Módulo 15 Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1 Aspectos generales Sesión 2 Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Índice Presentación.......................................................................................................................................... 3 Fuentes del Derecho Internacional Privado ........................................................................................... 4 Fuentes nacionales ........................................................................................................................... 5 Fuentes internacionales .................................................................................................................... 6 Aplicación de las fuentes en el Derecho Internacional Privado .............................................................. 7 Regulación del Derecho Internacional Privado ...................................................................................... 8 Codificación de las normas conflictuales en el continente americano.............................................. 10 Cierre................................................................................................................................................... 13 Fuentes de consulta ............................................................................................................................ 14 División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 2 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Presentación Fuentes del Derecho Fuente: Pixabay Como estudiaste en la sesión anterior, el Derecho Internacional Privado es un conjunto de principios que determinan la ley aplicable a diversas relaciones jurídicas en las que al menos uno de sus elementos resulta ser extranjero. De igual manera, se puede decir que el Derecho Internacional Privado indica la forma en que deben resolverse los problemas de aplicación de leyes en el espacio y para ello, requiere la definición de sus fuentes, que además de constituirse por las fuentes nacionales e internacionales (estas últimas por los tratados, los principios de generales del Derecho y jurisprudencia internacional), necesita definir los instrumentos jurídicos para regular la materia. Estos instrumentos se convierten también en fuentes que validan sus preceptos. En esta sesión, identificarás en qué consisten las fuentes nacionales e internacionales del Derecho Internacional Privado, además de analizar la evolución de la codificación en el continente Americano para la creación de las normas conflictuales que resuelven sus controversias. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 3 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Fuentes del Derecho Internacional Privado Tal como lo has visto en módulos pasados, al hablar de las fuentes del Derecho, se hace referencia a los factores que dan origen al mismo; es decir, designa el origen del Derecho Positivo. Suele señalarse por éstos a la ley, la costumbre, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia y la doctrina; sin embargo, algunos autores Fuentes del Derecho Internacional Privado Fuente: Pixabay consideran que la única fuente del Derecho es la voluntad del órgano legislativo. Es importante recordar que las fuentes del Derecho se clasifican comúnmente en materiales y formales, las materiales son incitaciones y pensamientos, pertenecientes a la esfera sociológica que, para convertirse en preceptos jurídicos, necesitan someterse a un proceso para convertirse en fuentes formales. Mientras que las fuentes formales, son las formas de manifestarse la voluntad del órgano legislativo, generándose de esta voluntad, el sistema jurídico mexicano. En otras palabras, las fuentes formales se conforman por el proceso por el que se crean las leyes nacionales. Por otra parte, existen autores que las clasifican en directas e indirectas, siendo las directas propiamente normas jurídicas y las indirectas aquellas que sin ser en verdad normas jurídicas, contribuyen a la creación y a la interpretación de éstas. Ahora bien, hablando del Derecho Internacional Privado, las fuentes se clasifican en nacionales e internacionales, siendo las nacionales aquellas normas producidas dentro de un Estado, además de considerarse en ella a su costumbre, doctrina y principios generales de Derecho. Por otra parte, las fuentes internacionales son aquellas comunes entre dos o más Estados, creadas con la finalidad de obligar a más de un Estado a respetar acuerdos, sin las cuales no se tendría la protección del Estado para que las personas realicen actos en el extranjero. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 4 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Fuentes nacionales Como se ha mencionado, las fuentes nacionales se localizan en el orden jurídico vigente de un determinado país; en ellas que se encuentran dos tipos de leyes: Las que se desprenden de las normas internacionales. Las que tienen su origen en el proceso legislativo interno-nacional. No obstante que la ley, la costumbre y la jurisprudencia forman parte de cada uno de estos tipos, en el caso de la fuente del Derecho en la ley su forma dependerá del sistema jurídico del que se trate. En México, las normas que el Derecho Internacional Privado atiende se encuentran en los diferentes códigos civiles y de procedimientos civiles de las diversas entidades federativas, las cuales comprenden diversas reglas jurídicas como normas conflictuales, leyes sustantivas, entre otras, de las cuales el Derecho Internacional Privado centra su atención en las normas conflictuales, pues en ellas se señala la legislación aplicable para resolver un caso determinado. Respecto a la costumbre, en el Derecho Internacional Privado se toman en cuenta cuando existen prácticas generales, constantes, uniformes y duraderas realizadas por los sujetos de Derecho. De éstas, existen las costumbres positivas traducidas en acciones que se realizan por los sujetos y las negativas conformadas por omisiones. Recuerda que los dos elementos que conforman la costumbre son: La repetición constante de actos semejantes dentro de una sociedad determinada. La convicción en dicha sociedad, de que lo practicado es debido y, por ello, se considera de carácter obligatorio. Por otra parte, la jurisprudencia es importante en el Derecho Internacional Privado ya que con ella los jueces pueden ampliar las normas jurídicas y enriquecer las leyes, dando certeza para su aplicación. Igualmente, se recuerda que la función de la jurisprudencia no es la de crear Derecho, sino la de interpretar la ley. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 5 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo En nuestro país, la jurisprudencia se regula por la Ley de Amparo, en sus artículos 215 al 230, señalando las formas en las que se establecen, las salas y tribunales en las que tiene observancia obligatoria, las formas en las que se interrumpen éstas y las formas por las que se sustituyen. Para que una resolución se convierta en jurisprudencia, debe sustentarse lo resuelto en cinco sentencias ininterrumpidamente. Es decir, si llegase a interrumpir a éstas una sentencia que resuelva la misma problemática pero dictando lo contrario, dicha resolución no podrá constituirse como jurisprudencia. Una vez pasada esta etapa, se procederá a obtener la aprobación de por lo menos ocho ministros, tratándose de jurisprudencia del pleno y por cuatro ministros, en caso de jurisprudencia de salas. Por otra parte, como otra de las fuentes del Derecho se encuentran sus principios generales, que de acuerdo con Sepúlveda: …no consisten en reglas específicas formuladas para propósitos prácticos, sino en proposiciones generales que yacen en todas las normas de Derecho y que expresan las cualidades esenciales de la verdad jurídica misma. Son la substancia misma de los sistemas jurídicos (2000:104). Asimismo, se señala a la doctrina como otra fuente jurídica, que se presenta en tres diferentes formas: “el análisis y la sistematización; la interpretación funcional y la crítica” (Sepúlveda, 2000:108). Fuentes internacionales Las fuentes internacionales se constituyen por los tratados, la costumbre y la jurisprudencia, con las cuales se pueden crear normas jurídicas que obligan a más de un país a respetar un acuerdo. Los tratados son una de las fuentes más importantes, puesto que éstos dan solución a conflictos derivados del tráfico internacional entre los países. Es importante recordar que un tratado es un acuerdo por escrito con carácter contractual que se celebra entre dos o más sujetos de Derecho Internacional para ordenar sus relaciones en diversos asuntos (económico, político, jurídico, militar o División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 6 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo cultural), que crean derechos y obligaciones. Los tratados forman parte de nuestro Derecho Positivo, conforme al establecimiento del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas. La costumbre internacional es la que aporta varios principios, puesto que el uso continuo y constante de estos principios ha traído como consecuencia que se incorporen en diversas leyes, extendiendo su eficacia a varias naciones. Por su parte, la jurisprudencia internacional se emite por la Corte Internacional de Justicia para juzgar casos vinculados a las relaciones internacionales entre diversos países. Asimismo, los principios generales del Derecho, de acuerdo con el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en su artículo 38, son “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Aplicación de las fuentes en el Derecho Internacional Privado Como pudiste observar en el apartado anterior, el Derecho Interno e Internacional comparten algunas fuentes (principalmente la ley, la costumbre y la jurisprudencia), que se distinguen no obstante, por el espectro de su campo de aplicación. Mientras el Derecho Interno es de observancia nacional, el Derecho Internacional Privado debe adecuarse a las situaciones dadas fuera de las fronteras nacionales, brindando protección y certeza jurídica a los actos llevados a cabo por personas fuera de sus naciones. Considerando lo anterior, cabe mencionar que existen diversas excepciones por las que no son aplicables las normas extranjeras, tales como: División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 7 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo La excepción del reenvío. La excepción del fraude a la ley. La excepción del interés nacional. La excepción del orden público. La excepción de la reciprocidad. La excepción de inexistencia de la institución en el país de recepción. La excepción de inexistencia del punto de conexión. Para conocerlas, consulta el siguiente enlace. Arellano, C. (1991). Nuevas normas sobre aplicación del derecho extranjero. Medio siglo de la revista de la facultad de Derecho (pp. 76-77). México: UNAM.. Recuperado de: http://bit.ly/2D1bXgo Por otra parte, deberás consultar el tema: “Problemas prácticos en la aplicación del Derecho extranjero” de la página 77, que te apoyará para la resolución del caso presentado por tu docente en línea en la actividad integradora. Regulación del Derecho Internacional Privado Como se ha señalado, en la Antigüedad no existía el Derecho Internacional Privado, pues no era permitido llevar a cabo relaciones con extranjeros, ni mucho menos que éstos entraran en territorios nacionales, pues eran tratados como enemigos. No fue hasta la evolución de las sociedades en Estados cuando permitieron dichos actos, además de la entrada de personas extrañas al territorio nacional, por lo que surgió la necesidad de modificar las leyes ante las nuevas situaciones y retos, de los cuales deriva el Derecho Internacional Privado. La regulación de las relaciones jurídicas es una necesidad que existe en la sociedad para brindar seguridad jurídica a los actos realizados por las personas tanto dentro como fuera del territorio nacional, esto último con ayuda del Derecho Internacional. Para ello, se han firmado y ratificado diversos tratados, con el fin de coadyuvar en la regulación de las relaciones entre los países, la cooperación procesal, la aplicación de leyes o la solución de conflictos sobre su aplicación. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 8 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Por otra parte, ha sido necesario crear normas para dar solución a los problemas planteados, a través de la cooperación internacional, sometiéndose a un proceso de codificación de las normas conflictuales a partir de las cuales el Derecho Internacional Privado ha tenido su desarrollo. Esta codificación tiene su origen en el siglo XVIII, ante los crecientes vínculos comerciales y las migraciones de persona entre naciones, que con el paso del tiempo hicieron que se definieran leyes o códigos regulando con cierta claridad las reglas aplicables ante posibles conflictos para hacer valer los ordenamientos nacionales o extranjeros. Esta codificación regulaba todos los problemas, que a diferencia de tiempos pasados, eran divididos ya por materia, estableciendo reglas en forma articulada. Para el Derecho Internacional Privado y para el Derecho Civil, este cambio representó un gran avance, pues comenzó a considerarse que los códigos civiles serían las leyes que debían contener las reglas de Derecho Internacional Privado aplicables en el respectivo país. El código de Napoleón o Código Civil es uno de los códigos más influyentes; éste provocó que surgieran otros códigos, por ejemplo, el Código Francés emitido en el año de 1804, código que no representó muchos avances respecto al Derecho Internacional Privado, puesto que no contenía muchos artículos que regularan la materia. Los temas del Derecho Internacional Privado también han sido objeto de regulación en diversos tratados bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados. Lo que representa un gran avance y desarrollo del Derecho Internacional Privado. Entre ellos, se puede mencionar la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, realizada en el año de 1975; la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (1979); la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (1984), entre otros. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 9 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Codificación de las normas conflictuales en el continente americano Para el desarrollo de la codificación de las normas conflictuales en el continente americano, se han llevado a cabo diversas convenciones, siendo una de ellas el Congreso de Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824, en el que se originó la propuesta de iniciar este proceso y que tuvo su primera materialización en el tratado de Lima de 1878 y el Congreso de Montevideo. Posteriormente, se crea la Unión Panamericana que atendía problemas de orden político y económico, que si bien no trataba directamente asuntos de Derecho Internacional Privado, para atender los asuntos de esta clase de Derecho tuvo gran presencia, culminando con la creación del Código Bustamante, en 1928, que es el primer código completo en la materia. Sus 437 artículos, integrados en un título preliminar y cuatro libros, dedican una amplia cobertura a los capítulos del Derecho Civil, Comercial, Penal y Procesal Internacional. La doctrina general del Código se funda en los lineamientos sostenidos por la escuela ítalo-francesa, circunstancia que no pocas veces marca diferencias sustanciales con los Tratados de Montevideo. El predominio de la ley territorial (lex fori), el amplio radio de acción concedido al orden público, y la característica división de leyes (orden privado y público), sugieren una clara inclinación manciniana que sólo se abandona al someter el estatuto personal a la dualidad, por cierto ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio (art. 7). Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Código facilitaron su ratificación, aunque con numerosas reservas. La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo universalista de las ideologías imperantes en el pasado, que perseguían una codificación global del derecho privado universal (Maekelt, 2001). Posteriormente se crea la Unión de Estados Americanos (OEA), que tiene como propósito buscar por medio de la unión de Estados del continente americano, afianzar la paz y la seguridad de la zona. La OEA, a través de su foro internacional, ha facilitado la elaboración y aprobación de diversos instrumentos jurídicos, asegurando la consecución de sus fines y reforzando la cooperación internacional. Sobre esto, la Declaración de Panamá señala lo siguiente: División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 10 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo La Organización de los Estados Americanos constituye el principal e insustituible foro donde los Estados miembros, en igualdad de condiciones, adoptan normas jurídicas, tanto de Derecho Internacional Público como de Derecho Internacional Privado, para regular sus relaciones en el ámbito hemisférico [...] ello ha permitido la constitución de un rico patrimonio regional que ha representado una valiosa contribución de la Organización de los Estados Americanos a la consolidación de un orden internacional pacífico, justo e igualitario (Maekelt, 2001). Con esta organización se ha buscado la posibilidad de armonizar el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo y el Restatement of the Law of Conflict of Laws de Estados Unidos, para ello se firmó, la Carta de Bogotá de 1948 que creó el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, que en el artículo 67 de la Carta de la Organización de Estados Americanos señalaba entre sus funciones: “promover el desarrollo y la codificación del derecho internacional público y privado y estudiar la posibilidad de uniformar las legislaciones de los diferentes países americanos”. Después, se crea el Protocolo de Reforma de la Carta de 1967, en Buenos Aires, promoviendo la codificación del Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado. Ésta introdujo diversas modificaciones, como eliminar el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y crear la Comisión Permanente del Consejo con la misma función de promover y desarrollar la codificación del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional Privado, encargándose también de organizar las conferencias jurídicas y regular la designación los representantes globales de los Estados que integran la Organización. Poco después de las reformas institucionales introducidas por el Protocolo de Buenos Aires, el Comité Jurídico Interamericano solicitó de nuevo la convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisión de las disposiciones del Código Bustamante. Previa consulta a los Estados miembros, la Asamblea General de la OEA, en su décima séptima sesión plenaria, el 23 de abril de 1971, convocó la celebración de una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, para discutir temas específicos en esta materia. La decisión de la Asamblea General constituyó un cambio radical en la metodología a seguir en la codificación interamericana. Con ella se abandonó el ambicioso propósito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia que interesa al Derecho Internacional Privado (Maekelt, 2001). División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 11 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Este cambio de metodología representa un parteaguas en América, pues de iniciar con el propósito de unificar jurídicamente a los Estados hacia una posterior codificación global, se pasa a una etapa pragmática, al sintetizar los esfuerzos en solucionar problemas en materias concretas para los Estados miembros, que se concentran en el Derecho Comercial Internacional y el Derecho Procesal Civil Internacional. Las primeras convenciones, aprobadas en la CIDIP I [Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado], respondieron a estas inquietudes. Las materias referentes a letras de cambio (1975), cheque (1975-79) y arbitraje comercial internacional (1975) tuvieron prioridad. Siguieron sociedades mercantiles (1979), contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera (1989) y derecho aplicable a los contratos internacionales (1994). Como se puede observar, las convenciones del ámbito mercantil regulan las instituciones de amplia circulación y de mayor importancia para las relaciones internacionales. Hoy día, no se conciben estas relaciones sin títulos valores, sociedades mercantiles y distintos tipos de contratos. No queda atrás el campo de Derecho Procesal Internacional con especial énfasis en la cooperación judicial. Las Convenciones aprobadas en todas las conferencias interamericanas salvo la quinta, testimonian esta afirmación: exhortos o cartas rogatorias (1975) y su protocolo (1979); recepción de pruebas en el extranjero (1975), y su protocolo (1984); régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (1975); eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979); cumplimiento de medidas cautelares (1979); prueba e información acerca del derecho extranjero (1979) y competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (1984). [...] A estos dos grandes ámbitos se agrega el Derecho Civil Internacional, especialmente en lo que a niños y adolescentes se refiere. Las convenciones regulan el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado (1979); personalidad y capacidad de las personas jurídicas (1984); adopción de menores (1984); obligaciones alimentarias (1989); restitución Internacional de menores (1989) y tráfico Internacional de menores (1994). No debe dejar de mencionarse una convención que preside a todas las demás: sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (1979). Única en el mundo, brinda al continente americano una sólida base científica y crea un verdadero sistema interamericano de Derecho Internacional Privado. La clara consagración de la relación entre el Derecho Internacional e Interno, la concepción jurídica del derecho División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 12 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo extranjero, la flexible y amplia regulación de las instituciones generales, todo ello la coloca en la avanzada de desarrollo del Derecho conflictual en el nuevo siglo (Maekelt, 2001). Como podemos observar, la Organización de los Estados Americanos es uno de los organismos más importantes que coadyuva con la elaboración de instrumentos que garantiza la solución de los conflictos que se suscitan entre los diversos países que pertenecen a esta organización, procurando la solución pacífica y brindando seguridad y bienestar para los ciudadanos. Cierre Cierre Fuente: Flaticon En esta sesión estudiaste la creación del Derecho Internacional Privado, a partir de la definición de sus fuentes con la cooperación internacional, lo cual ha sido un proceso en constante perfeccionamiento que, para comprenderlo, fue necesario tomar como punto de partida la definición de las fuentes nacionales e internacionales en las que reposa. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 13 Módulo 15. Internacionalización del Derecho en su ámbito privado Unidad 1. Aspectos generales Sesión 2. Fundamentos del Derecho Internacional Privado Texto de apoyo Fuentes de consulta Fuentes de consulta Fuente: Flaticon Akehurst, M. (1982). Introducción al Derecho Internacional. Madrid: Universidad. Arellano, C. (1991). Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho. México: UNAM. Recuperado de: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/175.5/cnt/cnt4.pdf Arellano, C. (1992). Derecho Internacional Privado. México: Porrúa. Arellano, C. (2001). Primer curso de Derecho Internacional. México: Porrúa. De Pina, R. (1984). Diccionario de Derecho. México: Porrúa. Maekelt, T. (2001). El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las américas. Caracas. Recuperado de: https://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm Pereznieto, L. (2011). Derecho Internacional Privado. Parte general (9ª ed.). México: Oxford. Sepúlveda, C. (2000). Derecho Internacional (22ª ed.). México: Porrúa. Zavala, F. J. (1889). Elementos de Derecho Internacional Privado (2ª ed.). México: Secretaría de Fomento. Legislación Carta de la Organización de Estados Americanos. Declaración de Panamá. Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Ley de Amparo. División de Ciencias Sociales y Administrativas / Derecho 14