diferencia
de las circunstancias atenuantes, una circunstancia de análoga significación
a las anteriores, que podría entrañar el riesgo de oponerse a la prohibición
de la analogía in malam partem. La ausencia de dicha circunstancia agravante
analógica hace que el número de las agravantes contempladas en el art. 22 CP
sea superior al de las circunstancias atenuantes –aun cuando inferior al que
tradicionalmente había constituido el contenido del art. 10 CP 73. Sin embargo, pese al mayor número de circunstancias, el arbitrio judicial a la hora de
apreciar la concurrencia de las mismas se halla más constreñido por la letra
de la ley.
Las circunstancias contempladas en el art. 22 CP son las que a continuación
se relacionan:
1.ª Alevosía.
Se considera que esta concurre cuando se comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para el culpable pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido.
2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Consecuencias jurídicas del delito
(17)
Ejemplos�de�atenuante�analógica: casos de comisión del delito a causa de padecer una ludopatía o supuestos de confesión de los
hechos a las autoridades tras conocerse que el procedimiento se dirige contra el culpable, pero que hayan sido útiles.
© FUOC • PID_00225870
31
Consecuencias jurídicas del delito
Se parte de un concepto funcional de disfraz, que lo identifica con el empleo de medios
que dificulten la identificación (una media que cubra la cara, o el empleo de un pasamontañas, por ejemplo).
3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
la raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual,
razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
5.ª Ensañamiento.
Que normativamente se caracteriza como aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución
del delito.
6.ª Obrar con abuso de confianza.
7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8.ª Reincidencia.
Se considera agravante únicamente la reincidencia homogénea, que se produce cuando,
al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. No pueden
computarse los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Tampoco pueden
computarse los antecedentes derivados de las condenas por la comisión de delitos leves.
4)�Circunstancia�mixta�de�parentesco
La circunstancia mixta de parentesco, que puede agravar o atenuar la respon-
(18)
Se prevé en el art. 23 CP.
(19)
Así se dispone en el art. 72 CP.
sabilidad criminal, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, se
aplica en aquellos delitos cometidos contra personas que tienen determinada
relación de parentesco con el autor o con el cónyuge o conviviente18 de este.
La víctima debe ser cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable
por análoga relación de afectividad al ofensor, ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza o adopción de este, o de su cónyuge o conviviente.
2.3.4. La individualización judicial de la pena
Una vez determinada cualitativa y cuantitativamente la pena, aun no se ha
llegado a la fijación de una concreta a cumplir. La determinación del quantum
concreto de la pena constituye la última fase del proceso, que depende en mayor medida de la discrecionalidad de jueces y magistrados. La discrecionalidad
judicial requiere, sin embargo, de fundamentación jurídica, y debe hallar reflejo en la motivación de la sentencia19.
© FUOC • PID_00225870
32
Los criterios a los que debe atenerse el operador jurídico para fijar concretamente la pena son los relativos a la mayor o menor gravedad del hecho cometido y a las circunstancias particulares del delincuente.
2.3.5. La determinación de la pena en los delitos leves, los delitos
imprudentes y en la pena de multa
Tanto en los delitos leves como los imprudentes la determinación de la pena
no queda sometida a las reglas establecidas en el art. 66 CP, de manera que los
jueces aplican la pena según su prudente arbitrio.
Consecuencias jurídicas del delito
Efectos agravantes
y atenuantes de la
circunstancia mixta de
parentesco
Tradicionalmente la circunstancia mixta de parentesco ha
tenido efectos agravatorios en
delitos contra las personas, y
efectos atenuantes en delitos
contra el patrimonio; tanto es
así que en algunos de estos últimos casos puede incluso funcionar como causa personal de
levantamiento de pena (art.
268 CP).
Para la determinación de la pena de multa sí se requiere de la aplicación de
las reglas contenidas en el art. 66 CP entre otros preceptos. Sin embargo, existen algunas especialidades en relación con la multa proporcional. La determinación de esta debe realizarse no solo teniendo en cuenta las circunstancias
modificativas concurrentes, sino también la situación económica del reo (art.
52.2).
2.3.6. Reglas aplicables a la determinación de las penas
imponibles a las personas jurídicas
La introducción en el Código penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha supuesto la previsión de un sistema parcialmente específico
de determinación de la pena. En tal sentido, la aplicación de la pena de multa
–por cuotas o proporcional– a las personas jurídicas se somete a las reglas de
determinación contempladas en el art. 66 CP, salvo la referida a la multirreincidencia20.
Sin embargo, cuando la pena sea cualquier otra de las imponibles a las personas
jurídicas, además de a las referidas reglas, para decidir ya no solo acerca de la
extensión, sino también de qué pena debe imponerse a las personas jurídicas,
debe atenderse además a las siguientes consideraciones:
a) La necesidad de la pena impuesta para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para
los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física
u órgano que incumplió el deber de control.
La duración de estas otras sanciones, cuando se impongan con duración limitada, no puede exceder de la duración máxima de la pena privativa de libertad
prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física.
(20)
Así lo dispone el art. 66bis, párrafo primero, CP.
© FUOC • PID_00225870
33
Estableciéndose ulteriores limitaciones21 para imponer dichas sanciones por
un periodo superior a los dos años, que se tornan más exigentes tanto en los
supuestos de disolución como en aquellos otros en los que las sanciones temporales se acuerden por más de cinco años.
Consecuencias jurídicas del delito
(21)
Dichas ulteriores limitaciones
las contempla el art. 66 bis.2.ª CP.
© FUOC • PID_00225870
34
Consecuencias jurídicas del delito
3. Penas privativas de libertad
De conformidad con lo antes indicado, las penas privativas de libertad son
aquellas que suponen una privación de la libertad ambulatoria. Entre las mismas, se hallan la pena de prisión permanente revisable, la prisión la de localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa22.
Las penas privativas de libertad contempladas en el CP de 1995 no siempre
han sido las antes mencionadas. Si desde un inicio tuvieron dicha consideración la pena de prisión y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago de la pena de multa, la localización permanente constituye una pena
introducida en el CP mediante la reforma operada por la LO 15/2003. Antes de
ese momento, completaba el elenco de penas privativas de libertad el arresto
de fin de semana, introducido ex novo por el CP de 1995 como alternativa a
las penas cortas de prisión, que no resultó realmente operativo, entre otras
razones porque su cumplimiento ininterrumpido en el caso de delincuentes
que habían sido condenados a penas de prisión desvirtuó completamente esta
sanción. Finalmente, en la última reforma del Código penal, la operada a través de la LO 1/2015, se ha introducido la pena de prisión permanente revisable
en el ordenamiento jurídico penal español.
3.1. Pena de prisión permanente revisable
Una de las reformas más importantes acaecidas con la reforma del Código
penal de 2015 ha sido la introducción de una nueva pena privativa de libertad:
la prisión permanente revisable.
Esta nueva pena privativa de libertad se halla prevista, aunque con nombres
diversos, en un buen número de ordenamientos jurídicos europeos y consiste
en la privación de libertad en un centro penitenciario (como si de la pena
de prisión se tratara) por un periodo –aquí se produce la principal diferencia–
indeterminado y que incluso puede llegar a ser perpetuo.
Entre otros países, Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, Noruega, Suecia, Dinamarca o
Finlandia prevén una pena de esta naturaleza.
Su imposición es posible para unos pocos delitos. En concreto, la pena de
prisión permanente revisable se prevé como pena única para la nueva figura de
asesinato cualificado o el asesinato de dos o más personas (art. 140 CP), en el
delito de homicidio al Rey o al Príncipe (art. 485 CP), en el delito de homicidio
de un Jefe de Estado extranjero o persona internacionalmente protegida (art.
605.1 CP) y en el delito de genocidio con muerte, agresión sexual o lesiones
muy graves (art. 607.1 CP). Los delitos afectados no distan mucho de aquellos
(22)
Véase art. 35 CP.
© FUOC • PID_00225870
35
por los que se prevé la misma pena en el Derecho comparado europeo. Sin
embargo, sí que debe criticarse, en este punto, el hecho de que el legislador
español haya previsto la nueva pena de cadena perpetua como pena única y
no como alternativa a la pena de prisión, de modo que su imposición quedara
reservada para los supuestos más graves.
La prisión permanente revisable tiene, como consecuencia de su duración indeterminada, un régimen de ejecución particular. A diferencia de la pena de
prisión, no se prevé una duración máxima que en ningún caso pueda ser superada. A su vez, se prevé un periodo de seguridad durante el cual el condenado
debe permanecer privado de libertad en un centro penitenciario en régimen
ordinario o cerrado (art. 36.1 CP). Así, con carácter general el mencionado
periodo de seguridad tiene una duración de 15 años, aunque en los casos en
que se haya cometido un delito de terrorismo (capítulo VII del título XXII del
libro II) dicho periodo se amplía hasta los 20 años. Asimismo, en caso de concurso de delitos, en virtud del art. 78 bis, si uno de ellos está castigado con la
prisión permanente revisable, el periodo de seguridad es de 18 años en caso de
que las otras penas excedan de los 5 años de prisión, de 20 años si el resto de
penas suman más de 15 años, y de 22 años si hay más de un delito castigado
con pena de prisión permanente revisable o el resto de penas que integran el
concurso de delitos suman un total de 25 años o más.
Solo una vez cumplido el mencionado periodo de seguridad en régimen de
privación de libertad será posible acceder al tercer grado penitenciario. Para
ello, además, se exige un pronóstico individualizado y favorable de reinserción
social y que sea autorizado por el Tribunal sentenciador, una vez oídos el Ministerio Fiscal y la Administración penitenciaria.
A la rigurosidad en el acceso al tercer grado penitenciario debe sumarse la limitación del
acceso al condenado a la posibilidad de disfrutar de permisos ordinarios, para los que
se exige que el sujeto haya cumplido un mínimo de 8 años en prisión, periodo que se
extiende a los 12 en los casos de terrorismo.
Finalmente, la ejecución de la pena de prisión permanente puede ser suspendida una vez el condenado haya estado cumpliendo la pena durante un periodo
de tiempo determinado: 25 años, aunque puede ampliarse hasta los 30 en determinados supuestos de concurso de delitos. Además, deben concurrir otros
dos requisitos: que el penado esté clasificado en tercer grado y que el Tribunal
pueda fundar la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social. En
delitos de terrorismo, debe añadirse el hecho de que el penado muestre signos
inequívocos de haber abandonado la actividad terrorista y haya colaborado
con las autoridades (véase art. 92.2 CP). El procedimiento es el siguiente. Pasados 25 años (o 30 en los supuestos arriba mencionados) de cumplimiento de
la pena de prisión permanente, el tribunal, siempre que además se cumplan el
resto de requisitos, acordará la suspensión de la ejecución de la pena y someterá al penado a un régimen de semilibertad durante un periodo de entre 5 y
10 años, durante los cuales puede imponerse alguna de las reglas de conducta establecidas en el art. 83 CP para la suspensión de las penas privativas de
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
36
Consecuencias jurídicas del delito
libertad. Si, por el contrario, transcurridos 25 años (o 30 años) no se cumplen
el resto de requisitos necesarios para acordar la suspensión de la pena, el tribunal deberá verificar, al menos cada 2 años, el cumplimiento o no del resto
de requisitos para proceder a acordar la suspensión, así como resolver sobre las
peticiones de suspensión y consecuente concesión de la libertad condicional
que realice el penado.
3.2. Pena de prisión
La pena de prisión constituye la pena privativa de libertad por excelencia.
También constituye la sanción a la que más se recurre en nuestro derecho
positivo.
Podría caracterizarse como aquella consecuencia jurídica del delito,
consistente en una privación de libertad de duración continuada, ejecutada generalmente en un establecimiento penitenciario, y realizada
siendo sometido el penado a un determinado régimen de actividades.
El régimen que impone el cumplimento de la pena supone, además de una
limitación evidente de la libertad ambulatoria del penado, limitaciones tales
como la atinente al lugar de residencia del penado o las relativas a la forma
de distribuir su tiempo. Con todo, de acuerdo con el art. 25.2 CE, el penado
goza de los derechos fundamentales, con la excepción de los que se vean específicamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de
la pena y la ley penitenciaria. Los reclusos tienen derecho en todo caso a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la Seguridad Social,
así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. También por mandato constitucional, las penas privativas de libertad, entre ellas
la prisión23, deben estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
Pese a ser la sanción más habitualmente prevista en el Código penal español y
en la mayor parte de los que integran nuestro entorno jurídico, la imposición
de la pena de prisión no se generalizó hasta el siglo XVIII. Tradicionalmente, las
formas de reclusión habían tenido denominaciones diversas originadas por el
tipo de establecimiento en que se cumplía la pena. Este era el motivo de que
en el anterior Código penal aún se hiciera referencia a penas como la reclusión mayor y menor, la prisión mayor y menor y el arresto mayor y menor.
Tales reminiscencias históricas no tenía sentido mantenerlas, toda vez que ya
no se distinguían diversos tipos de establecimientos de cumplimiento. Por tal
motivo, el Código penal actual se refiere únicamente a la pena de prisión.
En cuanto a su extensión, la regla general es que su duración mínima es de
tres�meses y su duración máxima, de veinte�años. Las penas cortas de prisión,
entre las que se consideran incluidas aquellas que tienen una duración inferior
a los seis meses, tienen tan solo efectos negativos, puesto que al desarraigo y
(23)
La ejecución de la pena de prisión se halla pormenorizadamente
regulada en la LOGP.
37
© FUOC • PID_00225870
Consecuencias jurídicas del delito
estigmatización social anejos a la imposición de cualquier pena de prisión, y al
contagio carcelario, se añade la imposibilidad de diseñar tratamientos orientados a la reeducación en ejecuciones penales de tan corta duración.
Cuando por aplicación de las reglas de determinación de la pena, la resultante
24
sea una pena de prisión inferior a los tres meses , la sustitución procede ope
legis –art. 71.2 CP.
Consciente de los efectos negativos de las penas de prisión de corta duración, el legislador
de 1995 establecía el límite mínimo de la pena de prisión en seis meses; sin embargo, el
legislador de 2003 rebajó ese límite a los tres meses, con la confesada finalidad de que la
privación de libertad de corta duración pudiera cumplir su función de prevención general
adecuada a los delitos de escasa importancia.
La duración máxima de la pena de prisión por regla general alcanza los veinte
años. Se considera que las penas de prisión de larga duración –las superiores
a los quince años de prisión– tienen un efecto de desocialización tan acusado
que resulta prácticamente imposible que el penado sea capaz de desarrollar
de nuevo su vida en libertad con normalidad. Pese a ello, las excepciones a la
regla general de duración máxima de la pena de prisión en veinte años son
numerosas en la parte especial. Sin ir más lejos, el art. 76, al determinar la
duración máxima de las privaciones de libertad en supuestos de acumulación
jurídica propios del concurso real, supera en varias ocasiones este máximo.
Según el art. 76, el límite máximo de cumplimiento efectivo de la pena puede llegar a los
veinticinco años, a los treinta e incluso a los cuarenta años en algunos casos.
A la dureza punitiva de nuestro texto punitivo deducida de los preceptos
antes mencionados, se añade la posibilidad de cumplimiento�íntegro
de�la�pena�de�prisión cuando, a consecuencia de la aplicación de las
limitaciones contempladas en el art. 76 CP, la pena a cumplir resultase
inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
Así, por ejemplo, al delito de asesinato doblemente circunstanciado le corresponde una
pena de prisión de veinte a veinticinco años (art. 139.2).
La pena de prisión tiene la consideración de grave si supera los cinco años, y de menos
grave si la duración es entre tres meses y cinco años.
Dicho acuerdo, aplicable en los supuestos de concurso real de delitos, es en
todo caso potestativo. No obstante, dicha posibilidad se estableció desde su
introducción, mediante la LO 7/2003, y hasta la reforma del Código penal de
2015, como preceptiva para los casos en que el máximo mencionado superara
los 20 años. Tal preceptividad admitía excepciones únicamente en aquellos
supuestos en los que el juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado
y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias
(24)
Véase el art. 36.2 CP.
© FUOC • PID_00225870
38
Consecuencias jurídicas del delito
personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, una vez oídos el
Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, acordara la
aplicación del régimen general de cumplimiento.
Lo que se ha dado en denominar cumplimiento íntegro de condenas implica el acuerdo de
que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y
el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias.
Sin embargo, ni siquiera en tales circunstancias, cabe excepción al acuerdo obligatorio
de este régimen más oneroso de cumplimiento en los casos de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del título XXII
del libro II de dicho código, o los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en
que la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento se circunscribe al tercer
grado penitenciario cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de
cumplimiento de la condena, y a la libertad condicional solo cuando quede por cumplir
una octava parte del límite máximo de la condena.
Para concluir, ni siquiera en los supuestos de aplicación del régimen de cumplimiento general –esto es, al margen de los supuestos de aplicación del régimen de cumplimiento íntegro–, la referida LO 7/2003 permitió que el régimen
de cumplimiento de penas de prisión graves pudiese flexibilizarse. Para estos
casos incluyó el denominado periodo�de�seguridad25, en cuya virtud en los
casos en que la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a los cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado
en tercer grado del tratamiento penitenciario no se efectúe hasta la mitad del
cumplimiento de la pena impuesta. Como excepción, a partir de la entrada en
vigor de la LO 1/2015 se prevé la posibilidad de acordar la progresión a tercer
grado con anterioridad al cumplimiento de la mitad de la pena por razones
humanitarias y de dignidad personal.
La regulación del periodo de seguridad se hace todavía más exigente tras las reforma de
2010, en que la imposición del mismo deviene ya preceptiva cuando los delitos cometidos sean los referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del
capítulo VII del título XXII, delitos cometidos en el seno de una organización o grupo
criminal, delitos del art. 183 CP, y los delitos del capítulo V del título VIII cuando la
víctima sea menor de trece años. En tales casos, el juez de Vigilancia puede acordar el
régimen general de cumplimiento excepcionalmente.
3.3. Pena de localización permanente
La pena de localización permanente fue introducida entre las penas privativas
de libertad a través de la LO 15/2003, una vez que esta suprimió la pena de
arresto de fin de semana del catálogo de penas contempladas en el Código penal. Propiamente no puede considerarse que dicha pena viniese a llenar el vacío generado, en tanto que alternativa a las penas cortas de prisión, mediante
la supresión de la pena de arresto de fin de semana, puesto que la introducción
de dicha nueva sanción fue tímida, inicialmente tan solo prevista como pena
leve, y las penas de arresto de fin de semana fueron mayoritariamente sustituidas por penas cortas de prisión. Tampoco fue en su momento una sanción que
se considerase en absoluto innovadora, puesto que aunque su denominación
es poco explícita acerca del contenido de la pena, el mismo recuerda mucho
a la antigua pena de arresto domiciliario.
(25)
El periodo de seguridad está regulado en el art. 36.2 CP.
© FUOC • PID_00225870
39
Inicialmente fue prevista como pena imponible únicamente a las faltas y con
una duración máxima de doce días. Posteriormente, mediante la LO 5/2010, el
ámbito de aplicación de dicha pena se vio incrementado. De un lado, porque
su duración se amplió hasta los seis meses. De otro, porque además de operar
como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en
caso de impago de la pena de multa, lo que ya se admitía pudo operar, tras
la redacción de 2010, como pena sustitutiva de la pena de prisión que no
excediera de seis meses26. En lo que a su duración se refiere la localización
permanente, tras la LO 1/2015, vuelve a sus orígenes, de modo que la nueva
regulación sitúa su duración en los 3 meses y, por tanto, debe ser clasificada,
en todo caso, como pena leve de posible imposición como pena principal,
sustitutoria de penas de prisión de duración inferior a 3 meses (art. 71 CP) o
como forma de ejecución de la responsabilidad personal sustitutoria (art. 53
CP).
El principal problema de esta pena, cuyo ámbito de aplicabilidad se ha visto
ampliado, sobre todo en aquellos otros en los que funciona como sustitutiva,
es la ausencia de caracterización legal de la forma de ejecución en el Código
penal. El Código penal se limita a indicar que:
«su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado
fijado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado».
Resulta obvia la intención del legislador de evitar el contagio criminal anejo a
las penas cortas privativas de libertad. Sin embargo, la ausencia de contenido
positivo a dotar a la restricción de libertad se compadece mal con el incremento de duración de la pena, que pasó a ser de un máximo de doce días a los seis
meses; ahora tres meses. Los consiguientes efectos nocivos desde el punto de
vista de la prevención especial que el lacónico diseño de dicha sanción pueda
entrañar de tener una duración próxima al semestre pueden verse agravados
por la ausencia de previsiones legales que compatibilicen la ejecución de la
pena con las distintas situaciones convivenciales del penado.
Así, por ejemplo, en privaciones domiciliarias de libertad que pueden alcanzar los tres
meses, debería preverse algún mecanismo en virtud del cual el penado que viva solo
pueda garantizar su sustento sin quebrantar la pena.
En tal sentido, la previsión incorporada en 2010 en relación con la previsión
del empleo de medios mecánicos o electrónicos para la localización del reo,
con responder a una demanda doctrinal, juridifica el empleo de mecanismos
que permiten controlar el quebrantamiento de la pena, pero no dota a su ejecución de contenido positivo alguno.
Dispone el art. 37.4, introducido mediante la LO 5/2010:
«Para garantizar el cumplimiento efectivo, el juez o Tribunal podrá acordar la utilización
de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo».
Consecuencias jurídicas del delito
(26)
Véase la regulación de esta pena en el art. 37 CP.
© FUOC • PID_00225870
40
Consecuencias jurídicas del delito
El lugar de cumplimiento de la sanción con carácter general es el domicilio del
penado u otro lugar determinado fijado por el juez en sentencia. Ese otro lugar,
como ya había sido apuntado antes incluso de la reforma de 2010, puede ser el
centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, pues así lo dispone
el párrafo segundo del art. 37.1 CP. No obstante, mediante la LO 1/2015 se
ha derogado el único supuesto en que se preveía tal posibilidad. Es posible,
también, cumplir la condena durante los sábados y domingos o de forma no
continuada cuando el reo lo solicite y las demás circunstancias lo aconsejen,
oído el Ministerio Fiscal.
El art. 37.1, segundo párrafo, incorpora un supuesto ad hoc de cumplimiento en sábados,
domingos y días festivos de esta sanción en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, que parece suponer una reintroducción de la pena de arresto de fin
de semana, persiguiendo otorgar mayor efecto punitivo a la sanción aplicable a delincuentes reincidentes. Los presupuestos de aplicación de esta específica forma de cumplimiento parten de que la pena esté prevista como principal, atendiendo a la reiteración
de la comisión de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto
precepto aplicable.
3.4. Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de
la pena de multa
La tercera de las penas privativas de libertad contemplada en el art. 35 CP es la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.
(27)
La regulación de esta institución
se halla contenida en el art. 53 CP.
Esta conduce, tanto si el impago se produce por voluntad del condenado como
si este no satisface el importe de la sanción por vía de apremio, a sustituir el
impago de la multa por una responsabilidad personal subsidiaria cuyas reglas
de equivalencia vienen establecidas normativamente27.
La constitucionalidad de dicha institución fue ya discutida en vigencia del anterior Código penal. Se ha indicado que podríamos hallarnos ante un supuesto de prisión por
deudas, cifrando su posible inconstitucionalidad en una vulneración del principio de
igualdad y proporcionalidad. La STC 19/1985, de 16 de febrero, declaró constitucional
tal institución, basando su argumentación en el principio de inderogabilidad de la pena.
En virtud de dicho principio, orientado a la finalidad legítima de que ninguna transgresión del ordenamiento jurídico quedase sin pena, la sustitución del impago de la pena
de multa por una responsabilidad personal subsidiaria quedaría legitimada.
Nos hallamos frente a una pena privativa de libertad28, por lo que su imposición requiere la sumisión a todas las garantías de cumplimiento y cómputo de
este tipo de penas, debiendo hallarse fijada en sentencia.
En lo que a la regla de conversión se refiere, la misma varía en función de que
nos hallemos ante una multa determinada conforme al sistema de días-multa
o una multa proporcional. En el primero de los casos, se impondrá un día de
privación de libertad por cada dos cuotas impagadas que, tratándose de delitos
leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.
(28)
No se impone a los condenados
a pena privativa de libertad superior a cinco años.
© FUOC • PID_00225870
41
Que el legislador parece no haber tomado conciencia de la ampliación aplicativa de la
pena de localización permanente tras la reforma de 2010 lo demuestra el hecho de que en
el art. 53.1 CP, primer párrafo, se continúa haciendo referencia a que el cumplimiento de
la responsabilidad personal subsidiaria en forma de localización permanente no atenderá
a la limitación que para su duración establece el art. 37.1 CP, probablemente pensando
en cuando esta era de doce días.
En cualquier caso, y no solamente en los supuestos de falta, aunque siempre
previa conformidad del penado, puede acordarse que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad,
en cuyo caso cada día de privación de libertad equivale a un día de trabajo.
En los supuestos de multa proporcional, son los jueces, según su prudente arbitrio, quienes determinan la responsabilidad personal subsidiaria que proceda. A diferencia, pues, de lo que sucede con la multa establecida conforme al
sistema de días-multa, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria
en caso de impago de la pena de multa proporcional apenas se determina en
la ley penal, a salvo de indicar el art. 53.4 CP que no podrá exceder de un
año de duración. También en este segundo caso, previa conformidad del penado, puede acordarse que se cumpla en forma de trabajos en beneficio de la
comunidad.
Cuando por aplicación de las reglas de conversión contempladas en el art. 53
se acaba imponiendo una pena privativa de libertad inferior a los tres meses, se
ha planteado si no debería aplicarse obligatoriamente la sustitución automática de dicha privación de libertad inferior a los tres meses, aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 71.2 CP.
Sin embargo, dicha posibilidad choca con el escollo de que el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria como localización permanente únicamente es posible
cuando la multa se ha impuesto por una falta. De ahí que únicamente cabría el cumplimento de dicha responsabilidad en forma de trabajos en beneficio de la comunidad, cuya
imposición requiere siempre del consentimiento del penado.
La inclusión de la pena de multa entre las aplicables a las personas jurídicas
ha conducido también a la previsión legal para estos supuestos de un mecanismo�alternativo de cumplimiento de la sanción pecuniaria. Pese a que no
se trata de un supuesto de responsabilidad personal subsidiaria que implique
privación de libertad, por lo que no nos hallaríamos ante una pena privativa
de libertad, el legislador de 2010 incluyó un último número al art. 53 CP con
el objeto de prever un sistema alternativo de cumplimiento.
Dispone el art. 53.5 CP: «Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella o el mantenimiento de los puestos de
trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona
condenada no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en
el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago
total de la misma».
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
42
3.5. Penas privativas de libertad: alternativas y aspectos
relacionados con la ejecución
Las penas privativas de libertad, en especial la pena de prisión, constituyen
sanciones que se hallan en permanente crisis, pese a ser las sanciones penales
a las que más se recurre. Tomada conciencia acerca de las dificultades anejas
a la ejecución de este tipo de sanciones, se articulan una serie de mecanismos
legales que tienden a evitar los efectos perjudiciales sobre todo para el cumplimiento de finalidades preventivo–especiales que tanto su imposición como
su ejecución puedan entrañar.
Con dicha finalidad, para evitar la imposición de penas privativas de libertad
de corta duración, contemporáneamente se han diseñado instrumentos orientados a evitar ingresos en prisión que pueden resultar contraproducentes para
la consecución de finalidades resocializadoras, pero que al mismo tiempo tratan de dar un cumplimiento alternativo a las funciones inherentes a la pena.
Se trata de los sustitutivos penales o las alternativas a la prisión propiamente
dichas.
Con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que la ejecución de penas largas privativas de libertad puedan entrañar para la consecución de finalidades
resocializadoras, al tiempo que se tratan de observar las finalidades preventivo-generales inherentes a la previsión de penas de prisión de más larga duración, se articuló normativamente una sistema de ejecución de la pena de
prisión que contemple, como último de los estadios de la misma, la libertad
condicional.
La libertad condicional no constituye exactamente una alternativa a la
ejecución de la pena de prisión, sino que se configura como una fase
de ejecución de la misma.
En este aspecto, la reforma del CP operada por la LO 1/2015 ha realizado una
de las modificaciones más importantes. El instituto de la libertad condicional
pasa a formar parte del instituto de la suspensión, de modo que lo que hasta
ahora ha venido a ser una fase de ejecución de la pena de prisión ahora debe
entenderse como una forma de suspensión de la última parte de las penas de
prisión.
Consecuencias jurídicas del delito
43
© FUOC • PID_00225870
Consecuencias jurídicas del delito
3.5.1. Suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad
(29)
29
La suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad inte-
Su regulación se contempla en
los arts. 80 y ss. CP.
gra un instrumento que permite suspender tanto el ingreso en prisión
como la ejecución de otras penas privativas de libertad, sometiendo al
beneficiario a un determinado periodo de prueba que, finalizado adecuadamente, produce la remisión de la pena.
Dispone el art. 87.1: «Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el
sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente
las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, este acordará la remisión de la pena».
El modelo de suspensión adoptado en el Código penal español constituye un
híbrido entre el modelo francobelga –que supone la suspensión de la ejecución, pero manteniéndose el antecedente penal, sin que el reo tenga asistencia
durante la ejecución de esta medida alternativa– y la probation anglosajona,
en que el juez no llega a dictar sentencia, de manera que si el sometido al sustitutivo observa una conducta adecuada durante el periodo de prueba nunca
llega a dictarse sentencia, sin que le consten antecedentes penales.
Hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, las alternativas a las penas privativas de libertad eran dos: la suspensión de las penas privativas de libertad y
la sustitución de la pena de prisión. El legislador de 2015 ha reformado los
arts. 80 y ss. CP, relativos a suspensión, substitución y libertad condicional, de
modo que los tres institutos quedan integrados en uno solo: la suspensión.
Las penas cuya suspensión puede producirse son las privativas de libertad inferiores a dos años, de lo que se deduce que cabe la suspensión de la ejecución
de cualquiera de las mencionadas en el artículo 35 CP con excepción de la
pena de prisión permanente revisable. Esto es, la de la pena de prisión, la de
la localización permanente, e incluso la de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.
En relación con la forma de procederse a la suspensión, se indica que la misma
debe acordarse, siempre que resulte posible, de forma motivada en la misma
sentencia condenatoria. En caso contrario, se procederá en el mismo sentido
que se hacía hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015. Esto es, una vez declarada la firmeza de la sentencia y previa audiencia a las partes, el juez o tribunal
se pronunciará sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de
la pena.
Puesto que la adopción de dicho sustitutivo es potestativa por parte del juez,
se indica que en la referida resolución motivada (la propia sentencia o auto
posterior) se atenderá fundamentalmente a las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta
Lectura recomendada
Esta última posibilidad planteó ciertas dudas doctrinales,
pese a que la opinión mayoritaria era afirmativa. Con todo, no ha dejado de parecer
absurdo que no quepa suspender la ejecución de la pena de multa y sí la de la responsabilidad personal en caso de incumplimiento de la
primera.
Al respecto, véase Gracia
Martín (coord.); Alastuey
Dobón (2004). Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito (págs. 297 y ss.). Valencia:
Tirant lo Blanch.
© FUOC • PID_00225870
44
Consecuencias jurídicas del delito
posterior al hecho –en particular su esfuerzo para reparar el daño causado–,
sus propias circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar
de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas
que fueren impuestas.
En cuanto a las modalidades de suspensión pueden diferenciarse las cuatro
siguientes:
a) Suspensión ordinaria,
b) Suspensión excepcional o suspensión sustitutiva,
c) Suspensión extraordinaria en caso de enfermos graves,
d) Suspensión extraordinaria en caso de drogodependientes.
Conforme a la suspensión ordinaria, esta se condiciona a la concurrencia de
30
tres requisitos :
1)�Primariedad�delictiva
No se tienen en cuenta a tal efecto ni las condenas anteriores por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo según lo dispuesto en el art. 136 CP. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales relativos a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de futuros delitos.
Así, no pueden tenerse en cuenta para acordar o no la suspensión de una pena de prisión
de 1 año por la comisión de delito de tráfico de influencias (art. 428 CP) los antecedentes
penales por la comisión de un delito de lesiones (art. 147 CP).
2)�Que�la�pena�o�penas�impuestas,�o�la�suma�de�las�mismas,�no�supere�los
dos�años
La suma se efectúa solo en relación con aquellas penas que se han impuesto
en el mismo proceso, no de las impuestas en diversos procesos, pese a que se
refieran a delitos conexos.
3)�Que�se�hayan�satisfecho�las�responsabilidades�civiles�que�se�hubieran
originado�y�se�haya�hecho�efectivo�el�decomiso
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso
de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo con su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo
será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine.
(30)
Véase el art. 80.2 CP.
© FUOC • PID_00225870
45
Consecuencias jurídicas del delito
La segunda modalidad integrada en el instituto de la suspensión es la suspensión excepcional o suspensión sustitutiva. De acuerdo con esta segunda modalidad, pueden únicamente suspenderse las penas de prisión (no el resto de
penas privativas de libertad) a pesar de que no concurran el primer y el segundo requisito exigido para la suspensión ordinaria. En su lugar, se exige que
dichas penas de prisión no excedan individualmente de los dos años, que el
reo sea no habitual y que se considere adecuado acordar la misma, de acuerdo
con las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho delictivo, su
conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño.
En estos casos, la suspensión, además de condicionarse a la reparación efectiva
del daño o a la indemnización del perjuicio causado, deberá exigir o bien el
pago de una multa31 o bien la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. La extensión de la medida que se imponga deberá tener una duración,
una vez tenidos en cuenta los criterios de conversión, de entre 1/5 parte hasta
2/3 partes de la pena suspendida.
Criterios de conversión:
1 día de prisión = 2 cuotas de multa
(31)
En los supuestos en que se haya
cometido un delito en que la víctima sea alguno de los sujetos establecidos en el art. 173.2 CP solo procederá la imposición del pago de una multa en los casos en
que conste acreditado que entre el
agresor y la víctima no existen relaciones económicas derivadas de
una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia
de una descendencia común.
(32)
Véase el art. 80.4 CP.
1 día de prisión = 1 jornada de trabajo
La tercera modalidad es la relativa a la suspensión extraordinaria por razones
humanitarias. En este supuesto, puede acordarse la suspensión de cualquier
pena impuesta, sin sujeción a requisito alguno32, cuando el penado está aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables.
La única limitación impuesta a este supuesto consiste en que el penado, en el momento
de cometer el delito, tuviere ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Distinto es la modalidad de suspensión prevista para aquellos que han cometido el delito por causa de su dependencia a las sustancias previstas en el núm.
2. del art. 2033. En este, si bien no se exige que los beneficiarios no sean delincuentes primarios, ni que el límite de pena suspendible se cifre en los dos
años, pues caben las suspensiones de penas de hasta cinco años, sí se requiere el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito, a la que se
añaden otras exigencias que hacen que, hallándonos frente a un régimen más
permisivo en algunos aspectos, sea más exigente en otros.
Así, el acuerdo acerca de la suspensión se condiciona a que se certifique suficientemente
que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento deshabituador
en el momento de decidir sobre la suspensión; se establece un único periodo de prueba
de mayor duración que el correspondiente al régimen general, y a las condiciones generales se añade, cuando procede, la de no abandonar el tratamiento deshabituador. Como
novedad, la reforma operada mediante la LO 1/2015 precisa que no se entenderá abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del
tratamiento de deshabituación.
(33)
La regulación de este régimen
se contempla en el art. 80.5 CP.
46
© FUOC • PID_00225870
El acuerdo de la suspensión, que depende del cumplimiento de los requisitos
antedichos, implica que el sometido a la medida debe observar una serie de
condiciones durante un determinado periodo de tiempo, cuya duración depende de la gravedad de la pena suspendida. Si se trata de una pena leve, el
plazo de suspensión va de los tres meses al año. Si nos hallamos frente a una
pena impuesta por una pena privativa de libertad de hasta dos años, el plazo
Consecuencias jurídicas del delito
(34)
El plazo de suspensión lo determina el juez atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido,
su conducta posterior y los efectos
que quepa esperar de la suspensión. Art. 81 CP.
de suspensión34 es de entre dos y cinco años. Finalmente, en la modalidad de
suspensión extraordinaria en caso de drogodependientes, el plazo es de tres
a cinco años. En este último supuesto será además posible prorrogar el plazo
de suspensión por un tiempo no superior a dos años en aquellos casos en que
una vez extinguido dicho plazo se estime necesaria la continuación del tratamiento.
En el referido periodo de tiempo, el reo que tenga suspendida la ejecución de
la pena debe observar una serie de obligaciones. La esencial y preceptiva en
cualquier supuesto de suspensión es que el reo no delinca durante el periodo
de suspensión. Dicha condición se entenderá incumplida en caso de que el
sujeto sea condenado por la comisión de un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se
fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. La
consecuencia de tal incumplimiento es la revocación de la suspensión, con la
35
consiguiente ejecución de la pena suspendida .
Junto a la prohibición de delinquir el juez puede (potestativamente) imponer
la observancia de una serie de reglas de conducta, las contempladas en los
arts. 83 y 84 CP, que serán controladas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
y el servicio de gestión de penas y medidas alternativas. Además, durante el
periodo de suspensión de la pena, el juez o tribunal puede modificar la decisión
adoptada en relación con las reglas de conducta a seguir. En concreto, puede
alzar todas o algunas de las reglas de conducta o prestaciones impuestas, o
modificar o sustituirlas por otras que resulten menos gravosas (art. 85 CP).
Las reglas a cumplir pueden ser alguna de las siguientes:
1.ª Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas
que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros
lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas
con relación a las cuales sea acordada.
2.ª Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de
un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente
que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a
hacerlo.
3.ª Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del juez o tribunal.
4.ª Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos
pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.
5.ª Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el juez o tribunal, dependencias policiales o servicio de la administración que se determine, para
informar de sus actividades y justificarlas.
(35)
Véase el art. 86 CP.
© FUOC • PID_00225870
47
Consecuencias jurídicas del delito
6.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual,
de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no
discriminación, y otros similares.
7.ª Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o
sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.
8.ª Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobación previa de las
condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito
contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión
de nuevos delitos.
9.ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de este, siempre que no atenten contra
su dignidad como persona.
Cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge,
o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun
sin convivencia, se impondrán siempre las prohibiciones y deberes indicados en las reglas
1.ª, 4.ª y 6.ª del apartado anterior.
Podrán también condicionarse la suspensión al cumplimiento de alguna o algunas de las
siguientes prestaciones o medidas:
1.ª El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.
2.ª El pago de una multa.
3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad.
El incumplimiento de las mismas no conduce con carácter general a la revo-
(36)
Véase el art. 86 CP.
cación de la suspensión, sino que se faculta al juez para que, o bien sustituya la regla impuesta por otra, o bien prorrogue el plazo de suspensión –sin
que pueda exceder los cinco años– o bien, finalmente, revoque la suspensión
únicamente en supuestos de incumplimiento reiterado o grave36. Finalmente,
implicará igualmente la revocación de la suspensión el hecho de que el reo facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos
cuyo decomiso hubiera sido acordado, o no dé cumplimiento al compromiso
de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo
que careciera de capacidad económica para ello.
3.5.2. Expulsión de extranjeros
La reforma del Código penal operada mediante la LO 1/2015 ha reformado
ampliamente la expulsión de extranjeros prevista y regulada en el art. 89 CP.
A pesar de que la institución regulada en este precepto se prevea como un
supuesto de sustitución de la pena de prisión, en verdad debe considerarse
como un instrumento de control de flujos migratorios.
Por regla general, la expulsión se aplica a los condenados a penas de prisión
de más de un año impuestas a ciudadanos extranjeros, con indiferencia de su
situación administrativa37. Sorprende esta amplitud, pues hasta la entrada en
vigor de la reforma de 2015, únicamente podía acordarse a aquellos extranjeros no residentes legalmente en España.
(37)
Quedan exceptuados los supuestos en que, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, la expulsión resulte
desproporcionada. Tampoco, aunque con excepciones, cuando el
reo sea nacional europeo.
48
© FUOC • PID_00225870
De acuerdo con el derecho positivo aquellas penas de prisión de más de un
año de duración deberán sustituirse por la expulsión del territorio español por
un periodo de entre cinco y diez años38. En los casos en que la condena a pena de prisión exceda los cinco años de duración se acordará, no obstante, la
Consecuencias jurídicas del delito
(38)
Excepcionalmente podrá, por
motivos de prevención general positiva, acordarse la ejecución de
una parte de la pena (hasta los
2/3) y el resto será sustituida.
ejecución de la pena de prisión y solo una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sea concedida la libertad condicional, se sustituirá la parte restante
por la expulsión. Como excepción, no procede la sustitución de las penas de
prisión por la expulsión cuando dichas penas hubieran sido impuestas por la
comisión de un delito de trata de personas, un delito de tráfico ilegal de mano
de obra, el delito de determinación o favorecimiento de la inmigración o el
delito de tráfico de personas.
3.5.3. Suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión o
libertad condicional
Finalmente, junto con la suspensión de las penas privativas de libertad, el
39
Código penal contempla la libertad condicional ; instituto que mediante la
(39)
La libertad condicional y sus diversos regímenes aparecen contemplados en los arts. 90 y ss. CP.
LO 1/2015 se ha modificado su naturaleza, de modo que se incorpora como
una modalidad de suspensión de una parte de la pena de prisión.
Este cambio de naturaleza jurídica no solo tiene efectos teóricos que afectan
al fundamento y al propio fin de la libertad condicional, además de las consecuentes contradicciones que genera la nueva regulación respecto a lo establecido en la normativa penitenciaria, sino sobre todo efectos prácticos.
El principal efecto derivado de esta nueva naturaleza es que el tiempo pasado
en régimen de libertad condicional no computa como tiempo de ejecución de
la pena de prisión y, por tanto, en caso de revocarse deberá cumplirse la parte
de la pena suspendida sin que el tiempo pasado en libertad condicional pueda
ser descontado. Además, por lo que se refiere a la ejecución y revocación de
la institución deberá acudirse, en todo aquello que no esté específicamente
regulado en el art. 90 CP, a las reglas generales de la suspensión40.
1)�Régimen�general
Los requisitos que configuran el régimen general para el acuerdo preceptivo de
la libertad condicional son los contemplados en el art. 90.1 CP:
a) Que el penado se encuentre clasificado en tercer grado penitenciario;
(40)
Véase el art. 90.5 CP, que hace
una referencia expresa a los arts.
83, 86 y 87 CP.
© FUOC • PID_00225870
49
Consecuencias jurídicas del delito
El acceso al tercer grado penitenciario –de conformidad con el art. 77.5 LOGP–, requiere, además de los requisitos contemplados en el CP, que el penado haya satisfecho la
responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los
perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable,
a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad
civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la
estimación que el enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del
delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como
la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados
y su condición.
b) Que se hayan extinguido tres cuartas partes de la pena impuesta;
c) Que se haya observado buena conducta.
Para resolver si se ha observado o no buena conducta, el juez de vigilancia penitenciaria valorará la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían
verse afectados por una reiteración delictiva, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que
quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de
las medidas que fueren impuestas.
Este tercer requisito no se entenderá cumplido si el penado no ha satisfecho
la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los
criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 LOGP.
Además, la reforma de 2015 introduce un apartado cuarto al nuevo art. 90 CP
en el que se establece, por un lado, la posibilidad de denegar la suspensión del
resto de la pena en aquellos casos en que el penado, o bien dé información
inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo comiso hubiese sido acordado o directamente para evitar que sean ejecutados, o bien no
cumpla con el compromiso de pago de las responsabilidades civiles conforme
a su capacidad. Por otro lado, también posibilita que la suspensión sea denegada en aquellos casos en que el penado hubiera eludido el cumplimiento de
la pena de multa impuesta o la reparación del daño económico causado a la
Administración a que hubiere sido condenado a reparar, siempre y cuando este hubiere sido condenado por la comisión de alguno de los delitos previstos
en el título XIX del libro II del CP, relativos a los delitos contra la Administración Pública41.
(41)
Téngase en cuenta, no obstante, que la reparación del daño económico a la que se refiere el art.
90.4 CP in fine forma parte, según
la regulación del art. 126 CP, de la
responsabilidad civil derivada del
delito, y por tanto, ya era tenida
en cuenta sin necesidad de que el
legislador de 2015 hubiera establecido dicha cláusula de forma expresa.
© FUOC • PID_00225870
50
En los supuestos relacionados con delitos de terrorismo y los cometidos en
el seno de organizaciones criminales se establece un régimen de libertad condicional específico por gravoso, en el sentido de que el pronóstico de reinserción social tan solo se considera concurrente cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad
terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades.
Debe haber colaborado con estas bien para impedir la producción de otros delitos por
parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos
de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de los
delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Todo lo cual podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus
actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a
las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso
está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.
Consecuencias jurídicas del delito
Observación
Obsérvese que el cumplimiento de la responsabilidad civil
derivada del delito se exige
por partida doble, de un lado
para poder acceder al tercer
grado de cumplimiento y de
otro para considerar observada
buena conducta y poder proceder al pronóstico favorable
de reinserción, lo que resulta
tautológico.
2)�Regímenes�privilegiados
En lo concerniente a los regímenes privilegiados de obtención de la libertad
condicional, que excepcionan la necesidad de haber cumplido las tres cuartas
partes de la condena, adelantando la posibilidad de gozar de dicha situación
de libertad, son los que se contemplan en los arts. 90.2 y 3.
Junto a ellos, se prevé un régimen también privilegiado por razones humanitarias en el
art. 91 CP. Resulta aplicable a los penados que hayan cumplido la edad de 70 años o la
cumplan durante la extinción de la condena, lo mismo que a los enfermos muy graves
con padecimientos incurables.
Conforme al régimen privilegiado contemplado en el art. 90.2 CP, cabe –con
carácter potestativo– adelantar la concesión de la libertad condicional a las dos
terceras partes de cumplimiento de la condena –concurriendo los otros dos
requisitos a que se refiere el artículo 90 CP–, siempre que no se trate de delitos
de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, cuando los sentenciados merezcan dicho beneficio por haber desarrollado, bien de
forma continuada, bien con un aprovechamiento relevante, actividades laborales, culturales u ocupacionales.
Cabe aun adelantar en mayor medida la concesión de dicho beneficio, pudiendo acordarlo una vez cumplida la mitad de la condena impuesta, en los
mismos términos antes mencionados –cumpliendo el resto de requisitos contemplados en el art. 90.1 y con excepción de los delitos de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales– cuando el penado, además
de haber desarrollado las actividades referidas en el anterior párrafo, acredite,
además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las
víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación42.
Finalmente, el legislador de 2015 ha introducido un nuevo régimen privilegiado y de carácter excepcional frente a sujetos primarios que hayan sido condenados a una pena de prisión de hasta tres años. En este caso, podrá acordarse la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederse la liber-
(42)
Véase el art. 90.2 CP.
© FUOC • PID_00225870
51
tad condicional una vez extinguida la mitad de su condena si acredita haber
observado buena conducta y haber desarrollado durante el cumplimiento de
la pena actividades laborales, culturales u ocupacionales. Se excepciona de su
concesión a aquellos individuos que hayan cometido delitos de terrorismo o
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
Por delincuente primario debe entenderse aquel que no ha cumplido con anterioridad
ninguna pena de prisión. Por tanto no deben incluirse las penas de prisión cumplidas
por delitos que en el momento de resolverse la concesión de la libertad condicional ya
no formen parte de los antecedentes penales del sujeto por haber sido estos cancelados
o cancelables y tampoco aquellas penas de prisión impuestas con anterioridad pero que
su ejecución haya sido suspendida en su totalidad.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
52
4. Penas privativas de derechos
El concepto de penas privativas de derechos se halla integrado por aquellas que
contempla el art. 39 CP. Se trata de un conjunto de sanciones penales que no
se encuentran demasiado determinadas legalmente, y que parecen tener como
único elemento aglutinador el constituir sanciones distintas a la prisión y la
multa y que privan, por tanto, de derechos distintos a la libertad ambulatoria
y el patrimonio, con la amplitud de facultades a limitar que ello comporta.
Sin embargo, con el objeto de intentar sistematizar las penas incluidas en esta denominación, pueden diferenciarse las penas interdictivas del ejercicio de
funciones o facultades –que impiden al penado el desarrollo de determinadas
actividades o el ejercicio de determinadas facultades–, las denominadas penas
de alejamiento –que restringen la libertad de movimientos del penado limitando sus posibilidades de contacto con la víctima o con determinadas personas– y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que impone obligaciones positivas al penado.
4.1. Penas interdictivas de funciones o facultades
Comenzando por las penas interdictivas de funciones o facultades, nos hallamos frente a un conjunto de sanciones que esencialmente representan restricciones al ejercicio de funciones de carácter político, o bien de facultades civiles
o profesionales.
Limitan, por tanto, la libre capacidad de participación del penado en
la vida social.
Se trata en algunos casos de sanciones tradicionalmente previstas en nuestro
ordenamiento jurídico, mientras en otros de sanciones recientemente incorporadas al catálogo de penas, y en algunos supuestos con claro componente
infamante –ese es el caso de la inhabilitación absoluta. Al margen de dicho
efecto interdictivo de prohibición de realización de actividades, constituyen
sanciones de contenido heterogéneo, cuyo número se ha visto incrementado
en el Código penal de 1995. Además del efecto interdictivo –de prohibición
de realización de determinadas actividades–, en aquellos casos en que la pena
incide sobre una relación de prestación de servicios juridificada previamente
existente que el Código penal declara finalizada al imponer la sanción, tienen
un efecto extintivo.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
53
Consecuencias jurídicas del delito
•
Ejemplo de pena privativa de derechos tradicional: la pena de inhabilitación absoluta.
•
Ejemplo de pena privativa de derechos de reciente incorporación: la pena de privación de la patria potestad.
Tradicionalmente, este tipo de sanciones hicieron las veces fundamentalmente de penas accesorias, con la finalidad de producir incluso la muerte�civil del
penado. En la actualidad, pese a que se trata en su mayor parte de penas que
continúan operando como accesorias, tienen funcionalidad asimismo como
penas principales. Su emergente papel como penas alternativas a la prisión ha
hecho no solo que en el Código penal de 1995 sean más profusamente previstas como penas principales, sino que se haya incrementado el catálogo de este
tipo de sanciones. Esto último incluso con la reforma de 2010, que ha añadido
a este catálogo la pena de privación de la patria potestad.
Se incluyen entre estas penas las que a continuación se relacionan:
1)�Inhabilitación�absoluta
Produce la privación definitiva de todos los honores43, empleos y cargos pú-
(43)
Art. 41 CP.
(44)
Art. 42 CP.
(45)
Art. 45 CP.
blicos que tenga el penado, aunque sean electivos, así como la incapacidad de
obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos,
y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Tiene
tanto efecto extintivo como interdictivo.
2)�Inhabilitaciones�especiales
•
Inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Produce la privación definitiva del empleo o cargo44 sobre el que recaiga, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad
para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Tiene tanto efecto extintivo como interdictivo.
•
Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras
actividades determinadas en el Código penal o cualquier otro derecho.
El derecho de que se trate debe concretarse en la sentencia; se trata de una san45
ción que priva al penado del derecho a ejercer la profesión , oficio, industria
o comercio o determinada actividad o derecho que se disponga en sentencia.
No tiene efecto extintivo, sino solo interdictivo.
•
Inhabilitación especial de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda,
curatela o tenencia de animales.
© FUOC • PID_00225870
54
Priva al penado de los derechos inherentes a la primera46, y supone la extinción
Consecuencias jurídicas del delito
(46)
Art. 46 CP.
(47)
Art. 44 CP.
(48)
Art. 43 CP.
(49)
Art. 47 CP.
(50)
Art. 47 CP.
(51)
Art. 46 CP.
de las demás, así como la incapacidad para obtener el nombramiento para
dichos cargos durante el tiempo de la condena. Tiene efecto tanto extintivo
como interdictivo respecto de la tutela, curatela, guarda y de la posibilidad de
tener animales, pero solo interdictivo en relación con la patria potestad.
•
Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Priva al penado del derecho a ser elegido47 para cargos públicos durante el
tiempo de la condena. No se puede, sin embargo, privar al penado del derecho
de sufragio activo –del derecho a elegir.
3)�Suspensión�de�empleo�o�cargo�público
Priva al penado de su ejercicio48 durante el tiempo de la condena. No tiene,
pues, efecto extintivo, sino solo interdictivo, a diferencia de la correspondiente
inhabilitación especial.
4)�Privación�del�derecho�a�conducir�vehículos�a�motor�o�ciclomotores
Inhabilita al penado para el ejercicio de ambos derechos49 durante el tiempo
fijado en la sentencia. Si la pena se impone por más de dos años tiene efecto
extintivo, puesto que comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia
que habilite para la conducción.
5)�Privación�del�derecho�a�la�tenencia�y�porte�de�armas
Inhabilita al penado para el ejercicio de ese derecho50 durante el tiempo de la
condena, pero al igual que la anterior pena, tiene efecto extintivo cuando se
impone por más de dos años.
6)�Privación�de�la�patria�potestad
Se trata de una sanción incorporada por la LO 5/2010, para permitir que, frente a la comisión de determinados delitos, cupiera la imposición de una pena
que tuviese efecto extintivo en relación con la patria potestad51. Se dispone
que dicha pena implica la pérdida de la titularidad de la patria potestad, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.
4.2. Penas de alejamiento
Con dicha denominación se hace referencia a las penas contempladas en el
art. 48 CP, que fueron introducidas ex novo en el Código penal de 1995, y
que paulatinamente han sido dotadas en sucesivas reformas penales operadas
sobre el texto punitivo de mayor amplitud.
© FUOC • PID_00225870
55
Consecuencias jurídicas del delito
Originariamente, en el art. 48 CP se contemplaba como pena únicamente la
privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, pero
con la reforma operada por la LO 14/1999 se incluyeron las dos restantes penas
ahora contempladas en los números 2 y 3 del art 48 CP. Posteriormente, la LO
15/2003 volvió nuevamente a modificar el precepto regulador de este tipo de
sanciones, determinando su contenido y estableciendo la preceptividad de su
imposición en determinados supuestos. Nuevamente, la reforma operada por
la LO 5/2010 incidió en la regulación de dichas sanciones ampliando su ámbito aplicativo, en concreto en relación con la pena de privación del derecho
a residir en determinados lugares o acudir a ellos, que impide ahora residir o
acudir no solo al lugar en que haya cometido el delito, sino también la falta.
Las penas de alejamiento constituyen sanciones penales de factura claramente victimológica, cuya finalidad esencial viene determinada por
la prevención de ulteriores ataques a quien ha sido ya victimizado o se
halla en riesgo de ser victimizado por el reo.
Tal componente claramente victimológico explica que estas sanciones se prevean también como medidas de seguridad no privativas de libertad y, sobre
todo, que algunas de ellas puedan adoptarse como medidas cautelares52 ya
desde las primeras diligencias.
En relación con cuáles y qué contenido tienen las denominadas penas de alejamiento, se circunscribe a alguno de los siguientes:
1)�Privación�de�residir�en�determinados�lugares�o�de�acudir�a�ellos
Impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o a
aquel en que resida la víctima o su familia, si son distintos.
2)�Prohibición�de�aproximarse�a�la�víctima�o�a�aquellos�de�sus�familiares
u�otras�personas�que�determine�el�juez�o�tribunal
Impide al penado acercarse a dichas personas, en cualquier lugar donde se
encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo, y a
cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto
de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que haya sido
reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3)�Prohibición�de�comunicarse�con�la�víctima�o�con�aquellos�de�sus�familiares�u�otras�personas�que�determine�el�juez�o�tribunal
Impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación
o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
(52)
Acerca de las medidas cautelares de similar contenido a las referidas penas, véase los arts. 544 bis
y 544 ter LECrim.
© FUOC • PID_00225870
56
De lo indicado se deduce que son penas más restrictivas del derecho a la libertad ambulatoria que privativas de derechos distintos a esta. Justamente para
hacer posible el control en ejecución de este tipo de restricción, se indica en el
mismo precepto regulador de dichas penas que puede acordarse que el control
Consecuencias jurídicas del delito
(53)
Fundamentalmente pensaba
el legislador en medios de control
monitorizado de penados. Acerca de la ejecución de estas penas,
véase RD 515/2006, de 6 de mayo.
de dichas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos53 que lo
permitan.
En relación con los delitos a los que corresponde la imposición de este tipo de
sanciones, no constituyen penas cuya imposición se contemple en el libro II
CP. Se trata de penas que siempre hacen las veces de accesorias; sin embargo,
el régimen de accesoriedad54 en tales supuestos no es el general o tradicional
–pena que acompaña a la pena principal y que dura lo que esta– sino especial,
pues se imponen en función del delito cometido.
Se trata de penas que pueden imponerse potestativamente, atendiendo a la
gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra
la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Tienen una duración que no puede exceder de los diez años en delitos graves, de cinco en
delitos menos graves y de seis meses en los delitos leves.
En los casos en que dichas sanciones se impongan cumulativamente con la
pena de prisión, se prevé un régimen de cumplimiento simultáneo con dicha
pena y luego sucesivo, en el sentido de que la duración de la pena de alejamiento excederá entre uno y diez años a la duración de la prisión en los delitos
graves y entre uno y cinco años en los delitos menos graves.
Pese a que la regla general es la imposición potestativa de este tipo de sanciones, se establece la imposición preceptiva de la pena de prohibición de aproximación cuando el sujeto pasivo de los delitos antes contemplados sea alguno
de los sujetos pasivos del delito de violencia habitual en el ámbito familiar
(art. 173.2 CP).
La aplicación preceptiva de este tipo de sanción en supuestos de violencia familiar ha
planteado ingentes problemas interpretativos y jurisprudencia contradictoria en los casos en que el sujeto pasivo consiente en el acercamiento, pudiendo llegar a inducir, o
cuanto menos, cooperar a la comisión del correspondiente delito de quebrantamiento de
condena. La polémica jurisprudencial acerca de si el consentimiento del supuesto beneficiario de la medida en tales supuestos puede tener algún tipo de virtualidad de exención
de la responsabilidad criminal se ha visto por el momento zanjada mediante el acuerdo
del pleno de la Sala segunda de carácter no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008
(reflejado, entre otras, en la STS 39/2009, de 29 de enero), en el sentido de que el consentimiento de la víctima no puede tener efecto alguno, pues no se confiere en el delito
de quebrantamiento de condena relevancia alguna al perdón del ofendido.
(54)
El régimen de aplicabilidad de
tales penas se contempla en el art.
57 CP.
© FUOC • PID_00225870
57
Consecuencias jurídicas del delito
4.3. Trabajos en beneficio de la comunidad
La pena de trabajos en beneficio de la comunidad constituyó una de las novedades más trascendentes en el catálogo de penas del Código penal de 1995.
Inicialmente fue introducida de modo muy tímido por el legislador, pues únicamente se había previsto como pena sustitutiva de la desaparecida pena de
arresto de fin de semana. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se ha ido
afianzando como alternativa a las penas privativas de libertad, pese a las dificultades en la oferta de actividades a realizar por los penados, pasando a ser
ya pena principal mediante la LO 15/2003. En un sentido de afianzamiento
de dicho papel protagonista en el catálogo de penas deben verse las modificaciones operadas en esta pena mediante la LO 5/2010, que introduce modificaciones en la regulación de esta pena enderezadas a posibilitar una oferta
suficiente de actividades a realizar por los penados.
Las bondades de este tipo de sanciones, de mucha mayor tradición en el mundo anglosajón –mediante las community sentences y community orders– que en
países de la Europa meridional, no se discuten.
Se parte de la idea de que mediante este tipo de penas, consistentes en
la realización de actividades útiles para la comunidad, evitando la separación del penado de la sociedad, permiten la vinculación del delincuente con los intereses jurídicos, al hacerlo partícipe en actividades de
reparación a la sociedad, lo que favorece la confrontación del reo con
Lectura recomendada
Acerca de tales características de esta sanción, véase Torres�Rosell (2006). La pena de
trabajos en beneficio de la comunidad. Valencia: Tirant lo
Blanch.
el daño producido por el delito cometido.
Actualmente, pues, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es tanto
una pena principal como puede integrar una forma de cumplimiento de la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.
Se prevé también como prestación o medida la realización de trabajos en beneficio de la comunidad como condición a la suspensión de la pena de prisión.
La duración general de la misma oscila entre el día y el año –art. 40 CP. Puede
ser pena menos grave o leve en función de la duración.
En cuanto a la caracterización normativa contemplada en el Código penal para
este tipo de sanción, se dispone en el texto punitivo que los trabajos en beneficio de la comunidad obligan al penado a prestar su cooperación no retribuida
en determinadas actividades de utilidad pública que pueden consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores
de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así
como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de
reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares55.
(55)
Véase el art. 49 CP.
© FUOC • PID_00225870
58
La posibilidad de que las tareas consistan en la realización de talleres fue introducida en
esta pena por la LO 5/2010. Parece constituir una estrategia mediante la cual soslayar las
dificultades de hallar tareas en las que ocupar a este tipo de penados. Tal previsión ofrece
cobertura legal a una previsión que el ejecutivo ya había ensayado, mediante la modificación introducida al art. 6.4 RD 515/2005, de 6 de mayo, regulador de la ejecución de
esta pena, por obra del RD 1849/2009, de 4 de diciembre, sustituido por el RD 840/2011.
La imposición de tal pena, para evitar la infracción de la prohibición constitucional del trabajo forzado, requiere siempre del consentimiento del penado.
La jornada laboral no puede exceder de las ocho horas y debe observar una
serie de condiciones de ejecución establecidas en el art. 49 CP.
Entre las mismas se hallan las siguientes:
1) La ejecución se desarrollará bajo el control del juez de Vigilancia Penitenciaria, que,
a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración,
entidad pública o asociación de interés general en la que se presten los servicios.
2) No atentará a la dignidad del penado.
3) El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual
podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4) Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en
materia de Seguridad Social.
5) No se supeditará al logro de intereses económicos.
6) Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán
al juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena
y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento
fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le
dieren por el responsable de la ocupación, referidas al desarrollo de la misma.
d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase
a seguir manteniéndolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en
otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con
el artículo 468.
7) Si el penado faltara del trabajo por causa justificada, no se entenderá como abandono
de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de
la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente
hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.
El desarrollo de la regulación de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad se contiene en el ya mencionado RD 515/2006, de 6 de mayo.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
59
5. La pena de multa
5.1. La pena de multa como pena patrimonial
Junto con las penas privativas de libertad y las privativas de otros derechos, el
Código penal prevé la multa (art. 32 CP) como tercera gran clase de pena que
puede imponerse. La pena de multa es una species del genus pena patrimonial,
entendida esta última como una pena que afecta en sentido amplio al patrimonio del condenado, concebido como conjunto de derechos y obligaciones
del sujeto de contenido económico.
Cuando la afectación patrimonial se traduce en la obligación de pago
de una suma de dinero, hablamos de pena de multa o pena pecuniaria.
Nuestro derecho no conoce actualmente más pena patrimonial que la pena
de multa, frente a otros sistemas que sí prevén penas patrimoniales distintas
a la multa (o frente al sistema del CP de 1973, que preveía la caución, o el
comiso, allá donde este se configura como pena –no en nuestro Código, que
se conceptúa ahora como consecuencia accesoria).
La multa como consecuencia penal se distingue de la administrativa, más allá
de la cuestión formal de a quien compete su imposición, en el dato de que
su impago lleva acarreado responsabilidad personal (pena personal subsidiaria
por impago de multa, ya analizado). En definitiva, la ejecución de la pena de
multa queda garantizada con la libertad del sujeto.
Sobre la pena de multa ha descansado buena parte de las expectativas generadas por el movimiento de reforma penal emprendido en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. En efecto, se ha visto en la pena de multa una alternativa
idónea para eludir la utilización de las penas cortas de prisión (pena alternativa en abstracto, frente a la suspensión, concebida como una alternativa en
concreto).
La pena de multa tiene dos indudables ventajas sobre la prisión.
•
En primer lugar no afecta a ningún bien personalísimo como la libertad.
Afecta en primera línea al patrimonio.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
•
60
En segundo lugar, no tiene los efectos desocializantes de las cortas penas de
prisión, al no arrancar al sujeto de su entorno familiar y social ni privarle
de su trabajo o medios de subsistencia.
Pero este proceso de sustitución de las penas cortas de prisión ha resultado
en parte fracasado. Es fácil constatar como la mayor parte de las penas de
multa que se prevén en nuestro código se articulan como penas acumulativas
o alternativas; no, salvo contadas excepciones, como penas principales únicas.
5.2. El sistema de días-multa
Con carácter general, las multas se imponen bajo el sistema�de�días-multa,
tal y como proclama el artículo 50.2 CP. Este sistema tiene su origen en los
países escandinavos, habiéndose extendido en muchos países europeos.
El sistema implica distinguir conceptualmente entre la extensión�de�la
pena, entendida como el número� de� cuotas que se le impondrán al
infractor –lo que a su vez va a depender de la gravedad de la infracción–
y la cuantía�de�la�cuota, que dependerá del patrimonio del sujeto.
De este modo, el sistema trata de garantizar dos cosas: por un lado, que la extensión o gravedad concreta de la pena dependa de la gravedad de la infracción
cometida (de la entidad de lo injusto-culpable), satisfaciéndose así el principio
de proporcionalidad. Por otro, que la pena sea igual de aflictiva al margen de
la fortuna del reo. El principio de igualdad�de�impacto satisface así las exigencias del principio de igualdad en su vertiente material (tratar lo desigual de
forma desigual). De este modo trata de conseguirse un sistema más equitativo,
evitando que la multa sea una carga imposible de asumir para quien carezca
de ingresos o los tenga reducidos, con la consecuente conversión en pena personal subsidiaria. Justamente por ello, se prevé la posibilidad de que el juez
aplace el pago –hasta dos años– bien de una vez, bien en plazos (principio
de flexibilidad en la ejecución) (art. 50.6), e incluso de que si después de dictada sentencia el penado empeora económicamente, pueda el juez, de modo
excepcional, reducir el importe de las cuotas o ampliar plazos (art. 51 CP).
1)�Extensión�de�la�pena
El artículo 50.3 CP señala que la extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años, salvo que se trate de multa imponible a la persona jurídica,
que tendrá una extensión máxima de cinco años. Siempre que se imponga
por meses o años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de
trescientos sesenta (art. 50.4 CP).
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
61
Para determinar la extensión dentro de los límites fijados para cada delito,
esto es, para determinar el número de cuotas, el juez o Tribunal opera con
las mismas reglas ya explicitadas para determinar la duración de una pena de
prisión –esta es la ventaja de temporalizar la multa.
La pena para la defraudación de electricidad ex art. 255 es de multa de 3 a 12 meses. La
pena para el reincidente, por un delito en grado de tentativa, sería: 1. Tentativa: pena
de multa de cuarenta y cinco días a 3 meses (supondremos la rebaja en un grado Cfr.
62 y 70.1 2.ª). 2. Agravante de reincidencia: pena en su mitad superior: de 68 días a 90
(Cfr. art. 66.1.3; 70.2 CP). El juez, si no concurre ningún dato más, impondrá una pena
probablemente de 68 días-multa, salvo que motive que circunstancias adicionales hacen
más grave el hecho.
2)�Determinación�del�importe�de�la�cuota
Tratándose de personas físicas, la cuota diaria tiene un importe mínimo de dos
y un máximo de cuatrocientos. Para las personas jurídicas la cuota se eleva: un
mínimo de treinta y un máximo de 5.000 euros. Para fijar el importe concreto,
el juez o Tribunal debe atender aquí, exclusivamente, a la situación económica
del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares,
así como demás circunstancias personales del mismo. En consecuencia, el sistema obliga a que el juez disponga de dicha información económica, al menos
la esencial, lo que no siempre es el caso, fundamentalmente tratándose de juicios rápidos o juicios por faltas donde no se ha tramitado pieza de responsabilidad civil. Así las cosas, en muchos casos la cuota se impone con arreglo a un
automatismo que el legislador de 1995 quiso evitar, a veces con base en la sola
declaración del acusado –que puede negarse, por supuesto, a declarar–, a veces
en indicios derivados de la apariencia de riqueza externa. En otras ocasiones,
ante la falta de información, se imponen las cuotas mínimas o cercanas al mínimo (el TS ha llegado a avalar la imposición del tramo inferior a una supuesta
división en diez tramos STS 11.7.2001). La praxis, pues, está impidiendo que
la multa responda a su filosofía: que se impongan penas de multa que el sujeto pueda cumplir, por adaptadas a su situación económica, pero que resulten
suficientemente aflictivas como para privarlo temporalmente –esa es la idea–
de capacidad de consumo superflua. En todo caso, la individualización de la
cuota ha de ser motivada (STS 7.12.1998).
3)�La�obligación�de�pago�de�la�multa
El sistema anteriormente descrito no significa que se condena al reo a pagar
cada cuota diaria –mensual o anual– de forma independiente y sucesiva. En
absoluto. Se trata solo de un método de cálculo que finalmente se resuelve en
la condena a un pago único, salvo que excepcionalmente el juez o Tribunal
acuerden el establecimiento de plazos, tal y como vimos.
El fallo de una sentencia podría ser del siguiente tenor: «Condeno a fulano a una pena
de treinta días-multa a razón de cinco euros de cuota, lo que hace un total de ciento
cincuenta euros que deberá abonar de una sola vez, firme que sea la sentencia».
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
62
5.3. La multa proporcional
Además del sistema general, el Código penal español prevé excepcionalmente
multas proporcionales.
Esto es, multas que se fijan en proporción a tres parámetros posibles: al
daño causado por el delito, al valor del objeto del delito, o al beneficio
obtenido por la comisión del delito.
El mantenimiento de la multa proporcional en el CP de 1995 se ha justificado con el argumento de que, en algunos casos, el beneficio obtenido por la
infracción podría ser muy superior al montante de la multa calculada sobre el
sistema de días-multa, lo que no desalentaría suficientemente su comisión, al
imputarse la eventual multa como un coste potencial más del negocio ilícito
planeado.
El artículo 52 del Código penal prevé así la existencia de tales multas, cuando
estén específicamente previstas para el delito correspondiente. Ejemplos de
delitos que prevén penas de multa proporcionales son los delitos contra la
Hacienda Pública (así, el delito fiscal del art. 305 CP que prevé, además de la
pena de prisión, pena de multa de tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada)
o los delitos de tráfico de drogas (Cfr. art. 368 CP: multa del tanto al triplo del
valor de la droga objeto del delito).
Dentro de los límites de cada multa (ej. del tanto al duplo, o al triplo, del valor
de la droga con que se ha traficado), los Jueces o tribunales deben optar por
la cuantía, como señala el art. 52.2 CP, atendiendo no solo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente a la situación
económica del sujeto.
Imagínese que el condenado por un delito de tráfico de drogas al por menor
(menudeo) (art. 368 CP) carece de recursos económicos, la droga aprehendida
–cocaína– está valorada en cuatrocientos euros y no se dan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En tal caso la multa imponible sería,
simplemente, el tanto del valor de la droga, esto es, multa de cuatrocientos
euros. Si se acreditase suficiente capacidad económica, la multa podría ser de
ochocientos (el duplo).
La orientación de la multa proporcional a la capacidad económica del reo, en
detrimento de la gravedad concreta del hecho –que queda subordinada–, se
pone de manifiesto con la previsión de una regla de flexibilidad similar a la
prevista para la multa conforme al sistema de días-multa. El juez o Tribunal
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
63
Consecuencias jurídicas del delito
pueden efectivamente, de modo excepcional, también reducir el importe de la
multa o establecer plazos si tras la sentencia el reo empeorase en su situación
económica.
Por último cabe mencionar que la LO 5/2010, al establecer la responsabilidad
de las personas jurídicas, ha diseñado un régimen especial subsidiario para el
caso en que, prevista la pena de multa proporcional, no fuese posible calcular
el beneficio obtenido o facilitado, el perjuicio causado o el valor del objeto
o cuantía defraudada o indebidamente obtenida. Cuando tal base resulta de
imposible cálculo, se prevé la sustitución de la pena proporcional por una pena
de multa conforme al sistema de días-multa56.
Cabe destacar la deficiente regulación de las reglas de determinación de la
multa proporcional, que carece de reglas específicas para la degradación o elevación en grado. El Tribunal Supremo, en Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 22.07.2008, ha señalado que esta falta de regla impide elevar en grado la
pena, siendo no obstante admisible, mediante aplicación analógica de la regla
prevista en el art. 70 CP, la degradación.
(56)
Véase art. 52.4 CP.
© FUOC • PID_00225870
64
6. Las medidas de seguridad
Como se dijo en el apartado 4.1 de este módulo, junto con las penas, el CP
prevé medidas de seguridad para quienes, habiendo cometido un hecho típicamente antijurídico, resulte no obstante su imputabilidad negada o disminuida. Tras la reforma de 2010, una clase de medida de seguridad, la libertad
vigilada, resulta también imponible a los plenamente imputables.
Las medidas de seguridad, tras el CP de 1995, se someten a una serie de garantías básicas, así como a la concurrencia de unos presupuestos esenciales que
habilitan su imposición, derivados del principio de legalidad y proporcionalidad que pasamos a describir.
1) En primer lugar, las medidas se someten al principio�de�legalidad, en todas sus vertientes: garantía material (art. 1 CP: solo pueden imponerse cuando
concurran los presupuestos establecidos en la ley); garantía penal y de ejecución (art. 3: no podrá ejecutarse medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme, ni ejecutarse en otra forma que la prevista en la ley); prohibición
de retroactividad, salvo que resulte favorable al reo (art. 2.1 CP).
2) Contrastando con la regulación precedente del artículo 8.1 CP/1973, desde
cuyo tenor literal bastaba con probar la concurrencia de la eximente –causa
de inimputabilidad– para aplicar la medida de seguridad, a partir de ahora la
misma solo procederá comprobada, adicionalmente, la peligrosidad criminal
del autor, siendo necesaria la existencia de los informes que el juez considere
convenientes. Principio, pues, de estricta necesidad de la medida. Como veremos, tal principio opera de forma matizada en la nueva medida de libertad
vigilada.
3) Solo procede una medida de seguridad privativa de libertad cuando el delito cometido estuviere conminado con pena de igual clase, lo que no significa
que a la inversa pueda imponerse medida no privativa de libertad, ya desde un
principio, incluso cuando el delito estuviere conminado con pena de prisión.
Tampoco procederá medida de seguridad privativa de libertad en caso de sustitución por quebrantamiento de una no privativa (art. 100) cuando el hecho
base que originó la primera medida no tuviera prevista pena privativa de libertad. Principio, pues, de proporcionalidad�en�abstracto con el hecho-base
que fundamenta la peligrosidad.
4) En todo caso, la medida de seguridad no puede tener mayor duración que
la pena «abstractamente aplicable al hecho cometido», ni «exceder el límite
de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor» (art. 6). Principio de
proporcionalidad� en� concreto. Si se trata de medida de internamiento, la
medida no podrá durar más de lo que habría durado la pena de prisión en
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
65
caso de haber sido efectivamente impuesta al sujeto (cfr. arts. 101, 102, 103),
debiendo el juez o Tribunal fijar en sentencia ese límite máximo. Trata, pues,
el legislador de no hacer de peor condición al inimputable que al plenamente
imputable.
6.1. Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad
El artículo 95 del Código penal hace depender la imposición de la medida
de dos elementos esenciales: la comprobada existencia de una peligrosidad
«posdelictual», y que dicha peligrosidad sea de naturaleza criminal, entendida
como probabilidad de comisión futura de nuevos delitos.
a)�La�peligrosidad�posdelictual:�la�previa�comisión�de�un�hecho�«previsto
como�delito»
Es esta una consecuencia obligada del principio según el cual toda reacción
punitiva estatal, de la clase que fuere, resulta solo constitucionalmente admisible por razón del hecho cometido. La sola peligrosidad, ayuna de este previo
referente, no justifica una tal intervención de naturaleza penal, por impedirlo
el artículo 25.1 CE, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional («... no
caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de
la comisión de un ilícito penal...» SSTC 23/1986 [RTC 1986, 23] y 21/1987 y
131/1987 [RTC 1987, 21 y 131]).
Por hecho «previsto como delito» no basta con entender la realización objetiva de una conducta abstractamente prevista en el correspondiente precepto
penal, sino que cabe exigir la realización de un hecho típico, objetiva y subjetivamente, además de antijurídico, lo que implica descartar la concurrencia
de causas de justificación que amparen la realización del hecho típico.
b)�El�juicio�de�peligrosidad�criminal
Exige el artículo 95.1.2.ª que además de la probada existencia de un hecho
previsto como delito, pueda deducirse, tanto de este como de las circunstancias
personales del sujeto, un «pronóstico de comportamiento futuro que revele
la probabilidad de comisión de nuevos delitos». La peligrosidad criminal del
sujeto se erige así en una condición adicional a la imposición de una medida
de seguridad.
La doctrina ha establecido dos momentos conceptuales en el juicio de peligrosidad. En primer lugar, la comprobación de la cualidad sintomática de peligroso (diagnóstico de peligrosidad); en segundo lugar, la comprobación de
la relación entre dicha cualidad y el futuro criminal del sujeto (prognosis criminal) (cfr. Romeo Casabona). Ambos elementos habrán de explicitarse en la
sentencia que determine el sometimiento del sujeto a la medida de seguridad,
debidamente motivados. La imposición de medida habrá de estar precedida de
los «informes que estime convenientes» el juez o Tribunal. Los jueces y tribu-
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
66
Consecuencias jurídicas del delito
nales no estarán vinculados por las conclusiones de los peritos, pero tampoco
se podrán apartar, sin fundamentos respaldados en conocimientos científicos,
de las conclusiones médico-legales.
6.2. Clases de medidas
El Código penal clasifica las medidas de seguridad en dos clases: privativas de
libertad y no privativas de libertad.
Conforme al artículo 96.2 del CP, las medidas privativas de libertad son las
siguientes:
•
Internamiento� en� centro� psiquiátrico57. Prevista para los casos de
(57)
Véase arts. 101 y 104 CP.
(58)
Véase arts. 102 y 104 CP.
(59)
Véase arts. 103 y 104 CP.
inimputabilidad del art. 20.1 –exención completa por anomalías o alteraciones psíquicas, o bien incompleta.
•
Internamiento�en�centro�de�deshabituación58. Prevista para los supuestos del art. 20.2 –exención, completa o incompleta por grave intoxicación
o síndrome de abstinencia por adicción a sustancias tóxicas.
•
Internamiento�en�centro�educativo�especial59. Prevista para los supuestos del art. 20.3 CP –alteración en la percepción desde nacimiento o infancia con grave alteración grave de la conciencia de la realidad.
Conforme al artículo 96.3 del CP, las medidas de seguridad no privativas de
libertad son las siguientes:
1) La inhabilitación profesional.
2) La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
3) La libertad vigilada, que será objeto de desarrollo específico.
4) La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia
del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el
juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales
del custodiado.
5) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
6) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Todas estas medidas no privativas de libertad están indicadas –en pie de igualdad con las medidas de internamiento– para quienes se hallen incursos en las
eximentes completas de los núms. 1, 2 y 3 del artículo 20, así como para los
semiinimputables, según se desprende de los artículos 101, 102, 103 y 104 CP.
En todos ellos se prevé también la imposición ab initio de las medidas previstas
en el art. 96.3, esto es, medidas no privativas de libertad incluyendo la nueva
libertad vigilada.
© FUOC • PID_00225870
67
Al contrario que las medidas privativas de libertad, cuya duración depende de
la que habría resultado de la pena de prisión impuesta si el sujeto no hubiese
sido declarado inimputable, las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen límites temporales propios, dependiendo de la clase de medida –
de hasta cinco o hasta diez años– desvinculados de la pena (arts. 105 y 107).
Todo ello sin perjuicio, como veremos, de que atendida la evolución favorable
del sometido, pueda el juez o Tribunal acordar el cese de la medida antes del
cumplimiento de tal plazo60.
6.3. Sistema de cumplimiento
1)�Sistema�vicarial�en�caso�de�medidas�de�seguridad�privativas�de�libertad
impuestas�a�semiinimputables
Cuando el sujeto es declarado solo parcialmente responsable, por concurrir de
modo incompleto una eximente de las expresadas en los núms. 1, 2 y 3 del
artículo 20 CP, el juez o Tribunal pueden imponer, además de la pena correspondiente, una medida de seguridad de internamiento, siempre que el delito
estuviese castigado con pena privativa de libertad. En estos casos, el artículo
99 del Código penal consagra el denominado sistema vicarial, que consiste en
ordenar primero el cumplimiento de la medida, que se abonará para el cumplimiento de la pena. Así, el tiempo cumplido de internamiento se descuenta
del tiempo de la pena de prisión que queda por cumplir, previéndose incluso
que si, una vez alzada la medida, la ejecución de la pena puede hacer peligrar
los resultados de la medida, pueda suspenderse el cumplimiento del resto de
la pena de prisión –por plazo no superior a la duración de esta– o incluso aplicar simplemente una medida de seguridad no privativa de libertad. El sistema
vicarial descansa en la convicción de que pena y medida son en definitiva
instrumentos que han de ser administrados flexiblemente al servicio de un
objetivo común: la rehabilitación del sujeto.
2)�Cumplimiento�de�las�medidas:�el�principio�de�flexibilidad
El cumplimiento de las medidas de seguridad se somete al principio de estricta
necesidad, adecuación, flexibilidad. Esto significa que su mantenimiento está
permanentemente sometido a la cláusula rebus sic stantibus: cualquier alteración sustancial de las circunstancias –peligrosidad– que motivaron tanto el si
como la clase de medida impuesta ha de traducirse en una adaptación en fase
de ejecución. Recuérdese que ya se dijo que la medida de seguridad se somete
a un límite material: durará lo imprescindible para prevenir la peligrosidad
del autor (art. 6 CP). En consecuencia, si esta desaparece procede acordar el
cese de cualquier medida. Pero cabe también la sustitución de una medida por
otra si esta última resulta más idónea a las nuevas circunstancias o resolver
la suspensión condicionada de la ejecución de la medida impuesta. Si las circunstancias no varían, procede el mantenimiento de la medida. Salvo el cese,
el resto de decisiones resultan reversibles durante la ejecución.
Consecuencias jurídicas del delito
(60)
Cfr. arts. 105 y 107 CP.
© FUOC • PID_00225870
68
Consecuencias jurídicas del delito
Artículo 97 CP
Durante la ejecución de la sentencia, el juez o Tribunal sentenciador adoptará, por el
procedimiento establecido en el artículo siguiente, alguna de las siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la
peligrosidad criminal del sujeto.
c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas
para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto
evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar
la medida sustituida.
d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido
con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la
sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca
durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este código.
Para hacer posible la decisión del juez o Tribunal sentenciador sobre el mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida, dispone el artículo 98
CP que, cuando se trate de medidas de internamiento o de la libertad vigilada
a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión, el juez de Vigilancia Penitenciaria eleve, al menos con periodicidad anual, una propuesta en tal sentido, valorando los informes emitidos por los facultativos o profesionales que
hayan asistido al sometido a la medida de seguridad, o los realizados por las
Administraciones Públicas competentes. Si se trata de otras medidas, el juez
o Tribunal sentenciador debe recabar directamente de aquellos los oportunos
informes, para valorar la situación y evolución del sometido a medida, su grado de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva.
Las decisiones sobre mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de pena
deberán hacerse mediante resolución motivada –auto– con intervención del
Ministerio Público y oída la persona condenada, así como las demás partes,
incluyendo a la víctima del delito aun cuando no estuviese personada si lo
hubiesen solicitado.
6.4. Quebrantamiento de la medida de seguridad
Como toda condena penal, el cumplimiento de la medida de seguridad está
no solo garantizado mediante su ejecución forzosa, sino también vía responsabilidad criminal por delito de quebrantamiento de condena ex art. 468 CP.
La única excepción a esta responsabilidad tiene que ver con la negativa a someterse a tratamiento médico o a continuar con el inicialmente consentido,
que solo da lugar a la sustitución de esta por otra medida.
Pero atendida la naturaleza de estas condenas, el Código penal61 prevé consecuencias específicas. Así, si se trata de medidas de seguridad privativas de
libertad, el quebrantamiento da lugar a ordenar el reingreso del sujeto en el
centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado. Si se
(61)
Cfr. art. 100 CP.
© FUOC • PID_00225870
69
trata de otras medidas, el juez o Tribunal pueden acordar la sustitución de la
medida inicialmente impuesta por la de internamiento, siempre que hubiese
sido posible acordar esta ab initio.
6.5. La nueva medida de libertad vigilada
La LO 5/2010 ha incluido en el catálogo de medidas de seguridad no privativas de libertad la nueva medida de seguridad de libertad vigilada. Se trata de
una decisión inaugural en muchos sentidos, pero fundamentalmente porque
supone, por primera vez desde 1995, la previsión de una medida dispuesta,
también, para sujetos plenamente imputables, cumpliéndose en este caso de
forma acumulada� y� posterior a la pena de prisión impuesta en sentencia.
Un proceso justamente contrario al que comporta el sistema vicarial para los
semiinimputables. Al imponerse en sentencia y formar parte de la condena
no puede hablarse, como a veces se hace, de cumplimiento sobrevenido al de
la condena, solo de cumplimiento sobrevenido a la ejecución de�la�pena�de
prisión –que no agota el contenido total de la condena misma.
El legislador se ha querido dotar de un instrumento de gestión del riesgo pensando en una categoría concreta de sujetos (cuyo icono es el depredador�sexual) que licenciarse definitivamente, tras cumplir íntegramente la pena de
prisión impuesta, subsistiendo un pésimo pronóstico de reinserción, por la alta probabilidad de reincidencia. De hecho, la medida se impulsa al calor de
los sucesivos escándalos mediáticos propiciados por la excarcelación de conocidos delincuentes sexuales. Hay que decir que la práctica totalidad de países
de nuestro entorno cultural disponen de un amplio arsenal de instrumentos
normativos para atender a la peligrosidad subsistente poscumplimiento –custodia de seguridad alemana, leyes registro, suivi sociojudiciaire, notification orders, protection orders, etc. Se trata, pues, de atender a una concreta necesidad:
determinados sujetos precisan de una fase intermedia de control entre el cumplimiento en régimen ordinario de prisión y la libertad definitiva, ante la más
que probable inexistente libertad condicional de la que no van a disfrutar.
1)�Naturaleza�y�contenido�de�la�medida�de�libertad�vigilada
La libertad vigilada se configura como medida de seguridad no privativa de
libertad (art. 96.3 CP) que, por un lado, pasa a conformarse absorbiendo parte
de las medidas previstas anteriormente en este artículo, sustancialmente las
que comportan restricción de movimientos, y por otro añade nuevas obligaciones o prohibiciones que no existían. Se trata, como indica el artículo 106
CP, de someter al condenado a «control judicial», control que deberá llevarse
a cabo por medio del cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que
el propio precepto indica. La previsión facultativa de conformar la libertad
vigilada, en su contenido concreto, con medidas de diversa factura, algunas
no necesariamente vinculadas con la idea de control –como las prohibiciones
de comunicar, por ejemplo–, permite que la medida pueda tener contenidos
totalmente dispares según los casos, sin que exista un solo elemento de im-
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
70
posición necesaria que unifique y dé sentido unitario a la medida (como podría haber sido, por ejemplo, si se hubiese generalizado la obligación de estar siempre localizable, mediante órdenes de notificación de cambio de lugar
de residencia, trabajo o incluso de realización de viajes a otras localidades, incluyendo, en casos más problemáticos, el seguimiento permanente mediante
aparatos electrónicos).
El catálogo de obligaciones y prohibiciones que pueden imponerse, de forma
acumulativa o alternativa, es un catálogo cerrado. No pueden conformarse
obligaciones no previstas por virtualidad que pudieran tener sobre el control
o la vigilancia de la libertad del penado; tal consecuencia no escapa a las exigencias del principio de legalidad, y a la necesidad de prever estrictamente el
contenido de la misma medida.
El elenco de medidas imponibles es de naturaleza muy variada. Algunas medidas se conectan propiamente con funciones�de�vigilancia�o�control�genéricos�de�la�libertad�del�sometido�a�la�medida.
Tal es el caso de la prevista en el apartado 1 del artículo 106: «la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente». Se trata de una medida sin precedentes en el CP previo a la reforma, que no existía en
el ahora simplificado catálogo del artículo 96.3 CP, o de la medida contenida en la letra
b): «la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal establezca», medida inspirada en el artículo 503 de la LECrim como mecanismo de control
de la libertad provisional. También de medida con finalidad de control ha de calificarse
la prevista en la letra c): «la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el
medio que el juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o
del lugar o puesto de trabajo», medida inspirada en las conocidas notification orders del
derecho anglosajón, aun cuando con efectos menos estrictos, pues no parece obligar a
comunicar cualquier traslado temporal –viaje, etc.– como sí sucede en la mayor parte de
los países. Finalmente, en la idea de control genérico se basa la prohibición, ya contenida
en el artículo 96.3 antes de la reforma, de «ausentarse del lugar donde resida o de un
determinado territorio sin autorización del juez o Tribunal».
Otras medidas pretenden funciones�de�control�específicas, incidiendo en los
factores de riesgo de reincidencia, o bien evitando el contacto con ambientes
precipitantes, bien neutralizándolos mediante programas ad hoc.
A esta idea responden tanto la «prohibición de desempeñar determinadas actividades
que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar
naturaleza» (letra i) o el sometimiento a «programas formativos, laborales, culturales, de
educación sexual u otros similares» (letra j), respectivamente. La primera de las medidas
carecía de precedentes en nuestro Código penal; no así la segunda, fundida ahora en la
nueva medida.
Junto con las medidas de control genérico o específico del penado, otras medidas pretenden simplemente proteger�a�la�víctima.
La primera de ellas se prevé en la letra e): «la prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal». Una prohibición que con similar alcance se preveía en el art. 105.g) del código previo a la reforma,
si bien ahora se escinde en dos diversas prohibiciones, sintonizando así con las penas de
igual naturaleza, la prohibición de aproximación por un lado y la prohibición de comunicación por otro, prevista en la letra f) («prohibición de comunicarse con la víctima, o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal»).
Consecuencias jurídicas del delito
71
© FUOC • PID_00225870
Consecuencias jurídicas del delito
También –aunque no solo– en clave inocuizadora, de�neutralización�de�peligros para la víctima o terceros, pueden interpretarse algunas medidas.
Así, «la prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos»,
de la letra g). La apertura e indefinición de los «lugares» o «establecimientos» trata probablemente de permitir la máxima adaptación; procederá la prohibición cuando en el
«lugar» o el «establecimiento» no solo pueden haber potenciales víctimas, sino también
estímulos inapropiados precipitantes del delito (parques infantiles en caso de pederastas,
por ejemplo).
Finalmente, la medida prevista en la letra h) tiene exclusivamente finalidad
protectora�de�la�víctima�o�sus�familiares. La «prohibición de residir en determinados lugares» estaba prevista ya en el art. 96.3.4.ª.
A la vista de lo expuesto, en el catálogo de obligaciones y prohibiciones concretas prevalecen las funciones asegurativas de la medida sobre las correctivas.
Mención especial merece la medida prevista en la letra k), «la obligación de
seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico». Su inclusión vino precedida de un intenso debate a propósito de la mal
llamada «castración�química» (rectius: terapias de reducción hormonal reversibles). La medida plantea inevitables dudas de constitucionalidad en caso de
simple lectura formal, cuando se aplique a sujetos plenamente responsables –
imputables. Desde luego, queda excluido el tratamiento forzoso que implique
injerencia corporal o ingesta de medicación alguna, de acuerdo con una interpretación sistemática (cohoneste con el art. 2 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente), y del art. 100 CP,
que excluye el delito de quebrantamiento, el juez deberá recabar el consentimiento del condenado, para lo que resultaría legítimo «ofrecer a cambio» un
62
cuadro menos restrictivo de medidas de control .
2)�Presupuestos�de�aplicación�en�sentencia
Dos son los supuestos en los que procede la aplicación de la medida de seguridad, por un lado, como si de cualquier otra medida de seguridad se tratase, puede imponerse al amparo de los artículos 101 a 104 a los declarados
inimputables o semiinimputables, como cualquier medida de seguridad más.
Lo sustancial de este primer supuesto es que se exigen los requisitos generales
que para la imposición de medidas de seguridad establece el artículo 95 del
CP: comisión del delito y adicionalmente existencia de un pronóstico de peligrosidad criminal.
El segundo supuesto, que constituye el auténtico Leitmotiv de la reforma en
este ámbito, es su aplicación a sujetos plenamente imputables en los casos expresamente previstos en el Código. Este sistema de numerus�clausus�o�tasado
por el momento se ha concretado en solo cinco ámbitos: los delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales del título VIII (art. 192 CP) y los delitos de
terrorismo (sección segunda del capítulo VII del título XXII del libro II; art.
579.3 CP), a los que se debe sumar a partir de la entrada en vigor de la LO
1/2015 los delitos de homicidio (art. 140 bis CP), los delitos de lesiones en los
(62)
Sobre el elenco de obligaciones
o prohibiciones que conforman la
medida, cfr. art. 106.1 CP.
© FUOC • PID_00225870
72
que la víctima sea alguna de las contenidas en el art. 173.2 (art. 156 ter CP)
y los delitos de malos tratos habituales (art. 173.2 CP). Para el caso en que se
haya cometido un delito contra la libertad sexual o de terrorismo no se exige
ningún juicio de peligrosidad en sentencia. El legislador parte así de una presunción iuris et de iure de peligrosidad, automatismo que solo se ve atemperado en caso de que se trate de delincuente primario y el delito cometido no sea
grave. Aquí el juez o Tribunal podrá o no imponer la medida. En el resto de
delitos (homicidio, lesiones y malos tratos habituales) el juez o Tribunal tiene
la discrecionalidad de acordar o no su imposición en atención a la peligrosidad
criminal que presente el sujeto.
En todo caso, el juez o tribunal deberá imponer en sentencia, y junto a la pena
de prisión, la medida de seguridad de libertad vigilada, que será ejecutada una
vez extinguida la pena privativa de libertad.
3)�Determinación�judicial�de�la�medida�tras�el�cumplimiento�de�la�pena
de�prisión
Cuando se imponen a imputables por delitos sexuales o de terrorismo, la medida solo se activa en su contenido concreto, e incluso en su aplicación misma, una vez se ha cumplido la pena de prisión y a la vista del pronóstico pospenitenciario del penado. El artículo 106.2 señala a tal fin que «al menos dos
meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la
medida de seguridad de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el
art. 98 elevará la oportuna propuesta al juez o Tribunal sentenciador, que, con
arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en
el art. 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones
enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado». Cuando el condenado imputable deba cumplir sucesivamente varias
penas privativas de libertad –en atención al régimen establecido en el art. 75
con el complemento indispensable del art. 76.2–, se entenderá que todas ellas
son una sola, a los efectos del cómputo del plazo de los dos meses.
El juez no anticipa, pues, en la misma sentencia el contenido de las prohibiciones, obligaciones o medidas, pues estas deben adaptarse a la situación incierta del sujeto en un futuro acaso muy lejano.
4)�Ejecución�de�la�medida:�principio�de�flexibilidad
La versatilidad de la medida no solo se manifiesta en el diferimiento al cumplimiento de la pena de prisión para que el juez de Vigilancia proponga al juez
o Tribunal Sentenciador, y este acuerde el contenido concreto de la libertad
vigilada a la vista de los informes de los responsables de tratamiento penitenciario. Además de tal propuesta inicial, el juez de Vigilancia ha de informar, al
menos anualmente, sobre la necesidad de modificar la medida, en atención a
las necesidades que presente el condenado. Esta «adaptación» puede consistir
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
73
en la modificación del número y clase de medidas, en la reducción del tiempo
de cumplimiento de la pena, o incluso en poner fin a la medida misma, declarándola extinguida, siempre que el pronóstico positivo de reinserción social
«considere innecesaria o contraproducente la continuidad de las obligaciones
o prohibiciones impuestas».
La posibilidad más relevante que asiste al juez o Tribunal es la de «dejar sin
efecto la medida cuando su innecesariedad se dé en el momento de concreción de las medidas que se regula en el número 2 del presente artículo». En
definitiva, tal posibilidad convierte la medida de seguridad impuesta en sentencia en una medida sometida a condición resolutoria: dependerá de que en
el momento de su aplicación, las circunstancias personales del condenado, en
definitiva, las necesidades de control a la vista del pronóstico de reinserción
social, subsistan o no.
Conforme al artículo 106.4 CP, el incumplimiento de las obligaciones permite
su modificación, y solo cuando se trate de incumplimiento reiterado cabrá
deducir testimonio por delito de quebrantamiento de condena.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
74
7. Punibilidad
La imposición de la pena en sentencia se somete a veces a requisitos que, en
rigor, nada tienen que ver con la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Dicho en otros términos: el delito es siempre condición necesaria,
pero no siempre suficiente para la imposición de una pena. Cuando esta se
condiciona a la concurrencia de elementos adicionales, ajenos a lo injusto culpable del hecho (merecimiento de pena), entroncando más con la necesidad
político–criminal de su imposición, hablamos de punibilidad o penalidad. Se
trata, pues, más que de una categoría adicional a la clásica estructura del delito, de un cajón de sastre donde incluir circunstancias heterogéneas que condicionan, por diversas y distintas razones, la imposición de una pena.
La doctrina suele distinguir entre varias clases de elementos sin que las diferencias entre unos y otros resulten siempre pacíficas.
1)�Condiciones�objetivas�de�punibilidad. Son elementos que condicionan
en un delito concreto la posibilidad de imponer la pena. Se distinguen de las de
exclusión o levantamiento de la pena (excusas absolutorias) en que, faltando
la condición, el hecho resulta impune para cualquiera que intervenga en él.
Así por ejemplo, en los delitos contra el derecho de gentes (art. 605 y 606, el
hecho de que el país al que corresponda la persona ofendida tenga señalada
una penalidad recíproca; pues de lo contrario se castigará, por ejemplo, como
homicidio o asesinato común, no como magnicidio).
2)�Condiciones�objetivas�de�perseguibilidad. Aquí no se trata de condicionar
la punición de un delito concreto, sino de condicionar simplemente su persecución procesal. Así, por ejemplo, la exigencia de resolución firme del juez que
hubiese conocido el delito imputado en la acusación y denuncias falsas (art.
456. 2 CP). O la necesidad de interponer denuncia o querella del ofendido en
determinados delitos (cfr. arts. 228 y 296 CP, entre otros).
3)� Excusas� absolutorias. Se trata de circunstancias que, sea por vinculadas
a la persona del autor, sea por la realización de una conducta posterior a la
ejecución del hecho, eximen de pena por causas ajenas a la justificación o exculpación. Otros autores hablan de causas personales de exclusión de pena y
causas de levantamiento de pena, respectivamente. Ejemplo de las primeras
es la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 en caso de delitos patrimoniales sin violencia o intimidación. Ejemplo de las segundas, la regularización
tributaria prevista en el art. 305.4 CP, pese a ya estar consumada la infracción.
En ambos casos son razones político-criminales las que explican la decisión
del legislador de no castigar.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
75
Consecuencias jurídicas del delito
Así, en el primer ejemplo, el legislador decide que el conflicto se resuelva, sin trascender,
en el ámbito familiar. En el segundo ejemplo, el legislador trata de incentivar la regularización fiscal, anteponiendo finalidades recaudatorias a las represivas.
4)�Causas�de�extinción�de�la�responsabilidad�criminal. Algunas de las causas
de extinción del art. 130 CP pueden verse –no lógicamente el cumplimiento
de la pena– como pertenecientes también a esa «categoría» de casos en los que
por razones distintas a lo injusto culpable se decide renunciar a la imposición
de la pena. Tal es el caso, significadamente, de la prescripción del delito, del
perdón del ofendido o incluso el indulto63.
(63)
Véase el art. 130 CP.
© FUOC • PID_00225870
76
Resumen
El concurso de delitos es un supuesto de pluralidad delictiva. Existe concurso
cuando uno o varios hechos constituyen dos o más delitos, siendo imprescindible la aplicación de todos ellos para valorar íntegramente el hecho en todas
sus dimensiones jurídicas. Cuando varios hechos dan lugar a varios delitos, se
habla de concurso real, imponiéndose la totalidad de las penas correspondientes (acumulación material) pero con los límites establecidos en el artículo 76
CP (acumulación jurídica). Existirá concurso ideal cuando un solo hecho dé
lugar a dos o más delitos, y concurso medial cuando un delito sea medio necesario para cometer otro. En el primer caso, se impone la pena del delito más
grave en su mitad superior, salvo que la suma de las penas concretas resulte
más beneficiosa (principio de absorción con agravación). En el segundo, debe
imponerse una pena superior a la que habría correspondido por la infracción
más grave, con el límite de la suma de las penas concretas que hubieran sido
impuestas separadamente. El delito continuado, lo mismo que su modalidad
de delito masa, constituyen supuestos de unidad normativa de delito sobre la
base de una pluralidad de infracciones homogéneas cometidas con dolo conjunto o aprovechamiento de idéntica ocasión. Se excepcionan aquí las reglas
del concurso real, imponiéndose la pena del delito más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
De acuerdo con su naturaleza, las penas se clasifican en el Código en penas
privativas de libertad, penas privativas de derecho y multa. De acuerdo con su
gravedad, las penas pueden ser graves, menos graves y leves. Según se prevean
específicamente o se anuden genéricamente a la imposición de otras penas,
hablamos de penas principales o accesorias.
Son penas privativas de libertad la pena de prisión permanente revisable (prevista para el asesinato cualificado, determinados delitos de genocidio y los delitos de homicidio de un jefe de Estado), la pena de prisión, la pena de localización permanente (prevista como pena sustitutiva de penas de prisión y como pena principal de algunas faltas) y la pena personal subsidiaria por impago
de multa. Las penas privativas de libertad inferiores a dos años pueden ser suspendidas, previa satisfacción de la responsabilidad civil, condicionadas, entre
otros requisitos, a no delinquir durante un plazo determinado y al cumplimiento de determinados deberes u obligaciones. Para quienes están en tercer
grado de tratamiento penitenciario, han extinguido las tres cuartas partes de la
condena y han observado buena conducta, cabe la suspensión de la ejecución
del resto de la pena y la consecuente concesión de la libertad condicional.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
77
Son penas privativas de derechos las penas interdictivas de funciones o facultades (inhabilitación absoluta o especial, suspensión, privación del derecho a
conducir, al porte y tenencia de armas, a la patria potestad), las de alejamiento
(prohibiciones de residir, aproximarse o comunicarse) y la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad.
La pena de multa, que consiste en la imposición de una sanción pecuniaria,
sigue con carácter general el sistema de días-multa, que distingue entre el número de cuotas y la fijación de su importe como aspectos diferenciados, previéndose también excepcionalmente multas proporcionales.
En el proceso de determinación de la pena hay que distinguir entre una determinación legal (iter criminis, autoría y participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) y la individualización propiamente
judicial. También es preciso distinguir entre la determinación cualitativa, que
provoca la obtención de un marco penal distinto del inicial, y determinación
cuantitativa, que supone la concreción de la pena dentro del marco genérico,
en su mitad inferior o superior.
En la determinación cuantitativa de pena juegan un papel fundamental las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que modulan la
intensidad de los distintos elementos del delito, lo injusto o la culpabilidad
del hecho, o simplemente acentúa o amortiguan la necesidad del quantum de
pena en atención a funciones político–criminales varias. Para ello, el Código
penal ha previsto un catálogo de circunstancias atenuantes (a distinguir conceptualmente de las eximentes incompletas) y otro de agravantes, así como
una circunstancia mixta (de parentesco). Tanto unas como otras son de obligatoria apreciación, una vez probadas, y de efectos tasados (penas en su mitad
superior o inferior, por regla general).
Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal posdelictual y se someten a similares garantías que las penas, no pudiendo ser más
gravosas ni de mayor duración que la pena abstracta aplicable al hecho cometido. El Código penal distingue entre medidas privativas de libertad (internamiento en centro psiquiátrico, de deshabituación o educativo especial) y medidas no privativas de libertad, cuya duración no podrá ser superior a la pena
de prisión que hubiese podido imponerse al sujeto de haber sido declarado
imputable. Si el internamiento se aplica al semiinimputable, junto con pena
de prisión, la medida se ejecuta conforma al sistema vicarial. De entre las medidas de seguridad no privativas de libertad, destaca la libertad vigilada, introducida en 2010, que resulta también aplicable a imputables en los que subsiste
un pronóstico de peligrosidad criminal tras el cumplimiento de la pena de prisión. Se impone en la misma sentencia y está prevista para unos pocos delitos.
Para finalizar, hay que decir que no siempre la comisión de un delito lleva
acarreada pena. En ocasiones, el legislador condiciona o renuncia a su imposición por razones político-criminales, no vinculadas a causa de exención algu-
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
78
na –justificación o exculpación. Esto sucede cuando se precisan condiciones
objetivas de punibilidad o de procedibilidad, concurren excusas absolutorias
o determinadas causas de extinción de la responsabilidad criminal ya nacida.
Consecuencias jurídicas del delito
79
© FUOC • PID_00225870
Glosario
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal f pl Elementos accidentales que, sin afectar a la presencia del delito –que se mantiene inalterado–, concurren en
la realización del hecho e inciden en la modulación de los diferentes elementos –del injusto o
la culpabilidad– o, sin hacerlo, responden a criterios político–criminales, con el consiguiente
reflejo en la determinación de la pena.
concurso de delitos m Caso en que la calificación de uno o varios hechos conforme a
varios delitos constituye una necesidad para calificar el completo desvalor de la conducta.
concurso ideal de delitos m Caso en que un solo hecho constituye dos o más delitos.
concurso medial
otra.
m Una de las infracciones constituye medio necesario para cometer
concurso real de delitos m Supuesto en que diversos hechos constituyen diversos delitos.
consecuencias accesorias f pl Sanciones aplicables a entes sin personalidad jurídica.
determinación cualitativa de la pena f Formación de un marco sustancialmente diferente al de referencia inicial.
determinación cuantitativa de la pena f Determinación que se produce cuando el
marco de partida se respeta, produciéndose operaciones de medida sin modificar la cifra
máxima o mínima de pena prefijada.
individualización judicial de la pena f Fijación de la cuantía definitiva de pena por
el órgano judicial.
medidas de seguridad f pl Consecuencias jurídicas del delito que se aplican a inimputables y semiimputables (de manera cumulativa con la pena).
multa f Pena pecuniaria que puede imponerse tanto a personas físicas cuanto a personas
jurídicas, bien conforme al sistema de cuotas o días-multa, bien de carácter proporcional.
pena abstracta f Pena que establece la ley para cada delito.
penas privativas de derechos f pl Penas que privan del ejercicio de derechos distintos
a la libertad ambulatoria y el patrimonio.
penas privativas de libertad f pl Penas que privan del ejercicio del derecho a la libertad
ambulatoria.
suspensión f Sustitutivo a las penas privativas de libertad consistente en suspender la
ejecución de las mismas sometiendo al penado a un periodo de prueba que, superado con
éxito, conduce a la extinción de la pena.
Consecuencias jurídicas del delito
© FUOC • PID_00225870
80
Bibliografía
García Albero, R. (1995). «Non bis in idem»: material y concurso de leyes penales. Barcelona:
Cedecs.
Quintero Olivares, G. (dir.) (2011). Comentarios al Código penal español (5.ª ed.). Pamplona:
Thomson-Aranzadi.
Quintero Olivares, G. (dir.) (2015). Comentario a la reforma penal de 2015 (1.ª ed.). Pamplona: Thomson-Aranzadi.
García Arán, M. (1997). Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código
penal de 1995. Pamplona: Aranzadi.
García Pérez, O. (1997). La punibilidad en el Derecho penal. Pamplona: Aranzadi.
González Cussac, J. L. (1988). Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Valencia: Universitat de València.
Gracia Martín, L. (coord.); Baldova Pasamar, M. A.; Alastuey Dobón, M. C. (2004).
Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. (3.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Mapelli Caffarena, B. (1990). Estudio jurídicodogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Madrid: Ministerio de Justicia.
Sanz Morán, A. (1986). El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa. Valladolid: Universidad de Valladolid.
Tamarit Sumalla, J. M. (coord.) (2009). Las sanciones penales en Europa. Pamplona: Thomson Aranzadi.
Torres Rosell, N. (2006). La pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Valencia: Tirant
lo Blanch.
Villacampa Estiarte, C.; Torres Rosell, N.; Luque Reina, E. (2006). Penas alternativas
a la prisión y reincidencia: un estudio empírico. Pamplona: Thomson-Aranzadi.
Consecuencias jurídicas del delito