BALOTAS DE ESTUDIO

UNSA
5 BALOTA N° 5
5.1 DERECHO DE LAS PERSONAS
5.1.1 Protección de los derechos de la persona
Artículo 1.La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
Las personas -desde el punto de vista jurídico- son sujetos de derecho, es decir,
son “un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en
última instancia a la vida humana33”.
Ahora bien, -y a manera de profundizar lo anteriormente señalado- es pertinente
señalar que la “categoría jurídica de persona se refiere, única y exclusivamente,
al centro de imputación de derechos y deberes, atribuible a dos situaciones
específicas, a saber: 1.- El hombre individualmente considerado, una vez nacido
hasta antes que muera. 2.- La agrupación de seres humanos, organizada
colectivamente en búsqueda de un fin valioso, la cual se ha inscrito en el registro
o ha sido creada por ley, conforme a las disposiciones legales34”.
En lo que se refiere a la protección de la persona (por ser sujeto de derechos), se
tiene que tener presente que esta protección es uno de los fines del Estado y de
la sociedad, y, por ende, todos están en la obligación de respetar y custodiar
todos los derechos de las personas, y, también, velar por el cumplimiento sus
deberes para con sus semejantes y con el Estado.
Existe también una clasificación de los derechos de las personas que es expuesta
en los siguientes términos:
1.- Derechos psicosomáticos:
- Derecho a la vida.
- Derecho a la integridad.
- Derecho a disponer del propio cuerpo.
° Derecho a disponer de las partes separadas del cuerpo.
° Derecho a disponer del cadáver.
- Derecho a la salud.
2.- Derechos tutelares del desenvolvimiento de la persona en cuanto tal:
- Derecho a la libertad.
- Derecho a la identidad.
- Derecho al honor.
- Derecho al secreto, reserva o vida privada.
- Derecho a la imagen y a la voz.
3.- Derechos personales o morales de autor:
- Derecho al inédito.
- Derecho a la paternidad de la obra.
- Derecho a la integridad de la obra.
- Derecho a la retractación y arrepentimiento.
33
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 29.
34
Ibidem, página 147.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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Derechos del concebido
Artículo 1.La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
El concebido es definido como “un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia
desde la concepción y culmina antes del nacimiento35”.
Ahora bien, es pertinente realizar una diferencia entre los términos conceptus y
concepturus. Con respecto al primero, se tiene que señalar que es sinónimo de
concebido, y que su concepto es “el ser humano antes de nacer que, pese a que
depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente individualizado
frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de
imputación de los derechos y de los deberes que lo favorecen. Es por eso que se
dice que es un sujeto de derecho privilegiado”36. Y en lo que respecta al
segundo, concepturus, es definida como “una ficción legal que consiste en una
atribución patrimonial en favor de un futuro sujeto de derecho37”.
Ahora bien, en lo referido a los derechos del concebido, se puede mencionar que
“el artículo 1° del Código Civil peruano solo se refiere a los derechos
patrimoniales. Sin embargo, al establecer que el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos
extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, entre otros.
Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condición.
Hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes38”.
Asimismo, existe una polémica respecto si se deben de enumerar qué derechos
pueden ser objeto de titularidad del concebido, o si basta establecer una
cláusula general de los mismos. Sin embargo, es tema lo dejamos para la
doctrina.
5.1.3 Derecho a la vida y a la integridad física y mental
UNSA
Artículo 5.El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser
objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo
lo dispuesto en el artículo 6.
Como idea principal, el derecho a la vida es una situación jurídica en la que se
tutela no solo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones
dignas de existencia.
Asimismo, el derecho a la vida “es, por excelencia, un derecho natural primario
que todo ser humano goza, por el solo hecho de su existencia. Más que una
exigencia jurídica constituye un suceso, originario e irreversible, con el cual el
35
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, página 45.
36
Ibidem, página 46.
37
Ibidem, página 46.
38
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 69.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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5.1.2
hombre se encuentra consigo mismo; solamente después puede hablarse de la
necesidad de existir39”.
En lo referido al derecho a la integridad física y mental, es menester señalar que
“el derecho a la integridad es la situación jurídica en la que se tutela la condición
misma de ser humano, en cuanto inescindible unidad psico-física. El derecho a la
salud es la situación jurídica en la que se tutela el estado de bienestar (físico y
psíquico) del ser humano. Ambos derechos tutelan (respectivamente) la parte
estática y dinámica de una misma realidad: el hombre en su plenaria dimensión
existencial40”.
El profesor (ya desaparecido) Fernández Sessarego advierte que el derecho a la
integridad no protege tan solo al cuerpo, sino también al aspecto psíquico, ya
que el ser humano es una entidad armónica de eros y el thanatos, con reciprocas
influencias. Hay que recordar que hay acciones que no dejan heridas físicas
aparentes, pero conllevan un sufrimiento, dolor o angustia. Es dentro de esta
interpretación extensiva que debe asumirse el mencionado derecho.
5.1.4 Actos de disposición de órganos y tejidos de las partes del cuerpo
UNSA
Artículo 6.Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando
de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado
de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.
Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres
humanos son regulados por la ley de la materia.
El derecho de disposición sobre el propio cuerpo, es una situación jurídica en la
que se tutela una manifestación del derecho a la libertad, en el sentido que la
propia persona, entendida en su inescindible unidad psicosomática, está
facultada para disponer de sí misma (dentro de la categoría de ser) y no de una
entidad diversa a él (el cuerpo entendido erróneamente como objeto de
derecho, dentro de la categoría del tener). Ello, evidentemente, dentro de los
mites que el propio ordenamiento jurídico establece.
Ahora bien, existe en la doctrina una postura tendiente a señalar que ciertos
contratos, podría surgir sobre la base de la validez de los actos de disposición de
órganos o tejidos humanos a saber: 1.- Contrato sobre frutos orgánicos del
cuerpo. 2.- Contrato de lactancia. 3.- Contrato de transfusión de sangre. 4.- Venta
de cabellos; y, 5.- Venta de semen.
Es pertinente señalar que existe un descuerdo con la comercialización de las
partes del cuerpo. Los actos de “disposición obedecen a sentimientos
humanitarios, por consiguiente, deben ser a título gratuito. Otro problema que se
presenta es el de cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos
del cuerpo; obviamente serán bienes, pero de ninguna manera serán
patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza, deben estar fuera del
39
40
Ibidem, página 177.
Ibidem, página 195.
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comercio. El problema está en que, ciertamente, se llegan a comercializar dicho
bienes41”.
El derecho tiene que intervenir frente a los abusos que se puedan cometer por los
actos de disposición obre el propio cuerpo; éstos no deben tener finalidad
lucrativa, sino otra complementaria distinta que es la del servicio a los demás.
Cabe la cesión de sangre, leche materna, cabellos, semen y demás tejidos
regenerables, mas no su venta, por cuento esta desvirtúa el valor de solidaridad
frente a la comunidad.
5.1.5 Donación de órganos y tejidos
Artículo 7.La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se
regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir
sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta
a consentimiento expreso y escrito del donante.
Es menester señalar que este “artículo no tiene antecedentes en el Código Civil
de 1936 habida cuenta de que es recién a comienzos del siglo XX que se
comienza a experimentar en trasplantes de órganos. Los primeros trasplantes de
órganos no tuvieron éxito en un inicio, pues los organismos receptores rechazaban
los órganos trasplantados debido a factores genéticos. Al solucionarse este
problema los trasplantes de órganos se difundieron, y hoy en día es posible realizar
trasplantes de corazones, riñones, córneas, ovarios, médula ósea, entre otros
órganos y tejidos. Incluso actualmente se realizan trasplantes de córneas
obtenidas mediante la clonación de células madre de los propios órganos de los
pacientes42”.
Ahora bien, “la primera objeción que se puede hacer al artículo bajo comentario
es el uso de la palabra donación para referirse a los trasplantes de órganos. La
palabra donación implica la realización de un contrato por el cual se transfiere a
título gratuito la propiedad de un bien, el cual es valorizable en dinero, es decir,
que está dentro del comercio, se puede comprar y vender, contratar sobre él.
Pero cuando nos referimos al cuerpo humano no podemos atribuirle un sentido
patrimonial pues el cuerpo humano está fuera del comercio de los hombres y por
tanto no es valorizable en dinero, así por ejemplo, no podemos hablar del precio
de un corazón humano, ni de una córnea humana, por más que actualmente se
puedan encontrar anuncios en los diarios en el que se ofrecen riñones y demás
órganos o tejidos del cuerpo43”.
A pesar de todo lo señalado anteriormente, legalmente es procedente el la
donación de órganos o tejidos siempre y cuando eso no perjudique gravemente
a los donantes.
5.1.6 Garantías de la vida privada
Artículo 14.-
41
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 223.
42
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Título Preliminar, Personas y Acto Jurídico, Tomo I,
Lima-Perú, Página 120.
43
Ibidem, página 121.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de
manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de
su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y
en este orden.
Sobre el tema de la vida privada o el derecho a la intimidad, es definido por el
profesor Espinoza Espinoza como “situación jurídica en la que se tutela el espacio
individual y familiar de privacidad de la persona, conformados por experiencias
pasadas, situaciones actuales, características físicas y psíquicas no ostensibles y,
en general, todos aquellos datos que el individuo desea que no sean conocidos
por los demás, porque de serlo, sin su consentimiento, le ocasionarían
incomodidad y fastidio44”.
En la doctrina también se define a la intimidad como la vida privada de cada
particular dentro del círculo de actos y actividades personalísimas que forman el
núcleo de la vida individual o familiar.
Ahora bien, el ámbito del derecho a la intimidad abarca: “1. El secreto de la
correspondencia. 2.- El derecho sobre los escritos confidenciales. 3.- Derecho
sobre la palabra hablada. 4.- Derecho a la imagen45”.
5.1.7 Garantías a la imagen y a la voz
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Artículo 15.La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin
autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en
este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y
la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de
índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con
hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No
rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente
contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien
corresponden.
La garantía de la protección de los derechos de la imagen y de la voz forman
parte de los denominados derechos de la personalidad. La misma que tiene un
reconocimiento en la norma constitucional (artículo 2° de la Constitución Política
del Perú). Asimismo, “ambos derechos son considerados manifestaciones del
derecho a la intimidad, lo cual implica la facultad de poder disponer y usar de los
mismos e impedir su aprovechamiento (publicación, reproducción o divulgación)
por cualquier medio sin consentimiento de su titular46.”
Ahora bien, el derecho a la imagen es “la situación jurídica en la que se tutela la
semblanza física del sujeto, protegiéndola a efectos que su reproducción sea
44
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 326.
45
Ibidem, página 332.
46
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Título Preliminar, Personas y Acto Jurídico, Tomo I,
Lima-Perú, Página 152.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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exacta sin que se extraiga de su contexto y sin que sufra alteraciones. Como tal,
este derecho es una manifestación de la identidad en su sentido estático47.”
En lo referido al derecho a la voz, es pertinente señalar que es “la situación
jurídica en la que se tutela el sonido de las cuerdas vocales de la persona, a
efectos que su reproducción se haga de manera fiel y con el consentimiento de
la misma. Este derecho también forma parte del derecho a la identidad
entendido, en su manera estática48.”
5.1.8 Garantía a la correspondencia
Artículo 16.La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se
refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser
interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso,
del destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares,
en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor.
Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde a los
herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos, decidirá el juez.
La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el
destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de
su muerte.
La garantía de la protección de la correspondencia comprende a “toda clase de
documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de
comunicación, sean las cable-gráficas, telegráficas, telefónicas, correo
electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión,
interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a
la intimidad de la persona49.”
Ahora bien, este derecho a la protección de la correspondencia “brinda una
protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender
que estamos frente a un derecho absoluto, ya que este derecho es relativo, por
cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad.
En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad requiere. Constituyen límites al derecho a la intimidad la defensa
de la seguridad del Estado, en los casos de desastres naturales, en un conflicto de
guerra, la lucha contra la delincuencia, entre otros, en cuyo caso y con
autorización de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o
militar, según sea el caso, pudiera interceptarse las comunicaciones, incluyendo
las comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la
47
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 350.
48
Ibidem, página 369.
49
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Título Preliminar, Personas y Acto Jurídico, Tomo I,
Lima-Perú, Página 159.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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legislación debe precisar con parámetros bien definidos a fin de conjugar el
interés de la persona con el dé la sociedad50”.
5.1.9 Derecho de autor y de invención
Artículo 18.Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de
expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la
ley de la materia.
El derecho de autor y de invención “forman parte de los derechos intelectuales y
están compuesto por dos grupos de derechos: los derechos patrimoniales, en los
cuales se tutela la disposición de la obra y los derechos personales, en los cuales
se tutela una seria de situaciones jurídicas destinadas a proteger la atribución de
la paternidad intelectual del autor con respecto a la obra, así como la integridad
de la misma51”.
Asimismo, es preciso señalar que debido al carácter genérico de la norma relativa
a los derechos de autor y de inventor, se desprende que en estas están incluidas
todas las instituciones jurídicas ligadas a la creación intelectual; las cuales están
organizadas dentro de la denominada Propiedad Intelectual.
5.1.10 Acción procesal por la violación de los derechos de la persona
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Artículo 17.La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere
este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la
cesación de los actos lesivos.
La responsabilidad es solidaria.
La acción procesal que corresponde es la llamada cesación de los actos lesivos,
con la finalidad de hacer poner término a las violaciones a los derechos de
persona.
Ahora bien, “es obvio que la reparación del daño subjetivo no se agota en la
eventual posibilidad de entregar una suma de dinero, porque si subsiste la
conducta que daña los intereses de la víctima, es necesario que se regule la
llamada "acción inhibitoria", por medio de la cual se suspenden los hechos que
son susceptibles de producir un futuro daño, que amenaza a la integridad de los
sujetos52.”
5.1.11 Daño a la persona y daño moral. Diferencias
Tanto el daño a la persona como el daño moral se encuentran enmarcadas
dentro del daño extrapatrimonial. Ahora bien, el daño a la persona se refiere al
menoscabo que recibe -en su aspecto físico- una persona (lesiones, ), en cambio,
el daño moral, es también un menoscabo a la persona, pero en su aspecto
psíquico (traumas, aflicciones, etc. ).
50
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Título Preliminar, Personas y Acto Jurídico, Tomo I,
Lima-Perú, Página 159.
51
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Derecho de las Personas, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición (mayo2004), Lima-Perú, Página 417.
52
GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Título Preliminar, Personas y Acto Jurídico, Tomo I,
Lima-Perú, Página 164.
TEMA: DERECHO CIVIL I: TÍTULO PRELIMINAR, DERECHO DE PERSONAS Y ACTO JURÍDICO
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Artículo 954.La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,
comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y
hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes
especiales.
11.1.1 Concepto
Según el profesor Aníbal Torres Vásquez, la propiedad predial “denominado
también finca, fundo, heredad, hacienda, propiedad territorial, es una extensión
delimitada de terreno rústico o urbano, con edificación o sin ella. El predio es el
bien inmueble por excelencia. Tiene gran relevancia económica. En épocas
previas a la industrialización fue el símbolo de riqueza y prosperidad. La propiedad
predial es el poder jurídico que permite gozar, disponer y reivindicar un predio,
poder que está acordado y tutelado por el ordenamiento jurídico.”
11.1.2 Naturaleza jurídica y extensión del predio
La naturaleza jurídica del predio es el de ser considerado como como un bien
que puede apreciarse a través de los sentidos.
La extensión del predio comprende el suelo, el subsuelo y los aires, hasta donde
pueda obtener una utilidad económica o moral, actual o futura, siempre que se
ejercite en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley.
Se hace la precisión que si el derecho del propietario del predio se limitara
solamente al suelo, su dominio sería menos que inútil, pues no podría levantar
construcciones, hacer edificaciones subterráneas, ni aun sembrar y plantar.
11.1.3 Su régimen legal
El régimen legal de la propiedad predial se encuentra establecida en el capítulo
tercero del Código Civil (artículos 954° al 967°).
11.1.4 Derechos y obligaciones de los propietarios de predios
Los derechos que tienen los propietarios de un predio son los siguientes:
a) El propietario tiene derecho a cerca su predio.
b) El propietario puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores,
al deslinde o amojonamiento.
c) El propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre
el predio y las raíces que los invadan. Cuando sea necesario, puede
recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos
derechos.
Las obligaciones que tienen los propietarios de un predio son los siguientes:
11.1.5 Limitaciones en la extensión del predio
El derecho de extensión del predio tiene límites, es así que en el caso del espacio
aéreo sobre el suelo tiene la limitación legal en no poder oponerse a la libre
navegación aérea (según el artículo 18° de la Ley N°27261). Asimismo, la
municipalidades están facultada, de acuerdo a la Ley N°27972, a imponer
limitaciones a la propiedad privada a fin que las construcciones no sobrepasen
las alturas máximas permitidas en el Reglamento Nacional de Edificación y en
general que la propiedad se use en armonía con el bien común.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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11 BALOTA 11
11.1 DE LA PROPIEDAD PREDIAL
11.1.6 Su régimen legal
El régimen legal de la propiedad predial se encuentra establecida en el capítulo
tercero del Código Civil (artículos 954° al 967°).
11.1.7 Derechos y obligaciones de los propietarios de los predios
Los derechos que tienen los propietarios de un predio son los siguientes:
a) El propietario tiene derecho a cerca su predio.
b) El propietario puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores,
al deslinde o amojonamiento.
c) El propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre
el predio y las raíces que los invadan. Cuando sea necesario, puede
recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos
derechos.
Las obligaciones que tienen los propietarios de un predio son los siguientes:
a) Convivir en armonía con los otros propietarios.
b) Respetar el lindero que sirve de cerco.
c) Pagar los impuestos que la Ley contempla.
11.1.8 Limitaciones en la extensión y por razones de vecindad en la propiedad
predial
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Artículo 959.El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para
servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un
peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y
perjuicios causados.
La limitación en la extensión de la propiedad predio por razón de vecindad se
refiere a que el titular de un predio, no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos de servicios provisorios de las propiedades vecinas, tiene que
permitir el paso de materiales por un predio ajeno cuando sea necesaria tal
acción, tiene que respetar las limitaciones en caso de explotación de su predio y
demás.
11.1.9 Régimen legal respecto a predios urbanos y rústicos
El régimen legal de los predios urbanos y rústicos es la Resolución Ministerial que
aprueba el Reglamento Nacional de Tasaciones, Resolución Ministerial N°1722016-VIVIENDA, al misma que señala
Es predio rústico a:
1.- Al terreno ubicado en zona rural destinado a fines agropecuarios,
ganaderos, forestales y actividades análogas.
2.- Al terreno eriazo calificado para fines agrarios, agrícolas, ganaderos,
forestales u otros usos, que se encuentre localizado fuera del área urbana y
de la expansión urbana, establecidas por la autoridad competente.
3.- Forman parte del predio rústico, el terreno, las edificaciones y las
instalaciones fijas y permanentes que existan en él. 4. El suelo de un predio
rústico se tasa independientemente de la vegetación y/o edificación que
sustenta, salvo el caso de pastos naturales.
Es considerado predio urbano:
El inmueble ubicado dentro de un área urbana, y está conformado por el
terreno, las edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que no pueden ser
separados sin alterar, deteriorar o destruir la edificación.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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11.1.10
Sus diferencias
Las diferencias se encuentran en los siguientes conceptos:
Se considera predios urbanos a los terrenos que se encuentran en las ciudades,
sus edificaciones y sus obras complementarias. Las edificaciones son las
construcciones en general, mientras que las obras complementarias e
instalaciones fijas y permanentes son todas aquellas que están adheridas
físicamente al suelo o a la construcción, que forman parte integral del predio y
que no pueden ser separadas de éstos sin deteriorar, destruir o alterar el valor del
predio, porque son parte integrante o funcional de él.
Se consideran predios rústicos los terrenos ubicados en zonas rurales dedicados a
uso agrícola, pecuario, forestal o de protección, así como los terrenos eriazos que
pueden destinarse a tales usos y que no hayan sido habilitados para su utilización
urbana, siempre que estén comprendidos dentro de los límites de expansión de
las ciudades.
11.1.11
De la propiedad horizontal
Artículo 958.La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.
11.1.11.1
Antecedentes
Haremos un breve repaso de los antecedentes de la propiedad horizontal,
señalando las principales normativas que se expidieron en su momento.
a) Código civil de 1936 (Arts. 855 a 857) “Propiedad por pisos”.- Fue el
primer dispositivo normativo que, en el Perú, reguló lo que ahora
conocemos como propiedad horizontal. Aunque con sus únicos 3
artículos no se daba abasto para solucionar los problemas que surgían
de esta novedosa forma de aprovechamiento de los edificios.
b) Ley 10726 de 1946 “Ley sobre la propiedad de los diversos pisos de un
edificio”.- Fue la primera ley que, en específico, reguló este régimen
especial; aunque, debido a la falta de concretización con respecto a
la nomenclatura adecuada que debía usarse para dicha ley, su
nombre fue una mera descripción de la situación a regular.
c) S. 025-1959, de 1959.- Reglamento de la Ley 10726, en el que se utilizó,
por primera vez, el nomen iuris “PROPIEDAD HORIZONTAL.”
d) L. 22112 de 1978 “Régimen de Propiedad Horizontal Para Toda
Edificación o Conjunto de Edificaciones”.- Cuando fue regulada esta
noma, se utilizó en ella, por primera vez en el Perú (y decididamente), la
denominación PROPIEDAD HORIZAONTAL, en el título de la norma, que
posteriormente, y hasta nuestros días, es de uso general.
e) S. 019-1978-VC de 1978.- Reglamento del Decreto Ley 22112.
f) Ley 27157 de 1999 (Art. 37 y ss) “Régimen de unidades inmobiliarias de
propiedad exclusiva y propiedad común”.- Donde se modifica el
nombre tradicional para darle una concepción más amplia a la figura
especial.
g) S. 008-2000 MTC de 2000 (Arts. 125 a 138).- Que viene a ser el
Reglamento de la ley 27157, y regularía más específicamente aspectos
relevantes de la Ley N° 27157.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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h) S. 035-2006 / VIVIENDA de 2006 (Art. 125 y ss.).- “Texto Único Ordenado
del Reglamento de la Ley Nro. 27157, Ley de Regularización de
Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común”.- La importancia de este Reglamento radica en el
hecho de que alberga en un solo cuerpo normativo todas las normas
que, con motivo de la promulgación de la Ley 27157, habían sido
publicadas posteriormente, para regular dicha ley.
i) Resolución N° 340-2008-SUNARP/SN. (26 de diciembre de 2008)
“Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad
Común”.- Se aprueba la Directiva N° 009-2008-SUNARP/SN que
establece los criterios para la calificación e inscripción de los títulos que
deban ser regulados por las normas referidas al Régimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Común, fijando criterios referidos a la inscripción
del Reglamento Interno, sus modificaciones, los aires, la extensión de las
unidades de propiedad exclusiva, la adquisición de bienes por la junta
de propietarios, la extinción del régimen, los edificios proyectados o en
construcción, la aplicación al régimen de independización y
copropiedad, entre otros aspectos. Si bien esa última no es una Ley ni
parte de ella, sí es una directiva vinculante (obligatoria y de suma
relevancia) que incluso los miembros del mismo tribunal registral deben
observar y aplicar, ya que, legalmente, tiene un alto rango dentro de
nuestro Ordenamiento Jurídico.
11.1.11.2
Concepto y naturaleza jurídica de la propiedad horizontal
El concepto de la propiedad horizontal seria que es un régimen especial de
propiedad al cual pueden adscribirse todas aquellas personas que sean
propietarias de alguna sección exclusiva de un edificio o un conjunto de
edificaciones.
Aquellos que ejercen su dominio bajo este régimen, son por así decirlo,
doblemente propietarios. Por un lado son propietarios exclusivos de alguna parte
del edificio (que comúnmente es utilizado como vivienda) y por otro lado,
también son propietarios comunes de ciertos bienes y servicios. Por esta razón, a
este tipo de propiedad también se le conoce -y así es como la denomina nuestro
sistema legal- como régimen de propiedad exclusiva y común.
La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal es un derecho real autónomo, se
debió crear una normativa específica, para resolver todos los problemas que
pueden presentarse en la propiedad horizontal y que son ajenos a los otros
dos derechos reales sobre cosa propia.( dominio y condominio).
Existe un consorcio que constituye un ente distinto de cada uno de los titulares de
los diferentes derechos de propiedad horizontal; los derechos y obligaciones de
los mismos están regulados por un reglamento de copropiedad y administración,
cuya redacción e inscripción registral dan nacimiento al llamado estado de
propiedad horizontal.
El dueño de un departamento es dueño de este, pero tiene que compartir las
paredes, piso y techo. Tampoco lo puede usar como quiera, tiene que adaptarse
al fin al que fue creado.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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11.1.11.3
Régimen legal vigente de la propiedad horizontal
El régimen legal vigente de la propiedad horizontal es el Decreto Supremo N°0352006-VIVIENDA, que aprueba el Aprueban el Texto Único Ordenado del
Reglamento de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común.
11.1.11.4
De los derechos y obligaciones de los propietarios
Los derechos y obligaciones de los propietarios de las secciones de propiedad
exclusiva, se regulan en el Reglamento Interno que se acuerda, y los que
corresponden a los arrendatarios u otros poseedores se regulan por el Decreto
Supremo N°035-2006-VIVIENDA, en cuanto se refiere a la administración, uso y
disfrute de esas unidades inmobiliarias y de los bienes o servicios comunes. Las
cuales son los siguientes:
a) Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores:
- Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su sección, sujeto únicamente
a las limitaciones que les imponga su contrato, o el Reglamento
Interno.
- Efectuar cualquier acondicionamiento o instalación interna que le
convenga, en forma independiente a los demás poseedores, dentro
del espacio ocupado por su sección, siempre que cuente con
autorización del propietario.
- Ejercer el uso y disfrute de los bienes y servicios comunes, sin más
limitación que el uso y disfrute legítimo de los demás poseedores
sobre dichos bienes y servicios.
- Reclamar ante la Administración o Junta de Propietarios cuando el
mantenimiento o prestación de los servicios comunes no sean los
adecuados.
- Participar con voz en las reuniones de la Junta en los asuntos
relativos a los servicios y gastos comunes, de acuerdo a lo que
establezca el Reglamento Interno.
- Reclamar ante la Junta de Propietarios o la Administración, respecto
de las acciones de otros ocupantes de secciones exclusivas que
perjudiquen sus intereses o violen el Reglamento Interno.
- Reclamar ante las autoridades competentes frente a las acciones o
decisiones de la Junta de Propietarios que lesionen sus derechos o
violen el Reglamento Interno o las normas vigentes.
- Ejercer los demás derechos que les otorgue la Ley o el Reglamento
Interno.
b) Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes:
- Destinar la sección de propiedad exclusiva que conduce al uso
genérico y/o compatible que corresponda a la naturaleza de la
edificación, salvo las limitaciones impuestas en el Reglamento
Interno.
- No ejecutar, en el área ocupada por su sección, obra o instalación
alguna que afecte el dominio común o la apariencia externa del
predio, sin contar con la previa y expresa autorización del
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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propietario y de la Junta de Propietarios, y con la Licencia de Obra
cuando corresponda.
- c) No afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la
edificación en su conjunto.
- No perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás
ocupantes y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas
costumbres.
- Asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause a las
demás secciones o a los bienes comunes sea por acción, omisión o
negligencia.
- No ejecutar, en el área ocupada por los bienes comunes, obra o
instalación alguna, sin la aprobación previa de la Junta de
Propietarios.
- No afectar, perturbar u ocupar permanentemente las áreas
destinadas a la circulación, esparcimiento o cualquier otro uso
común.
- Respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuación de la
basura, así como otras disposiciones referentes al buen
mantenimiento exterior de su sección de propiedad exclusiva y
áreas comunes, que fije la administración, la Junta de Propietarios
y/o la municipalidad.
- Acatar las disposiciones y acuerdos de la Junta de Propietarios.
- Pagar puntualmente las cuotas destinadas a atender los gastos
comunes cuando le corresponda según su contrato. En este caso el
propietario se constituye legalmente como responsable solidario del
poseedor no propietario frente a la Junta.
11.1.11.5
De la junta de propietarios
La junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones
de Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de
éstos.
La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del
Reglamento Interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del
Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el
Reglamento. Su inscripción se efectúa en el Registro de Propiedad Inmueble, en la
partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta y su
admisión en el seno de ésta siempre estará expedita. Esta renuncia no libera al
propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de
la Junta. Si sólo quedará un propietario hábil, este asumirá las funciones de la
Junta, en todo cuanto le sea aplicable.
La Junta de Propietarios estará presidida por uno de sus miembros que tendrá la
calidad de Presidente, quien ejercerá la representación legal de la misma,
asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento señala. El
reglamento interno podrá disponer la constitución de una Directiva cuando lo
estime conveniente, señalando su composición y funciones.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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11.1.11.6
De los bienes de dominio común y servicios comunes
Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el
Reglamento Interno:
a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más
secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya
derecho de superficie.
b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás
elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificación,
siempre que sirvan a dos o más secciones.
c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a la
instalación de equipos y en general, vías y áreas de circulación común.
d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una sección de
propiedad exclusiva.
e) Los sistemas de instalaciones para agua, desagüe, electricidad,
eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una
sección en particular.
f) Los patios, pozos de luz, ductos de ventilación o de instalaciones, salvo los
propios de una sección de propiedad exclusiva.
g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente.
h) Aquellos que se señalen como tales en el Reglamento Interno.
Son servicios comunes, entre otros:
a) La limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas y ambientes
comunes, instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común, y en general
de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la
reparación y/o reposición de los bienes o de sus partes.
b) La administración de la edificación.
c) La guardianía, la jardinería y portería.
d) Los servicios de vigilancia y seguridad de la edificación en conjunto.
e) La eliminación de basura.
f) Los servicios de publicidad.
g) La administración de las playas de estacionamiento.
h) Los demás que acuerde la Junta de Propietarios.
11.1.11.7
De las inscripciones
La inscripción de la propiedad horizontal y de su reglamento de Junta de
Propietarios es la siguiente: El Formulario Único Oficia completo, sellado y firmado
por el funcionario municipal, acompañado de los planos de localización y
ubicación, y de arquitectura (distribución), tendrá calidad de instrumento público
y constituirá título suficiente para solicitar la inscripción de la declaratoria de
fábrica ante el Registro correspondiente. Cuando la declaratoria de fábrica se
refiera a inmuebles constituidos por bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad común o servicios comunes, deberá adjuntarse el respectivo
reglamento interno y la nominación del presidente y/o de la primera directiva de
la junta de propietarios, así como la independización, de ser el caso, con los
planos correspondientes.
TEMA: DERECHO CIVIL II: REALES
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11.1.11.8
De la extinción del régimen de propiedad horizontal
La doctrina advierte dos modalidades de extinción del régimen de la propiedad
horizontal: voluntaria e involuntaria.
a) Por la primera los propietarios deciden demoler el edificio, con lo cual falta
la base objetiva sobre la que se asienta el régimen de propiedad exclusiva
y común, siendo que al no existir el edificio ya no hay distinción entre zonas
exclusivas y comunes. Se requiere el consentimiento de los propietarios a
través de una asamblea y el acto material de la demolición. Una vez
producida la extinción del régimen nace una copropiedad ordinaria sobre
el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio
exclusivo. No obstante, podría producirse una excepción cuando la
propiedad exclusiva y común pueda delimitarse exclusivamente sobre el
suelo, siendo un ejemplo de ello la figura de las quintas.
b) Por la segunda la demolición se produce por cuestiones ajenas a la
voluntad de los propietarios. El caso típico es la destrucción del edificio,
ante lo cual nace una copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo la
hipótesis de excepción ya indicada en el párrafo anterior.
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7.1 NOTIFICACIONES
7.1.1 Acto procesal de comunicación del Juez
En el proceso podemos apreciar una variedad de actos procesales, entre los
cuales encontramos aquellos que son necesarios para permitir el dinamismo del
proceso, que solo será posible a través de los actos de comunicación, tales como
las notificaciones, en la diversa variedad que admite el Código Procesal.
Ello atiende también a la consagración del principio de bilateralidad, ya que sin
los actos de comunicación las partes se verían impedidas de ejercer por un lado
su derecho de defensa y por el otro procurar el amparo de su pretensión por
parte del Estado.
De esta manera las partes y el juez se involucran en una relación procesal activa,
que se plasma fundamentalmente en documentos como las notificaciones y los
escritos, y excepcionalmente admitirá la comunicación personal, pero siempre
con la autoridad del juez de por medio.
7.1.2 Objeto de la notificación
Artículo 155.El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los
interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en
decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al
proceso.
Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación
hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos
expresamente exceptuados.
A lo largo del desarrollo del Código Procesal encontramos referencias a la
“citación, emplazamiento y requerimiento. Ello podría llevar a pensar que Son
especies de la notificación, sin embargo, no es así. El acto de comunicación puro,
en sentido estricto, es solo la notificación. Las citaciones, emplazamientos y
requerimientos, para Guasp, no son sino actos de intimación, que por ir
combinados con una notificación propiamente dicha, quedan absorbidos por el
régimen general señalado para estas".
Según Maurino, la citación es el llamamiento que se hace a una persona para
que comparezca al tribunal en un determinado momento, en día y hora
determinado; en cambio, el emplazamiento es el "llamado que se hace a una
persona para que comparezca al juicio dentro de un plazo determinado".
El emplazamiento y la citación tienen en común la comparecencia ante el
órgano judicial, pero difieren en que la citación supone la presentación en un
momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado.
La intimación o requerimiento es la comunicación que se hace a alguien, con un
mandato judicial" para que cumpla un acto o se abstenga de hacer alguna
cosa, bajo apercibimiento de sufrir las consecuencias nada valiosas de su omisión
o acción; por ejemplo, el requerimiento para que el custodio devuelva el bien
depositado.
La notificación es un acto de comunicación procesal, por el cual se pone en
conocimiento de las partes y demás interesados las providencias judiciales para
materializar el derecho de defensa, es por ello que se afirma que la notificación
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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constituye una exigencia del contradictorio sin la cual se afectaría el debido
proceso y la igualdad de las partes.
Rocco enseña que la notificación es aquella actividad que se dirige a llevar a
conocimiento de determinada persona alguna cosa, de modo que ella tenga la
percepción de esta o, por lo menos, sea probable que tenga dicha percepción,
a través de un órgano especial (oficial judicial).
No solo la notificación en el proceso tiene como finalidad asegurar el principio de
bilateralidad o de contradicción, sino que fija el término inicial en el cómputo de
los plazos procesales dentro de los cuales deberá cumplirse el acto procesal
ordenado o impugnar la resolución trasmitida.
El acto procesal se trasmite de manera real o ficta. En el real hay un verdadero
acto de comunicación para generar un conocimiento cierto, por ejemplo, la
notificación personal o un conocimiento presunto como la notificación por
edictos; en la notificación ficta, se tiene por realizada automáticamente, en virtud
de una ficción legal, por citar, la notificación por nota que regulaba el derogado
artículo 156 del CPC”124.
7.1.2.1 Por nota
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Artículo 156.En todas las instancias, las resoluciones judiciales, con excepción de las
señaladas en el artículo 157, quedan notificadas en la Secretaría
correspondiente de la Corte o del Juzgado los días martes o jueves, o el
día hábil siguiente si alguno de ellos fuera inhábil.
En los días de notificación se publicará de manera clara y visible en el
local del Juzgado y en la Secretaría correspondiente, una relación
firmada y sellada por el Secretario respectivo en la que se hará constar
un listado numérico de los expedientes con resoluciones a notificarse en
la fecha. Copia de este listado será entregado al Juez el día hábil
siguiente, quien dispondrá su archivamiento.
El acto de la notificación por nota puede ser realizado por la parte, su
Abogado, o la persona o personas que éste haya designado por escrito
presentado en el expediente, y se realiza mediante lectura de la
resolución respectiva a la vista del expediente.
No se considera cumplida la notificación si el expediente no está en
Secretaría, siempre que el interesado concurrente deje constancia del
hecho en el Libro de Asistencia a Notificaciones, indicando día y hora,
nombre, firma e identificación del expediente. (Artículo derogado).
En octubre del año 2001, a través de la “Ley N°27524, se derogó el artículo 156 del
CPC, que regulaba la notificación por nota, que estaba reservada a la
notificación de los decretos. Dicha ley tuvo como antecedente el Proyecto de
Ley Ne 627-2001-CR, cuya exposición de motivos señalaba una serie de razones
para la derogación de la notificación por nota, que a continuación citamos
literalmente: "(...) generó incertidumbre y descontento generalizado,
especialmente en el Foro y las personas que litigan, por cuanto, el servicio de
notificación implantado en las reparticiones del Poder Judicial, no permitía un
rápido acceso del litigante, su apoderado o abogado a los expedientes para
informarse de las notificaciones dispuestas por ese medio; afectaba el
124
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 537 - 538.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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fundamental derecho a la defensa al no poder impugnarse resoluciones que no
se conocen; no había seguridad de la fecha en que se emitía la resolución (no se
cumplen los plazos procesales; no se tenía a la mano el expediente; no se precisó
las resoluciones a notificar por nota".
A partir de dicha modificación, es obligatorio notificar por cédula, en todas las
instancias, todas las resoluciones judiciales (decretos, autos y sentencias). Esto ha
llevado a que se presenten algunos proyectos de ley relacionados con el
restablecimiento de dicha notificación por nota. Esto ha traído un efecto
económico para los justiciables, que se tradujo en la obligación de adquirir las
"cédulas de notificación", incrementando los costos del litigio y la congestión en la
central de notificaciones.
El Proyecto de Ley Ne 2125/2002-CR propone que se libere a los litigantes de la
obligación de adquirir la cédula de notificación, solo para el caso de los decretos.
La justificación es "que los decretos constituyen un acto procesal simple y que
generalmente tienen una expresión breve y por ello, es posible efectuar la debida
notificación en papel corriente, prescindiéndose de la especie valorada"; sin
embargo, aunque este proyecto cuenta con la opinión favorable del Poder
Judicial y de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, no lo consideramos
viable, pues el litigante, al momento de presentar su escrito, tendrá que dilucidar
si la resolución que se emitirá tendrá la connotación de un auto o un decreto
para decidir si acompaña cédula de notificación a su pedido.
El dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, en relación al
proyecto de ley citado, emitido en mayo de 2005, considera que manteniendo
en esencia las motivaciones de la Ley N° 27524, debe perfeccionarse ella,
reintroduciendo la notificación por nota al Código Procesal, pero limitando sus
alcances, de modo que se notifique por cédula las siguientes resoluciones: la que
contiene la admisión de un tercero, las resoluciones que resuelven incidentes, las
resoluciones que deniegan un pedido, las resoluciones de avocamiento, las que
citan a alguna de las audiencias previstas en este Código o requiere a las partes
a una actuación concreta, y las resoluciones que impulsan el proceso de oficio.
La Comisión Especial para la Reforma integral de la Administración de Justicia
(CERIAJUS) también ha propuesto incorporar la notificación por nota”125.
7.1.2.2 Por cédula
Artículo 157.La notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas las
instancias, y aún en la Corte Suprema, se realiza por cédula. (Artículo
modificado).
En materia de notificaciones “concurren dos sistemas: el que lleva la
comunicación hasta el domicilio del interesado; y el interesado que concurre en
busca de ella, a la sede judicial.
El Código Procesal en sus inicios los acogió a ambos, de ahí que la versión
primigenia del artículo 157 contemplaba una serie de supuestos sobre los que
podría operar la notificación por cédula; ello porque el Código Procesal asumía
como regla general la notificación ficta o automática, calificada también como
125
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 544 - 545.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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notificación por nota. Este modo de notificar requería que los litigantes se
apersonen a las secretarías de los juzgados o salas, los días martes y jueves, a
tomar lectura de las resoluciones respectivas, previa vista del expediente.
Solamente en los casos que fijaba el artículo 157 del CPC o en los que el juez
disponía motivadamente, podría operar la notificación por cédula; sin embargo,
el artículo 156 del CPC referido a la notificación por nota fue derogado,
modificando por consiguiente la redacción del artículo 157 del CPC, en los
términos que actualmente aparece.
La notificación por nota fue una experiencia nueva en la actividad judicial, pero
sin mayor aceptación en el mundo forense peruano.
La notificación por cédula es un acto judicial realizado en el domicilio de las
partes o de sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de justicia,
llamado notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de la resolución
judicial para que puedan hacer valer su defensa y tener un punto de referencia
para el cómputo de los plazos procesales. La notificación por cédula es expresa,
pues existe un acto real de transmisión practicada en el domicilio del sujeto
pasivo, destinatario de la notificación, al margen que este lo reciba
personalmente. Es una forma de noticiar la actividad procesal de todas las
resoluciones judiciales, inclusive hasta de la Corte Suprema.
A pesar que el Código no hace referencia a ella, existe la notificación personal
que es la más segura, pues el interesado conoce de manera real la resolución
transmitida. Se realiza en la oficina o secretaría del juzgado mediante acta o
constancia que se inserta al expediente y en la que se hace constar el nombre
del notificado, fecha y providencia que se notifica, firmando al pie de ella el
interesado.
Se afirma que el fundamento de esta clase de notificación personal son razones
de economía procesal, lealtad y probidad. La notificación personal realizada por
el letrado patrocinante tiene los mismos efectos que si la hubiese realizado a la
parte. La notificación personal se diferencia de la notificación por cédula, en que
esta se logra, aunque la persona requerida no se encuentre.
Otra alterativa de materializar la notificación personal es mediante la
concurrencia, no del personal encargado de notificar, sino del secretario de la
causa en el domicilio señalado para practicarla, para lo cual, se estila habilitar
día y hora para tal fin. En este caso, el funcionario judicial dejará constancia de la
entrega de la cédula y las características del domicilio en el que se practica la
notificación. Se recurre a este tipo de notificación especial, cuando hay duda
sobre la existencia de la dirección domiciliaria señalada o cuando se quiere tener
la plena evidencia que efectivamente se está cumpliendo con practicar la
notificación, sin esperar el orden regular del personal judicial encargado para
ello”126.
Artículo 157.
La notificación de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, se
realiza por vía electrónica a través de casillas electrónicas
implementadas, de conformidad con lo establecido en el Texto Único
126
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 545 - 546.
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Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto
Supremo 017- 93-JUS, con las excepciones allí establecidas.
(Modificado).
En la actualidad, las notificaciones se realizan por medio de los medios
electrónicos. Lo cual permite facilitar la comunicación de las partes del proceso.
7.1.2.2.1 Contenido y entrega de las notificaciones por cédula
Artículo 158.La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial.
En los demás casos y considerando la progresiva aplicación de la
notificación electrónica que determine en cada especialidad el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, la cédula se entrega únicamente en la casilla
física correspondiente del abogado patrocinante en la oficina de casillas
judiciales del distrito judicial o del colegio de abogados respectivo. Para
este efecto, el abogado patrocinante, debe contar con la respectiva casilla.
Esta disposición no rige para los casos en los que no se requiera defensa
cautiva o el litigante se apersone al proceso sin abogado.
La “cédula es un instrumento público extendido por un auxiliar judicial para
notificar a las partes, sus representantes o a terceros legitimados en el proceso de
una resolución judicial. Esta se compone de una o varias copias que sirven al
notificado como medio de comunicación o información y de un original que se
agrega a los autos.
La cédula y la diligencia de notificación configuran un instrumento público por
dar fe pública el notificador de la actividad que realiza; por tanto, al tener esa
condición, ellas son pruebas por sí mismas, no siendo posible recurrir a otros
medios probatorios ni a pruebas supletorias.
En cuanto a la forma de la cédula, esta se sujeta al formato que fija el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial.
Con relación al conjunto de requisitos que debe ella contener, el inciso 1 señala al
'nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su
domicilio, con indicación del carácter de este". Sobre el particular se sostiene que
la cédula que no consigne el nombre completo no es nula. Los errores e
insuficiencias de esta enunciación no afectan la validez del acto, cuando el
destinatario de la notificación resulta individualizado; tampoco es nula la cédula
que dirija al domicilio procesal, consignando el nombre del demandado y no del
apoderado”127.
7.1.3 Notificación por comisión
Artículo 162.La notificación a quien domicilia fuera de la competencia territorial del
juzgado dentro del país se realiza por la central de notificaciones del
distrito judicial correspondiente al domicilio donde se efectúa dicho acto
por el servicio de notificaciones que se hubiera contratado, sin perjuicio
de que el Juez disponga un medio de notificación diferente. El Poder
Judicial puede instaurar, en estos casos, mecanismos para la
certificación digital de la documentación remitida. Si la parte a notificar
se halla fuera del país, la notificación se realiza mediante exhorto, el cual
127
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 547 - 548.
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La norma “hace referencia a la llamada competencia delegada, al permitir que
la notificación, a quien domicilia fuera de la competencia territorial del juzgado,
se haga por exhorto.
Frente a la clasificación de la competencia en propia y delegada diremos que en
aquella, son los jueces que conocen de las causas en ejercicio de las facultades
que les confieren las leyes; en cambio, la delegada, opera cuando conocen por
encargo de otros jueces; la primera es amplia, en tanto la segunda tiene límites
que los fija el juez delegante. Frente a esta clasificación tenemos que precisar que
el verdadero ejercicio de la jurisdicción se ubica en la competencia propia, por
ser la llamada a pronunciarse sobre el fondo, objeto del proceso, mientras que la
delegada es reflejo de aquella, con fines meramente de auxilio judicial. Esta
delegación no solo proviene de un juez sino que también puede provenir de un
árbitro.
Véase el caso que regula el artículo 40 de la LGA referente al auxilio jurisdiccional
para la actuación de pruebas en un procedimiento arbitral.
Por otro lado se debe precisar que en la comisión se demarca los límites
materiales y temporales del encargo; esta competencia es excepcional, por ello,
se cumple con linderos demarcados e inviolables: todo acto que exceda esos
límites es anulable por el vicio de la incompetencia. El juez delegado o
comisionado no está impedido ni es recusable tal como señala el inciso 2 del
artículo 309 del CPC.
La comisión se establece para realizar determinados actos procesales que no
impliquen juzgamiento; pero, para la práctica de estas no puede comisionarse
cuando deban evacuarse en la sede del juez y tampoco para las inspecciones
judiciales cuando ellas deben realizarse en su jurisdicción, porque prima el
principio de inmediación. Nótese que la norma hace referencia cuando el acto
procesal a practicar se halle fuera de la competencia territorial del juzgado.
Además, señala que el exhorto es enviado al órgano jurisdiccional más cercano,
al lugar donde se encuentre la persona a notificar; pero no solo el libramiento del
exhorto se halla supeditado al territorio sino al grado; por ello, el artículo 156 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial señala que "los jueces encomiendan a otro igual
o de inferior jerarquía que resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan
practicar personalmente".
En estos últimos tiempos han advertido investigaciones realizadas en torno a la
actividad judicial que en las ciudades de mayor densidad poblacional se
producen notificaciones por exhorto dentro del mismo distrito judicial, ya que el
juez exhortante tiene un ámbito de gestión distinto al del lugar donde debe
realizarse la notificación; por citar, el juez de paz letrado de un distrito de San
Isidro, recurría a la notificación por exhorto al juez de paz letrado de Huaycán, a
pesar de que ambos pertenecen al mismo distrito judicial. En tal sentido,
mediante Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema del 31 de julio de 2003 se
dispuso suspender las notificaciones vía exhorto dentro de un mismo distrito
judicial, las cuales deberán realizarse empleando las centrales de notificaciones
existentes.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
201
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se tramita por intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que
reside o por el representante diplomático o consular del Perú en este.
UNSA
Posteriormente, por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema del 7 de enero
de 2004 se dispuso que para los efectos de las notificaciones de cédulas, los
jueces de Lima, Callao y Cono Norte tendrán una competencia territorial que se
extiende at ámbito de sus respectivos distritos judiciales, en el que se encuentra el
juzgado; en consecuencia, cuando se trate de notificar cédulas a lugar distinto a
su juzgado, pero que se encuentren en el mismo distrito judicial se faculta a los
jueces a sustituir los exhortos por cédulas de notificación, que enviarán
directamente a través de la central de notificaciones de su jurisdicción. Esta
disposición solo se aplica a notificaciones judiciales pero no incluye actuaciones
de diligencias judiciales que seguirán comisionándose mediante exhortos”128.
7.1.4 Notificación por telegrama y facsímil y su diligenciamiento
Artículo 163.En los casos del Artículo 157, salvo el traslado de la demanda o de la
reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras
resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por
telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que
los mismos permitan confirmar su recepción.
La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo
haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la
condena de costas.
Otro “medio para poner en conocimiento de las partes el contenido de las
resoluciones judiciales es el telegrama o facsímil u otro medio análogo que
permitan confirmar su recepción.
Esta notificación puede darse a través de dos vías de comunicación: la postal,
que se cursa por medio del correo, en forma de carta certificada u otra de similar
eficacia, como el correo electrónico, con acuse de recibo; y, la notificación por
telecomunicaciones, para lo cual se vale de los medios de transmisión a través de
hilos, cables u ondas.
Nótese que no todas las resoluciones judiciales pueden ser diligenciadas por este
medio, pues señala la norma que están excluidos el traslado de la demanda o de
la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia.
Es de resaltar que la notificación por correo electrónico solo se realizará para la
parte que lo haya solicitado, esto es, no se le puede imponer el conocimiento de
las resoluciones judiciales por correo electrónico a una parte, si esta no lo ha
solicitado.
Los gastos que implique esta notificación, quedan incluidos en la condena en
costas a que hace referencia el artículo 410 del CPC, cuyo reembolso será de
cargo de la parte vencida”129.
7.1.5 Notificación por radio difusión
Artículo 169.En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos,
de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que además se
hagan por radiodifusión.
128
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 557 - 558.
129
Ibidem, página 561 - 562.
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Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine el
Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se
anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación
por edictos. Esta notificación se acreditará agregando al expediente
declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde
constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió.
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última
transmisión radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la
condena en costas.
La norma “faculta que el juez de oficio o pedido del interesado ordene que
aquellos además de la publicación por edictos, anuncien por radiodifusión. Las
transmisiones se harán por una emisora oficial y por las que determine el Consejo
Ejecutivo, del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital de cada Corte
Superior, según corresponda. La propalación por televisión de edictos no está
prohibida pero los elevados gastos que ocasiona hacen que no se utilice, salvo
que en el futuro se pueda acceder a ella.
La prueba de haberse anunciado por radio se acreditará agregando al
expediente la certificación emanada de la empresa radiodifusora en el que
constará el texto del anuncio que deberá ser el mismo que el de los edictos y los
días y horas en que se difundió.
El número de veces que se anuncie será correspondiente con el número respecto
de la notificación por edictos, esto es, por tres días hábiles, salvo que este
Código establezca número distinto, tal como refiere el artículo 168 del CPC.
El artículo 147 del CPC regula la regla para el cómputo del plazo, el mismo que se
cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija. En ese
sentido, la norma en comentario resulta coherente al señalan "la resolución se
tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica". por
otro lado, los gastos que implique esta notificación quedan incluidos en la
condena en costas a que hace referencia el artículo 410 del CPC, cuyo
reembolso será de cargo de la Parte vencida”130.
7.1.6 Nulidad infundada de notificaciones
UNSA
Artículo 170.Al quedar firme la resolución que declara infundada la nulidad de una
notificación, ésta surte efecto desde la fecha en que se realizó.
La declaración “sobre la nulidad de un acto procesal importa una constatación
declarativa; por tanto, es determinante para que este surta efectos, partir del
momento en que ocurrió el acto que se cuestiona viciado'
Esto significa que si se desestima el pedido de nulidad de una notificación, ella
surtirá electos desde la fecha en que se realizó; en cambio, en el supuesto que se
declare fundada la nulidad, será el momento en que ocurre el vicio, el
determinante para el efecto retroactivo de la nulidad. Esto significa que el acto
de notificación viciado se tiene por ineficaz, desde su origen mismo; caso
contrario, que no sea viciado, surte sus efectos desde la fecha en que se realizó.
130
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 575 - 576.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
203
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La norma hace referencia precisamente a este último supuesto, con la condición
que exista una declaración firme de la jurisdicción al respecto”131.
7.2 NULIDAD Y VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES
7.2.1 Nulidad en el proceso civil
Artículo 171.La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad
para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose
realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.
Uno de los “principios sobre los que se sustenta la nulidad es el de legalidad. Este
principio expresa que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé
expresamente esta sanción. El artículo en comentario lo regula así:
"la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. El Anteproyecto del
Código Modelo Tipo señala que: "no puede anularse un acto procesal cuando
un texto expreso de la ley lo autorice'. Por citar, el caso del artículo 50 inciso 6 del
CPC: 'son deberes de los jueces en el proceso, fundamentar los autos y
sentencias, bajo pena de nulidad"; el artículo V del TP del CPC señala que. las
audiencias y actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez siendo
indelegables, bajo sanción de nulidad; el artículo 2O2del CPC señala que la
audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el, juez, bajo sanción de
nulidad; el artículo 611 del CPC refiere que la decisión que ampara o rechaza la
medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
Este principio está orientado a que las nulidades deben manejarse
cuidadosamente y aplicándose a los casos en que sea estrictamente
indispensable. No se admite nulidades sustentadas en analogías. Al respecto
podemos decir que las nulidades, bajo una mala práctica, son utilizadas como
medio de complicar o de dilatar la solución de los litigios; por lo general, es la
mala fe de los litigantes lo que engendra un nuevo motivo de discusión, bajo la
justificante de la nulidad. La jurisprudencia en esta materia debe orientarse a
refrenar los impulsos de los litigantes, proclives siempre a encontrar motivos de
nulidad, declarando únicamente en los casos en que se haya señalado como
una solución expresa del Derecho Positivo.
Es importante precisar que si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición
legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que la misma deba
encontrarse consagrada expresamente, ya que puede resultar de una
prohibición o condición legal. El pensamiento predominante en la doctrina
sostiene que carece de valor, todo acto que ofenda a la ley imperativa o
prohibitiva.
Otro principio que regula el presente artículo es el de la nulidad implícita. La
nulidad está vinculada con el fin propuesto, de tal forma que si no se alcanza la
meta, es nula. La segunda parte del presente artículo así lo regula: "(...) puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtención de su finalidad". En igual sentido, el Anteproyecto del Código
131
Ibidem, página 577.
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Tipo señala que puede ser anulado un acto procesal, "(...) cuando carece de los
requisitos indispensables para la obtención de su fin".
La nulidad no solo es procedente cuando exista un texto expreso que la conmine,
sino que puede operar ante la omisión de formalidades esenciales, aun cuando
no estuviera expresamente señalada, ello se conoce como nulidades implícitas.
Está ligada con el principio de legalidad o de especificidad y admite nulidades
implícitas, bajo la denominada finalidad incumplida", que consiste en declarar
que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera
gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de
algún requisito que le impida lograr la finalidad a que está destinado; por
ejemplo, el no haberse emplazado al Ministerio Público, cuando la ley dispone
que se le cite como tercero con interés (véase el inciso 2 del artículo 113 del
CPC), los actos realizados por un juez incompetente por materia o grado, cuando
existe litispendencia, cuando el deudor falleció antes del emplazamiento, entre
otros casos. Como postulado general, útil para determinar cuándo nos
encontramos en presencia de una nulidad implícita, Berizonce enuncia el
siguiente: "hay vicio de procedimiento, que importa nulidad implícita, cuando tal
irregularidad suponga violación de los principios básicos del proceso".
El principio de conservación busca preservar la eficacia de los actos frente a la
posibilidad de su anulación; se enuncia en la tercera parte del presente artículo
de la siguiente forma: "cuando la ley prescribe formalidades determinadas sin
sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será validado si
habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito". Este principio
también recibe la denominación de "instrumentalidad de las formas" con arreglo
al cual, la posible invalidez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a
la finalidad que, en cada caso concreto, están destinados a satisfacer, de
manera tal que la declaración de nulidad no procede cuando, aun siendo
defectuoso, el acto ha logrado cumplir su objeto.
De este principio señala Berizonce, se deducen dos consecuencias importantes:
1) el acto procesal es válido aun siendo irregular o defectuosa su constitución, si
ha logrado el fin a que estaba destinado; 2) en caso de duda sobre la
configuración del vicio procesal, corresponde declarar la validez del acto desde
que la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y último. El
Anteproyecto del Código Modelo lo enuncia así: "la anulación no procede (...) si
el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se
hubiese provocado indefensión".
El trabajo de Berizonce hace referencia a alguna jurisprudencia que aborda el
tema así: "se ha declarado que la falta de firma del juez al pie del acta levantada
con motivo de una audiencia no presupone que esta haya tenido lugar sin su
intervención, si el actuario da fe de haberla presidido ese magistrado, con la
asistencia de las partes y estas suscriben el documento"132.
7.2.2 Principios aplicables a las nulidades procesales: legalidad y trascendencia
Artículo 171.-
132
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 578 - 580.
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La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad
para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose
realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.
El principio de legalidad. Segundo. [Por] regla general, cuando se falta a
alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas este no
siempre acarrea una nulidad, pues conforme al segundo párrafo del
artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las formalidades
previstas son imperativas, más el Juez adecuará su exigencia al logro de los
fines del proceso, por el interés social de que cumpla sus fines y se
restablezca la paz social, por causas expresamente señaladas (principios de
legalidad y de trascendencia) y siempre que se den los principios de
convalidación, subsanación, integración, interés y oportunidad. Tercero, [La]
aplicación automática de la sanción de la nulidad por el solo hecho de su
constatación, obligaría a declarar la nulidad por causas secundarias, aun
cuando el proceso se encuentra sentenciado y precluido en sus etapas
previas, proporcionando con ello un arma al litigante de mala fe, que le
permitiría demorar indefinidamente el proceso. (Casación N.° 738-97-LÍma,
de 03-11-1998, ff. jj. 2 y 3. Sala Civil [EP, 03-01-1999, p. 2342].
Véscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que: “En virtud
del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que
para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma si no se produce un
perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por
objeto evitar la violación a las garantías en juicio. La nulidad tiene por fin no el
solo interés legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija
para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes.
Este principio traduce la antigua máxima „no hay nulidad sin perjuicio‟ que había
consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullité sans grief),
aun en ausencia de texto legal (...).
Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el
principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines
propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado,
equivocadamente, otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama
principio de finalidad (...).
Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos
de las partes (o de una parte)” (VESCOVI, 1999: 264-265)”133.
7.2.3 Nulidad por omisión de los requisitos de forma y los requisitos de fondo
Es de subrayar que la principal clasificación existente acerca de los vicios
procesales es aquella que los distingue en: a) vicios o errores de procedimiento o
de actividad o defecto de construcción o de forma o in procedendo; y b) vicios o
errores de razonamiento o de juicio o de contenido o in iudicando.
133
DIVISIÓN DE ESTUDIOS JURIDICOS DE GACETA JURIDICA. Manual del Proceso Civil. Gaceta
Jurídica, 1ra ed., Tomo I, Lima, 2015, pp. 306.
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El error in procedendo “... nace de la circunstancia de que desde que el proceso
se inicia y durante su secuencia las partes y el juez realizan actos sucesivos que
avanzan la litis, pero con la actividad que despliegan pueden cometer errores al
inobservar las formas que la ley procesal ha establecido para cada acto y que
significan una garantía para el justiciable...” (RODRIGUEZ, 1987: 25).
Los vicios in procedendo constituyen, pues, errores o defectos en el
procedimiento, en las reglas formales. Suponen la inaplicación o aplicación
defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los
actos procesales que lo componen.
El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general –si fuese
insalvable-, la nulidad del acto viciado. Ello condice al iudicius rescindens, de
carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado
y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al
de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste fuese determinante
en el proceso).
En cambio, los vicios in iudicando son aquellos defectos o infracciones que se
producen en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.
Tales vicios afectan el fondo o contenido y están representados comúnmente en
la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene lugar cuando se
aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se
aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y –por
ende- aplicada deficientemente. A la violación del derecho (denominada
también error de derecho) se suma el error de hecho que afecta
indiscutiblemente el fondo, formando también así parte del vicio in iudicando. El
último tipo de error tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano
jurisdiccional, la cual, de ser deficiente (como cuando no se valora
apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la
declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al
interesado.
El vicio in iudicando genera la revocación, el iudicium rescissorium, vale decir, la
rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que
ocasionó el agravio y emitiéndose otra -esta vez adecuada y correcta- que la
supla.
De lo expuesto se puede colegir que los vicios que dan origen a la nulidad
procesal no son otros sino aquellos que afectan el procedimiento o las formas
procesales, es decir, los vicios o errores in procedendo, que giran en torno al
aspecto externo o extrínseco de los actos procesales”134.
7.2.4 Convalidaciones procesales
Artículo 172.Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el
litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer
de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
134
DIVISIÓN DE ESTUDIOS JURIDICOS DE GACETA JURIDICA. Manual del Proceso Civil. Gaceta
Jurídica, 1ra ed., Tomo I, Lima, 2015, pp. 298-299.
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Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad
no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después
de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para
apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando
haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El
plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la
notificación de la resolución que la integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran
los supuestos del párrafo anterior.
Convalidar en el sentido lato, “es revalidar, corroborar la certeza o probabilidad
de una cosa. En el sentido procesal, la convalidación está orientada a subsanar
los vicios de los actos procesales sea por el transcurso del tiempo, por voluntad de
las partes, o por una decisión judicial.
Puede operar bajo tres modalidades: tácita, legal y judicial. La convalidación
tácita existe si la parte facultada para plantear la nulidad no realiza su pedido en
la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. La tercera parte del presente
artículo hace referencia a este modo.
Hay convalidación legal cuando el acto procesal, no obstante carecer de un
requisito formal, logra la finalidad para el que estaba destinado; la convalidación
judicial opera a través de la integración. El tercer parágrafo del presente artículo
lo regula así: "(...) pueden los jueces integrar la resolución recurrida en la que se
haya omitido el pronunciamiento sobre puntos principales, siempre que haya sido
suficientemente apreciados en la parte considerativa de la misma. También
podrán hacerlo cuando se ha omitido la decisión sobre punto accesorio o
incidental.
La integración puede hacerse dentro del plazo que las partes disponen para
apelar, según la naturaleza de la resolución integrada'.
La notificación como acto procesal está sometida a los principios generales que
rigen las nulidades del proceso. Uno de ellos dice que la omisión de estos
requisitos legales puede originar su invalidez, pero siempre será necesario, para la
procedencia de ella, precisar si el acto de notificación ha cumplido o no su
finalidad, si ha causado perjuicio, si ha mediado o no convalidación y en
definitiva si se dan los presupuestos básicos para las nulidades procesales.
En el caso de las notificaciones, señala la primera parte de la norma, "cuando
estas sean afectadas con algún vicio, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de la resolución". Este conocimiento debe ser inequívoco,
directo, apreciado por actuación posterior que lo demuestre, como l4
comparecencia del citado o textos de los escritos haciendo referencia al
contenido de las notificaciones.
La prueba del conocimiento debe ser categórica.
Por otro lado, señala la segunda parte de la norma, "hay también convalidación
cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la
finalidad para la que estaba destinado". Esto lleva a decir, que no obstante el
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vicio, si el destinatario pudo conocer a tiempo el acto judicial, la notificación ha
logrado su finalidad específica, por tanto, no hay motivo para declararla inválida.
Es inoperante el cuestionamiento, a la forma de diligenciamiento de la cédula, si
no se niega la recepción de ella. Señala Maurino "por imperio del principio de
instrumentalidad de las formas y congruentemente del de finalidad de los actos
procesales en materia de nulidades, no obstante la gravedad del vicio que
puede adolecer una cédula mal diligenciada, con eventual sanción para el
personal del juzgado y para los profesionales intervinientes, si ella cumplió su
objeto específico de poner en conocimiento del interesado la providencia
correspondiente, su invalidez queda purgada".
La tercera parte de la norma hace referencia a la convalidación tácita, „cuando
El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo". En la convalidación tácita de la
notificación, aparece la discusión si el conocimiento debe resultar del expediente
o puede surgir fuera de é1.
Los que sostienen que el conocimiento que ha adquirido la parte debe resultar
del propio expediente (como el tomar conocimiento de la resolución, de la
notificación) sus efectos surtirán desde entonces”135.
7.2.5 Subsanación del acto procesal
UNSA
Artículo 172.Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el
litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer
de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad
no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después
de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para
apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando
haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El
plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la
notificación de la resolución que la integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran
los supuestos del párrafo anterior.
Principio de subsanación o conservación. Décimo* [...] [La] nulidad procesal se
encuentra también sometida a distintos principios, entre los cuales se reconoce
pacíficamente la vigencia del denominado principio de subsanación o
conservación, por el cual se busca que el Juzgador únicamente declare la
nulidad de un determinado acto procesal cuando la subsanación del vicio que lo
afecta esté en capacidad de modificar su sentido. De este modo se busca cubrir
a los actos procesales con un principio de preservación, que obliga al juzgador a
preferir su eficacia, cuando los vicios que lo perjudican no tienen posibilidad de
influir en el sentido de lo resuelto en ellos o en sus consecuencias. En este sentido,
135
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 595 - 597.
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el cuarto párrafo del artículo 172 del Código Procesal Civil preceptúa: “No hay
nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal”, {Casación N.° 5566-2013-Lima, de 25-092014, f, j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2015,
Sentencias en Casación N.° 702, p. 61791].
Principio de conservación de los actos procesales. Primero. [...] El criterio de las
nulidades procesales debe ser restrictivo. Este criterio deriva del principio de
conservación de los actos procesales, que consagra la conveniencia de
preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulación o
pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso. (Casación N.°
3571-2001-Cañete, de 04-10-2002, £ j. 1. Sala Civil Permanente [EP, 31-03-2003, p.
10402].
7.2.6 Integración de resoluciones judiciales
Artículo 172.Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el
litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer
de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad
no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido
de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después
de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para
apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando
haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El
plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la
notificación de la resolución que la integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran
los supuestos del párrafo anterior.
Debe integrarse el fallo si el Juez ha omitido imponer la multa al accionante que
rechazó la fórmula conciliatoria. Primero. [...] [La] juez de la causa propone como
fórmula conciliatoria que la pretensora haga valer su derecho en otra vía, fórmula
que fue rechazada por la accionante, por lo que [...] corresponde que se
imponga una multa a la actora, integrando el fallo de primera instancia [...]. (Exp.
N.° 701-95, de 02-05-1995, £ j. 1. Cuarta Sala Civil. Corte Superior de Justicia de
Lima.
7.2.7 Extensión de la nulidad
Artículo 173.La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores
ni a los posteriores que sean independientes de aquél.
La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que
resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para
los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario.
El acto procesal “se ubica balo el contexto del proceso judicial, por tanto no
podemos apreciarlo de manera aislada, todo lo contrario, está vinculado a un
procedimiento, de tal modo que la nulidad de un acto se comunica a los que
necesariamente lo presuponen; sin embargo, a través de este artículo se recoge
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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el principio de conservación de los actos procesales. Se busca salvar la actividad
desarrollada, aislando los elementos del procedimiento afectados por el vicio y
refrenar la extensión de este. Liebman asemeja este principio a los que se daría
frente a los focos de una epidemia, de ahí que la norma procesal señala que la
declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los
posteriores, siempre y cuando sean independientes de aquel. Esto significa que si
el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin embargo, producir los
efectos para los que sea idóneo. La nulidad de un acto no importa la de los actos
precedentes, ni la de los sucesivos que sean independientes de é1. En este
sentido, la segunda parte del artículo 173 sostiene: "la invalidación de una parte
del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni
impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo".
Por otro lado, si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo procedimiento,
de modo tal que le impide alcanzar su objetivo, quedan inutilizados también ios
actos anteriores, que por sí solos serían válidos, porque -estando destinados por
definición a tener una eficacia interna en el procese esta eficacia se produce en
el vacío. Por citar, véase el caso de la notificación del acto procesal. El efecto
principal, en el caso de invalidez de esta, es retrotraer el proceso al momento
inmediatamente anterior a la notificación nula. Los actos procesales posteriores
dependientes al acto de notificación se dejan sin efecto, pero no los anteriores.
Ello se explica por la aplicación del principio de interpretación restrictiva de las
nulidades que consagra el presente artículo y a razones de economía y celeridad
procesal”136.
7.2.8 Interés para pedir la nulidad procesal
UNSA
Artículo 174.Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto
procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar
como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,
acreditará interés propio y específico con relación a su pedido.
El presente artículo “recoge el principio de trascendencia o del interés, por el
cual, las nulidades no existen exclusivamente en el mero interés de la ley sino en el
perjuicio que genere. La existencia del perjuicio debe ser concreta y evidente.
Requiere que quien la invoca demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio
cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con la sanción de nulidad.
Para este principio, el perjuicio condiciona la nulidad, pues no opera la nulidad
por la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se amparan solo para satisfacer
pruritos formales sino para enmendar los perjuicios que pudiera surgir de la
desviación o incumplimientos procesales.
La redacción del Código a este principio es la siguiente: "quien formula la nulidad
tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado (...)". El
Anteproyecto del Código Modelo lo enuncia: "(...) solo podrá ser declarada a
pedido de la parte (...) que tenga interés en la observancia de la norma
respectiva por haber sufrido perjuicios por su violación".
136
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 606 - 607.
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No basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige, a quien la reclame,
que demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable,
insubsanable por otra vía ajena al acogimiento de la sanción de nulidad.
Por otro lado, si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo procedimiento,
de modo tal que le impide alcanzar su objetivo, quedan inutilizados también los
actos anteriores, que por sí solos serían válidos, porque --estando destinados por
definición a tener una eficacia interna en el procese esta eficacia se produce en
el vacío. Por citar, véase el caso de la notificación del acto procesal. El efecto
principal, en el caso de invalidez de esta, es retrotraer el proceso al momento
inmediatamente anterior a la notificación nula. Los actos procesales posteriores
dependientes al acto de notificación se dejan sin efecto, pero no los anteriores.
Ello se explica por la aplicación del principio de interpretación restrictiva de las
nulidades que consagra el presente artículo y a razones de economía y celeridad
procesal”137.
7.2.9 Inadmisibilidad e improcedencia de nulidad
Artículo 175.El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente, según
corresponda, cuando:
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio;
2. Se sustente en causal no prevista en este Código;
3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta; o
4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.
El “principio de protección es regulado en el presente artículo. Este principio
dispone que la parte que hubiere dado lugar a la nulidad, que haya propiciado o
consentido el vicio, no podrá pedir la invalidez del acto realizado, pues en
atención a la teoría de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia
torpeza; no se puede obtener ventaja de un vicio que se ha tolerado o
propiciado.
El litigante que realiza un acto nulo no puede tener la disyuntiva de optar por sus
efectos: aceptarlos si son favorables o rechazarlos si son adversos. Aquí existe un
atentado contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en todo el
proceso. El Anteproyecto del Código prescribe que “solo podrá ser declarada a
pedido de la parte que no concurrió a causarla".
Como señala el inciso 2 de la norma "no hay nulidad si esta se sustenta en causal
no prevista en el Código'. Ello se justifica, en atención al principio de legalidad
que rige para las nulidades procesales (ver el artículo 171 del CPC). Además,
cuando los hechos han sido materia de un anterior pronunciamiento, no cabe
admitir a trámite nuevamente su valoración por afectar la preclusión procesal.
Otro supuesto que condiciona la improcedencia de la nulidad es el saneamiento,
convalidación o subsanación de la nulidad, conforme señala el inciso 4.
Convalidar en el sentido lato, es revalidar, corroborar la certeza o probabilidad de
una cosa. En el sentido procesal, la convalidación está orientada a subsanar los
vicios de los actos procesales sea por el transcurso del tiempo, por la voluntad de
las partes, o por una decisión judicial. Cuando la irregularidad procesal ha sido
137
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 608 - 609.
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pasible de remedio, sea mediante el consentimiento expreso o presunto de la
parte a quien ella perjudique, deviene en improcedente la nulidad.
Hay que precisar que esta convalidación procede cuando el vicio no es grave ni
esencial. A pesar de estar viciada, conserva su eficacia y produce normalmente
sus efectos si no se le impugna. El error o irregularidad cometida es leve y es el
consentimiento el que purifica el error, a través de la convalidación del acto”138.
7.2.10 Oportunidad para plantearla y su trámite
Artículo 176.El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el
perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el
proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada expresamente en el
escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso, el Juez
resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la Sala Civil
resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán
formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para
hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte.
Los Jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda.
Este artículo “señala que no puede pedir la anulación de un acto quien lo ha
consentido aunque sea tácitamente. El litigante es libre de impugnar el acto
procesal o acatarlo; si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses
y como el interés es la medida del recurso, el juez no puede sustituirse en un acto
que incumbe solo a la parte y no a él. El pedido de nulidad se formula en la
primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la
sentencia, tal como lo enuncia el presente artículo.
El principio de convalidación que regula las nulidades lleva a sostener que los
jueces están liberados de ejercer la nulidad de oficio si se ha verificado el
consentimiento expreso o tácito del acto viciado; "nunca una nulidad puede ser
ejercida cuando ha vencido el plazo para hacerlo, es decir, cuando se ha tenido
conocimiento del acto viciado mediante una intervención directa y posterior en
el proceso, sin haberse hecho Observación alguna dentro del término legal"(le4.
En ese mismo sentido Zavaleta sostiene que "(...) vencidos los plazos respectivos,
opera la preclusión de la etapa procesal y los actos, aunque nulos, quedan
convalidados"; sin embargo, debemos señalar que se plantean tesis contrarias
que señalan que frente a la preclusión está el interés superior de la justicia que
interesa al orden público; de ahí que si la resolución viciada sustancialmente
puede llegar a tener influencia en la pretensión, es de rigor declarar la nulidad de
ella, aún de oficio. Esta posición es la que recoge el presente artículo, al
considerar que "los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda". Ello se explica porque la convalidación no opera en los actos
inexistentes, que son los que carecen de requisitos mínimos para que tengan vida
jurídica y validez formal; por citar, los actos que carecen de presupuestos
138
Ibidem, página 611 – 612.
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Artículo 176.El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el
perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el
proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada expresamente en el
escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso, el Juez
resolverá previo traslado por tres días; en el segundo, la Sala Civil
resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán
formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para
hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte.
139
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 613 - 615.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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procesales para su constitución, como los referidos a la capacidad de las partes;
y los casos de imposibilidad material, cuando el afectado se encontraba
imposibilitado de impugnar. Por más que se hubieren vencido los plazos y no se
hubiere planteado el pedido de nulidad, no pueden quedar convalidados actos
con nulidades intrínsecas e insalvables.
Como se puede apreciar del texto en comentario, el pedido de nulidad tiene un
momento procesal para hacerlo: antes de la sentencia; luego de ella, puede ser
alegado como parte del recurso de apelación, para que el juez revisor la valore y
declarando su nulidad, ordene la renovación de los actos procesales afectados,
si fuere el caso. Esto resulta coherente con lo regulado en el artículo 382 del CPC
que dice: "el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo
en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución
impugnada".
Ello se explica porque está prohibido a una parte interponer dos recursos contra
una misma resolución (ver el artículo 360 del CPC).
Véase el caso del emplazamiento de una demanda que se dirige a una dirección
equivocada, motivando que la parte demandada sea declarada rebelde, sin
embargo, la notificación de la sentencia se realiza en la dirección correcta. Al
enterarse el demandado del contenido adverso de la sentencia decide apelar,
pero a la vez también tiene argumentos para pedir la nulidad del emplazamiento
y todo lo actuado, por haberse realizado este en una dirección diferente a la
señalada en la demanda. Si bien, la primera oportunidad que tiene el
perjudicado para hacerlo, es luego de la sentencia, esta solo puede ser alegada
expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. El juez revisor
resolverá sobre el argumento de la nulidad, al momento de absolver el grado.
Esto conlleva a sostener que los jueces, en primera instancia, no pueden declarar
la nulidad de sus propias sentencias, sino que ellas deben ser materia de
valoración a través de los argumentos de nulidad contenidos en el recurso de
apelación. Conforme lo señala el artículo 177 del CPC, "a pedido del agraviado,
la sentencia puede ordenar el resarcirniento por quien corresponda de los daños
causados por la nulidad"139.
7.2.11 Declaración de oficio de las nulidades insubsanables
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Los Jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda.
La nulidad de oficio se aplica solo a aquellos actos que no sean susceptibles de
convalidación por inacción de la parte que debió denunciarlo oportunamente.
Tercero. [Cuando el Juez o la Corte se pronuncia [de oficio] sobre la invalidez de
la relación procesal por encontrar la existencia de un vicio de naturaleza
insubsanable no contraviene ni el principio de congruencia, ni el carácter
dispositivo del proceso civil, ni desconoce las etapas preclusivas del proceso ni el
efecto del saneamiento. Cuarto. [Sin] embargo, esta facultad se encuentra
limitada a aquellos vicios de naturaleza insubsanable, es decir, aquellos que no
sean susceptibles de convalidación por inacción de la parte que debió
denunciarlo oportunamente. (Casación N.° 841-99-Cusco, de 14-07-1999, ff. jj. 3 y
4. Sala Civil Permanente [EP, 01-09-1999, p. 3407].
7.2.12 Contenido de la resolución que declara nulidad
Artículo 177.La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o
actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin,
imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A pedido del
agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien
corresponda de los daños causados por la nulidad.
La norma regula “las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad y los
actos a los cuales alcanza esa decisión. El efecto fundamental es la ineficacia del
acto o de las actuaciones que abarca directa o indirectamente.
Según Véscovi, el acto nulo carece de validez, es decir, que no es eficaz para el
fin para el cual está destinado. Carece de idoneidad para producir el efecto
jurídico que le es propio. Además, el acto produce la nulidad de los actos
subsiguientes.
Es lo que la teoría llama la "nulidad en cascada". Esto se explica por la naturaleza
del proceso, compuesto por actos interdependientes que se encadenan unos a
otros; y como el proceso es Una Sucesión de actos encaminados a un fin, es el
principio de la comunicabilidad de los efectos de la nulidad.
Hay diferentes criterios que se invocan para distinguir los efectos que genera la
nulidad. Uno de ellos adopta la distinción entre nulidades por violación de las
formas sustanciales o esenciales y aquellas que afectan las formas accidentales o
secundarias. Era el primer supuesto, el efecto nulificante es total, determina la
nulidad de todo lo actuado cuando se afecta una forma esencial en el
procedimiento, estando el orden público interesado en su observancia, por
ejemplo, la intervención de un juez incompetente por materia o cuantía; en
cambio, cuando la declaración de nulidad alcanza solo a las actuaciones
impugnadas, conservan sus efectos propios los actos procesales no comprendidos
en la nulidad.
Por otro lado, en las nulidades aparece el llamado "principio de conservación"
que busca mantener en lo posible de los efectos de los actos cumplidos. Si el vicio
impide un determinado efecto, el acto puede, sin embargo, producir los efectos
para los que sea idóneo
Para Véscovi, concurren límites subjetivos como objetivos y lo explica así.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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El subjetivo se refiere a los intervinientes en el acto. El acto puede ser nulo para
unos y no para otros, por ejemplo, la notificación hecha a la persona jurídica y a
la persona física en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la
otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene).
En cuanto a los límites objetivos de nulidad procesal, señala Véscovi que la
dinámica del proceso trae consigo la propagación de la nulidad (nulidad en
cascada) pero esto se halla sometido a ciertas condiciones: a) que el acto reflejo
sea consecutivo y no anterior. La nulidad no se produce hacía atrás, sino hacia
delante.
Lo impediría el principio de la preclusión procesal; además sería ilógico: si la
nulidad es refleja, se deriva del acto anterior. Así, el emplazamiento nulo no anula
la demanda ni sus efectos; y b) el acto sucesivo sea dependiente y no
independiente del que se ha anulado. La nulidad de una prueba no acarrea la
de otra anterior ni la posterior independiente. La nulidad en la designación del
perito no afecta la recepción de la prueba testimonial, aunque sí el informe
pericial”140.
7.2.13 Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
UNSA
Artículo 178.Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad
de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de
un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo
de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando
que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión,
afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas
partes, o por el Juez o por éste y aquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los
principios exigidos en este Título.
En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que
corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y
a título oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y
costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia
procesal.
La “cosa juzgada no puede operar cuando ella es el resultado del fraude
procesal. El mecanismo para dilucidar ello es la revisión, cuyo objeto litigioso será
precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuye de fraudulento. No
hay un ataque de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de
protección.
La revisión por fraude solo se va a orientar a combatir la cosa juzgada aparente'
no la cosa juzgada real. Esa revisión se justifica porque no se puede permitir que a
través del engaño, el abuso de confianza, se pretenda producir daño utilizando
en ese fin al proceso judicial. Cuando exista entonces vicios graves, con notoria
injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse.
140
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 617 - 618.
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Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia
de dolo o fraude "en el proceso" o "Con el proceso". Sin este elemento, el dolo, no
es posible recurrir a este mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar
que el dolo puede ser realizado por una de las partes o por ambas partes. En el
primer caso, estamos ante el dolo unilateral orientado a generar un perjuicio a la
contraparte; por ejemplo, incorporar medios probatorios falsos (pericias
fraguadas, falsos testimonios, documentación adulterada, etc. En el segundo
caso, estamos ante el dolo bilateral o colusivo que provoca procesos simulados
Orientados a generar perjuicios a terceros; esto es, ambas partes se ponen de
acuerdo para simular una pretensión que provoque una decisión judicial, que
genere perjuicios a terceros. En este caso, el proceso se convierte en un
instrumento de los fines dolosos de las partes, de ahí que se califique como fraude
con el proceso.
Con ello no queremos sostener que la actividad fraudulenta es propia del proceso
judicial, en especial, de los procesos civiles, todo lo contrario, el Derecho Civil
acoge bajo la regulación del fraude civil o acción pauliana como mecanismo del
acreedor para declarar la ineficacia de la transferencia de los bienes del deudor
y evitar así el perjuicio al acreedor. La diferencia de esta acción con el fraude
procesal se encuentra en dos puntos: que el fraude civil siempre será patrimonial,
a diferencia del fraude procesal que involucra pretensiones patrimoniales y
extrapatrimoniales; además, la acción pauliana puede ser ejercitada por el
tercero acreedor a diferencia del fraude procesal que puede ser invocado por
cualquier terotero o contraparte en el proceso, siempre que haya sido
perjudicada. La estafa procesal también es una figura concurrente al fraude. El
fraude es genérico y la estafa es específica. En la estafa hay ánimo de lucro y
causa un perjuicio patrimonial.
El otro elemento a tener en cuenta para la revisión es que el acto procesal
resultante del fraude procesal, esté premunido de la autoridad de la cosa
juzgada. Esta es una cualidad que otorga la ley a determinados actos procesales,
para asignarles determinados atributos como la inmutabilidad, inimpugnabilidad y
coercibilidad.
La Sala Civil Permanente, en la Casacón N° 1473-97-Cajamarca, estableció que
"en materia de cosa juzgada se distingue la cosa juzgada formal de la material.
La primera se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso;
la segunda en cambio se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se
agrega la inmutabilidad de la decisión. La cosa juzgada material está protegida
por una excepción puntual, que no permite que se siga un nuevo proceso con el
mismo fin; y tratándose de juicios de otorgamiento de pensión alimenticia, el
monto fijado tiene siempre carácter provisional, pues la pensión alimenticia se
puede aumentar o reducir según se acrecienten o disminuyan las posibilidades
económicas del obligado y las necesidades de los alimentistas; como establecen
los artículos 571 del CPC, y 481y 482 del CC. Por último, el siguiente elemento que
concurre a la revisión por fraude es la existencia del daño a terceros o a la
contraparte. No es suficiente que exista dolo, sino que este tenga incidencia
directa en el fallo injusto y además que este fallo genere un perjuicio a la parte o
terceros; puede existir dolo pero sin que este tenga un efecto directo sobre el
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL I
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acto premunido de la cosa juzgada pero, además se requiere que ese fallo
produzca un perjuicio a la parte o terceros. Ello en atención al principio de las
nulidades, sin agravio no hay nulidad”141.
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LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo I, Lima-Perú, Página 620 - 624.
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18 BALOTA 18
18.1 AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHO DE INCAPACES
18.1.1 Procedencia
Artículo 786.Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo las solicitudes de
los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de
autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto
de bienes o derechos de sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que
contiene el acto para el cual se solicita autorización.
La capacidad es calificada por Fernández Sessarego como "la abstracta
posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones previstas
por el ordenamiento jurídico". Esa aptitud para gozar de derechos, comienza con
el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve limitada si el sujeto
está incapacitado a ejercer, por sí mismo, de los derechos del que goza. Los
supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Código Civil (ver los artículos
43y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la designación
de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de aquellos, bajo
las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien, señala el
artículo 167 del CC, que los representantes legales requieren autorización expresa
para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: 1e disponer de
ellos o gravarlos; 2e celebrar transacciones; 3q celebrar compromiso arbitral; 4e
celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autorización
especial.
Como ya se ha señalado, cuando “el representante legal de un incapaz requiera
disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar con la
respectiva autorización judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de una
autorización de los órganos judiciales al representante legal, que se exige como
acto previo, especialmente en materia de negocios que importen disposición o
excedan de la administración ordinaria. Tales negocios necesitan de la forma
habilitativa para integrarlos y conferir el poder de disponer o de celebración,
removiendo límites a dicho poder y a la eficacia del negocio. Implican, pues, una
valoración en sede judicial sobre la oportunidad y conveniencia del acto,
respecto del interesado o representado incapaz".
El artículo en comentario regula precisamente el procedimiento para dicha
autorización, señalando que "la solicitud debe estar anexada, cuando
corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita
autorización". Esto es fundamental, pues el juez se va a pronunciar sobre la
pertinencia de la realización del acto, y sobre él precisamente, va a girar la
autorización correspondiente.
Veamos a continuación algunos casos que requieren autorización judicial previa:
a) Cuando los actos de disposición que se celebren a nombre de los menores
de edad, sean realizados por los padres. Así véase los supuestos que acoge
el artículo 448 del CC, para requerir autorización judicial, como: arrendar
bienes por más de tres años, hacer partición extrajudicial, transigir o
someter a arbitraje alguna controversia, renunciar a herencias, legados o
donaciones, liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, dar o
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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tomar dinero en préstamo, convenir en la demanda, entre otros. Para Varsi,
"la razón de considerar expresamente algunos actos jurídicos, se da por el
hecho de que estos generan efectos cuasi determinantes para el
patrimonio de los hijos, de allí que como cautela del destino y amplia
administración de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la
protección no es plena para los intereses del menor pues pueden existir
otros actos jurídicos que indirectamente comprometan su hacienda y
demás bienes". Si bien la norma en comentario no lo señala de manera
expresa, el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años
cumplidos, antes de prestar su autorización, tal como lo señala el artículo
449 del CC. En igual forma, el artículo 102 del CNA, considera que el
adolescente participará en las reuniones del Consejo de Familia, con
derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias
de su edad.
b) Cuando los actos de disposición se realicen por personas ajenas a los
padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo,
imponiendo al tutor mayor restricciones que a los padres, respecto de los
bienes de los menores. Así, véase el artículo 531 del CC que dice: "los
bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con
autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia
del Consejo de Familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la
medida que sean necesarios para la alimentación y educación del menor.
En opinión de Palacios, ante la dificultad de precisar en un solo concepto
el tipo de actos que exceden la administración ordinaria y que necesitan
de la autorización judicial concedida al tutor, es que el Código Civil ha
tenido la precaución de enumerarlos, con fines de cautelar de una
manera más eficaz los intereses del pupilo. Tales actos son, además de los
contemplados en los artículos 531 y 448 del CC, los que señala el artículo
532 del CC.
Véase de los casos citados que el contenido de los pronunciamientos en los
procesos no contenciosos son meramente documentales y fiscalizadores. Tienden
a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una
demostración fácilmente accesible a todos. Cuando se requiere la obtención de
una anuencia prescrita por la ley, como es el caso de las autorizaciones judiciales,
el contenido del acto es de mera fiscalización. El juez acuerda o niega la
autorización con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige más que
eso. Su decisión no juzga rigurosamente, en el sentido jurídico de la palabra, sino
en su sentido meramente lógico o formal.
Un aspecto no abordado en la disposición de bienes o derechos de los
incapaces, es el tema de la autorización judicial. Si bien el artículo en comentario
hace hincapié en la autorización previa, hay casos que la norma especial no solo
busca dicha previa autorización sino la aprobación respectiva para la actividad
específica ya realizada. Véase el caso de la transacción extrajudicial a que
refiere el artículo 1307 del CC, que considera que en el caso de los ausentes o
incapaces, los representantes pueden transigir con aprobación del juez, quien
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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para ese efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de Familia, cuando lo
estime conveniente.
Otro caso que requiere aprobación es el mutuo, cuando se celebre en
representación de las personas cuyos bienes administran, como lo señala el
artículo 1651 del CC. En caso de partición de un bien sujeto a condominio, si
alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición
convencional se somete a aprobación judicial, con las exigencias que describe el
artículo 987 del CC. En este último caso, la propia norma establece el mecanismo
para la aprobación, como es, "el trámite del proceso no contencioso, con
citación del Ministerio Público y del Consejo de Familia, si ya estuviera constituido".
Consideramos que dicho trámite debe ser extensivo a los demás supuestos
descritos que requieren aprobación, adecuándose, en parte, al que se asigna
para la autorización judicial”141.
18.1.2 Intervención del Ministerio Público
Artículo 787.El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere este
Subcapítulo sólo en los casos en que no haya Consejo de Familia
constituido con anterioridad.
Hay casos en que la autorización judicial requiere la intervención del Consejo de
Familia, como los actos de disposición de los menores de edad, que se realicen
por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra
menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que a los padres, respecto
de los bienes de los menores. Así, véase el artículo 531 del CC que dice: "los
bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización
judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de
Familia (...)". En igual forma, el tutor necesita también autorización judicial
concedida previa audiencia del Consejo de Familia para los supuestos que
recoge el artículo 532 del CC; sin embargo, la norma en comentario se ubica en
el caso de requerir autorización para disponer de bienes o derechos de menores
de edad, sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situación, el Ministerio
Público interviene como parte.
A pesar de la redacción del presente artículo, debemos considerar que en los
procesos no contenciosos, no concurre el concepto de partes en sentido estricto,
pues ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto
solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos
corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se
califica como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la
emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde
eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. El peticionante o
pretensor no pide nada contra nadie, pues no hay adversarios, por tanto, no es
parte porque no es contraparte de nadie, por tanto, uno de los efectos de estas
declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de
recurso de apelación y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Según
Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, "se limitan a fiscalizar
141
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 738 - 740.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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si lo que ha afirmado el peticionante es, en primer orden, cierto, con arreglo a la
justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa,
unilateral, formal.
A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la
jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración, ni condenan ni
constituyen nuevos derechos. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario no es el
peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de
una documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros
casos, una garantía requerida por la ley".
El artículo en comentario resulta además contradictorio con lo dispuesto en el
artículo 759 del CPC, que dice: "cuando se haga referencia al Ministerio público
en los procesos regulados en el siguiente Título, este será notificado con las
resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del artículo 250,
inciso 2 de la Constitución. No emite dictamen". Si asumimos que el Ministerio
Público tiene como atribuciones intervenir como parte, como dictaminador y
como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite; el rol que le
asigna el presente artículo es bastante confuso, pues estaría asumiendo un rol no
atribuible a los procesos no contenciosos y no admitido por las reglas generales
en este tipo de procedimiento sin contención; sin perjuicio de ello consideramos
que su intervención es saludable para la autorización que se busca, para vigilar la
independencia de los órganos del Estado y por la recta administración de justicia,
aspectos que pudieran ser vulnerables en este tipo de intervenciones, más aún, si
no se ha constituido el Consejo de Familia con anterioridad a la autorización que
se busca”142.
18.1.3 Medios probatorios
UNSA
Artículo 788.De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los
testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco
años.
Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo
valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que
tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios
análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo
acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de
parte.
La norma hace referencia “al medio probatorio que se debe proponer y las
condiciones para su ofrecimiento.
Uno de ellos es la testimonial, que es la narración que una persona -ajena al
solicitante- hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los
mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo
presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria
y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que el
mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo rodearon.
142
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 743 - 744.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir
personalmente al juez, sino también el deber de declarar y sobre todo, decir la
verdad.
El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que tenga
capacidad para hacerlo. El inciso .1 del artículo 229 del CPC señala que el
absolutamente incapaz está prohibido de declarar, sin embargo, conforme la
última parte del artículo 222, los menores de 18 años pueden declarar solo en los
casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario, apartándose
de la prohibición del citado artículo 229 del CPC, incorpora como limitante para
la declaración testimonial, que estos sean mayores de veinticinco años.
Hay que precisar que la declaración de testigos es un deber para quien debe
brindar dicha declaración. Como dice el artículo 222 del CPC, "toda persona
capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera
prohibida de hacerlo".
Bajo ninguna hipótesis se exime el deber de comparecer. Solo cuando se formula
las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando
situaciones de exención; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo
accede a revelarlo, no incurre en infracción penal si las partes interesadas le han
relevado del deber de guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es
dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia librada a
la apreciación del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las
circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podría
ampararse en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre
hechos ocurridos en una reunión en que estuvieron presentes ambas partes, hoy
en litigio”143.
18.1.4 Formalidad de la autorización
UNSA
Artículo 789.Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse
documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas.
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorización solicitada.
Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el cual
se solicitó la autorización. Dicho documento aparece insertado en la solicitud de
autorización judicial, como exige el artículo 766 del CPC.
La formalización se orienta a dar la forma última a alguna cosa. Implica
configurar una presentación última, de acuerdo a ciertas pautas admitidas
legalmente, con el objeto de asignarle garantías sobre su validez y certeza.
En ese sentido, el artículo en comento, considera que la formalización de la
autorización debe contener la firma del juez y el sello en cada una de las hojas
del documento que contiene la autorización en mención y que por cierto, fue
acompañado al inicio, con la solicitud respectiva.
18.1.5 Casos de autorización judicial para los padres
Las autorizaciones de viaje se otorgan para autorizar la salida de menores de
edad peruanos del territorio de la República del Perú, con o sin, acompañantes.
143
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 745 - 745.
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Sólo los padres de los menores de edad que hayan reconocido a sus hijos
("firmado en la partida") o reconocido posteriormente mediante Acta ante el
Registrador o Escritura Pública.
Quienes en defecto de los padres ejerzan su tenencia con la autorización judicial
debida y acrediten este hecho mediante la presentación de la resolución judicial
correspondiente.
En caso que un apoderado tramite la autorización de viaje en representación de
uno de los padres deberá presentar un Testimonio vigente del Poder por Escritura
Pública otorgado por un Notario en el Perú y legalizada la firma ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores del Perú.
18.1.6 Casos en el que el menor de edad debe ser oído por el juez
El Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente, que será
aplicable a procesos como divorcio e invalidez matrimonial, tenencia, régimen de
visitas, autorización de viajes, autorización para enajenar bienes del menor,
acogimiento familiar, adopción por excepción, suspensión, pérdida y extinción de
la patria potestad, violencia física, psicológica, sexual o económica.
Dicho protocolo también podrá ser considerado para casos como del
adolescente en conflicto con la ley penal, abuso sexual al menor de edad y
delitos de los niños, refiere la RA Nº 228-2016-CE-PJ.
18.2 DECLARACIÓN, AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA
18.2.1 Procedencia
UNSA
Artículo 790.A pedido de interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la
declaración de desaparición, ausencia o de muerte presunta, sustentada
en los casos previstos en el Código Civil.
Los temas que se tiene que desarrollar son los siguientes:
a) La desaparición.- Es un hecho jurídico, como lo es el matrimonio, el
nacimiento, la muerte o la residencia. Este hecho, tiene como requisitos
según al artículo 47º del CC, los siguientes:
- Que la persona no se halle en el lugar de su domicilio. No se trata de
que alguien se encuentre lejos, en otro lugar, sino de la persona cuya
ubicación es incierta, desconocida o ignorada;
- Que se carezca de noticias de su paradero y que no tenga
información alguna sobre su destino; y,
- Que no tenga apoderado con facultades suficientes.
La falta de uno de estos requisitos, impide que se produzca la
desaparición. Ejemplo: Si la persona anuncia, en alguna forma, el lugar de
su paradero, no existe jurídicamente desaparición; como tampoco habrá
desaparición si existe apoderado con facultades suficientes o ha
nombrado durante su ausencia uno nuevo.
El efecto inmediato de la desaparición es la designación de curador
interino excepto si el desaparecido tiene apoderado con facultades
suficientes. Esta medida es eminentemente proteccionista, pues lo que se
busca es la seguridad inmediata de los bienes. El curador es de carácter
interino porque es una situación transitoria que pronto tendrá un desenlace
en el tiempo. En efecto, la desaparición se extingue por la reaparición de
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
250
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la persona, con la incorporación de hecho al lugar de su residencia;
cuando se logra establecer el paradero del desaparecido, cuando
designa apoderado con facultades suficientes; y cuando, después de dos
años, se solicita judicialmente la declaración de muerte presunta.
El nombramiento de curador interino debe de ser de inmediato, hay
necesidad de mantener el patrimonio sin desmedro alguno. Socialmente
no es conveniente paralizar las actividades del desaparecido, desde que
tal actitud puede perjudicar los intereses de los familiares dependientes del
desparecido, de sus acreedores, de sus trabajadores y de la comunidad
misma.
Es consecuencia es aconsejable actuar con celeridad porque puede
correr el peligro de disminuir y aun desaparecer los bienes que constituyen
el patrimonio del desaparecido.
b) Ausencia.- Mientras la desaparición es un hecho verificable por el juez, la
ausencia es un concepto jurídico que requiere declaración judicial y se
hace a base de la desaparición comprobada y el transcurso por espacio
de dos años. La desaparición es primero, la ausencia es después; ésta se
basa sobre aquélla. En la desaparición hay que actuar de inmediato para
poner a buen recaudo el patrimonio del desaparecido y protegerlo de
cualquier atentado que merme su cuantía, en cambio, en la ausencia hay
que esperar el transcurso de 2 años, este tiempo es prudencial para dar
oportunidad al retorno del desaparecido. Del Art. 49º del CC, deducimos,
que la existencia de dos requisitos indispensables para que proceda la
declaración de ausencia. Ellos son:
- Que la persona haya desaparecido. este hecho debe estar
establecido por sentencia consentida y ejecutoriada; y
- Que hayan transcurrido dos años, contados desde que se tuvo la
última noticia del desaparecido.
c) Mientras la desaparición tiene como efecto el nombramiento del curador
interino, en cambio la ausencia, tiene como efectos:
- La posesión temporal de los bienes del ausente; y
- La apertura de la sucesión por comprobación de la muerte o por
declaración de la muerte presunta
Declarada la ausencia, por sentencia consentida o ejecutoriada se
procederá a dar posesión temporal de los bienes del ausente a sus
herederos forzosos. Son herederos forzosos, el cónyuge, los hijos y demás
descendientes, los padres y demás ascendientes.
Si no existen herederos forzosos, continúa la curatela de bienes. Los
herederos que reciben la posesión temporal de los bienes del ausente,
previamente deberán realizar la facción de inventarios.
No podrán gravarlos ni venderlos, salvo autorización judicial en casos de
utilidad y necesidad.
Como poseedores gozan de los derechos y obligaciones que
corresponden a todo poseedor, según el Art. 896º del CC. Disfrute de los
frutos, pero deberán reservar de un tercio (1/3) obligatoriamente. Son frutos
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia (Art. 890º del CC).
En caso de comprobarse la muerte o de declararse judicialmente la
muerte presunta, se procede a la apertura de la sucesión.
Mientras en caso de desaparición solamente procede la inscripción de la
sentencia en el Registro Personal, en cambio, en la ausencia, procede
doble inscripción. Se inscribirá la ausencia en el Registro de Mandatos y
Poderes, conforme al Art. 53º del CC y en el Registro Personal, conforme al
Art. 2030º Inc. 2) del CC.
La ausencia termina, según el artículo 59º del CC, por regreso del ausente,
designación de apoderado, comprobación de la muerte y declaración
judicial de la muerte presunta. En los dos primeros casos, se restituye el
patrimonio, en el estado en que se encuentre, y en los dos últimos casos, se
procede a la apertura de la sucesión.
d) Muerte presunta.- Como sucede en todo hecho que tiene repercusión
jurídica, la muerte requiere ser probada para surtir sus efectos. De
conformidad con el Art. 5º de la Ley Nº 24703, la muerte la certifica el
médico, y con ella, se inscribe la defunción, siendo la partida de los
Registros del Estado Civil la prueba por excelencia que acredita el
fallecimiento, según el Art. 73º del CC. La situación se complica cuando la
muerte se produce en una catástrofe, por ejemplo, que desaparece el
cadáver o en casos de ausencia. Este impase se resuelve a base de
PRESUNCIONES. Entonces, será el juez quien, utilizando las presunciones
establecidas por la ley, declare la muerte presunta. Presunción es sinónimo
de conjetura o suposición. En Derecho Civil es un medio de prueba legal,
inacatable algunas veces y susceptible de probanza contraria, en otras.
La declaración judicial de desaparición, ausencia o muerte presunta es tramitada
bajo las reglas del proceso no contencioso. A través de este proceso los
interesados acuden al juez pidiéndole que, en virtud de la información que
suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que
acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio
Público recibe la información y si la halla satisfactoria, en mérito de ella, en
cuanto haya lugar por derecho, aprueba la información ofrecida y emite,
expresamente el pronunciamiento que se le solicita.
La desaparición es un hecho jurídico que opera cuando una persona no se halla
en el lugar de su domicilio y se carece de noticias sobre su paradero más de
sesenta días (ver el artículo 47 del CC). La desaparición solo da lugar al
nombramiento de un curador interino, salvo el caso de que el desaparecido
tenga representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el
registro público (ver el artículo 47 del CC). El mandato es calificado como el
negocio jurídico bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por cuenta
y en interés del mandante uno o más negocios jurídicos; en cambio la
representación es el negocio jurídico unilateral y recepticio mediante el cual el
representante actúa en nombre del representado haciendo de conocimiento de
terceros dicha situación.
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVL II
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La designación del curador interino es potestativa, porque no se justificaría ante la
falta de patrimonio que resguardar. Tampoco se hace necesario para que se dé
la desaparición la carencia de representante o mandatario con facultades
suficientes. Dicha situación será relevante solo cuando se tenga que nombrar
curador interino de los bienes.
18.2.2 Requisitos especiales de la demanda
Artículo 791.Además de los requisitos señalados en el Artículo 751, la solicitud debe
indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido,
del ausente o del muerto presunto y, en estos dos últimos casos, el
nombre de sus probables sucesores.
La norma regula “los requisitos específicos para la declaración que se busca. Al
margen de las exigencias generales que refiere el artículo 751 del CPC, se debe
indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del
ausente o del muerto presunto.
La precisión de los bienes y las deudas, nos remite al concepto de patrimonio, sin
embargo, la redacción del artículo no solo debe orientarse a los bienes, sino que
también debe comprender a los derechos y obligaciones en general, siempre y
cuando no se extingan con la muerte del titular. Véase que la norma nos
circunscribe a los compromisos de pago que tiene un deudor frente a su
acreedor, sin embargo, la redacción del artículo en comentario, no solo debe
comprender a este, sino a las obligaciones, en general.
Por otro lado, la ausencia o desaparición extingue los derechos personalísimos y
vitalicios, y el resto conforma una masa de bienes que se transmitirán a sus
herederos, conservando su unidad, vinculada a las mismas deudas que pesaban
sobre ella, en vida del causante.
En lo que respecta a los sucesores, estos serán a los que se transmitirán el
patrimonio del ausente o muerto presunto. La doctrina discute si la sucesión es o
no una persona jurídica, si es que tiene o no una personalidad propia, distinta a
sus miembros. Frente a esa disyuntiva, Arias encuentra la respuesta negativa, pues
los sucesores no son sino condóminos de todo el patrimonio. Desde esta
perspectiva, serán considerados Sucesores los causahabientes, es decir, las
personas que van a recibir la herencia, sea en su calidad de herederos o
legatarios.
Los primeros son aquellos sucesores a título universal comprendiendo entonces su
participación sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia, y los legatarios son aquellos sucesores a título particular,
vale decir que su participación se identifica con determinados bienes”144.
18.2.3 Emplazamiento
Artículo 792.La resolución que admite a trámite la solicitud será notificada al
desaparecido, ausente o al muerto presunto mediante los edictos más
idóneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan tener derechos
144
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 753 - 754.
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UNSA
Las “notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados el
contenido de las resoluciones judiciales, las que solo producen efecto en virtud de
las notificaciones hechas con las exigencias de ley. La norma en comentario
recoge dos tipos de notificaciones a practicar: por edictos y por cédula.
a) Notificar por edicto implica dar a conocimiento público una información
determinada, para lo cual se puede utilizar las publicaciones en periódicos
de la localidad y los carteles que se fijan en ciertos lugares públicos o
transitados. Los edictos se utilizarán para notificar al desaparecido, ausente
o muerto presunto, así como a quienes puedan tener derechos sucesorios,
pero se desconoce su dirección domiciliaria.
Véase que la norma no precisa si estamos ante personas inciertas y con
domicilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redacción del artículo
791 del CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la
declaración que se busca es designar los nombres de sus probables
sucesores, lo que nos llevaría a asumir la posición de la notificación por
edictos, se realiza solo por existir domicilio incierto, pero que las sucesores
están identificados con sus nombres. Aún más, la propia norma en
comentario condiciona la notificación por edictos a quienes puedan tener
derechos sucesorios, pero se desconociera su dirección domiciliaria.
b) La notificación por cédula se utilizará para notificar a los sucesores, con
domicilio conocido. Es un acto judicial realizado en el domicilio de las
partes o de sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de
justicia, llamado notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de
la resolución judicial para que puedan hacer valer su defensa y tener un
punto de referencia para el cómputo de los plazos procesales. La
notificación por cédula es expresa, pues existe un acto real de transmisión
practicada en el domicilio del sujeto pasivo, destinatario de la notificación,
al margen que este lo reciba personalmente. Es una forma de noticiar la
actividad procesal de todas las resoluciones judiciales, inclusive hasta de la
Corle Suprema”145.
18.2.4 Sentencia
Artículo 793.La sentencia que ampara la solicitud, establece la fecha probable de la
desaparición, ausencia o muerte presunta y, en su caso, designa al
curador.
La sentencia es inscribible en los registros en donde deba producir
efectos jurídicos.
La “sentencia que ampara la solicitud establece la fecha probable de
desaparición, ausencia y muerte presunta.
En el caso de la desaparición, la fecha se fijará solo cuando se justifique
nombramiento del curador interino, pues no requerirá tal designación si
desaparecido tiene representante o mandatario con facultades inscritas en
la
el
el
el
145
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 755 - 756.
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sucesorios, se les notificará por edicto si se desconociera su dirección
domiciliaria.
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registro. El nombramiento del curador interino será inscrito, conforme al
Reglamento de inscripciones del Reniec, en el Registro de Mandatos y Poderes'
En el caso de la declaración de la muerte presunta se indica la fecha probable y,
de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido, tal como lo indica el
artículo 65 del CC. En cambio, si el juez considera improcedente la declaración
de muerte presunta puede declarar la ausencia en su lugar (ver el artículo 66 del
CC).
En el caso de la ausencia, una vez declarada judicialmente, la posesión de sus
bienes se transfiere a sus herederos forzosos, situación que conlleva a la
administración de los mismos, por ello, resulta innecesaria la presencia de
representantes o mandatarios que realicen actos relacionados con los bienes del
declarado ausente. La razón de la inscripción de la declaración en el Registro de
Mandatos y Poderes se realiza precisar ente, con la finalidad de cancelar las
correspondientes inscripciones (ver el artículo 53 del CC).
La extinción del mandato o la representación se realiza con la resolución que
declara la ausencia, sin embargo, se hace efectiva a partir del momento en que
el mandatario o representante toma conocimiento de dicha situación. Esto se
hará a partir de la inscripción en el correspondiente registro, al cancelarse. Según
Pazos, queda una duda respecto a la extinción de aquellos poderes otorgados
para efectuar actos no patrimoniales como la defensa en un proceso judicial
relativo a la esfera extramatrimonial del declarado ausente. Considera que este
tipo de poderes debería mantener su vigencia.
Tratándose de la copropiedad de los bienes del incapaz entregados para su
administración, la partición convencional se somete a aprobación judicial, la que
se tramitará como un proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público
y del Consejo de Familia si ya estuviere constituido (ver el artículo 987 del cc).
Véase que no se trata de una autorización sino de una aprobación, sin embargo,
debe tenerse en cuenta que en los casos que se requiera disponer de los bienes
de los incapaces, los representantes legales deben solicitar la autorización judicial
correspondiente, bajo el procedimiento no contencioso, tal como lo señala el
artículo 786 del CPC.
La sentencia es inscribible en los registros en donde deba producir efectos
jurídicos, en tal sentido, el artículo 762 del CPC dice: "Las resoluciones finales que
requieran inscribirse, se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el juez,
según corresponda".
Los registros materia de la inscripción son: personal, mandatos y poderes,
propiedad inmueble, bienes muebles, entre otros. Por ejemplo. La declaración de
muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolución se
inscribe en el Registro de Defunciones, como lo indica el artículo 64 del CC”146.
18.2.5 Reconocimiento de presencia y existencia
Artículo 794.La solicitud de reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la
sentencia que hubiera declarado la desaparición, ausencia o muerte
146
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 757 - 758.
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La persona que hubiere sido “declarado ausente o presuntamente muerto,
puede hacer cesar los efectos producidos por la declaración de fallecimiento, a
través del reconocimiento de existencia, regulado en los artículos 67 al69 del CC.
Pueden solicitar el reconocimiento, en primer lugar, la persona cuya existencia
busca reconocimiento, así como cualquier interesado y el Ministerio Público;
debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no contencioso, con citación de
quienes solicitaron la declaración de muerte presunta (ver el artículo 67 del CC).
El reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos
jurídicos: a) confirmando el regreso de la persona. Aquí el hecho jurídico de la
desaparición se extingue. A partir de esto se hace necesario que la persona
solicite judicialmente que, por haber regresado, cesen los efectos de la
declaración judicial; y b) cuando existe la declaración de voluntad de la persona
declarada ausente, efectuada con posterioridad a la fecha en que se declaró su
desaparición.
Como señala el artículo 59 del CC, para el cese de la ausencia se requerirá de
una declaración judicial para establecer la presencia de la persona, no bastando
entonces, el retorno de la misma o la confirmación de noticias sobre ella,
incluyendo el nombramiento de representante o mandatario con facultades
suficientes. No es válido afirmar que los efectos de la declaración de ausencia
cesarán a partir de la constatación de meros hechos.
Sobre el particular, Fernández Sessarego se pregunta si la declaración de
existencia a requería necesariamente la presencia física ce la persona en el lugar
de su domicilio, o tan solo era suficiente que de alguna forma idónea reivindique
sus derechos y prueba su supervivencia, aun encontrándose en el extranjero y
valiéndose de un representante. Resulta evidente la no exigencia del retorno
físico al lugar de su domicilio, por lo tanto, únicamente deberá probar su
supervivencia.
En los casos del regreso del ausente y de la designación de apoderado, se
restituye al titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición se
tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la
declaración de ausencia (ver el artículo 60 del CC). Véase que se hace mención
a la citación no a la notificación, si bien en ambos casos ambos actos procesales
buscan noticiar de la actividad procesal entablada, los efectos son distintos, pues
la notificación permite el emplazamiento, el mismo que genera un carga para el
que se dirige, situación que no se da con la citación, pues solo se pone en
conocimiento de los futuros implicados, sin que constituya una carga concurrir y
apersonarse al proceso, menos contestar; sin perjuicio que puedan los citados
hacer uso de la contradicción si fuere el caso”147.
147
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, Comentarios al Código Procesal Civil: Análisis artículo por
artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición (Julio-2008) Tomo III, Lima-Perú, Página 758 - 759.
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presunta, se tramita conforme a este Subcapítulo, en cuanto sea
aplicable.
UNSA
17 BALOTA 17
17.1 CULPABILIDAD
17.1.1 Error de prohibición (inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad
proveniente del error)
Artículo 14.El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la
agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará
la pena.
17.1.1.1 Concepto
El “error de prohibición se presenta cuando falta el conocimiento (o su
posibilidad) de la ilicitud del hecho. Aquí el autor sabe lo que hace típicamente,
pero cree erróneamente que está permitido, es decir, el error de prohibición no
afecta para nada la tipicidad. Sin embargo, la distinción entre error de tipo y de
prohibición es problemática, especialmente porque el dolo no está reducido al
conocimiento de elementos puramente fácticos, y se presentan en relación al
tratamiento que recibe el desconocimiento del supuesto de hecho y el
desconocimiento de la prohibición. Así, Manso afirma que la diferencia entre error
de tipo y error de prohibición corresponde a una decisión del legislador de
dudosa practicabilidad, lo que pone más en evidencia que un tratamiento
distinto para ambos tipos de error carece de un fundamento claro”99.
17.1.1.2 Clasificación
Tenemos la siguiente clasificación:
a) “El error de prohibición directo.- Es el que impide la comprensión de la
prohibición jurídica y se produce por desconocimiento de la norma
violada, es decir, es un error sobre la representación de la valoración
jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva.
Este error de prohibición tiene varias modalidades: la primera de ellas se
produce por desconocimiento de la existencia de la norma prohibitiva, lo
que se conoce como error de prohibición abstracto, en el que el sujeto
pese a conocer todos los elementos fundamentadores de su conducta
típica y antijurídica, desconoce, sin embargo está obrando
antijurídicamente. También se presenta esta clase de error cuando le falta
la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiese reflexionado nunca
sobre tal posibilidad. Otra modalidad es cuando aun conociendo la
norma, por error en su interpretación, se desconoce que la conducta no es
jurídicamente admisible, lo que algunos conocen como error de
subsunción; y finalmente, en el caso -menos frecuente- que se conoce la
norma, pero se cree que no es válida porque colisiona con otra norma de
mayor jerarquía, pero se cree que no es válida porque colisiona con otra
99
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE A., Derecho Penal: Parte General, Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., Primera Edición (marzo-2006), Lima-Perú, Página 616 - 617.
TEMA: DERECHO PENAL GENERAL
74
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UNSA
norma de mayor jerarquía (error de validez) y se opta por acatar negando
la anterior.
Existe error de prohibición directo cuando se presenta en el sujeto un
desconocimiento de la norma prohibitiva, o cuando tenga un error sobre el
alcance de ésta. Sin embargo, el error de prohibición directo no se agota
con los casos en que hay desconocimiento de la existencia de la
prohibición o del alcance de la misma, sino que también abarca el caso
que, existiendo este conocimiento, el error determina únicamente la falta
de compresión. A este supuesto se le denomina error de comprensión”100,
b) “El error de prohibición indirecto.- El autor conoce la contradicción de su
comportamiento con las normas jurídicas, pero supone erróneamente al
presencia de una causa de justificación que no exige o le otorga una
extensión distinta de la que tiene. Ejemplo: el sujeto quien cree que está
permitido matar a alguien gravemente enfermo y que se encuentra
desahuciado; o el caso de a joven violada que cree que es lícito abortar.
Los supuestos de error de prohibición indirecto pueden ser: Primero, el autor
supone erradamente la existencia de una causa de justificación que la ley
no reconoce. Aquí se incluye al error sobre los límites de a causa de
justificación, es decir, el autor desconoce los límites jurídico de una causa
reconocida de justificación y extiende estos límites más allá de los previsto
por ésta, alejándose de las consideraciones del legislador. Segunda, el
autor cree erróneamente que se dan los presupuestos típicos de una causa
de justificación, es decir, cree actuar en una situación objetiva de
justificación que no existe”101.
17.1.2 El error de prohibición visto desde otras teorías del delito y del injusto
Tenemos a las siguientes teorías que versan sobre el error de prohibición:
a) La teoría de la irrelevancia (o del desconocimiento) de la ley.- Conocida
como la “ignorantia legis nont excusat” o “la ignorancia de la ley no
excusa”. Conforme a esta teoría, existe la suposición que cuando la ley se
publica en el Diario Oficial El Peruano, es conocida por todos los peruanos,
y por tanto tienen el deber de acatarlo.
Ahora bien, a pesar que esta teoría es importante en cuando al supuesto
de acatamiento por parte de todos los peruanos, es -en la realidad- muy
difícil que todas las personas puedan conocer las leyes que salen
publicadas en el diario oficial El Peruano.
Aunado a lo anterior, no hay que olvidar que el que no tiene conciencia
de la antijuridicidad no comete delito, y, solo se tiene conciencia de la
antijuridicidad si se sabe que la conducta que uno realiza está prohibida.
b) La teoría estricta del dolo.- Para esta teoría, el dolo está en la culpabilidad.
El dolo tiene tres elementos: conocimiento de los hechos, voluntad de
alcanzar el resultado y conciencia de la antijuridicidad.
100
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE A., Derecho Penal: Parte General, Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., Primera Edición (marzo-2006), Lima-Perú, Página 617 - 618.
101
Ibidem, página 618 - 619.
TEMA: DERECHO PENAL GENERAL
75
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UNSA
Asimismo, existen tres formas de culpabilidad: la culpabilidad dolosa, la
culpabilidad imprudente y la culpabilidad ultraintencional (forma
intermedia entre las dos anteriores).
Conforme a esta teoría, cuando el error sea invencible, el delito que se
quiera cometer se convierte en imprudente a causa de una ficción legal
(culpa de derecho).
Esta teoría es malísima, porque no todos los delitos se pueden convertir de
dolosos a imprudentes (gracias al sistema de números clausus).
c) La teoría estricta de la culpabilidad.- Para esta teoría, el dolo se encuentra
en la tipicidad y no en la culpabilidad, entonces no se podría decir que
hay clases de culpabilidad: la culpabilidad dolosa y la imprudente, porque
el dolo no está en la culpabilidad.
Existen más bien dos clases de tipicidad:
- Error de prohibición invencible.- Se elimina la conciencia de la
antijuridicidad, y, como ésta se un componente de la culpabilidad, se
elimina la culpabilidad. Solamente se involucra en un injusto penal.
- Error de prohibición vencible.- La conciencia de la antijuridicidad
quedará disminuida, pero no eliminada. Hay una menor conciencia de
la antijuridicidad, y, también hay una menor culpabilidad. En
consecuencia, se aplica una menor pena.
d) La teoría limitada de la culpabilidad.- Esta teoría es aplicable de acuerdo
al artículo 14 del Código Penal. En merito a esta teoría: todos los errores de
prohibición directos se resuelven según lo hace la teoría estricta de la
culpabilidad. 1) si se incurre en error invencible directo (por
desconocimiento de la ley), se elimina la conciencia de la antijuridicidad,
y, también se elimina la culpabilidad. 2) si se incurre en un error vencible
directo, se disminuye la conciencia de la antijuridicidad, hay una menor
culpabilidad, y, hay una menor pena.
Todos los errores de prohibición indirectos se resuelven de la siguiente
manera: 1) si se incurre en un error invencible, se elimina el dolo y luego la
culpabilidad. 2) si se incurre en un error vencible, el delito se concierte de
doloso a imprudente.
Según esta teoría, las causas de justificación (la legítima defensa) son
elementos negativos del tipo penal y no de la antijuridicidad.
17.1.3 Vencibilidad e invencibilidad del error
La vencibilidad del error hace referencia a que el error de prohibición en que
incurre el agente puede ser superado. Es decir, dada las condiciones de dicho
agente, este pudo haber conocido la antijuricidad de la conducta.
La invencibilidad del error se refiere a cuando el agente no puede superar en
error en el que se encuentra. Es decir, que aunque haya prestado toda la
atención debida, era imposible reconocer que su conducta era antijurídica.
17.1.4 Delito putativo
El “delito putativo se presenta cuando el sujeto supone, por error, está
practicando un hecho punible, siendo su conducta penalmente irrelevante.
Esta es una forma de error de prohibición al revés, ya que el sujeto supone de
manera equivocada que su conducta está prohibida por una norma, que sólo
TEMA: DERECHO PENAL GENERAL
76
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existe en su imaginación, mas no en la realidad. Dicha suposición errónea puede
estar referida a la exigencia de la norma prohibitiva como tal, a la mala
interpretación de los límites de una norma penal existente o puede, por último,
desconocer el efecto justificante de una proposición permisiva (causal de
justificación).
La distinción entre el delito putativo y el delito imposible se efectúa en
consideración a si el error afecta el supuesto de hecho de una norma o a la
norma en sí, en el primer caso estaríamos ante un delito imposible, en el segundo,
ante un delito putativo. La delimitación entre ambas formas delictivas reside en los
límites entre el tipo y la prohibición. La representación errónea de una prohibición
que no se da constituye siempre delito putativo, mientras que la representación
que no se da constituye siempre delito putativo, mientras que la representación
errónea de que se da un tipo puede ser tentativa pero -en los casos de
sobreestimación de deberes- no tiene que serlo necesariamente.
El delito putativo no constituye en una forma de tentativa, pues no es suficiente
que el sujeto suponga erróneamente que su conducta impune seria jurídicopenalmente prohibida. La doctrina nacional es unánime en entender que el
delito putativo es impune. Es evidente que la determinación de lo que constituye
o no delito, no corresponde a la opinión del sujeto sino a la ley y por ello, el error
del autor nunca pueda significar su equivalencia a una prescripción penal”102.
17.1.5 El error de comprensión
UNSA
Artículo 15.El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
con esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual
razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable siguiendo los
lineamientos para procesos penales interculturales señalados por la
judicatura para los casos de la comisión de los delitos previstos en los
capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo cometidos en perjuicio
de menores de catorce años y de mayores de catorce años cuando estos
no hayan prestado su libre consentimiento.
La incorporación del artículo 15 al Código Penal de 1991 significa un importante
avance del Estado peruano al dotar de este instrumento a la justicia ordinaria, en
el marco del reconocimiento de la diversidad cultural. Esta norma se engarza en
el ámbito del reconocimiento del pluralismo jurídico y la jurisdicción especial,
declarada en el artículo 149 de la Constitución Política de 1993: “Las autoridades
de la Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial”. Además de la consagración del derecho de
todo individuo “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación”. En la doctrina nacional, Peña Cabrera
102
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE A., Derecho Penal: Parte General, Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., Primera Edición (marzo-2006), Lima-Perú, Página 452 - 453.
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103
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE A., Derecho Penal: Parte General, Editorial Jurídica Grijley
E.I.R.L., Primera Edición (marzo-2006), Lima-Perú, Página 622 al 624.
TEMA: DERECHO PENAL GENERAL
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afirmaba que la inclusión de esta clase de error resaltaba “normativamente el
respeto por los valores culturales distintos -nunca mejores ni peores a los de la
sociedad occidental-, en el sentido de que no se criminalice conductas
socialmente aceptadas en los grupos culturales”.
El artículo 15 del Código Penal diferencia dos modalidades de
condicionamientos: Primero cuando el sujeto por su cultura comete un hecho
punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse
de acuerdo a esa comprensión o cuando su capacidad de comprensión se
encuentra disminuida. Segundo, cuando el sujeto por su costumbre comete un
hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensión o cuando su capacidad de
compresión se encuentra disminuida. El primer supuesto sería el de “error de
comprensión culturalmente condicionado”, mientras que el segundo
correspondiera a la llamada “conciencia disidente”103.
17.1.6 Errores en particular
Los errores en particular se refieren a las conductas que cometidas por las
personas que
se encuadran dentro de los errores de prohibición y de
comprensión. En este caso, las conductas de las personas que creen que no son
delictuosas se tendrían que resolver conforme a las reglas del error de prohibición
o de comprensión culturalmente condicionado.
UNSA
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20 BALOTA 20
20.1 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
20.1.1 Violación de domicilio
Artículo 159.El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí
rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a noventa días-multa.
20.1.1.1 Tipo básico
20.1.1.1.1 Tipo objetivo
Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con claridad que
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a) El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.- Este supuesto de hecho se
verifica cuando el agente sin tener derecho alguno ingresa, penetra,
invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de
evidenciarse el supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se
vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a
domicilio ajeno para estar ante la conducta típica. El verbo "penetrar'
puede llevar a equívocos, debida que puede considerarse como violación
de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar
significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta
introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos.
b) El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.- El supuesto delictivo se
configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado
se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene
derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel
domicilio. El agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en
contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e
intimidad del agraviado. Con precedente judicial basta para deducir que
la doctrina jurisprudencial ha interpretado positivamente este aspecto. Así
tenemos la Resolución del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala
Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la
consumación del delito se requiere la intimación de quien tenga derecho
a hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer
el inculpado allí, rehusando la intimación que se le hiciera (según exigencia
del tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que
la agraviada, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para
que abandone el domicilio, llegando al lugar de los hechos
posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el
delito de violación de domicilio”111.
Asimismo, tenemos los siguientes elementos subjetivos:
111
SALINAS SICCHA, RAMIRO, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., LimaPerú, Página 595 al 599.
TEMA: DERECHO PENAL ESPECIAL
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a) “Bien jurídico protegido.- De la revisión de la literatura penal, se evidencia
que no existe consenso acerca del bien jurídico que se protege con el
delito de violación de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector
de tratadistas el bien jurídico lo constituye la libertad domiciliaria entendida
como la facultad de disponer del local elegido como morada o casa de
negocios con sus respectivas dependencias; para otro sector, lo constituye
la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer su
capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades. Parecida es la
posición de Villa Stein cuando sostiene que el bien jurídico protegido
comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el
espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien
jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel
constitucional. Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido
a interpretar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad, así
tenemos la Resolución del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo
sostenido por uno de los tratadistas glosados, afirma que" el tipo penal
prescrito en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal
denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona
limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su
experiencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar
a fin de satisfacer sus necesidades"112.
b) Sujeto activo.- Autor, del delito de violación de domicilio puede ser
cualquier persona a excepción del funcionario o servidor público, cuya
conducta se subsume iría, más bien, en el tipo penal del artículo 160
etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio
propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se
presenta cuando después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni
autorización del inquilino ingresa a la vivienda.
c) Sujeto pasivo.- Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el
propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es
la persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de
su espacio elegido como domicilio.
20.1.1.1.2 Tipo subjetivo
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión
imprudente. El agente actúa con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o
que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o
permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo
no interesa saber si el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no
interesa saber si el agente sabía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno
estaba prohibida, ello se verificará cuando se pase a constatar el elemento
culpabilidad o imputación personal del autor.
112
SALINAS SICCHA, RAMIRO, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., LimaPerú, Página 599 - 600.
TEMA: DERECHO PENAL ESPECIAL
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20.1.1.1.3 Penalidad
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor de
una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido
a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.
20.1.1.2 Allanamiento ilegal de domicilio
Artículo 160.El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las
formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 3.
20.1.1.2.1 Tipo objetivo
En primer término resulta necesario definir qué entendemos por “allanamiento
para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por
allanamiento al acto por el cual la autoridad competente, ante motivos
razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o
vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las circunstancias así lo requieren.
En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de
domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio
normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades
prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En términos
más simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente.
Como un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la
Ejecutoria Superior del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al
haber ingresado el efectivo de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados,
abusando de su condición de policía, procediendo a registrarlo con la finalidad
de buscar bienes sustraídos el día anterior de los hechos, se trata de un ilícito
penal que por aplicación del principio de especialidad se adecua al injusto penal
de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario público "113.
Asimismo, tenemos los siguientes elementos del tipo:
a) “Bien jurídico protegido.- Igual que en tipo penal del artículo 159, aquí
también el bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad del
domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitución,
entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un
domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera
de los casos que ella determina. Se trata de proteger, al final de cuentas,
un espacio de la persona y su familia para su libre desenvolvimiento de su
personalidad sin interferencia de terceros.
b) Sujeto activo.- Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad
del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo
pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos
ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
No obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de
113
SALINAS SICCHA, RAMIRO, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., LimaPerú, Página 605.
TEMA: DERECHO PENAL ESPECIAL
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funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel esté
en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o
servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si
actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica
que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley,
el funcionario o servidor público estaba de vacaciones o suspendido en sus
funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará al tipo penal del artículo
159 del Catálogo Penal. Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor
público dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución
de realizar allanamientos (los representante del Ministerio Público, los
miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que
aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, será imposible que se
constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea
expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o
servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de
realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento
ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de violación
de domicilio previsto en el tipo penal del artículo 159 del C.P.
c) Sujeto pasivo.- Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier
persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello
significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas
personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de
negocios o recinto”114.
20.1.1.2.2 Tipo subjetivo
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal “se evidencia que se trata de
una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o
culpa. El agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin
orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que
viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad
que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la
finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein cuando al
referirse a la tipicidad subjetiva afirma que "el actor actúa a título de dolo
sabiendo que contraría la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante
querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre cuando enseña que "la culpabilidad
radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin
estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo legal que
justifique el allanamiento". En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad
de realizar el supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad
consiste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento
jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conocía o
no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba
114
SALINAS SICCHA, RAMIRO, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., LimaPerú, Página 610 - 611.
TEMA: DERECHO PENAL ESPECIAL
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115
SALINAS SICCHA, RAMIRO, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., LimaPerú, Página 611 - 612.
TEMA: DERECHO PENAL ESPECIAL
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prohibido, sino verificar si conocía que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que
conocía que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y
voluntariamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad,
responsabilidad o imputación personal del autor de la conducta de allanamiento
ilegal de domicilio, será necesario establecer si aquel conocía que su conducta
estaba prohibida (conciencia de antijuridicidad), es decir, verificar si sabía que el
ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece
la ley, está prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o esté
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lícito pero, en realidad, ello está
prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo, la figura del
error de prohibición atinadamente previsto en el artículo 14 de nuestro Código
Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de
poca aplicación en la praxis judicial”115.
20.1.1.2.3 Penalidad
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.
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13 BALOTA 13
13.1 CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANCIAL
13.1.1 Prueba personal
13.1.1.1 Concepto
La prueba personal se refiere las pruebas que derivan de las personas. Es decir, se
trata de seres humanos que aportan información relevante para el proceso
penal. Así se tiene a los ya conocidos testigos (directos e indirectos), a los
declarantes, a los peritos, etc.
13.1.2 Prueba real
13.1.2.1 Concepto
La prueba real hace referencia a las pruebas que se obtienen de las cosas. Estos
sirven para poder probar algunos eventos en que ninguna persona se encontraba
para poder apreciarlas, o, son las personas mismas las que hacen uso de estas
cosas para almacenar información relevante. Es así, que a manera de ejemplo se
tiene: los documentos, las grabadoras, fotos, videos, etc.
13.1.3 Formas en que se registra el acontecimiento en la prueba real
Las formas para registrar el acontecimiento de la prueba real, puede ser las
filmaciones o grabaciones. Como la prueba real son aquellas que solo pueden
darse a través de medios tecnológicos, los más conocidos son las cámaras (video
o foto).
13.1.4 Cuerpo del delito y frutos del delito
El cuerpo del delito es la prueba directa misma sin la intervención de ningún otro
contaminante. Ahora bien, los frutos del delito son aquellos que derivan del
cuerpo del delito y que sirvan también para aportar más información.
13.1.5 Valor probatorio de la prueba personal y de la prueba real
El valor probatorio tanto de la prueba personal como de la prueba real va a
depender de la calidad de las mismas, y de la forma en que se presenta en el
proceso penal. Además, se tiene que tener presente que la prueba debe
pertinente, útil y conducente.
13.2 CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU ORIGINALIDAD
13.2.1 Pruebas originales y pruebas no originales
Las pruebas originales son aquellas que no son alteradas ni modificadas por la
mano del hombre. En tanto que la pruebas nos originales, son aquellas que ya
tienen la intervención del hombre, en consecuencia, pierde su originalidad.
La manera más fácil de entender estas dos clases de pruebas es con un ejemplo:
cuando se produce un homicidio y el cuerpo es encontrado tal y como lo
encuentran, pues se trata de una prueba original; en caso que el cuerpo ha sido
manipulado por terceros o por la intervención de los peritos, de alguna manera
pierde su originalidad.
13.2.2 Diferencias con las pruebas directas o indirectas
La prueba directa es la que se obtiene de una fuente principal. Es decir, es de
primera mano sin intervención de nadie. Ejemplo: testigo presencial de un hacho
delictuoso.
Por su parte, la prueba indirecta, a diferencia de la directa, es aquella que se
obtiene a través de otro medio distinto a la fuente principal. Es decir, una prueba
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de segunda mano. Ejemplo: el testigo que escuchó que otra persona decía
haber presenciado un hecho delictuoso.
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19 BALOTA 19
19.1 ALGUNOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS
19.1.1 El Ministerio Público
19.1.1.1 Nociones introductorias
Artículo 158.El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es
elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la
Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos.
Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y
prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que os del Poder
Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y
procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su
respectiva categoría.
El “Ministerio Público se instituyó en 1979 con el objeto de fortalecer el Estado de
Derecho y afirmar la legalidad, siendo el órgano encargado de representar a la
sociedad en los procesos judiciales en donde ella se ve involucrada, dando inicio
a la investigación del delito. Su labor es importante para una efectiva
administración de justicia con el fin de reprimir de manera oportuna los actos
penales contrarios a la Ley.
Esta importante institución tiene dos décadas de vigencia velando por los
derechos fundamentales de las personas. Es presidida por el Fiscal de la Nación,
quien se encarga de mantener la total independencia de los órganos
jurisdiccionales y velar por una recta administración de justicia.
El Ministerio Público cuenta con diversas fiscalías especiales de prevención del
delito a las que se puede acudir para solicitar su intervención en caso de que el
ciudadano considere que sus derechos han sido transgredidos. Entre ellas está la
del área de servicios a la colectividad y moral pública, la cual combate los delitos
que atentan contra la moral y las buenas costumbres, como el proxenetismo y la
prostitución clandestina.
Tales fiscalías, además, atienden las denuncias de los vecinos contra salsodromos
ilegales, hostales insalubres y hechos que atenten contra la tranquilidad pública.
Existe otra que es el área de contrabando y defraudación de rentas, que se
encarga de fiscalizar las acciones de la Policía Nacional y el personal de Aduanas
en las diversas garitas de control del país, para prevenir delitos aduaneros. El área
de menores, drogas y alcoholismo, supervisa el estricto control de censura para el
ingreso a espectáculos no aptos para menores, así como la prohibición de venta
de medicamentos adulterados y/o con fecha de expiración, o, igualmente, la
venta informal de los mismos.
Por último, el área económica que combate los delitos contra el orden
económico, como acaparamiento, especulación, adulteración, venta ilícita de
mercadería, publicidad con afirmaciones falsas, venta de bienes diferentes a los
ofertados, aprovechamiento indebido de reputación industrial, acciones
indebidas en concurso y licitación pública, y otros.
Además, el Ministerio Público cuenta con una serie de servicios que garantizan los
derechos ciudadanos. De tal forma podemos encontrar el Registro único de
denuncias y expedientes y su localización inmediata, según el tipo de delito,
TEMA: DERECHO CONSTITUCIONAL
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procedencia, situación jurídica, dictamen fiscal y otros. Igualmente cuenta con un
Registro nacional de detenidos, implementado en 1992 el cual proporciona los
datos sobre detención de personas por presuntos delitos de terrorismo y contra la
seguridad nacional, por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, y por mandato
judicial con lo que se logra identificarlas, ubicar su paradero y determinar el
motivo de su detención. Es también llamado Renadsple (Registro nacional de
Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de la Libertad Efectiva, Terrorismo y
Contra la Seguridad Nacional).
Otro servicio importante que brinda el Ministerio Público son las fiscalías de turismo,
en donde se investigan los delitos denunciados por turistas extranjeros en el Perú.
Sin embargo, si bien la modernización ha agilizado la labor del Ministerio Público y
lo ha acercado más al ciudadano común, no debemos olvidar la idea original de
Montesquieu, que planteó que la administración de justicia debe garantizar,
primero, su imparcialidad e independencia con relación a otros poderes del
Estado. Esta independencia está basada en la autonomía de los grupos de
presión o los intereses de grupo, base de una justicia creíble.
Recientemente (abril de 2010) un consejero fue sometido a este procedimiento,
por el hecho de haberse reunido en pleno proceso de evaluación con un
postulante, lo que dejó muchas interrogantes sobre un procedimiento
sancionador idóneo y ajustado al principio de legalidad.
Así, por ejemplo, en el procedimiento de acusación constitucional se goza de
cinco (05) días hábiles para efectuar sus descargos, mientras que al solicitarse la
vacancia presidencial, la sesión en que se trate el tema no podrá realizarse antes
de los tres (3) ni después de los diez (10) días hábiles de haberse aceptado su
procedencia. En el caso del suscrito, únicamente se tiene veinticuatro (24) horas
para la preparación de la defensa lo cual no es proporcional con la gravedad de
la acusación.
A todo ello debe agregarse que se infringe el Principio de Legalidad procesal,
puesto que no existe un procedimiento predeterminado por la ley para el caso
que nos ocupa. El Reglamento del Congreso de la República contiene los
procedimientos de control político de acusación constitucional, moción de
censura y declaración de vacancia presidencial por incapacidad moral
permanente. No obstante, no existe en su articulado el procedimiento de
remoción del cargo por falta grave para los funcionarios previstos por la
Constitución.
También se vulnera el principio de legalidad sancionadora, toda vez que el
legislador no sólo ha omitido desarrollar el procedimiento parlamentario
correspondiente, sino también sujetar la definición de la conducta infractora al
mandato de determinación propio del principio de taxatividad. No es posible
negar, que la comisión de falta grave es un concepto jurídico indeterminado que
no permite al destinatario de la norma conocer con exactitud cuál es la
conducta infractora, elemento indispensable para una defensa eficaz.
Por tanto, quien está sometido a un proceso de remoción debe garantizarse: a)
predeterminación del procedimiento de remoción del cargo por causal de falta
grave; b) precisión normativa del concepto jurídico indeterminado de falta grave;
c) concesión del tiempo y los medios suficientes para la preparación de la
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defensa; d) derecho a contra interrogar al testigo de cargo; y e) derecho a ser
oído en condiciones de plena igualdad”123.
El “Ministerio Público es considerado por el artículo 158° de la Constitución como
un órgano autónomo de derecho constitucional -lo que significa un complejo
orgánico y distinto, de naturaleza pública, que no depende de podar alguno o
de otra institución estatal- y que, por imperio del artículo 159 de la citada ley
fundamental, es el encargado de promover la acción de la justicia en defensa de
la legalidad y de los intereses tutelados por el derecho -provoca el ejercicio de la
potestad jurisdiccional; es un órgano requiriente por antonomasia-“124.
19.1.1.2 Funciones del Ministerio Público
Las funciones principales del ministerio Público son las siguientes:
a) Defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos.
b) La representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a
la familia, a los menores incapaces y el interés social.
c) Velar por la moral pública.
d) La persecución del delito y la reparación civil.
e) Velar por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan
dentro de la presente ley.
f) Velar por la independencia de los órganos judiciales y la recta
administración de justicia y las demás que señala la Constitución Política
del Perú y el Ordenamiento Jurídico de la Nación.
La responsabilidad disciplinaria no corresponde al ámbito judicial. Es propia del
ámbito institucional. Emerge cuando el Fiscal o su Adjunto en el ejercicio de su
cargo cometen inconducta, faltando a la subordinación y jerarquía de la
institución; o con sus actos u omisiones retardan la recta administración de justicia,
faltando a la ética fiscal y profesional. Es un concepto de orden deontológico.
Las acciones u omisiones posibles de sanción disciplinaria están especificadas en
el Reglamento de la materia, aprobada por la Junta de Fiscales Supremos, con
fecha 28 de febrero de 1983. En nuestra opinión, la sanción disciplinaria no enerva
la responsabilidad civil o penal subsecuente, porque no nos parece correcto ni
legítimo que, por la vía del procedimiento administrativo disciplinario, se entierren
actos delictuosos que deben ser juzgados por el Poder Judicial, ya que ni la
Constitución ni las leyes han establecido prerrogativas al respecto.
Pueden imponerse a la conclusión de un proceso disciplinario o, cuando el
Superior jerárquico conoce en grado un expediente y advierte la acción u
omisión que constituye falta disciplinaria. Pero, en este último caso sólo puede
imponer las sanciones de amonestación o multa.
Por otro lado, en la enumeración de las sanciones se utiliza el término
“amonestación”, que es jurídicamente menos severo que el “apercibimiento”, ya
que éste se entiende, en lo forense, como apremio, o “hacer saber a la persona
citada, emplazada o requerida, las consecuencias que seguirán de determinados
actos u omisiones suyas”, según la Real Academia Española. La legislación judicial
123
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo II, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 1041 - 1043.
124
SAN MARTIN CASTRO, CESAR, Derecho Procesal Penal: Lecciones, Editorial Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales, Primera Edición (noviembre-2015), Lima-Perú, Página 202.
TEMA: DERECHO CONSTITUCIONAL
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utiliza el término “apercibimiento”, que procede en los casos de omisión, retraso o
descuido en la tramitación de los procesos y será dictada por el superior
inmediato.
La Constitución de 1979 estableció por vez primera la autonomía del Ministerio
Publico, el cual aunque es parte de la estructura del Estado, no se configura
como un Poder, como el Ejecutivo o Legislativo, por ejemplo. Se configura como
una institución “extra poder”125.
19.1.2 Defensoría del Pueblo
Artículo 161.La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están
obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo
requiere.
Su estructura en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.
El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto
de los dos tercios de su número legal.
Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
congresistas.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y
cinco años de edad y ser abogado.
El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las
mismas incompatibilidades que los vocales supremos.
19.1.2.1 Nociones introductorias
Constitucionalmente “la Defensoría del Pueblo nació para defender los derechos
ciudadanos vulnerados por omisión o excesos del Estado. Históricamente, el
Estado ha limitado y, muchas veces, excedido sus funciones en perjuicio de la
sociedad, por ello los Estados de Derecho se dotan de un órgano con la suficiente
autoridad ética para enmendar y corregir cualquier atentado contra la dignidad
y los derechos fundamentales.
Una de las innovaciones de la Constitución de 1993, fue la incorporación, con
plena autonomía, de la institución del Defensor del Pueblo, que según el artículo
162 de la Carta Magna es el resguardo de los derechos constitucionales de la
persona y la comunidad, así como supervisa el cumplimiento de los deberes de la
administración estatal y la prestación adecuada de los servicios públicos a la
ciudadanía.
El titular de la Defensoría es el Defensor del Pueblo quien es elegido y removido
por el Congreso, con el voto de dos tercios de su número legal de miembros,
buscando establecer un amplio consenso, que garantice su autoridad cívica. Por
sus altas funciones el Defensor goza de inmunidad y de las mismas prerrogativas
de los congresistas, entre ellas tiene la capacidad de iniciativa en la formación de
leyes, además anualmente debe emitir un informe ante el Poder Legislativo.
En nuestro país la Defensoría del Pueblo se ha dotado de una Ley Orgánica (Ley
N° 26520), como de un Reglamento de Organización y Funciones por el cual
dispone de los instrumentos indispensables para un funcionamiento administrativo
óptimo, habiendo establecido prioridades en las defensas de las poblaciones
desplazadas por la violencia terrorista, la protección de las diversas minorías
125
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo II, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 1046 - 1047.
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étnicas de la Amazonía, amparando los derechos de la mujer y abogando por la
defensa de los derechos de los niños. El Defensor del Pueblo se constituye en una
figura relevante de nuestro ordenamiento constitucional, cumpliendo un papel
central en la afirmación de la democracia, la convivencia pacífica y el Estado de
Derecho.
Esta institución ha adquirido diversos nombres en diferentes países como
Comisionado Parlamentario, Mediateur u Osmdudaman. Tiene sus antecedentes
en Suecia, en el siglo XVIII, cuando surge para limitar las acciones del Consejo
Real, siendo instaurado plenamente en 1809. En este siglo Finlandia lo adoptó en
1919, Noruega en 1952, Alemania, en 1957, Dinamarca en 1954, Nueva Zelanda
en 1962, Francia en 1973, la India en 1971 y Canadá en 1973. Como se puede
apreciar, su importancia constitucional se extendió al mundo entero, sin haber
escapado Latinoamérica a este influjo, así se instituyó en Puerto Rico en 1977,
luego en Guatemala en 1985, México en 1990. El Salvador y Colombia en 1991, y
más recientemente en Argentina y Perú en 1993”126.
19.1.3 Delimitación conceptual Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo es, pues, un colaborador crítico del Estado que actúa,
con autonomía, respecto de cualquier poder público o privado, en nombre del
bien común y en defensa de los derechos de la ciudadanía. En razón de ello,
ejerce su mandato con objetividad, profesionalismo y responsabilidad, nunca por
oposición arbitraria o injustificada frente al Estado.
En razón de su legitimidad, resulta vital que los ciudadanos y ciudadanas
perciban y sientan a la Defensoría del Pueblo como una institución no solo
cercana, sino entrañablemente comprometida con la solución de sus problemas.
19.1.4 El Defensor del Pueblo en la Constitución nacional
La Defensoría del Pueblo fue creada originalmente por la Constitución de 1979. La
Constitución de 1993 consagró su autonomía. Es un órgano autónomo, con
presencia en todo el territorio nacional y en cuya cúspide se encuentra el
Defensor del Pueblo de acuerdo a la Ley Orgánica N° 26529 en donde se
establece las defensorías adjuntas departamentales o regionales.
Para ser elegido o destituido del cargo de Defensor del Pueblo, requiere una
aprobación del Congreso de 87 votos, lo que representan los dos tercios del total
de congresistas, lo que nos da una seguridad de que el Defensor del Pueblo es
elegido por consenso y no es impuesto toda vez que en nuestro país es
relativamente imposible que un partido obtenga representación parlamentaria
que alcance los dos tercios.
El Defensor del Pueblo tiene la misma inmunidad y prerrogativas que los
congresistas que se encuentran consagradas en el art. 93° de la Constitución
Política de 1993. La Ley establece que para ser elegido Defensor del Pueblo debe
tener como mínimo 35 años y ser abogado. El cargo tiene una duración de 5 años
y puede ser reelegido, ya que la ley no lo prohíbe; y no está sujeto al mandato
imperativo.
126
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo II, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 1065 - 1066.
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Actúa, resuelve y decide sin la menor subordinación. No puede ejercer la
profesión de abogado, dedicándose exclusivamente a de su función como
Defensor del Pueblo. Solo puede dedicarse a la enseñanza universitaria”127.
19.1.5 La Universidad Peruana
Artículo 18.La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la
difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación
científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y
rechaza la intolerancia.
Las Universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La
ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.
Participan en ellas los representantes de los promotores, de acuerdo a
ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,
académico, administrativo y económico.
Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la
Constitución y de las leyes.
La “Reforma Universitaria latinoamericana, que se dio inició en la Universidad de
Córdova, en 1918, dentro de una de sus reivindicaciones planteaba que los
estudios superiores estaban profundamente desvinculados de su realidad.
Además, de ser una universidad con pocos alumnos y excluyente. Tras su reforma,
la universidad se masificó –y en algunos casos se politizó en exceso–, perdiendo
rigurosidad. La universidad ganó autonomía, pero, muchas veces, sacrificó la
calidad.
El último censo universitario organizado por el INEI señala que las universidades en
el país cuentan con una población estudiantil de 358,396 alumnos de pre-grado,
con 27,692 docentes y 9,603 estudiantes de postgrado. Esta población
universitaria se encuentra repartida en cerca de 60 universidades en todo el país,
entre públicas y privadas, cuya calidad de sus servicios educativos difiere en unas
y otras. No todas las universidades privadas son eficientes, ni todas las
universidades públicas son deficientes, ni siquiera son un universo único –con el
sistema de facultades–, pues algunas poseen facultades competitivas, en tanto
tienen otras facultades –en la misma universidad– muy mediocres.
Hay un divorcio entre la educación escolar y la formación universitaria. Tal
divorcio se expresa en que los egresados de los colegios se ven obligados a pasar
por ciclos ad hoc de capacitación vía las academias preuniversitarias –muchas
veces onerosas– para lograr el ansiado ingreso.
Lo que indicaría la insuficiencia de la formación escolar (cursos, contenidos y
programación) o la necesidad de revisar el sistema de selección de ingreso a la
universidad (examen escrito, puntajes mínimos, curriculum académico del
postulante, etc.). La universidad debe tener a los mejores estudiantes, pero ello
debe ser producto del conocimiento y no de una selección excluyente, donde
primen otros valores que no sean los estrictamente académicos.
127
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo II, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 1067 - 1068.
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El sistema peruano tiene un promedio de 9 millones de escolares, divididos entre
educación primaria y secundaria, cada año egresan más de trescientos mil
alumnos que en la mayoría de los casos buscan seguir perfeccionándose en
centros de educación superior o universidades. En nuestro medio se han
expandido muchas carreras técnicas, que en corto tiempo capacitan a un grupo
significativo de jóvenes para encarar rápidamente actividades laborales. Pero la
universidad sigue siendo el gran pináculo de la capacitación, por ello, a pesar de
haberse expandido las universidades, cerca de 60 en todo el país, ellas no
absuelven toda la demanda estudiantil.
Por ello, se aceptó el examen de admisión como criterio objetivo de selección,
pasándose de la prueba escrita utilizada en los años sesenta cuando la
universidad peruana en su conjunto no pasaba de los treinta mil alumnos, hasta
arribar al examen hecho con tarjetas IBM cuando la universidad empezó a
masificarse. La discusión pedagógica que siempre se ha dado es si la prueba
realmente selecciona a los mejores o se dan casos en donde ella termina
desfigurando la real capacidad de los alumnos, al tomarse preguntas y
contenidos que no estaban contemplados en los programas escolares, lo que de
por sí, es una ruptura de la equidad de los concursantes, pues los que no llevaron
cursos ad hoc vía academias o centros especiales de entrenamiento, serán
ostensiblemente perjudicados al tener una desproporción de información y
conocimiento. Esa es la discusión central, como mejorar la educación secundaria
y hacer que ella sea el camino seguro, para que los mejores estudiantes, puedan
acceder a las universidades, sin separar a los alumnos ni por su procedencia
escolar ni por sus ingresos económicos, sino única y exclusivamente por el grado
de conocimientos alcanzándose de manera satisfactoria en sus once años de
estudios escolares”128.
19.1.6 Las Autonomías de la Universidad en la Constitución nacional
Cada universidad posee “un régimen autónomo de gobierno administrativo y
académico, cada cual tiene sus propios Estatutos. En las Universidades se pone en
práctica el principio de excelencia académica, su propósito es que los jóvenes se
formen de una manera crítica y lúcida respecto a sus propias vidas y entorno
para que egresen con un gran bagaje de conocimientos y una clara visión de
servicio al país y alcanzar su realización personal.
Se debe plantear como tarea que la formación despierte conciencia de los
derechos de las personas y de las exigencias que tenemos cada uno de los
integrantes del claustro universitario. Es por ello que a la universidad le
corresponde realizar el servicio público de la educación mediante la
investigación, la docencia y el estudio, teniendo como funciones, entre otras, las
de creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica, de las
artes y de la cultura, así como las de difusión, valorización y transferencia del
conocimiento para lograr una mayor calidad de vida, desarrollo económico y el
fomento de la solidaridad, la ética y el civismo.
La educación universitaria se materializa y completa, de forma progresiva, a
través de la concurrencia sui géneris, como se ha mencionado, de la
128
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo I, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 395 - 397.
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investigación, la docencia y el estudio, es decir, la formación profesional es
producto de una singular o particular interacción sinérgica de los conceptos
mencionados que sólo se produce en el seno de la interrelación de profesores,
alumnos y graduados de la Universidad tal como lo señala la Ley Universitaria N°
23733 que en su artículo 1° menciona que: Las
Universidades están integradas por profesores, estudiantes y graduados. Se
dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la
cultura, y a su extensión y proyección sociales. Tienen autonomía académica,
normativa y administrativa dentro de la ley; distinguiéndose, de este modo, de
forma sustancial, de la educación básica o elemental y de cualquier otro nivel
superior de enseñanza.
Asimismo, es preciso destacar que el derecho fundamental a la educación
universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad
en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que
razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a
permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el
estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del
respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y
administrativos correspondientes. En el caso de los graduados, su permanencia en
la comunidad universitaria se encuentra relacionada, principalmente, con el
ejercicio de su derecho constitucional a la libertad científica en la comunidad
universitaria, la que se va a manifestar en el acceso a los locales universitarios o
facultades, uso de las aulas, ambientes o servicios con el objeto de participar,
desarrollar o fomentar talleres, seminarios, conferencias u otros formas de debate
académico; asistir como alumno libre a los cursos de su interés, el acceso a
bibliotecas u otros centros de información, entre otros.
Las universidades se instituyeron mediante fueros y privilegios regios y papales.
Con la aparición del ideario liberal de finales del siglo XVIII, la noción de fuero
universitario fue sustituida paulatinamente por la de autonomía universitaria. La
otrora autorregulación institucional como gracia o merced, se transformó en una
capacidad inherente a la institucionalidad universitaria. En ese sentido, el
Derecho dejó de percibir la autorregulación universitaria como una concesión
jurídica, y pasó al reconocimiento legal de un derecho básico e inherente a la
institucionalidad de los claustros de enseñanza superior.
Como bien expone Manuel Gómez Moreno (La Universidad de México. Su función
social y la razón de ser autónoma. México. Dec. Ley 197, pp. 87 y ss.), la
autonomía universitaria surge, de un lado, del ser y su función social; y, de otro, de
las complejas relaciones con el poder político. La autonomía consiste en el
atributo de la autodeterminación en el desarrollo de las actividades y funciones
derivadas de los fines institucionales. Constantino Mortati (Instituzione di diritto
pubblico, 90 ed. Tomo II. Padova, Cedam, 1976. p. 823) señala que, en abstracto,
la autonomía puede entenderse como: “(...) la libertad de determinación
consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas
reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad
de prever la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de
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los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de
los propios intereses”.
El atributo de la autonomía es inherente al espíritu de independencia para
acopiar, desarrollar y difundir el conocimiento y las ideas. En puridad, alude a un
estado o situación de una institución de enseñanza de no supeditación ajena
respecto al ejercicio de sus capacidades para conducirse y organizarse
académica, administrativa y económicamente. Por ello deviene en una suerte de
“asilo académico”, para la búsqueda de la verdad y del respeto a las ideas y
convicciones discrepantes.
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el
referido Informe sobre el derecho a la educación, prestó especial atención al
hecho de que (...) el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza superior son
especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro tipo que ponen en
peligro la libertad académica, por lo que hizo hincapié en que “los miembros de
la comunidad académica son libres, individual o colectivamente, de buscar,
desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, la
docencia, el estudio, el debate, la documentación, la producción, la creación o
los escritos. La libertad académica comprende la libertad del individuo para
expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que
trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión
del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos académicos
profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos
reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del
mismo territorio. El disfrute de la libertad académica conlleva obligaciones, como
el deber de respetar la libertad académica de los demás, velar por la discusión
ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación por
ninguno de los motivos prohibidos‟‟ (Párrafos 38 y 39).
Asimismo, cabe destacar que, como se ha expresado en la denominada Carta
Magna de las Universidades Europeas, para que la universidad pueda: “(...)
abrirse a las necesidades del mundo contemporáneo, debe lograr, en su esfuerzo
de investigación y enseñanza, una independencia moral y científica de todo
poder político y económico. (Declaración de Bolonia del 18 de setiembre de
1988, Principio N° 1)”.
Es por ello que el ejercicio de la autonomía universitaria se manifiesta en la
potestad de autorregulación, sujeta al marco de la Constitución y la ley. En ese
contexto, la autonomía puede ser objeto de una “determinación legislativa” en
cuanto a su extensión, siempre que ésta respete y permita desarrollar las ideas
nucleares y los contenidos esenciales que la Constitución ha fijado sobre la
materia.
Esta capacidad de autorregulación prevista en la Constitución y verificable en la
práctica a través de la aprobación de sus propios estatutos y reglamentos, exige
el correlativo deber institucional de respetar los principios constitucionales de
coherencia y armonía asegurando simultáneamente el goce pleno del resto de
los derechos fundamentales consagrados en la Norma Fundamental. Así, la
normatividad interna de la universidad no puede desconocer los derechos de sus
miembros a la igualdad, intimidad, tutela jurisdiccional, entre otros.
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En cierto sector de la doctrina se debate sobre la naturaleza jurídica de la
autonomía universitaria, en el sentido de si ésta es propiamente una garantía
institucional o un derecho fundamental. Para algunos la autonomía universitaria
es una garantía institucional, destinada a servir de valladar infranqueable a la
intromisión política y legislativa de los órganos del Estado. Para otros, a efectos de
su protección jurisdiccional y su fundamentación nuclear en la libertad de
cátedra, es un derecho fundamental en tanto facultad innata de la institución
universitaria.
Ello, sin lugar a dudas, obliga a analizar: a) la naturaleza jurídica de la autonomía
universitaria, b) el contenido constitucionalmente protegido por ésta, c) la
relación entre la autonomía universitaria y la libertad de cátedra, y d) los
mecanismos jurisdiccionales existentes para la protección de éstas.
En cuanto al primer punto, es evidente que la autonomía universitaria apunta a la
totalidad tuitiva, constituyéndose en una garantía institucional.
En efecto, la autonomía universitaria se encuentra configurada en nuestra
Constitución como una garantía institucional destinada a proteger la autonomía
normativa, de gobierno, académica, administrativa y económica de una
determinada institución, la Universidad, siempre y cuando se realice dentro del
marco que la Constitución y la ley establecen (artículo 18°).
La garantía institucional consiste en una fórmula constitucional destinada a
asegurar una especial protección a una institución jurídica. A pesar de no tratarse
de un derecho fundamental en sentido auténtico, obtiene una protección
calificada y superior frente a la ley. La Constitución puede instituir una garantía
institucional para que, de manera efectiva, el Estado concrete a través de la ley
un mandato de defensa y resguardo.
De este modo, la eficacia de las garantías institucionales en aquellos casos en
que la Constitución establece un nexo entre éstas (por ejemplo, la autonomía
universitaria) y los derechos fundamentales (por ejemplo, la libertad de cátedra,
la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia), resulta de vital importancia,
toda vez que garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma
Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del legislador así como de los
poderes públicos. Es evidente que las garantías institucionales establecidas en la
Constitución (como por ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18°; la
autonomía municipal, artículo 191°; o la independencia jurisdiccional, artículo
146°.1) no otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté
desconectado del resto de disposiciones constitucionales.
Respecto de este nexo entre una garantía institucional y un derecho
fundamental, Francisco J. Bastide Freijedo (Teoría General de los Derechos
Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid: Tecnos, 2004) señala
que: “(...) allí donde hay una garantía institucional se impone al Estado una
estructura normativa o institucional que encarne la dimensión objetiva de un
derecho fundamental y en la que debe encuadrarse el disfrute de su dimensión
subjetiva; vale decir, que, de un lado, exige que el Estado cumpla con el
mandato de optimización a efectos de posibilitar el pleno goce de la facultad
TEMA: DERECHO CONSTITUCIONAL
203
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concedida; y, del otro, facilite la defensa y exigencia de disfrute del derecho
fundamental”129.
129
CHANAMÉ ORBE, RAÚL, La Constitución Comentada, Ediciones Legales E.I.R.L., Tomo I, Novena
Edición (Noviembre-2015), Lima-Perú, Página 398 - 402.
TEMA: DERECHO CONSTITUCIONAL
204
UNSA
18 BALOTA 18
18.1 SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA
18.1.1 La ley, normas generales y procedimientos administrativos
Las leyes, normas generales y procedimientos administrativos deben de tener en
cuenta a la simplificación administrativa.
La simplificación administrativa tiene la finalidad de otorgar mayores facilidades
para los administrados.
18.1.2 Decreto Supremo 002-94-JUS: análisis y comentario de todo su articulado
El Decreto Supremo 002-94-JUS regula el Procedimiento Administrativo General.
Esta normatividad ha sido modificada por normas posteriores.
Actualmente tenemos el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
la misma que reúne todas las modificaciones realizadas. Esta norma legisla toda la
tramitación general en las entidades del Estado.
18.1.3 La Ley de simplificación administrativa
La ley de simplificación administrativa está regulada -en la actualidad- por el
Decreto Legislativo 1246.
Esta norma contempla diversos procedimientos que tienen que realizarse de
forma más simplificada.
18.1.4 Principios aplicables
Los principios aplicables en la simplificación administrativa son los contenidos en la
Ley del Procedimiento Administrativo General: Principio de legalidad, debido
procedimiento, razonabilidad, impulso de oficio, etc.
18.1.5 La participación ciudadana
La participación ciudadana para la intervención de la ciudadanía en la toma de
decisiones respecto al manejo de los recursos y las acciones que tienen un
impacto en el desarrollo de sus comunidades. Es un legítimo derecho de los
ciudadanos y para facilitarla se requiere de un marco legal y de mecanismos
democráticos que propicien las condiciones para que las personas y las
organizaciones de diversos sectores de la sociedad hagan llegar su voz y sus
propuestas a todos los niveles de gobierno. El voto, la participación en reuniones
etc., son ejemplos de esto.
18.1.6 Recursos imperativos
La utilización de los recursos impugnatorios administrativos se pueda invocar en las
situaciones que lo crea conveniente. Es así que puede interponer recurso de
reconsideración, apelación o revisión.
Estos recursos son taxativos, no se puede interponer otros. Sin embargo, no son
obligatorios, es derechos de los administrados utilizarlos o no.
TEMA: DERECHO ADMINISTRATIVO
77
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4 BALOTA 4
4.1 Organización Internacional del Trabajo (OIT)
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo especializado de
las Naciones Unidad que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las
relaciones laborales. Fue fundada el 11 de abril de 1919, en virtud del Tratado de
Versalles. Su Constitución, sancionada en 1919, se complementa con la
Declaración de Filadelfia de 1944.
La OIT tiene un gobierno tripartito, integrado por los representantes de los
gobiernos, de los sindicatos y de los empleadores. Su órgano supremo es la
Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne anualmente en junio. Su
órgano ejecutivo es el Consejo de Administración, que se reúne
cuatrimestralmente en Ginebra. Toma decisiones sobre políticas de la OIT y
establece el programa y presupuesto que posteriormente son presentados a la
Conferencia para su aprobación. También elige al Director General. En 2012 fue
elegido para el cargo británico Guy Ryder. La sede central se encuentra en
Ginebra (Suiza).
En 1969 la OIT recibió el Premio Novel de la Paz. Está integrada por 185 estados
nacionales (2012). No tiene potestad para sancionar a los gobiernos.
4.1.1 Creación
Fue creada en 1919 como parte del Tratado de Versalles que terminó con la
Primera Guerra Mundial. Reflejó entonces la convicción de que la justicia social es
esencial para alcanzar una paz universal y permanente. Es la más antigua
Organización del sistema de la ONU. Consideraciones de seguridad, humanitarias,
políticas y económicas dieron impulso a la creación de la OIT.
4.1.2 Estructura y funcionamiento
La estructura organizativa de la OIT tiene tres (3) órganos principales: la
Conferencia Internacional del Trabajo; el Consejo de Administración; y la Oficina
Internacional del Trabajo. La Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) es el
máximo escenario internacional del trabajo; congrega a los 185 Estados Miembros
de la OIT, y tiene lugar cada año en Ginebra – Suiza, durante el mes de junio. La
CIT establece y adopta normas internacionales del trabajo que revisten el
carácter normativo de Convenio, Protocolo, Recomendación u otros de carácter
no normativo como Declaración o Pacto. Es un foro para la discusión de
cuestiones sociales y laborales fundamentales. La Conferencia adopta el
presupuesto de la Organización y elige cada tres (3) años a los miembros del
Consejo de Administración. Durante la CIT cada Estado miembro está
representado por una delegación tripartita integrada por dos delegados
gubernamentales, un delegado empleador y un delegado trabajador, más sus
consejeros y técnicos respectivos. Los delegados nacionales, empleador y
trabajador, se designan de acuerdo con las organizaciones más representativas
de los empleadores y de los trabajadores. El Consejo de Administración es el
órgano ejecutivo de la OIT, está integrado por 56 miembros: 28 miembros
gubernamentales (14 titulares y 14 adjuntos), 14 miembros empleadores y 14
miembros trabajadores. Este órgano se reúne tres veces al año, en marzo, junio y
octubre/noviembre. Toma decisiones sobre la política de la OIT, determina el
orden del día de la CIT, adopta el programa y presupuesto antes de su
TEMA: DERECHO DEL TRABAJO I
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presentación a la Conferencia, y elige al Director General. La Oficina
Internacional del Trabajo es el secretariado de la OIT, con sede en Ginebra, y
funciona como centro operativo, de investigación y de publicaciones de la
Organización. Su administración y gestión está descentralizada en oficinas
regionales, situadas en más de 40 países.
4.2 Papel de la OIT en el desarrollo del derecho del trabajo: el código
internacional de trabajo y los convenios internacionales
En el Preámbulo de la constitución de la OIT se reconoce la importancia de la
justicia social para lograr la paz, en contraste con un ominoso pasado de
explotación de los trabajadores en los países industrializados. Se reconoce,
asimismo, que cualquier problema laboral puede repercutir desfavorablemente
en lo social, económico y político, erosionando la tranquilidad y paz anhelada por
todos los pueblos.
La OIT es la única organización de las Naciones Unidas que tiene una
conformación tripartita, en virtud de lo cual los representantes de los empleadores
y de los trabajadores – comúnmente denominados “los interlocutores sociales” –
participan en pie de igualdad con los gobiernos en la formulación de políticas y
programas con el propósito de promover un trabajo digno y decente para todos.
La OIT gira en torno a cuatro objetivos estratégicos:
a) Promover y cumplir las normas, principios y derechos fundamentales en el
trabajo. Toda vez que la meta es el trabajo decente se establecen las
normas sociales básicas acordadas por los países.
b) Crear mayores oportunidades para que mujeres y hombres puedan tener
empleos e ingresos dignos.
c) Mejorar la cobertura y la eficiencia de una seguridad social para todos.
d) Fortalecer el tripartismo y el diálogo social.
4.3 El Comité de Libertad Sindical
El Comité de Libertad Sindical se constituyó por decisión del Consejo de
Administración en el año de 1951; se integra con un presidente y nueve miembros
en proporción de tres por cada uno de los sectores; pero el Consejo “nombra a
nueve miembros suplente, llamados en un principio a participar en las reuniones;
sólo si por cualquier razón no se encontrara presente un miembro titular, con
objeto de mantener la composición inicial del Comité”.
Estos tienen las mismas obligaciones que los titulares. Así, “los miembros suplentes
que los solicitan pueden participar en la discusión de los casos sometidos al
Comité, estén o no presentes todos los miembros titulares, cuando el presidente
exprese su conformidad”.
El Comité celebra sesiones en Ginebra, Suiza, tres veces por año; examina los
casos a fondo y somete sus conclusiones al Consejo de Administración. La
mayoría de los temas que analiza se refieren a violaciones de los principios
sindicales; sobresalen: “aspectos sobre la Constitución de organizaciones y del
derecho a afiliarse a ellas, la elección y destitución de dirigentes sindicales. La
injerencia en la administración y actividades del sindicato, la disolución o
suspensión de organizaciones, los actos de discriminación antisindical en el
empleo, el derecho de negociación colectiva, el derecho de huelga, la
TEMA: DERECHO DEL TRABAJO I
17
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prohibición de reuniones y manifestaciones sindicales, y los actos contra la
libertad a la vida de sindicalistas.
Es de resaltar que éste Comité “puede examinar las quejas tanto si el país
interesado ha ratificado como si no ha ratificado algunos convenios de la OIT,
sobre el tema que se trate, ya que su autoridad se deriva directamente de la
Constitución, y, por consiguiente, pueden presentarse quejas contra cualquier
Estado miembro de la OIT. Si el gobierno en cuestión no ha ratificado los
convenios pertinentes de la OIT, el propio comité de Libertad sindical efectúa el
seguimiento de las medidas adoptadas con respecto a las quejas”.
En este sentido, al comprobarse la violación de algún Convenio, el Comité exige
al país miembro que cumpla con el contenido, para lo cual se observa los pasos
siguientes:
a) Dirige un llamamiento especial de cumplimiento.
b) Con motivo de la Conferencia Internacional del Trabajo, el Presidente del
Comité discute con los delegados del gobierno las razones de la demora.
c) Si persisten en no cumplir, se da mayor publicidad a queja, y se remite el
caso a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones.
4.4 La nueva doctrina dela flexibilización de la relaciones de trabajo
La flexibilidad es un término de reciente incorporación del trabajo, que ha
alcanzado significación en las relaciones laborales al aplicárseles a un conjunto
de cuestiones de carácter económico dentro de la empresa, tanto para hacer
viable su subsistencia como para permitir una armónica composición en los
factores de la producción.
El profesor F. Pérez Amorós de la Universidad de Barcelona, define la flexibilidad
como: “un proceso que consiste en convertir la fuerza de trabajo, adquirida por el
empresario en el mercado contratando a un trabajador, en trabajo efectivo,
cuyos resultados se incorporan automáticamente al haz de propiedad del
referido empresario. Flexibilización es facilitar la extracción de trabajo efectivo y
facilitar su utilización. Es en suma, una relación social por naturaleza conflictiva, al
amparo de la cual se intenta modificar el instrumento que regula el derecho del
trabajo.
Con base en la definición que se propone, cuatro elementos integran el
concepto de flexibilidad: 1) el acuerdo voluntario y libre de los interlocutores
sociales; 2) un ajuste económico; 3) provisorio o temporal, y, 4) presente en una
empresa en crisis.
TEMA: DERECHO DEL TRABAJO I
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14 BALOTA 14
14.1 La contestación de la demanda
La contestación de la demanda es el acto procesal que realiza el demandado
con el propósito de ejercer su derecho de defensa.
14.2 Excepciones y rebeldía
Las excepciones son medios de defensa que interpone la parte demandada con
el objeto de impedir que el proceso judicial continúe.
Dentro de las excepciones que se contempla en la norma procesal civil, de
aplicación supletoria al proceso laboral, son de dos maneras: excepciones
dilatorias y perentorias.
Las excepciones dilatorias son aquellas que solo suspenden el proceso hasta que
se cumplan con subsanar determinadas deficiencias.
Las excepciones perentorias son aquellas que impiden que el proceso continúe.
Es decir, concluyen el proceso por estar incursa en causales que lo hacen
culminar.
14.3 Requisitos de la contestación de la demanda
Decreto Legislativo Nº 728
Artículo 19º.La contestación de la demanda se presenta por escrito y debe contener
los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir
ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin
embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba.
La contestación contiene todas las defensas procesales y de fondo que el
demandado estime convenientes. Si el demandado no niega
expresamente los hechos expuestos en la demanda, estos son
considerados admitidos.
La reconvención es improcedente.
Los requisitos de la contestación de la demanda son los siguientes:
a) Debe de realizarse por escrito e ir acompañado con los anexos que la
norma procesal civil establece.
b) No se debe de incluir ningún pliego dirigido a la otra parte.
c) Debe de contener las defensas procesales y de fondo.
d) No se tiene que interponer reconvención.
14.4 Poderes y representación
El poder otorga la faculta de representar a una determinada persona dentro del
proceso judicial.
En el caso de los trabajadores, la representación recae en el abogado. En lo que
se refiere al empleador, la representante recae en el gerente general, quien
delega a un abogado la defensa de la empresa empleadora.
14.5 Anexos de la contestación
Los anexos de la contestación de la demanda son los documentos que presenta
la parte demandada al ejercer su derecho de defensa.
14.6 Excepciones
Las excepciones son medios de defensa que interpone la parte demandada con
el objeto de impedir que el proceso judicial continúe.
TEMA: DERECHO DEL TRABAJO II
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Dentro de las excepciones que se contempla en la norma procesal civil, de
aplicación supletoria al proceso laboral, son de dos maneras: excepciones
dilatorias y perentorias.
Las excepciones dilatorias son aquellas que solo suspenden el proceso hasta que
se cumplan con subsanar determinadas deficiencias.
Las excepciones perentorias son aquellas que impiden que el proceso continúe.
Es decir, concluyen el proceso por estar incursa en causales que lo hacen
culminar.
Las excepciones que se pueden interponer son las siguientes:
a) Incompetencia
b) Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante,
de acuerdo al artículo 43 del Código Civil
c) Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado
d) Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda
e) Falta de agotamiento de la vía administrativa
f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado
g) Litispendencia
h) Cosa Juzgada
i) Desistimiento de la pretensión
j) Conclusión del proceso por conciliación o transacción
k) Caducidad
l) Prescripción extintiva
m) Convenio arbitral.
n) Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio
restringida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo
44 del Código Civil
14.7 Rebeldía
La rebeldía es la sanción procesal que se atribuye a una parte del proceso
siempre que no haya contestado la demanda dentro del plazo establecido
legalmente.
Solamente puede ser sancionado con la rebeldía el demandado.
14.8 Multa
Decreto Legislativo Nº 728
Artículo 15º.En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de
imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no
menor de media (1/2) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia
Procesal (URP).
La multa por temeridad o mala fe es independiente de aquella otra que se
pueda imponer por infracción a las reglas de conducta a ser observadas
en las audiencias.
La multa por infracción a las reglas de conducta en las audiencias es no
menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia
Procesal (URP).
Adicionalmente a las multas impuestas, el juez debe remitir copias de las
actuaciones respectivas a la presidencia de la corte superior, al Ministerio
Público y al
TEMA: DERECHO DEL TRABAJO II
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Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera
haber lugar.
Existe responsabilidad solidaria entre las partes, sus representantes y
sus abogados por las multas impuestas a cualquiera de ellos. No se
extiende la responsabilidad solidaria al prestador de servicios.
El juez sólo puede exonerar de la multa por temeridad o mala fe si el
proceso concluye por conciliación judicial antes de la sentencia de
segunda instancia, en resolución motivada.
El juez puede imponer multa a los testigos o peritos, no menor de media
(1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP) cuando
éstos, habiendo sido notificados excepcionalmente por el juzgado,
inasisten sin justificación a la audiencia ordenada de oficio por el juez.
GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO
La multa es una sanción monetaria que lo impone el juez a la parte que ha
actuado con temeridad y mala fe procesal.
UNSA
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TEMA: DERECHO DEL TRABAJO II
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16 BALOTA 16
16.1 LA LETRA DE CAMBIO
16.1.1 Definición
La Letra de Cambio se considera que es un título valor típicamente a la orden y
que es uno de los dos títulos que requiere de aceptación (el otro es la factura
negociable), y tiene varias formas de vencimiento. Habiendo el legislador
propuesto su convalidación cambiaria cuando por una omisión involuntaria o por
desconocimiento se hubiera preterido una de las cuatro formas de vencimiento
en este caso por determinación de la ley se considera que la Letra de Cambio
vence a la vista es decir el mismo día de su presentación para el pago.
Cesare Vivante, define a la letra de cambio diciendo: “es un título de crédito
formal y completo, que contiene la obligación de pagar, sin contraprestación,
una cantidad determinada, al vencimiento y en el lugar expresado”. Como se
puede advertir el autor destaca en la definición las características esenciales del
valor; calidad de título de crédito, formalidad, completividad y abstracción; y,
además, el hecho de que la obligación de pagar carece de contraprestación
alguna.
Pavone La Rosa, nos da la siguiente definición: “el documento, escrito y firmado,
que menciona la obligación incondicionada de un sujeto de pagar o de hacer
pagar a otro sujeto o a su orden una suma determinada de dinero a un
determinado vencimiento”.
Gómez Leo, define a la letra de cambio de la siguiente manera “La letra de
cambio es el título de crédito a la orden, abstracto, formal y completo, que
contiene una promesa incondicionada de hacer pagar o, en su defecto, de
pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando
solidariamente a todos sus firmantes”.
Por su parte Villegas Gilberto, define a la letra de cambio diciendo: “la cambial es
un valor cartular que contiene una orden de pago incondicional dada contra un
tercero para que éste pague al tenedor legitimado una suma determinada al
vencimiento establecido en el título, asumiendo el librador, subsidiariamente, la
obligación de pago si el tercero no aceptase la orden”.
16.1.2 Naturaleza jurídica
La letra de cambio tiene la naturaleza jurídica de ser una relación obligacional
entre las partes que la firman.
16.1.3 Requisitos formales
Se tiene los siguientes requisitos formales:
a) “Denominación.- Dentro de la relación de requisitos que debe contener la
letra de cambio, tenemos en primer lugar la indicación de su
denominación, la misma que no puede ser otra que la de "letra de
cambio". Así, en el caso de este título valor, se exige como requisito
esencial señalar su denominación, requisito que en algunos títulos valores,
como el cheque por ejemplo, no es necesario. Por otro lado, no se admite
otra denominación que no sea la de "letra de cambio". La ley anterior
admitía usar "otra equivalente", habiéndose generalizado en nuestro medio
el uso de denominaciones como "única de cambio", "letra", "cambial",
"cambiaria", etc. Ello es explicable además desde que, según la derogada
TEMA: DERECHO COMERCIAL I
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Ley N° 16587, era posible emitir varios ejemplares de una misma letra de
cambio, por lo que cuando se emitía un solo ejemplar se utilizaba la
mención de "única". Al respecto, ya desde 1998 y a raíz de la expedición
de la Ley N° 26852, no fue más posible tal emisión plural, por lo que desde
entonces ya existía la obligación de señalar la denominación de este valor
solamente utilizando la mención de "letra de cambio", como requisito
esencial.
b) Lugar y fecha de giro.- Se precisa como segundo requisito la indicación del
lugar y fecha de giro. Se trata de dos informaciones que ayudan a
ubicamos en el espacio y en el tiempo respecto a la letra de cambio, lo
que es importante para determinar la ley aplicable en su creación y
emisión, así como definir su vencimiento o determinación de plazos en
caso de tratarse de una letra de cambio a la vista, o a días fecha, o de
una cambial pendiente de ser aceptada a cierto plazo desde su giro; o de
una cambial determinar la validez del acto de la emisión, sea por la
vigencia de poderes de quienes la suscriben. Se trata pues de dos
informaciones importantes. Sin embargo, la primera referencia (lugar de
giro) es un requisito subsanable. En efecto, en el caso de que no se hubiere
indicado el lugar de giro, se entenderá como tal, como lugar, el lugar del
domicilio del girador, como se señala en el siguiente artículo. En cuanto al
requisito de la fecha de giro, este es imprescindible y debe constar en el
documento, sea en forma completa o abreviada, o en recuadros. Así,
serían formas válidas de señalar esta fecha: 1 de enero del 2004;
1.Enero.2004; 1.1.04; 2004.01.01 u otras formas que indiquen de modo
inequívoco la fecha de que se trate.
c) Orden de pago.- El requisito tercero se refiere a la indicación del derecho
crediticio que debe contener, consistente, exclusivamente en verificar un
pago en dinero, mediante orden de pago dada por el girador al girado,
quien debe atender dicha orden en forma incondicional, esto es, sin que la
persona que exige tal pago esté sujeto al cumplimiento de algún requisito
o condición. Como tal orden de pago solo puede consistir en pago de
dinero, no cabe utilizar la letra de cambio para representar obligaciones
de pago distinto. Lo que sí se admite es que la suma a pagar no consista
necesariamente en una suma determinada de dinero, sino en un monto
que pueda ser susceptible de determinación con arreglo a sistemas de
actualización o reajuste de capital previstos por la ley. Esto es, según esta
disposición, es válido utilizar la letra de cambio bajo el sistema nominalista o
valorista que prevé nuestra legislación. Esta posibilidad, como sabemos, en
el Perú fue introducida legislativamente desde 1982, fecha desde la que se
modificó la ley anterior (Ley N° 16587), mediante la Ley N° 23327, haciendo
posible que el importe de la letra de cambio pueda ser objeto de reajuste
de capital legalmente admitido. La referencia a sistemas legalmente
admitidos se explica por el hecho de que no siempre, o no en todos los
casos, es posible reajustar este importe, como ocurrió con la antes citada
Ley N° 23327 que reservó esta posibilidad solo para las obligaciones cuyo
plazo de vencimiento no era menor a un año. La Ley General del Sistema
TEMA: DERECHO COMERCIAL I
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Financiero, Ley N° 26702, en su artículo 240, limita por ejemplo el uso de
sistemas de reajuste de deudas bajo el sustento del artículo 1235 del
Código Civil, respecto a sus pasivos, solo cuando se trate de obligaciones
de plazo no menor a 90 días. Al no contener este numeral comentado
restricción alguna respecto al plazo que deben tener las letras de cambio
sujetas a sistemas de reajuste, debemos entender que tal posibilidad de
señalar una "cantidad determinable" de dinero no tiene restricción, salvo
casos excepcionales como el señalado para las empresas del sistema
financiero.
d) Nombre y D.N.I. del girado.- Se deben señalar, de otra parte, el nombre y
documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira la letra
de cambio, según reza el cuarto requisito formal esencial. Esta información
es importante porque permite determinar e identificar con plena certeza a
la persona designada para encargarse del pago de la letra de cambio.
Como se señala en el glosario de esta ley, por "nombre" debe entenderse,
en el caso de las personas naturales, los nombres y apellidos y, en el caso
de las personas jurídicas, la razón social o la denominación que
corresponda, según sea la forma societaria o modalidad de la persona
jurídica, de derecho privado o público, caso por ejemplo de una
asociación, fundación o nombre de una institución pública. También
podría ir un nombre comercial, caso de peluquería Aurora o ferretería "El
Ñato", pero debería ir acompañada del nombre de la persona natural o
jurídica titular de dicho nombre comercial, porque este, en sí mismo, no
indica al sujeto de derecho responsable del pago. La novedad en este
requisito es que existe la obligación de señalar el documento de identidad
"oficial", es decir, aquel que de acuerdo con la ley sirva para identificarse,
por lo que en el caso de personas naturales domiciliadas en el Perú será el
DNI (carné de identidad de policías y militares); si son extranjeros no
domiciliados será su pasaporte, carné de extranjería u otro documento
oficial; y en el caso de las personas jurídicas nacionales, será el RUC,
conforme lo señala la Ley N° 26935; Y desde el año 2001 debió ser el NIT,
según lo disponía la Res. N° 141-99/SUNAT, que fuera modificada por la Res.
N° 091-2000/SUNAT, manteniéndose el RUC de once dígitos como
documento de identificación de las personas jurídicas. Esto ha quedado
pendiente. De otro lado, el legislador no se puso en el caso de alguna
sucursal de sociedad extranjera no domiciliada en el Perú, que deseara
realizar alguna actividad económica suscribiendo títulos valores, en el caso
específico, letras de cambio, porque no tendría Documento Oficial de
Identidad, y su carencia le impediría negociar con títulos valores. Considero
que el legislador debió prever casos excepcionales como el señalado,
autorizando la validez del documento aun y a pesar de carecer de este
dato. Debemos precisar, finalmente, que si bien este requisito no es
prescindible, por lo que es necesario señalar la referencia a este
documento de identidad, el error en la anotación de los dígitos
correspondientes no conlleva la nulidad o ineficacia del título; esto, debido
a que puede incurrirse en error al consignar un número y la ley no quiere
TEMA: DERECHO COMERCIAL I
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que ello conlleve la invalidez del título; en conclusión, la ley dispensa el
error y solo castiga la carencia u omisión.
e) Nombre del tomador.- El quinto requisito formal se refiere a la designación
del primer beneficiario de la letra de cambio, tomador, orden o tenedor,
en cuyo favor se gira la letra de cambio. Este es un requisito esencial, por lo
que siempre debe consignarse el nombre de dicho beneficiario. No es
posible girar este título al portador. Debe designarse siempre a una persona
determinada como titular del derecho que contiene la cambia. Lo que
puede dejar de designarse es el nombre del endosatario o persona en
cuyo favor se transmite el título, esto es, del último tenedor; pero no el
nombre del primer beneficiario o tomador. Este primer beneficiario puede
ser la misma persona que gira la cambial, en cuyo caso puede optar por
señalar tal hecho, sea consignando su nombre, o la cláusula "mi mismo" o
"nosotros mismos", sin que en ese caso sea necesario consignar el nombre
del beneficiario en modo expreso. Igual que el comentario hecho
anteriormente, no sería dable anotar un nombre comercial porque este no
es referencia a un sujeto de derecho; lo que quiero decir es que un nombre
comercial no podría presentarse ante un juez, porque el nombre comercial
es solo la denominación de un establecimiento, negocio o tienda, para
que se haga conocido en un medio determinado, para fines publicitarios,
de mercadeo o marketing, tales como las discotecas "Teatriz" en Larcomar
o "Trafic" en la Av. Larco, de Miraflores; pero falta indicar quién es la
persona natural o jurídica titular de dicho nombre comercial, que para
seguridad y protección jurídica se inscribe en la Oficina de Signos Distintivos
deI INDECOPI; sí se podría poner, en cambio, Sonia Palacios Valle,
"Peluquería La Aurora". Del texto de este requisito podemos apreciar que la
letra de cambio es un título valor que puede emitirse solo como valor a la
orden; entendiéndose como tal, tenga o no la cláusula "a la orden". Así lo
dispone la ley.
f) Nombre, D.O.I. y firma del girador.- En sexto lugar tenemos la indicación del
nombre, documento de identidad y firma de quien gira la letra de cambio.
Así, en realidad, tenemos tres requisitos, todos esenciales, que sirven para
identificar a la persona que pone en circulación la letra de cambio y
asume responsabilidad insoslayable por su aceptación y pago. Estas
informaciones no son posibles de ser sustituidas por otras referencias ni
cláusulas sustitutorias; salvo en cuanto concierne a la indicación del
documento de identidad, cuyo error de consignación no invalidará el
documento. La falta de indicación de estos requisitos afectará la validez
de la cambial como tal. El girador, librador o emitente es la persona que
crea o pone en circulación este título valor, pudiendo hacerlo a su propio
beneficio u orden, conforme ya hemos señalado antes; o, haciéndolo a su
propio cargo, esto es, asumiendo la calidad de obligado a pagar la letra
de cambio; o bien podrá hacerlo también a la orden ya cargo de terceras
personas distintas a él, conforme lo veremos más adelante.
g) Indicación del vencimiento.- La indicación del vencimiento ocupa el
sétimo lugar, que viene a ser un requisito prescindible o no esencial, desde
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que la ley admite que ante la falta de dicha indicación se debe considerar
que es una letra de cambio pagadera a la vista. Lo que sí es importante
precisar es que si se señala en modo expreso esta información del
vencimiento, debe hacerse solamente del modo o formas que la ley prevé
para ese efecto. No existe pues libertad en la forma de señalar el
vencimiento de la letra de cambio. Lo que se admite es que no se haga
indicación alguna, subsanándose solo en ese caso al considerarla como
pagadera a la vista. Más adelante se tratará este tema con debida
amplitud.
h) Indicación del lugar de pago.- El lugar de pago constituye el octavo y
último dato, requisito que no es esencial a pesar de su importancia; pues
en caso de no haberse señalado en forma expresa dicho lugar en el
documento, opera la presunción legal de que es pagadero en el lugar
señalado junto al nombre del girado. De este modo, tal presunción solo
operará en la medida en que exista un domicilio señalado junto al nombre
del girado; pues en caso contrario, el pago será exigible en el domicilio real
del obligado principal. La determinación de este lugar tiene singular
importancia, dado que es en dicho lugar donde debe ser cumplida la
obligación que contiene el título y debe ser en dicho lugar donde se
realicen las diligencias y trámites para el protesto, en su caso, ejecución y
declaratoria de ineficacia; de ahí que si no se señala en modo especial y
expreso ese lugar de pago en el mismo documento, por lo menos debe
indicarse un domicilio junto al nombre del girado. Soio ante la falta de ello
opera a modo de solución del problema la posibilidad de exigir el pago en
el domicilio real del obligado principal, que no necesariamente es el
girado. También para la cobranza judicial, el juez competente es el del
domicilio del girado-aceptan te, del deudor”1.
16.2 EMISIÓN
16.2.1 Concepto
La emisión es la acción de trasladar una determinada cosa a otra persona. En el
caso de los títulos valores, estos tiene que emitirse en favor de otras personas.
16.2.2 Formalidades: Formas de giro en razón del tiempo y de la persona
La normatividad de ley de Títulos Valores señala que las formas de girar una la
Letra de Cambio son:
a) A la orden del propio girador o de un tercero. En el primer caso, podrá
indicarse el nombre o utilizarse la cláusula a la que se refiere el inciso e) del
Artículo 120;
b) A cargo de tercera persona;
c) A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a
firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha
sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la
fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en
cualquier momento, dentro del plazo señalado por el Artículo 141; y
1
GACETA JURÍDICA, Tratado de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., Tomo II, Lima-Perú, Página
330 al 337.
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d) Por cuenta de un tercero.
16.2.3 Responsabilidad del girador
El girador responde por la aceptación y el pago. Toda cláusula liberatoria de
dichas responsabilidades, se considera no puesta.
El girador, o librador, o emitente de la letra de cambio, es la persona que
redacta, crea y pone en circulación este título valor. Como tal, es la parte
responsable por la aceptación de la misma si ya no lo estuviera por él mismo en
caso de haberla girado a su propio cargo. Del mismo modo, asume también
responsabilidad por el pago que el girado debe hacer, según la orden que ha
dado mediante este documento; pues se trata de una instrucción de pago que
dicho girador imparte al girado, quien puede o no aceptar obligarse a
pagarla en las condiciones y términos que contiene el documento. El mero
hecho de haberse designado a una persona como girado, en modo alguno
convierte a éste en obligado a aceptarla y pagarla. Sólo si voluntariamente lo
acepta, quedará obligado a su pago, en calidad de obligado principal.
Ahora bien, cuando una persona gira un título valor a cargo de determinada
persona, lo hace previa coordinación, acuerdo de voluntades y sustentada en
alguno de estos motivos: (1) el girado es deudor dinerario del girador; (2) el
girado ha comprado bienes a crédito, que le han sido entregados o no,
ofreciendo pagarlos mediante letras de cambio; o (3) el girado está
concediendo una facilidad, crédito o préstamo al girador para que éste pueda
pagar un adeudo al tomador o conseguir un financiamiento vía el descuento
bancario de dicho título valor, inclusive como letra de cambio de favor. Nadie,
en su sano juicio, gira una letra de cambio a cargo de un girado para que éste la
acepte, si no existe razón o justificación evidente que la sustente.
El girador, como persona que crea y emite este título no puede quedar desligado
de él. Distinta es la situación de las personas que intervienen como endosantes y
garantes –avales o fiadores- del cambial, quienes según la calidad de su
intervención pueden liberarse de las obligaciones derivadas de este título valor o
limitar sus responsabilidades. El creador de la letra de cambio está impedido de
incluir cláusulas exoneratorias o liberatorias de las responsabilidades de (i) que la
letra de cambio sea aceptada y (ii) aceptada o no la cambial, que ésta sea
pagada. En el supuesto que se hubiere incluido alguna cláusula exoneratoria,
parcial o total, ésta se considerará no puesta, por lo que carecerá de toda
validez y afecto legal toda liberación de responsabilidad por la aceptación y el
pago, que como responsabilidad, siempre corresponde ser asumida por el
girador.
16.2.4 Endoso
El endoso es la típica y ordinaria forma de transmisión de los títulos valores a la
orden, así como la simple entrega o simple tradición lo es de los valores al
portador y la cesión de créditos o de derechos el modo de transferir los valores
nominativos, regla que sin embargo en ocasiones admite excepciones o formas
de transferencias distintas.
16.2.5 Clases
Doctrinariamente se conocen las siguientes clases de endosos:
a) Endoso en blanco.- En esta modalidad, el endosante estampa únicamente
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b)
c)
d)
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e)
f)
g)
su firma. La sola firma del endosante es elemento suficiente como signo de
legitimación plena. El lugar del endoso en blanco y su indicación de
endoso deben estar plenamente determinados, pues se corre el riesgo de
ser confundida la firma de endoso en blanco con una firma de avalista.
Este tipo de endoso hace circular al título “como si fuese al portador”, pero
ello no significa que se trata de un título con tal ley de circulación, pues
en el momento de ejercer los derechos respectivos el tenedor deberá
completar el título anotando su nombre. Su ventaja es que los tenedores
intermedios se liberan de cualquier vínculo, solidario o no, con el último
tenedor, debiendo este sólo perseguir a los obligados anteriores cuyos
nombres y firmas obren en el cuerpo del título.
Endoso al portador.- En este caso, no solamente va la firma del endosante,
sino también la expresión “al portador”, pero este endoso produce los
mismos efectos de un endoso en blanco.
Endoso impropio.- Es aquel que se produce posteriormente al vencimiento
del título valor, pero por antinomia si se hace antes del vencimiento el
endoso es propio. Pero ¿cuál es el efecto o la importancia de hacerlo antes
o después del vencimiento del título, antes o después del protesto o de la
formalidad sustitutoria, y cuál es el caso en la hipótesis de título valor con
cláusula sin protesto? Estriba no tanto en la existencia, sino en los efectos,
pues el endoso posterior a la fecha del vencimiento del título produce los
mismos efectos que un endoso anterior; pero realizado después del
protesto o forma sustitutoria no produce otros efectos que el de la cesión
de derechos, siendo la principal consecuencia que cualquier obligado
cambiario puede oponer al endosatario impropio las
excepciones
personales que hubiera podido oponerle el endosante impropio, lo cual no
ocurre si el endoso se hace antes del vencimiento.
Endoso judicial o remedio.- Es aquel que se produce cuando una persona
por medio de un proceso civil justifica que se le ha transferido un título a la
orden por medio diverso del endoso y el juez deja constancia de la referida
transferencia en hoja adherida a l título. La constancia puesta por el juez
en el título se tiene, entonces, como endoso.
Endoso sin responsabilidad.- Se predica cuando una persona (endosante)
transfiere un título a la orden, mediante endoso, con una cláusula especial
que diga “sin responsabilidad”, o cualquier otra equivalente, con el fin de
liberarse de la obligación cambiaria respecto de tenedores futuros.
Endoso en retorno.- Existe cuando el título valor a la orden vuelve a uno de
los endosantes anteriores. Si el endosatario en retorno coincide con el
girador, aceptante u otorgante, según el caso, la obligación cambiaria se
extingue de pleno derecho presentando una figura similar a la
consolidación a que se refiere el art. 1300 del C.C.
Endoso bancario.- Se distinguen dos formas: el que se hace de un banco a
otro y por el que se faculta a éstos a realizar endosos únicamente con su
sello, sin necesitar la firma del representante del mismo; el otro caso
simplemente es el reconocimiento que hace la ley de los que en los usos
mercantiles se conoce con el nombre de sello en canje, que es una
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facultad legal que se da a los bancos en caso de que un cuentacorrentista
suyo le entreguen títulos valores para ser abonados en su cuenta.
h) Endoso en propiedad o endoso pleno.- Aquel en el cual el endosante
transfiere todos los derechos inherentes al título, es decir, no solamente los
principales sino también los accesorios y, además, la facultad para que el
endosatario ejerza dichos derechos.
i) Endoso en procuración.- Mediante clausula especial expresa el endosante
transfiere al endosatario facultades especificas determinadas por la ley. La
cláusula expresa quiere decir que al pie de la firma del endosante debe ir
el enunciado de una fórmula como “en procuración”, “al cobro” o
cualquiera otra similar. Según el concepto, se transfieren al endosatario
facultades especiales de características legales, tales como son las
posibilidades por parte de este último de presentar el título valor para la
aceptación, cobrarlo judicial o extrajudicialmente; endosarlo en
procuración y protestarlo. Pero a diferencia de la anterior forma de
endoso, no puede disponer del mismo, ni tampoco puede endosar en
garantía o entregarlo en prenda.
j) Endoso en garantía.- Es aplicable cuando mediante cláusula expresa se
constituye un derecho de prenda sobre el título valor en favor de un
tercero. La cláusula expresa debe llevar algún enunciado, como puede ser
“en garantía”, “en prenda” o cualquier otro equivalente.
16.2.6 Responsabilidad de la persona
El que interviene en un título valor, queda obligado en forma solidaria con el
obligado principal y los demás obligados del título frente al último tenedor del
mismo. Sobre el particular, Rolando Castellares Aguilar afirma que “desde que
existe la responsabilidad del girador por la aceptación y pago; y, la obligación
de pago del aceptante; quien endosa una cambial asume responsabilidad
solidaria con ellos por ambas obligaciones. Y es que siendo la letra de cambio un
valor negociable y en el curso de su negociación no todos los participantes
mantienen relación causal, esta disposición opera como un mecanismo de
seguridad y garantía, al hacerlos responsables a cada una de las personas que
intervienen en la cambial, como si fuesen garantes y coobligados de la persona
de quien hayan recibido el documento (su endosante), lográndose una cadena
de responsables sucesivos, en modo tal que, a mayor número de participantes se
logra mayor seguridad de su pago, al haber más personas que asumen
responsabilidad por su pago y aceptación. Sin embargo, esta regla admite
excepciones, desde que es posible liberarse de tal responsabilidad solidaria, sea
por acuerdo entre las partes involucradas en la transmisión o por disposición legal
expresa. En ambos casos debe existir una razón que justifique tal liberación de
responsabilidad del endosante; pues de lo contrario, es improbable que el
tomador del cambial admita esta transferencia sin asunción de responsabilidad.
Así, un endosatario en procuración o en garantía de una letra de cambio, podrá
incorporar cláusula liberatoria de responsabilidad cuando a su vez endose la
misma en devolución a su endosante. Un endosante de una letra de cambio en
calidad de factoring, quien según el contrato de factoring asume el riesgo
crediticio de dicho documento, podrá válidamente incluir en el acto del endoso
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cláusula que lo libere de esta responsabilidad. En ocasiones, la ley libera de esta
responsabilidad al endosante, cuando busca fomentar el mercado secundario
de estos valores endosables y facilitar su negociación sin mayores reservas ni
asunción de riesgos crediticios para los partícipes de dicho mercado. Así, el
segundo párrafo del art. 98 del D.Leg. N° 861 contenía esta liberación de
responsabilidad del endosante de letra de cambio emitida como instrumento de
corto plazo. Lo propio ocurre con el endoso de la letra hipotecaria de que trata
el art. 236.2 de la ley de bancos; así como con el endoso de un certificado
bancario de moneda extranjera a la orden a que se refiere el art. 222 de esta ley,
que también libera de esta responsabilidad de pago al endosante”.
La letra de cambio y los demás valores en título o con anotación en cuenta
tienen como característica que corresponde a su propia naturaleza, ser
susceptibles de negociación, circular, transmitirse de unos a otros, por lo que se
ha señalado en el artículo primero de esta ley que están “destinadas a la
circulación”, o como señalara el profesor Jorge Ramírez Díaz que tienen
“vocación circulatoria”, bien puede su creador o el tenedor que lo transfiere,
disponer que no sea más transmisible, lo que en modo alguno afecta su calidad
de título valor. Se trata de una decisión de dicho girador, emitente o endosante
en prohibir que circule, justamente porque si no lo señala circulará sin ninguna
restricción. Puede haber y con frecuencia ocurre ello, que existan razones que
justifiquen dejar en suspenso tal característica de este título valor a la orden. Por
ejemplo, tener la seguridad de que quien ejercita el derecho que contiene es
una determinada persona y no una tercera a quien éste pudo haber transferido.
También tener interés en seguir manteniendo la relación causal y cambiaria entre
transferente y adquiriente del título valor, por lo que la única forma de lograrlo es
prohibiendo su circulación. La ley pues no puede proporcionarnos un documento
destinado a circular que no pueda ser posible detenerlo. Sería una suerte de un
automóvil sin freno. Tomando este ejemplo, podemos decir que así como el
automóvil es un vehículo que sirve para circular, pero que a voluntad del
conductor puede ser detenido y parqueado, por lo que no deja de ser
automóvil, igualmente un título valor está destinado a la circulación, pero con
posibilidad de detener tal aptitud, siendo para ello suficiente señalar en el
documento la cláusula “no endosable” o cualquier otra equivalente; lo que no lo
descalifica como título valor.
Las transferencias que se hagan a pesar de esta prohibición de endosar, en el
caso de la letra de cambio, no se sanciona con la nulidad de tal negociación
prohibida, como ocurre por ejemplo en el caso del cheque. El endoso de la letra
de cambio no negociable, no surte efectos cambiarios sino sólo tiene los efectos
de una cesión de derechos como reza el art. 43; es decir, no afecta
cambiariamente al endosante que incluyó dicha cláusula que impedía su
negociación; y, el adquirente de tal cambial (que no tiene la calidad de
endosatario sino de cesionario), sólo logra sustituir a la persona que hizo la
transferencia de la cambial en su favor, subrogándose en todos los derechos y
obligaciones de éste relativas a la relación causal que existe entre el endosante
que incluyó esta prohibición y la persona que a pesar de ello le cedió el título.
Debido a ello, para el endosante, el tenedor quien quiera que fuere, sigue
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teniendo los mismos derechos y obligaciones (causales y cambiarias) que
respecto a él tenía su endosatario o persona que cedió la letra de cambio.
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1 BALOTA 1
1.1 LA SOCIEDAD MERCANTIL: GENERALIDADES
1.1.1 Concepto de sociedad mercantil
La sociedad mercantil es el conjunto de actividades u oficios que realizan un
determinado grupo de personas que se encuentran debidamente organizadas y
reconocidas por el derecho societario.
Ahora bien, el conjunto de personas están unidas por contrato de sociedad, en
mérito al cual “los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos y sus
esfuerzos para la realización de un in común”. Esto puede aplicarse
perfectamente al contrato de sociedad mercantil.
La sociedad mercantil nace de un contrato plurilateral o de organización que se
distingue de los contratos bilaterales de cambio (sinalagmáticos), como la
compra-venta, mutuo, etcétera, ya que en estos últimos las voluntades y los
intereses de las partes son opuestos, y en el contrato de sociedad los intereses se
coordinan para realizar un in común”1.
1.1.2 Concepto de sociedad en nuestra legislación
La sociedad “es una herramienta que el derecho ofrece a los empresarios para
ordenar y desarrollar su actividad económica”2.
Por su parte, Bullard recoge una definición muy interesante al señalar que es “un
dinámico mecanismo que permite que gerentes y trabajadores sin dinero, e
inversionistas sin habilidades gerenciales y de trabajo, puedan desarrollar sus
potencialidades, complementándose mutuamente”3.
Estas pueden ser sociedades de capital, más enfocada en la inversión, o
sociedades de personas, más enfocadas en la identidad de los miembros. Existen
en el Perú siete (7) tipos de sociedades: la sociedad anónima, la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil ordinaria, la sociedad civil
de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita
simple y la sociedad en comandita por acciones.
1.1.3 Distinción de sociedad con Asociación, con la Cooperativa y en la
Comunidad de Bienes
La distinción de la sociedad con las siguientes instituciones:
a) Asociación.- El derecho de asociación (reconocido por la Constitución en
su artículo 2, inciso 13) “constituye uno de los más importantes mecanismos
que el ordenamiento jurídico proporciona a los ciudadanos para que, en
forma conjunta, lleven a cabo las actividades de participación política,
educativa, social, cultural o deportiva necesarias para un adecuado
desarrollo de las personas y de la comunidad en general. Este derecho
permite a quienes tengan intereses comunes agruparse, de manera
1
QUEVEDO CORONADO, FRANCISCO IGNACIO. Derecho Mercantil, Cámara Nacional de la Industria
Editorial Mexicana, Pearson Educación, Tercera Edición - 2008, México. Página 42 y 43.
2
SALAS, Julio, “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades”. Lima: PUCP, 2017, p. 17.
3
BULLARD, Alfredo - “¿Cómo „vestir un santo sin desvestir a otro‟? La responsabilidad limitada de las
sociedades y los accidentes”. En Revista Themis. N° 33. Lima: Asociación Civil Themis, 1996, p. 155.
TEMA: DERECHO COMERCIAL II
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estable y permanente, alrededor de un fin no lucrativo para desarrollar y
potenciar tales actividades”4.
b) Cooperativa.- La cooperativa “es una organización que agrupa a varias
personas con la finalidad de realizar una actividad empresarial.
Su funcionamiento se basa, fundamentalmente, en la cooperación de
todos sus socios, de ahí el nombre “cooperativa”. Todos “cooperan” para
beneficiarse en forma directa, obteniendo un bien, un servicio o trabajo en
las mejores condiciones.
Podemos decir que sus características se resumen en:
 La asociación libre y voluntaria de consumidores o trabajadores.
 La auto-ayuda, entendida como un mecanismo para resolver sus
propios problemas.
 La autogestión o auto-administración, entendida como un mecanismo
que permite a los propios socios (consumidores o trabajadores)
conducir sus propias empresas.
 La ausencia de un fin lucrativo respecto de las operaciones que la
cooperativa realiza con sus socios, es decir, la actividad está dirigida a
obtener un beneficio para los socios, siendo la cooperativa una
herramienta para alcanzar estos beneficios5”
c) Comunidad de bienes.- La comunidad “es aquella situación jurídica que se
produce cuando la propiedad de una cosa o la titularidad de un
derecho corresponde en conjunto y proindiviso a varias personas.
Estamos ante un concepto que abarca una pluralidad de situaciones,
distintas, stricto sensu, de aquella en que el objeto de la figura es,
puramente, una cosa. La pluralidad de elementos subjetivos recae, no
necesariamente sobre una cosa en sentido jurídico, sino también puede
hacerlo sobre otra serie de derechos diferentes del de dominio. Es, por
tanto, la copropiedad o condominio una variante o especie, aunque la
más común, de una situación genérica, la comunidad, que no se
circunscribe solamente a ese caso6”.
1.1.4 La personalidad jurídica de las sociedades
El artículo 6 de la Ley General de Sociedades establece que “la adquisición de la
personalidad jurídica de la sociedad está dada por su inscripción en el Registro. A
ella se refiere Elías Laroza como "la formalidad más importante del proceso de
fundación de la sociedad y. además, es un requisito constitutivo del derecho de
la sociedad a la personalidad jurídica. En efecto esta última solo puede adquirirse
mediante la inscripción en el Registro (...). La inscripción completa el proceso de
publicidad que la ley exige para toda sociedad, iniciado con el otorgamiento de
la escritura pública. Por otra parte, la inscripción como acto indispensable para la
formación del negocio jurídico, sustituye al antiguo y farragoso de la autorización
4
GACETA JURÍDICA, Código Civil Comentado Por los 100 Mejores Especialistas, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima-Perú Página 395.
5
https://www.produce.gob.pe/index.php/cooperativas/que-es-una-cooperativa (Revisado el día 26 de julio del
2019 a las 15:46 horas).
6
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/comunidad-de-bienes/comunidad-de-bienes.htm (Revisado el
día 26 de julio del 2019 a las 15:46 horas).
TEMA: DERECHO COMERCIAL II
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estatal para la constitución de sociedades (especialmente las sociedades
anónimas), que era necesario en países europeos tales como Francia, España e
Inglaterra"7.
1.1.5 Clases de sociedades: civiles y mercantiles
1.1.5.1 Su diferenciación
En el ordenamiento jurídico peruano por Sociedad Civil se entiende “aquella
constituida con una finalidad común de tipo económica, que se traduce en la
realización del ejercicio personal de una profesión, oficio, práctica u otro tipo de
actividades, que deben ser desarrolladas por cuanto menos uno de los socios,
pudiendo incluso ser desarrolladas por todos los socios.
Mención aparte merecen las sociedades civiles constituidas específicamente
para la realización del ejercicio personal de una profesión, por tratarse de una de
las modalidades clásicas de este tipo societario.8”
La sociedad mercantil “es una persona jurídica que tiene como finalidad realizar
actos de comercio sujetos al Derecho comercial. La sociedad mercantil posee
carácter nominativo en donde existe la obligación y la aplicación de ese aporte
para lograr un fin económico”9.
1.1.5.2 El régimen normativo de las sociedades mercantiles
Esta clase de sociedad es regulada por la Ley General de Sociedades, Ley
N°268887. Asimismo, existen sociedades mercantiles especiales, como es el caso
de las sociedades civiles con una finalidad lucrativa.
1.1.5.3 Las sociedades civiles y su régimen normativo
Las sociedades civiles están reguladas por el Código Civil. se tiene que establecer
la idea que en este caso, no existe un fin lucrativo.
7
ELIAS LAROZA, ENRIQUE, "Derecho Societario Peruano'. Editorial Normas Legales SAC Trujillo - Perú.
Edición 2001. Págs. 20-21.
8
INSTITUTO PERUANO DE DERECHO MERCANTIL, Tratado de Derecho Mercantil, Editorial Gaceta
Jurídica, Tomo I. Página 969.
9
https://www.significados.com/sociedad-mercantil/ (Revisado el día 26 de julio del 2019 a las 15:50 horas).
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