CURSO DE DERECHO PENAL

LECCIÓN 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL:
Sumario:
A.
¿Qué es el derecho penal moderno?. B. Funciones del Derecho penal. C
Referencias históricas del derecho penal D ¿Qué es la dogmática jurídicopenal?. E. ¿Qué es la política criminal?
A.- ¿QUÉ ES EL DERECHO PENAL MODERNO?
Esta pregunta es el inicio de todo dialogo posible para entender a que terrenos
académicos nos aventuramos. Es como cuando conocemos a una persona, si esta
nos interesa, nos hacemos la pregunta, ¿Quien es?, y para responder a ello ante
todo conocemos, a lo que se dedica, y cuales son sus finalidades. De la misma
forma, diremos que el derecho penal se dedica a imponer penas. Así cuando más
sabemos de él, vemos castigos, sanciones y sufrimientos de victimas y victimarios.
Sin embargo no queremos hablar de todo el derecho penal sino referimos al derecho
penal “moderno”. Es decir de aquel derecho penal que es producto del proceso
cultural y social de la ilustración europea. En este derecho penal la búsqueda del
castigo no será de cualquier manera sino respetando determinados principios y
reglas.
Entonces preliminarmente podemos decir que desde el punto de vista objetivo, el
derecho penal es:
Conjunto de normas jurídico penales, que regulan comportamientos y toman
en cuenta resultados, por medio de tipos penales, los mismos que definen las
figuras delictivas, las que se encuentran conminadas con una pena, dentro de
un debido proceso.
Es decir, en resumen, el derecho penal tiene como punto de partida de su
análisis el derecho positivo. Es un buen punto de referencia saber que expresa la ley
penal para empezar a conocer el derecho penal, es decir conocer el código y las
leyes especiales. Pero si sólo definimos al derecho de manera formal corremos el
riesgo de caer en la arbitrariedad estatal.
B.
- ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL?.
Ya sabemos que es el derecho penal y si entendemos que no puede ser la mera
imposición de castigos o penas sino debe cumplir funciones, es oportuno conocerlas:
FUNCIÓN TUTELAR-PREVENTIVA:
a)
.- Protección de bienes jurídicos.- esta función de tutela o protección de los
bienes y valores fundamentales, son imprescindibles para el pacifico desarrollo de la
vida en sociedad, frente a las graves formas de agresión (delitos). Esta función
tutelar o protectora es una función de garantía, es decir, de prevención. Toda
norma penal protege un concreto bien jurídico y todo delito lesiona una norma (y, por
tanto, todo delito lesiona o pone en peligro el bien jurídico que la norma protege).
Precisamente por ello, la propia norma penal prevé la imposición de una sanción
penal (pena o medida de seguridad) para el sujeto que quebrante la norma, esto es,
para el sujeto que realice un injusto típico o, en general, un delito.
b) .- Prevención de la criminalidad.- ¿Cómo se compagina la protección de
bienes jurídicos con la prevención de los mismos? ¿Es lo mismo protección que
prevención? ¿O bien son cosas diferentes?
Protección y prevención, mantienen una relación de medio a fin. El Derecho penal
ha de asegurar determinados bienes jurídicos frente a una eventual lesión o puesta
en peligro a través de la realización de futuros delitos. El derecho penal ha de
proteger bienes jurídicos (= Concederles garantía normativa) con vistas a la
prevención de ataques a esos bienes (= evitación de futuros delitos, o sea, de
futuras lesiones o puestas en peligro de esos bienes jurídicos). Es decir la
protección, la tutela o garantía jurídica que concede la norma penal a determinados
bienes es una actividad teleológica o finalista. Por ello, la protección de bienes
jurídicos es el contenido, y la prevención de la comisión de delitos es el fin.
La protección y la prevención forman un binomio inseparable, porque la
protección es inseparable de la prevención, puesto que precisamente se protege
para prevenir, de modo que si el fin de prevención delictiva decae también
inexorablemente el medio para el logro de ese fin, o sea, la protección típica.
c)
Medios jurídico-penales de tutela y prevención.Como ya sabemos, los instrumentos o medios de que se vale el Derecho penal
para desempeñar sus funciones de tutela de bienes jurídicos y de prevención de
criminalidad son la pena y la medida de seguridad.
La pena: es la consecuencia jurídica lógica del delito, y su imposición conlleva una
situación de seguridad jurídica. La pena intenta prevenir la comisión de nuevos
delitos en la sociedad (prevención general de la criminalidad) y, a su vez, pretende
evitar que el sujeto vuelva a delinquir (prevención especial).
La medida de seguridad: es la consecuencia jurídica del "injusto típico” realizado
por:
Un sujeto inimputable = (incurso en una causa de inimputabilidad, esto es, ausencia
de capacidad de culpabilidad)
Ó semiimputable = (sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida o incompleta).
Al igual que la pena, la medida de seguridad
consiste en una privación de bienes jurídicos del autor del injusto típico, que se
determina en razón de la peligrosidad criminal y se impone en evitación de futuros
delitos, substanciándose en la aplicación del tratamiento más adecuado, según la
naturaleza y personalidad del sujeto, ya sea curativo, terapéutico, educativo,
asistencial, y socialmente integrador.
FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL:
a) ¿ El derecho penal como instrumento del control social? Un sector doctrinal
ha resaltado que el Derecho (en general) y el Derecho penal (en particular) cumplen
una función de control social. Este concepto, como muchos otros conceptos
criminológicos y sociológicos, es difícil de definir en el marco de la Dogmática penal.
Suele definirse el control social como “el conjunto de instituciones, estrategias y
sanciones sociales que pretender promover y garantizar dicho sometimiento al
individuo a los modelos y normas comunitarias” El Derecho penal constituye, para
esta posición, un sistema de control social primario y formalizado, que se integra
en el total sistema de control social: el control social sólo sería una mínima parte de
ese control social general, aunque la función social del derecho penal es
insustituible.
b) Crítica.- Una función específica del Derecho penal es la prevención de delitos.
Ahí se acaba, se debe acabar, el control social jurídico-penal. Lo demás es exceso.
El concepto de control social es tan vago y ambiguo, como etéreo, y esta imprecisión
lo hace inaceptable En última instancia, decir que el Derecho penal cumple una
misión de control social es decir muy poco o - incluso- es como decir nada: nada
especifico aporta a la descripción del Derecho penal el afirmar que sea un
instrumento de control social, pues esta misión es predicable, no sólo de todo el
ordenamiento, sino además de muchos otros factores condicionantes. Es más,
Ignacio Serrano Butragueño lo gráfica así: “entender el derecho penal como un
instrumento de control social equivale, a mi juicio, a poner a todo el mundo bajo
sospecha”.
FUNCIÓN ÉTICO-SOCIAL:
a) La protección de bienes jurídicos mediante la tutela del “mínimo ético”.Hans Welzel, sostuvo que la función del Derecho penal no puede limitarse a la
protección normativa de determinados bienes jurídicos estimados necesitados y
dignos de tutela penal, sino que ha de acudir a otras esferas (normativas) de
carácter ético o moral. Consistente en la defensa de los valores éticos de la
sociedad, garantizando el “mínimo ético” imprescindible para el desarrollo de la
pacífica vida social. De este modo, el Derecho penal, al sancionar determinadas
acciones delictivas (homicidio, lesiones, coacciones, injurias, etc.), no proteger
inmediatamente bienes jurídicos (vida, integridad física, libertad, honor, etc.) sino
que fomentan en los ciudadanos la idea que tales bienes jurídicos no deben ser
lesionados. La educación o fomento de la cultura del respeto a algunos bienes
imprescindibles para el desenvolvimiento de la vida social.
b) Crítica.- cabe preguntarse: ¿Es verdad, como cree Welzel, que sólo protegiendo
esos principios eternos se pueden tutelar bienes jurídicos? ¿Todos los bienes
jurídicos provienen o encuentran su fuente en esos valores ético-sociales de
naturaleza jurídico-natural?. Todo esto es muy discutible, y es probable que muestre
escasa validez y eficacia dogmática y práctica en el sistema del derecho penal. No
es suficiente para determinar el bien jurídico protegido, la alusión abstracta al
mínimo ético. Ó como diría RADRUCH, "el Derecho penal es moral en tanto es
posibilidad de lo inmoral'’.
FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA IDENTIDAD NORMATIVA DE LA SOCIEDAD:
a) La vigencia de la norma como función del Derecho penal en la doctrina de
Jakobs.- La función del Derecho penal reside según Jakobs en el "aseguramiento
cognitivo” de la "vigencia de la norma” (‘Sicherung’ o ‘Bestátigung’ der ‘Normgeltung’,
esto es, el reconocimiento o mantenimiento de la validez del Derecho. Se trata de
una función de garantía de la identidad normativa de la sociedad. La
argumentación de Jakobs es clara y coherente. Según él, todo delito supone un
quebrantamiento de la norma, esto es, quiebra la expectativa normativa, lesiona la
vigencia del Derecho. Y la imposición de una pena al quebrantador indica que la
norma sigue vigente, protegiéndose de este modo la Sociedad.
b) Función “manifiesta” y función “latente” del Derecho penal.- Recientemente
Jakobs ha precisado su pensamiento sobre la fundamentación de la pena,
alcanzando trascendencia en la dogmática jurídico- penal:
- La función manifiesta de la pena consiste en confirmar la identidad de la sociedad,
es decir, se trata de un efecto confirmante- Este efecto tiene como destinatario a
todas las personas, esto es, todos los participantes en la comunicación social.
- La función latente se identifica, por el contrario, con la idea de prevención general
positiva, es decir se trata de efectos preventivos, y se dirige únicamente a sujetos
carentes de disposición jurídica, es decir: toda delito infringe una norma, y toda pena
marginaliza el hecho delictivo, restableciendo la estabilidad normativa de la
Sociedad, es decir, alcanzando el fin manifiesto de la norma.
FUNCIÓN PROMOCIONAL DEL DERECHO PENAL:
a) El Derecho penal como promotor del cambio social.La importancia del Derecho penal es de tal entidad que se le ha configurado
prácticamente como el motor o promotor del cambio social, la voz cantante de la
actitud de los ciudadanos frente a la ley. El Derecho penal desde esta perspectiva
promocional, no se limita a proteger o consolidar un statu quo ya existente (modelo
conservador), sino que ha de impulsar de manera activa y emprendedora los
cambios de actitudes en la sociedad.
b) Crítica.- El Derecho penal ni es ni debe ser motor ni promotor del cambio social.
Excede de los cometidos del sistema punitivo el de impulsar una transformación en
la sociedad, no puede imponer conductas. El Derecho penal únicamente ha de
proteger los bienes jurídicos más destacados de los ciudadanos y de la comunidad
frente a las más graves e intolerables conductas atentatorias contra los mismos.
FUNCIÓN SIMBOLICA DEL DERECHO PENAL: a) El efecto Psicológico del
Derecho penal como símbolo del respeto a los bienes jurídicos.- Según algunos
autores llega a legitimar el Derecho penal, desde esta perspectiva se señala que el
Derecho penal, ejerce sobre los ciudadanos un efecto psicológico que genere
sentimientos varios, pero que en última instancia tiende a que toda la sociedad tenga
la convicción de que las normas se aplican, desplieguen su eficacia y de este modo
se protejan bienes jurídicos.
b) Crítica.- esta doctrina incurre en “controdiction termino", al confundir ‘función’ con
‘efecto’, la pretendida ‘función (simbólica)’ no puede definirse por sus
consecuencias, esto es, por su ‘efecto (psicológico)’ sobre los ciudadanos. Por un
lado no es cierto ni seguro que el Derecho penal cause un efecto psicológico en la
población, y por otro si en efecto lo causase conviene preguntarse si ese efecto (o
múltiples y varios efectos) sirve realmente para predicar de él una función del
Derecho penal.
Conclusiones: Se ha visto varias doctrinas de diferentes autores, sin embargo vale
decir y destacar que la función primordial es la función tutelar-preventiva, esto es la
protección de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos a los mismos.
C.
- REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO PENAL
La historia de esa conclusión aparentemente lógica y simple fue fruto de una
evolución, vinculada al desarrollo político y económico.
En los tiempos primitivos no existía un derecho penal sino un sistema de
castigos, una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos,
cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos
los miembros de su familia, clan o tribu. Precisamente la aparición de las culturas
mesopotania, hebrea, pretendieron limitar la venganza como método de castigo. El
Código de Hammurabi, y la Ley mosaica intentan establecer una primera
proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel.
Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".
DERECHO ROMANO:
El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho
romano puede ser básicamente divido en épocas, acorde al tipo de gobierno que
cada una de ellas tuvo. A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos
públicos ("crímenes") de los delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los
primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en
tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés.
Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases
sociales ante el derecho. Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser
perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.
Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados los
más leves. El derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado,
reafirmándose de este modo su carácter público.
Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales
actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió
en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la
majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período
imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que
todos serán intereses públicos.
EDAD MEDIA:
La edad medía: desaparecido el Imperio romano, desapareció la unidad
jurídica de Europa. Las invasiones de los llamados pueblos bárbaros trajeron
costumbres jurídico- penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los
principios del derecho del Imperio Romano.
A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme
el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las costumbres
“bárbaras”.
Así cobra fuerza el Derecho Canónico,
proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que
se había extendido junto con el Imperio Romano.
El Derecho Canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario
crece y su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la
materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.
Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de
asilo, se opuso a las ordalías o juicios de Dios y afirmó el elemento subjetivo del
delito.
Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, basta con mencionar
algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el
comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la
inobservancia del feriado religioso, etc.
Los Glosadores y los Postglosadores: Con la concentración del poder en
manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los
señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.
En las Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como
también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus luris de
Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los
textos originales. Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo
también las costumbres (derecho consuetudinario).
EL DERECHO PENAL LIBERAL:
César Bonesana (Marques de Beccaria) fue el autor de ‘De los delitos y las
penas’ (1764) al cual se considera como la obra más importante del lluminismo
en el campo del derecho penal. La pretensión de Beccaria no fue construir un
sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en
forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos
infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la
época. Sobre todo, Beccaria es el primero que se atreve a hacer política criminal, es
decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo referencia
al autor italiano.
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el
Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la
cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la
conservación de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de
reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal,
resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura,
igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena,
etc.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu,
Marat y Voltaire.
Precisamente uno de los más importantes difusores de la obra de Beccaria fue
Voltaire.
ESCUELA CLÁSICA O LIBERAL.:
El primer representante de esta ‘escuela’ es Francisco Carmignani. Su obra
‘Elementos de Derecho Criminal’ propone un sistema de derecho penal derivado
de la razón, siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico del derecho
penal en lengua no germana.
Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la
escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su
‘Programma del Corso di Diritto Crimínale’ (1859) la construcción del sistema de
derecho penal alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara
se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal.
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen
definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de
dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho
material, el cual creía asentado para siempre." (Jiménez de Asúa).
POSITIVISMO:
Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado Liberal no
intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la
criminalidad, nace el positivismo. Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe
hacerse de una forma integral permitiendo la intervención directa del Estado.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el
enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho
observable. Lombroso escribió ‘L’uomo delinquente’ en 1876, colocando al
delincuente como fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la existencia de
una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un
delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia
jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo
delinquente’ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el
delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo
descompuesto.
Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda
demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’. Con él surge la idea de un ‘delito
natural', ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran
tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y
que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el
que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la
civilización occidental.
OTROS POSITIVISTAS:
Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las
escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su
positivismo jurídico).
Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes
con el delito y tormuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’ (ciencia total
del derecho penal). Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del
delincuente'. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto
que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si
concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin
preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio,
un triple contenido:
corrección de los delincuentes
corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no
necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de
mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde
afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la
norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto
de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial,
pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del
espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario
referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a
través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con
claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del derecho penal
FINALISMO:
A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el
caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la
realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia,
salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en
cuyo caso deja de se derecho.
El finalismo sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo y no sólo a
veces como lo pregonaba el esquema neoclásico; y en relación con la culpabilidad
se dijo que su esencia radicaba no en el nexo psicológico, dolo, por ejemplo, sino en
un puro juicio de reproche. HANS Welzel, fue el padre de esta corriente doctrinaria.
Esquema finalista del delito:
a) Welzel en relación de la acción con el finalismo dijo: “acción humana es ejercicio
de actividad final, la acción es por eso, acontecer «final»>, no solamente «causal».
La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de
su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan, a la consecución de estos fines.
En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad
de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal de los componentes causales existentes en cada
caso. Por eso, la finalidad es -dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad, Ciega.
b) El deber y el poder como características respectivas de la antijuricidad y la
culpabilidad: HELLMUTH Von Weber.- Sostiene que es preciso comprender los
conceptos de deber y poder. El primero se refiere a la antijuricidad y el segundo a la
culpabilidad. El principio de deber define la antijuricidad; la culpabilidad queda
materialmente definida por el principio de poder. Lo anterior significa, que en el
ámbito de la antijuricidad se afirma que los bienes jurídicos deben ser respetados y
tal afirmación se hace sobre valoraciones del legislador, quien no condiciona tal
juicio de dañosidad a especiales condiciones del sujeto (por ejemplo, a su
imputabilidad) o a sus particulares creencias al momento del hecho (por ejemplo,
quien obra creyendo que lo hace ajustado a derecho sin estarlo en realidad, no obra
justamente sino injustamente).
En Resumen: La acción supone la voluntad y ésta implica la finalidad; o como lo ha
dicho uno de los más fieles seguidores de Welzel en Latinoamericana, ZAFFARONI:
“voluntad final” es “una expresión tautológica”.
EL FUNCIONALISMO:
En palabras del maestro Silva Sánchez, la moderna doctrina teleológicofuncionalista enlaza con la tradición metodológica del neokantismo. Y con todos
aquellos autores que mantuvieron consideraciones teleológico-valorativas como
elemento integrante del método dogmático.
Se puede mencionar dos corrientes funcionalistas: una “moderada” y otra
“radical”. Se parecen en que pretenden un sistema abierto, analizando los valores de
referencia de cada categoría, que finalidades inciden en la atribución de contenido
de cada concepto, que valores resuelven las colisiones de fines, etc. Se distinguen
en el planteamiento del grado de normativización del sistema y sus categorías.
Roxin plantea la necesidad de superar la contraposición tradicional entre lo
dogmáticamente correcto y lo político-criminalmente satisfactorio. Es necesario
superar las barreras existentes entre el Derecho penal y la Política Criminal.
En cambio Jakobs se propone una refundación normativa de la teoría del delito y
del método dogmático en general. Pretende orientar el sistema dogmático a la idea
de prevención y todo rechazo de la imputación que pueda provenir de la esfera
ontológica incluso del sentido ordinario del lenguaje.
Después de este repaso por la historia del Derecho penal, conviene volver a la
primera ¡dea desarrollada: para ello pongamos el ejemplo. Imagínese a su hijo que
se comporta egoístamente con su hermano. Usted le impone un castigo. Pero no es
todavía derecho penal como el que queremos estudiar. Para que lo sea debemos
conocer sus principios y reglas. Que someten también el poder castigador. Es que el
derecho penal es una expresión de cultura. Nuestra actual cultura no acepta que se
castigue sin previamente haberse advertido de las consecuencias. Y tampoco que
dicho castigo sea desproporcionado, porque se cometería otra injusticia.
Diremos el Derecho penal:
Es un sistema de principios y reglas, que se sostienen en las normas
penales y las que emanan de la Constitución, como de tratados y pactos
internacionales.
Así como de las interpretaciones que realice el Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema. Estas normas nos conminan a una sanción. Pero también
establecen límites al juicio de imputación y de la misma sanción.
D.
¿QUÉ ES LA DOGMÁTICA PENAL?
Decíamos que las teorías son importantes para resolver un caso. Porque eso
debemos afrontar el conocimiento de la dogmática penal. Cuando escuche esa
expresión, recordé a la Santa Inquisición con el sometimiento a determinados
valores. Los mismos que se pretenden inmutables y eternos. En el diccionario
Wikipedia de INTERNET dogmática jurídica resulta una disciplina perteneciente al
Derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter
formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del
contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando' la abstracción, y siguiendo
una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter
eminentemente sistemático.
En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la norma se
sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método
dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar
el sentido de la norma jurídica.
Entonces el sentido de la expresión dogma no es el de verdad revelada, la que
no puede ser sometida a la crítica o discusión, sino es una opinión basada en
principios y reglas. Cuyas reglas de operación interna es la lógica y externa la
detensa de los derechos humanos.
La dogmática penal es la ciencia del derecho penal. Ciencia que se basa en el
análisis de los delitos, pero representado por las normas penales. Tiene como fuente
la doctrina y en la actualidad a las interpretaciones de la jurisprudencia tanto del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema.
Es ahí, donde debemos detenernos puesto que si le otorgamos, contenido
científico al derecho penal, primero debemos señalar ¿Que es la ciencia? El profesor
Ezequiel Ander Egg nos dice que: “La ciencia es el conocimiento racional, cierto o
probable, obtenido metódicamente, sistematizado y verificable”. Analicemos este
concepto: la ciencia tiene exigencia de método, no se refiere a intuiciones o
sensaciones sino a juicios y razonamientos. Además, indica que existen
conocimientos ciertos y también probables que no han sido producidos al azar sino a
través de la aplicación de reglas lógicas y procedimientos técnicos, conducentes a la
sistematización
y
ordenamiento
de
proposiciones
o
teorías;
uno
de
los
procedimientos técnicos en la investigación es el proceso de verificación de teorías o
supuestos, que aumenta progresivamente el conocimiento en cada área del saber
humano.
Si somos fieles a esta definición, para establecer quien es el autor de un delito,
no nos basaremos en nuestra mera intuición, sino utilizando un método de
averiguación, y aplicando las reglas del código penal, y las teorías que forman parte
de la doctrina. Este es. Concluiremos que no todo el que causa un resultado es autor
para el derecho penal.
Lo que pasa es que para responder sobre lo científico de la dogmática penal,
debemos ser valientes y afrontar la pregunta principal. ¿El derecho es ciencia?,
pregunta que es legitimo plantearse, y que desnuda la pretensión de la cientificidad
del derecho, como si fuera una ciencia matemática. En el que las variables son
limitadas. La dogmática quiere dar reglas a un estudio social. Eso no impide sin
embargo llegar a un tipo de definición descriptiva, que si bien renuncia a decir que es
la ciencia, nos dirá que hace la ciencia. Entonces ella intentara formular
sistemáticamente las probabilidades de repetición de un conjunto de fenómenos.
Pero será entonces una ciencia modesta, que pretende describir lo que hace. Desde
ese punto de vista, el derecho no es "Ciencia" como un saber que se pretenda
absoluto, solo es un conocimiento científico. Y en tanto conocimiento científico o
esquema CONCEPTUAL COGNOSCITIVO COMPRENSIVO-EXPLICATIVO de la
realidad, deberá poseer:
a)
Una ESTRUCTURA LOGICA (Principios de no contradicción o de contradicción
soportable, de identidad, de tercio excluido, razón suficiente y de sistematicidad).
b) CONCEPTOS Y ESTIMACIONES TEORICAS RIGUROSAS Y SUJETOS A
CONSTRASTACION (en materia penal: culpabilidad, dolo, legítimo defensa, bien
jurídico, proceso, necesidad de pena, decisión judicial, ejecución penal, etc.).
c)
MECANISMO
NORMATIVO
sofisticadamente
construido
y
pleno
de
valoraciones, sujeto a cambio y agregados.
d)
Un OBJETO ONTICO SOCIAL radicado en los comportamientos relevantes
interactivos como temática. No se puede renunciar falsamente a la realidad, lo óntico
es la semántica social, que ya no aparece como estructuras lógico-objetivas
pretedeterminadas.
Una teoría científica según Mario Bunge, es un sistema de hipótesis que se supone
da una explicación aproximada de un sector de la realidad; donde las leyes o
fórmulas legaliformes como variedades especiales de hipótesis, constituyen el
núcleo de dicha teoría.
Este autor nos ofrece como criterios de estimación científica en el examen de
teorías las siguientes variables:
Criterios Formales:
1. Corrección Formal
2. Consistencia Interna
3. Validez Lógica y/o Matemática
4. Interdependencia
5. Fuerza
Criterios semánticos:
1. Exactitud lingüística
2. Unidad conceptual
3. Interpretabilidad empírica
4. Representatividad
Criterios epistemológicos:
1. Consistencia externa, continuidad
2. Alcance explicatorio y capacidad de respuesta
3. Profundidad
4. Originalidad
5. Potencia heurística
6. Elasticidad.
Las teorías del delito, como los logros cognoscitivos de la estructura analítica del
delito, la teoría del injusto personal, de la imputación objetiva, etcétera deberán
examinarse bajo estos requisitos:
>
El Método Dogmático
>
La Interpretación Penal
>
Las Categorías Y Conceptos Generales
>
La Sistematización
>
Subsunción Y Concreción De La Ley
Con la dogmática se trata de reducir las complejidades que encierra el estudio
del comportamiento humano. De esa forma la dogmática jurídico penal como
sistema conceptual se halla conformado por diversas teorías (grupo de ideas
sistemáticas traducidas en hipótesis y leyes a hechos de una realidad concreta), las
mismas que se han caracterizado por su relativa vigencia y cambios paradigmáticos.
Ejemplo de ello en materia penal, tenemos la teoría del injusto personal, de la
imputación objetiva, la constitucionalización de los principios de derecho penal, etc.
Dos son las posiciones sobre la naturaleza de la dogmática penal: como método
entendiéndolo mas que como un método como un presupuesto de interpretación, y
desde otras posiciones la conciben como una técnica practica.
Si bien es erróneo reducir la dogmática a un simple método y a una técnica
practica, no lo es considerar que la dogmática hace uso de una diversidad de
métodos funcionales adecuados al objeto especifico de estudio (la interpretación de
la norma, la comprensión de los comportamientos relevantes, el análisis científico de
los conceptos y proposiciones jurídicas, el análisis creativo del caso penal, del
proceso de formación y decisión judicial de los efectos sociales de la pena, la
situación de la víctima , etc.).
El punto de partida de la dogmática jurídica es la norma concreta, de ahí que el
jurista o juez no puede salirse de los parámetros que le fija el precepto jurídico
(principio de sujeción a la ley); sus posibilidades de interpretación-explicación se
hallan condicionados y limitados por el tipo de norma concreta señalado por el
sistema normativo.
Sin embargo tales constricciones resultan imposibles dada la generalidad de los
tipos y la experiencia judicial; donde los primeros permiten una relativa libertad en el
análisis e incluso posibilitan romper el dogma de la sujeción a la norma al momento
del fallo judicial, cuando la equidad y justicia están en contradicción con la vigencia
de la norma penal.
Gimbernat Ordeig señala que la dogmática jurídico-penal averigua el contenido
del derecho penal, cuales son los presupuestos que han de darse para que entre en
juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, donde acaba el
comportamiento impune y donde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente,
al señalar limites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del derecho
penal.
LA DOGMÁTICA JURÍDICA PENAL Y LOS PARADIGMAS:
Un paradigma es una concepción del objeto de estudio de una ciencia, de los
problemas generales a estudiar, de la naturaleza de sus métodos y técnicas, de la
información requerida y finalmente de la forma de interpretar o comprender, según el
caso, los resultados de la investigación realizada.
Simplificando las diferentes posturas, estas se reducen a un modelo de
explicación científica según el canon de las ciencias naturales (positivismo,
empirismo) y un modelo diferente y opuesto donde se da énfasis a las características
sociales, culturales , psicológicas e históricas del objeto así como al modo de
aproximarse a el (fenomenológico, funcionalista , subjetivista) .
La siguiente es un resumen de los paradigmas en el derecho penal:
Alemania:
- La Escuela del positivismo jurídico y la Escuela Clásica (1870-1910), que
sustituyo a las teorías del iluminismo filosófico y jurídico, representada por el
racionalismo jurídico de Binding y a partir de el por Merkel, Von Hippel , Von Liszt ,
Von Beling , Feuerbach. , Zachariae , Birnbaum , etcétera . Todos son coincidentes
en afirmar un aspecto objetivo del delito , en el cual se halla la acción típica y la
antijuridicidad y un aspecto subjetivo del mismo representado por la culpabilidad. Se
maneja aquí un concepto causal de acción.
- La Escuela Neoclásica, neokantiana o neocausalista
(1910-1930) ; representado por Radbruch, Frank , Nagler (1914) , Goldschmidt,
Freudenthal y Mezger...
- La tendencia irracionalista del derecho penal (Escuela de Kiel, 1933-1945 ) ;
- La Escuela finalista (1945-1970); Con Welzel, que en una síntesis del estudio
iniciado por Frank, Weber, Granf Zu Dohna y otros , se concreto en conferirle a la
acción un nuevo significado dogmático, y sus vanantes.
- Y La Escuela funcionalista en sus diversas variantes (1970-). El funcionalismo
jurídico, escuela penal nacida en Alemania en la década del sesenta, acude para
fundamentar sus postulados a elementos extradogmáticos , en un intento de acercar
la dogmática a la realidad politico-social. Sus representantes con sus seguidores son
Claus Roxin y Günther Jakobs.
Italia:
- La Escuela Clásica (siglo XVIII, Beccaria, Carrara, Pessina, 1880)
- La Escuela positivista (1870-1900, Lombroso, Ferri);
- La Terza Scuola (1890-1910, Carnevale, Alimena);
- Escuela técnico jurídica (Rocco, Massari);
- Escuela del realismo jurídico (Antolisei-Conti);
- Escuela Teleológica valorativa y funcional (Bettiol ,Pagliaro, Bricola , Fiandaca,
otros).
E.
- ¿QUÉ ES LA POLÍTICA CRIMINAL?
“Fueron emboscados siete jóvenes los que recibieron disparos de armas de fuego,
falleciendo uno de ellos”
“Jovencitas son engañadas y llevadas a las capitales de las principales ciudades, en
las que se les obliga a ejercer la prostitución”
“El gobierno ordeno que todos paguen sus impuestos”
En estos ejemplos podemos entender que:
MIGUEL PIZARRO G. CURSO DE DERECHO PENAL
La política criminal es la parte del derecho penal, que le da sentido de
utilidad al derecho penal. Y se ocupa de estudiar y proponer políticas de
Estado para reducir la criminalidad.
Se sostiene que el Derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico del que
dispone El estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e
insoportables socialmente. Pero no es el único del que disponen la sociedad y el
Estado para el control social de las conductas de los individuos. En efecto toda
sociedad genera instancias formales e informales de control social, es decir, de
adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización de la
convivencia que cada sociedad o grupo social quiere o puede darse. Ese control
social se ejerce mediante mecanismos no formalizados jurídicamente, como las
normas morales, las ideas religiosas, la educación, etc., y también naturalmente, a
través de las normas jurídicas, las generales y las penales, junto con el aparato
institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir como son los jueces, la policía
y el sistema penitenciario. Todas estas normas establecidas formalmente con
disposiciones legales y los aparatos institucionales son las instancias que realizan el
llamado control social formal.
El Derecho Penal constituye una forma específica de control social formal y su
elemento consustancial que es la pena, una reacción social formal específica que ha
sido calificada como delito. Por lo tanto, en la medida que el Derecho penal es una
reacción social formal constituye también una parte, ciertamente importante, del
complejo proceso en virtud del cuál una conducta y una persona en un determinado
momento y lugar se transforman en delito y delincuente.
Coherentemente hablar de Derecho penal en tanto que reacción social
formalizada supone considerarlo no como un conjunto de normas estáticas, sino
como un sistema dinámico de funciones en cual hay que distinguir tres
mecanismos: el mecanismo de producción de las normas (criminalización primaria),
el mecanismo de aplicación de las normas que va desde el proceso penal hasta la
sentencia (criminalización secundaria) y el mecanismo de ejecución de la pena y las
medidas de seguridad.
Efectivamente, a través de los sistemas de control social se imponen límites al
comportamiento de los integrantes del grupo social para permitir el buen
funcionamiento de las relaciones sociales y mantener sus formas de vida (política y
económica) y su cultura. Dichos limites emanan de normas (que fijan modelos de
45
comportamientos) a cuya violación se vinculan no sólo «sanciones sociales» (v. gr.
El rechazo social a la persona mal educada y poco aseada que se emborracha con
frecuencia), sino también «sanciones jurídicas» que son las fijadas por la ley -ante el
fracaso o la insuficiencia de las primeras-, vienen por ejemplo; las multas por un
vehículo mal estacionado, y si el conflicto reviste un problema mas grave, el estado
interviene mediante la utilización del Derecho penal, utilizando la pena como sanción
grave.
Precisamente por ello, desde un punto de vista sociológico, puede afirmarse que
el Derecho Penal constituye un instrumento de contrato social a través del cual el
Estado intenta encausar los comportamientos individuales en la vida en sociedad
procurando que los componentes del grupo social interioricen sus normas y asuman
los modelos de conducta que las mismas encierran (socialización), mediante el
procedimiento de conminar con sanciones (penas) ciertos hechos (delitos)
intolerables para la convivencia.
LECCIÓN 2: LA SANCIÓN PENAL
Sumario:
B. Teorías Jurídicas de la pena.
a) Concepto y función de la pena
b) Teorías de la retribución (absolutas)
c) Teorías de la prevención (relativas)
1) Función preventiva general
2) Función preventiva especial.
d) Teorías eclécticas o de la unión.
B. Las Penas en el Código Penal Peruano.
Excurso: Las Medidas de Seguridad.
A. Teorías Jurídicas de la pena.
A)
CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA PENA:
El profesor Bernardo Feijóo Sánchez (“Las teorías clásicas de la pena", en:
Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo 11. 2002 Pág. 332) propone tres
enfoques para llevar a cabo un estudio sobre las teorías clásicas de la pena: a) una
perspectiva iusfilosófica; b) una perspectiva empírica; c) una perspectiva normativa o
axiológica.
1) Perspectiva ¡usfilosófica (¿qué es la pena?).Este enfoque se basa en la conceptualización de la pena y su objeto de estudio.
Este autor nos recuerda que evidentemente la pena es un mal, en tanto una
privación o restricción de derechos, una pérdida parcial del estatus de libertad de
una persona o -en palabras de Jakobs- una privación de medios de interacción. Sin
embargo, cabe destacar que se necesita la presencia de otros elementos para
configurar, en esencia, la sanción penal.
De esta manera, en un Estado moderno sólo se puede entender como pena aquel
mal que es impuesto por un órgano de la administración judicial, por lo cual se
convierte en una manifestación netamente estatal.
Y, más importante aún, la pena es esencialmente “retribución”. Como señala
Feijóo, la pena es un mal que se infringe como reacción frente a un delito,
representa, pues, conceptualmente una lesión de intereses causado a una persona
por una instancia autorizada como consecuencia a un comportamiento reprochable
cometido por esa persona.
La retribución representa el elemento diferenciador de la pena con otras
consecuencias o sanciones penales. Una teoría que no tenga en cuenta dicho
contenido retributivo será una teoría sobre alguna forma de control social, pero no
sobre la pena (Feijóo. ídem, Pág. 334.).
2)
Perspectiva empírica (¿qué efectos tiene la pena?).La pena no es sólo un mal buscado, sino que en muchas ocasiones tiene efectos
negativos no pretendidos con su imposición (desocialización, estigmatización,
contaminación, etc.). La toma en consideración de estos datos tácticos puede hacer
que una determinada teoría de la pena quede en entredicho o que sus
planteamientos deban ser matizados.
Esto es, una teoría de la pena pude ser insostenible si se pone en manifiesto que
sus puntos de partida contradicen ciertos conocimientos reconocidos por la realidad.
Una pena que no puede cumplir las funciones que se le asignan y está destinada al
fracaso carece de sentido. (Roxin. La evolución de la política criminal. Pág. 86 y ss.).
3)
Perspectiva normativa o axiológica (¿Para qué se pena?).La discusión sobre la pena ha sido históricamente un debate sobre la legitimidad
de la pena como instrumento característico del Derecho penal. La doctrina suele
referirse a esta búsqueda de legitimación con una variada terminología: finalidad,
fines o funciones de la pena.
B)
TEORÍAS DE LA RETRIBUCIÓN (ABSOLUTAS):
La justificación de la pena se basa en la ¡dea de justicia, es decir, se impone una
pena a una persona porque esta ha delinquido, sin importar los efectos o la utilidad
de la misma: la pena sólo encuentra su justificación en el delito cometido aunque
resulte socialmente innecesaria. Tienen como vertientes las posiciones religiosa y
filosófica, destacándose esta última por los aportes del idealismo alemán:
KANT: Indica que la pena debe ser del mismo tipo que el delito cometido.
En su obra “Metaphiysick Der Sitien”, Kant se ubica en un estado ideal atemporal
-en una república netamente moral- donde la pena debería ser igual al delito (ius
talionis) para ser justa; el delincuente merecía el mismo mal que había causado.
Por lo tanto, sin darle valor a la pena como medio de prevención para que el
sujeto u otros sujetos vuelvan a delinquir, afirmaba que “al que ha delinquido se le
debe imponer una pena con independencia de la utilidad que ello pueda tener para
él mismo o para el resto de los ciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico.
El que ha delinquido merece la pena.”
De tal manera, renunciar a poner una sanción penal al culpable de un delito sería
renunciar a la justicia, y si la justicia desapareciera la vida de los hombres carecería
de sentido. El filósofo alemán sustenta su patrón de justicia (tipo y cantidad de la
pena) en base al principio de igualdad: no sufrir un mal ni mayor ni inferior que el que
se ha causado.
La radicalidad del pensamiento kantiano se observa en su famoso ejemplo de la
isla, que plantea el acuerdo de sus habitantes por diluir su sociedad, en cuyo
supuesto sería necesario el ajusticiamiento del último asesino que se halle en
prisión, a pesar de que ello no fuese necesario, pues aunque la pena ya no fuera
relevante para la sociedad (ya que dejó de existir), es absolutamente indiferente para
la pena como institución, en la medida en que el autor se merece la pena.
Sólo mediante esta regla del talión, ejercida por la autoridad, todo el mundo
podría experimentar el valor de sus actos, pues “cuando alguien se rige por una
máxima moral es porque considera que es válida para toda la humanidad,
incluyéndose él mismo. Lo justo es que sutra los mismos males que él decidió
provocar a otros.” (Feijóo. ídem. Pág. 342 y ss.)
HEGEL: No detiende que la conexión entre pena y delito resida en que sean del
mismo tipo, sino en que sean del mismo valor.
Fíegel será el primer filósofo posterior a la Revolución Francesa que intenta
explicar a su sociedad posrevolucionaria, por ello, a diferencia de Kant, parte de un
“Estado temporal” que propone una teoría más moderna, en la cual la pena debe
tener el mismo valor simbólico que el delito.
Defiende que la pena sólo tiene sentido si responde a una acción anterior
(retribución) con indiferencia de la finalidad político-criminal que le queramos otorgar
a su imposición. De ello se desprende que posee tres dimensiones: subjetiva,
objetiva y social o intersubjetiva. (Feijóo. ídem. Pág. 343 y ss.)
Dimensión objetiva. La pena como negación de lo negación.
En el pensamiento hegeliano lo decisivo no es el aspecto externo del delito y de
la pena (mal que sigue a otro mal), sino su contenido simbólico o comunicativo.
Debe existir una equivalencia valorativa entre delito entre delito y pena, de acuerdo
con los intereses y tiñes de una determinada organización social.
Hegel considera que la pena no debe ser de la misma calidad y cantidad que el
mal provocado, sino que debe suponer una respuesta suficiente al hecho delictivo.
La pena genera el restablecimiento del derecho y del orden social -que han sido
quebrantados, por lo que en esencia no es un mal, sino una respuesta a la negación
del ordenamiento, a la lesión del derecho que produce todo delito (la pena alcanza
un sentido dialéctico-histórico como la negación de la negación que supone el hecho
delictivo). Gracias a la pena (negación de la negación) el derecho se mantiene como
tal auque resulte lesionado.
Por otra parte, este filósofo alemán dista de Kant al afirmar que la pena depende
del sentido de la acción, frente a un mismo hecho objetivo se puede responder de
diversas maneras. Por ejemplo, aunque exista un homicidio el derecho no tiene que
responder igual si el homicidio es doloso o imprudente o si mató en una situación de
supervivencia. Caso contrario, la ley del taitón no puede servir como base para
establecer estas diferencias valorativas ya que lo único que importa es el resultado
producido.
-Se concluye, pues, que la pena no es un mal sino algo positivo, la razón. Al
delincuente se la priva de bienes para declarar que lo que ha afirmado con su acción
delictiva no es lo correcto, y con ello se restablece el derecho. Por tanto, el delito
será un hecho irracional y la pena la acción restablecedora de la racionalidad.
(Feijóo. ídem. Pág. 346 y ss.)
Dimensión subjetiva. La justificación de lo pena frente al delincuente.
Sobre la criticada afirmación de Hegel de que con la pena se honra al
delincuente, se refiere a que el derecho le reconoce la capacidad de configurar el
mundo e influir en el comportamiento de los demás ciudadanos con sus acciones,
esto es, el delincuente sufre la pena o la legitima frente a otro delincuente, pues se le
aplican sus propias máximas de conducta, en la que sufre un mal simbólicamente
idéntico al daño causado. En este caso, la pena es justa porque el delincuente con
su acción se la ha ganado, es decir, se la merece.
Dimensión social. Determinación de la pena necesaria.
Hegel afirma rotundamente que la determinación de la cantidad de pena es algo
arbitrario y casual, que no tiene nada que ver con una medida ideal de acuerdo a
una medida de justicia. Además, indica que lo decisivo a la hora de determinar la
pena depende de la peligrosidad que representa la acción delictiva para la sociedad.
Por ejemplo puede ser que en un momento sea adecuado castigar el hurto de una
pequeña cantidad de dinero o de una manzana con la pena de muerte y, en otro
momento, un hurto de grandes proporciones se pueda saldar con una pena benigna.
Basado en estas premisas, se puede afirmar que la teoría hegeliana es absoluta
en tanto a todo delito se debe responder con una pena, y se emparentó con las
teorías relativas cuando agrega que la gravedad de las penas depende de las
necesidades de la sociedad. Esta concepción sería, hasta finales del s. XIX, la teoría
de la pena dominante en Alemania.
C)
1.
TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN (RELATIVAS):
- LA PREVENCIÓN GENERAL:
Las teorías de prevención general buscan sus efectos no con respecto al
delincuente sino con respecto al resto de los ciudadanos o de la sociedad, que es lo
que las diferencia del otro gran grupo de las teorías preventivas -teorías de
prevención especial-, que pretenden que el delincuente condenado no vuelva a
delinquir en el futuro.
Feijóo precisa que en la actualidad se mantienen dos versiones de la prevención
general: la negativa o intimidatoria y la positiva o también llamada integradora.
a.- La Prevención General Negativa.La finalidad del modelo preventivo negativo es evitar en el futuro la comisión de
hechos delictivos, intimidando o coaccionando psicológicamente a los potenciales
delincuentes. Esta consecuencia es la que legitima o justifica utilitariamente la pena;
por tanto, ya no se busca -como lo hace la teoría absoluta- la legitimación de la idea
de justicia sino la utilidad que acarrea la sanción penal. (Feijoo. Pág. 370 y ss.)
Cabe desarrollar la teoría paradigmática de Paul Johan Anselm Von Feuerbach,
denominada teoría de la coacción psicológica.
Como referente, se debe considerar que la prevención intimidatoria predominó el
pensamiento de la época de la Ilustración, y en España existieron autores
representativos de gran influencia como Bentham, Beccaría y Filangieri.
Para Feuerbach el sentido de la pena reside en la necesidad de preservar la
convivencia en la sociedad civil mediante el bloqueo de los impulsos o las
inclinaciones antijurídicas.
En su planteamiento asume a los seres humanos no como esencias racionales,
sino como seres dominados por la codicia y por sus instintos. Por ello, al verse
motivados por las pasiones, inclinaciones o impulsos propios de la naturaleza
sensitiva, los sujetos se ven arrastrados a realizar acciones contrarias a las leyes.
El estado será el encargado de evitar mediante la coacción psicológica -pues la
coacción física resulta ineficiente- que quien tenga inclinaciones antijurídicas (o
incívicas) realmente no vea materializado su comportamiento en acciones (hechos
externos) de esta índole.
Ya no se trata de implantar la razón (Hegel) o convicciones cívicas en los
ciudadanos, sino de crear contraimpulsos o de modificar los instintos en un sentido
conforme con el ordenamiento jurídico. Ante esto, se afirma que todo ser humano
rechaza un pequeño placer si puede conseguir uno mayor, o soporta una pequeña
desdicha si con ello puede evitar un dolor mayor, se colige que, los delitos se
pueden evitar si los ciudadanos saben que ese delito puede provocarles un mal
mayor, y este convencimiento puede impedir que las acción se vea determinada por
los impulsos antijurídicos. (Feijoo. ídem. Pág. 374)
Además, Feuerbach no vincula la tunción intimidatoria a la imposición de la pena,
sino la amenaza con la pena previa a la comisión del delito, es decir, la pena en sí
misma, como mal que se sufre, no es más que una consecuencia jurídicamente
necesaria por la comisión del delito; la teoría de la coacción psicológica propone que
la finalidad de la pena es, en definitiva, la prevención, pero nunca a través de la
ejecución sino a través de la amenaza.
b.- La Prevención General positiva.“En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la prevención
general. Una corriente doctrinal sostiene que esta prevención no debe buscarse a
través de la pura intimidación negativa (esto es, inhibidora de la tendencia a
delinquir), sino también de la afirmación positiva del Derecho penal, como afirmación
de las convicciones jurídicas fundamentales de la conciencia social de la norma o de
una actitud de respeto por el Derecho”.
“Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención general’
positiva, como vía que contribuye a acuñar la vida social: en primer lugar, una
función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer; en
segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del
orden jurídico de permanecer e imponerse; por ultimo, la tarea de crear y fortalecer
en la mayoría de ciudadanos una actitud de respeto por el Derecho - no una actitud
moral”. (Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Pp. 88) .
En palabras de Zaffaroni según la prevención general positiva ‘‘la criminalización
se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para
disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico productor de
consenso y por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en general (y
en el sistema penal en particular). Así se afirma que el poder comunicativo se ejerce
porque existe un conflicto que, al momento de su ejercicio, aún no está superado;
por lo cual si bien éste no cura las heridas de la víctima, ni siquiera atribuye la
retribución del daño, sino que hace mal al autor.
Este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo. De este
modo, se tiende un puente porque entre esta teoría de prevención y Hegel, al
mostrar a la pena como la contraafirmación de que el autor no puede configurar de
esa manera su mundo. Por ello, se afirma que el poder punitivo supera la
perturbación producida por el aspecto comunicativo del hecho, que es el único que
interesa y que es la perturbación de la vigencia de la norma, imprescindible para la
existencia de una sociedad. En definitiva, el delito sería una mala propaganda para
el sistema y la pena sería la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante”
(E.R. Zaffaroni. Derecho penal. Parte General. Vol. I. Pág. 57)... El delito no sería un
conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesiona la confianza en
el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie”.
2.
LA PREVENCIÓN ESPECIAL:
La prevención especial, a diferencia de la general, sólo pretende que la persona
que sufre la pena no vuelva a delinquir. Tiene como objetivo alejar al delincuente de
futuros hechos delictivos, es decir, prevenir la reincidencia.
Para esta teoría el delincuente no es un ser objetiva o subjetivamente racional,
sino que es visto como un foco de peligro para bienes jurídicos a los que el derecho
debe proteger. La prevención especial tuvo un especial auge en los años sesenta y
setenta, sobre todo a través del término resocialización -o, más bien, socialización-.
En esta perspectiva cabe destacar el planteamiento de V. LISZT quien, a principios
del Siglo XX y desde la filosofía idealista alemana (Kant, Hegel, Fichte), rompe con
la teoría retributiva dominante e instaura una nueva teoría político-criminal
sociológica o realista, cuya concepción de la pena es entendida como un fin, el fin de
conseguir efectos prácticos en el problema de la delincuencia.
Liszt es un pensador frío que concibe el delito y la lucha contra el delito de una
forma mecanicista. En su contexto, las teorías clásicas o liberales no podían
enfrentarse a las consecuencias sociales de la revolución industrial (auge de la
criminalidad sobre todo juvenil, mayor reincidencia, etc.). Por ello, para este
pensador, la sociedad de fines del s. XIX funcionaría correctamente si no fuera por
los delincuentes que entorpecen su marcha; el delito es entendido como una
“patología social”, y el derecho penal debe cambiar su orientación y debe
preocuparse más en el delincuente que en el delito. (Feijóo. ídem. Pág. 402 y ss.).
De acuerdo con esta ¡dea la pena no es retribución sino coacción (reglada), que
se dirige contra la voluntad del delincuente, distinguiendo previamente a sus distintas
clases:
Delincuentes peligrosos todavía corregibles, debe darse corrección de los
delincuentes capaces y necesitados de corrección. Delincuentes ocasionales, se
ejerce sólo intimidación pues no necesitan de corrección. Delincuentes no
corregibles, se ejecuta inocuización de los delincuentes no susceptibles o incapaces
de corrección.
Liszt se muestra particularmente preocupado por la clase de delincuentes
habituales o reincidentes irrecuperables, afirmando que debe primar la protección de
la sociedad frente a los derechos individuales, eliminado a los “elementos enfermos”
-o cáncer social- que no se quieren integrar o no quieren mejorar.
Su frialdad y mecanicismo lo lleva al extremo de considerar que los delincuentes
condenados tres veces por determinados delitos que se cometen habitualmente
deben ser inocuizados mediante un encierro indefinido.
Y en estos encierros, en presidios especiales, estas personas deben realizar
trabajos forzados, explotándolo al máximo posible, y se deben utilizar el maltrato
físico o los castigos corporales, el ayuno riguroso o el arresto a oscuras como pena
de disciplina.
Al comparar estas duras represiones con la sola intimidación que exige para los
delincuentes ocasionales, se observa que la clase, la gravedad y la ejecución de la
pena dependen fundamentalmente de la peligrosidad del delincuente, y no de la
gravedad del hecho. En definitiva, Liszt propone neutralizar -o inocuizar- a los
habituales incorregibles a cualquier precio y corregir a los recuperables. (Feijóo.
ídem. Pág. 405 y ss.)
D)
TEORÍAS ECLÉCTICAS O DE LA UNIÓN.
Partiendo de que no es posible en la actualidad mantener una teoría absoluta de
la pena, se colige que ésta debe legitimarse en su necesidad para la sociedad.
Las teorías mixtas o de la unión han pretendido salvar las contradicciones
existentes entre los fines de la pena. Como ha señalado Callies, las teorías de la
unión "forman un guiso en el que todo se mezcla y se declara lo incompatible como
compatible.” Estas teorías no explican como se pueden fusionar metodológicamente
principios que se excluyen y se conducen a consecuencias punitivas tan distintas.
García-Pablos afirma que el punto más débil de las teorías mixtas reside en
subsanar los defectos de las teorías absolutas y relativas a través de la mera
yuxtaposición; por ello, la simple adición de los fines de cada una de ellas -sin
ningún otro criterio rector- está destinada al fracaso: no se puede concilio lo
irreconciliable, ni tratar de reconducir a un sistema fracciones disfuncionales entre sí.
De esta manera, para obtener legitimidad la teoría mixta debe decidirse por un
sentido o un rostro respecto al papel de la pena. En palabras de Bacigalupo “este
conflicto de fines y criterios legitimantes debe resolverse, como es lógico, optando
por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro.” (Bacigalupo. Parte
General. Pág. 14).
Como afirma Feijóo, en la actualidad parece que “la tendencia mayoritaria es la
de tener en cuenta fines de prevención general y prevención especial en el marco de
la pena adecuada y proporcionada al injusto culpable” (es decir, al delito). De éstas
teorías se desprenden;
1) Teorías retributivas de la unión.En este punto se hace referencia a la tradicional “teoría del espacio de juego”,
entendida como la libertad de movimiento judicial a la hora de la determinación de la
pena concreta. Es decir, se maneja un margen de maniobra entre un máximo y un
mínimo que debe determinar el juzgador, en el caso concreto, de acuerdo con
ciertas necesidades preventivas; si la indica por encima del máximo la pena se
convierte en venganza sin medida, si está por debajo del mínimo se trastoca en
connivencia (esto es, complicidad o confabulación).
2) Teorías preventivas de la unión.Dentro de los aportes dados a las teorías preventivas, la más conocida es la
“teoría dialéctica de la unión" de ROXIN, que propugnaba combinar los diversos
conceptos de tal manera que sus defectos se vieran recíprocamente neutralizados,
logrando el equilibrio de todos los principios y, así, que sus aspectos acertados se
aunaran en una síntesis (concepción superadora).
Sustentó su propuesta en la instauración de tres fases de la pena, avocados a
distintas funciones:
Conminación legal abstracta:
prevención general negativa (amenaza).
Imposición y determinación de la pena en el proceso penal (aplicación judicial):
retribución que limita los fines preventivos y prevención especial.
Ejecución de la pena: prevención especial.
La moderna teoría dialéctica de Roxin es propia de su época, en tanto posee una
naturaleza predominantemente preventiva, quedando la idea de retribución en
segundo plano, simplemente como una función limitativa o garantista de los
máximos y mínimos de las penas.
Para este penalista alemán, el juez debe someterse a la limitación de que le pena
no puede sobrepasar la culpabilidad del autor; en beneficio del individuo ante los
posibles excesos de la prevención, asume que la pena puede quedar por debajo de
las exigencias derivadas de la culpabilidad, en la medida en que ésta opera como
límite máximo, pero no como límite mínimo. (Feijóo. ídem. Pág. 441 y ss.)
Finamente, las teorías de la unión han permitido superar el error metodológico
que propició la “lucha de escuelas” a principios de siglo: retribución y prevención son
incompatibles. Las teorías mixtas han demostrado que se puede conseguir prevenir
delitos mediante retribución o, al menos, teniendo como límite político criminal del
principio de culpabilidad.
A modo de conclusión, podemos resumir las teorías sobre la pena, hasta ahora
presentadas, en el siguiente esquema:
Prevención general
Prevención especial
Función de prevención general negativa: evitación de futuros delitos en la sociedad,
mediante la coacción psicológica.
Consecuencia inmediata de prevención general positiva: confirmación de la vigencia
de la norma (identidad normativa de la sociedad).
Función de prevención especial negativa: evitación de futuros delitos cometidos por
el propio delincuente.
Fin de prevención especial positiva:
resocialización del
delincuente.
B.- EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Penas
Penas privativas restrictivas
Penas
de
limitativas
Pena
de
de
de libertad
libertad
derechos
-Temporal:
-Expatriación:
-Prestación
de
La
Mínimo 2
Se aplica a
servicios a
la
pena
días y un
nacionales.
comunidad.
máximo
Duración
Obliga
al
multa
de 35
máxima de
condenado
a
oblig
años.
años.
los
10
Multa
de
trabajos
a al
gratuitos.
Se
cond
10
enad
- Expulsión:
se
extiende de
-Cadena
aplica a
los
a 156 jornadas
oa
perpetua:
extranjeros.
de servicios
pagar
semanales.
al
Conforme
D.Leg. 921
* Ambas penas
Estad
se revisa a
se aplican
los 35 años
después
de
días libres.
de
cumplida
la
Obliga
-Limitación
de
o una
suma
al
de
ejecutada.
pena privativa
condenado
a
diner
de libertad.
permanecer
los
o
sábados,
*La pena
de
fijada
domingos
y
en
expatriación es
feriados en
un
días -
inconstitucional
establecimiento
en tanto
con fines
colisiona con la
educativos.
La
convención
Se extiende de
exten
Americana de
10 a 156
sión
Derechos
jornadas de
mínim
Humanos
limitación
a es
semanales.
de 10
multa.
días* Se aplican
multa
como
a un
autónomas o
máxi
como penas
mo
sustitutivas o
de
alternativas,
365
cuando la
días-
pena a imponerse no sea multa
superior a 4
años.
- Inhabilitación.
Puede ser impuesta como
principal o accesoria. La
principal se extiende de 6
meses a 5 años.
EXCURSO: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
1. FIN Y LÍMITES DE LA MEDIDAS DE SEGURIDAD
Tomando en consideración que la pena es la primera consecuencia jurídica del
delito, la medida de seguridad y corrección será, entonces, la segunda. Como lo
indica Cuello Contreras, “Su significado actual es inseparable del delito y de la pena:
Si el delito representa el ataque más grave contra la convivencia social, y la pena su
consecuencia primordial cuando el autor del mismo fue una persona plenamente
responsable, la medida trata básicamente de evitar el delito de quien carece de
capacidad de culpabilidad y no puede ser hecho responsable, en todo o en parte,
mediante la pena.” (Cuello Contreras. Tratados y manuales. El derecho penal
español. Pág. 104).
Pero como este autor señala en líneas posteriores, existen casos en que la
medida de seguridad no se identifica con la culpabilidad del autor -o mejor dicho con
su falta de culpabilidad- sino más bien con la prevención del delito, y cita como
ejemplo el cierre del lugar donde se practica la prostitución.
De ello se desprende que, mediante la proporcionalidad que debe mantener la
medida en relación a la gravedad del delito, se permite manejar términos tales como
“medida justa” -como se denomina en el caso de las penas, “pena justa”. Quintero
Olivares destaca que, “si la pena permite restringir derechos del condenado porque
éste lesionó culpablemente el bien jurídico protegido por la ley que es, también, la
que determina la pena aplicable en proporción a la gravedad del delito, se
comprende fácilmente que sería injusto que al inimputable (o no culpable) que ha
llevado a cabo el mismo ataque se le impusiera una restricción de derechos superior
a la que recae sobre quien, además de lesionar el bien jurídico, lo hizo libremente.”
(Quintero Olivares. Parte general. Pág. 115)
Es decir, si la pena que se le otorga a una persona que responde plenamente
sobre sus actos -llamado imputable- se sustenta en un principio de proporcionalidad,
que establece el merecimiento de la pena en base a la infracción cometida; de la
misma manera, aquel inimputable (carente de capacidad de culpabilidad) que
lesiona un bien jurídico protegido penalmente, debe ser sancionado con las mismas
garantías que aquel que imputable que fue condenado a tenor del citado principio de
proporcionalidad.
En cuanto a la distinción entre la pena y la medida de seguridad, -diferencia cada
vez más cuestionada- ésta es para muchos la idea de peligrosidad, en el sentido de
que, aunque la pena también quiere prevenir el futuro delito, ésta es impuesta por el
hecho ya cometido, en tanto, la medida de seguridad no se impone por un delito
pasado, sino por la “peligrosidad” inminente de que su autor vuelva a cometerla.
(Cobo del rosal/ Vives Antón. Parte general. Pág. 779)
En oposición a lo señalado, Cuello Contreras indica que ni siquiera la
peligrosidad es nota distintiva porque, “aunque la medida no se imponga en atención
a la culpabilidad, la “peligrosidad” que se considera a efectos de la medida es la
misma que se considera a efectos de la pena”. Por ello, se colige que también la
pena aquella peligrosidad, aunque además incorpore el elemento de imputabilidad o
culpabilidad del agente infractor.
En suma: lo que caracteriza a la medida frente a la pena es un “déficit”, en cuanto
que en la medida está ausente la culpabilidad; pero en todo lo demás la medida no
añade nada que no esté contenido ya en la pena. (Hassemer. Introducción. Pág.
165).
1. CONCEPTO DE MEDIDA DE SEGURIDAD
La configuración de las medidas de seguridad se determina en base a las siguientes
características imprescindibles:
a) Deben estar codificadas en el Código penal.
b) Deben presuponer la previa comisión de un delito.
c) Deben ser de duración proporcional a la gravedad del mismo.
d) Debe hallarse comprobado (prognosis) la posibilidad de que el infractor de la
norma penal vuelva a incidir en la misma conducta.
Cabe señalar la diferenciación de las medidas de seguridad que realiza Jakobs, para
quien, en base a su concepción de la prevención especial, se distinguen las
medidas: complementaría, sustitutiva y la aplicada en lugar de la pena. En la primera
la pena asegura ya la vigencia de la norma, por lo que la medida cumple su finalidad
si sirve a la mejora del sujeto infractor (aunque no hace falta conseguirlo); en la
segunda, se debe asegurar, cognitivamente, que no se van a cometer delitos; y,
finalmente, la tercera participa de la naturaleza de las otras dos medidas.
2. FUNDAMENTO Y FINES DE LA MEDIDA
Cerezo Mir ha destacado el contenido ético de la medida de seguridad (al que se
opone una consideración puramente utilitaria de la misma), basado en el principio de
culpabilidad, pues como señala Welsel ‘‘si falta la capacidad de culpabilidad no se
podrá participar sin restricciones en la vida comunitaria, y estará justificada una
restricción de la libertad exterior de quien carece de libertad interior.” (Welsel. Porte
general. Pág. 288).
De ello, Armin Kaufmann concluye que para prevenir el delito “no basta con atajar
mediante penas los comportamientos delictivos de personas con capacidad de
culpabilidad, y mediante medidas los de los no culpables...; que, más bien, las
únicas medidas que interesan al derecho penal son aquellas que resulten aplicables
a quienes, de haber tenido plena capacidad de culpabilidad habrían sido sometidos
a la imposición de una pena.” (Armin Kaufmann. Misión del derecho penal. Pág. 18).
3.
SISTEMA MONISTA, DUALISTA O VICARIAL
Este tema subyace a la tendencia que se aprecia a nivel legislativo en pos de la
elección del llamado sistema vicarial.
De los tres sistemas de medidas que doctrinariamente se han barajado, para el
sistema monista al derecho penal sólo le pertenece como consecuencia jurídica la
pena, con exclusión de cualquier otra medida pre o post delictuales, o las medidas
de seguridad, que sustituirían a las penas del derecho penal tradicional.
El sistema dualista, por su parte, asume que las medidas de seguridad, como
sólo atienden a la peligrosidad, son netamente acumulables a las penas.
Finalmente, el sistema vicarial acuña que las penas y las medidas de seguridad
sirven para el mismo fin y, por tanto, el cumplimiento de la medida absorbe al de la
eventual pena que se pudiera imponer. Por evidentes razones, tanto la doctrina
como las legislaciones consagran a este sistema en franco auge.
4. LA MEDIDA COMO LIMITE DE LA PREVENCIÓN EN EL DERECHO PENAL
En el desarrollo de este tema se puede observar como el derecho penal actual
opera como limite de la prevención del delito, pues impide extraer del derecho penal
determinados comportamientos (como los que cometen sujetos inimputables) que no
necesitan someterse a las garantías del derecho penal, pues dichas garantías, por sí
mismas, no alcanzan sólo al autor encontrado plenamente culpable y sometido a la
imposición de una pena, sino que la garantía de proporcionalidad a la gravedad del
comportamiento delictivo realizado (llamado disvalor ético-social, en tanto ataca un
bien jurídico protegido) debe ser aplicada a cualquier medida de seguridad o mejora
impuesta por delito.
De acuerdo a lo planteado previamente, Cuello Contreras refiere que el derecho
penal no puede caer en la tentación de continuar estrechando su ámbito,
“entendiendo que, de la misma manera que en su día se dio el paso de excluir las
medidas de seguridad predelictuales (porque la exigencia de previa comisión de un
delito cumple una serie de funciones garantizadoras), valdría quizá la pena estudiar
la exclusión del derecho penal cuando se trate de medidas aplicables a sujetos
plenamente irresponsables.” (Cuello Contreras. Tratados y manuales. El derecho
penal español. Pág. 113).
Con ello, señala que no concierne al derecho penal indagar situaciones que
puedan llevar al hombre a actuar haciendo mal uso de su libertad, en tanto incluir las
medidas predelictuales en el derecho penal es prejuzgar el comportamiento futuro
del hombre, hecho no sólo científicamente incierto, sino también, seguramente,
inconstitucional.
5.
- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CODIGO PENAL DE LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Artículo 71°.- CLASES DE MEDIDA DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad que establece este Código son:
1. Internación; y
2. Tratamiento ambulatorio.
Artículo 72°.- PRESUPUESTOS PARA SU APLICACION
Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias
siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de
comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos
delitos.
Artículo 73°.- PRINCPIO DE PROPORCIONALIDAD
Las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del
agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no
fuese tratado.
Artículo 74°.- INTERNACION
La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro
hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o
de custodia.
Sólo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente
cometa delitos considerablemente graves.
Artículo 75°.- DURACION DE LA INTERNACION
La duración de la medida de internación no podrá exceder el tiempo de duración de
la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito
cometido.
Sin perjuicio de que el Juez lo solicite cada seis meses, la autoridad del centro de
internación deberá remitir al Juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las
causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida han desaparecido.
En este último caso, el Juez hará cesar la medida de internación impuesta.
Artículo 76°.- TRATAMIENTO AMBULATORIO
El tratamiento ambulatorio será establecido y se aplicará conjuntamente con la pena
al imputable relativo que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación.
Artículo 77°.- APLICACION DE INTERNACION ANTES DE LA PENA
Cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un
toxicómano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que ella tenga lugar antes de
la pena. El período de internación se computará como tiempo de cumplimiento de la
pena sin perjuicio que el Juez pueda dar por extinguida la condena o reducir su
duración atendiendo al éxito del tratamiento.
Bibliografía:
- BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Manual de Derecho Penal parte general”. Editorial PPU, Cuarta Edición, 1994. Barcelona - España.
- GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Derecho penal
- Introducción”. Editorial FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID, Primera Edición, 2000. Madrid - España.
- LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho penal
-5COON
- parte general I”. Editorial UNIVERSITAS, Primera Edición, 1999. Madrid España.
- MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal - parte general”.Editorial REPPETOR,
Sexta Edición, 2002. Barcelona - España.
- MUÑOZ CONDE FRANCISCO, MERCEDES GARCIA ARAN “Derecho Penal-
Parte General”. Editorial TIRANT LO BLANCH, Tercera Edición, 1998. ValenciaEspaña.
- POLAINO NAVARRET, MIGUEL. POLAINO-ORTS, MIGUEL. Derecho penal.
Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, Perú, 2004.
LECCIÓN 3 .DERECHO PENAL OBJETIVO.
Sumario:
Introducción
G.
La Norma Jurídico Penal.
H.
Estructura.
I. Normas de Valoración y Normas de Determinación.
J.
Norma Primaria Y Secundaria.
K.
Leyes Penales Incompletas.
L.
Leyes Penales en Blanco.
INTRODUCCION:
Desde la famosa teoría tridimensional del derecho (Reale, 1940), se pone en
evidencia que el derecho tiene tres dimensiones para ser abordado: sociedad, norma
y valor, que se relacionan mutuamente. Por ejemplo el delito de lesiones culposas
por accidente de transito, muestra un hecho social, la afectación de la salud e
integridad, así como la alarma social, este hecho se encuentra considerado como
delito, por las normas del código penal, y ello en función que la vida humana es un
valor que el derecho debe proteger. Después se ha considerado como una cuarta
dimensión al tiempo. (Polaino Navarrete, Derecho penal, 2004, pags. 09 y sigtes.).
Veamos cada una de estas dimensiones del derecho:
a.
Sociedad.- “La primera dimensión del Derecho reside en que toda
experiencia jurídica constituye un hecho social, es decir, un hecho con relevancia,
significado o proyección social. Esta dimensión social es irrenunciable en todo
Ordenamiento jurídico y en toda experiencia jurídica: es obvio que cuando una
persona comete un homicidio, una defraudación a la hacienda pública o un atentado
contra la autoridad, etc., tales hechos antijurídicos implican necesariamente una
proyección social. El Derecho surge, ante todo, para intentar conseguir y garantizar
un orden social determinado. Y por ello se habla del Derecho como un instrumento
de control social. El Derecho se integra en la Sociedad, y por ello hay entre ellos una
recíproca interrelación) una mutua interdependencia.
El Derecho penal) como parte o sector del Ordenamiento jurídico en su conjunto,
tiene lógicamente una proyección social ineludible, y ello porque sanciona
determinadas acciones humanas (delitos o faltas: matar, lesionar, violar, injuriar,
defraudar, hurtar, etc.) con una pena (prisión, multa, inhabilitación, etc.), o una
medida de segundad (internamiento en centro de tratamiento, prohibición de
estancia o residencia en determinados lugares, privación del derecho a conducir
vehículos de motor, etc.), precisamente porque tales acciones lesionan o ponen en
peligro un bien jurídico (vida, integridad física, libertad sexual, honor, patrimonio,
etc.).
b.
Norma.- Todo derecho es un complejo de normas positivas, es entonces
el derecho que el legislador establece como norma jurídica. Las normas jurídicas
deben entonces responder a un sistema de normas, que debe tener como
características ser ordenado, unitario y coherente” (Polaino Navarrete, ídem. Pág.
14).
c.
Dimensión valorativa.- El derecho presupone una determinada filosofía
de valores. En tanto se escogen determinados fines, en el derecho penal, como la
prevención de delitos, la resocialización del penado, el control social, etc. El mismo
concepto de bien jurídico se basa en que determinados intereses son considerados
valiosos. Como explicar determinadas figuras penales a las que concurren causales
de justificación como el estado de necesidad, sino es acudiendo a la dimensión
valorativa.
d.
Dimensión temporal .- El factor tiempo le da una dimensión histórica al
derecho. Karl Larenz refiere que “las normas penales no caen del cielo”, sino que se
conforman para una sociedad concreta en un momento histórico determinado (citado
por Polaino, idem, pag. 19). Esto refuerza la idea que el derecho no es estático, sino
dinámico. Todo derecho es hijo de su tiempo, y al decir tiempo también
consideramos al pasado. En una sociedad de “siervos y señores” el derecho penal
es distinto a una donde las relaciones sociales del capitalismo moderno. Introducir
esta dimensión permite que el derecho penal sea examinado como algo vivo, porque
su comprensión no es realizar la necropsia de un cadáver.
Una teoría sociológica que modernamente se ha estado usando para explicar las
variables de la sociedad es la teoría del alemán Niklas Luhmann, la que ha recibido
la denominación de “estructuralismo funcional”, auque también se le conoce pero de
manera
imprecisa
como
“teoría
sistémica”,
“funcionalismo
sistémico”
o
“funcionalismo teleológico-sistémico”. A continuación analizaremos de forma sucinta
sus principales elementos:
“a) Clases de sistemas y “acoplamiento estructural” entre ellos:
Como punto de partida, LUHMANN distingue tres clases de sistemas: los
sistemas vivos, los sistemas psíquicos o personales, y los sistemas sociales. La
distinción entre ellos reside en el modo de autorreproducción (operación
autopoiética) de cada uno de ellos: los sistemas vivos adoptan como operación la
propia vida (con todo un entramado de relaciones y operaciones vitales); los
sistemas psíquicos o personales tienen como operación característica la conciencia
(BewuBtsein); y los sistemas sociales se caracterizan precisamente por la expresión
de sentido (Sinn), es decir, por la comunicación (Kommunikation).
Los diferentes tipos de sistemas no se presentan aislados entre sí, sino
interrelacionados. Entre ellos opera un "acoplamiento estructural" (strukturelle
Kopplung). Por ejemplo:
los sistemas sociales se acoplan
estructuralmente a los sistemas psíquicos o personales, porque de lo contrario no
sería
posible
la
comunicación.
Se
habla,
asimismo
de
"interpenetración"
(Interpenetration) cuando el acoplamiento estructural se realiza en el seno de una
comunicación de dependencia recíproca entre los sistemas, de modo que cada uno
de ellos sólo puede ser explicado y sólo puede existir si existen los demás.
b) La Sociedad como “sistema”:
El hecho de que la Sociedad sea un sistema alude a una global conexión entre
diferentes elementos, cuyas relaciones entre sí son cuantitativamente más intensivas
y cualitativamente más productivas que sus relaciones con otros elementos. Por un
lado, la diferencia de la clase de relación entre los elementos de un sistema se halla,
precisamente, en el concepto de "comunicación"; por otro, marca el límite entre
"sistema" (System) y "entorno" (Umwelt). Esta distinción constitutiva entre sistema y
entorno "tiene que ser el punto de partida de cualquier análisis sistémico teórico". El
sistema es el ámbito en que se producen comunicaciones socialmente relevantes; el
resto, no es sistema, sino entorno. En todo caso, entorno y sistema no pueden
explicarse el uno sin el otro, sino que son conceptos no sólo interrelacionados sino
que cabe explicar con autonomía pero no con independencia uno respecto del otro;
"el entorno alcanza su unidad sólo a través del sistema y solamente en relación al
sistema".
c) La Sociedad como sistema “social”:
La Sociedad no es más que un tipo de los sistemas sociales que se caracteriza
por el modo de operaciones de autorreproducción (autopoiesis) que adopta: la
comunicación. De este modo, la Sociedad como sistema (social) está integrada por
expresiones de sentido comunicativamente relevantes.
d) La Sociedad como sistema social “autopoiético” ("autorreferencial",
"autoreproductivo"):
El concepto de "autopoiesis", incorporado por LUHMANN a la teoría de los
sistemas sociales proveniente de la Biología, significa que el propio sistema es
capaz e idóneo para configurar su propia estructura y crear sus propios elementos
integrantes. Autopoiesis es, por tanto, autocreación. En el campo de la Biología,
significa que las propias células tienen capacidad para autorreproducirse, esto es,
que son sistemas (vivos) idóneos para configurar su propio medio de vida. En el
campo de la Sociología, la autopoiesis permite al sistema (social) dotarse de una
propia estructuración: es, pues, un juicio de autosuficiencia. Lógicamente, el
Derecho es también un sistema autopoiético, en tanto que las operaciones de
autorreproducción se llevan a cabo en el seno del sistema, y no en el exterior (son
operaciones intrasistemáticas). De ahí se deduce la "autorreferencialidad" del
sistema jurídico.
e) La “comunicación” como mecanismo autopoiético del sistema social:
Sociedad
es
comunicación.
Es
decir,
la
Sociedad
se
compone
de
comunicaciones, de expresiones de sentido con relevancia comunicativa. La
comunicación es el mecanismo autopoiético u operación específica de los sistemas
sociales. Allí donde hay comunicación hay Sociedad, y donde hay Sociedad (para
que la haya) es necesario siempre comunicación. En la concepción de LUHMANN
(52), la comunicación consiste en que alguien (Alter) participa al yo (Ego) una
información, que es comprendida por el yo. La comunicación es, por tanto, un
proceso o síntesis de tres selecciones: participación (Mitteilung), información
(Information) y comprensión de la diferencia entre información y participación
(verstehen der Differenz zwisschen Information und Mitteilung). Otros autores, como
HABERMAS, resaltan también el aspecto de la comprensión dentro de la
comunicación, emparejando éste último concepto con el de consenso (konsens).
La comunicación (el proceso comunicativo) es, por tanto, la operación que define
los elementos del sistema social, es decir, la específica operación que caracteriza al
sistema social. Conviene llamar la atención sobre un punto polémico en el
pensamiento luhmanniano: para el autor alemán “no es el hombre quien puede
comunicar, solo la comunicación comunica. Del mismo modo que la comunicación es
la operación autopoiética definidora de los sistemas sociales, los sistemas
personales o psíquicos (las personas) tienen como operación autopoiética la
conciencia (BewuBtsein), y “los sistemas de conciencia también son sistemas
operacionalmente cerrados. No pueden tener contacto unos con otros. No existe la
comunicación de conciencia a conciencia, ni entre el individuo y la Sociedad. Por
ello, para Luhmnann, la Sociedad no se compone de individuos o seres humanos
aisladamente considerados, sino precisamente de comunicaciones”. (POLAINO
NAVARRETE, MIGUEL, ob. cit. pp. 27 y sgtes.)
A. LA NORMA JURÍDICO PENAL.
El Derecho penal objetivo, tradicionalmente se define como el conjunto de
normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la
aplicación de penas y medidas de seguridad según corresponda, como principales
consecuencias jurídicas. Otros acuden al concepto de norma, es decir toda
regulación de conductas humanas en relación con la convivencia, así la norma tiene
por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar a
la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. Por tanto la
persona no puede vivir aislada en si misma, pues para alcanzar sus fines y satisfacer
sus necesidades precisa de la comunicación con otras personas y de su auxilio. Hoy
por hoy debe aceptarse, sin embargo, el orden jurídico, garantizado por el Estado,
como un instrumento imprescindible para regular la convivencia en sus aspectos
más importantes.
La norma jurídica penal constituye también desde otro punto de vista un sistema
de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se
espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista.
Estructuralmente, la norma penal no difiere, por tanto, en nada de cualquier otro
tipo de norma, social o jurídica; su contenido, en cambio; sí es distinto del de las
demás normas castigadas por el Derecho penal,
mientras que otros supuestos fácilmente pensables de lesión o puesta en peligro de
estos mismos bienes jurídicos no son objeto del Derecho Penal, sino de otras ramas
del ordenamiento jurídico. Es decir, en estos casos el factor determinante de la
intervención del Derecho Penal no es sólo la relevancia del bien jurídico que se
tutela, sino también la importancia del modo de ataque realizado. De lo dicho se
extrae, el determinar que conductas son delito y cuales requieren necesariamente
formular varios juicios valorativos cuyos resultados se concretan formalmente en una
norma penal.
B.- ESTRUCTURA.
Las Normas Penales participan de la misma estructura que las normas de las
demás ramas del ordenamiento jurídico, es decir, a la realización de un “supuesto de
hecho” unen una “consecuencia jurídica”.
•
Si es A debe ser B
•
Si es no B debe ser C
La diferencia radica en que la norma penal frente a otros ámbitos del
ordenamiento jurídico debe ser buscada básicamente en el contenido material de
sus elementos, esto es, en el contenido material del supuesto de hecho (delito), y en
el de las consecuencias jurídicas (pena y medida de seguridad). Asimismo el punto
de partida para la formulación de un contenido material de delito ha de constituirlo la
función que pretende el Derecho penal, es decir posibilitar la vida en comunidad con
la tutela de bienes jurídicos mediante la motivación de sus miembros.
Sin embargo, no siempre se encuentra tan claramente en la configuración
legislativa de la norma penal esta sencilla estructura. Muchas veces para completar
el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica hay que acudir a distintos artículos
del Código Penal que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma
jurídica de carácter extrapenal.
C.- NORMAS DE VALORACIÓN Y NORMAS DE DETERMINACIÓN
Al respecto, cabe mencionar los factores que determinan el sentido de las
mencionadas valoraciones. El control Social que lleva a cabo el Derecho penal se
concreta a través de un proceso de selección que queda reflejado formalmente en
una serie de descripciones legales.
Esta formalización del control social en la Legislación es uno de los rasgos
peculiares del control social ejercido por el Derecho penal. Existe, por tanto, una
relación directa entre sociedad y comportamiento delictivo, en el sentido de que este
será la formalización del resultado del referido proceso de selección.
Tal proceso presentara rasgos peculiares en cada momento histórico y en cada
distinto modelo social. En suma, la comparación formal de las conductas como
delictivas en distintas legislaciones correspondientes a distintos momentos históricos
o solo a diferentes sistemas sociales pone de relieve la existencia de profundas
diferencias de contenido. Piénsese por ejemplo, históricamente en los delitos contra
la religión y, en el momento actual, en las distintas respuestas trente a la interrupción
voluntaria del embarazo.
En tal sentido, puede referirse que la norma penal constituye una norma de
valoración, al igual que al hablar de la motivación se mencionaba su carácter de
norma de determinación. El juicio valorativo de las normas penales han de
producirse dentro del marco señalado al establecer cual es la función del Derecho
penal, esto es, dentro del marco que ofrece amplios conceptos del bien jurídico,
debiendo referirse, por un lado, a la valoración muy positiva de la relevancia de un
determinado bien jurídico que se establece no tanto por su valor aislado sino en
relación con la función que desarrolla dentro del sistema constitucionalmente
establecido. Esta valoración positiva implica como contraposición otra valoración,
esta de carácter negativo, resultado de los comportamientos que supongan la puesta
en peligro o la lesión de estos tiene jurídicos, valoración sobre el funcionamiento y
evolución del sistema.
Así, por ejemplo, los delitos contra la libertad sexual previstas en los artículos 170
y sgtes, presuponen una valoración muy positiva en virtud de la libertad sexual de la
persona y muy negativa respecto de los ataque que lesionan el bien jurídico y que
alcanza su mayor reproche cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal, en
la conducta de violación sexual, esto es, “cuando consiste en el acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal , o introduciendo objetos por alguna de las dos primeras
vías“,
La estructura de la norma penal, en algunos casos plantea dos problemas: el de
las normas jurídicas incompletas y el de las normas penales en blanco.
D. NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA.
Para Hans Kelsen la norma jurídica primaria descansa en el deber jurídico de
comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el supuesto para la
sanción. Ahora este deber jurídico, revestido con la formula de una norma constituye
lo que Kelsen denomina norma jurídica secundaria.
Para Kelsen las genuinas normas jurídicas (o primarias) son mandatos dirigidos a
los aplicadores del derecho (los jueces), relacionados con la aplicación de una
sanción.
La norma secundaria de Kelsen es la obligación o el deber jurídico y están
dirigidas a todos los demás. Hart crítica esta concepción, ya que se aparta del uso
común que dan los juristas a la obligación, y a demás, para Kelsen sería imposible
hablar de obligación a menos que exista una sanción. Si no hay sanción, no hay
obligación. No por el hecho de que no haya sanción, se puede decir que no existe el
deber jurídico de obedecer la norma.
Así pues como sabemos que para kelsen el derecho es únicamente la norma
jurídica ya que esta es la fuente de donde parten todos los campos que unen al
derecho con la sanción que se aplica por cada delito cometido.
E.- NORMAS JURÍDICAS INCOMPLETAS.
Son aquellos preceptos que solo tienen sentido como complemento o aclaración
del supuestos de hecho o la consecuencia jurídica de una norma penal completa.
Parece que la regla general la constituyen las normas penales incompletas. Es
decir, para la construcción de una norma penal completa han de considerarse
conjuntamente el artículo que trate la parte especial como el conjunto de artículos de
la parte general referidos a las causas de exclusión de la antijuricidad.
Por tanto, constituye una norma penal incompleta todas las de la parte general.
La utilización de normas penales incompletas encuentra su sentido en razones de
técnica legislativa, pues la no utilización de este recurso implicaría reiteraciones y
una excesiva amplitud y complejidad de los otros cuerpos legales. Así el Legislador
no tiene que ir repitiendo cada momento que cuando el agente tenga mas de
dieciocho años y menos de veintiún años, o mas de sesenta y cinco años, al
momento de realizar la infracción será responsable restringidamente, o como sucede
en el caso del instigador que será sancionado con una pena equivalente al grado de
la autoría/ coautoria, etc .
F.- LEYES PENALES EN BLANCO.
Mientras lo ideal es que los delitos estén configurados como normas penales
completas, existen otras en cambio que solo precisan la sanción, al paso que del
supuesto de hecho ofrecen una descripción parcial remitiendo para completarse a
otro texto legal.
En palabras del profesor Abanto:
“Esta consiste en la tipificación de conductas mediante una descripción típica
incompleta: el tipo penal no describe totalmente la conducta prohibida, sino que
remite a otras normas, con cuya ayuda recién se definirá el contenido de la
prohibición”,
ABANTO
VASQUEZ, Manuel. El principio de Certeza en las leyes
penales en blanco. Especial referencia a los delitos económicos. Revista Peruana de
Ciencias Penales N° 9. Año III de Enero a Junio de 1997. Pág. 13
“Se habla de leyes penales en blanco, cuando el tipo penal se remite a normas
extra-penales, las cuales completan el tipo penal. Por eso se habla de remisiones
normativas. Se distingue así entre “norma sancionatoria” (la remitente) y “norma
complementaria” (a la cual se dirige la remisión) y que puede consistir en otras
normas extrapenales, reglamentos o incluso a actos administrativos. La remisión
puede ser estática cuando se refiere expresamente a la fuente que complete el tipo
penal (..) o dinámica, cuando se remita en general a cualquier otra norma vigente o
futura” ABANTO VASQUEZ,
Manuel. Ibid. Pág. 18.
El término aludido fue utilizado por vez primera por el profesor alemán KarI
Binding para referirse aquellos casos en los que la precisión de cual era la conducta
relevante para el Derecho penal se dejaba por parte de la Federación a los Estados
integrantes de esta. Tras las leyes penales en blanco había, por tanto, un problema
de competencia legislativa, según se refiriera Ignacio Berdugo Gómez De La Torre
en "Lecciones de Derecho Penal. Parte General- 2 edic. Pág 21-22 )
Se entiende actualmente la norma penal en blanco como aquella norma penal
cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no
penal. Comparada con las otras definiciones de norma penal en blanco que se dan
en la doctrina, la definición aquí propuesta puede considerarse demasiado estricta o
demasiado amplia. Demasiado estricta, en cuanto que algunos consideran también
como norma penal en blanco aquella en la que el supuesto de hecho se consigna en
otro precepto contenido en la misma ley penal. Demasiado amplia, en cuanto que
para otros solo es norma penal en blanco aquella en la que el supuesto de hecho se
determina por una autoridad de categoría inferior a la que dicta la norma penal.
En contra de la primera postura, MUÑOZ CONDE, FRANCISCO "Derecho Penal:
Parte General, Pág 36-37 señala, que la inclusión en la norma penal en blanco de
aquellos casos, en los que el supuesto de hecho se consigna en otra norma de
carácter penal, da excesiva amplitud al concepto de norma penal en blanco y hace
casi imposible distinguirla de las normas penales incompletas o de aquellas normas
penales completas en las que el supuesto de hecho y consecuencia jurídica vienen
consignadas en distintos artículos del Código Penal. Como ya se ha dicho, se trata
en estos casos de un simple procedimiento de técnica legislativa, sin mayores
razones sustanciales.
Respecto a la última concepción tampoco desentraña la naturaleza de la norma
penal en blanco. Si existe alguna razón para que el Legislador no consigne el
supuesto de hecho de una norma penal dentro de la misma norma penal, ésta no es
otra que la siguiente: la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma
penal en blanco esta estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento
jurídico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal.
En consecuencia, resulta más acertado señalar que la ley penal en blanco se
refiere a los casos en los que la determinación de cual sea el supuesto de hecho de
la norma penal requiere considerar disposiciones de carácter no penal.
Actualmente se incluyen dos supuestos dentro de las leyes penales en blanco:
•
Aquellos en que el supuesto de hecho se complementa mediante una ley o
norma de igual rango;
•
Los que deben ser completados acudiendo a una disposición de rango interior a
la ley, como son los decretos.
LECCIÓN 4: LA LEY PENAL: ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Sumario:
C.
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.
a) La aplicación de la ley penal en el territorio del estado.
b) Principios que justiíican la aplicación de la ley penal a hechos realizados
tuera del territorio del estado.
c) Derecho penal internacional. La Corte Penal Internacional.
D.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
a)
Principio fundamental: Aplicación de la ley vigente en el
momento de la realización del hecho punible.
b)
Excepciones del principio fundamental. Retroactividad
benigna. Leyes temporales y excepcionales.
C. LA LEY PENAL CON RELACION A LAS PERSONAS.
a) Principio de igualdad ante la ley y excepciones.
A. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO - Generalidades.En el Sistema penal peruano se establece una serie de reglas o principios que
permiten definir, el ámbito de aplicación en el espacio de la ley penal peruana, en
tanto estas reglas o principios, bien recuerda Hurtado Pozo, José.” Manual de
Derecho Penal. Parte General” pág. 206, no pueden ser individual ni aisladamente
considerados, deben ser complementados entre si.
Sin embargo, esta necesidad de limitar la aplicación en el espacio de la ley penal
se ubica en que el Derecho Penal es innegablemente una ‘‘expresión del Estado” y
por otro lado una manifestación de soberanía estatal.
En tal virtud, resulta indispensable que en la Parte General de todo estatuto
penal, se contenga las reglas que permitan orientar en que casos un determinado
Estado posee soberanía para expresarse a través del Derecho Penal. Además fijar
anticipadamente las reglas de aplicación espacial de la ley penal, que permita al
ciudadano conocer con antelación el derecho que le será aplicable, conforme señala
Bustos
Ramírez,
Juan
y
Valenzuela
Bejas,
Manuel
“Derecho
Penal
Latinoamericano comparado . Parte General “. Pág.39 y posibilitar que la norma
penal cumpla con mayor suceso su función motivadora.
Es así, que la soberanía cumple una función de gran importancia en el Estado
moderno en tanto es principio destinado a brindar al Estado capacidad real para
ejercer monopolio en la creación de normas jurídicas. La soberanía a decir de
Bergalli, Roberto “Principio de justicia y modernidad jurídica: Papel de la
jurisdicción penal”. Pag.26. se manifiesta tanto interna como externamente.
Internamente, la soberanía de un Estado se evidencia al mostrar que la exclusividad
en el ejercicio de la violencia legitima contra el comportamiento de los ciudadanos
corresponde al Estado; externamente, la soberanía ha permitido que la forma Estado
- nación sea reconocida de modo progresivo.
En cuanto a su manifestación externa, la soberanía ha sido utilizada continua e
intensamente como justificación para la instauración de conflictos armados, a tal
punto que resulte perfectamente valida la afirmación de KELSEN, quien luego de la
Primera Guerra Mundial, sostuvo: “El concepto de soberanía debe ser superado.
Este es el gran cambio cultural que necesitamos “Bergalli, Roberto “Principio de
justicia y modernidad jurídica: Papel de la jurisdicción penal” Pág.27. No
obstante, no deja de preocupar como los países más poderosos han podido en las
más recientes conflagraciones bélicas-valiéndose de los que BERGALLI denomina
“disfraz de injerencia humanitaria’’ - soslayar la soberanía de otras naciones
ciertamente más débiles.
La manifestación interna de la soberanía muestra una relación entre las nociones
de violencia y soberanía mucho mas marcada y que tiene continua expresión en
nuestras vidas cotidianas frente a discursos como el de mantenimiento del orden
interno estatal.
Sin embargo, hoy en día hay que reconocer los profundos cambios operados en
nuestras sociedades, llamémoslas “postmodernas” o postindustríales”, en donde el
industrialismo antes imperante ha sido superado por una nueva concepción, como
es la de la “globalización” que se ha convertido - a decir de Militello, Vicenzo
“Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y el
blanqueo en el ámbito de las nuevas tecnologías” pág.177, en “el topos que
expresa una tendencia general de la realidad moderna y que no deja inmune al
mundo del delito".
El fenómeno social de la globalización tiene - no se puede negar-un origen
fundamentalmente económico. Por ello no le falta razón a Dix Silva, Tadeu
“Globalización y Derecho Penal Brasilero: Acomodación o indiferencia?”.
Pág.81. cuando al definir la globalización , sostiene que esta es “un proceso
uniforme en el que los Estados-nación, culturas nacionales y consecuentemente, el
Derecho, son transformados por la integración económica, la misma que fuera
evidenciada principalmente las dos ultimas becadas del siglo pasado y que se
manifestó en la creación y consolidación de bloques económicos mundiales (Unión
Europea, Tratado de Comercio del Atlántico Norte, ALCA, etc), ha sido la gestora de
la actual globalización mundial , tal como lo informa Silva Sánchez, Jesús-Mari. “La
expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales” pág. 85 y sgtes. Esta vinculación entre integración
económica y globalización se manifiesta en el ámbito del Derecho Penal en la
contestación hecha de que la criminalidad de la globalización es económica
o lucrativa y que encaja dentro de la caracterización criminológica de los conocidos
como “crimes of the power-fur (“delitos de los poderosos’’) en contraposición a los
“crimes of the powerless” (“delitos de los carentes de poder”).
Este trinomio integración económica globalización-criminalidad para constatarse
criminológicamente a partir del caso del delito de blanqueo de capitales, respecto del
cual se afirma que “las actuales condiciones económicas del mercado mundial
permiten que importantes cantidades de dinero provenientes del crimen organizado
se disuelvan en complicadas transferencias y escrupulosos “blanqueos”. Por ello, la
globalización ha provocado toda una transnacionalización del campo jurídico, en
general, y una transnacionalización en el ámbito delictual, en concreto. Esta
transnacionalización del campo jurídico y de lo delictual tiene mucho que ver con las
altas tasas del campo de migración internacional, tanto de personas como de
capitales.
Históricamente, encontramos que el Código penal peruano de 1863 no
comprendía ninguna disposición referente a la aplicación espacial de la ley penal
recién el Código de Enjuiciamiento en materia penal incluyo un articulo (articulo 2) en
el que se contenían los “sujetos a la jurisdicción criminal de la Nación” y que
reconocía algunos de los principios que reconoce actualmente nuestro Estatuto
penal” según indica Hurtado Pozo, José .Op. Cit. Págs. 207 y sgtes.
El Código Penal de 1924 denominaba a su Titulo II: “Dominio territorial de
aplicación de la ley penal “(artículos 4 a 6). Esta designación, sostiene
correctamente Bramont Arias, era errada en tanto limitaba la aplicación espacial de
la ley penal al ámbito territorial delimitado por las tronteras, cuando en realidad es
mucho más amplio.
a) La aplicación de la ley penal en el territorio del estado.
• PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Art. 1 del Código penal
“La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio
de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales publicas, en donde se encuentren; y
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en
espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía”.
Definición.De tal forma que el artículo 1 del CP establece una regla general de aplicación
territorial de la ley penal peruana (locus regit actum), como es conocido el Principio
de territorialidad, el que esta vinculado a la Soberanía del Estado.
Por ello, el primer problema a resolver es que entendemos por territorio. Por
detinición es un concepto normativo que excede lo geográfico. Conforme el art. 54
de la Constitución Política del Estado viene conformado por el suelo, subsuelo,
dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
Como una extensión tenemos los llamados “territorios flotantes”, de las naves o
aeronaves lo que se conoce como el principio del pabellón.
b) Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos realizados
fuera del territorio del estado.
• PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Art. 2. La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
“1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
2.
Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca
sus efectos en el territorio de la República;
3.
Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el
orden constitucional o al orden monetario;
4.
Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como
susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también
en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la República; y,
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales”.
Son las circunstancias que permiten que la ley penal nacional pueda ser aplicada
en el extranjero y que reconocen los siguientes principios:
a) Principios de protección de intereses, de detensa o real (incisos L 2, y 3)
b) Principio de personalidad - activa y pasiva (inciso
4)
c) Principio de justicia universal (inciso 5)
1. Principio de protección de intereses, de defensa o real.
-
Extiende la sanción conforme el inciso 1 a los funcionarios o servidores públicos
en el desempeño de su cargo. Dando a entender que se trata preferentemente de
delitos contra la administración pública.
-
Inciso 2 subsume hechos punibles producidos en el extranjero que se subsuman
dentro de los delitos contra la seguridad publica (art. 273 a 279 CP) o la
tranquilidad publica (arts. 315 a 318 CP) siempre y cuando los efectos se realicen
en el territorio de la República. Esto plantea limitaciones respecto de los delitos
instantáneos, cuya consumación es inmediata, en oposición a los delitos
permanentes en los que el momento de la consumación se prolonga en el
tiempo.
- Inciso 3 comprende a los delitos contra el orden monetario (Libro II, Titulo X,
Capitulo II, artículos 252 a 261 del Código penal) delitos contra el Estado y la
Detensa Nacional (libro II, Titulo XV artículos 325 a 345 del Código penal) y
Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional (Libro II, Titulo XVI
artículos 346 a 353 del Código penal). Si bien no se menciona que sus efectos se
sientan en territorio nacional es evidente que por la configuración de algunos
delitos sea necesario.
2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad.
- Inciso 4 de los hechos punibles cometidos contra peruano o por peruano. Este
principio de personalidad ya no tiene como objetivo primordial la vinculación de la
persona con su país, sino de evitar la impunidad. Se puede separar en activa
cometido por peruano y pasivo perpetrado contra peruano. Este ultimo para algunos
autores como Cuello Contreras lo ubica dentro del principio de defensa.
- La nota saltante es que sea susceptible de Extradición. Esta institución tiene que
ver con la cooperación penal en materia penal. Es multidisciplinaría pues además
abarca al Derecho constitucional y derecho procesal.
- Su objeto es transferir a una persona, individualmente perseguida o condenada, de
la soberanía de un Estado a otro, a fin de que se le juzgue o cumpla su condena.
- La norma aplicable es la Ley de Extradición N°24710 del 26 de junio de 1987. y
la Convención Interamericana Sobre Extradición. La Extradición puede ser activa
y pasiva. Existen también las denominadas de transito y reextradición.
Conforme el Artículo 15 de la ley de Extradición N°24710 la reextradición
solamente puede darse: a) Cuando el Estado primeramente solicitado haya dado su
consentimiento; y, b) Cuando el extraditado ya se encontrare en libertad en el Estado
primitivamente solicitante, transcurrido dos meses después de su absolución o del
cumplimiento de la pena impuesta. Respecto a la extradición de transito conforme el
artículo 26 de la ley de Extradición N°24710: El tránsito de un extraditado a un tercer
Estado y el de sus guardas, por el territorio peruano, será permitido, mediante la
presentación de copia auténtica del documento que conceda la extradición, salvo si
a ello se opusieren graves motivos de orden público o de derechos humanos.
La denegación del tránsito podrá darse en el caso de entrega del extraditado,
hecha garantías de justicia.
- Se han establecido una serie de principios propios de la extradición:
a) Principios relativos a los delitos.-
Legalidad, informa que la extradición sólo se podrá conceder por delitos
expresamente comprendidos en la ley como susceptibles deextradición.
-
Doble incriminación, Se exige que hecho incriminado se encuentre
tipificado tanto en el Estado requirente como en el requerido.
-
Especialidad, el juzgamiento y posterior condena del sujeto extraditado solo
son permisibles respecto de los delitos específicamente comprendidos en el proceso
de extradición.
-
Deben tratarse de delitos comunes, con lo que se excluyen extradiciones
sobre delitos políticos, militares, sobre la religión, de prensa u opinión.
b) Principales relativos a los delincuentes.-
La extradición de nacionales, de lege lata, es perfectamente posible.
-
La extradición de asilados, no es posible la entrega de quienes gozan de
este derecho.
-
La extradición de militares, la doctrina rechaza la procedencia de
extradición de militares por delitos de función, pues se considera que carecen de
significación e interés para las naciones.
c) Principios relativos a la penalidad.-
La acción penal y la pena no deben estar prescritas, pues si la
acción penal y la pena no se encuentran vigentes, no procede por haber
desaparecido la capacidad persecutoria del Estado requirente.
-
Que el extraditado no haya sido absuelto ni cumplido su condena,
por la garantía ne bis ¡n idem.
-
Conmutación de la pena de muerte o las consistentes en penas
degradantes, pues su procedencia exige que la pena de muerte sea conmutada por
otra consecuencia jurídica.
Por la expresión “peruano” se entiende tanto a los nacidos en el territorio de la
república como los peruanos por naturalización. Por nacimiento se entiende los
nacidos en el territorio peruano, los nacidos de madre peruana o los nacidos de
padre y madre peruanos, pero nacidos en el extranjero -e inscritos en su minoría de
edad. La adquisición de la nacionalidad por opción se encuentra regulada por ley
especial, y exige que quien pretenda adquirirla tenga residencia en el Perú.
Otra de las exigencias es que el delito sea “punible también en el Estado en que
se cometió”, al indicar la punibilidad, debe entenderse aquella conducta que, además
de resultar típica, antijurídica y culpable, resulta también punible.
3. Principio dejusticia universal
- Inc. 5 es la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional, conforme a los
tratados.
- Se pueden citar los más importantes como:
a) Convención sobre el Genocidio
b) Convenciones sobre la tortura
- Tiene se entiende un carácter complementario, en tanto opera ante el fracaso de
los demás principios de aplicación espacial de la ley penal. El sistema penal
internacional es una serie de engranajes que funcionan interrelacionadamente.
- Un caso paradigmático: es el del dictador chileno Pinochet que el juez español
Garzón fundamento la solicitud de extradición a Inglaterra en aplicación de este
principio.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD.
“Artículo 4.- Excepciones al Principio de Ex tra territorialidad
Las disposiciones contenidas en el Artículo 2o, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1.
Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;
2.
Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,
3.
Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha
cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el
proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena
cumplida”.
- El primer supuesto se refiere a los artículos 78 y 79 del CP.: muerte, prescripción,
amnistía, cosa juzgada, desistimiento, transacción y por sentencia civil ejecutoriada.
- El segundo supuesto, cuando se trate de delitos políticos.
- El tercer supuesto se refiere a una violación al principio ‘‘ne bis in idem” que tiene
reconocimiento supranacional y nacional (art. 139.13 const.)
- En la parte final contempla la posibilidad de la renovación del proceso penal, por
delito respecto del cual cabe aplicar la ley penal nacional, siempre que el agente no
haya cumplido totalmente la pena impuesta en el extranjero. La pena cumplida en el
extranjero será computada,
c) Derecho penal internacional. La Corte Penal Internacional.
Corte Penal Internacional (fuente De Wikipedia, la enciclopedia libre)
La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal Internacional)
es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es juzgar a las
personas que han cometido crímenes de genocidio, de guerra y de lesa
humanidad como la esclavitud, el apartheid, el exterminio, los asesinatos, las
desapariciones torzadas, las torturas, los secuestros y el delito de agresión,
entre otros. Tiene su sede en La Haya, Países Bajos.
Los tundamentos políticos y doctrinales tras el establecimiento de un tribunal
internacional para el enjuiciamiento de crímenes son de larga data en occidente. Ya
en 1919, una vez terminada la Primera Guerra Mundial, los países victoriosos
quisieron juzgar al Káiser Guillermo II de Alemania por el crimen de agresión, pero
nunca se llegó a un acuerdo sobre la materia.
Su fundamento original más directo se encuentra en los Juicios de Nuremberg y en
los Juicios de Tokio. Pese a que el primero de estos ha sido objeto de graves críticas
-tanto por castigar penalmente a personas jurídicas como las S.S. o la Gestapo, o
por no aplicar principios de temporalidad y territorialidad de los delitos- fueron en
conjunto considerados un gran avance en materia de justicia internacional.
Posteriormente, en los albores de la Organización de las Naciones Unidas, el
Consejo de Seguridad recomendó a un panel de expertos el que se explorara la
posibilidad de establecer una corte permanente de justicia en materia criminal. Sin
embargo, después de largos debates, la ¡dea no prosperó hasta los graves
acontecimientos del genocidio yugoslavo (1991 - 1995) y el genocidio ruandés
(1994).
En parte por estos trágicos hechos, y por el desarrollo alcanzado por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y por el Derecho Penal Internacional, se
celebró en la ciudad de Roma una Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de
las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, en
cuya acta final, suscrita el día 17 de julio de 1998, se estableció la Corte Penal
Internacional. Se trata entonces del primer organismo judicial internacional de
carácter permanente encargado de perseguir y condenar los más graves crímenes,
cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional.
Una de las ideas que dirigió aquella asamblea era de convertir a la Corte en un
organismo realmente internacional. Pese a las críticas que suscitaron en su
momento las reglas de ratificación que no permiten reservas, se estableció un alto
número de quorum para que ésta entrara en funciones (60 ratificaciones). Las
ratificaciones fueron logradas en 4 años, entrando en vigor el Estatuto el 1 de Julio
de 2002.
Por principio de independencia de la Corte, y para garantizar su imparcialidad
política, la Asamblea de Estados Parte (AEP) no es un órgano de la CPI. La AEP
funciona en vez como el brazo legislativo de la Corte que igualmente garantiza su
financiamiento.
La CPI cuenta con 3 órganos, las Salas, la Fiscalía y la Secretaría. Las Salas
asignan a un Presidente y dos vicepresidentes. Los 18 jueces que integran la sala
son elegidos por la Asamblea de Estados Partes.
III. Funcionamiento
La Corte tunciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o estado.
Sin embargo, esto no obsta a que, en el cumplimiento de su deber, cuente con la
colaboración de los poderes públicos de cada país.
Crímenes
Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los señalados
en el artículo 5 del Estatuto de Roma, que son:
•
El genocidio (art. 6);
•
Los crímenes de lesa humanidad (art. 7);
•
Los crímenes de guerra (art. 8); y
•
El delito de agresión (no definido).
Principios aplicables
El funcionamiento de la Corte se rige por una serie de normas y principios que lo
transforman en un tribunal especial, sólo para conocer casos realmente particulares.
Los principios aplicables son:
•
Complementariedad:
la Corte funciona solo
cuando un país no juzga o no puede juzgar los hechos de competencia del tribunal;
•
Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la comisión
y que sea competencia de la Corte;
•
Nulla poena sine lege; un condenado por la Corte sólo puede ser penado como
ordena el Estatuto;
•
Irretroactividad rotione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por
hechos o delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia;
•
Responsabilidad penal individual; no serán objeto de la pretensión punitiva las
personas jurídicas, salvo como hecho agravante por asociación ilícita;
•
La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 años en el
momento de comisión del presunto crimen;
•
Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, aunque el
acusado sea, por ejemplo, jefe de Estado;
•
Responsabilidad por el cargo;
Imprescriptibilidad; y Responsabilidad por cumplimiento de cargo: no es eximente de
responsabilidad penal.
Investigación y enjuiciamiento
La investigación de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede iniciar
por tres formas (art. 13):
•
Por remisión de un Estado Parte a la Corte de una situación particular;
•
Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica
el veto invertido); y
•
De oficio por el Fiscal de la Corte.
Una vez que el Fiscal maneje estos antecedentes, puede o archivarlos o presentar
una acusación que es revisada por la Cámara de Asuntos Preliminares, que revisa
los antecedentes hechos valer por el Fiscal. Si es procedente se acoge la acusación
que pasa a ser conocida por la Cámara de Primera Instancia, donde se realiza el
juicio. Una vez absuelto o condenado, tanto el Fiscal como el condenado en su caso,
pueden apelar o casar ante la Cámara de Apelaciones.
Penas y cumplimiento
Las penas que puede establecer la sentencia puede ser de prisión por un plazo no
mayor de 30 años, o (por la gravedad de los crímenes) cadena perpetua, además de
una multa y el decomiso de las especies que sean de propiedad del condenado (art.
77).
El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el país sede de la Corte
(Holanda) o en otro de acuerdo con los convenios que se puedan establecer entre la
Corte y otros países.
IV. Relación con los Estados y Organismos Internacionales
La Corte, en virtud de las normas del Estatuto que la autorizan, podrá pactar con
diferentes Estados diversas formas de cooperación, de investigación o de
cumplimiento de condenas. Estos pactos suelen ser considerados complementarios
al Estatuto para quienes los firman. A modo de ejemplo, el año 2005, Austria firmó
un acuerdo de cooperación y de apoyo a las investigaciones que realiza la Corte.
En cuanto a las Naciones Unidas, el Estatuto en su artículo 2 señala que: la Corte
estará vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la
Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el
Presidente de la Corte en nombre de ésta. En este sentido, es importante destacar la
situación del "veto invertido", establecido en el Estatuto. Esta modificación cambia el
efecto que tiene la aplicación por alguno de los países que cuentan con un asiento
permanente en el Consejo de Seguridad, de su derecho a veto. Esto se traduce en
que al momento de utilizar este derecho, sólo tendrá el efecto de evitar que el
Consejo haga aplicación del derecho que tiene a solicitar a la Corte la no iniciación o
suspensión de una investigación en curso ante la Corte.
El caso del artículo 98
El artículo 98 del Estatuto señala:
/ . La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en
virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las
obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de
un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado,
salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la
inmunidad.
2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado
requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un
acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que
envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado,
a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé
su consentimiento a la entrega
Estas normas establecen una forma de evitar el cumplimiento de las resoluciones de
la Corte cuando exista un tratado internacional que proteja al nacional de otro estado
que no sea parte del Estatuto. En términos prácticos, los Estados Unidos han hecho
uso de esta situación que se preveía excepcional en los casos, estableciendo
tratados de cooperación con diversos países en los términos que señala el artículo
antes mencionado. A partir del año 2003, Estados Unidos decidió poner término a la
ayuda militar a los países que decidieran no acceder a convenir un tratado de
exclusión en base al artículo 98. Este medio de presión, con el cual en junio de 2005
ya había logrado convenir acuerdos con cerca de 100 países, no tue aceptado por
varios Estados que vieron afectados sus aportes militares por parte de los Estados
Unidos. Entre estos últimos se encuentran Brasil, Costa Rica, Ecuador, Perú,
Sudáfrica, Venezuela y otros países de África y América Latina.
V. Críticas
El Estatuto de la Corte no ha sido firmado ni ratificado, entre otros países, por
Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel, Chile, Cuba e Iraq, lo que denota la
política de evitar someter a organismos supranacionales este tipo de casos.
El caso particular de Estados Unidos es el más polémico. El 2 de agosto de 2002,
el Congreso de ese país aprobó la American Servicemembers' Protection Act (Ley
para la protección del personal de los servicios exteriores norteamericanos o ASPA)
con el claro objetivo de debilitar a la Corte. Esta ley prohíbe a los gobiernos y a los
organismos federales, estatales y locales estadounidenses (incluidos los tribunales y
los organismos encargados de hacer cumplir la ley) la asistencia a la Corte. En
consecuencia, se prohíbe la extradición de cualquier persona de los Estados Unidos
a la Corte y se prohíbe a los agentes del Tribunal llevar a cabo investigaciones en
los Estados Unidos. La ley también prohíbe ayuda militar de Estados Unidos a los
países que son parte en la Corte. Además, se autoriza al presidente de los Estados
Unidos a utilizar "todos los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación
de cualquier [personal estadounidense o aliado] detenido o encarcelado, en nombre
de, o a solicitud de la Corte Penal Internacional".
VI. Actualidad
Los primeros casos conocidos por la Corte fueron situaciones de crímenes
internacionales en la República Democrática del Congo, Uganda, la República
Centroafricana y Sudán, remitidas por los propios países y por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en el caso del Darfur sudanés.
En un histórico día, el 14 de octubre de 2005 se anunció a la prensa que el Fiscal
de la Corte emitió órdenes internacionales de búsqueda y captura inmediata en
contra de cinco ugandeses pertenecientes al Ejército de Resistencia del Señor, por
graves crímenes cometidos en ese país africano.'
Al 5 de Abril de 2008, 106 países han firmado el Estatuto De Roma de la Corte
Criminal Internacional, 30 de ellos son de países africanos, 13 de países asiáticos,
16 de Europa del Este, 22 de Latinoamérica y el Caribe y 25 de Europa del Oeste y
otros países.
B. - APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
Con la validez temporal de la ley penal se han desarrollado diversos principios
con los que se relaciona: el principio fundamental de la irretroactividad de la ley
penal; excepciones del principios fundamental: retroactividad de la ley mas favorable
al reo; y excepciones a la retroactividad de la ley mas favorable: ultractividad de las
leyes penales temporales y excepcionales.
a) Principio fundamental: Aplicación de la ley vigente en el momento de la
realización del hecho punible.
1. Principio de Irretroactividad de le ley penal
Este principio constituye uno de los pilares fundamentales del principio de
determinabilidad de la ley penal, y por ello del principio de garantía del Derecho
Penal: el principio de legalidad. Conforme al principio de Irretroactividad, al hecho se
aplica la ley que rige al tiempo de su comisión- tempus regit actum-. Desde que es
puesta en vigor, cumplidos los actos de sanción, promulgación y publicación y
vencido el plazo para su entrada en vigencia , la ley penal pasa a regir todos los
actos que caen dentro de su dominio y así prosigue hasta que deje de existir, por su
derogación o abrogación. Entre esos dos limites, su entrada en vigor y su extinción,
se extiende su validez en el tiempo. No siendo alcanzados los hechos que le son
anteriores o posteriores: no retrotrae ni tiene ultractividad.
El
principio
de
irretroactividad
de
la
ley
penal
aparece
consignado
constitucionalmente en el Art.103 Cont. Pol. y legislativamente en el Art. 6 C.PConforme a este principio, en el Perú, en materia penal (delitos y contravenciones,
penas y medidas de seguridad, Derecho penal complementario y por extensión,
también el Derecho administrativo sancionador o punitivo ), “la ley penal aplicable es
la vigente en el momento de la comisión del hecho punible (tempus regit actum),
puesto que en ese momento debió obrar la intimidación disuadora sobre la voluntad.
Al respecto, Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Pág.61, señala
que, de no respetarse este principio, se puede caer en la tentación por parte del
legislador de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la
impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplicar estados de alarma y
excitación políticamente indeseables.
Por tanto el principio de Irretroactividad establece que no se aplica la ley anterior
ni la posterior, sino la concomitante con la ejecución del hecho punible; y si la ley
penal tiene que estar vigente en el momento de la comisión, significa que tuvo que
ser expedida y publicada con anterioridad.
2. Fundamento del principio de Irretroactividad de le ley penal.
Este principio tiene un doble fundamento: penal y constitucional.
El fundamento penal consiste en que la ley penal quiere prevenir la comisión de
hechos punibles, imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la
aplicación de una pena, esto es, quiere motivar al autor y esto solo se consigue con
una ley preexistente a la decisión del autor, como lo enuncia MUÑOZ CONDE,
Francisco y GARCIA ARAN , Mercedes. “Derecho Penal. Parte General”.Págs.
136 y ss.
El fundamento constitucional reside en que la seguridad jurídica y, por tanto, la
libertad, requieren la posibilidad de conocer las acciones prohibidas y las acciones
permitidas y esto solo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de
decidir la acción, tal como trata Bacigalupo, Enrique en su “Manual de Derecho
Penal. Parte General”, Pág.57; URQUIZO OLAECHEA, José. “El Principio de
legalidad” Pag.48.
b) Excepciones del principio fundamental. Retroactividad benigna. Leyes
temporales y excepcionales.
& Excepción al principio de ¡rretroactividad de la ley penal.
a) Retroactividad de la Ley penal.
El principio de la ¡rretroactividad de la Ley panal sutre una importante excepción
en el caso de que la nueva ley sea mas favorable al reo, o sea , el principio de la
retroactividad de la ley mas favorable al reo, inscrita en el Art. 103 de la Constitución
y en la segunda y tercera partes del Art.6 que anteriormente señalamos.
El establecer la retroactividad de la ley mas favorable, según lo cual se aplica la
ley posterior cuando es mas benigna que aquella vigente al tiempo de la comisión
del hecho punible y la ley vigente en el momento de su aplicación judicial; en estos
casos debe aplicar esta ultima si es mas favorable. El fundamento de esta
disposición de rango constitucional es que si político-criminalmente resulta que para
el legislador la conducta delictiva ya no es merecedora de una sanción tan elevada,
no tendría sentido castigar a una persona tan drásticamente.
Cabe señalar que el principio de retroactividad de la ley más favorable encuentra
su excepción en el principio de la ultractividad de las leyes temporales y
excepcionales. Leyes temporales son aquellas, que a causa de circunstancias
especiales, son dictadas expresamente para regir por un lapso determinado, por lo
que rigen para los hechos cometidos durante su vigencia aun vencido el plazo para
el cual fueron dictadas. La doctrina discute si igual principio es aplicable a las leyes
excepcionales o extraordinarias, que si bien han entrado en vigor en razón de
circunstancias especiales, no han prefijado en su texto el tiempo de su vigencia.
En referencia a la ley penal intermedia, aquella que no estaba vigente en el
momento de la comisión del hecho punible ni tampoco en el momento de la
aplicación judicial, también es aplicable, si es más favorable. En este tema hay
unidad de criterio en la doctrina, incluso se establece que si la ley penal intermedia
no sanciona el ilícito penal, entonces el sujeto debe quedar exento de pena.
Como ejemplo de lo expresado, el Tribunal constitucional ha indicado lo siguiente:
8. La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o
situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que éstos
se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas.
Como excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal,
cuando favorece al reo. Así, el artículo 103° de la Constitución dispone que "Ninguna
ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al
reo". Esta excepción es aplicable a las normas del derecho penal material, por
ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia
una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6 o del Código Penal
prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en
caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable.
EXP. N.° 1300-2002-HC/TC. LIMA. HUGO EYZAGUIRRE MAGUIÑA. SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
C. LA LEY PENAL CON RELACION A LAS PERSONAS.
a) Principio de igualdad ante la ley y
excepciones.
Artículo 10°.- PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
Ley Penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de la función o
cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar taxativamente previstas en
las leyes o tratados internacionales.
El Art.10 del Código Penal Peruano, se refiere al “principio de responsabilidad por
el hecho propio”. En este sentido, resulta relevante el nombrado principio debido a
que la “aplicación personal de la ley penal”, en sentido amplio, implica atribuirle a
una exteriorización de la voluntad humana, es decir, a una conducta objetiva, la
lesión o puesta en peligro de determinado bien jurídico previsto por el ordenamiento
penal, de tal forma que se impute a dicha “voluntad objetivizada”, atribuida a una
persona, un ¡lícito penal, como indica Castillo Alva, José Luís. “Principios de
Derecho Penal. Parte General “. Pag.456. Visto así, en primer orden la
responsabilidad por el hecho propio, que buscamos emparentar con la aplicación
personal de la ley, se refiere a la culpabilidad del agente, es decir, al reproche
jurídico-penal que cabe contra el autor respecto de la formación de la voluntad
conducente a la decisión del hecho delictivo. Y que por el hecho propio se les aplica
a todos en principio la misma ley penal, pero previamente superando determinados
procedimientos.
Sin embargo, existe otro aspecto de la culpabilidad o, mejor aun, de la
responsabilidad por el hecho propio: su función como garantía del ciudadano frente
al poder del Estado. Se exige así, para atribuir a determinado acto u omisión
relevancia penal, la presencia real de una conducta humana lesiva , y no únicamente
verificar algún animo o alegar peligrosidad social para determinar la presencia de
responsabilidad penal, como corresponde en un Estado democrático y constitucional
que limita el poder del Estado y al principio de legalidad que lo fundamenta, la
subsunción de la conducta en una norma penal que indique las acciones y omisiones
relevantes ante el Derecho Penal, es decir, que merezcan persecución y la
imposición de una pena; exigencia que, al igual que la anterior, es una garantía para
los ciudadanos.
1. PRERROGATIVAS POR LA RAZÓN DE LA FUNCIÓN O CARGO
Es la existencia de prerrogativas o beneficios en razón del cargo o función de
quien es imputado por un delito. Así tenemos la INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y
ANTEJUICIO.
A. La inviolabilidad.- Impide la persecución y sanción penales de quienes gozan de
dicha prerrogativa, únicamente cuando los hechos que generarían responsabilidad
penal son cometidos en el ejercicio de las funciones. Lo que se busca con esta
prerrogativa es el ejercicio libre de las funciones de los funcionarios de mayor nivel,
impedir que sean amenazados por las intromisiones de los poderes públicos o de un
Estado extranjero inclusive.
Se la otorgan a los Congresistas de la República, (art. 93 Const.) estatus que se
extiende a los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201 Const.) y el Defensor
del Pueblo (art. 161 Const.).
También por pactos en el Derecho internacional se les reconoce a los Jefes de
Estado extranjero, así como a los embajadores y ministros plenipotenciarios,
principalmente contenida en el Código Bustamante, en el Tratado de Montevideo de
1940 y la Convención de la Habana sobre funcionarios diplomáticos (20 de febrero
de 1928).
También se debe incluir a los miembros de las Fuerzas Armadas extranjeras, en la
medida que el Estado admite su presencia no puede perseguir delitos o aplicar leyes
penales a los autores si son los miembros de las operaciones militares.
B. La inmunidad.- Se refiere a la imposibilidad de que los beneficiarios de esta
prerrogativa se les procese o sancione sin que antes medie una evaluación por parte
del Congreso, que permita la persecución penal de los hechos que se alegan
punibles. A diferencia de la prerrogativa de la inviolabilidad que era de índole
sustantiva en cuanto determina la no responsabilidad penal de los funcionarios en el
ejercicio de sus funciones, la inmunidad es una prerrogativa de naturaleza procesal,
pues establece un requisito formal - el anteiuicio- para la persecución de los hechos
delictivos.
a) Congresistas ‘‘no pueden ser procesados, ni presos sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión” art. 93 Const.
b) Art. 99 Const. Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso:
-
Presidente de la República,
-
a los representantes del Congreso;
-
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura;
-
a los Vocales de la Corte Suprema,
-
a los fiscales supremos;
-
al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan
cesado en éstas”
c) Defensor del pueblo ‘‘goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas
de los congresistas” Art. 161 Const.
d) Miembros del Tribunal Constitucional ‘‘gozan de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas de los congresistas” Art. 201 Const.
Bibliografía:
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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, Primera Edición, 2000. Madrid España.
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LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho penal
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POLAINO NAVARRET, MIGUEL. POLAINO-ORTS, MIGUEL.
Derecho penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, Perú, 2004.
LECCIÓN 5. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Sumario:
Introducción. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN
A.
Principio de Legalidad.
^Prohibición de leyes penales indeterminadas.
*
La prohibición de analogía ¡n “malan Partem” e in bonna parten. La
analogía y la interpretación analógica.
*
Prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la
pena.
B.
Principio de Intervención Penal Mínima.
*Principio De intervención subsidiaria del derecho penal.
*Princip¡o de fragmentariedad o de intervención fragmentaria del derecho
penal.
*Principio de utilidad de la intervención penal: Merecimiento y necesidad de la
pena.
C.
El Principio de Culpabilidad.
Introducción. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN
La potestad punitiva nos lleva a analizar le existencia de un Derecho subjetivo
sancionados cuya titularidad recae en el Estado. Es decir, el monopolio exclusivo
para crear y aplicar normas penales (ius puniendi) está concentrado en manos del
Estado - y concretamente en su poder legislativo. Sin embargo, esta tacultad estatal
está sometida a rígidas limitaciones, ya que no puede ignorarse que un Estado cuyo
poder penal no tiene límites es probadamente por la historia propenso a los abusos y
al totalitarismo. De ello se concluye que el ius puniendi estatal tiene que estar en
relación con el modelo de Estado consagrado en la Constitución. Art. 43 “La
república del Perú es democrática, social, independiente y soberana”
El modelo de Estado democrático y social contribuirá decisivamente a la hora de
señalar los límites al Derecho penal, dado que el poder de este Estado no es un
poder absoluto, sino un poder sometido a límites.
Es decir no es que el derecho penal este supeditado al derecho constitucional,
sino que debe recoger los valores, derechos y garantías que en el texto
constitucional se recogen.
a) Limites político-constitucionales.- El derecho penal dentro del ordenamiento
jurídico del país se subordina a la Constitución política del Estado de modo que su
contenido formal y material tiene ese marco que podemos llamar con Karl Larenz
“decisiones de valor y principios propiamente dados en la constitución en la totalidad
del orden jurídico”
El capitulo I de la Constitución Peruana del 1993, plantea que el tin máximo de la
sociedad y del Estado es la persona humana y dignidad personal, y nos reconoce los
derechos fundamentales.
El derecho penal debe reestructurarse y fundamentarse, como dice Jakobs: “la
legitimación material reside en que las leyes penales son necesarias para el
mantenimiento de la forma de la sociedad y del estado’’10.
El derecho de castigar Uis puniendi, que tiene el Estado queda limitado antes que
nada por su legitimación democrática que hace que toda ley penal - única fuente de
derecho penal- debe tener origen legislativo (democrático) y responder a verdaderas
necesidades sociales (estado social) de tutelar los bienes jurídicos que la sociedad
en su conjunto estima valiosos: “Nulle /ex poenalis sine necesítate”11.
El estado liberal y democrático de derecho que se propugna y al que además
responde la Constitución política del Perú, más coherentemente exige de pleno
ejercicio de las garantías en materia penal, dado que este se torna verdaderamente
severo y eficaz en salvaguarda de los bienes jurídicos penales, por lo que l0. VILLA
STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Editorial San Marcos, Lima-Perú, 1998.
pág. 97.". ídem, pág. 98. resulta particularmente necesario, consagrar los siguientes
axiomas o principios de garantía:
1.
Principio de legalidad
2.
Principio de necesidad de pena
3.
principio de lesivídad
4.
Principio de culpabilidad
Sin embargo todos estos principios se integran en los llamados límites legales.
b) Límites legales.- El código penal peruano formaliza en el artículo I de su titulo
preliminar, el objeto de la ley penal, que dice así: “Artículo /.- Este código tiene por
objeto la prevención de delitos faltas como medio protector de la persona humana y
de la sociedad”.
La predeterminación de delitos y faltas en el catálogo persigue advertir a los
ciudadanos que bienes están particular y seriamente protegidos por el orden jurídico
y cuales serían la consecuencia de su supuesta en peligro o lesión.
El derecho penal resulta así siendo un derecho de advertencia en razón a
prevenir y evitar, por desvalorada, la realización de las conductas descritas en los
tipos penales, con el propósito de hacer viable la vida en común, pues de lo contrario
el caos, la violencia intergrupal y la venganza por mano propia en un imperio del más
fuerte haría imposible la vida social12
12.
GIMBERNAT ORDEIG. Enrique. Estudios
de Derecho penal. Editorial CIV1TAS. 2DA. EDICIÓN. Madrid, 1981. Pág. 155.
El código penal peruano recoge en su titulo preliminar, los siguientes principios
garantistas que sirven de límite legal al Derecho Penal:
1. Principio de legalidad (Art. II del título Preliminar)
2. Principio de la inadmisibilidad de la analogía (Art. III del título Preliminar)
3. Principio de la lesividad (Art. IV del título Preliminar)
4. Principio de jurisdiccionalidad (Art. V del título Preliminar)
5. Principio de ejecución legal de la pena (Art. VI del título Preliminar)
6. Principio de culpabilidad (Art. Vil del título Preliminar)
7. Principio de proporcionalidad (Art. VIII del título Preliminar)
8. Principio de la predeterminación de la función de la pena (Art. IX del título
Preliminar)
A. Principio de Legalidad: Generalidades.
En un estado de Derecho -donde impera el sistema jurídico romano germánicoel Principio de legalidad constituye, si no el más, uno de los pilares o piedra angular
más importante del derecho en general y del Derecho Penal en particular.
ROXIN, afirmaba acerca del principio de legalidad que: “exige que el estado
proteja al individuo y o lo sociedad no solamente con el derecho Penal sino también
del Derecho Penal”13. Esto quiere decir que el principio de legalidad obliga al estado,
por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces
para prevenir el delito y, por otro lado, a encontrar -dentro del ordenamiento jurídicolimites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de Legalidad, el ciudadano quedaría en las más
completa orfandad o desamparo, pues estaría a merced de una intervención
irracional y arbitraria por parte del Estado en sus esferas de libertad y, de esta
manera, restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos en el
desarrollo de las instituciones14. Gracias al principio de legalidad el Estado no puede
intervenir en todos los fueros del ciudadano en virtud de que cuando quiere hacerlo
se encuentra maniatado por ley la cual le pone una barrera infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas, sino también el
mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de
Derecho.
En un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del Principio de
Legalidad, ya que su vigencia es irrenunciable y su violación es injustificable. Esfa
institución jurídica desde que fue -desde que fue introducida al Derecho Penal por
FEUERBACH, hasta la actualidad -representa la plataforma más sólida de
13.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pág. 37.
14.
URQUIZO OLAECHEA, José; en Código Penal Comentado, Coordinador
CASTILLO ALVA, José. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú, 2004. Pág. 41. todo el
andamiaje de garantías que el ciudadano tiene trente al Estado.
Origen:
Este principio es producto de la Ilustración. “Su inicio está marcado con la
doctrina del contrato social que se identifica con la exigencia de vincular el ejercicio
del poder del Estado a la Ley y ejerció una influencia decisiva en la Declaración de
los derechos en Filadelfia y la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano en la Revolución francesa.
Sobre la referida formula latina nullum crimen, nullla poena sine lege, su origen
no coincide con el desarrollo del derecho romano sino al s. XIX, cuando el jurista y
magistrado alemán Anselmo Feuerbach acuñó e hizo conocido dicha formulación.
Importancia:
• En
el
desarrollo
del
derecho
penal
contemporáneo el principio de legalidad representa la garantía penal más
importante, al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y
precisión
qué
conductas
están
prohibidas
y se
encuentran amenazadas con una sanción y qué comportamientos son lícitos,
orientándose correctamente en la vida social y en sus relaciones con terceros a
través de la adecuada formación de la voluntad.
La ley es la fuente principal del derecho penal. Suele decirse que es la única
fuente formal, directa o inmediata del derecho penal, pero esto no es exacto. Es
cierto que únicamente en virtud del principio de legalidad sólo pueden crearse
figuras delictivas y establecerse o agravarse penas y medidas de seguridad
mediante una ley. Son también fuentes del derecho hoy además de la doctrina, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Por ello, coexisten
una gama de fuentes que nutren el derecho, sin embargo, sucede que es la ley la
que prevalece sobre ellas en jerarquía e importancia, mientras que las otras fuentes
cumplen un rol accesorio y complementario a la legislación, siempre y cuando no
agraven con mayores costos (sanciones) las conductas de los ciudadanos.
Para Berdugo Gómez, el principio de legalidad tiene un triple fundamento, el
democrático- representativo, el político criminal o del sentido material de las normas
y el de garantía de los derechos institucionales. (Berdugo Gómez de la Torre.
Lecciones de derecho peñol. PRAXIS, 1999. Pág. 43). Castillo Alva - con mayor
claridad prefiere llamarlos jurídico-político, axiológico y jurídico-penal:
Fundamentos:
El fundamento principal de legalidad no logra obtener humanidad y acuerdo entre
los doctrinarios del derecho Penal. Por ejemplo, autores como ROXIN consideran
que el fundamento es tanto jurídico-político como jurídico-penal. Mientras que
MAURACH o MIR PUIG lo reconducen a la ¡dea rectora del Estado de Derecho.
Sin embargo, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de
diverso sentido y carácter:
1.- Jurídico político: democracia y división de poderes.
Representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del
principio de legalidad. Se dice que para las normas jurídicas sean legitimas deben
emanar y ser expresión de la voluntad popular.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son
elegidos libremente por el pueblo. Por ello solo el parlamento esta legitimado para
dictar leyes. Es decir el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de
la voluntad general y de la separación de poderes, que es consustancial al Estado
de Derecho15.
El fundamento democrático del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos
principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales,
mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar
más allá de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugación de
ambos puntos es la “seguridad jurídico- penal”.
Basado en la separación consustancial de poderes en el Estado de derecho, el
principio de legalidad en sede penal no es amplio ni sumamente abierto, sino que se
reduce drásticamente, pues sólo
15.
URQUIZO OLAECHEA, José; Ob. Cit. Pág. 44.
una clase de normas -de las muchas existentes- debe ser tenida en la creación de
delitos y penas. No basta cualquier ley o disposición escrita, sino que exige la
disposición de un determinado rango, en la que finalmente sólo pueden contarse las
Leyes formales expedidas por el Parlamento. “En el derecho penal es evidente el
fundamento democrático del principio de legalidad, pues si las normas jurídicopenales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de
derechos de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas normas
provengan del centro de la representación popular: el Parlamento.” (Castillo Alva.
Idem. Pág. 35)
2.- Fundamento jurídico-penal: prevención general:
La ley penal desempeña como toda norma jurídica un valor especial en razón de
su propia jerarquía normativa16. El efecto preventivo general queda destacado
cuando la población puede conocer con exactitud acerca de los hechos (injustos)
más graves que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos
deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de dominio o posición
de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda.
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe l6.
CASTILLO ALVA, José (Coordinador). Código Penal Comentado. Editorial Gaceta
Jurídica. Lima-Peni, 2004. Pág. 45. hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto,
confiable y claro. La confianza en las normas y la lealtad con el Derecho pasa por el
conocimiento del contenido del injusto penal. De otro modo, el enjuiciamiento se
vería peligrosamente sometido a la arbitrariedad de los tribunales, a la voluntad o
deseos de poder político.
Castillo Alva señala que “Uno de los soportes más importantes del principio de
legalidad son las consecuencias preventivas que de él derivan. Sólo cuando un
delito y la pena se encuentran fijados en una ley, las personas pueden determinar
correctamente su comportamiento conforme a este derecho y calcular los costos y
beneficios de sus acciones”. En otras palabras, “Se deriva del sentido material de las
normas, pues sólo puede pretenderse que los ciudadanos se abstengan de realizar
determinada conducta o realicen alguna si le es conocido el mandato o prohibición
previamente, y posea la claridad suficiente. Sólo el carácter previo y taxativo de la
norma proporcionan seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos”.
(Berdugo. Idem. Pág. 44)
Mediante este principio se logra erradicar la arbitrariedad en la administración de
justicia, ya que de esta forma el ciudadano no sólo puede conocer los
comportamientos que no debe realizar, sino que puede alegar en su defensa un dato
objetivo que lo libera de cualquier persecución y pena: la inexistencia de una ley que
incrimina su conducta.
3.- Fundamento axiológico: seguridad jurídica y la prohibición de arbitrariedad
Una de las principales características del principio de legalidad es la de
orientarse a crear seguridad jurídica, más aun si se la entiende como un valor y fin
del orden jurídico referidos a la realización de una función de organización y de
realización.
- La primera función.- se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la
otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia.
- La segunda función.- se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al
desamparo respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene
representada por la comisión de un ¡lícito.
La seguridad jurídica exige que sea una instancia superior y distinta a los mismos
tribunales de justicia para que determine:
1. Que conductas deben ser consideradas como delitos, y
2.
Que conductas han de recibir penas
La gran ventaja de la ley penal sobre las otras fuentes normativas es la posibilidad
que se ofrece al autor para conocer, de manera más o menos exacta, las
consecuencias y las clases de riesgos a los que se expone si realiza una conducta
prohibida.
El fundamento genuino y último del principio de legalidad es asentarse en
criterios valorativos de seguridad jurídica, permitiendo que el ciudadano y la
sociedad conozcan las prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada.
Por tanto, este principio no busca combatir los actos injustos ni todos los ilícitos
que existen en la sociedad, sino que refleja un proceso de selección de los hechos
más graves que atentan contra los bienes jurídicos esenciales para la convivencia
pacífica, incriminándolos penalmente.
Si dicho principio respondiera a la idea de justicia no habría razón para que sólo
se castigue un grupo pequeño de ilícitos, por tanto, la única vía idónea de tutelar los
derechos individuales, resguardándolos de las intervenciones arbitrarias del Estado
o de los particulares, es desarrollando un mecanismo de tipificación abstracto y
general, capaz de garantizar una igualdad de tratamiento para todos los ciudadanos
(esto es, ley penal vigente al momento del hecho.)
Contenido y consecuencias del Principio de Legalidad:
El principio de legalidad representa las más valiosa garantía a los derechos y
libertades del ciudadano y en el que se sintetizan los demás principios informadores
del Derecho Penal como son:
17.
CASTILLO ALVA, José. Principios de Derecho
Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú, 2002. Pág. 40. el principio de
intervención mínima,
a)
el principio de proporcionalidad,
b) el principio de humanidad de las penas, entre otros.
Cualquier cambio o vicisitud que afecte al Derecho penal empieza por la
modificación de la ley penal, pues ésta es su única puerta de ingreso.
Las consecuencias del principio de legalidad son múltiples, dependiendo del ángulo
desde el que se las contemple. No obstante el núcleo de su contenido que la
doctrina penal de nuestros tiempos admite son:
a) La prohibición de leyes indeterminadas que crean o agravan los delitos y las
penas;
b)
La prohibición del derecho Consuetudinario;
c)
La prohibición de analogía ¡n malom partem.
Estas garantías que conforman el contenido material del nullum crimen, nulla
poena sirte lege pueden resumirse en los siguientes principios:
EXP. N.°8957-2006-PA/TC. PIURA. ORLANDO ALBURQUEQUE JIMÉNEZ.
Tribunal Constitucional peruano:
“14. (...) Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista,
Exp. N.° 010-2002-Al¡TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una
ley (¡ex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la
ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
Como se ha señalado, "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de
orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como
al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de
seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de
predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se
sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la
segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de
ley. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español 61/1990).
15. Empero, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de
legalidad procesal penal. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución, se satisface cuando se cumple la previsión de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, enunciado en el artículo
139.3, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto
respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que ésta sea
desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ó por comisiones especiales”.
Programa dogmático y político-criminal del Principio de Legalidad:
1. Principio de Taxatividad rnullum crimen, nulla poena sine lepe ‘certa’”):
Una primera exigencia derivada del principio de legalidad penal es el principio de
taxatividad, certeza o de prohibición de indeterminación, en virtud del cual la
descripción legal exige una /ex certa. La garantía de la precisión en la tipificación de
una conducta es, igualmente imprescindible. La ley ha de describir un delito con la
máxima claridad y concisión posibles. Esto es, ha de describir que acción u omisión
es seleccionada por la norma penal, que elementos (objetivos y subjetivos) son
singularmente caracterizadores de la conducta, y qué sanción penal establece para
la ejecución de la misma18.
2. Principio de prohibición de analogía (“nullum crimen, nulla poena sine lepe ‘strictta’
El principio de legalidad penal implica también la prohibición de analogía. La ley ha
de ser una /ex stricta. Ello quiere decir que prevé una sanción penal para una
concreta acción humana, y no para ninguna otra no mencionada ni descrita en el tipo
legal. Es decir, no puede aplicarse una pena a una acción parecida o análoga a la
prevista en letra de la letra Aunque esa otra conducta semejante guarde estrecha
similitud con la legalmente descrita y aunque sea igualmente reprochable desde el
punto político criminal.
,8.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas.
Editorial Grijley. Lima-Peni, 2004. Pág. 326.
3. Principio de prohibición de retroactividad (“nullum crimen, nulla poena sine
leqe ‘proevia’
La prohibición de retroactividad (obligación de existencia de una Lex praev/'a a la
comisión de la acción que se pretende penar) es una garantía imprescindible del
principio de legalidad penal. Para que pueda sancionarse una acción como delictiva,
tal acción ha de ser prevista como delito con anterioridad a su realización. Este
requisito impide crear una ley ad hoc para sancionar una acción que ya es realidad:
si antes no era considerada
legalmente un delito, no puede sancionarse esa acción ya realizada. Es decir, la ley
penal creadora de delitos sólo tiene electos ex nunc (desde el momento en que se
crea hacia el futuro: por regla general hasta que es
derogada), pero no es tune (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores).
4. Principio de prohibición de Derecho consuetudinario f“nullum crimen, nulla poena
sine leqe ‘scripta’ “):
Como ya se ha visto, la ley es la única fuente de los delitos y las penas: sólo
mediante una ley puede crearse una figura delictiva y asociar una pena a una
concreta conducta humana. Por lo tanto la única fuente de creación del delito es la
lex scripta. Esta exigencia supone la existencia de una ley escrita y válida, esto es,
positivaza e integrada en el ordenamiento jurídico. Este principio excluye la
posibilidad de considerar fuentes del Derecho penal a otras fuentes no escritas por el
ejemplo; el Derecho consuetudinario. Es decir no puede sancionarse a un sujeto
como autor de una conducta, no tipificada en la ley.
Como contenido del principio de legalidad se entienden los siguientes
postulados o sub-principios:
a. Principio de reserva de Ley.Expresa la prohibición de imponer una pena, incluso la más leve, en ausencia de
una ley preexistente que configure un hecho (acción y resultado) como delito o falta.
Se presenta, pues, en atención a la jerarquía de las fuentes del derecho, y tiene por
objetivo conservar el monopolio normativo penal -o monopolio de la criminalizaciónen el poder legislativo, por lo cual “fluye de él una doble consecuencia: a) excluye
como fuente del derecho penal a las normas no escritas; b) excluye, por otro lado,
las fuentes escritas distintas a la ley, como son los actos administrativos del poder
ejecutivo o las puras decisiones del poder judicial.” (Castillo Alva. ídem. Pág. 48-49)
Implica, entonces, Io sólo la ley puede crear, modificar y derogar tanto delitos como
penas; 2o ninguna otra fuente por más valiosa que sea, podrá asumir esa función
legítimamente. Puede afirmarse, sin exageración alguna, que la ley penal tiene
fuerza exclusiva y excluyente en la creación de delitos y penas.
b. Prohibición de leyes penales indeterminadas.Constituye un mandato dirigido al legislador para que en el momento de creación
de una norma penal, determine con la mayor precisión posible, tanto el supuesto de
hecho como la penalidad, estableciendo tanto la esencia del ilícito como los límites
del mismo.
La doctrina italiana distingue entre el principio de determinación y el principio de
taxatividad, afirmando que el primero se proyecta sobre el interno de la norma
(vinculada a la formación legislativa), y el segundo sobre el externo de la misma
(pues impide incluir en ella hipótesis no contenidas en su formulación normativa). De
esta forma, “la deferminación impondría al legislador la obligación de proceder a la
redacción del precepto penal delimitando su contenido, la taxatividad prohibiría al
juez extender el precepto por analogía, más allá del contenido literal posible.”
(Castillo Alva. Idem. Pág. 68).
Desde este punto de vista de lege ferenda (o deber ser de la norma), la
prohibición de indeterminación reclama del legislador penal un más escrupuloso
respeto por la seguridad jurídica para que corrija la norma que aún puede corregirse,
abrogue la incorregible y tipifique la conducta de manera inequívoca.
Finalmente, cabe señalar que no hay determinación de la ley penal de modo
absoluto e incondicional, ya que el problema de la determinación de la ley no es un
inconveniente puramente penal o jurídico, sino que trae consigo la porosidad y
ambigüedad del lenguaje humano; por ello, un concepto jurídico no dejará de ser, de
alguna manera, indeterminado (apela a complementaciones axiológicas para
desentrañar su sentido), por lo cual esta búsqueda sólo debe plantearse en la
medida en que sea posible. Entonces, serán las normas claras, que pueden reducir
al mínimo la discrecionalidad del juez, las que proporcionen la seguridad jurídica que
el ciudadano necesita regular sus acciones.
c. Prohibición de analogía.La analogía es la semejanza en los elementos esenciales de dos (o más) hechos
o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia. La
analogía no crea un nuevo derecho sino descubre uno ya existente, al integrar una
norma prevista para un caso previsto por el legislador, a otro planteado por la vida
social. Su fundamento parte de su mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del
derecho positivo, por existir ausencia de una regulación normativa.
Por su parte, en materia penal la aplicación de este razonamiento analógico es
restringida. Tal y como lo recoge el texto constitucional: a) la analogía no se
encuentra prohibida cuando puede ser utilizada para conceder un derecho o un
beneficio, siempre que exista laguna del derecho e igualdad de razón; b) cuando la
aplicación del recurso de la analogía no supone ningún perjuicio o beneficio sino la
solución de una incertidumbre jurídica (ej. Casos no contenciosos); c) Cuando la
analogía puede permitir la atenuación o extinción de la responsabilidad penal, ya sea
por aplicación analógica de la circunstancia atenuante o por una circunstancia
eximente, como suelen ser, por ejemplo las causas las causas de justificación o de
inculpabilidad.
De ello, la admisibilidad de la analogía se puede deducir del precepto
constitucional, ya que sólo prohíbe y declara la inaplicación de la analogía que
restringe derechos, dejando incólume la analogía ¡n bonom partem (a favor del reo),
sin que por ello se cuestione o se resquebraje el sentido liberal del principio de
legalidad. Un claro ejemplo de la analogía ¡n bonom partem es citado pro Castillo
Alva, al citar el caso de la excusa absolutoria entre parientes, propia de los delitos de
patrimonio, que debe extenderse también al delito de receptación, si es que no se
quiere llegar a brindar un trato desigual a conductas con semejanza material e igual
identidad de razón (ratio legís).
La prohibición de la analogía ¡n molam patem es, por otro lado, el impedimento
de aplicar el razonamiento analógico para fundamentar o agravar crímenes y penas;
por ello, impide al juez “crear nuevos tipos penales o ir más allá del sentido literal
posible del texto de la ley, porque de hacerlo contravendría uno de los postulados
más importantes del principio de legalidad” (Castillo Alva. Idem. Pág. 178). Un
ejemplo sería el señalar en el delito de hurto agravado en casa habitada, la
sustracción y apoderamiento de un bien producido en un colegio o una cueva espacios no determinados como casa habitada.
La Analogía: Naturaleza, Función y Clases:
La Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado
literal es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos
esenciales de dos(o más) hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica
imponer la misma consecuencia.
La analogía no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en
los elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o situaciones
parcialmente iguales.
Concepto.- La analogía “es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto
de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de
hecho (B), no regulado en la ley, similar’ a aquel"19
Asimismo, se apunta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad
normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en
grado suficiente para que el régimen jurídico de uno de uno deba ser igualmente al
del otro”20
Por lo tanto la Analogía no crea un Derecho nuevo, descubre uno ya existente,
integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro
patentado por la vida social. Asimismo no presupone la
19.
LARENZ, KARL. Metodología de la ciencia del Derecho. Traducido por Marcelino
Rodríguez Molinero, Editorial Ariel, Segunda edición definitiva, Barcelona, España,
1979. Pág.374.
20.
Cita de PUIG, BRUTAUR en Principios del Derecho Penal, parte general. Ob. Cit.
pág. 142. falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto
determinado.
CLASES:
La teoría general del Derecho -y también la dogmática penal- vienen distinguiendo
dos clases o formas de analogía:
1. La Analogía leqis.- llamada también analogía particular, parte de una proposición
jurídica particular o de una normas concreta, la cual se aplica a un caso no
previsto por ella y que es semejante a los supuestos que regula 21
Esta clase de metodología va de lo particular a lo particular y representa su
modalidad par exellence. Por ejemplo; la norma particular puede ser el artículo de
una ley, una ley compuesta por una serie de artículos, que sólo contemplados en su
conjunto forman una unidad.
2. La Analogía ¡uris.- esta clase de analogía parte de una pluralidad de normas
jurídicas individuales y extrae de ellas principios más generales que forman un
instinto jurídico y los aplica a casos que no caen bajo ninguna de las
mencionadas disposiciones.
La analogía iuris en realidad recurre a un procedimiento lógico de tipo inductivo que
va de lo particular a lo general, el cual busca aplicar un criterio o principio específico
a determinados supuestos que no se encuentran regulados
❖
Toda
norma
jurídica
puede
aplicarse
en
forma
analógica
independientemente de su rango y nivel o su pertenencia a una rama o
disciplina jurídica, salvo disposición en contrario.
Alcances de la Analogía In Bonam Partem:
La Analogía es válida en las circunstancias de atenuación de la pena, en las
eximentes, en las causas de levantamiento personal de la pena o cualquier otra
forma de exclusión de la punibilidad. La causa de justificación o las causas de
inculpabilidad también son objeto de aplicación analógica.
No obstante, respecto a si en las causas de justificación es admisible o no la
analogía in bonom partem existe una polémica. Hay autores como HIRSCH que
sostienen que: “La prohibición de la analogía se extiende a las causas de
justificación de las leyes penales, pero no alcanza a las causas de justificación sólo
establecidas en disposiciones no penales ni a las del Derecho consuetudinario”.
Frente a ello se señala que, no es necesario ajustarse al tenor o sentido literal
posible de una causa de justificación, más aún si ellas no son válidas sólo en el
Derecho penal, sino que se aplican en todos los sectores del ordenamiento jurídico y
sea cual sea su origen o fundamento
Se incurre en analogía in bonam partem:
> En los casos de legítima defensa anticipada, en la que si bien falta un peligro
inminente, el sujeto se encuentra en una situación análoga. Por Ejemplo:
•
Una joven se encuentra secuestrada y encerrada en una estancia y mata al
hombre dormido antes que éste se despierte porque le había anunciado que la
iba violar luego de su siesta.
•
O del secuestrado que mata a su guardián para fugar, pués sabe que lo matarán
ya que sus familiares no pagarán el dinero solicitado.
Delimitación de la Analogía in malam partem:
El primer lugar y más elemental contenido derivado de la prohibición de analogía
en el Derecho penal es el de excluir su empleo como método de integración en la
creación o agravación de delitos y de penas. No es lícito aplicar el procedimiento
analógico en la fundamentación o agravación de crímenes y penas. El juez penal no
debe crear nuevos tipos penales o ir más allá del sentido literal posible del texto de
la ley, porque de hacerlo contravendría uno de los postulados más importantes del
principio de legalidad.
Con la prohibición de la Analogía se busca la vinculación del juez a la ley; y en su
justificación concurren razones preventivo-generales, postulados que se derivan del
principio de intervención mínima.
Se incurre en analogía in malam partem:
> cuando, en el hurto agravado en casa habitada se pretende incorporar los
apoderamientos de bienes que se encontraban en un remolque, en una cueva o
en un colegio público, los cuales carecen de la característica de casa habitada.
> cuando, se busca incorporar como hurto durante la noche la sustracción de un
bien producido durante la proyección de una película en una sala de cine, o como
escalamiento el hecho de ingresar reptando.
> cuando, en el asesinato por lucro se incurre en una analogía prohibida cuando se
entiende por lucro cualquier tipo de ventaja que pueda obtener el autor del
hecho.
La Prohibición de la Analogía en la Legislación Peruana:
En la constitución Política del Perú en su artículo 139.9 establece la:
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
Por su parte, el Código Penal en el artículo III del Titulo Preliminar prescribe que: No
es permitido la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado
de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda.
En ese contexto, por la prohibición de la analogía se entiende que:
1. Se restringe La Analogía para Calificar el Hecho como Delito o Falta: en este
primer supuesto se prohíbe calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse
previsto en la ley, ya sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha existido,
porque se encuentra derogada o porque no se encuentra recogida por el tenor de la
ley (sentido literal posible). Lo que se prohíbe es que sobre la base de un supuesto
de hecho sólo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de la norma, se
imponga una pena o medida de segundad.
2. Por La Analogía se Prohíbe definir un Estado de Peligrosidad; En el
segundo caso, se prohíbe aplicar la analogía para homologar un estado peligroso
determinado como presupuesto para la imposición de una medida de segundad o
para instaurar otra medida jurídica.
3. Se Prohíbe determinar la Pena o una Medida de Seguridad.- En este tercer
supuesto, la ley prohíbe aplicar una pena o medida de seguridad por analogía en
base a la gravedad del hecho, si éstas no se encuentran reguladas en la ley o no
son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas
♦> La ciencia penal moderna debate acerca de si debe aceptarse en el Derecho
penal una vigencia absoluta del principio de prohibición de la analogía o si
es conveniente entender esta prohibición en términos relativos22.
“ CASTILLO ALVA, José. Ob. Cit. Pág. 170.
d. Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la
pena.La costumbre consiste en la repetición general, constante y uniforme de un
comportamiento, con la convicción de cumplir una obligación o ejercitar un poder
jurídico. Por ello, posee dos elementos integrantes: pro un lado, supone la repetición
práctica constante de un comportamiento; y, por otro lado, debe obtener
reconocimiento general como norma, de tal manera que pueda ser exigido su
cumplimiento (convicción de obligatoriedad).
La doctrina discute si una costumbre puede dejar sin efecto la aplicación de una
ley penal (costumbre abrogativa) como consecuencia del cambio en las
circunstancias que motivaron la ley, por cumplirse los fines del legislador o por
cambiar la convicción jurídica general, pues la conducta que fue prohibida es ahora
tolerable o adecuada socialmente. A pesar de la fuerza de la costumbre, y por más
favorable que resulte, ésta no puede derogar o debilitar la fuerza de la ley. “No se
crea, sin embargo, que la costumbre no posee en el derecho penal un valor
referencial importante. Muy por el contrario, constituye un valioso medio auxiliar del
juez en la administración de justicia, sobre todo como indicador de los criterios
preventivo-generales útiles en la graduación de los niveles del injusto que pueda
portar un hecho antijurídico; a la vez permite tener una pauta decisiva en la fijación
del bien jurídico, la dañosidad social de la conducta y la especial actitud interna del
sujeto.” (Castillo Alva. Idem. Pág. 200).
En nuestro país, las normas de derecho consuetudinario son recogidas no sólo
para la delimitación del tipo penal y la aplicación normativa, sino que, además, cobra
notoriedad en los supuestos de "error culturalmente condicionado” (artículo 15° CP),
pues en ese caso una persona, en razón de sus costumbres o usos de su
comunidad, comete una acción que en el ordenamiento jurídico se reputa como
punible sin ser conciente de su ¡licitud, pues, según su medio social y cultural
constituye un acto sumamente extendido y común, que no merece ningún reproche.
Un ejemplo recurrente es el servinacuy, que podría ser asumido como delito de
seducción (artículo 175° CP), o, si es producido en comunidades tribales de la selva
- pues se trata de una pareja de edad prematura, en muchos casos de menos de 14
años-, con del delito de violación de menor (artículo 173° CP).
Principio de intervención penal
B.mínima
1. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN PENAL MÍNIMA
Este principio es aplicable bajo la concepción que en un Estado democrático, el
Estado solo debe intervenir limitando los derechos de los ciudadanos en los casos
que sea necesario para garantizar la paz social; por el contrario, en un Estado
totalitario se aprovechará cualquier perturbación al Orden Público o político para
criminalizar cualquier conducta.
La pena o medida de seguridad no puede verse como el primer recurso en la
lucha contra la delincuencia, sino como la última arma, dado que es la más dura y
grave de todas las sanciones estatales conocidas. En pocas palabras, el principio de
intervención mínima es compatible con el refrán popular: en casos extremosmedidos
extremos.
En su análisis sobre el tema, Castillo Alva distingue dos concepciones del delito
para comprender a cabalidad este principio: el delito como problema social, y como
problema jurídico. (Castillo Alva, José L. Principios del derecho penal. 2002. Pág.
211)
Desde el punto de vista sociológico el delito es una perturbación social grave y un
atentado contra la paz social, afectando a los seres humanos en sus relaciones y
contactos sociales, truncándoles el desarrollo de su personalidad. Sobre ello, el
Estado - mediante su órgano legislativo- elige entre todas las perturbaciones
sociales que causan una impresión negativa en la comunidad aquellas que generan
perturbaciones más graves o que tienen un contenido insoportable para el ejercicio
de la vida en común.
En el aspecto valorativo o normativo, se parte de la consideración que el delito no
sólo representa por lo general el quebrantamiento del orden jurídico o de una norma
en particular, sino que constituye primero la infracción a una norma social o -más de
una vez- de una norma de carácter ético. Por ello, no se puede caer en la ingenuidad
de pensar que el único orden normativo que existe es el jurídico; también existen
otros órdenes que, a posteriori, suelen ser los más importantes medios disuasivos
para evitar la comisión de delitos (sean normas éticas, morales o religiosas). Sólo
cuando se logra la conjugación e interacción de los diversos órdenes normativos es
que se logra un mejor resultado en la lucha contra el delito.
En síntesis, el principio de mínima intervención se caracteriza por legitimar al
derecho penal tanto en su función social como en le plano valorativo, en la medida
que sirve para proteger y resguardar a los ciudadanos de injerencias estatales
innecesarias e inútiles en su esfera de organización. En virtud de este principio se
recomienda al legislador
cumplir y
respetar
determinadas pautas que
se reflejan
en la
criminalización y despenalización de ciertas conductas y en la imposición más
benigna de las sanciones y dispositivos penales.
La manifestación más importante del principio de intervención mínima de es el
principio de subsidiariedad, por lo cual sólo se debe acudir al derecho penal cuando
éste sea el último recurso en la lucha eficaz contra el delito. Si existe una vía menos
costosa y menos grave en sus consecuencias debe acudirse a ésta, evitándose en
todo momento a recurrir al ordenamiento jurídico penal.
Por otro lado, el principio del carácter fragmentario del derecho penal establece que
la ley se ocupa de castigar los ilícitos más graves, ya sea por la importancia del bien
jurídico o por la dañosidad social de la conducta.
De esta manera, tanto el principio de subsidiariedad, como la comprensión de la
pena como último recurso de la política criminal, y el principio de fragmentariedad ,
como la aprehensión del derecho penal de los delitos más graves, se asientan el
principio de intervención mínima, siendo dos caras de la misma moneda. (Castillo A.
ídem. Pág. 217)
a) Principio de intervención subsidiaria.Es conocido también como el carácter subsidiario del derecho penal, como la
última ratio o también como la naturaleza secundaria del derecho penal.
El carácter subsidiario del derecho penal tiene una característica empíricosociológica, en la medida en que se concibe al delito como un problema o conflicto
social que debe ser resuelto no sólo con los medios del ordenamiento jurídico
(sanciones), sino apelando a otros instrumentos que por su contundencia y la
oportunidad en su aplicación suelen ser igual o más eficaces.
Además, se afirma que posee una exigencia de naturaleza lógica de
comparación, en la medida en que el legislador ha de buscar las medidas
alternativas a los instrumentos del derecho penal (penas o medidas de seguridad)
igual de eficaces, pero menos lesivas o perjudiciales a los derechos de los
ciudadanos. Pero, cabe destacar, que no se trata sólo de buscar otras vías menos
gravosas sino en una alternativa menos dañina pero igualmente eficaz o idónea.
Esta necesidad de combatir el delito mediante medidas como una adecuada
política económica, social, educativa, familiar, de vivienda, etc., que fomente
reacciones de signo positivo más que negativo, promoviendo la participación activa
de los ciudadanos en la vida en comunidad, responde a la llamada subsidiariedad
externa, que consiste en la selección y empleo de instrumentos distintos a la pena y
a la medida de seguridad para combatir el crimen. (Santana Vega. La protección
penal de los bienes jurídicos colectivos. Pág. 118)
Por lo señalado es que se indica que este principio permite desmitificar el
carácter expansivo, hegemónico y absoluto del derecho penal en el tratamiento del
fenómeno delictivo y la conducta inmoral. García Pablos señala con gran claridad:
“Más derecho penal no significa menos delito; más leyes, más penas severas, más
policías, más cárceles no significan menos criminalidad. La pena no convence ni
disuade, atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de
soluciones que la convicción y energías necesarias para abordar los problemas
sociales” (García Pablos, Antonio. Derecho penal. Pág. 273). Por lo tanto, si el delito,
ante de ser una infracción jurídica es una grave perturbación social, requiere también
antes que una respuesta jurídica, una respuesta social.
Al análisis de ello, existen otras vías más comunes para limitar la intervención
penal, como es el caso de las sanciones propias del derecho civil y del derecho
administrativo. Ej. Un simple incumplimiento contractual, por más cuantioso sea su
monto, sólo debe tener efectos entre las partes, y no puede comprometer y exigir la
intervención del derecho penal, pues los medios coactivos civiles son más que
suficientes para combatir esta clase de ilícitos.
Por el principio de intervención mínima, en general, y la naturaleza subsidiaria del
derecho penal, en particular, todos los mecanismos sancionatorios y las sanciones
de carácter no penal tienen preferencia respecto al empleo de la pena o medida de
segundad, siempre y cuando sean reacciones menos severas y drásticas.
b) Principio de intervención fragmentaria.El llamado carácter fragmentario “implica que de todos los ilícitos que existen en
un orden jurídico histórico el Derecho penal sólo puede pretender criminalizar las
conductas (antijurídicas) más graves. El ordenamiento jurídico penal no puede
detenerse en catalogar como delito un. simple incumplimiento contractual, una pura
desavenencia privada o una mera infracción a las reglas de tránsito; pues si sus
sanciones son las más graves de todo el Derecho en su conjunto - al privar, limitar o
restringir los bienes o derechos más importantes de los ciudadanos (vida, libertad o
patrimonio, etc.) - ellas sólo pueden responder a atentados extremadamente graves
para la sociedad”.
Diez Ripollés menciona que este principio posee una naturaleza cuantitativa, en
la medida que realiza una doble selección de los comportamientos penalmente
relevantes. Por un lado supone el abandono de la antigua idea que el derecho penal
debería ocuparse de los comportamientos moralmente reprochables o las conductas
que portaban un profundo disvalor ético (infidelidad, incesto, homosexualismo).
Actualmente se sostiene con unanimidad que sólo pueden considerarse delitos a
aquellos comportamientos que causan perturbaciones sociales graves y, a su vez,
constituyen una infracción de normas elementales para la paz social.
Por otra parte, implica que de todos los ilícitos que existen en un orden jurídico
histórico, el derecho penal sólo puede pretender criminalizar las conductas
antijurídicas más graves. De tal forma que el derecho penal no se ocupa de
conductas inmorales ni de la comisión de ningún ¡lícito, sino sólo de ilícitos
sumamente graves (ilícitos calificados) que reciben el nombre de delitos. Sólo así “se
puede comprender que al derecho penal no como un límite a la libertad, sino como
un instrumento de libertad que sólo restringe la libertad de actuación de los
ciudadanos a casos excepcionales, sumamente graves y extremos.
Para lograr la disminución de las prohibiciones y leyes penales en el derecho
contemporáneo, se requiere de una sociedad pluralista, con un alto grado de
tolerancia y la democratización de sus bases. Al respecto, Durkheim señalaba:
“Cuanto más primitivo es un pueblo tanto mayor es la importancia de las normas
penales en el seno del ordenamiento jurídico’’; en acuerdo a ello, Grispigni - hace
más de medio siglo- precisaba que “cuanto más se desarrolla la civilización de un
pueblo, tanto más el ordenamiento jurídico se acrecienta con otras normas
extrapenales, de tal manera que las normas penales cesan de constituir la parte más
numerosa de él.”
Esto es, tiene que ver con el tipo de Estado; en un Estado democrático y social
se tiende a la mínima intervención, creando un espacio de auto responsabilidad del
ciudadano, que amplié la libertad que minimice los costes sociales que la pena
comporta y maximizando los beneficios logrados con la mínima intervención penal.
En virtud de ello, Castillo Alva observa que, respecto a épocas pasadas, es
notorio el sensible descenso de los delitos existentes en el Código penal. Y, según
Maurach, esta situación se debe a dos razones precisas: a) el reconocimiento que
no toda conducta socialmente molesta es acreedora a pena criminal. El Derecho
penal es reemplazado, la mayoría de veces, por el derecho administrativo; b) Se
comprende que la función del derecho penal es la de protección de bienes jurídicos
más que la educación moral de los ciudadanos. (Maurach. Derecho penal. Pág. 36)
Sin embargo, frente a la retirada histórica del derecho penal de la sanción de
ilícitos, surge un proceso inverso en el que se crean nuevas figuras delictivas, en la
medida en que se generan nuevos avances técnicos y científicos que acompañan la
cada vez más compleja estructura social. Por lo tanto, el principio de intervención
mínimo -y en especial el de fragmentariedad del derecho penal- tiene un contenido
dinámico y no estático, ya que avanza en paralelo con el desarrollo y evolución de la
sociedad y las valoraciones culturales e históricas, al recoger el consenso existente
entre la protección o no de un bien jurídico y la gravedad de la conducta que lo
afecta.
c) Principio de utilidad de la intervención penal: Merecimiento y necesidad de
la pena.Además de los tres elementos de imprescindibles para el proceso de
criminalización -es decir, el bien jurídico lesionado, la dañosidad social e imputación
subjetiva-, deben existir criterios superiores denominados merecimiento y necesidad
de pena; la primera vinculada a razones de justicia y el segundo a criterios de
utilidad.
Merecimiento de pena.
Basado en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, expresa un juicio
global de disvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación especialmente
intensa por concurrir un delito especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear
un castigo. (Luzón Peña. Causas de justificación y atipicidad en derecho penal. Pág.
200)
Por otro lado, alude desde el prisma lógico y valorativo a un merecimiento de tutela
del bien jurídico por el derecho penal. Implica una valoración positiva respecto a la
importancia del bien jurídico tiene en la escala de valores fijada en la Constitución
política o en la realidad social.
Necesidad de pena.
Tiene como fundamento el criterio de utilidad, pues si tutelándose un bien jurídico
se comprueba que dicha protección no posee alguna consecuencia práctica valiosa
en la vigencia de dicho bien, o no despierta la fidelidad o lealtad al derecho, no tiene
sentido recurrir, entonces, a la protección del ordenamiento jurídico penal, dado que
ella resultaría innecesaria e inútil, careciendo de legitimidad dicha intervención.
Por tanto, este principio estima que en la criminalización de la conducta no basta
reparar en el hecho de si la sociedad estima como necesario o valioso acudir a la
pena, sino que es necesario que el instrumento básico del derecho penal,
efectivamente, sirva como medio idóneo o adecuado para lograr los fines que se
propone la organización estatal con la protección del bien. (Castillo Alva. Idem. Pág.
267).
Se concluye, pues, que la necesidad de la pena presupone el merecimiento de la
misma, y supone que un hecho en sí, merecedor de sanción penal, necesita ser
penado ya que, para el caso concreto, no existe ningún otro medio que sea eficaz y
menos aflictivo. (Luzón Peña. ídem. Pág. 200).
C.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
En palabras de Zaffaroni, ‘‘constituye en el actual desarrollo del derecho penal
contemporáneo el más importante axioma de los que derivan de modo directo de un
Estado de Derecho, porque su violación implica el desconocimiento de la esencia del
concepto de persona”. Ello se entiende en tanto su fundamento se encuentra en la
dignidad humana, cuyo respeto impide que un hombre sea tratado como un medio o
instrumento para alcanzar otros fines distintos a los planteados por él mismo.
Por ello, este principio garantiza que una persona sólo sea responsable por los
actos que podía y debía evitar, e impide que pueda responder por todas las
consecuencias que se deriven de su acción.
Sin embargo, cabe anotar que la dignidad no puede ser entendida sin la idea de
libertad que le es inherente; por lo tanto, “la existencia del derecho mismo supone
previamente
la
aceptación
de
la
conciencia,
la
autodeterminación
y
la
responsabilidad del ser humano. Implica el reconocimiento, en suma, de su libertad.
Al expedirse una norma jurídica se acepta que la persona pueda cumplirla o
desobedecerla, y ello sucede porque se da por sobreentendido que si el hombre no
fuera libre, pudiendo hacer el mal o el bien, lo justo o lo injusto, lo lícito o lo ¡lícito, de
nada serviría pretender motivarlo o encauzarlo mediante normas”. (Castillo Alva.
Idem. Pág. 376)
La culpabilidad como principio político-criminal configura y da sentido humanista
al derecho penal, ya que al Estado no le puede bastar culpar a alguien por la
comisión de un delito sin mayor criterio que su amplia discrecionalidad, puesto que
perdería legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo.
De esta manera, el principio de culpabilidad permite, justamente, que la
aplicación de una pena a un individuo concreto quede legitimada en la medida que
obliga al cumplimiento de una reglas mínimas de imputación, sin las cuales el
ciudadano se expone a la más absoluta arbitrariedad del Estado.
No se tratará, entonces, de un principio jurídico formal, cuya inobservancia
acarrea leves consecuencias, por el contrario, se trata de un principio con un
contenido material que traza un límite infranqueable a la actividad punitiva del
Estado.
Pero, además de representar el límite mínimo que el Estado debe respetar si es
que pretende legitimar su intervención y, a su vez, la aplicación de su instrumento
estatal más poderoso: la pena, debe justificar la sanción penal -que suele ser
expansiva y avasallante- frente al autor concreto que ha infringido las normas
jurídicas, de tal forma que, tanto para él como para otra persona en su lugar, bajo las
mismas circunstancias o condiciones, se imponga la misma sanción o se renuncie a
ella.