Subido por surribas.fran

Resumen Derecho Administrativo

Anuncio
Resumen Derecho Administrativo (1er Parcial)
División de poderes
Es necesario dividir el poder para controlarlo y garantizar así los derechos de las personas ya que el
mismo tiende a desbordarse y a concentrarse en perjuicio de los derechos individuales.
Hay 3 funciones que se diferencian por su contenido material– legislar, juzgar, administrar- y 3
poderes -PL, PE, PE- que ejercen que c/u de estas competencias con carácter exclusivo. Sin embargo,
estos poderes pueden avanzar sobre las competencias de los otros, pero con limites (potestades
ajenas o extrañas a él, ya que en principio son de los otros poderes). Pueden avanzar con carácter
completaría (para ejercer sus funciones materialmente propias) o con carácter excepcional con el
propósito de reequilibrar los poderes.
1. Competencias materialmente administrativas del PE: concede jubilaciones, pensiones,
retiros, declara estado de sitio con acuerdo del senado y decreta la intervención federal en
caso de receso del congreso
2. Competencias materialmente legislativas del PE: a. por razones de concurrencia: dictado de
decretos internos y reglamentarios que sean necesarios para la ejecución de las leyes
cuidando de no alterar su espíritu. b. Por razones de excepción: dicta DNU y decretos
delegados
3. Competencias materialmente judiciales del PE: tribunales administrativos sin perjuicio del
control judicial posterior y suficiente. Principios instrumentales de la división de poderes
Con respecto al principio de legalidad, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su
vez, el Poder Ejecutivo debe someterse a las leyes. Este principio, entonces, nos ayuda a comprender
cómo dividir el poder regulatorio entre el Legislativo y el Ejecutivo y, además, cómo relacionar
ambos poderes constitucionales.
En particular, en el marco institucional de nuestro país, el principio básico es el de legalidad. Esto es
así por las siguientes razones: a) las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente a la
ley (art. 75, CN, entre otros); b) el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto
es, las facultades concedidas por la Constitución al gobierno federal y no distribuidas de modo
expreso o implícito entre los poderes constituidos (art. 75, inc. 32, CN); y c) los derechos individuales
solo pueden ser regulados por ley del Congreso (art. 14, CN).
Así, el convencional reconoció al Congreso, en términos expresos, implícitos e incluso residuales, el
poder de regular las materias en sus aspectos centrales o medulares.
Por su lado, el principio de reserva de ley establece que: El poder de regulación del núcleo de las
situaciones jurídicas es propio del Congreso y, además, le está reservado a él; por tanto, el Poder
Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar las competencias regulatorias del
legislador, aun cuando este no hubiese ejercido dicho poder (omisión de regulación legislativa).
El caso de los tribunales administrativos
En particular, se dijo que la Constitución prohíbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder
Ejecutivo, pero no el desarrollo de funciones jurisdiccionales (art. 109, CN). Ahora bien, ¿cuál es la
distinción entre las funciones judiciales y jurisdiccionales? La función jurisdiccional es aquella que
resuelve los conflictos entre sujetos y, por su lado, la función judicial conduce a la resolución de las
controversias entre partes por un órgano imparcial y con carácter definitivo. La interpretación,
entonces, es la siguiente: el art. 109, CN, solo prohíbe al Poder Ejecutivo juzgar conflictos judiciales.
La Corte convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén
sujetas al control de los jueces y siempre que, además, el contralor sea suficiente (caso "Fernández
Arias", 1960). Este antecedente rompió claramente el principio rígido que explicamos
anteriormente, según el cual, los poderes están divididos de modo tal que un poder no puede
inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros. Así, el tribunal sostuvo que el Poder
Ejecutivo no solo ejerce funciones administrativas sino también judiciales, aunque con límites.
¿Cuáles son estos límites? Según el citado precedente, los límites sobre el ejercicio de las potestades
judiciales del Poder Ejecutivo son:
a) el control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos y las pruebas, y no
solamente sobre el derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales dictados
por el Poder Ejecutivo; o, en su caso,
b) el reconocimiento normativo de que el recurrente que puede optar por la vía judicial o
administrativa, sin perjuicio de que en este último caso no sea posible recurrir luego
judicialmente.
En dicho antecedente ("Fernández Arias") la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley porque
solo preveía el recurso judicial extraordinario en términos de revisión de las decisiones judiciales del
Ejecutivo. Es decir, la ley incorporó el control judicial, pero insuficiente. Cabe recordar que el recurso
extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) solo comprende el debate sobre el derecho
aplicable, pero no así las cuestiones probatorias y, de hecho.
Muchos años después, en el antecedente "Ángel Estrada" (2005), la Corte restringió la
interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del Poder Ejecutivo. En efecto, el tribunal
ratificó el criterio expuesto en el caso "Fernández Arias", pero agregó que el reconocimiento de
facultades judiciales a favor de los órganos de la Administración debe hacerse con carácter
restrictivo (por tanto, en el caso puntual resolvió que el Ente Regulador es incompetente para dirimir
controversias entre las distribuidoras y los usuarios en materia de responsabilidad por daños y
perjuicios basados en el derecho común).
Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que:
 el órgano haya sido creado por ley;
 revista carácter imparcial e independiente;
 a su vez, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en su creación
haya sido razonable;
 las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente.
En conclusión, más allá del alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores y
de los tribunales administrativos en general, cabe concluir que el Poder Ejecutivo puede ejercer
potestades judiciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial
controle luego con amplitud tales decisiones. Es decir, el juez debe controlar el derecho, los hechos,
los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas del caso.
Funciones estatales
El criterio objetivo para diferenciar las funciones estatales está centrado en el contenido material
de las funciones estatales de modo que no se pregunta sobre el sujeto titular o responsable del
ejercicio de las funciones, sino solo sobre el objeto o contenido. Es más, el sujeto es absolutamente
irrelevante en el desarrollo de esta tesis.
El criterio subjetivo nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales,
según cuál sea el sujeto titular de estas. Así, las funciones estatales, más allá del contenido material
(objeto), es el conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial, según
el caso. Así, por ejemplo, cualquier acto que dicte el Poder Ejecutivo es acto administrativo, aunque
materialmente sea legislativo o judicial. La crítica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del
objeto porque las funciones comprendidas en este son disímiles, esto es, incluye competencias
administrativas, legislativas y judiciales.
Además de los conceptos objetivo y subjetivo es posible pensar y construir muchos otros de carácter
mixto; esto es, conceptos que estén integrados por elementos objetivos y subjetivos entrelazados.
Por ejemplo, es posible plantear las siguientes hipótesis: a) Las funciones administrativas son todas
las actividades del Poder Ejecutivo, más las actividades materialmente administrativas de los otros
poderes (Legislativo y Judicial). Este es el criterio mixto más habitual entre nosotros. b) Las funciones
administrativas comprenden todas las actividades del Poder Ejecutivo, más las actividades
materialmente administrativas del Poder Legislativo. c) Las funciones administrativas son todas las
actividades del Poder Ejecutivo, más las actividades materialmente administrativas del Poder
Judicial.
Derecho Administrativo
El derecho administrativo es el marco jurídico de las funciones administrativas del Estado, es decir,
el conjunto de principios, directrices y reglas que regulan tales funciones estatales. Sin embargo,
este criterio es insuficiente y no permite aprehender cabalmente el objeto de nuestro conocimiento.
Por tanto, es necesario incorporar otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el
modo de organización del Estado en el ejercicio de tales funciones y el vínculo entre el Estado, en
ejercicio de dichas funciones, y las personas. De todos modos, es posible afirmar que estos aspectos
—en verdad— están comprendidos dentro de las funciones administrativas y su radio expansivo.
Entonces, las funciones estatales administrativas, según el criterio que proponemos, es el conjunto
de potestades estatales que ejerce el Poder Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo,
legislativo y judicial. Así, según creemos, función administrativa es un concepto subjetivo porque
comprende al Poder Ejecutivo y al conjunto de sus competencias (poderes) y, a su vez, al vínculo
con las personas (derechos subjetivos). Cabe aclarar, siguiendo con el análisis propuesto, que el
estudio de las funciones administrativas comprende su contenido; al titular de estas, es decir al
Poder Ejecutivo —su modo de organización—; y a los destinatarios, esto es, las personas titulares
de los derechos en el marco de sus relaciones con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el derecho
administrativo comprende los diversos aspectos de las funciones administrativas, a saber: el núcleo
conceptual (funciones administrativas), el titular y su organización (el Estado) y el destinatario (las
personas titulares de derechos e intereses).
En conclusión, el derecho administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolución de los
conflictos entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del Poder Ejecutivo —
reconociéndole prerrogativas en su aplicación, así como límites y controles (aspecto formal)— y
recomponiendo las desigualdades preexistentes entre los titulares de estos (aspecto sustancial).
Los caracteres del derecho administrativo son:



Es autónomo: si bien el derecho administrativo es una rama del derecho público y recurre
insistentemente al derecho civil, el derecho administrativo constituye un conocimiento con
principios, reglas, conceptos y técnicas de integración e interpretación propias.
Es derecho local: el derecho administrativo es un derecho esencialmente local, es decir,
provincial, sin perjuicio de las competencias que el propio texto constitucional reconoce al
Estado federal por delegación de las provincias.
Es un instrumento de ejecución de políticas publicas: esta rama del derecho debe
adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procesos políticos y
constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el cumplimiento
de sus fines.
Potestad reglamentaria
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo
con efectos jurídicos directos sobre situaciones jurídicas (terceros), en virtud de una atribución del
poder constitucional. Por tanto, el reglamento comprende el poder regulatorio complementario.
La potestad reglamentaria es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los
pormenores de las leyes. En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su parte, el reglamento
desarrolla los detalles o complemento. En nuestro país la Constitución reconoce poderes
regulatorios reglamentarios propios en el presidente —es decir, por mandato constitucional— y no
condicionado por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de ello, el Congreso puede avanzar
sobre ese poder regulatorio secundario o reglamentario y, consecuentemente, inhibir al presidente
en el ejercicio de dicho poder.
El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre
materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye
la intervención del legislador. En tal caso, el Ejecutivo regula el núcleo y los detalles de tales
materias, constituyéndose así una zona propia de él (zona de reserva de la Administración) en el
ámbito normativo (es decir, el decreto autónomo comprende el campo regulatorio legislativo y
reglamentario a favor del presidente).
Los decretos autónomos o también denominados independientes encuentran su fundamento,
según los autores que aceptan este postulado y que nosotros rechazaremos tantas veces como sea
necesario, en la zona de reserva de la Administración Pública con sustento en el inc. 1 del art. 86 de
la Constitución (actuales incs. 1 de los arts. 99 y 100 del texto constitucional vigente) sobre la
Jefatura de la Administración Pública. Sin embargo, el ejercicio de la jefatura de la administración
general del país no supone ni exige necesariamente el reconocimiento del poder de dictar decretos
con carácter exclusivo prescindiendo de la voluntad del Congreso, y menos después de la reforma
constitucional de 1994 ya que el convencional reconoció en el Poder Ejecutivo el ejercicio de
potestades legislativas solo en situaciones excepcionales.
Es más, la Constitución sí establece expresamente, y en sentido contrario, el principio de reserva
legal, o sea que el poder de regular el núcleo (círculo central) es propio del legislador y no del
presidente. Esto significa que este no puede inmiscuirse en las potestades de regulación del
Congreso.
Por tanto, el Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa o regulatoria
y, en consecuencia, no puede dictar decretos autónomos o independientes. Es decir, el ejercicio de
las actividades de regulación del presidente está limitado por el núcleo, que es definido por el
legislativo en todos los ámbitos materiales. Más aún, la potestad regulatoria reglamentaria que
prevé el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre los detalles de la ley no constituye una zona de
reserva propiamente dicha toda vez que, aún en tal caso, el Congreso puede incluir en el texto legal
los detalles o particularidades de la materia reglada junto con sus aspectos más densos y
profundos.
Los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas
y, por tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo tienen efectos dentro del marco del
Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo solo regulan su propia organización. El
fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en términos lógicos del ordenamiento
jurídico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública, en
tanto solo comprende aspectos internos de la organización y funcionamiento del Estado que, en
ningún caso, recae sobre situaciones jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas. el ámbito
del decreto interno comprende las potestades regulatorias del Poder Ejecutivo sobre cuestiones de
organización propia que no tiene efectos sobre terceros y siempre que, además, la materia de que
se trate no se encuentre reservada al Legislativo por mandato constitucional o haya sido objeto de
regulación por el Congreso.
Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los
detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso; es decir, las reglas de carácter
general, abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico. Si tuviésemos que
graficar estos dos centros normativos (ley y reglamento) debiéramos dibujar dos círculos
(llamémosles central y periférico); el del centro es la ley que compete al Congreso, y el otro es el
campo del reglamento propio del Poder Ejecutivo. El legislador puede completar ambos círculos,
pero el Ejecutivo solo puede rellenar el círculo periférico, y en ningún caso, penetrar en el círculo
central. Así, el Poder Ejecutivo, conforme al inc. 2º del art. 99 de la CN, expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A su vez, la Constitución establece
un límite en el ejercicio de estas potestades. ¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de
alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. La potestad reglamentaria del
Ejecutivo está determinada en el caso concreto por el alcance de la regulación que hizo la propia ley
del Congreso.
El reglamento solo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la aplicación, ejecución,
desarrollo o interpretación de la ley. Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a
establecer reglas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, aclaración y precisión
conceptual de la ley de modo de lograr la correcta aplicación y cumplimiento de esta.
Los decretos delegados son los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias
legislativas, previa autorización del Congreso. Aquí, evidentemente, el Poder Ejecutivo ingresa en el
círculo central propio del legislador. Los decretos delegados son de naturaleza legislativa (círculo
central o esencial) y dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de competencias
del legislador. el decreto ingresa en el núcleo o centro de las materias, regulándolo. En otras
palabras, el decreto delegado no se detiene en el campo de las periferias o complemento, sino que
irrumpe en el ámbito central.
La Constitución establece en su art. 76 como principio la prohibición del legislador de transferir
potestades regulatorias propias en el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que el legislador
delegue y, consecuentemente, el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen los siguientes
requisitos:
a) La delegación debe tratar sobre materias determinadas de administración o de emergencia
pública;
b) El legislador debe fijar las bases legislativas;
c) El legislador debe decir también cuál es el plazo de la delegación (esto es, el término en que
el Poder Ejecutivo puede dictar la ley).
La CN exige un requisito material para el sancionamiento de estos decretos, solo pueden ser en
materia de administración o emergencia pública. Estima una seria de materias prohibidas (penal,
tributaria, partidos políticos y electoral), y en cuanto a “materias de administración”, el Congreso
solo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las materias (es decir, su núcleo)
en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas en que este tiene intereses propios,
exclusivos y directos. El título de emergencia fue desarrollado extensamente por la Corte. En efecto,
este tribunal dijo reiteradamente que la emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere
según las circunstancias modales de épocas y sitios. A su vez, este hecho sobreviniente constituye
una situación de corte extraordinario que gravita sobre el orden económico y social con su carga de
perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un estado
de necesidad al que hay que ponerle fin. En conclusión, las materias de Administración, en el
contexto del art. 76, CN, son las actividades normales u ordinarias del Poder Ejecutivo en su orden
interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el concepto de emergencia es el estado de
hecho, extraordinario e imprevisible, creador de situaciones graves y de necesidad.
Falta el requisito subjetivo y de forma: esto es, el órgano competente y el trámite constitucional. El
órgano competente es el Congreso y el órgano delegado es el PE. La subdelegación, por parte del
PE a otro órgano de la administración pública, es válida siempre que esté autorizada por el propio
legislador.
En cuanto al trámite constitucional Los decretos delegados deben ser firmados por el presidente
con el refrendo del jefe de Gabinete y los ministros del ramo. A su vez, el jefe de Gabinete debe
elevarlo a la Comisión Bicameral, en cumplimiento de la obligación que prevé el art. 100 (inc. 12) de
la CN, pero sin embargo el texto constitucional no establece el plazo en qué debe hacerlo.
Después está el requisito de admisibilidad: este está conformado por las bases para el ejercicio de
la potestad delegada y el plazo en que es posible ejercerlo. Las leyes de delegación deben
comprender las bases y el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué son las bases?
El legislador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de este. ¿Cómo se fija el alcance? Por medio
de las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer
(obligación de hacer según el modo, tiempo y lugar) y no hacer (prohibición de hacer) dirigidos al
Poder Ejecutivo. La ley de delegación no solo debe autorizar al Ejecutivo a regular las materias
delegadas de diferentes maneras, sino que fundamentalmente debe fijar los límites que aquel debe
respetar en el ejercicio de las potestades transferidas. De modo que el legislador debe, por un lado,
fijar las materias y los aspectos específicos a delegar y, por el otro, los principios y criterios básicos
que debe seguir el Poder Ejecutivo —entre ellos el fin que se persigue—. Las bases son el contenido,
la extensión y, además, el fin mismo del traspaso.
Por último, está el requisito de control: esto es, la intervención de la Comisión Permanente y el
pleno de las Cámaras. Es sabido que nuestro ordenamiento constitucional prevé aquí un doble
control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de casos concretos y, por el otro, el
control legislativo. El texto constitucional dice que la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara, ejerce
el control sobre los decretos delegados. Asimismo, "una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso". Finalmente, debemos aclarar que el control del Congreso es posterior
porque el sentido de este instituto es que el Ejecutivo dicte normas de contenido legislativo en razón
de su celeridad e idoneidad, sin perjuicio del control parlamentario.
En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso, cabe señalar que si la ley de
delegación no cumple con los recaudos constitucionales es, entonces, un acto legislativo inválido.
Es obvio que si el antecedente es inválido (la ley), el consecuente sigue igual suerte (invalidez del
decreto legislativo). Así, la consecuencia lógica de la nulidad de la ley de delegación es la invalidez
de los decretos legislativos consecuentes. Por su parte, la ley 26.122, más allá de nuestro parecer,
dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus motivos (validez u
oportunidad) ni clases de nulidades (absolutas o relativas), solo tiene efectos en el futuro. Así, el art.
24 establece que "el rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica
su derogación de acuerdo a lo que establece el art. 2º del Cód. Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos durante su vigencia".
Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo
sobre materias legislativas (regulaciones), sin autorización previa del Congreso. Es decir, la
diferencia que existe entre los decretos delegados y estos es que, en este caso, no existe una
habilitación previa del órgano deliberativo. El decreto de necesidad es de carácter extraordinario y
provisorio ya que, por un lado, solo procede cuando estén presentes los supuestos de hecho tasados
en el texto constitucional y, por el otro, el decreto debe ser aprobado inmediatamente por el
Congreso.
El requisito para dictar estos decretos es que debe tratarse de una situación de carácter
extraordinario o excepcional. La Corte, estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos
que configuran los casos de excepción que impiden, en términos constitucionales, seguir el trámite
parlamentario ordinario. Estos casos son, por un lado, y según el criterio del tribunal, la
imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar; y, por el otro, la necesidad de que la
medida legislativa tenga carácter rápido y expedito para que resulte eficaz. Por otra parte, las
medidas estatales dictadas en este contexto deben ser necesarias y urgentes. El acto es necesario
cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el único medio institucional idóneo para superar
la situación excepcional. Es más, la necesidad está vinculada con las circunstancias extraordinarias
(inusuales, imprevisibles o de muy difícil previsión). A su vez, el decreto es urgente cuando el Estado
debe responder de modo súbito o rápido, es decir que este debe adoptar en términos inmediatos e
inaplazables medidas de contenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, se causaría un daño
sumamente grave.
El requisito material es el mismo que en el caso de los decretos delegados. Para el requisito
subjetivo. La Constitución dice claramente que el órgano competente para el dictado de los decretos
de necesidad es el presidente, aunque cierto es también que el acto reviste carácter complejo, toda
vez que solo es válido si está acompañado por el refrendo del jefe de Gabinete de Ministros y,
además, es aprobado en acuerdo general de ministros.
El trámite constitucional de los decretos es el siguiente: el jefe de Gabinete, luego del refrendo del
decreto —firmado por el presidente en acuerdo general de ministros—, debe elevarlo en el plazo
de diez días a la Comisión. A su vez, esta (en igual plazo) debe dictaminar y elevar el informe ante el
Pleno de ambas Cámaras. Por último, las Cámaras deben tratar el decreto legislativo.
Las potestades discrecionales y regladas
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más
soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces,
jurídicamente plausible e igualmente razonable.
Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi
automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar
las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. Es decir, en tal caso el operador
(Poder Ejecutivo) no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente
válidas en términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y
predeterminado.
Algunos aspectos deben estar regulados necesariamente por las leyes dictadas por el Congreso. Por
caso, el qué (aquello que el Ejecutivo puede o no hacer); es decir, las competencias del Poder
Ejecutivo deben estar regladas por la ley. En ningún caso este puede reconocerse a sí mismo
competencias, sin perjuicio de que sí puede —respetando el principio de legalidad— decidir el cómo
y el cuándo en el ejercicio de aquellas. El legislador necesariamente debe decirnos: (a) si el Poder
Ejecutivo puede o no hacerlo (el qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo la facultad de
decidir (b) en qué momento hacerlo (el cuándo) y, por último, (c) de qué modo hacerlo (el cómo).
Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos (b) y (c) pueden ser reglados o
discrecionales. El cuándo es el tiempo en el que el Poder Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir
entre dos o más momentos posibles (aspecto temporal). Por su parte, el cómo comprende la
posibilidad del operador jurídico de optar —en el marco de un mismo hecho— entre dos o más
consecuencias posibles. Así, el operador debe elegir entre varios caminos y, luego, justificarlo
(motivarlo).
No existen potestades íntegramente libres porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre qué
puede o no hacer el Ejecutivo debe estar reglado por el legislador. Esto es, el acto particular a dictar
por el Ejecutivo no es íntegramente discrecional —en ningún caso— porque al menos el legislador
debe necesariamente regular el aspecto competencial. Si el órgano competente solo regló algunos
de esos aspectos, entonces las potestades son en parte discrecionales y el acto dictado en su
consecuencia también reviste, al menos parcialmente, este carácter. En la realidad, así como no
existen potestades enteramente discrecionales, es casi difícil hallar en el ordenamiento jurídico
potestades íntegramente regladas. Las potestades estatales son más o menos regladas y más o
menos discrecionales. Es decir, los actos son casi siempre en parte reglados y en parte
discrecionales.
El concepto de regla es, según nuestro criterio, el pivote central de distinción entre los aspectos
reglados y discrecionales de las decisiones estatales. En este punto del análisis es básico aclarar que
la distinción entre potestades regladas y discrecionales no es la existencia o no de reglas sino el
contenido de estas. En verdad, en el ordenamiento jurídico siempre existen reglas y estas son casi
incontables. Las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecíficas
se corresponden con poderes discrecionales, pues permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o
más soluciones jurídicamente posibles. El grado de densidad o especificidad de las reglas. Así, si
estas son específicas y su contenido es denso en relación con el caso a resolver, entonces, las
potestades son regladas y el acto a dictarse en su consecuencia es también reglado. Por el contrario,
si las reglas son vagas, imprecisas e inespecíficas, entonces, las potestades y los actos consecuentes
son discrecionales. En efecto, este mandato vago e impreciso del ordenamiento permite al Poder
Ejecutivo elegir entre dos o más soluciones posibles dentro del marco jurídico.
¿Cuál es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales? La
oportunidad, el mérito y la conveniencia. El concepto de oportunidad o mérito es el modo en que
el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de interés público en el marco del caso
concreto —ya definido por el legislador en términos más abstractos a través del bloque de
legalidad—. Es decir, el Poder Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posibles según el
criterio de oportunidad o mérito; esto es, el Ejecutivo debe componer el interés colectivo en el caso
concreto, según su propio criterio, y de conformidad con el marco jurídico general.
Las decisiones estatales discrecionales son razonables cuando:
a) El acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que persigue el Estado (razonabilidad
propiamente dicha);
b) Los medios son proporcionados y conducentes a ese fin (proporcionalidad);
c) No es posible —a su vez— elegir otras decisiones menos gravosas sobre los derechos; y,
finalmente,
d) Las ventajas son mayores que las desventajas.
La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si este no está motivado
no es posible controlarlo o, quizás, el control es más difuso y débil en este contexto. Es simple, el
Poder Ejecutivo debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente posibles
y el juez, entonces, controlar si aquel cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico. El
acto es arbitrario o no — básicamente— por el análisis de los motivos que justificaron su dictado,
de allí que sea sustancial conocer cuáles son esas razones.
Competencias estatales
La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud
de los poderes públicos para obrar y cumplir así con sus fines. El principio básico en cualquier Estado
democrático de derecho es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo.
La Constitución, la ley e, inclusive, el reglamento, son fuentes de la competencia. Las competencias
expresas son, pues, permisiones que nacen del propio texto normativo (es decir, de su literalidad).
Así, la norma reconoce y el órgano estatal recibe, no solo las facultades textuales sino también
aquellas otras que surgen de modo implícito del bloque de legalidad, sin que este las mencione
(potestades implícitas). las potestades implícitas son el conjunto de competencias que resulten
necesarias e incluso convenientes en el marco de las facultades explícitas.
La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido de las
facultades estatales (sustancia). Por ejemplo, el ministro del Interior es competente en razón de la
materia, entre otros asuntos, para "entender en las cuestiones institucionales en que estén en juego
los derechos y garantías de los habitantes".
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico (por caso, el
Ministro de Salud de la Provincia del Chaco o de Tierra del Fuego es competente para ejecutar
políticas públicas de prevención de enfermedades en el ámbito territorial de la provincia). Otro
ejemplo, entre tantos, es el de las normas de tránsito o circulación de vehículos que corresponde a
un Gobierno u otro en razón del territorio o jurisdicción municipal, provincial o nacional.
La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un plazo determinado.
Por caso, según el texto constitucional vigente, el Poder Ejecutivo podía nombrar jueces con acuerdo
del Senado hasta trescientos sesenta días después de la reforma constitucional de 1994. Luego de
ese período, solo es posible designar magistrados con intervención del Consejo de la Magistratura.
La competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje distintivo es el nivel jerárquico de los
órganos administrativos y no la materia, el territorio ni el tiempo. En otros términos, si comparamos
dos órganos estatales puede ocurrir, y ello es habitual, que ambos tengan igual competencia en
razón de las materias, el territorio y el tiempo; pero no así respecto del grado jerárquico.
Cuando hay conflictos en la competencia: ¿Cómo debe resolverse? Los ministros deberán resolver
el conflicto entre órganos dependientes de el o entes dentro de su ámbito. Mientras que el
Presidente dirimirá conflictos entre ministerios u órganos y netes que actúen en el ámbito de
distintos ministerios.
Estructuras estatales
En el marco del Poder Ejecutivo existen órganos y entes que son parte de él; sin perjuicio de que los
primeros no tienen personalidad jurídica, sino solo cierto grado de subjetividad, y los segundos sí
son personas jurídicas. El Estado centralizado es aquel que está integrado por los órganos estatales
y, por su parte, el Estado descentralizado está compuesto por entes estatales.
El órgano es básicamente el centro de imputación de competencias estatales (aspecto objetivo) que
está integrado por personas físicas (aspecto subjetivo) y que —a su vez— dispone de ciertos
recursos (aspecto material). El órgano es parte de la estructura del Estado y no tiene personalidad
jurídica propia, sin perjuicio de que sí posee cierto grado de subjetividad que le permite interactuar
con los otros órganos. Los órganos son parte de la Administración Pública de carácter centralizado,
en contraposición con el Estado descentralizado que está integrado por los entes con personalidad
y que se encuentran ubicados más lejos de los órganos centrales y, especialmente, del presidente.
La jerarquía es el modo de relación jurídica entre órganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos,
está estructurado por órganos que están ubicados en distintos niveles o grados, en posiciones
relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cúspide se encuentra el presidente. En este cuadro
existen grados o categorías superiores e inferiores, de modo que un órgano que está ubicado en un
cierto orden de la escala jerárquica o escalafón burocrático está por debajo de unos, pero por
encima de otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. La coordinación
es el ejercicio de las competencias propias de cada órgano en términos no contradictorios con los
otros, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines convergentes (por ejemplo,
el vínculo entre el secretario de comercio y de finanzas, ubicados ambos en el Ministerio de
Economía y Finanzas).
El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo) desempeñado por
un sujeto jurídico con personalidad propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del
Estado. Respecto de cómo están organizados los entes, debemos señalar que están estructurados
internamente de modo reflejo o espejo al Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de
órganos con subjetividad y sin personalidad jurídica que están relacionados entre sí básicamente
por el nexo jerárquico. Por otra parte, el vínculo entre el ente y los órganos de la Administración
central no es claramente jerárquico porque si fuese así se rompería el distanciamiento entre el ente
y el presidente —y sus órganos— que es básicamente el valor que persigue el legislador en este
contexto de descentralización del poder. Este poder es conocido en términos técnicos como control
o tutela administrativa. Creemos que este juicio comprende las siguientes atribuciones del poder
central (presidente y órganos) sobre el ente estatal. ¿Cuál es la diferencia entre los entes
autárquicos y autónomos? Históricamente se ha dicho que el concepto de autarquía comprende el
poder del ente de administrarse a sí mismo y, por su parte, el carácter autónomo supone la potestad
de dictar sus propias normas e incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades.
La desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los órganos
que integran el Estado central; el Estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad. La
descentralización es el instrumento de traslado de competencias, pero no en órganos, sino en entes
estatales que componen el Estado llamado descentralizado; el Estado transfiere potestades en
sujetos con personalidad. A su vez, en ambos casos, se transfiere titularidad y ejercicio. Entonces, el
marco jurídico establece en principio dos técnicas de distribución de competencias de alcance
general en sentido concordante con el modelo estructural, ellas son: la desconcentración (órganos)
y la descentralización (entes).
Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las
competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado (singular). Así, una vez que el legislador
atribuyó las competencias con carácter permanente en el marco estructural estatal repartiéndolas
entre órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios
órganos modifiquen ese cuadro con un alcance restringido o particular. Es decir, estos instrumentos
permiten alterar en términos menores el modelo distributivo de facultades estatales.
La delegación consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano
a otro y con carácter transitorio. En verdad, el órgano no traslada la titularidad de sus potestades
sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y titular de las competencias sigue
siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor (órgano delegado). El concepto de
delegación debe definirse como el traslado de competencias desde el órgano superior hacia el
órgano inferior en el marco de las estructuras estatales jerárquicas. La técnica de la delegación solo
es posible si existe igual competencia material y vínculo jerárquico entre los órganos delegante y
delegado.
La avocación es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que —en principio— son
competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está sometido a
examen y decisión del inferior. El superior se arroga el conocimiento de una competencia propia
del inferior. La avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
De modo que aquí el legislador estableció el principio de permisión de las avocaciones, salvo que
las disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto.
Desconcentración
de titularidad y no simplemente de ejercicio
general
permanente
se lleva a cabo por medio de disposiciones de
alcance general.
Delegación
el traslado del ejercicio de competencias y no
de titularidad;
específicas
de carácter no permanente;
por medio de actos de alcance particular y no
general.
Entes autónomos
Las provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema federal, centros de poder autónomo que
dictan su propia Constitución, en los términos del art. 5º, CN, y se dan sus propias instituciones. A
su vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios, sin
intervención del gobierno federal. Dice la Constitución Nacional que las "provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". En igual sentido, "las provincias no
ejercen el poder delegado a la Nación".
Gracias el fallo “Rivademar”, la CSJN reconoció que el contenido autonómico de los municipios nace
de la propia Constitución y no de las Constituciones locales o leyes provinciales. En consecuencia,
ese conjunto de competencias que tiene origen constitucional no puede ser desconocido por el
convencional local o el legislador provincial.
El Constituyente en 1994 reconoció a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción. En particular, el Poder Ejecutivo local, según el
texto constitucional, es ejercido por el jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la
Ciudad. El poder de la Ciudad de Buenos Aires y su extensión, en virtud del mandato del propio texto
constitucional nacional, es igual que el de los estados provinciales. Por el otro, la Ciudad de Buenos
Aires ejerce el conjunto de competencias reconocidas por el convencional nacional (es decir, los
poderes transferidos). Así, en el caso anterior el poder de las provincias es reservado; mientras que
en el escenario de la Ciudad el poder es transferido. Eso dice, justamente, el art. 129, CN. Pero, ¿cuál
es el poder transferido? En principio todo (esto es, legislación, administración y jurisdicción).
Consecuentemente y sin perjuicio de partir de polos opuestos, el poder de las provincias y el de la
Ciudad coinciden en el halo de sus competencias.
La reforma constitucional de 1994, en tanto el convencional definió expresamente a las
universidades como entes autárquicos y autónomos. Luego, el legislador sancionó la Ley de
Educación Superior (1995) que delineó el alcance del concepto de autonomía académica e
institucional de las universidades públicas. Son autónomas porque básicamente ejercen poder
regulatorio reglamentario (tal es el caso de los estatutos universitarios) y sin sujeción respecto de
las potestades normativas del Poder Ejecutivo.
Empresas estatales
Las sociedades anónimas del Estado reúnen los siguientes caracteres:
1) el socio es el propio Estado con carácter exclusivo, salvo excepciones;
2) el patrimonio es estatal;
3) los recursos son presupuestarios y propios;
4) las sociedades son fiscalizadas por el órgano de control interno y externo (SIGEN y AGN); y
5) la sociedad es parte de las estructuras descentralizadas del Poder Ejecutivo.
Cabe aclarar que no existe un marco jurídico único sobre las sociedades anónimas de propiedad del
Estado, sino que los regímenes son dispersos y casuísticos. Sin embargo, desde ese caos jurídico es
plausible crear un modelo con ciertos caracteres comunes. Si bien en el caso de las sociedades
anónimas de propiedad estatal el interés público es alcanzado mediante objetos privados y reglas
propias del derecho privado, tras estos existe un claro interés colectivo que es contenido y
explicitado por el derecho público. Así, cuando el legislador dice cuál es el régimen aplicable en
términos parciales, este debe completarse con el derecho público en razón del sujeto (Estado) y el
fin colectivo de las sociedades (interés colectivo). Ciertamente es, por tanto, un régimen mixto.
Entonces, básicamente el derecho privado cubre la organización (estructuras materiales y factor
humano) y las actividades (objeto) de tales sociedades. En los otros aspectos (constitución, fusión,
transformación, adquisición, disolución y control) y en los resquicios existentes en el marco jurídico
cabe aplicar las reglas del derecho público. Por último, los principios del derecho público cubren el
ámbito público y privado.
A diferencia del caso anterior (sociedades anónimas de propiedad estatal), cuando el Estado
simplemente tiene participación en sociedades comerciales privadas (acciones, obligaciones o
títulos) no debe incorporárselas al sector público ni aplicárseles principios ni reglas del derecho
público. Son simplemente sociedades comerciales con participación estatal ocasional, como si se
tratase de cualquier otro sujeto. Es decir, no cabe recurrir al régimen del derecho público ni siquiera
en sus aspectos contables, presupuestarios y de control; ni tampoco a sus principios. Sin embargo,
el derecho público debe sí aplicarse en parte a los aportes estatales (origen y control).
Empleo publico
La catedra cree que la relación es claramente contractual porque el consentimiento del agente es
esencial y necesario con el propósito de perfeccionar el vínculo. Así, el ingreso en el cargo exige de
modo inexcusable voluntad y acuerdo entre las partes. Esto es, justamente, el núcleo de cualquier
contrato.
El régimen básico es la Ley Marco de Regulación del Empleo Público (25.164) que establece los
derechos, garantías y deberes de los agentes públicos.
El ámbito de aplicación de la ley comprende al personal que presta servicios en el Poder Ejecutivo
(es decir, la Administración central y descentralizada). ¿Quiénes están excluidos? El jefe de
Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades máximas de los entes
descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal diplomático,
personal comprendido en convenios colectivos del sector privado y el clero. A su vez, la ley establece
que el personal del Poder Legislativo y Judicial está excluido de su ámbito de aplicación, ya que es
regulado por sus respectivos ordenamientos especiales.
Otro caso es el del personal estatal que está regido por los convenios colectivos del sector privado
—aprobados en el marco de la ley 14.250 (t.o. 2004)— y que, consecuentemente, están
exceptuados de la aplicación del marco regulatorio del empleo público (ley 25.164).
Los requisitos para el ingreso al empleo público son:
a) Ser argentino
b) Reunir condiciones de conducta, idoneidad y aptitud psicofísica.
La ley también establece los derechos de los agentes. Entre ellos: la estabilidad; la retribución justa;
la igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera; la capacitación permanente; la libre
afiliación sindical; las licencias; la renuncia; y la participación en los procedimientos de calificaciones
y disciplinarios.
En particular, los agentes gozan de estabilidad, pero conviene hacer ciertas precisiones al respecto.
En primer lugar, la estabilidad —llamada propia en el empleo público— es el derecho del trabajador
a no ser despedido por su empleador, salvo causas justificadas e imputables a él. En segundo lugar,
cabe señalar que la estabilidad —en principio— comprende al empleo (cargo), el nivel y el grado del
agente; pero no así a las funciones (por ejemplo, las funciones de conducción). Para poder adquirir
el derecho de estabilidad el empleado debe: haber ingresado por un sistema de selección (concurso)
y trascurrido 12 meses de su incorporación (periodo de prueba).
La diferencia sustancial entre el derecho público y privado, en el ámbito del empleo, es que los
trabajadores en el ámbito privado gozan de estabilidad parcial o comúnmente llamada impropia. Es
decir, el empleador puede despedirlos con discrecionalidad sin perjuicio de que, en tal caso, deba
resarcirlos mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes. Por el contrario, en el campo
del empleo público, la estabilidad es de alcance absoluto (propia); esto es, el Estado empleador no
puede despedir a sus agentes salvo por causales graves, tasadas e imputables a estos y —además—
por el procedimiento especial que garantice, particularmente, el derecho de defensa de los agentes.
El agente es estable en el cargo o empleo, pero no así en el ejercicio de las funciones. Es decir, la
estabilidad comprende el cargo (situación en el escalafón) y los derechos propios del agente, pero
no el ejercicio de las funciones. De modo que el Estado puede —en principio— cambiar las
funciones, siempre que no vulnere los derechos del agente (por ejemplo, prohibición del Estado
empleador de asignar al agente tareas impropias de su especialidad o —en su caso— disminuir sus
haberes).
En el precedente "Madorrán" (2007), la Corte declaró la nulidad e inconstitucionalidad del art. 7º
del Convenio Colectivo 56/1992 "E" —según el texto ordenado por el laudo 16/92 del Ministerio de
Trabajo y Seguridad—, invocado por la demandada (empleador) para despedir a la trabajadora sin
expresión de causa. El tribunal ordenó la reincorporación en razón de que "la estabilidad del
empleado público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta
Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su
empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de
reinstalación resulta procedente". A su vez, consideró —tras un exhaustivo análisis histórico y
jurídico de la génesis y naturaleza de la cláusula constitucional que establece la estabilidad del
empleado público— que el art. 14 bis impide al Estado excluir a sus agentes sin invocar causas
justificadas y razonables.
Explicado el alcance del derecho a la estabilidad —según los textos normativos y el criterio de la
Corte—, cabe aclarar que muchos agentes públicos no gozan de este derecho. Es, básicamente, el
caso del personal vinculado por medio de contratos de locación de servicios. Este modelo se
extiende en el Estado en dos sentidos, por un lado, incorporándose más y más personal y, por el
otro, por renovaciones contractuales sin solución de continuidad. De todos modos, cierto es que el
Estado puede legítimamente contratar personal sin estabilidad, pero ello debe necesariamente
encuadrarse en el siguiente marco legal: (a) tareas inusuales o excepcionales por sus caracteres, o
por exceso de trabajo; y, por tanto, (b) carácter transitorio o temporal del contrato.
En el caso "Sánchez" (2010), los hechos fueron los siguientes. El actor fue contratado por la
Auditoría General de la Nación por el término de ocho años por medio de sucesivos contratos hasta
su cese. En tal contexto, reclamó su reincorporación. Por su parte, la AGN sostuvo que contrató al
actor en los términos de la ley 24.447 y su decreto reglamentario 92/1995, normas que hizo suyas
mediante resoluciones internas. También invocó el art. 118, incs. b) y c), de la ley 24.156.
La Cámara Nacional del Trabajo condenó a la AGN a indemnizar al actor por los perjuicios derivados
de la ruptura del vínculo de empleo. Finalmente, la Corte revocó la decisión de la Cámara porque
según su criterio no se tuvo en consideración que la ley de la AGN autoriza expresamente la
celebración de contratos como los suscriptos entre las partes, toda vez que la actividad de este
organismo exige contar con un cuerpo de auditores externos (ley 24.156 , art. 118, inc. b) . Consideró
que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la actividad de la demandada no era
suficiente —por sí solo— para demostrar la existencia de una desviación de poder tendiente a
encubrir (mediante la renovación de sucesivos contratos) el vínculo de empleo permanente. Añadió
que la normativa específica que rige a la AGN impide considerar el tipo de tareas realizadas por los
contratados como un indicador relevante con el propósito de determinar la existencia de una
relación de empleo estable y permanente.
El marco legal disciplinario de los agentes públicos prevé los principios a aplicar; los hechos
reprochables (infracciones disciplinarias); las sanciones; y el trámite de revisión y control judicial.
que: 1) el procedimiento debe garantizar el derecho de defensa; 2) el agente no puede ser
sancionado, más de una vez, por el mismo hecho; 3) la sanción debe graduarse, según los
antecedentes del agente y la gravedad del hecho; 4) la sustanciación de los sumarios es
independiente del proceso penal.
Organismos de control
La Auditoría General de la Nación (AGN) es un organismo de control del sector púbico externo. El
presidente de la auditoria es propuesto por el partido de la oposición con mayoría en el Congreso,
El presidente es nombrado por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del
Congreso; tres auditores por la Cámara de Diputados y tres por el Senado, respetándose la
composición de los cuerpos legislativos.
La Auditoría es un órgano de control externo del Poder Ejecutivo porque depende del Congreso. El
texto constitucional (art 85) dice que "el examen y opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño
y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la
Auditoría General de la Nación". Y agrega que la Auditoría es un organismo de asistencia técnica del
Congreso con autonomía funcional. El organismo tendrá a su cargo (control)... toda la actividad de
la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización... intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de los fondos públicos". Es decir, el órgano de control externo solo ejerce
funciones de fiscalización; pero, en ningún caso, facultades jurisdiccionales.
Los entes sujetos al control de la auditoria son:
 La Administración central.
 Los organismos descentralizados.
 Las empresas y sociedades del Estado.
 Los entes reguladores de servicios públicos.
 Los fondos fiduciarios del Estado,
 Las privatizaciones.
 El Congreso.
 El Poder Judicial y el MPF por convenios.
La Auditoría ejerce un control posterior y no previo o concomitante, como sí ocurre en el caso de
los Tribunales de Cuentas. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestión. El control
de legalidad consiste básicamente en constatar si el acto o decisión bajo análisis cumple con el
bloque normativo vigente y, por su parte, el control de gestión comprende la eficacia, eficiencia y
economía de las decisiones estatales. El control de la AGN no es completo; es decir, no comprende
todos los actos y contratos estatales, sino simplemente aquellos que estén indicados en su plan de
acción anual. En síntesis, el modelo de control actual es selectivo. No tiene legitimación procesal,
de modo que en caso de que el cuerpo de auditores constate posibles perjuicios patrimoniales debe
hacerlo saber a la Sindicatura General y, en su caso, al Procurador del Tesoro.
El sistema de control interno está integrado, por un lado, por la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN) como órgano normativo de supervisión y coordinación y, por el otro, por las Unidades de
Auditoría Interna (UAI), creadas en cada jurisdicción a controlar. Quizás la característica más
peculiar del actual sistema es que las Unidades dependen jerárquicamente del órgano superior de
cada organismo, pero son coordinadas técnicamente por la Sindicatura General. El control interno
es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de los órganos y entes
estatales que abarca los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales,
normativos y de gestión, fundados en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
Las funciones de la SIGEN son:
a) dictar y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas con la AGN.
b) supervisar la aplicación por parte de las Unidades correspondientes de las normas de
auditoría interna
c) vigilar el cumplimiento de las normas contables;
d) aprobar los planes de trabajo de las unidades de auditoría interna;
e) comprobar el cumplimiento de las observaciones y recomendaciones de las unidades de
auditoría interna;
f) asesorar al Poder Ejecutivo; y
g) poner en conocimiento del presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios
importantes al patrimonio público.
Asimismo, la Sindicatura debe informar: 1) al presidente de la Nación sobre la gestión financiera y
operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia; 2) a la Auditoría
General de la Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la Sindicatura —
sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos específicos formulados por el órgano
externo de control—; y 3) a la opinión pública en forma periódica sobre su gestión.
La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó en su ámbito a la figura del Fiscal de
Investigaciones Administrativas. El modelo actual está basado en los siguientes postulados: (a) el
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el Ministerio Público Fiscal. (b) El fiscal no
puede ordenar, en el ejercicio de sus tareas de investigación, medidas restrictivas de los derechos
individuales. (c) El fiscal puede realizar investigaciones preliminares ante presuntas irregularidades
o delitos cometidos por los agentes públicos e informar al órgano competente para iniciar el proceso
sumarial o, en su caso, formular la denuncia penal. (d) El fiscal es parte en los procedimientos
sumariales. Así, el fiscal puede intervenir en calidad de parte acusadora o coadyuvante en los
sumarios
Descargar