UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA LA CODIFICACIÓN Y COMMON LAW GRUPO X INTEGRANTES: ❖ ❖ ❖ ❖ ❖ ❖ ❖ CCAHUACHÍA LETONA IVAN CANALES ESPINAL JOAO COLÁN QUEVEDO, CESAR MARTÍN HINOSTROZA PALOMINO DAVID RAMOS MORIANO DAYVID ROJAS CARRANZA ISAAC VIDAL SUAREZ KELLY 2020-2 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL LA CODIFICACION: IMPULSO MODERNO DE LA FAMILIA ROMANISTA RESUMEN El trabajo que se presenta enfoca dicho fenómeno como el resultado de un proceso lento y continuo, que recién será plasmado con el advenimiento del Iluminismo en Europa Occidental, para luego extenderse a nuestro continente en un contexto distinto y original. 1.) LA CODIFICACION La codificación consiste en una tentativa de poner orden en medio de la dispersión. Se pretende con ella sistematizar y organizar mejor el abundante material normativo existente. Encierra una idea jusnaturalista e iluminista, según la cual el desorden y la fragmentación del Derecho tradicional debían ser reemplazados por una legislación sistemática, racional, clara y comprensible. La codificación es, pues, uno de los productos más acabados y llamativos del Iluminismo y de la cultura occidental moderna. Se pecaría de anacronismo si se conjetura que la codificación es un fenómeno del mundo antiguo o medieval o propio de cualquier civilización que haya condensado sus normas coercitivas. Podría hablarse, en consecuencia, de Códigos, más no de codificación. El intento de racionalización del Derecho había sido emprendido por los autores de la Escuela del Derecho Natural, quienes partiendo del postulado central de la libertad del hombre y confiando en un criterio more geométrico -convicción según la cual las leyes podrían regular matemáticamente la conducta humana en su totalidadprocuraban deducir una serie de pro posiciones jurídicas que juzgaban necesarias para el funcionamiento de una formación económica que poco a poco se iba entronizando: el capitalismo. La codificación no era una simple yuxtaposición de normas recopiladas, en la que prevalece un criterio fundamentalmente cronológico y que no distingue las diferentes áreas del Derecho. Trae, más bien, a decir de Jorge Basadre, «una concepción sistemática y completa presentando la unidad esencial de una rama del Derecho. Por otro lado, se hallaba asentado sobre los principios armónicos y coherentes de la Ilustración. No debe escapar al análisis que los códigos modernos, especialmente el Código Civil francés, contenían ideales de carácter político, económico y social. Se presentaba también como un vehículo de «transmisión y vulgarización de una ideología y de directivas políticas, de tipo liberal- burgués. Empero, no se limitaba a cumplir un papel puramente notarial. No cabe duda que se le asignaba una función instrumental al servicio de intereses muy concretos. Perseguía entonces renovar los esquemas de vida y los ideales sociales imperantes, mediante el reordenamiento integral de todo el sistema normativo. Los códigos fueron pensados como medios de transformación revolucionaria. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 1 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Si esa fue la finalidad intrínseca de la codificación puede decirse que el Code napoleónico cumplió su cometido con creces. En efecto, tal como lo ha señalado agudamente Francesco Galgano, el Code pudo más que la guillotina. <<La revolución francesa, la verdadera revolución-dice Galgano- no fue obra de Robespierre, sino de Pothier. Fue el producto de la fuerza poderosa del Derecho». Por otra parte, la codificación se presentaba en medio de un escenario económico, social, político e ideológico muy distinto al de la época medieval. El crecimiento industrial y mercantil, generó formas nuevas en la vida económica y permitió la constitución de un mercado mundial. Los propietarios de bienes muebles (banqueros, comerciantes e industriales) se tornan arquetipos de influencia social predominante, compitiendo primero y desplazando después a terratenientes y clérigos al punto que la burguesía, que; había librado durante siete siglos una lucha sin cuartel contra el poder y las estructuras feudales, participaba ya directamente del dominio del Estado. En el período que va de la Reforma protestante a la revolución francesa, el ascenso de la burguesía como clase dirigente terminó por afirmarse. Desde la Baja Edad Media, la burguesía que aspiraba al dominio del poder estatal, formulaba sus ataques contra el feudalismo empleando para ello reglas y principios jurídicos. Los presupuestos prácticos y culturales de la codificación contemporánea emergen. El cimiento jurídico del flamante orden político, según la frase feliz de Maine, ya no era el status, era el contrato. El Código Civil consagraría luego esa orientación. Otro elemento importante de la atmósfera del proceso codificador descansa en el tránsito que se produce de la férrea unidad a la diversidad religiosa. La Reforma protestante resquebrajó el poder y la influencia de la Iglesia católica e introdujo una idea disolvente: la inmediación entre el creyente y las escrituras. Lentamente, la ciencia reemplaza a la fe religiosa. Así, los hallazgos de Copérnico, Kepler y Newton, los descubrimientos geográficos, la cosmología moderna, el rápido avance de las matemáticas y de las invenciones técnicas contribuyeron a la formación de las ideas directrices que precedieron a la codificación. En lugar de las concepciones corporativistas, tan caras para la Edad Media, se impone la iniciativa individual y el espíritu capitalista. Como ha anotado Harold Lasky, <<en la moral la victoria es para el utilitarismo; en religión para la tolerancia; para el gobierno constitucional en la política; en el campo económico, el Estado se convierte en asistente del comercio. A estas variables debe agregarse otra: la codificación en el Derecho. La idea del Estado moderno, como un sujeto político unitario, era la consecuencia lógica de la codificación1181. Las constituciones y, los códigos procuraban contribuir y, de hecho, ayudaban a la edificación -tal cosa aconteció con los códigos de los diversos estados germánicos y con el Código Civil del Reino de Italia de 1865-o a la consolidación -como en la Francia revolucionaria, donde la unidad política preexistía a la entrada en vigor del Code- del Estado-Nación. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 2 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL La promulgación de los Códigos trajo consigo entonces el desplazamiento del Ius Comune -ese viejo Derecho derivado de los Derechos Romano y Canónico y aplicable en toda Europa continental-que iba siendo desterrado por un Derecho codificado cuyo ámbito de competencia si bien más pequeño desde el punto de vista territorial, era más vigoroso y eficiente. Como ha señalado Mario Cattaneo, la codificación se convirtió, tanto en el plano jurídico como en el político, en el puente de paso entre el cosmopolitismo y el nacionalismo. El Derecho y el lenguaje se convierten, pues, en instrumentos de afirmación nacional. Debe advertirse, sin embargo, que la codificación no fue sólo una ruptura con el pasado. Fue también, aunque parezca paradójico, una continuidad. Se equivocan entonces quienes ven en ella un producto absoluto de la modernidad, desvinculado totalmente de una vieja tradición legal. Se trataba, por el contrario, de un esfuerzo de adaptación del sistema jurídico romanista, en cuyo seno se gestó, a las más variadas exigencias de los nuevos tiempos. Desde entonces tuvo inicio, como ha anotado Bruno Paradisi, <<un nuevo capítulo de la historia jurídica, destinado a cambiar radicalmente la relación de la ciencia del Derecho con el Derecho del pasado y a renovar los métodos». No podría explicarse, consecuentemente, todo el proceso codificador si prescindiéramos del Derecho Romano, del Ius Comune, del Derecho Canónico y de las costumbres locales que cada uno de los códigos recogió. Es interesante observar que la obra codificadora en los países europeos fue sobre todo resultado del trabajo de juristas muy cercanos al poder político o políticos ellos mismos. Los códigos no fueron elaborados por jurisconsultos que realizasen su trabajo en el ámbito universitario o judicial. Se trataba, más bien, de funcionarios de gobierno o parlamentarios premunidos de la confianza y el respaldo de un soberano ilustrado. 2.) EL PROCESO CODIFICADOR El proceso codificador ha sido dividido por Wieacker, en una clasificación muy divulgada, en tres grandes fases: génesis, apogeo y «declinación». La primera fase, que es de la que nos ocuparemos centralmente, comenzaría en Europa central con la dación de los códigos de Baviera. Estos cuerpos legislativos, auspiciados por el Príncipe Maximiliano José III, son: el Codex Iuris Bavaricus Criminalis, de 1751, que insistía en castigar la magia, consentía la tortura y consignaba penas atroces El Codex Iuris. Bavaricus Judiciari, de 1753 y el Codex Maximilianus Bavaricus Civilis, redactado por el vicecanciller bávaro WiguHi.us Luigi barone di Kreittmayr (1704-1790), dictado en 1756. Todos estos códigos que abren el proceso codificador, no obstante haber sido dados bajo la inspiración parcial del Humanismo del Setecientos, no acogieron las ideas de libertad ni auspiciaron una firme voluntad de reforma burguesa como luego acontecería en Francia. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 3 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Posteriormente, siempre en el mismo período, se promulga, en 1794, el Código Prusiano (Allgemeines Landrecht, ALR), que permanecerá en vigor en el estado de Prusia hasta la entrada en vigencia del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), el primero de enero de 1900. Aunque los trabajos preparatorios del ALR se remontan a comienzos del siglo XVII, en el reinado de Federico Guillermo I, recién con Federico II, el Grande, prototipo del príncipe ilustrado, lector atento de los filósofos del Iluminismo francés, amigo de Voltaire y pertinaz impulsor de la unidad territorial de Brandenburgo, se dieron pasos concretos hacia la consecución del proyecto. En el largo proceso de gestación de la obra, Federico, encontró en juristas como Juan Casimiro von Carmer (1720-1801), Carl Gottlieb Svarez (1746-1796) y Ernest Ferndinand Klein (1744-1810), a los hombres capaces de impregnar su inmensa obra legislativa (contiene casi 17,000 numerales) del espíritu racionalista y de los ideales políticos que ambicionaba. Por otro lado, como lúcidamente lo han expresado Zwigert y Kotz, «no se trata de un Código que quiere modificar la sociedad, sino más bien describirla fielmente de modo cumplido. De allí justamente su carácter conservador. En el Landrecht prusiano la fe en el iluminismo del legislador es tan grande que prohíbe al juez interpretar las normas, obligándolo a recurrir, en caso de duda, a la comisión legislativa o al Ministro de Justicia. El sueño de Federico, a pesar suyo, no se cumplió: su Código era todavía oscuro, tanto que Bemardi llegó a decir que parecía «el álgebra de la jurisprudencia». En la primera fase también se incluye el Código Civil austriaco de 1797 (Westgalizisches Gesetzbuch -WGB-). También este Código halla sus raíces ideológicas, de manera más resuelta, en el iluminismo, concebido como el intento de crear una vasta obra legislativa dirigida por la autoridad estatal y que sea ordenada, racional y clara. Los trabajos preparatorios de este Código se iniciaron hacia la mitad del siglo XVIII, bajo el impulso del despotismo ilustrado de la emperatriz María Teresa, quien impartió directivas precisas para la redacción del Código. Este Código, a diferencia del Landrecht prusiano, se ocuparía solamente del Derecho Civil. Leopoldo 11, en 1790, nominó una nueva Comisión, bajo la presidencia de Karl Anton von Martini (1726-1800), que en el año de 1796 alcanzó al Consejo de Estado el «Entwúrf eines allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches» o WG B. Este proyecto fue, a su vez, revisado por un discípulo de Martini, Franz von Zeiller (1753-1828), quien tuvo la virtud de compulsar la filosofía racionalista kantiana con la realidad empírica existente en Austria. Consideraba este jurista, que, junto a Martini, debe ser considerado el autor del Código austriaco. Finalmente, el 1ro. de junio de 1811, tras una serie de vicisitudes, el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande», que, en la traducción española equivaldría a <<Código civil general para los territorios hereditarios de lengua alemana», más conocido como el ABGB austriaco, fue promulgado. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 4 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL El ABGB se basaba sobre los principios del Iluminismo: la igualdad entre los ciudadanos, la autonomía de las relaciones de Derecho privado del control estatal, la libre competencia económica. Puede decirse que el ABGB no tradujo la realidad social que caracterizaba el Estado absolutista austriaco. Pero, sólo a fines del siglo XIX, con la modernización capitalista del país, el ABGB con sus ideales de libertad y su individualismo se puso finalmente en sintonía con la realidad económica y social austriaca. La circulación del ABGB no estuvo limitada a los dominios hereditarios de la Casa de Hamburgo. Fue adoptado, paulatinamente, por Liechtenstein, Croacia, Eslovenia, Dalmacia, Transilvania y Hungría. Un aspecto muy interesante de esta influencia es el concerniente a la interpretación de la norma jurídica. Dicho cuerpo legal prevé que si se presentara una laguna legal el juez debía recurrir a la analogía; si la laguna persistiese debía apelar a los «principios de Derecho natural, aplicables a las circunstancias de hecho, cuidadosamente seleccionadas y ponderadas» (Art. 7 de las Disposiciones generales). En cuanto a su ideología el ABG B lleva la impronta del Iluminismo, pero no llega a sentirse el eco de la soberanía popular ni del liberalismo político que prevalecían ya en el Code civil de 1804. En esta primera etapa, se discuten también los tres proyectos de Código Civil francés preparados por el tribuno Jean-Jacques-Régis Cambacéres (1753-1824), conocidos como los Codes de la Convention. Contaba con 719 artículos, divididos a la usanza de las Instituciones de Gayo y de Justiniano en tres partes: personas, cosas y contratos. Reflejaba, en gran parte, la filosofía roussouniana de la Convención al considerar a la familia, la propiedad y la herencia como instituciones de Derecho Civil; instauraba el principio de igualdad de los hijos en las sucesiones. Se trataba de un ordenamiento típicamente «garantista», puesto que el individuo se hallaba al centro del sistema Lamentablemente, era moderado para el jacobinismo imperante. Tan pronto entró a debate, la Convención aprobó algunas leyes radicales como la abolición total del poder marital, la administración compartida de los bienes gananciales, el divorcio consensual. De un modo poco sutil contradecía así el proyecto. Posteriormente, Cambacéres alcanza el 23 Fructidor, año 11 (9 de setiembre de 1794) un segundo proyecto. Este insistía en la sistemática romana de las Instituciones (No en vano había recibido una formación romanista en Montpellier) y era sumamente breve: la suma de sus artículos sólo llegaba a 287. Se trataba, como habían deseado los jacobinos, de un código de principios, exclusivamente filosófico, sustancialmente privado de toda tradición legal o consuetudinaria y expresión típica del Derecho Natural. La Convención Nacional aprobó solamente diez artículos y dispuso su revisión por el Consejo de los Once. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 5 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Ya en el Directorio, el infatigable Cambacéres presentó el 24 de junio de 1796, un tercer proyecto al Consejo de los Quinientos. Los tiempos, sin embargo, habían cambiado. Ya no gobernaban Francia los jacobinos, ahora prevalecía una tendencia crecientemente conservadora que emprendió una firme revisión legislativa de las normas dictadas por la Convención. Sería necesario que un gobierno fuerte y audaz como el de Napoleón, llevara a feliz término el proceso codificador, que sería esencialmente una obra colectiva, resultado de la cooperación de los elementos más dispares, de la tradición legal y consuetudinaria y de la filosofía racionalista como veremos luego. En estas circunstancias, la obra de la codificación pasa a ser tarea de juristas conocedores del Derecho Romano y consuetudinario y no de filósofos puros como la Convención había soñado. Siempre en esta primera ola codificadora vendrían los Códigos símbolo por excelencia: los promulgados por Napoleón Bonaparte: el Civil en 1804, el de Procedimiento Civil en 1806, el de Comercio en 1807, el de Instrucción Criminal en 1808 y el Penal en 1810. En todo ese período de l'eta delle codificazioni, el Código Civil sobresalió, ya por sus virtudes técnicas, ya por su oportunidad política y moderación y, básicamente, porque ideológica y políticamente representaba el triunfo, ahora en el plano normativo, de una clase social que desde la Baja Edad Media pugnaba por aprehender el poder del Estado: la burguesía. La codificación napoleónica tiene, por otro lado, una característica hasta entonces inédita y, cuyo significado político y jurídico es inconmensurable. Antes de la Revolución francesa no existía en toda Europa esa forma de Derecho que confería a los códigos una verdadera autoridad normativa: la Ley Constituyente. No cabe duda que la toma del poder político por la burguesía y la consecuente promulgación de la «Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano» y de la Constitución de 1791, dieron nacimiento a un nuevo orden jurídico. La codificación en América La codificación en América se daría también en Estados Unidos a pesar de su fuerte influencia inglesa con el Common Law, con diferentes intentos de llevar a cabo una codificación que sería adoptada poco a poco en diferentes estados, en donde se buscaba condensar el Common Law en formas sistemáticas, accesibles, sin anacronismos. El hecho de que existiesen estados como el de Louisiana, perteneciente al sistema romanista, impulso este paso a la codificación en esta parte del continente. Por otro lado, la codificación en América latina se da de forma simultánea a la europea. Diversos estudios nos dan a entender la cronología de este proceso, pero no tenemos mucho conocimiento de las motivaciones, de las condiciones sociales o culturales que acompañaron este proceso. La influencia francesa en los grupos dominantes con el Code napoleónico que era un referente debido a sus ideales liberales, que cancelaban al régimen absolutista, los cuales inspiraron a los movimientos independentistas. Es por ello que en las primeras adaptaciones a nuestra región encontramos tenues modificaciones. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 6 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL La codificación en América latina iniciaría en Haití en 1819, luego en Santo Domingo, luego el código de Oaxaca, el Código Civil de Bolivia y así sucesivamente. Pero sería el Código Civil peruano de 1852 el primero en ser considerado como uno propiamente pensado en esta parte del mundo iniciando así un proceso codificador en Latinoamérica. Diversos factores como la estratificación social jerarquizada, la religiosidad, el arraigo de la propiedad no habrían permitido una igualdad civil. Podemos encontrar entonces al interior del Derecho Latinoamericano una parte de la tradición hispánica y otra de la doctrina moderna encarnada en el Code Napoleónico. Esto derivo en ¨códigos tipo¨ adoptados en diferentes países de la región. Cabe resaltar que la facilidad para recepcionar estos ¨códigos tipo¨ no se deben solamente a sus virtudes técnicas sino también a la crisis de los estudios de derecho en aquellos países que los acogieron, la influencia ideológica y causas de naturaleza política, aunque carecemos de algún estudio critico de las actas de debates en las cámaras legislativas y en las comisiones de reforma legal, lo cual nos deja una sensación de un estudio incompleto sobre la historia de la codificación en Latinoamérica CODIFICACION I. Doctrina La codificación es una parte poco estudiada del derecho. Corresponde estudiar esta parte del derecho a la introducción al derecho, filosofía del derecho, derecho comparado y las ramas del derecho codificado. La codificación se divide en dos: codificación parte general y codificación parte especial. La codificación parte especial estudia el derecho civil codificado, el derecho penal codificado, el derecho procesal civil codificado, entre otras ramas. Podemos afirmar que se estudia más la codificación parte especial que la codificación parte general. Conforme a la RAE, codificar es hacer o formar un cuerpo de leyes armónico y sistemático. El resultado de ello son los códigos que son cuerpos legales sistemáticos redactados con la técnica legislativa más depurada. En sus inicios (Siglo XVIII) era rechazada debido a que se creyó que eran definitivos. El código no siempre regula toda una rama del derecho, algunas veces regula solo una parte de una rama o institución del derecho. Denominamos derecho codificado a las normas que se encuentran agrupadas en un código como el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, etc. Por otro lado, los derechos no codificados son las normas que no se encuentran agrupadas en un código. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 7 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL La ventaja de los códigos es que todas o gran parte de las normas sobre determinada rama del derecho se encuentran agrupadas en un solo cuerpo normativo, facilitando su estudio y aplicación. La desventaja es que la codificación requiere todo un proceso que incluye el nombramiento de una Comisión Revisora o Comisión Reformadora. Otra desventaja es que para modificarlos es necesario vencer la resistencia de los grupos de poder que se resisten al cambio. CONSOLIDACIÓN Y CODIFICACIÓN La consolidación es la agrupación de la legislación existente de determinada rama del derecho, sin modificar su contenido. Se realiza en alguna rama del derecho no codificada. La codificación modifica la legislación existente, pudiendo suprimir e introducir nuevas instituciones al derecho, así como nuevos principios jurídicos a la legislación. La consolidación es un proceso más sencillo que la codificación ya que Codificar implica la modificación de la legislación. La consolidación es un proceso más sencillo que la codificación Consolidación Codificación es la agrupación de la legislación existente de determinada rama del derecho, sin modificar su contenido modifica la legislación existente, pudiendo suprimir e introducir nuevas instituciones Los Códigos Romanos no fueron propiamente Códigos sino Consolidaciones, lo cual hizo madurar y evolucionar al derecho. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 8 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Los códigos que existieron en el Derecho Romano fueron Códigos Generales. Estos Códigos Generales son recopilaciones de las constituciones imperiales. Se llaman así ya que no se refieren solo a una rama del derecho sino a todo el Derecho Romano, algunos de éstos son: 1) Código de Papiriano. 2) Código Hermogeniano. 3) Código Gregoriano (330). 4) Código Teodosiano (438). 5) Código de Justiniano (529 y 534). TÉCNICA LEGISLATIVA Y CODIFICACIÓN La técnica legislativa es “el arte de legislar” en el cual se redacta y aprueban: • Códigos • Leyes • Decretos Legislativos • Decretos Supremos • Resoluciones Ministeriales • Entre Otras. DESCODIFICACIÓN Y RECODIFICACION La Descodificación es un proceso por el cual algunas materias reguladas por un Código pasan a ser reguladas por otras normas. La Recodificación es un proceso legislativo que consiste en que cuando una materia que dejó de estar regulada en un Código, y pasó a ser regulado por otra norma como una ley especial, luego vuelve a ser regulado dicha materia por otro Código Similar. Representa gráfica de la Recodificación: Una materia "X" deja de estar regulada por un Código "A" La materia "X" empieza a ser regulada por un Código similiar al Código "A" Recodificación Dicha materia pasa a ser regulada por otra Norma "B" como una ley especial La materia "X" deja de estar regulada por la Norma "B" LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 9 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL CODIFICACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN Existen diversas especialidades en el derecho, en tal sentido los abogados pueden elegir las siguientes especialidades, algunas de éstas son: • Derecho Civil • Procesal Civil • Penal • Procesal Penal Es relativamente más fácil especializarse en ramas del Derecho Peruano codificadas, como son el derecho civil, derecho procesal civil, derecho penal, procesal, etc. Es relativamente más difícil especializarse en ramas del derecho no codificadas, como son en el Derecho Peruano el Derecho Aduanero, el Derecho Financiero, Administrativo, etc. Debido a lo anterior es que existen mayor cantidad de abogados especialistas en las ramas codificadas que en las ramas no codificadas. Existen mayor cantidad de abogados especialistas en las ramas codificadas que en las ramas no codificadas Es relativamente más fácil especializarse en ramas del Derecho Peruano codificadas Es relativamente más difícil especializarse en ramas del derecho no codificadas como son el derecho civil, derecho procesal civil, derecho penal, procesal, etc como son en el Derecho Peruano el Derecho Aduanero, el Derecho Financiero, Administrativo, etc La anterior distinción solo puede existir en los sistemas que pertenecen a la familia jurídica Romano-Germánica ya que en los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica del Common Law no existen Códigos. Perú pertenece a la familia jurídica Romano-Germánica Inglaterra y Estados Unidos pertenecen a la familia del Common Law. Inglaterra no cuenta con Códigos. Estados Unidos sí tiene Códigos, pero diferentes a los nuestros, son consolidaciones. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 10 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL CARACTERÍSTICAS DE UN CÓDIGO • • • • • • • Generalmente tienen título preliminar. Casi siempre regulan sólo una rama del derecho. Constituyen una de las normas de mayor importancia dentro del sistema jurídico. Su redacción casi siempre es encargada a una Comisión de Jurisconsultos y Especialistas en la rama del derecho. Deben ser redactados tomando en cuenta la realidad social del territorio en el cual tendrá vigencia, la legislación nacional, la legislación de otros Estados, la doctrina, la jurisprudencia y la Costumbre. En la mayor parte de ellos, se introduce y suprime instituciones al ordenamiento jurídico. En el Estado Peruano se acostumbra aprobar los Códigos por Ley o Decreto Legislativo y se aprueban por Decreto Supremo REDACCIÓN O MODIFICACIÓN DE UN CÓDIGO La codificación es recomendable en un derecho muy elaborado y con alto grado de fijeza. La codificación es inconveniente en una rama nueva en plena evolución o en constante transformación y sin una suficiente elaboración doctrinaria. El parlamento casi nunca redacta Códigos. La redacción de los Códigos se encarga a una Comisión Redactora conformada por jurisconsultos. Para redactar o modificar un Código es necesario tener en cuenta la legislación nacional, la legislación de otros Estados, la doctrina, la jurisprudencia, la Costumbre, los principios generales del derecho y la realidad social. CÓDIGOS CONTEMPORÁNEOS MÁS IMPORTANTES 1) Código Civil Francés de 1804 (Código Napoleón. 2) Código Civil Alemán de 1896, vigente a partir de 1900 (BGB), para la redacción de dicho Código se tuvo en cuenta los aportes de la Escuela de las Pandectas. 3) Código Civil Italiano de 1942. De estos Códigos el que más ha influido en otros Códigos Civiles es el Código Napoleón de 1804. Pero es necesario precisar que el Código Italiano de 1942 entre otros Códigos, influyó en el Código Civil Peruano de 1984. CODIFICACIÓN EN EL DERECHO PERUANO Algunos Códigos Peruanos vigentes son: 1) Código de Comercio de 1902. 2) Código de Procedimientos Penales de 1940 (Ley 9024). 3) Código de Justicia Militar de 1980 (D. Ley 23214). 4) Código Civil de 1984 (D. Leg. 295). LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 11 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Algunos Códigos Peruanos vigentes que tienen Título preliminar son: 1) Código de Procedimientos Penales de 1940 (Ley 9024). Tiene un título preliminar que contiene ocho artículos. 2) Código Civil de 1984 (D.Leg. 295). Tiene un título preliminar que contiene diez artículos. 3) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de 1990 (D.Leg. 613). Tiene un título preliminar que contiene doce artículos. Algunos Códigos Peruanos vigentes que no tienen título preliminar son 1) el Código de Comercio de 1902 2) el Código de Justicia Militar de 1980 (D.Ley 23214). Otras Normas que no son Códigos pero tienen Título Preliminar como son: 1) La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444; 2) Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. 17-93-JUS 3) Reglamento del Registro de Sociedades publicado el 27-07-2001 4) Entre otras. Es decir, el Título Preliminar, no es exclusivo de los Códigos. Las normas contenidas en los Títulos Preliminares son de gran trascendencia, así por ejemplo: Algunas normas del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 se aplican a todo el derecho, es decir, no sólo al derecho civil. La codificación en otros estados AERONÁTUTIC O DE DERECHO INTERNACIONA L PRIVADO ADMINISTRATIVO DE MINERÍA DE FAMILIA CÓDIGO DEL TRABAJO Y DE LA PREVISIÓN SOCIAL DE AGUAS NOTARIAL PROCESA L LABORAL LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW DE TRABAJ O 12 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL DERECHO COMPARADO Y DERECHO CODIFICADO El derecho comparado surge de la aplicación del método comparativo al derecho; además, algunos consideran el derecho comparado como un método y otros, como una ciencia. Si se compara a nivel macro interno, se podría determinar que no existe un derecho codificado en alguna rama del derecho peruano. Por otro lado, si se compara a nivel macro externo, se podría afirmar que no todos los Estados cuentan con derecho codificado, respecto de la misma rama de derecho en que se comparan. CÓDIGO FUNDAMENTAL Se le denomina así a la Constitución Política de un Estado. Como se sabe, el Perú ha tenido 12 constituciones, lo cual significa que el derecho constitucional es que más cambios ha sufrido a lo largo de la historia, distinta situación a la del derecho civil o del derecho procesal, las cuales se han modificado solo 3 veces. La constitución vigente de 1933 ha sido criticada por muchos juristas y se espera que pronto el Perú tenga una nueva constitución. EL procedimiento para una reforma constitucional se explica en el artículo 206 de la propia constitución y establece que existen dos maneras: 1. Debe ser aprobada con mayoría absoluta por el congreso y ratificada mediante referéndum. 2. Puede omitirse el referéndum si se realiza dos legislaturas ordinarias sucesivas, con voto a favor de dos tercios del número legal de congresistas. La iniciativa de reforma constitucional le corresponde al Presidente, con aprobación del consejo de ministros; a los congresistas y a un equivalente del 0.3% de la población electoral confirmas comprobadas por la autoridad competente. II. CLASIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS POR SU EXTENSIÓN • BREVES • EXTENSOS POR SU AMPLITUD • GENERALES: Abarcan todas las áreas del derecho. • ESPECIALES: Regulan solo una rama del derecho como el civil, penal u otras del derecho positivo. POR EL ÁREA A LA QUE PERTENECEN • AL DERECHO PRIVADO: Regulan ramas del derecho privado. • • AL DERECHO PÚBLICO POR EL GRADO DE TECNICISMO • ACEQUIBLES: Usa lenguaje sencillo que facilita su lectura y comprensión. POR EL NÚMERO DE AUTORES • UN AUTOR • VARIOS AUTORES • ALTAMENTE TÉCNICOS: Redacción compleja. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 13 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL POR SU VIGENCIA POR LA RAMA DEL DERECHO QUE REGULAN POR EL ÁMBITO DE APLICACIÓN • VIGENTES: Vigentes totalmente • TOTAL: Se aplica a todo el Estado. • DEROGADOS EN PARTE: Cuyo articulado ha sido derogado. • PARCIAL: Aplicable solo a una parte del Estado. • CIVIL • PROCESAL PENAL • COMERCIAL • TRIBUTARIO • PENAL POR LA RAMA DEL DERECHO QUE REGULAN • PROCESAL CONSTITUCIONAL • NIÑOS Y ADOLESCENTES • FAMILIA • INTERNACIONAL PRIVADO • CON EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: Explican las modificaciones e introducciones jurídicas POR EL GRADO DE ORIGINALIDAD POR LA DIFICULTAD PARA MODIFICARLO • ABROGADOS:No se encuentran vigentes, porque fueron derogados en su totalidad. OTRA CLASIFICACIÓN: CÓDIGOS • SUSTANTIVOS: Regulan códigos civiles y penales • ADJETIVOS O PROCESALES: Regulan código procesales. POR EL NÚMERO DE RAMAS DE DERECHO QUE REGULAN • UNA SOLA RAMA: Como el Códgio Procesal Civil de 1993 POR EL AUTOR, REDACTADOS POR: • CONGRESO O PARLAMENTO POR LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • SIN EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: No brindan los motivos de los cambios efectuados. • ORIGINALES: No ha recibido sugerencia jurídica externa. • DE PROCEDIMIENTO SENCILLO: Se modifican fácilmente. • CUENTAN CON EL DERECHO EXTRANJERO: Han efectuado recepciones jurídicas • COMPLEJO DE MODIFICACIÓN: No se modifican, como el derecho codificado peruano del 2004. • JURISTAS • VARIAS RAMAS: Como el código civil peruano de 1936, que regula el derecho civil, privado, de familia y otras. El derecho común: El common law es un sistema en el que se le da al juez el poder de crear el derecho sin que tenga la preocupación de la legitimidad democrática. Se inicia en Inglaterra y se fue expandiendo geográficamente según lo iba haciendo el imperio británico. En 1600, este sistema llega a las colonias de América, India y África que fueron conquistadas por el imperio británico. Es importante resaltar esto ya que anteriormente no existía algún tipo de norma jurídica, es decir, que fue su primer acercamiento a este tipo de sistema. Historia del common law en Inglaterra: a) La curia regis (concilio real): El common law inicia en el año 1066 con el surgimiento de las instituciones centralizadas y que desarrollaban las funciones de cortes de justicia. Estas instituciones no eran estáticas, más bien, era imprescindible que el soberano con su corte el estar en constante movimiento con la finalidad de controlar a los barones y sheriffs, en esa época aún poderosos. Estos grupos, finalmente, resultaron siendo monopolizados por varios reyes, por ejemplo, Henry II, a cambio de un incentivo económico, generando impunidad absoluta. b) King’s Bench y la Court of Common Pleas: Su origen se debe a que el curia regis seguía al rey a donde fuera, aún cuando este salía del país, surgiendo así la necesidad de instaurar una corte “central” donde el pueblo pueda realizar sus quejas y fue apoyada de la Carta Magna. Esta nueva corte se conoció como Court of common pleas y la antigua curia regis pasó a denominarse King’s Bench. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 14 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Esta última se dedicaba más a jurisdicción penal mientras que la primera se dedicaba a las controversias del derecho común, luego desarrollándose en common law. c) La constitución inglesa: Esta constitución se encuentra consolidada en distintos documentos como la Carta Magna (1215), The Bill of Rights (1689), etc. Una aplicación de esta constitución inglesa es, por ejemplo, un juez ingles dando por sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales y no buscar en la ley una norma que se ajuste a la decisión que tiene que tomar. Es decir, que un juez que aplica el common law no está limitado por algún aspecto legal. Elementos del common law: a) Jurisprudencia: Viene a ser la mayor fuente de Derecho. Al decidir un juez sobre un caso se establece un precedente y será importante para resolver disputas similares en un futuro dependiendo del status de la corte. Una corte inferior se rige por una corte superior. Si una corta, por otra parte, encuentra grandes diferencias entre los casos en que se va a aplicar el common law, es posible rechazar la aplicación de este precedente. b) Costumbre: debido a que se ha derivado de generaciones desde hace siglos. c) Razón: el derecho inglés es un producto de la historia. El Common Law y la Equity La Common law o la ley común es el sistema de derecho que se basa principalmente en dos principios: la jurisprudencia y la equidad. Ambos elementos son tomados en consideración para resolver los casos. La jurisprudencia es el mayor elemento de derecho. Cuando un juez evalúa un caso, sus decisiones se basan en precedente establecidos anteriormente para un caso similar. El otro elemento importante para el Common law es la equidad, que actúa cuando se producen ciertas particularidades en un caso que hacen que no pueda compararse con un precedente, de esa manera el juez puede evaluar el caso de acuerdo a su criterio, asimismo las decisiones que tome el juez deben ser justas. Como menciona Aristóteles, “lo equitativo es la corrección de la ley donde esta falla por su absolutismo”. La equity es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas a lo largo del siglo XV y XVI por la jurisdicción del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del Common law que había resultado insuficiente y defectuoso. Su propósito inicial era ofrecer soluciones equitativas que el Common Law no pudiera; como respuesta, este último subsistema estableció el principio de que el Equity no podía dar soluciones cuando el Common law contemplara expresamente un remedio legal adecuado y complemento. De manera natural, fueron surgiendo conflictos entre ambos hasta que en 1873 ambas se unificaron en una sola jerarquía judicial. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 15 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Sin embargo, aunque el conflicto institucional fue resuelto, la división que lo originó permanece vigente en nuestros días, lo cual fomenta diversidad y riqueza del ámbito jurídico adjetivo, pues determina si un concursante tiene o no derecho a ejercitar una acción- derecho de ejercicio- tratándose de la Equity. La profesión forense y los jueces en Inglaterra La profesión de abogado en Inglaterra esta dividas en barristers y solicitors. Un barrister es un profesional legal calificado que ofrece asesoramiento especializado mientras representa, aboga y defiende a sus clientes en un tribunal o en un tribunal. Un solicitor es un abogado calificado que es responsable de preparar la documentación legal antes y durante un caso judicial. Un abogado brinda a sus clientes asesoramiento legal especializado en trabajos contenciosos y no contenciosos en una variedad de áreas del derecho. Los Estados Unidos de Norteamérica A diferencia de Inglaterra, los Estados Unidos de América posee una Constitución escrita, que confiere al país una estructura federal y contiene un elenco de derechos fundamentales, vinculantes, sea para el legislativo como para el judicial y el ejecutivo. Las grandes diferencias entre las colonias e Inglaterra propiciaron a que el derecho americano se desarrolle en métodos de soluciones particulares del derecho común. Las reglas del common law inglés han sido grandemente modificadas, también por parte del legislador de los Estados. Muchos colonos americanos habían dejado la madre patria justo por que se sentían oprimidos por las clases dominantes de un punto de vista político, religioso o económico. Las concesiones políticas que dominaban los parlamentos de los Estados federados americanos al inicio del siglo XIX y que encontraron su máxima expresión durante la presidencia de Andrew JACSON (18291837), la sociedad estaba influenciada de un ideal de sociedad extremamente igualitaria de tipo democrático radical. Estas concesiones fueron la base de la promulgación de muchas leyes en los Estado, con las cuales el derecho inglés viene expurgado de sus elementos feudales, relativos a la propiedad inmueble, familia, sucesiones, y también el derecho procesal simplificado, los monopolios profesionales fueron dejados de lado, se aumenta la tutela al deudor. El derecho Americano de fines del siglo XVII Existen tres eventos históricos que contribuyen a mutar sensiblemente el derecho americano, creando las bases del sistema moderno: a) la revolución, con el nacimiento del sistema federal o de un judiciario nacional; b) el nacimiento de las escuelas de derecho , creando juristas; c) el nacimiento de los primeros law reports americanos, embriones de aquella incontrolable marea de precedentes con los cuales la West Publishing Company ha sumergido al jurista en USA, determinando su modo de operar. Primeros reports americanos Un dato peculiar del derecho norteamericano son sus cambios morfológicos rápidos y violentos. El mercado respondió a la demanda de os juristas para la recolección de la jurisprudencia. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 16 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL El abogado en USA La legal profesión en Los Estados Unidos comprende a los abogados, los legales de las empresas, las instituciones administrativas que brindan opiniones jurídicas a sus empleadores, los profesores de derecho y los jueces. Los abogados y los jueces ejercitan su actividad bajo la Corte Suprema del Estado donde practican la profesión. Los profesores de derecho y los asesores legales de las empresas, que desarrollan actividad de consultorías para sus empleadores, no están bajo el control de las cortes, pero son casi siempre miembros de la orden de los abogados del Estado. Aquel que es admitido como lawyer en uno de los Estados puede ejercitar la profesión de jurista solamente en este Estado, y ante las jurisdicciones federales como en las de este Estado, puede obtener la inscripción en la lista de los abogados habilitados para defender delante la Corte Suprema de los Estados Unidos, pagando una pequeña tasa. Fuentes del Derecho Americano a) El precedente: Es la que se deriva de una decisión judicial. Los precedentes pueden ser obligatorios y persuasivos dependiendo de su grado de trascendencia en un conflicto. Los obligatorios deben observarse por el tribunal que los dictó, y los persuasivos no siempre deben tener observancia forzosa. La corte suprema y los tribunales estatales de máxima jerarquía pueden anular sus propios precedentes. b) La Legislación: El congreso federal y casi todas las legislaturas estatales están organizadas bicameralmente, la primera es la cámara de representantes y la segunda es el Senado. El proceso legislativo se inicia cuando el presidente o un legislador introducen una iniciativa de ley conocida como Bill, y puede ser introducida en cualquiera de las cámaras. Cada cámara se organiza en comités y la iniciativa se turna al comité de la cámara de origen, después se escucha en audiencias públicas, se puede posponer indefinidamente, modificarse parcialmente, o proponerla a la cámara correspondiente; los legisladores cuestionan el significado de la propuesta en una etapa conocida como debate. Concluido el debate la cámara de origen vota por la aprobación o rechazo de la propuesta, si es aprobada, la propuesta entonces será remitida a la segunda cámara. Si el presidente acepta la propuesta en un término de 10 días esta se convierte en ley bajo el nombre de estatuto o acta. c) Normatividad Administrativa: Las llamadas agencias administrativas se crean por estatuto del congreso, y desarrollan por sí mismas labores ejecutivas y jurisdiccionales. d) Agencias Ejecutivas: Están subordinadas al presidente he incluyen a los departamentos de su gabinete. e) Las Agencias Independientes: No están subordinadas a ninguna rama gubernamental. f) El Proceso Civil: Consiste en privilegiar la codificación del derecho procesal y los códigos resultantes. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 17 UNIVERSIDAD NACIONAL DE INGENIERÍA FACULTAD DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA LEGISLACIÓN INDUSTRIAL Ventajas del Common Law a) No tiene su origen en el legislador ni este sujeto a sus caprichos, mientras se respete, los ciudadanos tienen aseguradas sus libertades; b) desarrollar en los magistrados y en los juristas un agudo sentido práctico y lógico; c) el juez al aplicar el common law no está sujeto a ninguna ley escrita; d) está vinculado con una concepción social individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporáneo; e) el common law es un derecho más dinámico, el juez al momento de recoger la costumbre y convertirlo en ley mediante sus resoluciones, agiliza el iter legislativo; f) puede sufrir modificaciones inmediatas al momento en el cual el juez decide en la sentencia, siendo esta de carácter obligatorio para las cortes inferiores dentro de su jurisdicción. Influencia del Common Law en el Perú El Perú luego de su independencia, gracias al ius imperium, creó su propia normatividad, pero tomó como ejemplo a la familia romanista, por tradición y por la colonia, que dejó la legislación como herencia principal a los peruanos. Últimamente el derecho anglosajón se está manifestando en el Perú. Ejemplos de influencia del derecho común: la Constitución americana a la Constitución de Querétaro y su organización estatal, las instituciones autónomas como Indecopi, Sunarp, Sunat, que fueron traídas del modelo americano, el Tribunal Constitucional que es una transposición inexacta del esquema judicial americano a los países latinoamericanos. Conclusiones Una de las principales conclusiones a aportar, es que todas las familias del derecho han sufrido la influencia del Derecho Romano. El Common Law no es una familia aislada ni impermeable al derecho romano, el derecho sajón es símil al derecho romano antiguo, de época precristiana, donde el pretor podía crear precedentes con sus resoluciones. Un ejemplo importante es la Unión Europea, donde se está viviendo un proceso de integración total, se está creando normatividad uniforme y ambas familias, la romana y la sajona deben ser conjugadas. La Corte de Justicia Europea se ha convertido en un tribunal con características del common law, donde sus resoluciones son de obligatorio cumplimiento, vinculante erga ommnes y desde la fecha de su emanación. Es importante el estudio de las familias del derecho, nos permite encontrar el origen de nuestras instituciones y analizar cómo funcionan en realidades distintas. LA CODIFICACIÓN Y EL COMMON LAW 18
