Tomo N°142 Gaceta Penal Procesal penal

LA SOLICITUD DE CESE DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA DEBE CUESTIONAR
LOS PRESUPUESTOS DE SU PERMANENCIA
Y NO LOS PRESUPUESTOS DE SU IMPOSICIÓN
El CPP de 2004 prescribe, en su artículo 283 inciso 3, que el cese de la
prisión preventiva procederá cuando nuevos elementos de convicción
demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición.
Lo prescrito en el artículo 283 del CPP de 2004 resalta la regla del rebus sic
stantibus, por cuanto hace depender el cese de la prisión preventiva a la
existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no
concurren los motivos que originalmente determinaron su imposición, esto
es, a la variación en el tiempo de las circunstancias que en su momento
llevaron a la imposición de la medida coercitiva.
Bajo esta regla, lo que debe hacer el investigado o procesado cuando
solicite el cese de la prisión preventiva impuesta en su contra es intentar
desvirtuar la existencia de uno o varios de los elementos de convicción que
sostienen los presupuestos para la permanencia de la prisión preventiva, y
no cuestionar si realmente existieron o se evaluaron de manera correcta los
elementos de convicción que avalaron los presupuestos que legitimaron la
imposición de la prisión preventiva en la audiencia de requerimiento de esta
medida cautelar. Y esto por cuanto la solicitud de cese no puede
confundirse con un pedido de revisión de la prisión preventiva impuesta,
propia del recurso de apelación.
Lo que acabamos de señalar resulta sumamente relevante, pues si bien
existe un cierto grado de identidad, en tanto los presupuestos de
permanencia son los mismos que los de la imposición (por ejemplo, el
peligro procesal), deben analizarse las variables de tiempo transcurrido y el
avance del proceso, que podrían haber hecho desaparecer los presupuestos
que en algún momento existieron al momento de imponer la medida
cautelar.
Entonces, en buena cuenta, cuando el defensor plantea el cese de la prisión
preventiva, lo adecuado es que busque evidencia nueva o recién
conocida (nuevos elementos de convicción) que permita acreditar que los
presupuestos que existían al momento de la imposición ya no existen en el
momento actual, en el que se está solicitando el cese de dicha medida.
Pero también es posible que la nueva evidencia (o los nuevos elementos de
convicción, conforme a la terminología usada por el artículo 283 del CPP
de 2004) no pueda demostrar la inexistencia actual de alguno de los
presupuestos de la prisión preventiva, pero sí logre demostrar que
actualmente la intensidad o fuerza de alguno de dichos presupuestos ha
disminuido, precisamente, por el paso del tiempo, lo que ha llevado a que
en el ínterin entre la imposición de la prisión preventiva y el pedido de cese
de esta se hayan realizado diversas diligencias que han hecho disminuir, por
ejemplo, el peligro procesal a niveles mínimos que ya no resulta
proporcional el mantenimiento de la prisión preventiva.
En tal sentido, resulta válido sostener en la audiencia de cese de la prisión
preventiva que se ha logrado determinar que no ha ocurrido un delito que
prevea una pena mayor a los cuatro años de pena privativa de libertad, sino
más bien uno menor a esa prognosis, o si el imputado que inicialmente fue
sindicado como autor del delito, ahora tal imputación ha variado a una, por
ejemplo, de cómplice secundario, de modo que se puede prever que recibirá
una sanción menor a la que inicialmente se especuló o que se sostuvo en la
audiencia de requerimiento de prisión preventiva.
Asimismo, debe mencionarse que los nuevos elementos que buscan el cese
de la prisión preventiva impuesta deben, al menos, generar duda razonable
respecto a su subsistencia. Así, por ejemplo, no se trata de que los nuevos
elementos generen convicción (certeza) de que el peligro procesal ya no
existe, sino solo poner en duda su existencia o, en todo caso, cuestionar la
intensidad necesaria de aquellos para mantener subsistente la prisión
preventiva impuesta, conforme al principio de proporcionalidad.
Si se demuestra que la gravedad del peligro es menor a la que en un primer
momento se verificó, se puede afirmar que para neutralizarla bastará otra
medida cautelar personal menos restrictiva (v. gr. comparecencia con
restricciones).
Pero, incluso, si los nuevos elementos efectivamente generan convicción de
que ya no existe peligro procesal alguno, entonces la prisión preventiva
deberá cesar sin la necesidad de que se imponga ninguna otra medida de
semejante naturaleza, salvo la de comparecencia simple.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
Subdirector de
Gaceta Penal & Procesal Penal
JUICIOS VIRTUALES Y ACTIVIDAD
PROBATORIA
¿La proposición y la actuación de la prueba nueva
y la prueba de oficio son incompatibles con los
principios de un proceso penal garantista?
J
V. P
Z
*
RESUMEN
La autora estudia el cambio de paradigma que ha significado
la virtualidad a raíz de la pandemia por el COVID-19 en los
juicios orales, cuyo punto de partida es el análisis sobre las
diversas etapas de la actuación probatoria en las audiencias
virtuales. Luego de ello, analiza si existe o no una afectación
en torno a las instituciones excepcionales de la prueba nueva y
la prueba de oficio en los juicios orales virtuales, llegando a
la conclusión de que es posible su actuación sin trastocar los
principios de un proceso penal garantista.
MARCO NORMATIVO
•
Código Procesal Penal: arts. 344, 349, 350, 353, 356, 357 y 375.
PALABRAS CLAVE: Juicio virtual / Actividad probatoria / Prueba nueva / Prueba de o cio /
Principios del proceso penal
RECIBIDO: 17/03/2021
APROBADO: 02/04/2021
I.
Introducción
El COVID-19 ha hecho que el 2020 sea recordado como el año en el que se
paralizó el mundo. La aparición de este enemigo imperceptible para el ojo
humano en Wuhan, China, y su rápida propagación por todo el planeta
generó que se instaure una nueva normalidad que implicó un profundo
cambio en el modo de vivir de todo el planeta, esto sumado al
confinamiento al cual la población se vio sometida a consecuencia de la alta
letalidad del coronavirus y su rápida transmisión persona a persona. La
cuarentena total a la que fuimos sometidos no solo restringió por más de
cuatro meses nuestro derecho a la libertad, sino también afectó derechos
vinculados a la administración de justicia como la tutela jurisdiccional
efectiva, el plazo razonable y demás garantías que forman parte del derecho
al debido proceso.
Dicha situación se vio superada gracias a los lineamientos elaborados por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el “Protocolo temporal para
audiencias judiciales virtuales durante el período de emergencia sanitaria”
que se publicó mediante Resolución Administrativa N° 000173-2020-CEPJ, de fecha 25 de junio de 2020. Con ello se implementó la virtualidad en
la administración de justicia, en especial se estableció las audiencias
virtuales, con la finalidad de asegurar la continuidad de los procesos
judiciales.
Sin embargo, el año 2021 nos está demostrando que la virtualidad en la
administración de justicia no será de carácter temporal, sino que ha venido
para quedarse. Esta agresiva segunda ola que está azotando nuestro país,
nos hace advertir la poca capacidad de gestión de nuestras autoridades y el
precario sistema de salud con el que contamos, creando una situación que
ha obligado al Gobierno central a decretar un nuevo confinamiento o
cuarentena de carácter focalizado, es decir que solo resulta aplicable a
ciertas regiones y/o provincias que se encuentren calificadas como “riesgo
de contagio extremo”, según los criterios del Ministerio de Salud, pues la
aparición de nuevas cepas o variantes de coronavirus y su mayor carga
viral, así como una mayor capacidad de transmisión y contagio lo hacen
necesario.
Este escenario hace que se reavivan los debates académicos en torno a la
justicia virtual y su implementación, teniendo, por un lado, a quienes
sostienen que la justicia virtual afecta garantías propias del debido proceso,
y por otro, quienes consideran que la justicia virtual guarda estrecha
compatibilidad con las mismas y que garantiza el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Afirmar ello no nos debe eximir de seguir realizando
un análisis crítico del proceso penal en tiempos de pandemia, pues al ser la
virtualidad un sistema relativamente nuevo, aún es perfectible, ya que no
siempre se pueden prever todas las situaciones o incidencias que puedan
surgir dentro de un proceso.
En atención a esta última posición debemos dejar establecido que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica que toda persona tenga la
posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional y someterse a él para ver
realizada la justicia según sus intereses, además de garantizar que lo
resuelto por el órgano jurisdiccional se cumpla de manera efectiva, siendo
en virtud de este derecho, de carácter constitucional, que el Estado tiene la
obligación de garantizar su efectivo cumplimiento, el cual se había visto
afectado por la cuarentena decretada a causa del COVID-19 y que se
continuaría afectando con el nuevo confinamiento, de no haberse tomado
una decisión oportuna por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial1,
como anteriormente lo señalamos.
Aun así, debemos recalcar que ello no significa que no debamos seguir
realizando un análisis crítico del proceso penal en tiempos de virtualidad, al
ser una nueva modalidad no está exenta de incidencias que puedan surgir
durante su aplicación y de esta forma puedan menoscabar las garantías de
un proceso penal propio de un Estado de derecho, la cual nos permitirá
cuestionarla desde un punto de vista académico para realizar propuestas que
puedan garantizar su correcta aplicación en armonía con el orden
constitucional. Es de este modo como nos queremos referir a una cuestión
de carácter controversial, cómo sería esta nueva normalidad judicial,
básicamente en el nuevo enfoque para la realización de juicios orales para
la admisión y actuaciones de la prueba, en especial en la prueba nueva y la
prueba de oficio, con la finalidad de responder si es que se realizaría o no
una adecuada actividad probatoria de las mismas en un juicio oral a través
de herramientas tecnológicas como Google Meet, con observancia de los
principios que informan un proceso penal garantista o si es que en su
realización se vulneraría principios como el de oralidad, publicidad,
inmediación y/o contradicción.
II.
La prueba
1.
Objeto de prueba
Para hablar de la prueba primero debemos establecer qué es lo que se busca
probar –objeto de prueba–, debido a que esta es una categoría probatoria a
la cual se hace referencia con bastante imprecisión; usualmente se dice que
lo que se prueba son los hechos; sin embargo, consideramos que esto no es
correcto debido a que los hechos son aquellos que se han materializado de
manera precedente a un proceso penal que se inició a raíz de estos, por lo
tanto, tiene una característica que es la irrepetibilidad, es por ello que estos
no podrán probarse de manera estricta dentro del proceso penal.
De este modo resulta útil la distinción conceptual que hace Giacomette
(2017) entre hechos y enunciados:
Hay que distinguir los hechos de los enunciados fácticos. Los hechos
son aquellos fenómenos que producen un estado de cosas en el
mundo que ya ha acaecido. Los enunciados fácticos son expresiones
lingüísticas que producen una descripción sobre los hechos que puede
ser verdadera y falsa. (p. 56)
La utilidad de esta diferenciación conceptual radica en establecer que lo que
realmente se probará dentro del proceso penal son las afirmaciones o
proposiciones fácticas que realizan los sujetos procesales dentro del
proceso, las cuales varían según la tesitura de la defensa y la posición del
Ministerio Público, mas no propiamente los hechos, pues estos ya han
acaecido y son de carácter irrepetible lo que hace imposible su reproducción
ante el juzgador, resultando errado que se hable de probar los hechos
cuando lo que en realidad se busca probar son las afirmaciones o
proposiciones fácticas de las partes en torno a estos. Del mismo modo lo
sostiene Taruffo (2020), al mencionar que:
En realidad, no se prueban los hechos (…), sino se prueban
enunciados relativos a los hechos de la causa. Por ende, la finalidad
de la prueba, es brindar al juez los conocimientos que le son
necesarios para establecer si los enunciados son verdaderos o falsos.
(p. 290)
Por tanto, lo que se debe probar dentro del proceso penal son las
proposiciones fácticas que realizan las partes; sin embargo, no debemos
dejar de lado que si bien existe una relación entre la prueba y los hechos, es
solo bajo la óptica que esta vinculación es en torno a las afirmaciones de
hecho y no a hechos en sí mismos o hechos pasados (Reyes Loaeza, 2020,
p. 341).
2.
Prueba
Como una primera aproximación podemos decir que la prueba es aquel
instrumento a través del cual las partes podrán probar, dentro del proceso
penal, las proposiciones fácticas que han realizado, con la finalidad que el
juez de juzgamiento adopte una decisión que consistirá en decidir si se
corroboró o desvirtuó en el juicio dichas afirmaciones, lo cual servirá como
fundamento de su decisión. Cafferata Nores (2003) comprende que:
Este es un sentido lato o amplio de lo que es prueba, que llevada al
proceso penal permite conceptualizarla como todo lo que pueda servir
para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquel
son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva. (p. 4)
Lo manifestado no es óbice para reconocer que cuando se habla de prueba
se le suelen asignar muchos significados, ya sea a la prueba como medio de
prueba, como actividad probatoria o acción de probar y, por último, como el
resultado probatorio, esto se debe al carácter polisémico que tiene el
término prueba propio del sistema romano germánico, pues permite que
con un solo término se haga referencia a todo lo que corresponde a
cuestiones probatorias2.
Finalmente, en cuanto a la función de la prueba, debemos decir que esta es
corroborar o no las proposiciones fácticas realizadas por los sujetos
procesales y generar certeza en el juez de juzgamiento sobre las mismas,
para que de este modo se emita un fallo con el cual se ponga fin al litigio.
Por tanto, podría considerarse que la prueba tiene una doble función, una de
carácter inmediato y otra de carácter mediato, “la primera de estas es la
resolución de conflictos de intereses, a través de la asunción de la certeza en
el juzgador, y la segunda, es la averiguación de la verdad judicial” (Vílchez
Limay, 2020, p. 29).
III.
Etapas de la prueba
Al hablar de prueba nos referimos a una institución de carácter complejo,
pues al ser el medio a través del cual se van a confirmar o desvirtuar las
proposiciones fácticas de las partes durante el juicio, lo que se requiere es
que en esta etapa estelar del proceso penal el juzgador obtenga de las partes
procesales la información de mejor calidad posible, por lo cual no puede
llegar a juicio oral, de manera directa, cualquier prueba o todas las pruebas
que son ofrecidas por las partes; resulta necesario que solo lleguen aquellas
que sean lícitas, pertinentes, conducentes y útiles a fin de que puedan
otorgar la información que el juzgador necesita para sentenciar, razón que
hace necesario que atraviesen diversas etapas que determinarán su ingreso o
no al plenario para su debida actuación, siendo esto su fin primordial.
Las etapas de la prueba son agrupadas bajo una sola denominación: “la
actividad probatoria”, la cual puede entenderse como aquel conglomerado
de actos procesales que son realizados por los sujetos intervinientes y que
tiene lugar durante el desarrollo del proceso penal hasta su resultado final
que es la obtención de la sentencia. Siendo así, tenemos cuatro etapas: i)
proposición u ofrecimiento; ii) admisión; iii) actuación; y, iv) valoración.
1.
Proposición u ofrecimiento
Al respecto, Arocena (2020) sostiene que “la postulación consiste en la
tentativa que realizan los sujetos procesales para introducir en el proceso,
mediante alguno de los procedimientos previstos por la ley, un determinado
elemento probatorio (p. 93)”. Esto corresponde a la etapa intermedia, donde
el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), en su artículo 350, inciso 1,
literal f), establece como regla general que es en la etapa intermedia donde
corresponde la presentación de las pruebas que sustentan las pretensiones
de las partes, una vez que se ha presentado y notificado el requerimiento
acusatorio, el cual contiene las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público,
según el artículo 349, inciso 1, literal h) del CPP, para lo cual se tiene un
plazo de 10 días. Sin embargo, debemos recalcar que esta es la regla
general, pero el legislador también ha establecido excepciones como, por
ejemplo, la prueba anticipada, la prueba nueva y la prueba de oficio.
2.
Admisión
Una vez que se ha terminado de dilucidar las observaciones sustanciales
que se hubieren formulado a la acusación y superados los cuestionamientos
que se pudieron presentar con relación a lo regulado en el artículo 344,
inciso 2 del CPP referente a los supuestos de sobreseimiento, se admite el
requerimiento acusatorio y se pasa a una segunda etapa conocida como la
admisión probatoria, incidente que se desarrollará en la audiencia
preliminar teniendo en consideración los medios de prueba ofrecidos por el
Ministerio Público y por la defensa técnica a fin de determinar cuáles son
los que se admiten y cuáles no, teniendo el juez la obligación de
fundamentar cada caso, es decir, sustentar por qué acepta o no un
determinado medio de prueba.
De este modo, podemos conceptualizar la admisión probatoria como
aquella etapa dentro del proceso penal donde se deberá determinar, tras una
audiencia que garantice el derecho de defensa y el respeto del principio de
contradicción, si los medios de prueba propuestos son lícitos, útiles,
pertinentes y conducentes, con la finalidad que sean aceptados por el juez y
consignados como medios probatorios en el auto de enjuiciamiento, según
lo establecido en el artículo 353, inciso 2, literal c) del CPP.
Asimismo, Oré Guardia (2016) precisa que los términos “admisión” y
“decreto” de prueba constituyen dos caras de la misma moneda. Así, el
primero hace referencia a las pruebas que el juez haya aceptado sobre la
base de las ofrecidas por las partes; mientras que el segundo está
relacionado con el acto judicial destinado a ordenar la incorporación de la
prueba aceptada al proceso (p. 367).
3.
Actuación
En concordancia con lo sostenido al principio de este apartado,
consideramos que en esta etapa de la actividad probatoria es donde se van a
materializar los fines que persiguen las etapas previas de la actividad
probatoria (proposición y admisión). Es decir, al establecerse como
finalidad de las etapas de la actividad probatoria que a juicio oral solo
ingresen aquellas pruebas que son pertinentes, conducentes y útiles con el
objetivo que se produzca información de calidad que sirva al juez para
sentenciar; la actuación probatoria corresponderá a aquella etapa, propia del
juicio oral, que permitirá el ingreso de la información de calidad que
proporcionan las pruebas como consecuencia de su actuación, que deberá
seguir los lineamientos establecidos en el artículo 375 y siguientes del CPP,
para que así el juzgador pueda posteriormente valorar y emitir una sentencia
condenatoria o absolutoria. Siendo esta la razón por la cual se considera al
juicio oral como la etapa más importante de todo el proceso penal.
4.
Valoración
En esta última etapa, es pertinente recurrir a la definición sobre valoración
de la prueba que realiza Nieva Fenoll (2010):
Cabe definir la valoración de la prueba como la actividad de la
percepción por parte del juez de los resultados de la actividad
probatoria que se realiza en un proceso. Y quede claro que en esa
percepción queda incluido, como actividades conjuntas, tanto la
extracción de esos resultados como el juicio racional del juez sobre
dicha percepción, que es consustancial a la misma y que es lo que
tradicionalmente se ha definido como valoración de la prueba. (p. 34)
Por tanto, una vez finalizada la actividad probatoria y formulados los
alegatos de clausura por las partes, corresponderá que el juez de
juzgamiento, quien ha presenciado todo el desarrollo del juicio y, en
especial, la actuación probatoria (inmediación), empiece a valorar todo lo
que se ha actuado para poder estar en condiciones de emitir un fallo donde
confirme o desvirtúe las afirmaciones respecto de las pruebas actuadas por
las partes, no debiendo confundir la valoración con motivación, pues esta
última se encuentra referida a la justificación del valor probatorio que
otorgará el juez a cada prueba actuada en el juicio y que fundamenta el
porqué de su decisión.
IV.
Prueba nueva y prueba de o cio
Nuestro ordenamiento procesal penal establece, como regla general, que la
etapa procesal en la que se pueden ofrecer los medios de prueba para que
estos puedan ser actuados en juicio es la etapa intermedia. El Ministerio
Público los ofrecerá con la acusación según lo previsto en el artículo 349,
inciso 1, literal h), y la defensa lo hará a través de su escrito de absolución
según lo regulado en el artículo 350, inciso 1, literal f). Sin embargo, esta
regla tiene excepciones, siendo dos las que vamos a desarrollar en el
presente trabajo.
1.
Prueba nueva
Esta institución se encuentra regulada en el artículo 373, inciso 1 del CPP,
de cuyo tenor se puede advertir que es de carácter sobreviniente a una etapa
procesal, es decir, aquella que se conoce tras haberse realizado el respectivo
control de acusación. La principal regla para su admisión es que quien la
proponga pueda establecer de manera indubitable que no tuvo conocimiento
previo de la misma, siendo este el motivo por el que no pudo ofrecer a
través del escrito respectivo en la etapa intermedia, según sea la parte que lo
ofrece. También es posible su ofrecimiento en segunda instancia al
interponer el recurso de apelación, debiendo cumplirse los mismos
requisitos ya mencionados. De lo expuesto indicamos que en el presente
trabajo nos enfocaremos en su ofrecimiento y actuación en la etapa de
juicio oral.
En el mismo sentido se pronuncia San Martín Castro (2020):
La admisión de prueba nueva, empero, está condicionada a aquellas
pruebas que las partes conocieron con posterioridad a la audiencia
preliminar de control de la acusación. Debe demostrarse y
argumentarse sólidamente ese desconocimiento previo, pues sin él no
cabe admitir la prueba (…). (p. 590)
Cabe recalcar que el que haya sido conocida con posterioridad al control de
acusación no impide, al igual que en el caso de la prueba de oficio, que sea
sometida al control de legalidad respectivo, con esto nos referimos a que el
juez de juzgamiento deberá fungir como juez de etapa intermedia, para lo
cual deberá correr traslado a las partes a fin de que puedan conocer qué
prueba es la que se está ofreciendo, con la finalidad que, en aplicación del
principio de igualdad procesal y contradicción reconocido en el artículo I,
incisos 2 y 3 del Título Preliminar del CPP, puedan encontrarse en las
condiciones necesarias para formular su oposición. Así, posteriormente,
quien ha ofrecido la prueba nueva deberá sustentar su petición no solo
argumentando que es de carácter sobreviniente, sino que además deberá
establecer su pertinencia, conducencia y utilidad con relación al hecho
objeto de prueba; en pocas palabras, se debe someter al mismo control que
se somete en etapa intermedia a los medios probatorios que pretenden
incorporarse en el juicio oral bajo la figura de la prueba nueva.
2.
Prueba de o cio
La prueba de oficio es una institución incorporada con el CPP y su
regulación ha generado muchos debates académicos en torno a su viabilidad
o no, pues existen dos marcados sectores; por un lado, tenemos aquel sector
que se opone a la prueba de oficio porque consideran que afecta la
imparcialidad del juez y menoscaba el principio acusatorio; por otro, está
aquel sector, con el cual concordamos, que considera que la prueba de
oficio está en perfecta consonancia con todas las garantías propias de un
proceso penal acusatorio de corte garantista, siendo esta la vertiente en la
que abordaremos algunas precisiones sobre la prueba de oficio.
Nuestro CPP recoge la posibilidad de incorporar prueba de oficio en el
artículo 155, inciso 3, de cuyo contenido se puede advertir que esta es de
carácter excepcional, pues la regla general es que, en virtud del principio de
aportación de parte, estas aporten el material probatorio para sustentar su
pretensión, principio que se va a flexibilizar ante la necesidad de incorporar
este tipo de prueba.
Asimismo, de manera mucho más específica encontramos el artículo 385,
inciso 2 de la norma mencionada, siendo considerada por la Sala Penal
Permanente, en la Casación N° 1345-2018-Huánuco de la siguiente manera:
El artículo 385, inciso 2 del Código Procesal Penal reconoce en el
juez un poder facultativo –podrá– de proceder ex officio o a pedido de
parte cuando el resultado deducido de la práctica de la prueba
resultara insuficiente para adecuar la resolución a la realidad del
asunto.
Entonces, evidentemente se tiene que tratar de hechos relevantes, que
han sido oportunamente alegados, que los actos de prueba no hayan
resultado conducentes y que existan motivos fundados para creer que
las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos
hechos. (Considerando quinto)
Podemos advertir que la prueba de oficio es una facultad que le es otorgada
al juez de juzgamiento, mediante la cual, tras el desarrollo de la actividad
probatoria, podrá disponer la incorporación y actuación de un medio de
prueba que resulta indispensable para el esclarecimiento de los hechos, pues
se entiende que la información obtenida de la actividad probatoria ha sido
insuficiente para generar convicción respecto de cualquiera de las dos
teorías del caso propuestas por las partes; por lo tanto, el juez hace uso de
dicha facultad con la finalidad de tener mayor información a fin de
sustentar su fallo en lo más próximo a la realidad de los hechos.
Esta facultad probatoria otorgada al juez, al ser una excepción, debe tener
un fundamento. Al respecto Talavera Elguera (2017) sostiene:
Su justificación se encuentra en uno de los fines primordiales del
proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad (artículo 385.2
del CPP), se comprende que, en ocasiones, la persecución de dicha
finalidad puede exigir que la actividad probatoria de parte sea
completada por la práctica de ciertos medios de prueba ordenados de
oficio. (p. 82)
Dentro de los principales cuestionamientos a esta facultad otorgada al juez
de juzgamiento tenemos aquel referido a que su ejercicio implica una
vulneración al principio acusatorio y al principio de imparcialidad debido a
que de este modo estaría dejando de lado su papel de tercero imparcial y
asumiría la función de las partes al reemplazarlas y proponer cuál es el
material probatorio que deberá actuarse en juicio, lo que es propio de un
sistema inquisitivo. Posición que parte de un error, primero, porque la
imparcialidad jamás implicará pasividad entendida como una total
inactividad del juzgador relegado a ser un simple espectador; segundo,
porque nuestro sistema procesal es uno de carácter mixto, por lo tanto, el
juez tiene ciertos poderes probatorios que puede ejercer de manera
excepcional justificado en uno de los fines primordiales del proceso penal
que es la averiguación de la verdad; más aún, si el CPP ha limitado la
facultad del juez en decretar la prueba oficio, cómo es que el juez no puede
reemplazar la actividad propia de las partes sin que esto haga que deje de
ser imparcial, pues cuando este decreta la prueba de oficio, lo hace ante la
insuficiencia de información tras la actividad probatoria, por lo que necesita
información que le permita sustentar su fallo, información que será
otorgada por la prueba de oficio, pero sin saber a cuál sujeto le resultará
favorable o perjudicial. A estos efectos resulta pertinente lo sostenido por
Nieva Fenoll (2012) al decir que “es un error confundir todo lo ‘oficial’ con
lo inquisitivo, por lo que no toda actuación de oficio convierte al juez en
uno inquisitivo” (p. 231).
De este modo, resulta oportuno señalar lo que sostiene Molina (2020) al ser
su posición compatible con la regulación de la prueba de oficio realizada en
nuestro país:
El otorgamiento al juez de la máxima facultad probatoria –
disposición de prueba de modo oficioso– no compromete, por sí solo,
la imparcialidad judicial, si es que se adoptan los recaudos
apropiados. En este sentido, debe destacarse que estos poderes
probatorios no son irrestrictos, sino que a los efectos de resultar
compatibles con la garantía de imparcialidad, deben limitarse a los
hechos discutidos en el proceso (…), además, garantizarse el derecho
de defensa de los litigantes (…) de este modo logra articularse la
preocupación por la adecuada construcción de los hechos y las
garantías de los litigantes. (p. 389)
Queda claro que la prueba de oficio debe versar sobre los hechos que son
materia de juicio y el juez debe garantizar el derecho de las partes a
oponerse a su ofrecimiento, oposición que tendrá que ser resuelta por el
juez debiendo fundamentar debidamente por qué no estima dicha oposición.
V.
Juicio oral y sus principios
El juicio oral, según el artículo 356, inciso 1 del CPP, es la etapa principal
del proceso penal, calificación que se le atribuye de modo justificado en
razón que en esta etapa las partes tendrán que desplegar su mayor esfuerzo
a fin de poder lograr generar convicción en el juez respecto de la veracidad
de su teoría del caso, para lo cual deberán tener un adecuado manejo de las
técnicas de litigación oral y argumentación jurídica, resultando también
muy importante la actividad probatoria que se llevará a cabo dentro de esta
etapa, pues a partir de dicho debate surgirá la información que percibirá el
juez y que le será útil al momento de resolver.
Al ser la etapa principal, se encuentra orientada por principios propios del
debido proceso, como el principio de oralidad, publicidad, inmediación y la
contradicción en la actuación probatoria, así como por los principios de
concentración y continuidad, los cuales deben ser observados de manera
obligatoria, de lo contrario acarrearía la nulidad del juicio, en virtud que los
principios que integran el proceso penal conforman las bases de un sistema
de justicia dentro de un Estado constitucional de derecho, por lo tanto, estos
servirán para encontrar un balance entre la persecución penal eficaz y el
respeto por las garantías reconocidas del debido proceso recogidas en la
Constitución.
1.
Principio de oralidad
Como ya hemos venido sosteniendo, la oralidad es la herramienta más
importante dentro del proceso penal debido a que se encarga de dinamizar
el proceso permitiendo una comunicación más rápida, fluida y directa entre
los sujetos procesales, superando el anterior modelo que exigía la
escrituralidad; con lo cual el Código Procesal Penal (vigente mediante el
Decreto Legislativo N° 927) dio un gran salto permitiendo tener un proceso
mucho más dinámico y garantista.
Esto no significa que la escrituralidad ha sido desterrada en su totalidad en
el nuevo procesal penal, sino que actualmente esta sirve para dar a conocer
de modo formal y dentro del plazo legal nuestras pretensiones al juez, lo
cual no implica que en cada audiencia se dará una lectura al escrito
ingresado, pues trastocaría el principio bajo desarrollo, sino que las
intervenciones de los sujetos se circunscribirán a lo solicitado por escrito,
razón por la que se le considera como un límite en torno a lo que se debate
en audiencia, lo cual, de uno u otro modo, también sirve para garantizar la
igualdad y contradicción ya que la contraparte a la que se le corre traslado
de lo presentado por escrito podrá conocer qué es lo que se va a debatir y
así prepararse adecuadamente.
Por tanto, el principio de oralidad busca interconectar a los sujetos
procesales a través de la litigación con la finalidad de otorgar mayor
celeridad y dinamismo al proceso penal por medio de la expresión oral, que
permita abarcar y obtener un mayor grado de información de la propia
fuente, motivo por el cual se le vincula con principios como el de
publicidad, inmediación y contradicción.
2.
Principio de publicidad
Cabe destacar que el principio de publicidad es considerado como una
conquista del pensamiento liberal, pues su reconocimiento implica que es
desterrada la justicia reservada a unos pocos, exenta de control y expuesta a
arbitrariedades, para establecer una administración de justicia que se
encontrará sujeta a control social, el cual será ejercido de manera directa
por los ciudadanos, pero no solo como simples espectadores, sino como
críticos de las resoluciones judiciales, posibilitando de esta manera la
obtención de la legitimidad popular, transparencia y confianza en la
administración de justicia.
Al menos existen dos razones en favor de la publicidad: el interés público o
general en una administración de justicia transparente y socialmente
controlable; y el interés individual del sujeto cuyos derechos se discuten en
el proceso, que encuentran en la publicidad una condición indispensable
para su defensa y una garantía de la regularidad de las actuaciones
judiciales (Prieto Sanchís, 2007, p. 80).
Lo expuesto evidencia que la publicidad del proceso penal obedece a que
esta constituye un principio y un derecho, por lo tanto, no puede ser
soslayado sin que existan consecuencias; sin embargo, su aplicación no es
absoluta, teniendo, como toda regla general, algunas excepciones que las
encontramos reguladas en el artículo 357 del CPP, por ejemplo, cuando se
afecte gravemente el orden público, la intimidad o la seguridad nacional.
Eso sí, la facultad de limitar la publicidad de las audiencias debe estar
debidamente motivada y sustentada en el principio de proporcionalidad para
que tenga amparo legal.
3.
Principio de inmediación
Este principio consiste en el contacto directo que realiza el juzgador
respecto de los sujetos procesales y la actuación probatoria, bajo el
entendido que el juez debe percibir y apreciar directamente toda la
actuación a lo largo del juicio oral, situación que implicará una vinculación
estrecha en cuanto al conocimiento del material probatorio y su desarrollo
en contraste con los sujetos procesales. En resumen, este principio
directamente vincula al juez unipersonal o colegiado, por un lado, con los
sujetos procesales, y por otro, con la prueba y su actuación.
Debemos recalcar que este principio es de suma trascendencia, pues, junto
al principio de contradicción, permitirá que el juez pueda apreciar de
manera directa el debate generado entre las partes a fin de confrontar las
versiones que se oralicen y así evitar contar con una sola posición cerrada
que no ha sido sometida a una contraargumentación, cuestionamientos,
preguntas, etc., lo cual no otorgaría confianza en la información que se
produce debido a que, probablemente, al carecer de contradicción, no tenga
la calidad suficiente para que se emita un fallo conforme a los fines del
proceso penal. Por lo tanto, resulta indispensable que la inmediación se
garantice y efectivice durante todo el desarrollo del juicio oral.
4.
Principio de contradicción
El principio de contradicción es una consecuencia lógica del derecho de
defensa, por lo que consistirá en poder contraargumentar o refutar las
afirmaciones y pruebas que se le imputa al sujeto pasivo del proceso,
posibilitando, de tal manera, que este realice la argumentación jurídicofáctica que crea conveniente frente a lo que se está debatiendo en audiencia.
Es decir, importa el dar una respuesta oportuna frente a un cuestionamiento
actual, planteado por las partes durante el desarrollo del juicio oral.
En pocas palabras, la contradicción asegura que los sujetos procesales
tengan derecho a rebatir, durante su desarrollo, cualquier prueba,
testimonio, peritaje, procedimiento o acusación, a fin de permitir que la
sentencia tenga como fundamentos los conocimientos logrados durante el
debate.
5.
Principio de concentración
Este principio se encuentra recogido en el artículo 356, inciso 1 del CPP,
implica que se deberá procurar que los actos procesales propios del juicio
oral se desarrollen en una sola audiencia, siempre que las características
propias de cada caso lo permitan, de lo contrario, este se deberá desarrollar
en sesiones continuas.
Este principio busca garantizar que la fragilidad de la memoria no afecte el
resultado del juicio oral, es decir, se busca evitar que el juez o jueces de
juzgamiento vayan borrando de su memoria la información que han podido
percibir durante el desarrollo del juicio oral, situación que de producirse
afectaría seriamente su sentencia ya que al momento de elaborarla no
contarán con la claridad suficiente de lo que se produjo en juicio.
Roxin y Schünemann (2019) sostienen que ese requerimiento se basa en los
principios de inmediatez y oralidad, pues cuando el juicio oral está muy
retrasado, o habitualmente es interrumpido, los jueces caen en el riesgo de
formar su conocimiento ya no más en sus recuerdos, sino en sus
sensaciones internas y no controlables sobre acontecimientos previos (p.
512).
Para garantizar ello es importante que exista no solo una concentración del
juicio, sino también de los sujetos intervinientes, lo que implica que todos
estén presentes para que en una misma audiencia se lleven a cabo todas las
actuaciones que sean indispensables y, de este modo, el juicio se prolongue
solo el tiempo estrictamente necesario, para que el juez pueda apreciar los
hechos de manera directa e inmediata a fin de deliberar y sentenciar sin que
exista un espacio de tiempo excesivo entre la actuación probatoria y la
expedición de su fallo (Neyra Flores, 2010, p. 359).
En atención a estas ideas se puede definir al principio de concentración
como aquel que busca garantizar el inicio y fin del juicio en una sola sesión,
y de no ser posible, en sesiones continuas y consecutivas, con el fin que no
exista un excesivo periodo de tiempo entre el momento en que se inició el
juicio y en el que se deliberó y emitió sentencia.
6.
Principio de continuidad
El principio de continuidad establece “la posibilidad de que la audiencia
oral se inicie y se siga en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su
conclusión” (Sánchez Velarde, 2020, p. 221). La continuidad y el principio
de concentración son complementarios, ambos tienen como finalidad el
garantizar que el juez pueda recordar con suficiente claridad los hechos y la
prueba actuada durante el juicio oral que no pudo ser concluido en una sola
sesión, pero que se reanudó de manera inmediata, de preferencia al día
siguiente.
Así lo recoge el artículo 360, inciso 1 del CPP: “Instalada la audiencia, esta
seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no
fuese posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los
días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión”.
De este modo, podemos concluir que los principios que sustentan el proceso
penal tienen que ser respetados todos y cada uno de ellos en conjunto;
principios que dotan de carácter garantista al proceso penal. Como se ha
evidenciado, la publicidad permite un proceso más transparente y dotado de
legitimidad, el cual a través de la oralidad generará confianza en las
decisiones judiciales que se adopten, pues estas se van a fundar en los
argumentos que oralizan y no en la pura escrituralidad, además de dotar de
dinamismo y celeridad al proceso; asimismo, con la contradicción se podrá
garantizar que las partes hagan un adecuado ejercicio de su derecho de
defensa a fin de sustentar sus pretensiones y de este modo otorgar la mayor
información posible al juez de juzgamiento, quien gracias a la inmediación
conocerá de manera directa la mencionada información –no por terceros o
por un simple escrito–, los argumentos respecto de los cuales va a versar su
decisión. Todo esto se deberá desarrollar en un escenario de continuidad y
concentración del juicio oral para garantizar que el juez recuerde las
actuaciones realizadas con suficiente claridad al momento de decidir. Por lo
tanto, es imprescindible que se respete de manera conjunta los principios
del proceso penal a fin de evitar que este adolezca de una causal de nulidad
al inobservar garantías de rango constitucional.
VI.
Juicios virtuales y actividad probatoria: ¿incompatibles con los
principios de un proceso penal garantista?
Somos conscientes que la virtualidad en la administración de justicia no es
una modalidad perfecta, no siempre se puede prever cuáles son las
incidencias que surgirán al momento de regular o implementar una nueva
forma de administrar justicia. Es por ello que han surgido diversos
cuestionamientos en cuanto al desarrollo de la actividad probatoria en
juicios mediante la plataforma Google Meet, pues se considera que no es
posible ejercer de manera adecuada la contradicción, que no existe una
verdadera inmediación, lo cual se agudiza con instituciones probatorias
como lo son la prueba nueva y la prueba de oficio.
Por tanto, nos abocaremos a determinar si tanto la inmediación como el
principio de contradicción se ven afectados o no durante el desarrollo de la
actuación probatoria, es decir, al momento de incorporar la prueba nueva o
la prueba de oficio, ello sin perder la línea argumentativa que hemos
sostenido en otros trabajos sobre justicia virtual y los principios de oralidad
y publicidad del juicio oral. Por lo cual, entendemos que la oralidad no se
ve afectada en ningún extremo, pues en la actualidad se cuenta con los
medios tecnológicos suficientes para que la comunicación sea fluida y clara,
con lo cual se sigue dotando de ese dinamismo propio de la oralidad al
proceso penal.
Y, respecto a la publicidad, tampoco se verá afectada siempre y cuando las
cortes superiores y los órganos jurisdiccionales dispongan las medidas
necesarias a fin de que todas las audiencias puedan ser transmitidas en vivo
en las diversas plataformas virtuales como YouTube, Facebook, Instagram,
etc., pues el carácter virtual de las audiencias hace que por su propia
naturaleza resulte inaplicable las excepciones reguladas en los incisos a) y
b) del artículo 357 del CPP respecto a la publicidad de las audiencias.
En cuanto a la prueba nueva, debemos preguntarnos: ¿es posible realizar
una adecuada actuación probatoria ante un supuesto de prueba nueva? Esta
interrogante es válida en la medida que existen serias dificultades en cuanto
a la forma de actuación, por ejemplo, en el caso de un testigo, ¿cómo hará
el que ofrece dicha prueba para garantizar su presencia en juicio?; ¿cómo se
deberá realizar el examen al órgano de prueba para garantizar que declare
espontáneamente sin influencia de terceros?; ¿cómo oralizar y generar de
manera debida la objeción? Del mismo modo en el caso de una prueba
documental, ¿cómo garantizará quien la ofrece la veracidad de dicho
documento?; en caso sea admitida, ¿cómo garantizar que la contraparte
pueda conocer el documento y tener el tiempo suficiente para prepararse y
ejercer adecuadamente su derecho a la contradicción?; asimismo, ¿cómo se
va a oralizar la misma y cómo se objetará?
Debemos indicar que la prueba nueva es una excepción a la regla, pero solo
relacionada al momento de su ofrecimiento y que podría generar
cuestionamientos del sujeto procesal opositor al que la ofrece para su
admisión. Ello, no obstante, que el ordenamiento legal impone a la prueba
en general criterios para su admisión como son la legalidad, pertinencia,
conducencia y utilidad del medio probatorio. No obstante, de manera
excepcional, se podrá ofrecer prueba nueva luego que el acusado no
reconoce los cargos imputados y luego de que el juez pregunta a las partes
si ofrecerán prueba nueva.
El ofrecimiento de la prueba nueva no eximirá la etapa de juicio del control
de admisibilidad al nuevo medio probatorio; esto importa ciertos
procedimientos previos que deben ser incorporados dentro del juicio,
debiéndose establecer que la parte que la ofrece la haya ingresado
previamente a la instalación del juicio por la mesa de partes correspondiente
–en la actualidad, de manera virtual–, sobre todo si se trata de una prueba
documental y/o examen pericial, con lo cual se garantizará, en el nuevo
ofrecimiento, el carácter invariable permitiendo de este modo que se le
pueda correr traslado a la contraparte, inclusive antes de la instalación del
juicio, ello a fin de garantizar el derecho a la contradicción y algún nivel de
comprobación de la veracidad de la nueva prueba para que posteriormente
la parte que la ofreció, en el momento que corresponda, tenga la posibilidad
de sustentar su pedido de prueba nueva. Así, la parte contraria se encontrará
en condiciones de oponerse y plantear los cuestionamientos que crea
convenientes para que el juez pueda decidir si admite o no la prueba que
será actuada en juicio oral.
Sobre el debate probatorio o la actuación de la prueba propiamente dicha
consideramos que tampoco se vulnera el principio de contradicción y
mucho menos el de inmediación. Queda claro que la virtualidad permite
que la comunicación oral sea fluida y al instante, por lo que no es un
ambiente desfavorable para ejercer de manera adecuada el derecho a la
contradicción, cuya cumbre se alcanza en la actuación probatoria, por tanto,
queda descartada la presunta vulneración a estos principios en los juicios
orales virtuales.
Por ejemplo, si la prueba nueva versa sobre un testigo que no pudo
conocerse hasta el inicio del juicio oral, en caso sea admitido, podrá ser
sometido a un interrogatorio y contrainterrogatorio sin ningún problema, las
partes, a través de Google Meet, podrán realizar las preguntas que
consideren pertinentes según su teoría del caso y plantear las objeciones que
crean convenientes durante el desarrollo del plenario. Pero con la finalidad
que esto se realice de manera adecuada y se lleve a cabo un juicio oral
ordenado y fluido, las partes tienen la obligación de conocer el uso
adecuado de las herramientas tecnológicas de Google Meet, es decir, saber
cuándo y cómo levantar la mano para intervenir oralmente; y de esta
manera se podrán evitar interrupciones constantes y no autorizadas que
entorpecerían el juicio, garantizando no solo un juicio oral ordenado y
fluido, sino uno cuyo ambiente permitirá que todas las partes sean
debidamente escuchadas.
La inmediación comprendida en su verdadera dimensión tampoco se ve
afectada. Para ello debemos precisar que para garantizar el cumplimiento de
este principio las partes deberán tener un comportamiento acorde con la
buena fe y lealtad procesal, evitando cualquier actitud que pueda entorpecer
su desarrollo o que se encuentre dirigida a manipular la información que se
produce en juicio; por ejemplo, no someter a presión o direccionamiento a
los testigos al momento de declarar, no sorprender al juez y las demás
partes con la incorporación de pruebas documentales falsas, etc. Una
manera de cumplir este objetivo sería adoptar medidas como las dispuestas
en el sistema de audiencias de Costa Rica3, donde para garantizar una
declaración libre de algún vicio el testigo o perito tendrá que acudir a la
sede del Poder Judicial para que se reciba su declaración acompañada de un
asistente jurisdiccional, o en caso el testigo no pueda asistir a la sala de
audiencias, se deberá tomar dicha declaración a través de videoconferencia,
pero acompañada de un miembro del órgano jurisdiccional, debiendo
siempre procurar designar un ambiente en el que se cumplan las medidas de
bioseguridad, lo que garantizaría que el testigo y/o perito no sea
manipulado, presionado y direccionado al momento de declarar o ser
examinado.
Ahora, respecto de la prueba de oficio debemos preguntarnos: ¿es posible
en la virtualidad realizar una adecuada actuación de la prueba de oficio?
Más aún, en el caso de que el juez decida la realización de una pericia,
¿cómo designar al perito?, ¿cuál sería el plazo a considerar para la
elaboración de la pericia? y ¿cómo lograr que no se produzca o genere el
quiebre del juicio?; o si se trata de una prueba testimonial, ¿cómo notificar
al testigo al no haber notificación personal?, ¿cómo garantizar su presencia
en juicio?; asimismo, al ser el juez quien la ofreció, ¿solo podrá intervenir
en el interrogatorio únicamente para aclarar o se constituirá en parte
procesal con facultades de poder realizar un interrogatorio directo,
contrainterrogatorio, así como un posible interrogatorio redirecto y
recontrainterrogatorio?, más aún si el Ministerio Público y la defensa en
ejercicio de su derecho de defensa y contradicción pueden hacer uso de su
derecho a la objeción a las interrogantes que formule el juez, lo que
implicaría que el juez asume una doble función, ya que no obstante que este
sería sujeto de objeción, también tendría como función resolver la objeción
que se plantea ante su interrogante, en cuyo caso, lo ideal sería contar con
un juez alejado del subjetivismo e imparcialidades, ello a fin de garantizar
el principio de igualdad de partes ya que el juez al interrogar en ese
momento también se constituiría en parte del proceso.
Cuando se pretende incorporar y actuar la prueba de oficio el juez debe
garantizar el respeto irrestricto del principio de contradicción y el derecho
de defensa de los litigantes permitiendo que se realice un control de
admisibilidad del mismo para que posteriormente emita una decisión. Este
límite pretende otorgar a las partes la posibilidad de contradecir los
resultados obtenidos producto de la actuación de la prueba de oficio, solo de
este modo se le dará plena vigencia al principio de contradicción (Oré
Guardia, 2016, p. 473).
En el caso de una pericia, por su propia naturaleza, implica una especial
complejidad, ya que para la designación y el nombramiento del perito como
para la elaboración del dictamen o el informe pericial se requiere un tiempo
que quizás podría exceder los ocho días con que se cuenta para la
suspensión de la audiencia, lo que obligaría la presencia en la próxima
sesión del perito designado, pero ya para ser examinado con la pericia
respectiva, la misma que debió correr traslado con anticipación a los sujetos
procesales para que puedan ejercer su derecho a contradicción, de defensa,
según corresponda, circunstancias que evidentemente generarían un riesgo
de quiebre de un juicio ya casi terminado. Para salvar esta situación, se
requerirá de un juez proactivo que solicite la prueba de oficio no al final de
la actividad probatoria como lo establece el CPP, sino faltando la actuación
de algunos actos de prueba, ello también a fin de evitar un quiebre del
juicio, situación que garantizaría poder actuar la prueba.
Si se trata de un testigo como prueba de oficio se debe garantizar su
adecuada notificación, ello al presentarse la dificultad por el panorama
actual de efectuar notificaciones personales, por lo cual el especialista de
audiencia tendrá que desarrollar su ingenio a fin de recurrir a los medios
tecnológicos, ingresar a las redes sociales y/o buscar en Google el nombre
del testigo a fin de ubicarlo y notificarlo, pues se debe cumplir con efectuar
la citación respectiva, tal como lo recoge el artículo 129, inciso 2 del CPP,
incluso recurrir a notificaciones telefónicas mediante una llamada o
videoconferencia a través WhatsApp o Google Meet con la finalidad de
dejar constancia de la notificación realizada. Para lograrlo deberán
coadyuvar con la ubicación y presentación del testigo a juicio las partes
procesales como expresión de la buena fe y lealtad procesal. Para su
actuación se deberán considerar los lineamientos del sistema de audiencias
costarricense a fin de procurar que la declaración brindada esté libre de
vicios, y para llevar a cabo el contradictorio las partes podrán formular las
preguntas y/o objeciones a través de la sala de Google Meet.
En conclusión, es posible la actuación de la prueba nueva y prueba de oficio
sin trastocar los principios de un proceso penal garantista superando las
dificultades que de seguro se presentaran. El nivel de desarrollo de las
tecnologías en la actualidad permite que se siga dotando de dinamismo y
celeridad al proceso sin soslayar principios como el de inmediación y
contradicción, pero para ello es necesario que se tomen en cuenta las
previsiones aquí desarrolladas, de este modo se garantiza la continuidad de
la administración de justicia en el marco de un debido proceso.
VII.
Conclusiones
•
El COVID-19, como causante de la pandemia mundial que seguimos
atravesando, trastocó nuestro sistema de justicia, paralizando por más
de cuatro meses los procesos judiciales afectando de esta manera el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo,
oportunamente el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial garantizó su
continuidad a través de los lineamientos establecidos en el protocolo
temporal para audiencias judiciales virtuales durante el periodo de
emergencia, a fin de evitar el colapso del sistema de justicia.
•
Al ser la prueba una institución de carácter compleja orientada a
confirmar o desvirtuar afirmaciones hechas por las partes en juicio,
debe atravesar diversas etapas como la proposición u ofrecimiento,
admisión, actuación y valoración; solo de este modo se va a
garantizar que al plenario ingresen las pruebas que tienen una
verdadera capacidad de otorgar información de calidad al juzgador y
generar certeza en él para sentenciar, esto solo se logra con pruebas
lícitas, pertinentes, conducentes y útiles.
•
Los principios que sustentan un proceso penal garantista no se ven
soslayados con la implementación y aplicación del sistema de
audiencias virtuales. Actualmente, el nivel de desarrollo tecnológico
permite garantizar la oralidad, publicidad, inmediación y
contradicción con plataformas como Google Meet, que cuentan con
los recursos necesarios para que se lleven a cabo audiencias previas
y/o un juicio oral de manera ordenada y fluida, garantizando que
todas las partes sean debidamente escuchadas, pero para lograr ello
también es necesario que los sujetos procesales conozcan y tenga un
manejo adecuado de dichas herramientas tecnológicas, para
intervenir, oralizar, preguntar y objetar cuando les corresponda,
debiendo, además, mantener un comportamiento dentro de los
parámetros de la buena fe y lealtad procesal a fin de no entorpecer el
desarrollo de las audiencias.
•
En los juicios orales virtuales es posible proponer y actuar la prueba
nueva y la prueba de oficio sin afectar principios como los de
oralidad y publicidad, la naturaleza de los juicios virtuales permite
una comunicación fluida e inmediata entre las partes y que esta pueda
ser transmitida en vivo a través de las diversas plataformas virtuales.
Principios como los de contradicción e inmediación en estos
supuestos de prueba también pueden verse garantizados al ser solo
una excepción en cuanto a quien lo propone (si se trata de prueba
oficio) y al momento de su ofrecimiento (tanto para prueba nueva y
prueba de oficio), mas no en cuanto a los criterios generales de
admisibilidad de la prueba, lo que implica que necesariamente será
sometido al respectivo control de legalidad a fin de que las partes
ejerzan su derecho a la contradicción.
•
Con el objetivo que la proposición y actuación tanto de prueba nueva
como de oficio cumplan con los principios que sustentan el proceso
penal se deberán seguir ciertos procedimientos previos según su
naturaleza.
•
En el caso de una prueba documental y/o examen pericial, deberá ser
ingresada mediante la mesa de partes virtual, con lo cual se le dota de
carácter invariable al nuevo ofrecimiento que será trasladado a la
parte contraria incluso antes de instalado el juicio y tendrá certeza
sobre lo que se solicita, garantizado un adecuado ejercicio de su
derecho a la contradicción tras la oralización del ofrecimiento por
quien lo propone, lo que también garantiza la agilidad del juicio; solo
así el juez, sin recurrir a suspender la sesión del juicio, podrá decretar
o no su admisión y posterior actuación. Si se tratase de un testigo o
perito, con la finalidad de obtener una declaración libre de vicios, se
deberían implementar medidas similares a las dispuestas en el sistema
de audiencias de Costa Rica.
•
Si es una prueba pericial o un testigo propuesto de oficio su
naturaleza importa una especial complejidad. En el caso del perito
necesariamente se deberá suspender el juicio observando el plazo
máximo de ley, toda vez que la designación de un perito tiene
formalidades, es decir, para que se le pueda designar y este pueda
elaborar la pericia para acudir al plenario, plazo que deberá cumplirse
de manera obligatoria con el objetivo de no generar el quiebre de un
juicio ya casi culminado. Esta situación puede evitarse con la
participación de un juez proactivo que en vez de solicitar la prueba de
oficio al final de la actividad probatoria lo haga antes que esta
culmine.
•
En el caso de un testigo, a fin de garantizar su adecuada notificación
y su concurrencia al juicio, el especialista de audiencia deberá
coadyuvar a dicho fin recurriendo a todos los medios tecnológicos
posibles para ubicarlo y notificarlo debiendo contar también con el
apoyo de las partes procesales como expresión de la buena fe y
lealtad procesal para la consecución de este fin. De esta forma se
garantizará su actuación en el juicio oral.
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* Fiscal provincial penal titular de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo Distrito Fiscal de Lambayeque. Doctora en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres.
Docente en la Facultad de Derecho de la USMP - Filial Norte.
1 Resolución Administrativa N° 000173-2020-CE-PJ, de 25 de junio de 2020, establece el “Protocolo
temporal para audiencias virtuales durante el periodo de emergencia sanitaria”.
2 Sobre este aspecto, véase: Taruffo (2020, pp. 282-285).
3 Véase: Circular N° 102-2020. Asunto: Protocolo para la realización de audiencias orales por
medios tecnológicos en materia penal, contravencional, ejecución de la pena y penal juvenil.
LAS AUDIENCIAS JUDICIALES VIRTUALES
Evolución normativa y jurisprudencial de los
tribunales en el Perú
E
C
B
*
RESUMEN
El autor analiza la realización de las audiencias virtuales
dispuesta por el Poder Judicial a propósito de la pandemia
ocasionada por el COVID-19. Expone los principales
problemas que han ocasionado su implementación, así como
las consecuencias jurídicas de tres casos emblemáticos
suscitados en los últimos meses. Finalmente, señala que si bien
la virtualidad no garantiza el cumplimiento de los principios
del proceso de igual manera como la presencialidad, la
administración de justicia no puede detenerse, por lo tanto, los
jueces deben continuar con las audiencias bajo el respeto
irrestricto de los principios procesales.
MARCO NORMATIVO
•
Resolución Administrativa N° 173-2020-CE-PJ
•
Resolución Administrativa N° 025-2021-CE-PJ
PALABRAS CLAVES: Audiencias virtuales / Entorno telemático / Plataforma tecnológica / Sujetos
procesales / Proceso de investigación
RECIBIDO: 06/04/2021
APROBADO: 12/04/2021
I.
Introducción
Hemos cumplido cerca de trece meses desde que se inició el estado
nacional de emergencia sanitaria como causa de esta terrible situación de
pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha generado mucho dolor y
lágrimas al pueblo peruano y a toda la humanidad en general, pues las cifras
de las personas infectadas y fallecidas ya se está saliendo de todo control
humano.
Como consecuencia de esta anómala situación, todas las instituciones
públicas y privadas han tenido que adecuar su labor al teletrabajo o trabajo
remoto con la finalidad de seguir brindando los bienes y servicios, así como
también el fomento a la productividad y el empleo en el país.
Evidentemente, el Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado
encargado de impartir justicia, no se ha encontrado exento a esta labor y
para tal efecto se implementaron una serie de medidas con la finalidad que
la justicia no debería paralizar y continuar con la realización de las diversas
diligencias de las partes procesales para resolver sus conflictos de intereses.
No cabe duda de que a efectos de actuar esas diligencias es necesario la
concurrencia física del juzgador y la presencia obligatoria de los sujetos
procesales debidamente legitimados en la relación procesal.
II.
Desarrollo del tema
No cabe duda de que nos encontramos en una situación sui géneris, toda
vez que estamos padeciendo una terrible pandemia ocasionada por el
COVID-19, que impide físicamente estar presente en cada una de las
diligencias y además estar en contacto físico con los sujetos procesales por
el inminente temor a ser víctima de contagio, pues el juez puede contagiar
al acusado y este, a su vez, a su abogado defensor y el letrado al fiscal y el
procesado al asistente judicial.
En virtud de ello no será posible, durante el tiempo de la emergencia
nacional sanitaria, que las audiencias se realicen en forma física en sede
judicial, fiscal y policial, a no ser que se pueda tomar conocimiento de
algún antídoto para curar este mal endémico que azota a la humanidad o
que todas las personas sean vacunadas.
Por tal razón, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el pasado 4 de junio
de 2020, ha publicado la Resolución Administrativa N° 173-2020-CEPJ,
mediante la cual aprueba el Protocolo Temporal para Audiencias Judiciales
Virtuales y ha autorizado se dé atención prioritaria a la realización de
audiencias judiciales de toda clase, incluyendo a los juicios orales por los
jueces penales.
En tal sentido, así como se vienen reactivando los diferentes sectores de la
economía a través de las fases 3 y 4, también ahora se han reactivado los
diferentes órganos jurisdiccionales, pues un virus no puede paralizar la
administración de justicia de todo un país.
III.
Problemática de las audiencias virtuales
Entonces, es a partir de allí donde se ha generado una discusión jurídica
para conocer si es legal y no se afecta la garantía constitucional del debido
proceso mediante la realización de los procesos penales por internet, que
tienen que ver con la investigación preliminar, la etapa de investigación
preparatoria formalizada, la etapa intermedia, el juicio oral y el proceso de
ejecución penal.
Si esto es así, entonces los despachos deben atender todas las diligencias
con la finalidad de reactivar cada uno de los procesos judiciales o en todo
caso se debe continuar con la impartición de justicia, pero dada la especial
coyuntura que estamos viviendo, será a través de las audiencias virtuales y
con el trabajo remoto de los operadores judiciales.
No cabe duda de que durante esta grave situación de pandemia que estamos
atravesando a raíz del coronavirus, el trabajo remoto viene cumpliendo una
labor eficaz, lo que permite que muchos procesos judiciales no se
suspendan y se sigan sustanciando, pues la administración de justicia en
ningún momento se debe paralizar.
En ese sentido, el protocolo temporal para audiencias judiciales virtuales
durante el periodo de emergencia sanitaria busca servir de guía para la
realización de audiencias judiciales en el entorno telemático, mediante el
uso de herramientas tecnológicas y con ello asegurar la continuidad de los
procesos judiciales, respetando las medidas de distanciamiento social.
En tal sentido, se precisa que las audiencias son aplicables a todo tipo de
materia y ante cualquier instancia a nivel nacional que, conforme a las
normas procesales aplicables, requiera la participación de las partes y/o de
sus abogados, lo cual incluye a los defensores privados o públicos, fiscales
y procuradores públicos, y además la participación de testigos, peritos y
otras personas mientras subsista el período de emergencia sanitaria y no sea
posible la realización de audiencias judiciales de forma presencial, sin el
peligro de afectar el derecho a la salud pública e integridad de las personas.
Según la norma administrativa, y a efectos de superar con éxito esta etapa
crítica para la nación, se justifica que el Poder Judicial, a través de su
órgano de gobierno adopte medidas extraordinarias para organizar el
despacho judicial, a fin de enfrentar el periodo posemergencia y con la
finalidad de que este no se afecte; asimismo, continuar con el servicio de
administración justicia a la ciudadanía y garantizar el derecho a la salud
pública de los magistrados, trabajadores, abogados litigantes y público en
general, aplicando las nuevas tecnologías al desarrollo de las actividades
jurisdiccionales.
IV.
Clases de audiencias públicas
A la fecha, llevamos cerca de trece meses de distanciamiento social
obligatorio por la emergencia nacional sanitaria y los juzgados penales y las
salas de apelaciones siguen vacías, más allá que el servicio de justicia es
esencial, entonces existen diferentes voces que se encuentran de acuerdo
con el establecimiento online de todo el servicio de justicia.
En efecto, conforme se puede apreciar en el sistema procesal penal
acusatorio, el avance, desarrollo y resolución de los conflictos judiciales se
viene realizando en el marco de las audiencias públicas. Estas audiencias
públicas pueden ser de tres clases:
1.
Audiencias preparatorias, las mismas que son propias de la
investigación, como por ejemplo: las audiencias de tutela de
derechos, control de plazos, prisión preventiva, etc.
2.
Audiencias preliminares, propias de la etapa intermedia, que
generalmente son las audiencias de control de sobreseimiento y de
acusación.
3.
Audiencia principal, propia de la etapa de enjuiciamiento o de juicio
oral.
Cualquiera sea el desarrollo de las audiencias, el juzgador se encuentra cara
a cara con las partes procesales, en donde el principal protagonista,
indudablemente, es el procesado; siendo así, su audiencia, cualquiera que
esta sea, debe desarrollarse conforme a las garantías procesales y
enmarcadas dentro de la tutela jurisdiccional efectiva, el plazo razonable, el
principio constitucional de presunción de inocencia, el irrestricto derecho a
la defensa y la garantía constitucional del debido proceso.
V.
Principio de inmediación y algunos casos de la judicatura
Los principios primordiales en toda audiencia pública se encuentran
enmarcados dentro de los principios de oralidad, contradicción, publicidad
y, desde luego, de inmediación.
Uno de los más emblemáticos cuestionamientos que han realizado los
abogados para la realización de las audiencias virtuales, indudablemente, ha
sido la presunta violación al principio de inmediación, y es más, muchos de
ellos han planteados diversos recursos judiciales que han ido desde la
solicitud de nulidad del proceso, la suspensión del juicio oral hasta que se
reestablezca la normalidad, hasta la interposición de procesos
constitucionales de hábeas corpus.
La inmediación está referida a la visualización que hace el juzgador de
todas las partes procesales, en donde tiene la oportunidad de observarlas,
apreciar su testimonio, su lenguaje verbal; gestual y movimientos
psicológicos a cada respuesta que da el imputado; testigo o agraviado en el
proceso penal.
El marco normativo precisa que la inmediación busca garantizar la
preservación de la interacción fluida, asegurar a la defensa, acceder a los
registros del expediente de manera remota, garantizar diálogos reservados
entre el Ministerio Público y la defensa, asegurar la confrontación, y
generar las condiciones para que hagan uso de las técnicas de litigación oral
y, además, garantizar que el órgano jurisdiccional controle las incidencias
planteadas.
VI.
Procesos emblemáticos de cuestionamientos al principio de
inmediación
1.
Caso El Frontón1
Este emblemático caso se encuentra en la fase del juicio oral y público en la
Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, la defensa técnica
presentó una excepción de inconstitucionalidad solicitando:
i.
Inaplicar al presente juicio oral las resoluciones administrativas N°
173-2020 y N° 157-2020-CEPJ de fecha de 25 de mayo de 2020 que
ordenan reiniciar el juicio oral en forma virtual por ser normas de
rango inferior a la Constitución (artículos 138 y 139, inciso 3; y la
cuarta disposición transitoria y final).
ii.
La suspensión del juicio oral en tanto dure la emergencia sanitaria en
que se contaría con la vacuna para la prevención del COVID-19 y
esencialmente se funda en lo siguiente:
a.
Que los acusados tienen la calidad de citados y asistiendo en
libertad, por lo que no existe urgencia o agravio en perjuicio de
los reos.
b.
Que su propósito es cautelar la salud jurídica y evitar futuras
nulidades.
c.
Que la virtualidad del juicio hará disminuir las declaraciones de
los testigos que son familiares y sobrevivientes, dado que se ha
prolongado la cuarentena con aislamiento social en diecisiete
jurisdicciones del Perú. En esas regiones viven los testigos
ofrecidos por lo que existe imposibilidad de que concurran ante
el órgano jurisdiccional, o se vean expuestos a contagio,
agregado al hecho de las dificultades tecnológicas tanto de
acceso como de conectividad y uso de estas herramientas por
los testigos, lo que dificultará sus declaraciones de estos
órganos de prueba, esencial para el esclarecimiento de los
hechos materia de juzgamiento.
d.
Que el Perú debe ser respetuoso de los estándares
internacionales de juzgamientos de casos de derechos
humanos.
e.
Que la continuación virtual del juicio oral contraviene el
artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado en
razón a que su reinicio a través de la plataforma virtual
constituye el sometimiento a procedimientos distinto de los
previamente establecidos en el Código de Procedimientos
Penales. Que las videoconferencias son la excepción mas no la
regla, por lo que al haber contradicción entre la norma
constitucional y la norma administrativa se debe preferir a la
Constitución.
La Sala Penal Nacional de Derechos Humanos, después de las
deliberaciones respectivas dentro de sus considerandos resolvieron que:
El fundamento de la suspensión de los procesos penales y su reinicio
de actividades judiciales no tiene base administrativa, sino base
constitucional, si nos remitimos al Decreto de Urgencia N° 26-2020
(15 de marzo de 2020), en su disposición segunda establece que en el
marco del estado de emergencia decretado por el Decreto Supremo
N° 008-2020, la emergencia sanitaria, el Poder Judicial y los órganos
constitucionalmente autónomos disponen la suspensión de plazos,
esto es, la Constitución, en el estado de emergencia, habilita al Poder
Ejecutivo para que dicte las normas que debe seguir una emergencia
sanitaria y estos decretos de urgencia que tienen rango de ley
habilitan al Poder Judicial; y la Ley Orgánica del Poder Judicial
habilita al Consejo Ejecutivo para que emita las normas
correspondientes, por tanto, las normas emitidas por el Consejo
Ejecutivo no deben ser entendidas como normas administrativas, sino
dadas en delegación por la Constitución y por leyes ordinarias; en ese
sentido, así lo estableció el Tribunal Constitucional en los casos como
Luis Bedoya de Vivanco y el caso de Fasabi donde se discutió si se
violaba el derecho al juez natural o juez predeterminado por la ley,
porque se decía que el Sistema Anticorrupción nacía de normas
administrativas, entonces lo que dijo la sala del Tribunal
Constitucional es: “cuando se dictan normas administrativas
habilitadas por una ley, estas normas administrativas autorizadas por
una ley deben entenderse que satisfacen las garantías del juez
predeterminado por la ley” y por eso, todos los hábeas corpus con los
que se pretendió discutir la existencia de las fiscalías anticorrupción y
los juzgados anticorrupción fueron rechazados por el Tribunal
Constitucional, los rechazó marcando este criterio de delegación. En
conclusión, la norma administrativa citada y cuestionada tiene una
base legal y constitucional, razones por lo que el juicio oral deberá
continuar conforme su estado.
De la misma forma, precisó que estando a lo anteriormente señalado, la
Resolución Administrativa N° 173-2020-CEPJ, per se, no puede ser
calificada de inconstitucional e ilegal, si no se ha acreditado objetivamente
o producido manifiestamente afectación alguna de las garantías al debido
proceso en juicio, sin perjuicio que durante el séquito del proceso, de
advertir una afectación a principios rectores del juicio oral, derechos del
imputado y de la víctima, las defensas técnicas hagan valer sus derechos, y
asimismo el Tribunal oficiosamente optimice durante los debates los
protocolos de las audiencias virtuales en juicio oral.
Luego de las deliberaciones respectivas, se resolvió declarar improcedente
la excepción de inconstitucionalidad, el control difuso y la suspensión del
juicio presentados por la defensa, debiéndose proseguir el juicio oral
conforme a su estado.
2.
Caso de abogado que mantuvo relaciones sexuales en plena
audiencia
La comunidad jurídica y la opinión pública nacional quedaron estupefactas
por la realización de una audiencia pública en la Corte Superior de Justicia
de la Selva Central, en el cual se apreciaba a un abogado tener relaciones
sexuales con una fémina. El letrado se olvidó de apagar la cámara de video
de su computadora y fue captado en esos precisos momentos, ante la mirada
atónita del juez, el fiscal, el procurador y todas las demás partes procesales.
En otras oportunidades, en plenas audiencias virtuales se ha detectado que
existe suplantación de identidad, así como también la propalación de
imágenes obscenas y cargadas de contenidos contra el pudor.
Indudablemente, estas bochornosas situaciones ameritan precisar si la
realización de las audiencias virtuales cumplen con su cometido judicial o
es necesario retornar a las audiencias presenciales.
Diversos juristas se han pronunciado al respecto y han manifestado que la
conducta del referido letrado se encuentra tipificada en el artículo 183 del
Código Penal, cuyo tipo penal se encuadraría dentro de la figura de los
delitos de violación de la libertad sexual, en la modalidad ofensas al pudor exhibición y publicaciones obscenas, el mismo establece que será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, el
que en un lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
conducta de carácter obsceno.
Peña Cabrera (2008) sostiene que una cosa es el ámbito privado y otra cosa
distinta es el ámbito público en cuanto a su naturaleza y repercusiones, pues
no es lo mismo la masturbación que realiza una mujer en la privacidad de
su alcoba, como aquella masturbación que ejecuta un individuo al frente de
un colegio en la acera de la calle. Además, precisa que en el primer acto la
contemplación de la escena se circunscribe a su protagonista, en cambio, en
el segundo acto otras personas que no han dado su consentimiento son
obligadas a soportar una conducta susceptible de afectar el decoro y la
decencia común de los mortales y es importante precisar que el acto no
recae en el hecho de masturbarse, pues cada quién puede utilizar los
mecanismos que juzgue adecuados para satisfacer su lascivia, sino el hecho
de obligar a terceros a presenciar un acto que puede ser indecoroso y lesivo.
A decir de Carmona Salgado, los actos de exhibición o mostraciones
obscenas son el equivalente a lo “erótico”, entendido como el acto de
excitar o despertar el deseo sexual en su espectador (p. 265). De la misma
forma precisa que lo “obsceno” no puede ser identificado con lo inmoral,
sino como un patrón medio de decencia, en el cual se desenvuelve el común
de la gente, en cuanto a un criterio denominador de cómo deben
desenvolverse las relaciones sociales, evitando aquellas conductas que por
su contenido sexual pueden perturbar dicho sentimiento colectivo.
El abogado Julio Salomé ha precisado en su cuenta de Facebook que la
conducta del letrado, si bien los hechos pueden subsumirse en el artículo
183 del Código Penal, duda mucho de que se pueda demostrar que la
conducta fue realizada de manera dolosa, es decir, que el abogado haya
compartido intencionalmente estas imágenes y al no ser una conducta
voluntaria, sino más bien una conducta negligente de mostrar un acto
privado, no existiría sanción penal.
En efecto, con la realización de las audiencias virtuales a través de la
plataforma tecnológica del Poder Judicial, casi todas las audiencias son
públicas y muchas veces las partes procesales dejan de manera negligente el
audio o la cámara encendida, con lo cual se ven diversas imágenes y se
escuchan diversos audios inapropiados, propios de la esfera íntima.
Siendo así, los hechos suscitados por el referido letrado han lesionado el
pudor de las otras personas que no han dado su consentimiento y, en
consecuencia, han sido obligados a soportar una conducta susceptible de
afectar el decoro y la decencia común, por lo que, per se, el hecho de
mantener relaciones sexuales de libre voluntad de dos personas adultas no
es un acto delictivo, sino lo convierte en delictivo el hecho de encontrarse
en un ambiente público y de trabajo, en el cual está obligado a defender a su
patrocinado y presentar su mejor teoría del caso; no obstante, en el caso
materia de comentario, el abogado ha obligado a terceros a presenciar un
acto reñido con el decoro y la moral pública.
Sin embargo, también es importante precisar que se encuentra ausente el
tipo subjetivo, es decir, la conciencia y voluntad para la realización típica de
esa conducta, por lo que se considera que el referido letrado no ha tenido
voluntad de que los actos obscenos difundidos sean de conocimiento
público y es allí en donde radica la ausencia del dolo.
Por lo que, conforme lo ha señalado la Corte Superior de Justicia de la
Selva Central, corresponde al colegio de abogados en donde se encuentra
inscrito el referido letrado iniciar las investigaciones correspondientes,
dentro de la tutela administrativa, derecho de la defensa y el debido
procedimiento para que se expida la resolución correspondiente por
presunta inconducta profesional.
3.
Caso de abogado que estuvo con polo en plena audiencia
virtual
Otro sonado caso fue el que protagonizó un abogado ante la Primera Sala
Penal de Apelaciones Anticorrupción en una audiencia de apelación, en
donde el magistrado le llama la atención al abogado que no se encontraba
formalmente vestido para participar en una audiencia virtual judicial, por lo
que los hechos se presentan de la siguiente manera.
El abogado Diego Ferré vestía un polo holgado durante una audiencia
virtual, situación que fue advertida por el juez, el cual le solicitó el cambio
de esta prenda de vestir, frente a ello, el abogado refiere que su aspecto no
afectaba su actividad jurídica o la defensa que estaba por ejecutar;
asimismo, refirió que tenía problemas de audio y que no pudo escuchar la
indicación del juez y asumió que se le permitía realizar su argumentación.
Finalmente, indicó que no se encontraba en su casa y que, por tanto, no se
podía cambiar.
Por su parte, el juez señaló que el portar un polo en la audiencia es
incorrecto, pues al tratarse de un acto formal las formalidades tienen que
cumplirse, con lo cual se ordenó al abogado cambiarse de vestimenta para
seguir adelante con la audiencia. Asimismo, el juez le indicó que “debía
vestirse como un abogado profesional del CAL”. Finalmente, el juez llamó
a una pausa para debatir la situación y se decidió convocar a otra sesión.
VII.
La nueva tecnología ha venido para quedase en casa
Es importante precisar que el Poder Judicial no puede estar ajeno al avance
de la tecnología, debiendo, para tal efecto, estar a la vanguardia de estos
avances la justicia penal, por lo que se deben implementar las audiencias de
manera temporal durante la etapa del distanciamiento social obligatorio,
mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones,
hasta mientras tanto se evalúe un nuevo marco normativo, en donde se
preserven todos los derechos constitucionales.
Uno de los principios de buena fe y lealtad procesal está referido que en
caso se produzca algún problema con la conexión a la audiencia virtual o
alguna de las partes se desconecte abruptamente de esta, el especialista
tendrá la obligación de restablecer la comunicación de manera telefónica y
hacer las coordinaciones necesarias para restablecer el servicio telemático.
En tal sentido, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial oportunamente
autorizó como precedente el uso de la videoconferencia en las realización
de las audiencias públicas, como un método de comunicación que permite
el intercambio bidireccional interactivo y en tiempo real de video, audio y
datos, como se haría en una conversación cara a cara, por lo que será a
través de la audiencia por internet o juicios telemáticos que cada una de las
partes procesales debidamente legitimadas se encuentran en sus respectivos
domicilios o el denominado home office.
No cabe duda de que las audiencias constituyen la etapa estelar del proceso
para el caso de los implicados que están privados de su libertad y los que
tienen medida cautelar personal de comparecencia, cuyas audiencias se
desarrollan en las instalaciones de los establecimientos penitenciarios en
ambientes acondicionados para tal fin y también en la comodidad del hogar
para cada una de las partes, por lo que debe estar conectado a un dispositivo
como es el celular, la laptop, la computadora personal o el iPad, dispositivos
que, a su vez, deben estar conectados a una red de internet. La facilidad del
uso de estas herramientas vienen a ser las siguientes: i) da facilidades a las
labores del juez; ii) brinda seguridad de los equipos informáticos a las
partes procesales; iii) ahorra tiempo y dinero para los sujetos que
intervienen en el juicio oral y para el propio Estado; y iv) se reduce el
ausentismo de los sujetos procesales en el desarrollo de las audiencias
públicas.
Uno de los graves problemas a resolver en los 32 distritos judiciales en
donde se encuentra vigente el Código Procesal Penal es que existe un
considerable número de equipos informáticos, llámese equipos de cómputo,
videoconferencia, sistemas de audio y de video que se encuentran en estado
crítico por el tiempo transcurrido, pues existen lugares en donde los equipos
tiene una data de 14 años y no han sido renovados, lo que ocasiona, desde
luego, un grave problema para la inmediación del juez.
No cabe duda de que de aquí hacia adelante la justicia no será la misma,
toda vez que las plataformas tecnológicas constituirán parte del trabajo, la
digitalización del expediente, la justicia virtual, el expediente judicial
electrónico y las notificaciones electrónicas ya no serán cosas del pasado,
sino una realidad que debe urgentemente implementarse a plenitud.
VIII. Problemática de las audiencias virtuales
A propósito de los problemas suscitados en el desarrollo de las audiencias
judiciales virtuales, es necesario indicar que se vienen presentando una serie
de problemas que cada órgano jurisdiccional viene solucionando y
optimizando con relación al servicio de justicia, problemas que
principalmente vienen a ser los siguientes:
a.
Problema relacionado al principio de inmediación, el cual surge en el
momento de la actuación probatoria, particularmente en la
declaración de los testigos y peritos afectando el derecho a la prueba.
b.
A pesar de los protocolos, no se puede tener certeza de la identidad
de la persona, no hay una identificación contrastable al margen de
todos los cuidados y providencias.
c.
El control de la defensa, que es el derecho al contrainterrogatorio y el
derecho de confrontación, como parte de la actuación adecuada de la
prueba.
d.
El otro problema que se presenta es el relacionado a la contumacia y
ausencia, con lo cual surge la siguiente interrogante: ¿debe
permitírseles el ingreso a los procesados que se encuentran con orden
de ubicación y captura a la sala de audiencias virtuales o primero se
debe resolver su situación jurídica?
e.
La falta de conectividad y de acceso a internet en zonas rurales,
altoandinas, zona de ceja de selva y parte de la costa, en donde no
existe punto de conexión a una base de datos.
f.
No tenemos un protocolo para establecer el procedimiento frente a la
figura procesal de la conclusión anticipada de juzgamiento, en donde
el procesado se encuentra presente en la audiencia judicial virtual;
empero la sentencia es de carácter efectiva.
g.
No se tiene aún candados informáticos en la realización de las
audiencias, para evitar que se puedan difundir imágenes obscenas y
reñidas contra la moral pública.
IX.
Bondades de las audiencias virtuales
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha emitido la Resolución
Administrativa N° 025-2021-CE-PJ, mediante la cual dispone que todas las
audiencias sean de carácter virtual y además precisa que se realizará en
aquellos departamentos y provincias de alerta extrema, en donde existe
cuarentena e inmovilización social obligatoria.
Por lo que el trabajo remoto o teletrabajo viene cumpliendo una labor
eficaz, lo que permite que muchos procesos judiciales no se suspendan y
sigan sustanciándose con toda normalidad, como si las audiencias se
realizaran de manera presencial, sin afectar el principio de inmediación,
pues la administración de justicia en ningún momento se debe paralizar.
Actualmente, con la realización de las audiencias virtuales se viene
haciendo uso de la herramienta tecnológica Google Meet, utilizada a través
de la plataforma del Poder Judicial, para sustanciar y resolver de manera
prioritaria la situación jurídica de los internos que se encuentran privados de
su libertad, así como también la prosecución de los procesos penales de los
investigados que se encuentran en libertad.
X.
A modo de conclusión
Por tal razón, es importante tener en cuenta que las audiencias virtuales
deben realizarse bajo ciertos principios y el marco normativo administrativo
precisa que deben realizar con la dirección del juez, la buena fe, la lealtad
procesal, el buen uso de los recursos, la interacción simultánea, la
comunicación eficaz, la colaboración procesal, la inmediación, la
contradicción, la publicidad del proceso, la flexibilidad, el antiformalismo y
el máximo rendimiento procesal virtual. Finalmente, si bien la realización
de una audiencia física o presencial no será lo mismo que una audiencia
virtual, la administración de justicia no debe paralizar, por lo que las
audiencias telemáticas deben continuar respetando el derecho de defensa, el
irrestricto derecho a la defensa, la presunción constitucional de inocencia, el
plazo razonable y la garantía constitucional del debido proceso.
Referencias
Carmona Salgado, C. (1996). Delitos contra la libertad sexual. Acoso
sexual, exhibicionismo y provocación sexual, delitos relativos a la
prostitución. Disposiciones comunes al Título VIII. En: Cobol del
Rosal, M. (dir.). Curso de Derecho Penal español. Parte especial. (T.
I). Madrid: Marcial Pons, pp. 329-356.
Peña-Cabrera Freyre, A. (2008). Derecho Penal. Parte especial. (T.
II). Lima: Idemsa.
* Juez superior de la antigua Sala Penal Nacional. Phd en Ciencias Legales por la Atlantic
International University. Doctor en Derecho y Educación. Magíster en Ciencias Penales.
Licenciado en Ciencias de la Educación. Licenciado en Comunicación Social. Docente
universitario. Profesor de la Academia de la Magistratura
1 Caso El Frontón en donde se viene juzgando a exmarinos sobre los sucesos acaecidos en el
establecimiento penal El Frontón por el presunto delito contra la vida, el cuerpo y la salud en
agravio de internos procesados por delito contra la tranquilidad pública.
RECIENTES PRECISIONES
JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PROCESO
INMEDIATO
A propósito de la Casación N° 833-2019Lambayeque y la Casación N° 441-2017-Ica *
V
M
B
P
**
RESUMEN
El autor nos brinda algunos alcances sobre el proceso
inmediato a propósito de las recientes precisiones de la Corte
Suprema de la República. Al respecto, enfáticamente cuestiona
que en la práctica judicial se exija como requisito de
procedibilidad para declarar fundado el requerimiento de
incoación a proceso inmediato por omisión a la asistencia
familiar la apertura de investigación preliminar y/o que se
haya invitado al imputado a arribar al principio de
oportunidad, lo cual, a su criterio, constituye la comisión del
delito de prevaricato.
MARCO NORMATIVO
•
Código Penal: arts. 122-B y 149.
•
Código Procesal Penal: arts. 446 y 447.
PALABRAS CLAVE: Proceso inmediato / Delito de omisión a la asistencia familiar / Delito de
agresiones contra la mujer e integrantes del grupo familiar
RECIBIDO: 16/03/2021
APROBADO: 23/03/2021
I.
Introducción
Un buen jurista debe conocer bien el Derecho, lo que no se reduce a las
normas y a la jurisprudencia, sino que debe ir de la mano de la lógica y la
filosofía como métodos para dar una solución racionalmente práctica frente
a cada caso concreto.
Los abogados no podemos desconocer la dimensión histórica, social,
política y económica del Derecho so pena de caer en decisiones que en
abstracto pueden estar bien estructuradas, pero son infértiles en la práctica;
en dicho sentido, la enseñanza del Derecho debe apuntar cada vez menos a
conceptos abstractos y monótonos, y, por el contrario, debe apuntar cada
vez más a entendimientos concretos del Derecho dentro de una
comprensión amplia de la realidad objetiva donde se aplica (véase Cátedra
de Cultura Jurídica, 16 de setiembre de 2019).
En este contexto, en la práctica, es una constante, sobre todo en provincias,
que los jueces se alejen de la razón práctica y de las multidimensiones que
presenta el Derecho para emitir decisiones que académicamente pueden ser
discutidas, pero que en concreto se desdicen totalmente de la realidad.
En este orden de ideas, un criterio jurisprudencial que linda con el
prevaricato es que un juez exija, como requisito de procedibilidad para
declarar fundado un requerimiento de incoación a proceso inmediato por
omisión a la asistencia familiar, que previamente el fiscal haya aperturado
investigación preliminar y/o que haya invitado al imputado a arribar a un
principio de oportunidad.
Una interpretación así desconoce el principio de legalidad de las cuestiones
previas1, el principio de jerarquía de la Constitución y la ley sobre los
reglamentos y protocolos2, las razones lógicas y prácticas del Acuerdo
Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116; el principio del interés superior
del niño3, los principios y el espíritu del proceso inmediato reformado y de
la inclusión del delito de omisión a la asistencia familiar como uno de sus
presupuestos.
Un criterio así de antijurídico desconoce la realidad objetiva de millones de
niños que son víctimas de la indiferencia de padres irresponsables,
progenitores que en casi el 90 % de casos son llevados a juicio por la
fuerza, al haberse declarado su orden de captura por contumacia4, y donde
recién ahí y solo para recuperar su libertad acepta una conclusión
anticipada5 con el pago de al menos el 50 % de lo adeudado, proceso penal
dentro del cual el menor alimentista no debería esperar años a un sistema de
justicia inútil por burocrático.
Felizmente, la brillante pluma del juez supremo César San Martín Castro,
en breves pero clarísimas palabras, aclara el panorama en la Casación N°
833-2019-Lambayeque, objeto de comentario.
Una situación grave es que también muchos jueces rechacen el proceso
inmediato con el argumento que el caso trata de un delito grave,
malinterpretando el Acuerdo Plenario N° 2-2019/CJ-116, que en ningún
extremo cierra la puerta a los delitos graves para que sean tramitados por
proceso inmediato; lo que sí exige, como en todos los supuestos de
incoación, es que el fiscal tenga toda la evidencia ya recabada, que en esta
clase de delitos puede tomar mayor tiempo que en los delitos leves,
únicamente ahí radica la diferencia, en nada más; afortunadamente, el juez
supremo Sequeiros Vargas, a través de la Casación N° 441-2017-Ica reitera
como es que se debe interpretar el proceso inmediato en los delitos graves,
sentencia que también será objeto de análisis.
A modo de colofón haremos una breve referencia a las malas prácticas
judiciales que se vienen presentando en las audiencias de incoación por
delitos de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo
familiar, haciendo una propuesta de reforma procesal para que el delito
contenido en el artículo 122-B del Código Penal (en adelante, CP) sea
incluido en el artículo 446, inciso 4 del Código Procesal Penal (en adelante,
CPP).
II.
La Casación N° 833-2019-Lambayeque
La casación bajo comentario en su sumilla ordena:
Desde que el Código faculta al fiscal a decidir si abre o no diligencias
preliminares y a optar o no a decantarse por la posibilidad de aplicar
un criterio de oportunidad, el Protocolo de actuación
interinstitucional de aplicación del proceso inmediato no puede
imponer al fiscal un procedimiento y lógicas de legitimación procesal
no autorizadas por una norma con rango de ley. En tal virtud, debe
desestimarse de plano el recurso de casación planteado.
En efecto, el artículo 446, inciso 4 del CPP ordena:
4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el
fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato
para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de
conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo
señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente Código. (El
resaltado es nuestro)
El Decreto Legislativo N° 1194 aspira a solucionar con celeridad las
controversias por omisión a la asistencia familiar que por su apremio y
credibilidad no puede esperar los largos plazos del proceso ordinario6
afectado por el formalismo, la burocracia y las diversas situaciones de
facto7 que dilatan inútilmente el delito de mayor incidencia en el Perú8, lo
cual atenta, finalmente, contra los derechos de los alimentistas, niños que
por lo general pertenecen a las clases sociales más humildes (Ruiz Pérez,
s/f).
El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2- 2016/CIJ-116, en su fundamento
jurídico 14, apunta que si bien algún sector de la comunidad jurídica
consideró que los delitos de omisión a la asistencia familiar presentaban
dificultades para cumplir con las exigencias que requiere el proceso
inmediato reformado basado en la flagrancia (Reyna Alfaro y Hurtado
Huaylla, 2015, pp. 12, 19 y 20); sin embargo, señala en su fundamento
jurídico 15 que en este delito concurren los presupuestos y requisitos de
evidencia delictiva y de ausencia de complejidad que justifica
constitucionalmente el proceso inmediato, pues sin ellos se vulneraría la
garantía de defensa procesal y se restringiría irrazonablemente la garantía
de tutela jurisdiccional, siendo que se emitirían sentencias con prueba
inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y
equidad del proceso.
Parte de la doctrina señala que en los delitos de omisión a la asistencia
familiar se deben realizar diligencias preliminares, amparándose en el
último párrafo del artículo 447 del CPP (Huaylla Marin, p. 2015); sin
embargo, dicha interpretación es errónea porque dicho párrafo se refiere a
los supuestos contemplados en los literales b) (confesión sincera) y c)
(elementos de convicción evidentes) del inciso 1 del artículo 446 del CPP, y
no al supuesto contemplado en el inciso 4 (omisión a la asistencia familiar)
del artículo 446 del CPP.
Exigir el acta de principio de oportunidad en Fiscalía como requisito de
procedibilidad vulnera el principio de legalidad (Crisóstomo Salvatierra,
2017). Estadísticamente, el principio de oportunidad es ineficaz porque el
imputado que acude al Ministerio Público lo hace sin abogado; los
defensores públicos son escasos y, en su gran mayoría, incumplen el
acuerdo dilatándose el proceso con diligencias totalmente inútiles llegando
a la prescripción (Valdiviezo Gonzales, 2015).
En este punto, Peña-Cabrera Freyre (2019) sostiene que se debe fortalecer
la defensa pública para que el principio de oportunidad sea una real válvula
de escape al conflicto (p. 116); sin embargo, más allá de ello, el problema
principal es la irresponsabilidad de muchos padres.
Otros indican que se deberían realizar diligencias preliminares en sede
fiscal para ubicar la dirección real del denunciado; sin embargo, la
presunción legal es que la dirección del imputado es la establecida por él
mismo en su documento de identidad. Peor aún, algunos sustentan que el
fiscal debe realizar diligencias de investigación a fin de acreditar la
capacidad económica del imputado (Franco Apaza y otros, 2016); sin
embargo, el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116
(fundamento jurídico 15, párrafo 2) ha establecido que en el delito de
omisión a la asistencia familiar, por su propia configuración típica, solo se
exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del
derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado (sentencia), de
la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos (liquidación) y del
objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento por el deudor
alimentario (cargos de notificación).
En conclusión, dice el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 (fundamento
jurídico 15, párrafo 2) que es claro que tales elementos no son los únicos
para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la
imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es
esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer
cumplir”, pero son suficientes para incoar el proceso inmediato sin
necesidad de realizar diligencias innecesarias en sede fiscal (Rojas López,
2015)–, vista la corrección del juicio civil –y siempre que sea así–, para
estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y
procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la
condena.
Ahora, punto aparte es que en sede del juzgado de paz esté en trámite un
recurso de apelación contra la sentencia, liquidación o resolución remisora
de copias, si este fuera el caso, estando la causa civil en apelación,
obviamente, en virtud del derecho fundamental a la doble instancia, el
proceso inmediato no podría continuar, pero no por deficiencia del proceso
inmediato, sino por negligencia del juez de paz que remite al Ministerio
Público causas que no han adquirido firmeza en el fuero civil, en
contravención del artículo 566-A del Código Procesal Civil, el cual
establece que solo la sentencia que adquiere firmeza, y entiéndase solo la
liquidación de pensiones que adquiere firmeza, son la que se envían al fiscal
provincial penal de turno. Lo contrario, esto es, remitir copias sin más,
perjudicaría a los alimentistas con nulidades posteriores por procesos de
alimentos en tramites impugnatorios9.
Frente a las diversas interpretaciones que puedan surgir en contra de nuestra
posición se debe advertir que la controversia que surge de entre hacer célere
el proceso de omisión a la asistencia o hacerlo burocrático está directamente
relacionado a un menor de edad; por ende, se debe tener en consideración el
interés superior del niño como el principio que debe regir el accionar de
toda autoridad pública al momento de tomar decisiones que involucren
directa o indirectamente a menores de edad, conforme quedó establecido
por el Tribunal Constitucional en la STC Expediente N° 01587-2018PHC/TC.
Finalmente, el éxito del proceso inmediato en delitos de omisión a la
asistencia familiar es innegable, al punto de llegar a constituir la mitad de
todos procesos que se tramitan mediante el proceso inmediato en beneficio
de los alimentistas (Justicia TV, 2 de febrero de 2016).
Como bien señala Pérez Gómez, la experiencia profesional supera las
críticas doctrinales académicas estériles (Lp. Pasión por el Derecho, 5 de
junio de 2020); por ello, en mi experiencia como fiscal, el uso intensivo del
proceso inmediato en la omisión a la asistencia familiar, sin disponer
diligencias inútiles, permitió que en más de 300 casos, en menos de dos
meses, los niños ya tengan sus alimentos, pues en la audiencia de juicio
oral, casi siempre, los padres irresponsables son llevados por orden de
captura por contumacia y únicamente por haber conocido la carceleta y no
querer regresar ahí pagan la pensión a sus hijos luego de muchos años, al
menos el 50 % de los alimentos adeudados, por la única motivación de
recuperar su libertad.
III.
Casación N° 441-2017-Ica
La Casación N° 441-2017-Ica tiene por sumilla:
Proceso inmediato y delitos especialmente graves en grado de
tentativa.
Sumilla. El Acuerdo Plenario número 2-2016/CJ-116 no prohíbe o
excluye toda aplicación del proceso inmediato reformado a delitos
especialmente graves. La drasticidad punitiva es una condición
necesaria aunque no suficiente. Se debe verificar también que el caso
concreto, dada su singular comisión, exija un determinado
esclarecimiento acentuado; asimismo, en tales casos, ha de evaluarse
con singular exhaustividad la evidencia delictiva. Superado dicho
examen, si se cae en cuenta de que el esclarecimiento adicional
requerido es mínimo es de optar por el proceso inmediato. En un
delito especialmente grave tentado habrá mayor viabilidad de
aplicación del proceso inmediato, toda vez que –sin perjuicio de la
respectiva aminoración prudencial de pena y de la siempre necesaria
suficiencia probatoria– no se exige la acreditación de la totalidad de
los elementos del tipo penal que se trate, basta con probar que la
decidida ejecución delictiva inició; lo cual resulta compatible con la
idea de simplicidad procesal ínsita al proceso inmediato.
En efecto, el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116, fundamento jurídico 11,
no establece estancados marcos penales para la procedencia del proceso
inmediato; por el contrario, instituye que si bien, a mayor gravedad del
hecho más intensa será la necesidad de limitar la admisión del proceso
inmediato; sin embargo, la ley procesal se centra no en la entidad del delito,
sino en las nociones de evidencia delictiva y de investigación sencilla, que
es lo que prima y se denomina ámbito de aplicación; en todo caso, señala
que el eje rector es la evidencia delictiva que debe abarcar todas las
categorías del delito.
Detalla el plenario bajo comento, en el fundamento jurídico 10:
Desde el principio constitucional de proporcionalidad, y que es un
elemento implícito por la propia esencia del proceso inmediato, es la
gravedad del hecho objeto de imputación desde la perspectiva de la
conminación penal –en pureza, la pena esperada en atención a la
culpabilidad por el hecho y por la culpabilidad del autor–. A mayor
gravedad del hecho, más intensa será la necesidad de circunscribir o
limitar la admisión y procedencia del proceso inmediato. Sus
presupuestos y sus requisitos se analizarán con mayor rigor para
justificar, en clave de proporcionalidad, la exclusión del proceso
común. La idoneidad y estricta proporcionalidad del proceso
inmediato, que asegura una respuesta rápida al delito, pero con una
flexibilización de las garantías de defensa procesal y tutela
jurisdiccional, siempre debe estar en función a delitos que no sean
especialmente graves. Basta una duda mínima acerca del
cumplimiento de estos presupuestos y requisitos para optar por el
proceso común, cuya preferencia es obvia.
El respeto por estos subprincipios se reconoce en la medida en que se
asume que los delitos especialmente graves demandan, en sí mismos,
un mayor y más profundo nivel de esclarecimiento, y una actividad
probatoria más intensa y completa –tanto en el ámbito de su
configuración típica como en las exigencias de la medición de la pena
(causales de disminución o incremento de punibilidad, circunstancias
cualificadas o privilegiadas, circunstancias específicas, circunstancias
genéricas y reglas de reducción punitiva por bonificación procesal)–.
Basta que el delito sea especialmente grave y que, por las
características específicas de su comisión concreta, requiera algún
tipo de esclarecimiento acentuado respecto a una categoría del delito
o a una circunstancia relevante para la medición de la pena –siempre,
un factum–, para proscribir constitucionalmente la vía del proceso
inmediato.
La determinación de lo que debe estimarse como “delito
especialmente grave” no permite, por falta de una norma definidora,
una respuesta o conclusión exacta o categórica. Es del caso, sin
embargo, tener presente que bajo esta lógica, y a un mero nivel
ejemplificativo, que el Código Penal (…) y las leyes penales
complementarias, en atención al grado de afectación al bien jurídico y
a su propia entidad o importancia, y en algunos supuestos fundados
en una lógica de mayor gravedad del hecho e intervención delictiva,
reprime ciertos delitos (i) con pena de cadena perpetua (sicariato:
artículo 108-C, tercer párrafo, CP; secuestro: artículo 152, cuarto
párrafo, CP; violación sexual de menor de edad seguida de muerte o
lesión grave: artículo 173-A CP; robo con circunstancias especiales
agravantes: artículo 189, tercer párrafo, CP; extorsión: artículo 200,
noveno párrafo, CP); (ii) con pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años (feminicidio: artículo 108-B, segundo párrafo, CP;
trata de personas agravada: artículo 153-A, segundo párrafo, CP); o,
(iii) con pena privativa de libertad no menor de quince años (ciertos
supuestos de tráfico ilícito de drogas con agravantes: artículo 297,
primer párrafo, CP).
Entonces, es de suma importancia reflexionar sobre los pronunciamientos
de la Corte Suprema para no perder el norte de los principios de celeridad y
eficacia, con respecto a los derechos del investigado que rigen el procesal
penal, y en especial, el nuevo proceso inmediato, cuya implementación ya
viene finalizando en todo el país, siendo la capital el último bastión del
antiguo régimen procesal lleno de burocracia y dilataciones innecesarias.
Los abogados pueden desempeñarse como defensa, fiscales o jueces, pero
siempre serán hombres de derecho, con el llamado de justicia a solucionar
la controversia en el más breve plazo, sin dilataciones innecesarias que
perjudican no solo al servicio de justicia, sino a las partes, debiendo dar una
pronta respuesta, más aún en un nuevo mundo como en el que estamos.
IV.
Violencia contra la mujer durante la pandemia del COVID-19 y
malas prácticas judiciales
Como informa el INEI, en los años 2019 y 2020 el delito de agresiones en
contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar superó a los delitos
contra el patrimonio para convertirse en el delito con mayor cantidad de
denuncias, constituyendo el día de hoy el mayor reto para el actual sistema
de justicia (Estadísticas de Seguridad Ciudadana, 2020), realidad que por el
estrés del confinamiento en tiempos de coronavirus deviene en aumento no
solo en el Perú, sino a nivel mundial (Víctimas de la violencia doméstica
atrapadas durante la pandemia, 2020).
Sin embargo, la administración de justicia peruana aún parece lenta para
realizar los cambios estructurales en la mente y corazones de sus jueces,
que lejos que actuar conforme a la política nacional, que trata de romper
con una larga tradición de violencia y machismo en nuestro país, dilata
inútilmente estos procesos, bajo conceptos desfasados y formalismos
innecesarios.
Por ejemplo, algunos jueces declaran nulos los requerimientos de incoación
a proceso inmediato por el delito de agresiones en contra de las mujeres e
integrantes del grupo familiar, cuando la declaración de la agraviada en
sede policial no tiene la firma del fiscal y únicamente cuenta con la firma
del policía; argumentan que la falta de firma del fiscal en la declaración de
la víctima es causal de nulidad de la misma, alegando el artículo 120, inciso
4 del CPP, el cual señala: “El acta será suscrita por el funcionario o
autoridad que dirige (…)”.
Los jueces desconocen o quieren desconocer –sobre todo, para eludir la
gran carga procesal que generan estos delitos– las normas del CPP: artículo
60, inciso 2: “El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Público en el ámbito de su función”; artículo 65, inciso 2 del
CPP: “El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito realizará –si
correspondiere– las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las
realice la Policía Nacional”; artículo 68, inciso 1: “La Policía Nacional del
Perú en función de investigación (…) bajo la conducción del fiscal, podrá
(…) a) (…) tomar declaración a los denunciantes”; artículo 330, inciso 1 del
CPP: “El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la
Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación
para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria”.
Resulta increíble que los magistrados del Poder Judicial aún no cambien su
mentalidad formalista y burocrática, tendiente a eludir los requerimientos
del Ministerio Público, sin comprender la verdadera finalidad de la reforma
procesal penal que busca cambiar el sistema de administración de justicia
inútil a uno más pragmático y eficaz.
Existen algunos jueces que argumentan que para la validez de la
declaración de la víctima, en los casos de flagrancia sin detenido, se
requiere el cargo de la notificación al imputado, comunicándose la fecha y
hora de la declaración de la agraviada para que esta diligencia sea válida,
sin vulnerar el derecho de defensa del denunciado.
Este criterio no es coherente con la realidad de los delitos de agresiones en
contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar, donde la víctima solo
colabora con la investigación en las primeras horas, debiéndose actuar con
celeridad, en consonancia con el artículo 330 del CPP que ordena: “Las
diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos
urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad (…)”.
La declaración de la agraviada, en principio, debería ser en cámara Gesell,
la cual tiene naturaleza de prueba anticipada, justamente para evitar el
cambio de versión de la denunciante en juicio; sin embargo, en la realidad
en muchas ciudades no existen o no hay suficientes cámaras Gesell ni
personal para atender la gran cantidad de declaraciones.
La realidad hace que las declaraciones de las agraviadas mayores de edad
sean tomadas en la forma tradicional, y únicamente en casos de agraviados
menores de edad se utilice la cámara Gesell.
El criterio de algunos jueces es que en ambas debe estar presente la defensa
del imputado; sin embargo, en las declaraciones de las agraviadas mayores
de edad, si le exigimos al fiscal que previamente notifique al imputado, y de
no responder, se requiera defensa pública, la agraviada se va a retractar o va
a desaparecer; en consecuencia, no existe impedimento alguno para recabar
la declaración de la agraviada mayor de edad, sin necesidad de presencia
del abogado del imputado.
Diferente es el caso de la declaración en cámara Gesell que al tener la
naturaleza de prueba anticipada sí debe tener la presencia de la defensa
particular o pública y ser notificada al imputado por el medio más célere,
que puede ser la llamada telefónica.
Algunos jueces requieren la pericia psicológica del imputado en los casos
de violencia física argumentando que es necesario para incoar el proceso
inmediato; sin embargo, consideró que ello no es correcto, pues si la de la
teoría de la defensa es que existe alguna causal que exima la
responsabilidad penal ello es trabajo de la defensa mas no del juez, el cual
no tiene justificación alguna para ingresar una actuación probatoria de
oficio, trastocando los roles asignados por la norma procesal.
Un problema particular se desencadena por la siguiente situación: en el día
uno, una víctima del delito de agresiones en contra de las mujeres e
integrantes del grupo familiar es golpeada. En el día dos, la misma víctima
del delito de agresiones en contra de las mujeres integrantes del grupo
familiar es nuevamente agredida. Entonces, la controversia será si el
segundo delito es competencia de la Fiscalía Especializada en los Delitos de
Agresiones en Contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar –
artículo 122-B, segundo párrafo, inciso 6 del CP10– o será la Fiscalía
Común por el delito de desobediencia a la autoridad –artículo 368 del
CP11–.
El tema pasa por determinar la naturaleza de la controversia sobre la cual
estamos afrontando, queda claro que estamos dentro de un contexto de
violencia familiar reiterada en fechas diferentes. En consecuencia, si la
fiscalía especializada es la llamada a conocer un delito de agresiones de
género o familiar que se da en un día determinado, con mayor razón deberá
seguir conociendo el caso cuando el agresor continúa con la agresión en
fecha posterior; la continuidad de la situación de violencia, evidentemente,
debe ser conocida por la Fiscalía especializada.
Un mismo supuesto de hecho tiene diferente consecuencia jurídica12 al estar
regulado en dos normas diferentes, debiendo resolverse por el principio de
especialidad (Mendoza Yana, 2019), atendiendo a que el fin último de la
norma es alcanzar la mejor protección posible para la mujer y la familia,
que será mejor alcanzada dentro de una Fiscalía especializada.
El Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Cusco del 27 de septiembre del
2019 decidió por mayoría que en caso se presente un concurso aparente
entre las figuras típicas previstas en el artículo 122-B, inciso 2 del CP y el
artículo 368 del CP, se debe aplicar la ley penal más favorable, esto es, se
debe aplicar el artículo 122-B, inciso 2 del CP, dado que prevé una
penalidad abstracta menor13. Una interpretación contraria desnaturalizaría
gravemente el abordaje a esta problemática, que dentro de la política
criminal peruana optó por la especialización para luchar contra este
vejamen nacional.
Finalmente, por la forma de evidencia delictiva y ausencia de complejidad y
gran cantidad de casos, como en la práctica se presentan los casos de
agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar, nos
permite afirmar la necesidad que el delito contenido en el artículo 122-B del
CP sea incluido como uno de los supuestos obligatorios del proceso
inmediato, debiendo ser incluido en el artículo 446, inciso 4 del CPP.
V.
Conclusiones
•
En tiempos actuales de pandemia es necesario que la formación de
los abogados y los magistrados dé un giro significativo y se cambie la
mentalidad medieval de justicia por el uso de las tecnologías y
prácticas más eficientes del proceso, utilizando las herramientas
procesales del CPP con la lógica, lo que, evidentemente, requiere de
una inversión en capacitación a jueces y fiscales.
•
El proceso inmediato es una herramienta útil e indispensable para el
trabajo forense que supera las exigencias constitucionales dentro de
una nueva forma de hacer justicia en el Perú hastiado de la burocracia
y dilataciones inútiles.
•
El Código y la jurisprudencia facultan al fiscal a decidir si abre o no
diligencias preliminares y optar o no por la posibilidad de aplicar un
criterio de oportunidad, no pudiendo establecerse vía interpretación
cuestiones previas extra lege que cercenen el acceso a la justicia a los
menores alimentistas.
•
El Código y la jurisprudencia facultan al fiscal a decidir si incoa o no
proceso inmediato en delitos graves, siendo el único límite que las
diligencias de investigación hayan quedado agotadas.
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(2020). Organización de las Naciones Unidas. Recuperado de
<https://www.un.org/es/coronavirus/articles/un-supporting-trappeddomestic-violence-victims-during-covid-19-pandemic>.
* El autor dedica la presente a la Virgen María y a Dios, como oración por el descanso del alma del
juez Luis Alberto Saldarriaga Canova y del fiscal Marco Antonio Valdez Hirene.
* Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Docente en la AMAG. Presidente
de la Junta de Fiscales Provinciales Titulares de Loreto.
1 Cfr. artículo 4 del Código Procesal Penal.
2 Cfr. artículo 51 de la Constitución.
3 Cfr. artículo 4 de la Constitución y artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes.
4 Cfr. artículo 367 del Código Procesal Penal.
5 Cfr. artículo 372 del Código Procesal Penal.
6 El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, en su fundamento jurídico 14, literal b)
indica que los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles
impuestas a quienes tienen familia y lesionan o ponen en peligro, por los actos abusivos de
aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, limitando
sensiblemente su derecho de participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se
funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes
asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal.
7 Todos los años los trabajadores del Poder Judicial realizan las tradicionales paralizaciones
nacionales a las que nos tienen acostumbrados, las cuales pueden ser de un día, dos días, tres
días o de manera indefinida, calculando la fecha de la aprobación del presupuesto anual.
8 “Estadísticas de delitos”, en el portal web del Instituto Nacional de Estadística e Informática, Lima:
2014.
9 En dicho sentido, comparto en parte la posición vertida por Bonifacio Meneses (2016), en el
extremo de que en el proceso inmediato por el delito de omisión a la asistencia familiar se
deben tener resoluciones judiciales firmes; sin embargo, no suscribo que para ello deban
realizarse diligencias de investigación en sede fiscal, sino que considero que lo correcto es que
los jueces de paz actúen conforme a ley. Véase: Justicia TV (11 de julio de 2016).
10 “Artículo 122-B del Código Penal. Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar
(…) La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo
se presenten las siguientes agravantes:
(…) 6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”.
11 “Artículo 368 del Código Penal. Resistencia o desobediencia a la autoridad
(…) Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por
hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
12 De posición contraria, los fiscales Peña-Cabrera Freyre (2019) y Acuña Remigio (2020), quienes
sostienen que estamos ante un concurso ideal de delitos, donde bajo la lógica del artículo 48
del CP se tendría que aplicar el delito de desobediencia a la autoridad. Sin embargo, la
solución no puede encontrarse, en abstracto, sosteniendo que en uno el bien jurídico es la vida,
cuerpo, salud y en otro es el correcto funcionamiento de la administración de justicia; dicho
razonamiento en la práctica sería inoperativo y, más allá de la desproporcionalidad de la pena
impuesta, desconoce que la finalidad de ambas regulaciones es proteger a la mujer e
integrantes del grupo familiar, debiendo decantarse por la aplicación de la norma
especializada, esto es, el artículo 122-B.
13 Con el mismo razonamiento, pero conclusión diferente, optando porque se debería derogar la
agravante del artículo 122-B del CP, Pumarica Rubina (2019), la cual desde la interpretación
teleológica no podemos compartir, pues la finalidad de la norma es aplicar la especialidad a las
agresiones reiteradas en un mismo seno familiar y no desviar la controversia a otros capítulos
del Código Penal.
LA CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL DEL
OFENDIDO Y DEL PERJUDICADO POR EL
DELITO
D
E
H
O
C
A
*
C
R
**
RESUMEN
En esta entrevista de Gaceta Penal & Procesal Penal, el
doctor Dante Heredia Obregón realiza un relevante análisis
sobre las diferencias entre sujeto pasivo del delito, agraviado,
ofendido y perjudicado por el delito, y quién de ellos puede
constituirse en actor civil en el proceso penal, concluyendo
que no es necesario que alguien sea el sujeto pasivo del delito
para constituirse en actor civil, sino que basta con que se haya
sido perjudicado económicamente para que se acepte su
calidad de actor civil.
•
(C.C.): ¿Cuál es la diferencia entre los conceptos de
sujeto pasivo del delito, agraviado y actor civil?
(D.H.): El sujeto pasivo del delito es un elemento de la tipicidad
objetiva. Este es un concepto del Derecho Penal, Parte General, y en
pocas palabras tiene que ver con aquel que ha recibido la acción
delictiva directamente, pues previo al ataque del interés tutelado por
el Derecho Penal, era esa la persona que ostentaba la titularidad del
bien jurídico. Por ejemplo, en el homicidio, el bien jurídico es la vida
y el sujeto pasivo del delito sería el difunto.
Ahora bien, este primer concepto no necesariamente se corresponde
con el concepto de agraviado. La definición del agraviado se
encuentra en el artículo 94 del Código Procesal Penal peruano. En ese
artículo se distinguen claramente dos conceptos diferentes y
cualquiera de ellos puede ser considerado como agraviado: tanto el
ofendido como el perjudicado.
Este asunto es importante porque según el artículo 98 del Código
Procesal Penal, ya cuando el proceso penal esté en trámite, solo podrá
constituirse en actor civil aquel que antes haya tenido la calidad de
agraviado, y ciertamente ser un sujeto procesal formalmente
constituido en actor civil traerá muchas ventajas como solicitar una
reparación civil, formular nulidades, ofrecer pruebas, participar de
actos de investigación, intervenir en el juicio oral entre otras
facultades que una mera víctima o un simple agraviado difícilmente
podrá hacer, si es que antes no se le reconoce judicialmente como
actor civil.
•
(C.C.): ¿Cuál es la diferencia entre los conceptos de
ofendido y perjudicado?
(D.H.): El artículo 94 del Código Procesal Penal distingue dos
conceptos: (i) aquel que resulte directamente ofendido por el delito
(titular del bien jurídico penalmente lesionado); y, (ii) el perjudicado
económicamente por las consecuencias del delito. En otras palabras,
podría suceder que otra persona que no sea el sujeto pasivo llegue a
encuadrar dentro del concepto de agraviado. Eso es así porque el
concepto de agraviado en realidad no responde al Derecho Penal,
Parte General, como sí lo hace el concepto de sujeto pasivo. En
cambio, el concepto de agraviado responde más al derecho de daños,
al Derecho Civil.
Esta es una diferencia que hace tiempo ha sido aclarada. Por ejemplo,
en el Acuerdo Plenario N° 06-2006/CJ-116 en su fundamento
séptimo, se afirmaba hace varios años que el daño civil no puede
confundirse con la “ofensa penal - lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del
agente”. Ahora bien, aunque esta diferencia está clara, en el litigio
diario por lo general no se respeta, y ello no solo por los tribunales
superiores, sino por la misma Corte Suprema.
•
(C.C.): Entonces, en resumen, ¿no es necesario que
alguien sea el sujeto pasivo del delito para constituirse
en actor civil? ¿Basta con que alguien haya sido
perjudicado económicamente para que se acepte su
calidad de actor civil?
(D.H.): Exacto, de hecho, esa es una conclusión casi obvia. Por
ejemplo, si se revisa el artículo 94, numeral 2 del Código Procesal
Penal, queda claro que, en caso de un delito de muerte, un homicidio,
un asesinato, un feminicidio serán los parientes quienes se
constituyan en actor civil. Evidentemente, el occiso no puede
pretender ejercitar acción civil alguna por obvias razones.
Lo mismo pasa para personas jurídicas (numeral 3 del artículo 94). Si
se hurtan los bienes de una empresa no cabe duda de que esta es el
sujeto pasivo del delito patrimonial, pero no puede ejercer esa acción
reparatoria directamente, lo tienen que hacer los accionistas, socios,
asociados o algún otro miembro. Nótese que estamos hablando de
personas con una existencia externa, personas distintas a la empresa.
Y lo mismo en intereses colectivos, en intereses difusos, o inclusive
en crímenes internacionales, en todos estos supuestos no es posible
que el directamente ofendido se constituya al proceso como actor
civil. Y ahora también hay una nueva disposición parecida para
delitos con menores de edad (modificación legal que se aprobó en
marzo de este año).
Entonces, es la misma norma la que hace esa distinción entre
ofendido (y cuando este esté ausente o no pueda actuar) y
perjudicado, ambos con idoneidad para constituirse en actor civil.
Solo se tiene que hacer una lectura sistemática del Código.
•
(C.C.): ¿Esta posibilidad de que el actor civil sea alguien
que resultó perjudicado económicamente y no así por el
delito ha sido defendida a nivel de la doctrina
especializada?
(D.H.): Claro que sí. El profesor Percy García Cavero, por ejemplo,
hace un tiempo levantaba su voz académica para sostener esta
posición1. García Cavero denunciaba un caso de fraude procesal, en
donde una persona que había perdido un monto considerable de
dinero por el delito intentó constituirse en actor civil, y la judicatura
le rechazó su pedido con el simple argumento de que en el delito de
fraude procesal el sujeto pasivo es solamente el Estado, ergo ningún
particular puede incorporarse al proceso como actor civil. Lo que no
es correcto.
Lo mismo el profesor Gonzalo del Río Labarthe, que le dedicó cierta
atención al tema2. El profesor hace más de una década ya ponía el
ejemplo del delito de colusión en donde el funcionario concierta
ilegalmente una licitación con un primer postor, perjudicando
económicamente con esto a un segundo postor. Evidentemente, la
judicatura rechazará el pedido del segundo postor porque el bien
jurídico en la colusión es el “correcto desenvolvimiento de la
administración pública” y, por lo tanto, solo cabe aceptar el pedido de
la Procuraduría Anticorrupción; pero ¿es esto correcto? Yo creo que
no.
•
(C.C.): Y ¿a nivel de la jurisprudencia de la Corte
Suprema tampoco se ha aceptado este criterio hasta el
momento?
(D.H.): La Corte Suprema tiene dos criterios contradictorios. Por un
lado, acepta este criterio y, por otro lado, lo rechaza. ¿Cómo así?
Vamos a explicarlo más detalladamente.
Bueno, por ejemplo, está la Casación N° 785-2018-Piura3, sobre el
delito de fraude procesal que ya comentamos líneas arriba, en cuyo
fundamento décimo segundo rechaza la constitución del actor civil
porque quien lo solicita no es el sujeto pasivo del delito. Aquí, a decir
de la Suprema, solo se admitiría el pedido del Estado como
agraviado.
En cambio, en un interesante pronunciamiento en la Casación N°
646-2019-Huaura4 sí se aceptó este criterio. Esta ejecutoria trata
sobre un caso de falsedad ideológica. Una señora está por heredar
varios inmuebles y de repente apareció un familiar con mejor derecho
sucesorio que ella, este familiar era un desconocido del que nadie
había escuchado y empezó a reclamar estos inmuebles. No pasó
mucho para que descubran que este señor había falsificado su partida
de nacimiento para simular un mejor derecho de propiedad y, por
último, ni siquiera era un ciudadano peruano, sino un extranjero.
Aquí, la sala penal excluyó a la señora, dijo que no era ni actor civil
ni agraviada. Decían los jueces superiores que, dado que se había
cometido un delito de falsedad ideológica alterando una partida de
nacimiento, el único agraviado y actor civil podría ser el RENIEC y
no un particular. Afortunadamente, la Corte Suprema corrigió este
error y admitió que la señora, aun cuando no es el sujeto pasivo del
delito, pueda constituirse en actor civil y justificar su reparación civil.
Entonces, en definitiva, la jurisprudencia nacional no es unánime y
tampoco lo es el criterio del conjunto de jueces en todo el país, y es
que sobre este tema todavía queda bastante pan por rebanar.
•
(C.C.): Hemos llegado al nal de esta entrevista y le
queremos agradecer por aceptar la invitación y por las
ideas vertidas, que –estamos seguros– serán bien
aprovechadas por todos nuestros suscriptores.
(D.H.): Muchas gracias a todo el equipo de Gaceta Penal & Procesal
Penal por esta entrevista.
* Abogado litigante especializado en Derecho Penal. Socio fundador del Estudio Jurídico Heredia &
Asociados Abogados & Consultores. Máster en Cumplimiento normativo en Derecho Penal en
la Universidad de Castilla La Mancha de España, maestrando del Máster de Derecho Penal de
la Universidad de Sevilla (US) de España. Abogado por la Universidad Nacional Santiago
Antúnez de Mayolo.
** Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, estudios concluidos de maestría en Ciencias
Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente, es investigador
visitante en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.
1 García Cavero, P. (25 de setiembre del 2019). La parte procesal afectada por un delito de fraude
procesal no puede constituirse en actor civil. En: La Ley. El ángulo legal de la noticia.
Recuperado de <https://laley.pe/ art/8591/la-parte-procesal-afectada-por-un-delito-de-fraudeprocesal-no-puede-constituirse-en-actor-civil>.
2 Río Labarthe, G. del. (2010). La acción civil en el Nuevo Proceso Penal. En Derecho PUCP, (65),
pp. 221-233. Recuperado de <https://doi.org/10.18800/derechopucp.201002.010>.
3 Segunda Penal Transitoria (ponente: señor Figuera Navarro), Recurso de Casación N° 785-2018
Piura, Lima: 5 de octubre de 2018, f. j. 12.
4 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Castañeda Espinoza), Recurso de Casación N° 646-2019
Huaura, Lima: 4 de noviembre de 2020, f. j. 18.
IMPUTACIÓN PENAL DEL TIPO OBJETIVO
•
Base legal:
•
Código Penal: arts. IV y VII del Título Preliminar
I.
Estructura del tipo penal
1.
Contenido del tipo penal
Los tipos penales presentan dos clases de elementos. El primero de estos es
el objetivo, que comprende las descripciones que la norma típica necesita
ver manifiestas en el mundo exterior para que pueda configurarse el delito.
Dentro de estos están los siguientes:
Los sujetos: comprende el sujeto activo, que realiza la conducta, y el
sujeto pasivo, sobre quien recaen las consecuencias de dicha
conducta. Es importante señalar que, como se verá más adelante, el
sujeto activo puede presentar características especiales o generales
según el tipo penal que sea tratado.
El verbo rector: comprende la conducta específica y determinada
que el legislador ha buscado prohibir. Por ejemplo: sustraer, matar,
etc. Suele ir acompañado, en algunos casos, de una condicional como
“con violencia”.
La consecuencia jurídica: comprende la pena o medida de seguridad
en sentido abstracto con la que se conmina la conducta típica.
La condición objetiva de punibilidad: son circunstancias que
condicionan la realización del tipo penal, pero que no forman parte de
la conducta típica ni de la culpabilidad. Por ejemplo, en el delito de
falsificación de documento es necesario que este pueda “causar un
perjuicio” a raíz de su uso.
Finalmente, el elemento subjetivo del tipo penal comprende el mundo
interno del autor. En tal sentido, los delitos pueden ser cometidos
dolosamente –regla general–, lo que implica conocimiento y voluntad, o por
culpa, cuando se encuentran expresamente señalados por la ley penal y
cuando existe un déficit en estos dos últimos elementos.
Doctrina esencial
Junto a su significado sistemático está el significado político-criminal del 2do tipo, que radica en su
“función de garantía” requerida por el art. 103 II GG. Solo un derecho penal en el que la conducta
prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecúa por completo al principio “nullum crimen
sine lege” (al respecto § 5). Cuando se dice que nuestro derecho penal es un derecho penal del tipo y
no de la actitud interna, o que predominantemente es derecho penal del hecho y no de autor (al
respecto con más detalles y diferenciando § 6), tras tales expresiones emblemáticas se encuentra
siempre la apelación al significado político-criminal del tipo.
ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal. Parte general. Madrid: Civitas, p. 277.
2.
Tipos de elementos
Es importante tomar en cuenta que un tipo penal tiene una estructura
definida por el legislador al promulgarlo. No obstante, una vez que entra en
vigencia, es posible que su contenido requiera de cierto nivel de
interpretación por parte del juzgador para poder aplicarse de modo correcto.
Es por ello, que se tiene que tomar en cuenta que la estructura del tipo
penal, principalmente los aspectos objetivos, pueden corresponder a dos
tipos de elementos bien descriptivos, bien normativos.
Cuando se habla de “elementos descriptivos” se hace referencia al
contenido del tipo penal que es fácilmente entendible gracias a su
significado gramatical. Por ejemplo, en el caso del delito de homicidio,
cuando se dice “matar a otro”, son elementos descriptivos, pues tanto el
verbo matar como la frase “a otro” tienen un contenido lo suficientemente
claro para entender qué es lo que busca regular el tipo penal.
Por otro lado, en algunos tipos penales, existe contenido que requiere de
cierto nivel de interpretación para entender a lo que se está refiriendo el
legislador. Así, por ejemplo, en el caso del delito de peculado, es necesario
definir qué se entiende por “caudales y efectos”; en las injurias, determinar
qué son las “vías de hecho”; etc. Estos elementos deben ser sometidos a
interpretación por parte del juzgador, quien les otorga un significado de
acuerdo al ordenamiento jurídico. Es por ello que estos son denominados
“elementos normativos”.
Doctrina esencial
La delimitación y división entre elementos descriptivos y normativos son muy discutidas en las
cuestiones concretas. Tradicionalmente se entiende por elementos descriptivos aquellos que
reproducen determinados datos o procesos corporales o anímicos y que son verificados de modo
cognoscitivo (cognitivo) por el juez. En cambio, son normativos todos los elementos cuya
concurrencia presupone una valoración; así p.ej. conceptos como “edificio” (§ 306) o “sustraer” (§
242) son descriptivos, mientras que términos como “injuria” (§ 185) o “ajeno” (§§ 242, 246 o 303)
son normativos. En los elementos normativos se pueden hacer ulteriores distinciones, sobre todo entre
elementos con valoración jurídica (“ajeno”, § 242, “funcionario en el ejercicio de su cargo”, §§ 331
ss., “documento público”, § 348) y elementos con valoración cultural (“acciones sexuales de cierta
relevancia”, § 184 c).
ROXIN, Claus (1997). Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, p. 306.
II.
Clasi cación de los tipos penales
Por su estructura
Básicos
Subordinados
Agravados
En blanco
Cuentan con
un supuesto
de hecho y
una
consecuencia
jurídica.
Su
interpretación y
aplicación
depende de la
existencia de
un tipo base.
Se corresponden a un tipo base, pero
cuentan con un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica cuya
aplicación no depende de la
existencia del primero.
Su
interpretación
y
aplicación requieren recurrir
a normas de carácter
extrapenal para dotar de
contenido a sus elementos.
Ejemplo:
lesiones
simples.
Ejemplo:
lesiones
graves.
Ejemplo: colusión agravada.
Ejemplo:
ambiental.
contaminación
Por la calidad del sujeto activo
Comunes
Especiales
El
sujeto
activo
puede ser
cualquier
persona.
El sujeto activo solo puede ser aquella persona que cumpla con una cualidad especial.
Dentro de estos podemos encontrar a los delitos de infracción del deber. Se dividen en:
Ejemplo:
homicidio
simple.
Propios
Impropios
Son aquellos cuya conducta típica, que
debe ser realizada únicamente por el sujeto
especial, no tiene correspondencia con un
tipo común.
Son aquellos cuya conducta típica se
corresponde a la prevista en un tipo
común, pero es realiza por un sujeto con
una cualidad especial.
Ejemplo: prevaricato.
Ejemplo: homicidio cometido en ejercicio
de función policial.
Por el criterio de imputación de autoría
De dominio
De infracción del deber
Son aquellos en los que el autor será quien
puede determinar las condiciones en las cuales
se ejecutará el hecho, es decir, en los que puede
decidir el cómo, cuándo y dónde del acontecer
delictivo. Ello conlleva a que todos los demás
intervinientes serán imputados como partícipes
(instigadores o cómplices).
Son aquellos en los que el autor está determinado
por la persona que infringe su deber extrapenal que
presupone un tipo especial. En este caso, todo
aquel tercero que intervenga y que no infrinja un
deber especial será imputado como partícipe
(instigadores o cómplices) independientemente de
su tipo de contribución al hecho.
Ejemplo: homicidio.
Ejemplo: peculado.
Por el modo de ejecución
Mera actividad
De resultado
De propia mano
Se regula la sola conducta
sin exigir la creación de un
resultado específico para su
consumación
o
agotamiento.
Se
exige
un
resultado específico
para que el tipo
penal
pueda
consumarse
o
agotarse.
Regulan conductas típicas que solo pueden ser
cometidas directamente por el autor, no
admitiendo la posibilidad de contribución por
tercero (instrumento en la autoría mediata, por
ejemplo).
Ejemplo:
domicilio.
Ejemplo: homicidio.
Ejemplo: violación sexual.
violación
de
Por el tipo de conducta
Acción
Omisión
La conducta típica está asociada con un
“hacer”. El autor debe ejecutar
activamente el supuesto de hecho para
que se le impute la consecuencia jurídica.
La conducta típica constituye un “no hacer” lo que se está
obligado a realizar. En este caso, el autor decide no realizar
una obligación de actuar y, mediante ello, se produce el
resultado previsto en el tipo penal.
Ejemplo: homicidio.
Ejemplo: omisión de socorro.
Por su valoración típica
Abiertos
Cerrados
Son aquellos tipos penales en los que parte del
contenido de la conducta típica se encuentran sujetas a
la interpretación que pueda darles el juzgador.
Son aquellos tipos penales en los que la
conducta típica y la consecuencia jurídica
están expresamente definidas por ellos.
Ejemplo: injuria.
Ejemplo: lesiones simples.
Por la afectación del bien jurídico
Uniofensivo
Pluriofensivo
Son aquellos tipos penales que protegen a un
solo bien jurídico.
Son aquellos tipos penales en los que se protege a
varios bienes jurídicos.
Ejemplo: hurto.
Ejemplo: robo con subsecuente muerte.
Por el tipo de resultado
Lesión
De peligro
Son
aquellos
tipos
penales en los que se
requiere la afectación
directa a un bien jurídico
mediante la realización
de
un
resultado
concreto.
Son aquellos tipos penales en los que la sola conducta realizada es
sancionada sin necesidad que se lesione un bien jurídico de un modo
específico o con un resultado concreto. Basta únicamente que el autor
genere una fuente de peligro cierta. Se dividen en:
Ejemplo: lesiones.
Peligro concreto
Peligro abstracto
Son aquellos en los que la
amenaza a un bien jurídico
debe concretizarse de modo
efectivo y objetivo, sin que se
exija un resultado específico
para su consumación.
Son delitos en los que el supuesto de
hecho presupone ya la existencia de una
afectación a un bien jurídico, sin
necesidad de que haya una amenaza
concreta. La sola realización de la
conducta ya importa per se un peligro.
Ejemplo: incendio.
Ejemplo: tenencia ilegal de armas.
Por el elemento subjetivo
Doloso
Culposo
Son todos los tipos penales comprendidos en el
Código Penal, salvo que expresamente se señalen
que son culposos. Comprende la presencia de
conocimiento y voluntad en la ejecución de un
hecho y la aceptación del resultado.
Son aquellos tipos penales en los que
expresamente se señala que puede cometerse de
modo culposo, es decir, con algún déficit de
voluntad o conocimiento. Comprende la
imprudencia, la impericia o la negligencia.
Ejemplo: homicidio.
Ejemplo: homicidio culposo.
Por el tipo de tendencia interna
Esta valoración se presenta solo en aquellos tipos penales en los que, para su configuración, la
subjetividad del autor constituye y da un contenido ulterior a la realización de la conducta típica. Es
decir, no basta la realización del supuesto de hecho, sino que esta se hace con la intención de un fin
ulterior. Se dividen en dos
Tendencia interna trascendente
Cerrados
Son aquellos en los que la voluntad del autor es lo que
dota de contenido al tipo penal de tendencia. Es el fin
ulterior por el cual se realiza la conducta la que le dota de
ilicitud. Se divide en:
Delitos mutilados en
dos actos
Delitos cortados de
resultado
Son aquellos en los que
el autor realiza la
conducta típica con la
finalidad de que luego
se pueda cometer una
posterior.
Son aquellos en los que se
realiza una conducta con la
finalidad de obtener un
resultado específico posterior,
cuya materialización no es
necesaria.
Ejemplo: posesión de
drogas.
Ejemplo: colusión simple.
III.
Son aquellos tipos penales en los que la
voluntad del autor, permaneciendo dentro
de su subjetividad, busca satisfacer un
deseo interno. Esa satisfacción es el fin
ulterior que busca obtener el sujeto activo.
Ejemplo: delito de tocamientos indebidos.
Criterios para la imputación al tipo
Para la imputación del tipo objetivo a una persona, actualmente se
encuentra descartada la sola atribución de un resultado a quien creó una
fuente de riesgo. Es decir, ya no se atribuye responsabilidad de modo
causal.
Para ello se recurre a la teoría de la imputación objetiva, según la cual
la imputación de un resultado solo puede ser atribuida a quien crea
una fuente de riesgo desde un plano penalmente relevante, lo que
implica el descarte de una atribución causalista.
Los criterios de imputación objetiva son cuatro:
LA INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA EN
EL PROCESO PENAL
En la investigación suplementaria el juez, a fin de
garantizar su imparcialidad, solo podrá ordenar
los actos de investigación solicitados por el actor
civil
•
Fuente: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
•
Casación N° 186-2018-Amazonas (10/11/2020)
•
Referencias Legales:
•
CPP de 2004: arts. 345 y 346.
A.
TEMAS PRINCIPALES
•
El juez debe justi car la fundabilidad del pedido de
investigación suplementaria, con base en la necesidad y
relevancia de los actos de investigación a recabar
El juez debe justificar la fundabilidad o rechazo del pedido de
investigación suplementaria por parte del actor civil, con base en la
necesidad y relevancia de los actos de investigación a recabar. Debe
determinar si son necesarios e imprescindibles para discutir la
pretensión fiscal –por ejemplo, si recaen sobre la faz positiva
(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad o punibilidad) o negativa del
delito (falta de acción, atipicidad, causas de justificación, exculpación
o no culpabilidad)– y descartar que se trate de elementos de prueba
sobreabundantes, inconducentes o impertinentes, o que de forma
alguna permitirán razonablemente variar la situación que determinó
el requerimiento de sobreseimiento. De no ser así, la investigación
suplementaria se torna innecesaria.
(Considerando décimo noveno)
•
En la investigación suplementaria, el juez está limitado
a ordenar las diligencias solicitadas por el actor civil en
virtud del principio de imparcialidad
De acuerdo con el inciso 5, artículo 346, del CPP, si el juez de la
investigación preparatoria considera admisible y fundada la oposición
del actor civil, dispone la realización de una investigación
suplementaria, en la cual indica el plazo de las diligencias que el
fiscal debe realizar. El actor civil debe señalar los actos de
investigación que se realizarán e indicar su objeto, de modo que el
juez podrá ordenar aquellos y no otros de oficio, con lo que se
garantiza su imparcialidad. Ahora bien, según el texto de la
oposición, tales actos de investigación deben ser adicionales, pero no
necesariamente nuevos. El juez no puede ordenar una investigación
suplementaria de oficio, ya que, si no comparte la posición del fiscal,
la ley ha previsto que mediante un auto eleva las actuaciones al fiscal
superior que ratifique o rectifique lo solicitado por el fiscal provincial
(inciso 1, artículo 346 del CPP).
(Considerando décimo octavo)
•
El juzgador debe evaluar la debida diligencia scal
durante la investigación preparatoria para determinar
el plazo razonable de la investigación suplementaria
Asimismo, el juez debe evaluar si el fiscal, durante el plazo de la
investigación preparatoria, actuó con la debida diligencia, al recabar
los actos de investigación necesarios y relevantes en atención a cada
caso en concreto, lo que le permitirá establecer el plazo razonable de
la investigación suplementaria.
(Considerando décimo noveno)
B.
TEMAS SECUNDARIOS
•
El deber de diligencia exige al scal tener una conducta
activa en la obtención de pruebas
A fin de obtener la prueba esencial, el deber de diligencia exige al
fiscal que actúe de forma propositiva, activa y oportuna, y realice las
diligencias necesarias para que no se pierdan irremediablemente
elementos probatorios por el paso del tiempo o se dilate el proceso
innecesariamente. Por esa razón, se han establecido plazos máximos
tanto de las diligencias preliminares como de la investigación
preparatoria, lo que no excluye que en atención a cada caso en
concreto se establezca un plazo razonable.
(Considerando décimo cuarto)
•
El examen de la debida diligencia scal exige considerar
la naturaleza y la complejidad de los hechos
Para examinar si se actuó con la debida diligencia en cada caso
concreto, es pertinente considerar algunos factores, tales como la
naturaleza y la complejidad de los hechos, el contexto en que
ocurrieron, los móviles para su comisión, el número de personas
imputadas y sus vínculos con otras personas o funcionarios que
hubiesen obstaculizado la investigación.
(Considerando décimo segundo)
•
La debida diligencia scal constituye un deber de
realización de los medios para la obtención de
evidencias, no de obtener un resultado especí co
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no solo basta
promulgar disposiciones de Derecho Penal que castiguen eficazmente
determinadas conductas; sino que es necesaria su aplicación en la
práctica mediante una investigación y un enjuiciamiento efectivo. En
efecto, se debe llevar a cabo una adecuada investigación de los
hechos, de modo que sea idónea para iniciar y llevar adelante el
proceso y, eventualmente, la sanción de los autores.
Nos referimos a la debida diligencia fiscal, la cual no es una
obligación de resultados sino de medios, pues no necesariamente se
obtendrá una conclusión coincidente con los hechos denunciados,
pero se deben haber realizado las diligencias a su disposición para
asegurar la evidencia, además de actuar con prontitud y en un plazo
razonable.
(Considerando décimo tercero)
CUESTIONES NEURÁLGICAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURÍDICA
Aproximaciones a una teoría del delito
diferenciada
E
A
C
C
*
RESUMEN
El autor realiza un estudio sobre el modelo de atribución más
idóneo para responsabilizar a la persona jurídica. En ese
sentido, expone las diferencias más resaltantes entre los
modelos de heterorresponsabilidad y de autorresponsabilidad,
llegando a la conclusión de que la Ley N° 30424 recoge el
último de ellos y, por lo tanto, la persona jurídica responde
penalmente porque el delito desarrollado es suyo en mérito a
un defecto de organización. Finalmente, analiza las categorías
del delito a partir del modelo de autorresponsabilidad de la
persona jurídica.
MARCO NORMATIVO
•
Código Penal: art. 105.
•
Ley N° 30424.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal de la persona jurídica / Societas delinquere non potest /
Societas delinquere potest / Compliance / Autorresponsabilidad / Heterorresponsabilidad
•
Recibido: 15/03/2021
•
Aprobado: 06/04/2021
I.
Introducción
A lo largo de los últimos años, el escenario en el que se desarrolla el
Derecho Penal ha cambiado ostensiblemente, por lo que ha tenido que
adaptarse y emplear nuevos instrumentos para mantener su eficacia y
validez. Entre ellos, denota la posibilidad de ampliar el panorama de la
responsabilidad penal, la cual era exclusiva y excluyente del individuo.
Las legislaciones comparadas han adaptado su normativa en función de esta
nueva realidad; por su parte, el legislador peruano no ha sido ajeno a las
nuevas tendencias, por lo que consciente de la realidad caótica a la que
también poco a poco se enfrentaba es que advierte y decide adaptar nuevas
normativas siguiendo la esencia señalada en la exposición de motivos del
Código Penal de 19911.
II.
Antecedentes
En el curso de la historia jurídica se ha visto que el Derecho Civil consideró
a la persona natural como el único sujeto con capacidad de tener derechos y
obligaciones, esta perspectiva tradicional motivó que las únicas conductas
ilícitas que se sancionaban penalmente fueran las del delincuente, en esa
línea, claro está que el concepto de persona jurídica era nulo.
Posteriormente, con el gran avance de la criminalidad de la empresa, el
Derecho Penal ha tenido que ampliar y reinventar el panorama con el que
proporcionaba seguridad jurídica, porque la idoneidad de los tradicionales
instrumentos en los que se sustentaba no se adaptaba a los nuevos esquemas
que sirven para controlar los nuevos riesgos; más aún si se empezaba a
utilizar a la persona jurídica como un ente criminógeno. Esto hizo que la
doctrina mundial coloque, nuevamente, en tapete el debate en torno a
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.
En el Perú la realidad no ha sido muy distinta y entre los problemas más
caóticos tenemos el relacionado con instaurar un modelo de responsabilidad
penal diferenciado para la persona jurídica. Este debate no es nuevo, sino
por el contrario, tiene larga data. Tenemos una serie de proyectos
legislativos que fueron promovidos con la finalidad de abordar la nueva
realidad social, entre los cuales destacan los Proyectos de
Ley N° 1627-2012-PJ, N° 2225/2012-CR y N° 4054/2014-PE.
El 21 de abril de 2016 se publicó la Ley N° 30424 que hacía responsable a
la persona jurídica por el delito de cohecho activo transnacional.
Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 1352 se amplió la
responsabilidad a delitos regulados en los artículos 397, 397-A, y 398 del
Código Penal, asimismo, a delitos regulados en el Decreto Legislativo N°
1106, y a delitos del regulados en el Decreto Ley N° 25475. Finalmente, el
1 de agosto de 2018 se publicó la Ley N° 30825 que hace responsable a la
persona jurídica por los delitos regulados en los artículos 384 y 400 del
Código Penal peruano.
Concluimos este acápite señalando que la nueva realidad peruana ha traído
consigo la muerte de un antiguo dinosaurio jurídico (societas delinquere
non potest), para dar paso al societas delinquere potest (Nieto Martín, 2013,
p. 23). Asimismo, debemos precisar que la discusión actual ya no gira en
torno a aceptar o no la responsabilidad penal de la persona jurídica, por
cuanto con la Ley N° 30424 se zanja el tema; el debate en boga está en
determinar el modelo de atribución más idóneo a la hora de responsabilizar
a la persona jurídica.
1.
Modelos de responsabilidad penal
En la doctrina penal mundial existen, básicamente, dos modelos dogmáticos
imperantes: i) la trasferencia y ii) el hecho propio, pero no podemos pasar
por alto que a estos dos sistemas se les ha añadido un tercer modelo –
ecléctico– que une conceptos tanto del modelo de transferencia, como del
modelo de autorresponsabilidad.
No podemos negar que existe un modelo mixto, que en rigor no es más que
una variante más o menos morigerada de las consagraciones históricas
emblemáticas del modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no
satisfacerse con la conexión formal entre la entidad y la persona natural
responsable y, en cambio, exigir algún tipo de aporte propiamente de la
persona jurídica al delito. Sin embargo, en la medida en que la
responsabilidad de la persona natural siga siendo presupuesto de la persona
jurídica, se tratará sin duda de una responsabilidad derivada (Basualto
Hernández, 2010, p. 217).
En esa línea, la Ley N° 30424 y sus posteriores modificatorias aparentan
prever dos modelos de responsabilidad penal, el modelo de responsabilidad
vicarial y el modelo de responsabilidad autónoma. Estos modelos son
desarrollados por la doctrina nacional teniendo como esencia la doctrina y
la legislación comparada que recogen criterios de una auténtica
responsabilidad penal, como es el caso del sistema penal español, y no
administrativa como es en nuestro caso.
Estos dos modelos, como se precisó, cuentan con mayor aceptación en la
doctrina penal; en resumen, parten de aceptar un injusto propio de la
organización empresarial o, por otro lado, de atribuirle responsabilidad
penal a la persona jurídica por el injusto cometido por una persona natural.
En las líneas precedentes definiremos, en concordancia con la ley en
estudio, estos modelos con el fin de poder preparar el camino para el
análisis de fondo.
1.1. Atribución
del
hecho
heterorresponsabilidad
de
otro
o
Partimos precisando que el artículo 3 de la Ley N° 30424 muestra
una serie de personas naturales por las que la persona jurídica debe
responder. Entre ese cúmulo de personas se encuentran los socios,
directores, administradores de hecho o derecho, representantes
legales o apoderados de la persona jurídica.
Entonces, si uno de ellos comete algún acto ilícito, la persona jurídica
tendrá que responder penalmente en razón de ellas. En esa línea,
podemos definir a este modelo, tomando las palabras del profesor
Gómez-Jara Díez (2018), como:
El esquema básico de atribución de responsabilidad consistente en
hacer responsable a las personas jurídicas por delitos (…) cuando
estos han sido cometidos por una serie de personas naturales (físicas)
en representación de las mismas y en beneficio de estas (requisitos
cumulativos). (p. 41)
Los presupuestos generales de este modelo son los siguientes:
a.
Creación de un delito por parte de una persona natural vinculada a la
persona jurídica.
b.
Que el delito sea cometido en el desarrollo de sus funciones.
c.
Que se genere un beneficio o ventaja para la persona jurídica.
Para este modelo de atribución la implementación de un compliance o
mecanismo de prevención tiene poco o nada de trascendencia, toda vez que
lo único que importa es el delito cometido por un trabajador vinculado con
la actividad empresarial. Este instrumento tendrá valor preponderante al
momento en que usa como una circunstancia atenuante de la potencial pena
que se le puede imponer al ente organizacional (García Cavero, 2017, p.
111).
Finalmente, este modelo de responsabilidad derivada cuenta con dos
submodelos, según lo ha señalado la doctrina comparada: i) top down o
apical y ii) bottom up o subordinal. En el primero se hace responsable a
quienes se encuentran en la cúspide de la corporación y/o tienen poder de
decisión y dirección. En el segundo modelo, la persona natural no tiene
capacidad de decisión pero se encuentra direccionado por aquellos que sí
gozan de dicho poder. Consideramos que este segundo modelo no resulta
ser tan idóneo en un Derecho Penal que busca combatir la criminalidad
empresarial.
1.2. Autorresponsabilidad o hecho propio
Este modelo, también llamado responsabilidad directa, pretende
superar las limitaciones que hasta la fecha presenta la responsabilidad
derivada, buscando imputar directamente el ilícito penal a la persona
jurídica con base en su propia culpabilidad. En esa línea, según la
literalidad del artículo 17 de la Ley N° 30424, podemos entender que
se prevé el modelo de autorresponsabilidad en contrapartida al
modelo de responsabilidad vicarial.
Esta teoría parte de la concepción de poder construir un sistema de
responsabilidad penal propio para la persona jurídica con el
argumento de que la empresa debe responder porque el delito
desarrollado es suyo. Es una “omisión que ha colocado a la persona
jurídica en incapacidad de poder impedir dichos delitos, por lo tanto,
ese defecto de organización de la empresa se expresaría en la falta de
adopción de un sistema de cumplimiento normativo idóneo” (García
Cavero, 2019, p. 18). Entonces:
Este modelo, a diferencia del anterior, haría responsable a la persona
jurídica por aquello que ella puede realizar por sí misma:
principalmente, organizarse bien o mal; y, según se dice actualmente,
darse una cultura organizativa respetuosa del derecho o no. (Moreno
Piedrahíta, 2019, p. 334)
Para esta teoría, la responsabilidad de la persona jurídica no es
resultado de una transferencia derivada de una persona física, sino
todo lo contrario, es parte de su propia realidad, al ser una estructura
compleja, organizada e independiente de las personas que la hacen
actuar y que, como en muchos casos, pueden variar sin que esto
afecte la naturaleza del ente.
A diferencia del modelo vicarial, en este modelo la existencia de un
criminal compliance para contener los riesgos de infracción penal o
la existencia de uno si es varolado, en términos esenciales coadyuva a
eximir de responsabilidad por defectuosa organización de la persona
jurídica, a contrario sensu, si existe una ausencia de compliance, se
le imputará, con mayor seguridad, la responsabilidad penal a la
persona jurídica.
III.
Aproximaciones a un modelo de responsabilidad
idóneo y diferenciado
Prima facie, puede plantearse que en nuestro Código Penal sigue vigente, al
menos en el plano meramente formal, el aforismo societas delinquiere non
potest (Caro Coria y Reyna Alfaro, 2019, p. 586); aunque una posición
contraria refiere que la responsabilidad penal de la persona jurídica siempre
estuvo vigente, manifestándose en figuras como: el actuar en lugar de otro
y las consecuencias accesorias. Desde nuestra posición consideramos que
no existía una responsabilidad penal de la persona jurídica en estricto, sino
hasta la promulgación de la ley en estudio.
La regulación de la Ley N° 30424 representa un cambio y/o giro de ciento
ochenta grados en los paradigmas penales tradicionales, si bien la
promulgación de esta ley tiene más que ver con fines ecónomicos, nada le
exime de tener virtudes jurídicas que guardan relación con políticas
criminales necesarias en la realidad peruana. La conveniencia de introducir
una responsabilidad penal de la persona jurídica guardaría relación también
con un tema de gran trascendencia, la corrupción enraizada en las bases
estatales. Entonces, puede plantearse que la importancia de esta ley se
encuentra en el efecto preventivo que genera.
Corresponde ahora, entonces, analizar la viabilidad de dichos modelos y,
finalmente, decantarnos por la adopción de uno de entre los dos sistemas.
1.
Cuestionamientos a los modelos de atribución de
responsabilidad
Los cuestionamientos al modelo de heterorresponsabilidad parten de
considerarla como un modelo de responsabilidad estrictamente objetivo,
toda vez que el elemento subjetivo de la persona natural actuante no podrá
transferirse a la persona jurídica. Por tanto, los disidentes de esta teoría
señalan que adoptar un modelo vicarial es inviable porque se atentaría
contra el principio de culpabilidad.
Respecto al submodelo de bottom up, que hacen responsables a los
subordinados bajo el argumento de no haberse realizado un control
eficiente surge la cuestión al momento de querer determinar en qué nivel de
la estructura organizativa de la persona jurídica se han de situarse. Sobre
este punto consideramos correcto mencionar lo referido por el profesor
Silva Sánchez (2013): “no siempre un delito cometido por un administrador
o representante actuando en nombre o por cuenta de la persona jurídica
puede afirmarse la existencia de un vinculo objetivo estructural entre el
delito y la persona jurídica” (pp. 22-25).
Por otro lado, entre los cuestionamientos a la teoría de
autorresponsabilidad tenemos el relacionado a que no sigue netamente
una responsabilidad de la propia persona jurídica, sino que se mantiene
vigente, entre cortinas, el modelo de la atribución por el hecho de otro en
razón de que la persona jurídica no debe responder por nigún acto ilícito
sino que los llamados a responder son los órganos de control que no
ejercieron el debido control al momento de implementar un sistema de
preventivo.
Entre otros cuestionamientos tenemos: ¿cuál es el baremo o estándar que
permite determinar la trascendencia del fallo organizativo de tal manera que
es posible atribuirle la responsabilidad?, ¿cómo se puede definir el estándar
de vigilancia con el que debe contar la persona jurídica para eximirse de la
responsabilidad? (Galán Muñoz, 2011, p. 181).
2.
Idoneidad del modelo de autorresponsabilidad
Como se precisó, ambas teorías presentan cuestionamientos, pero no
podemos permanecer expectantes sin brindar ideas que permitan dilucidar
una opción viable entre los dos modelos.
En particular me decanto por no aceptar el modelo de
heterorresponsabilidad como el modelo más eficiente para determinar la
responsabilidad penal de la persona jurídica en el sistema penal peruano por
cuanto, al margen de los cuestionamientos que se le hace, poco o nada lo
diferenciaría dogmáticamente de las consecuencias accesorias señaladas en
el Código Penal; es decir, el modelo de responsabilidad penal de la persona
jurídica se asemejaría a la figura de medidas aplicables a la persona
jurídica regulada en el artículo 105 del Código Penal, lo cual provocaría
confusión y hasta una crisis jurídica. Siendo así, no se pueden negar las
diferencias existentes en el ámbito de aplicabilidad de la Ley N° 30424 y el
artículo 105 del
Código Penal.
Respecto al cuestionamiento del profesor Silva Sánchez (2004) a la teoría
de autorresponsabilidad al señalar que la defectuosa organización es
finalmente consecuencia de la actuación indebida de los órganos de control
por lo que seguiría rigiendo, entre cortinas, el modelo de la
heterorresponsabilidad, vale decir que, “en cualquier caso, los
comportamientos desarrollados por la persona natural pueden ser
considerados como presupuestos de la responsabilidad pero jamás como
fundamento” (Banacloche Palao, 2012, p. 73).
Entonces, considero que el modelo que la Ley N° 30424 presenta, en
esencia, es el de la autorresponsabilidad, haciendo responsable a la
persona jurídica por aspectos que no dependen de ella pero que a la vez
dependen de ella (en concordancia con los artículos 3 y 17). Como diría el
profesor García Cavero (2019): “No hay duda de que se trata del esquema
que mejor se ajusta a los estándares actuales de imputación penal. La
empresa debe responder porque el delito cometido es suyo” (p. 19).
Finalmente, el artículo 4 en concordancia con el artículo 18 –segundo
párrafo–, nos aterrizan ante un escenario donde subsiste la
responsabilidadad penal autónoma de la persona jurídica respecto de la
persona natural y la existencia de diferencias marcadas a nivel sustantivo y
procesal.
3.
Pautas para una teoría del delito diferenciada
Entonces, tomando en sustrato todo lo mencionado hasta el momento,
debemos considerar a la teoría del hecho propio o autorresponsabilidad
como la más indicada para hacer responsable penalmente a la persona
jurídica, pero ello no la exime de cuestiones tan neurálgicas concordantes
con la teoría del delito. La doctrina sostiene que para hablar de una
responsabilidad propia de la persona jurídica tiene que reestructurarse los
conceptos clásicos de las categorías del delito, por lo que en las líneas
precedentes pasaremos a precisar algunos conceptos.
Cuando nos enfocamos en la categoría de la acción solemos asociarla con
la persona natural, y no está mal, pero mientras tengamos este enfoque y
veamos a este presupuesto como una capacidad única de los seres humanos,
cualquier transposición de esta categoría en el ámbito de la persona jurídica
estará destinada a fracasar.
Dicho esto, es necesario tener en cuenta las nuevas tendencias que han
surgido para superar esta deficiencia; en ese sentido, tenemos
planteamientos que buscan hacer una equivalencia o correspondencia entre
los conceptos competencia organizativa de la empresa y dominio del hecho
de una persona individual. Lampe (1999), citado por Gómez-Jara Díez
(2006), plantea lineamientos interesantes, partiendo de los conceptos
formulados por Günter Heine, al introducir la categoría de persona social
para englobar en un solo concepto a la persona jurídica y natural (pp. 113114). En este sentido, al referirnos a una persona social entenderemos a
aquella persona con capacidad de generar un injusto penal, la persona
natural con su capacidad de acción y la persona jurídica por medio de su
capacidad para organizarse. En concordancia con esta idea podemos señalar
lo dicho por Jakobs (1995), citado por Laura Zúñiga (2020): “(…) Lo
determinante es el aspecto valorativo del sujeto de la imputación penal, esto
es, su capacidad para infringir la norma pena, [por tanto] pueden ser sujetos
activos del delito tanto las personas físicas como las personas jurídicas”.
Es decir, la persona jurídica también genera relaciones sociales
trascendentes de tal forma que es necesario dotarlos de cierta
responsabilidad por la competencia de dichos contactos sociales, siempre y
cuando sobrepasen estos el riesgo permitido. Debemos tener en cuenta que,
al igual que el ser humano, las personas jurídicas alcanzan un nivel de
complejidad que muestra características propias de autoconducción a partir
del cual se logra determinar, con mayor certeza, su capacidad organizativa.
Cuando nos referimos a la imputabilidad de la persona jurídica podemos
asociarla a la persona natural. En esa línea, tenemos dos enfoques, personas
(jurídicas) imputables e inimputables. Por lo tanto, una persona jurídica será
imputable cuando su sistema organizativo logre alcanzar una complejidad a
tal punto que sea suficiente para que se le pueda considerar “persona”, esta
complejidad interna tiene como características la autoorganización,
autodeterminación y autoconducción (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 148).
Es decir, que, por su número, estructura, y en una potencial
despersonalización no se pueda determinar la responsabilidad de las
personas físicas que actúan dolosamente (Zúñiga Rodríguez, 2020, p. 311).
Por lo tanto, nos encontraremos ante una persona jurídica inimputable
cuando se pueda determinar a los responsables.
Por otro lado, en el ámbito de la tipicidad objetiva de la persona jurídica
podemos hacer una correspondencia con la persona natural. De tal modo, se
buscará determinar si la persona jurídica al hacer uso de su capacidad
organizativa logró superar el riesgo permitido, concretizándose en un
resultado que lesione bienes jurídicos. Desde esta perspectiva, nada impide
que se puedan encajar los criterios de imputación objetiva relacionándolos
con el ente moral, los mismos que quedarían así: i) determinar la defectuosa
organización; ii) acreditar que ese riesgo no permitido se materializó en un
resultado lesivo o si se concretizó en la realidad. La totalidad de estos
conceptos, precisados hasta este punto, es lo que se conoce como el injusto
de la persona jurídica.
En cuanto a la tipicidad subjetiva nos encontramos con que el dolo y la
culpa dejaron de ser presupuestos psicológicos, y pasaron a ser “categorías
que se construyen con base en la imputación de un conocimiento
organizativo del riesgo que le habría permitido al agente la evitación del
delito” (García Cavero, 2019, p. 27). Se debe dejar en claro que este
conocimiento no se construye o no es la suma de conocimientos
individuales, sino que viene a ser el conocimiento generado por, como
señala Banacloche Palao (2012), las “relaciones y los modelos de
vinculación entre estos elementos de conocimiento” (p. 42). Consideramos
que a partir de ahí se podrá evaluar la trascendencia de un determinado
conocimiento.
Antes de brindar nociones referentes a la culpabilidad aplicada a la persona
jurídica, debemos precisar que parte de la doctrina confunde los conceptos
defectuosa organización y la falta de un sistema de prevención de delitos,
amalgamando la segunda categoría sobre el primero y generando un
concepto único, la cual, desde nuestra perspectiva, no es correcto porque
ambos son conceptos distintos y se necesitan en conjunto a la hora de
evaluar la potencial responsabilidad de la persona jurídica.
La categoría de defectuosa organización se corresponde con el injusto de
la persona jurídica y no con la culpabilidad. En esa línea, debemos precisar
que el concepto de la culpabilidad de la persona jurídica es todo menos
pacífica, parte de la doctrina coincide en que se debe adoptar un concepto
propio y otro sector, más radical, sostiene que es imposible dotar de esta
categoría a la persona jurídica por cuanto no puede asimilar la
reprochabilidad generada por el principio de culpabilidad.
Consideramos que la culpabilidad de la persona jurídica se relaciona con la
creación y mantenimiento de una cultura empresarial de incumplimiento de
la legalidad. Al igual que ocurre en el Derecho Penal de las personas físicas,
la culpabilidad –en la persona jurídica– se deduce en gran medida de las
causales legales de atenuación o exclusión de responsabilidad (Banacloche
Palao, 2012, p. 83). En el ámbito peruano, encontramos que el artículo 4 de
la Ley N° 30424 nos ayuda a entender esta categoría al momento en que
preceptúa la imposibilidad de trasferir las circunstancias agravantes y
atenuantes de la persona física a la persona jurídica y viceversa; en efecto,
existe una autonomía en la culpabilidad.
No podemos desconocer el concepto de culpabilidad brindado por el
profesor Gómez-Jara Díez (2018), quien adoptando conceptos del
constructivismo y el funcionalismo sostiene que debe construirse una
culpabilidad de la empresa analógica a la que se exige al ciudadano común,
lo cual supone la consideración ideal del buen ciudadano corporativo (p.
155), por lo tanto, las empresas también están sometidas a esa exigencia,
debiendo desarrollar estructuras de cumplimiento normativo (Zúñiga
Rodríguez, 2020,
p. 408).
Finalmente, creo que queda claro que el sistema de prevención de delitos es
un presupuesto que exime de culpabilidad a la persona jurídica y no un
concepto único y global para referirse a la totalidad de responsabilidad de la
persona jurídica.
IV.
Conclusiones
El legislador peruano, consciente de los nuevos fenómenos criminógenos y
de la irresponsabilidad estructural que se puede generar, reguló la Ley N°
30424 y sus posteriores modificatorias, con un fin preventivo, lo cual trajo
como consecuencia la muerte del societas delinquere non potest para dar
paso al societas delinquere potest.
La gran implicancia que ha tenido la persona jurídica en el tráfico
económico peruano y mundial ha conllevado al Derecho Penal a
reinventarse, por cuanto no era tan eficiente para hacer frente a los nuevos
riesgos, más aún si los mismos se terminan germinando dentro del seno de
una organización compleja donde las competencias ya no se limitan a una
sola persona, sino a una estructura que impide individualizar al responsable.
Finalmente, como se hizo mención, lo que pretendo es brindar nociones
para poder profundizar en un tema que poco a poco va ganando
trascendencia. Hablar de un Derecho Penal con categorías diferenciadas a
las clásicas no es fuera de lo común. El Derecho debe reinventarse e ir al
son de la realidad, siguiendo la esencia de nuestro Código Penal, el cual
señala: “La ley penal [peruana] no puede permanecer insensible ante la
evolución y complejidad de la actividad económica entendida como un
orden”2.
Referencias
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ingreso a la OCDE. Santiago de Chile: AECID, (pp. 273-302).
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Barcelona: Atelier, (pp. 15-42).
Zúñiga Rodríguez, L. (2020). Fundamentos de la responsabilidad
penal de las personas juridicas. Lima: Instituto Pacífico.
* Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente administrativo del
Ministerio Público del Distrito Fiscal de Lima Este - San Juan de Lurigancho
1 Sección de innovaciones propuestas en la parte especial - parágrafo siete.
2 Sección de innovaciones propuestas en la parte especial - parágrafo siete.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
IMPIDE QUE LA REVOCATORIA DE LA
SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA
SE APLIQUE DE FORMA AUTOMÁTICA
SUMILLA
La aplicación del principio de proporcionalidad en la
revocatoria de la suspensión de la pena determina
sustancialmente que esta no puede ser automática, sino que
debe evaluarse si el incumplimiento de las reglas de conducta
tiene la entidad suficiente como para concluir que el agente
defraudó las expectativas de readaptación social y que la
única vía para lograr los fines de la pena es la reclusión.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
•
Procesado : Mauro Enrique Ruiz Huarotte
•
Delito : Posesión ilegítima de armas de fuego
•
Agraviado : El Estado
•
Fecha : 4 de diciembre de 2020
REFERENCIAS LEGALES:
•
Código Penal: art. 59.
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N° 1945-2018-VENTANILLA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, cuatro de diciembre de dos mil veinte
VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional –por
inobservancia de garantía constitucional e indebida aplicación de la ley
penal– interpuesto por la defensa del sentenciado Mauro Enrique Ruiz
Huarotte contra el auto de vista del veintinueve de octubre de dos mil
dieciocho, emitido por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Ventanilla, que confirmó la Resolución Nº 3 dictada
en la audiencia del cuatro de setiembre de dos mil dieciocho, que declaró
fundado el requerimiento del fiscal provincial y revocó la suspensión de la
ejecución de la pena impuesta de cuatro años de privación de la libertad
suspendida en su ejecución por el mismo plazo; y, en consecuencia, le
impuso cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva, la que
computada desde el cuatro de setiembre de dos mil dieciocho vencerá el
tres de setiembre de dos mil veintidós, en el proceso que se le siguió por el
delito contra la seguridad pública, en la modalidad de posesión ilegítima de
armas de fuego, en perjuicio del Estado, con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la jueza suprema Castañeda Otsu.
CONSIDERANDO
HECHOS
MATERIA
CONDENATORIA
DE
CONDENA
Y
SENTENCIA
Primero. El 23 de marzo de 2018 a las 00:20 a. m., personal policial
intervino en actitud sospechosa al sentenciado Mauro Enrique Ruiz
Huarotte cuando realizaba patrullaje motorizado por la urbanización
Antonia Moreno de Cáceres, en Ventanilla. Le solicitaron su documento
nacional de identidad y, efectuado el registro personal, se encontró a la
altura de la cintura un arma de fuego tipo revólver1 abastecida con tres
municiones. Luego, lo condujeron a la dependencia policial, ya que
manifestó que no tenía ningún documento que lo autorice a portar dicha
arma.
Segundo. El sentenciado Ruiz Huarotte se acogió a la conclusión anticipada
de juicio oral. El juez penal unipersonal mediante sentencia del 5 de abril de
2018 aprobó los acuerdos de pena y reparación civil celebrados entre el
sentenciado, su defensa y el fiscal provincial; y lo condenó como autor del
delito contra la seguridad pública en la modalidad de posesión ilegítima de
armas de fuego, en perjuicio del Estado, y le impuso cuatro años de pena
privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo,
sujeto al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar
lugares de dudosa reputación. b) no ausentarse de la localidad en la cual
reside sin permiso del juez e impedimento de salida del país. c) comparecer
semanalmente y de forma obligatoria a la oficina de registro y control
biométrico de la jurisdicción. d) reparar el daño ocasionado; bajo
apercibimiento de aplicársele lo dispuesto en el inciso 3, artículo 59, del
Código Penal (CP), y revocársele la suspensión de la ejecución de la pena e
imponérsele una pena de carácter efectiva, en caso de incumplimiento de
las reglas de conducta, y pena de inhabilitación conforme con el inciso 6,
artículo 36 del CP.
Además, fijó en S/ 5000,00 la reparación civil que debía abonar a favor del
agraviado en dos cuotas de S/ 2500,00 cada una: la primera, a pagar el 16
de abril de 2018; y, la segunda, el 30 de abril de 2018, y que debía presentar
el voucher de depósito judicial al juzgado para el endose respectivo. Se
precisó que esta obligación de pago constituía una regla de conducta.
Sentencia que fue declarada consentida según Resolución Nº 5, del 2 de
mayo de 2018 (foja 14).
REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA
PENA
Tercero. El 6 julio de 2018, la fiscal provincial mediante requerimiento
denominado cumplimiento de la condena (foja 25) solicitó que se requiera
el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas bajo apercibimiento de
prórroga del plazo inicialmente fijado y además que se señale fecha para la
audiencia de revocatoria de pena.
Cuarto. El 4 de setiembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia a la que
concurrieron la fiscal provincial, el sentenciado y su defensa. La fiscal
sustentó el pedido de revocatoria de suspensión de ejecución de pena y
señaló que si bien el sentenciado cumple con el registro de firmas
semanalmente y que del sistema se verifica que figuran dos pagos por
reparación civil: el primero de S/ 500,00 y, el segundo, de S/ 2000,00. Sin
embargo, los depósitos no fueron presentados por escrito y mediante
conducto regular. Asimismo, adeuda un saldo de S/ 2500,00, que se
comprometió a pagar hasta el 30 de abril de 2018.
La defensa indicó que la fiscal modificó su petitorio, pues en el
requerimiento escrito solicitó la prórroga del plazo de suspensión y no
fundamentó su pedido. Agregó que su patrocinado tiene voluntad de pago y,
por ello, durante la audiencia presentó los dos depósitos judiciales: el
primero de S/ 500,00, del 5 de abril de 2018, y el segundo de S/ 2000,00,
del 16 de abril de 2018. Adicionalmente, presentó el depósito judicial del 4
de setiembre de 2018 por S/ 2000,00, que acredita un pago total de S/
4500,00.
Quinto. El mismo 4 de setiembre de 2018, en audiencia, el juez mediante la
Resolución Nº 3 declaró fundado el requerimiento del fiscal provincial y
revocó la suspensión de la ejecución de la pena de cuatro años de pena
privativa de la libertad que pasó a ser efectiva, la que computada desde el 4
de setiembre de 2018 vencerá el 3 de setiembre de 2022. Tuvo en
consideración que respecto a la primera cuota, los voucher de pago por S/
2500,00 recién fueron presentados en la audiencia; y sobre la segunda su
pago correspondía el 30 de abril de 2018; sin embargo, recién en la fecha de
la audiencia pagó S/ 2000,00. Asimismo, resta pagar S/ 500,00. Por lo
tanto, incumplió la regla de conducta referida a la fecha y el pago total de la
reparación civil.
Sexto. La citada Resolución Nº 3 fue apelada por el sentenciado dentro del
periodo de prueba cumplió con pagar el íntegro de la reparación civil, esto
es, S/ 4500,00 más la cantidad de S/ 500,00 que fue entregado al Juzgado el
2 de abril de 2018 como caución, suma que debía ser devuelta a efectos que
sea considerada como parte de la misma.
Sétimo. La Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de Ventanilla, el 29 de octubre de 2018 (foja 98), confirmó la
Resolución Nº 3 y, entre otros argumentos, sostuvo lo mismo que el juez
con relación a que no cumplió con el íntegro de la reparación civil, la
segunda cuota fue cancelada parcialmente y después de cuatro meses de la
fecha establecida, y falta un saldo de S/ 500,00.
SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN
Octavo. La defensa de Ruiz Huarotte interpuso recurso de casación
excepcional. Invocó las causales de los incisos 1 y 2, artículo 429 del CPP,
con base en los siguientes argumentos:
8.1. Respecto a la causal del inciso 1, sostuvo: i) Se afectó el principio de
proporcionalidad y el derecho a la libertad personal. ii) En la audiencia de
revocación de la pena se aceptó que se había pagado S/ 4500,00 del total de
S/ 5000,00 que correspondía a la reparación civil; sin embargo, no se
pronunciaron sobre los S/ 500,00 que se abonaron por concepto de caución.
iii) Se debió aplicar el test de proporcionalidad y tenerse en cuenta que la
prisión es la última medida.
8.2. Con relación a la causal del inciso 2, no se motivó la decisión de
revocatoria pues no se tomó en cuenta que se pagaron S/ 500,00 por
caución, lo que cubre el monto total de la reparación civil. Propuso como
tema de desarrollo de doctrina jurisprudencial que se establezca si la
resolución judicial de revocación de la suspensión de pena por el pago
parcial de la reparación civil, debe observar el principio de
proporcionalidad.
CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Y ÁMBITO DE
PRONUNCIAMIENTO
Noveno. Conforme con la ejecutoria suprema del 17 de mayo de 2019 (foja
38 del Cuaderno de Casación), se concedió el recurso de casación pero por
las causales previstas en los incisos 1 y 3, artículo 429 del CPP2, referidas a
la inobservancia de garantía constitucional e indebida aplicación de la ley
penal. La primera para que este Supremo Tribunal realice un desarrollo
jurisprudencial sobre el principio de proporcionalidad y su aplicación en el
marco de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, y la
segunda relacionada con la correcta aplicación del 59 del CP, sobre la
fundamentación en la revocación por incumplimiento de reglas de
conducta.
Décimo. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se
puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto
del 4 de noviembre de 2020, se fijó fecha para la audiencia de casación el
27 de noviembre de 2020. En dicha fecha se realizó la audiencia en la cual
se escuchó el informe de la defensora púbica Judith Antonieta Rebaza
Antúnez y la autodefensa del sentenciado Mauro Enrique Ruiz Huarotte. Su
desarrollo consta en el acta correspondiente.
Décimo primero. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la
causa en sesión secreta. Luego del debate, se efectuó la votación, en la que
se arribó a un acuerdo unánime para la emisión de la presente sentencia de
casación, cuya lectura se efectúa en la fecha.
CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL
Décimo segundo. Los motivos casacionales admitidos inciden en los
siguientes temas de relevancia jurídica: i) suspensión de la ejecución de la
pena privativa de la libertad y reglas de conducta; ii) efectos del
incumplimiento de las reglas de conducta y revocatoria de la suspensión de
la ejecución de la pena; iii) el principio de proporcionalidad y su aplicación
a efectos de decidir la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la
penal. Para ello se efectúan algunas consideraciones sobre estos temas, para
resolver el caso en concreto.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y REGLAS DE
CONDUCTA
Décimo tercero. Las penas aplicables en nuestro sistema jurídico son las
siguientes: i) privativas de libertad; ii) restrictivas de libertad; iii)
limitativas de derechos; y iv) multa.
La de mayor intensidad lo constituye la pena privativa de la libertad por
incidir significativamente en la libertad personal. Sobre esta última pena
supone una grave limitación de la libertad personal por los efectos que
genera la reclusión como la aflicción psicológica por la pérdida de la
relación con el núcleo familiar y amical3. Por ello, las restricciones que se
puedan imponer a la libertad personal no están libradas a la entera
discrecionalidad de la autoridad que pretenda limitar su ejercicio y, en ese
sentido, su legitimidad radica en que deben ser dispuestas con criterios
objetivos de razonabilidad y proporcionalidad a través de una resolución
judicial motivada4.
Décimo cuarto. En atención a la intensidad de la privación de la libertad,
en nuestro ordenamiento jurídico se establecen medidas alternativas a la
efectividad de la pena privativa de la libertad, como es el caso de la
sustitución de pena, conversiones de pena, reserva de fallo condenatorio,
suspensión de la ejecución de la pena y exenciones.
Con relación a la suspensión de la ejecución de la pena, implica la
suspensión –no sustitución– de la efectividad de la pena privativa de la
libertad, en los casos de corta duración, a fin de evitar los efectos
criminógenos y corruptores que podría provocar el internamiento del
sentenciado en la cárcel, sobre todo si se trata de agentes primarios5. La
adopción de esta medida, si bien es una facultad discrecional del juez, debe
ser motivada y cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 57 del
CP: i) la pena impuesta no sea mayor de cuatro años; ii) la naturaleza,
modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad
del agente, permitan inferir que no volverá a cometer un nuevo delito
(prognosis social favorable)6; iii) no tenga calidad de reincidente ni
habitual.
Décimo quinto. Sobre esta institución, dado que afecta la libertad personal,
en cuanto establece la forma en que la ejecución de la restricción de la
libertad personal tendrá lugar y habida cuenta de que constituye una de las
instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y
reinserción social, se deben ponderar las circunstancias individuales del
penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la
decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la
reeducación y la reinserción social, y las otras finalidades de prevención
general que legitiman la pena privativa de libertad7.
Décimo sexto. Durante la suspensión de la ejecución de la pena, el
sentenciado se encontrará sujeto a un régimen de periodo de prueba, que
conforme con el artículo 57 del CP puede ser de uno a tres años, plazo en el
cual deberá observar las reglas de conducta que el juez imponga, de
conformidad con el artículo 58 del acotado Código8. Estas reglas deben ser
adecuadas y proporcionales con las circunstancias del caso en concreto, de
tal manera que su eficacia permita la readaptación social. Una de ellas lo
constituye la reparación de los daños ocasionados por el delito.
A nuestro criterio, como ya lo hemos establecido, es necesario que las
mismas sean correctamente especificadas y determinadas en la sentencia, a
fin de que no generen situaciones de indefinición o dudas en su
cumplimiento9.
Décimo sétimo. La reparación de los daños, si bien es una consecuencia
económica del delito10, también lo es que en nuestro ordenamiento jurídico
puede ser incluida como regla de conducta. El Tribunal Constitucional ha
establecido que el inciso 4, artículo 58, del CP no vulnera el derecho que
prohíbe la prisión por deudas, consagrado en el literal c, inciso 24, artículo
2, de la Constitución Política. En su interpretación, este precepto
constitucional –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del
incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia
condenatoria11. El cumplimiento de la regla de conducta consistente en
reparar los daños ocasionados por el delito no constituye una obligación de
orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la
sanción penal. Esto es así porque el origen de la obligación de pago se
afinca en el ámbito penal, sede en que se condenó al beneficiario y se le
impuso como regla de conducta reparar el daño ocasionado por el delito12.
Décimo octavo. Sobre la reparación del daño como regla de conducta, es
conveniente que el juez fije un plazo de cumplimiento, ya sea que se trate
del pago total o eventualmente cuando las circunstancias lo ameriten, de
manera periódica o fraccionada, y así lograr una reparación oportuna del
daño causado a la víctima13. Por ello, también hemos establecido que la
conveniencia de contar con una previsión clara y anticipada del tiempo y
modo en que tenga que cumplirse con dicha obligación a la vez representa
una garantía para el sentenciado debido al efecto punitivo que le genera su
incumplimiento14.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE
CONDUCTA Y REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA
EJECUCIÓN DE LA PENA
Décimo noveno. El incumplimiento de las reglas de conducta dispuestas
por el juez puede conllevar las consecuencias establecidas en el artículo 59
del cp: i) amonestar al infractor. ii) prorrogar el periodo de suspensión hasta
la mitad del plazo inicialmente fijado. en ningún caso la prórroga
acumulada excederá de tres años. iii) revocar la suspensión de la pena.
De este modo, el juez tiene las herramientas para garantizar el
cumplimiento de las reglas de conducta, pues es razonable que si él decidió
suspender la ejecución de la pena con base en una expectativa favorable de
comportamiento social por parte del sentenciado, tenga las facultades para
sancionar la defraudación de dicha expectativa e imponer la medida
adecuada y necesaria para corregir tal situación.
Vigésimo. Con relación a este dispositivo legal y el incumplimiento de las
reglas de conducta, si bien el Tribunal Constitucional15 ha establecido que
no se obliga al juez a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni
obligatoria para cada caso; no obstante, la practica judicial demuestra que
es necesario que tal facultad discrecional, a efectos de determinar la sanción
correspondiente ante el incumplimiento de las reglas de conducta, debe ser
ejercida por el juez con base en criterios objetivos, razonables y bajo una
lógica de ponderación, pues en el extremo más grave de estas alternativas –
revocatoria de la suspensión de la pena– la consecuencia es la ejecución
efectiva de la pena privativa de la libertad16.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN A
EFECTOS DE DECIDIR LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN
DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Vigésimo primero. El principio de proporcionalidad se encuentra
consagrado explícitamente en el último párrafo, artículo 200, de la norma
fundamental, y si bien tal consagración tiene relación con los regímenes de
excepción y los derechos cuyo ejercicio se restringe, es aplicable a
cualquier ámbito o situación ordinaria que no revista la característica de
excepcional, y se constituye en un principio general del derecho
expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho17. Constituye un test o canon de valoración para evaluar
actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos de rango
constitucional o legal. Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador
puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o
no excesiva18.
Vigésimo segundo. Este principio representa un mecanismo de solución
cuando se presenta un conflicto entre derechos o principios. Conforme con
la doctrina y la jurisprudencia, está estructurado por tres subprincipios:
22.1. De idoneidad o adecuación, en este paso del análisis lo
primero que se debe indagar es si la restricción constituye un
medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una
finalidad legítima. Toda medida que implique una intervención
en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo.
22.2. De necesidad, se deben examinar las alternativas existentes
para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o
menor lesividad de aquellas19.
22.3. De proporcionalidad en sentido estricto, en este último paso
del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente
proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella
no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal limitación.
En consecuencia, toda intervención estatal en los derechos fundamentales
debe observar tales principios para ser considerada una intervención
constitucionalmente legítima, los cuales debe ser analizados conforme con
las circunstancias de cada caso en concreto y no en abstracto. En ese
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
la solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el
examen de cada caso, conforme con sus características y circunstancias,
para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta
dicho juicio20. Por lo tanto, deben evaluarse todas las posibilidades fácticas
(idoneidad o adecuación y necesidad), a efectos de determinar si,
efectivamente, en atención a los hechos del caso, no existía otra posibilidad
menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada que los
restringe.
Vigésimo tercero. La aplicación del principio de proporcionalidad en la
revocación de la suspensión de la ejecución de la pena determina
sustancialmente que esta no puede ser automática, sino que debe evaluarse
si el incumplimiento de las reglas de conducta tiene la entidad suficiente
como para concluir que el agente defraudó las expectativas de readaptación
social y que la única vía para lograr los fines de la pena es la reclusión. En
consecuencia, si bien con base en la interpretación del artículo 59 del CP
por parte del Tribunal Constitucional el juez puede optar por algunas de las
medidas frente al incumplimiento de las reglas de conducta, ello
evidentemente no excluye un control de proporcionalidad entre el
incumplimiento y la sanción21.
En lo que concierne a la reparación del daño es pertinente analizar,
entonces, en cada caso concreto, si el sentenciado a pesar de contar con los
medios económicos no cumple con esta regla de conducta, en cuyo caso
tendría un efecto negativo. Por el contrario, si revela una conducta positiva
encaminada a la satisfacción del cumplimiento de esta regla de conducta, a
través de pagos fraccionados o parciales, el juez debe efectuar el test de
proporcionalidad a fin de optar por la medida que en estricto corresponda.
ANÁLISIS DEL CASO
Vigésimo cuarto. En atención a lo expuesto, el análisis se centrará en la
reparación del daño que asciende a S/ 5000,00, la que debía pagarse en dos
cuotas de S/ 2500,00 cada una: la primera el 16 de abril de 2018 y, la
segunda, el 30 de abril de 2018.
Vigésimo quinto. En ese aspecto, se verifica que, en cuanto a la primera
cuota, el sentenciado realizó dos depósitos judiciales22, conforme con el
siguiente detalle:
Depósito judicial
Fecha
Monto
2018008800620
5-4-18
S/ 500,00
2018008800687
16-4-18
S/ 2000,00
Con relación a la segunda cuota, el sentenciado el 4 de setiembre de 2018,
fecha en que se llevó a cabo la audiencia de revocatoria de la suspensión de
la ejecución de la pena, efectuó el siguiente abono23:
Depósito judicial
Fecha
Monto
2018008801765
4-9-18
S/ 2000,00
Asimismo, la defensa en el recurso de apelación sostuvo que el importe de
la caución por S/ 500,00, que efectuó el 2 de abril de 201824, debía ser
considerado como pago de la reparación civil, con lo cual el pago estaría
satisfecho.
Vigésimo sexto. De lo expuesto se tiene que, con relación a la primera
cuota, el sentenciado cumplió con el pago dentro del plazo establecido. Es
cierto que presentó los voucher el 4 de setiembre de 2018; sin embargo, los
pagos figuraban en el sistema e inclusive fueron verificados por la fiscal
provincial de manera previa a la audiencia.
Sobre la segunda cuota, que motivó la revocatoria de la suspensión de la
ejecución de la pena, el juez de investigación preparatoria y la Sala Penal de
Apelaciones consideraron que se incumplió con la regla de conducta
anotada, pues el pago fue parcial de S/ 2000,00 y fue realizado después de
cuatro meses de la fecha establecida. La Sala Superior desestimó que el
importe de la caución por S/ 500,00 sea imputable como pago de la
reparación civil ya que su devolución se encuentra condicionada al
cumplimiento de las obligaciones establecidas en la sentencia.
Vigésimo sétimo. Al respecto, este Supremo Tribunal aprecia que es cierto
que el pago parcial de la segunda cuota de S/ 2000,00 fue realizado después
de cuatro meses de la fecha establecida y con posterioridad al requerimiento
de la fiscal provincial; sin embargo, al haber sido efectuado de manera
previa a la resolución del juez de investigación preparatoria y que con ello
el saldo restante solo ascendía a S/ 500,00, debió ser valorada tal
circunstancia a efectos de determinar si en ese nuevo contexto correspondía
la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena u otra medida
menos aflictiva.
Vigésimo octavo. En consecuencia, ni el juez de investigación preparatoria
ni la Sala Penal de Apelaciones efectuaron el test de proporcionalidad,
omisión que invalida las decisiones adoptadas y determinaría un nuevo
pronunciamiento. Sin embargo, en este caso concreto, dadas las
circunstancias anotadas, y considerando que nos encontramos ante una
persona privada de la libertad, este Supremo Tribunal estima necesario
resolver de inmediato su situación jurídica.
Vigésimo noveno. En ese aspecto, por un lado, concurre el interés legítimo
en el cumplimiento de las sentencias y el ejercicio del poder punitivo del
Estado; y, por otro, el derecho a la libertad personal del sentenciado.
Efectuado el test de proporcionalidad, se tiene que en cuanto al subprincipio
de idoneidad o adecuación corresponde evaluar si la revocatoria de la
suspensión de la ejecución de la pena es idónea, a fin de lograr el
cumplimiento de la sentencia. Al respecto, si bien el inciso 3, artículo 59,
del CP prevé como uno de los efectos del incumplimiento de las reglas de
conducta optar por la revocatoria; sin embargo, como ya se anotó, la mera
verificación de tal incumplimiento no determina automáticamente la
adopción de esta medida.
En ese sentido, continuando con el análisis en orden al subprincipio de
necesidad corresponde evaluar si dado el nivel o grado en que se incumplió
la sentencia, la única medida posible para remediarla era la revocatoria de la
suspensión de la ejecución de la pena y privación de la libertad personal. En
este caso, se tiene lo siguiente: i) el sentenciado solo adeudaba S/ 500,00,
equivalente al 10 % del monto total de la reparación civil; ii) la revocatoria
se produjo solo cuatro meses y dos días después de que quedó consentida la
sentencia, y todavía faltaban dos años, siete meses y veintiocho días para el
plazo legal máximo del periodo de prueba.
Por lo tanto, el incumplimiento no fue de tal intensidad como para que se
revoque la suspensión de la ejecución de la pena, pues para la obtención de
la finalidad del cumplimiento de la sentencia no era la única medida posible
en orden al grado de afectación a la libertad personal que ello conllevaba.
Por ello, el juez pudo optar por otras alternativas, entre ellas: i) otorgar al
sentenciado un plazo razonable para que pague el saldo adeudado de S/
500,00 de la reparación civil y disponer la continuación del cumplimiento
de las otras reglas de conducta en libertad hasta el vencimiento del periodo
de prueba; ii) prorrogar el plazo del periodo de prueba.
A nuestro criterio, la medida más razonable era que el juez optara por la
primera alternativa, la misma que no sacrifica ni aplaza el cumplimiento de
la sentencia, sino que, por el contrario, se orienta a su concretización. En
ese sentido, al no superarse el subprincipio de necesidad carece de objeto
pasar a evaluar el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
Trigésimo. Ahora bien, para el cálculo del tiempo que le resta cumplir las
otras reglas de conducta se considera que desde que quedó consentida la
sentencia conformada hasta el día en que se revocó la suspensión de la
ejecución de la pena, transcurrieron cuatro meses y dos días, lo que sumado
al tiempo desde que se encuentra el sentenciado privado de su libertad en el
establecimiento penitenciario hasta la presente fecha, equivalente a dos
años y tres meses, hacen un total de dos años, siete meses y dos días.
Este tiempo debe descontarse del plazo del periodo de prueba, que si bien
en la sentencia conformada –que quedó consentida– se fijó en cuatro años,
es superior al de tres años previsto como el máximo en el artículo de 59 del
CP. En ese sentido, dada la infracción del principio de legalidad que incide
negativamente en el ámbito de libertad personal del sentenciado, se toma
como referencia el plazo de tres años para la deducción del tiempo que le
resta por cumplir las otras reglas de conducta, y que efectuado el descuento
corresponde a cuatro meses y veintiocho días25.
Trigésimo primero. En atención a lo expuesto, debe ampararse el recurso
de casación de la defensa del sentenciado por las causales previstas en los
incisos 1 y 3, artículo 429, del CPP; y, en consecuencia, casar el auto de
vista del veintinueve de octubre de dos mil dieciocho, y actuando como
sede de instancia revocar la Resolución Nº 3 del cuatro de setiembre de dos
mil dieciocho, con los mandatos que se especifican en la parte resolutiva de
la presente sentencia casatoria. Asimismo, debe ordenarse su inmediata
libertad, la que se ejecutará, siempre y cuando no exista orden de detención
emanada de autoridad competente.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
ACORDARON:
I.
DECLARAR FUNDADO el recurso de casación por las causales de
inobservancia de garantía constitucional e indebida aplicación de la
ley penal, previstas en los incisos 1 y 3, artículo 429, del Código
Procesal Penal, respectivamente, interpuesto por la defensa del
sentenciado Mauro Enrique Ruiz Huarotte contra el auto de vista del
veintinueve de octubre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala
Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla, que CONFIRMÓ la Resolución Nº 3, dictada en la
audiencia del cuatro de setiembre de dos mil dieciocho, que declaró
fundado el requerimiento del fiscal provincial y revocó la suspensión
de la ejecución de la pena impuesta contra el citado sentenciado de
cuatro años de privación de la libertad suspendida en su ejecución por
el mismo plazo, y, en consecuencia, le impuso cuatro años de pena
privativa de la libertad efectiva, la que computada desde el cuatro de
setiembre de dos mil dieciocho vencerá el tres de setiembre de dos
mil veintidós, en el proceso que se le siguió por el delito contra la
seguridad pública, en la modalidad de posesión ilegítima de armas de
fuego, en perjuicio del Estado, con lo demás que contiene.
II.
En consecuencia, CASAR el referido auto de vista del veintinueve de
octubre de dos mil dieciocho, y SIN REENVÍO, actuando como
sede de instancia, REVOCARON la mencionada Resolución Nº 3,
dictada en la audiencia del cuatro de setiembre de dos mil dieciocho;
y, reformándola, declararon infundado el requerimiento fiscal de
revocatoria de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la
libertad impuesta de cuatro años; y ORDENARON que el
sentenciado: i) pague el saldo adeudado de quinientos soles de la
reparación civil, en un plazo no mayor de sesenta días; y, ii) cumpla
en libertad las otras reglas de conducta hasta el vencimiento del
periodo de prueba restante de cuatro meses y veintiocho días, y luego
de su conclusión, de ser el caso, se proceda conforme con el artículo
61 del Código Penal.
III.
DISPONER la inmediata libertad de Mauro Enrique Ruiz Huarotte,
la que se ejecutará siempre y cuando no exista orden de detención
emanada de autoridad competente, para lo cual se ordena que a través
de Secretaría de esta Sala Suprema se comunique por el medio más
rápido a la Sala Penal de Apelaciones de origen para su
cumplimiento.
IV.
ORDENAR que la presente sentencia casatoria sea leída en
audiencia pública y se publique en la página web del Poder Judicial, y
se notifique a todas las partes apersonadas a esta Suprema Instancia.
V.
MANDAR que cumplidos estos trámites se devuelva el expediente al
órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación
en esta Corte Suprema.
S.S. PRADO SALDARRIAGA, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO
HUANCAS, AQUIZE DÍAZ, BERMEJO RÍOS
1 De marca Ranger, calibre 38 Especial, modelo 61, color negro, con serie N.° 03773E.
2 Este Supremo Tribunal estimó que los argumentos que sustentaron la causal del inciso 2, artículo
429 del CPP son compatibles con la prevista en su inciso 3.
3 STC N° 0019-2005-PI del 21 de julio de 2005.
4 STC N° 2512-2016-HC del 27 de enero de 2017.
5 R. N. Nº 3037-2015-Lima del 5 de abril de 2016.
6 El pronóstico favorable se identifica como una modalidad de actitud prospectiva para la toma de
decisiones. Sus métodos no tienen como sentido la extrapolación, sino mostrar el presente en
el futuro mediante la analogía y la metáfora. Interpreta el pasado y orienta el presente; integra
conocimientos y valores para diseñar la acción social futura. Por lo tanto, el estándar de verdad
en un pronóstico siempre se expresará como un estándar de alta probabilidad y mínima
incertidumbre. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal.
Lima: Ideas Solución Editorial, 2018, p. 296.
7 Sentencias del Tribunal Constitucional español números 25/2000, 8/2001, 163/2002 y 110/2003
8 Artículo 58 del CP. Al suspender la ejecución de la pena, el juez impone las siguientes reglas de
conducta que sean aplicables al caso, entre otras:
1. Prohibición de frecuentar determinados lugares.
2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus
actividades.
4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando
demuestre que está en imposibilidad de hacerlo.
5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito
9 Criterio jurisprudencial que este Supremo Tribunal estableció en la ejecutoria suprema del 25 de
setiembre de 2020, emitida en el Recurso de Nulidad Nº 1672-2019, f. j. 14. Ponente: jueza
suprema Castañeda Otsu.
10 Según el artículo 93 del CP comprende: i) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su
valor; y ii) la indemnización de los daños y perjuicios.
11 STC números 3657-2012-HC y 1428-2002-HC. En tal supuesto, no es que se privilegie el
enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la
libertad individual del condenado sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran
dignos de ser tutelados.
12 STC números 2982-2003-HC y 03657-2012-PHC, entre otras.
13 En ese sentido, este Supremo Tribunal ha establecido que no existe una relación necesaria entre el
plazo de suspensión y el cumplimiento de las reglas de conducta, en especial la de la
reparación de los daños. El pago se hará necesariamente antes del plazo de suspensión, cuyo
incumplimiento determinará los efectos establecidos por el artículo 59 del CP –lo que no
podría hacerse de esperar la fecha de vencimiento del mismo–. R. N. N° 2356-2014-Santa.
Asimismo, estableció que esta regla es independiente de la ejecución forzosa de la reparación
civil, en tanto expresa la responsabilidad patrimonial derivada del delito.
14 Criterio jurisprudencial establecido también en la ejecutoria suprema del 25 de setiembre de 2020,
emitida en el Recurso de Nulidad Nº 1672-2019, fj. 15, ya citada
15 STC números 02517-2005-HC, 3165-2006-HC, 3603-2007-HC, 3883- 2007-HC, 1770-2010-HC
y 875-2020-HC. En sentido similar la Casación N° 656-2014-Ica.
16 Criterio que este Supremo Tribunal estableció también en la ejecutoria suprema del 25 de
setiembre de 2020, emitida en el R. N. Nº 1672-2019, f. j. 16, ya referida.
17 STC N° 2250-2007-PA, del 5 de diciembre de 2008.
18 STC N° 760-2004-AA, de 9 de febrero de 2005. En doctrina Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos
(2003). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Cap. VI. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; y, LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio (1998).
El principio general de proporcionalidad en el derecho administrativo. Sevilla: Universidad
de Sevilla.
19 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de
2007. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 93.
20 Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Fondo, reparaciones y
costas, párr. 51
21 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal. Parte general. Lima: Jurista Editores E. I. R. L.,
2012, p. 858. En ese sentido, la Sala Penal Permanente de esta Corte Suprema sostuvo que la
revocación de la suspensión de la pena por no cumplir con una regla de conducta de índole
pecuniario encuentra su excepción cuando el sentenciado acredita que no puede pagar o que lo
está haciendo de modo fraccionado. Con lo cual se salva la razonabilidad de exigir el pago y
revocar la suspensión de la pena en caso de incumplimiento. Casación N.° 131-2014Arequipa.
22 Los dos depósitos judiciales constan a fojas 41 y 42.
23 El depósito judicial consta a foja 43.
24 Mediante Depósito Judicial Nº 2018008800521 (foja 96).
25 Sujeto a las otras tres reglas de conducta impuestas: a) no frecuentar lugares de dudosa reputación;
b) no ausentarse de la localidad en la cual reside sin permiso del juez e impedimento de salida
del país; c) comparecer semanalmente y de forma obligatoria a la Oficina de Registro y
Control Biométrico de la jurisdicción.
ANÁLISIS DEL DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR
Comentarios a la revisión de la Sentencia N° 1542019-Lima
R
P
L
*
RESUMEN
El autor realiza un análisis en torno a los seis elementos
típicos que la Corte Suprema estableció en la Revisión de
Sentencia N° 154-2019, resolución que además fue promovida
por el autor, pues este participó como defensa técnica del
sentenciado. En ese sentido, expone la secuencia cronológica
del delito desde el fuero extra penal hasta la remisión de los
actuados al Ministerio Público, para finalmente realizar un
estudio en torno a la procedencia de la revisión de sentencia,
la cual se da cuando la nueva prueba presentada por el
recurrente se obtiene con posterioridad a las fechas de emisión
de las sentencias de instancias que lo condenaron.
MARCO NORMATIVO
•
Código Penal: art. 149.
•
Código Procesal Penal: arts. 446, inc. 4 y 439, inc. 4.
PALABRAS CLAVE: Delito de omisión a la asistencia familiar / Alimentos / Revisión de sentencia /
Aprobación de devengados
•
Recibido: 11/03/2021
•
Aprobado: 17/03/2021
I.
Introducción
Recientemente se ha publicado la Revisión de Sentencia N° 154-2019
(Expediente N° 01925-2019-0-5001-SU-PE-01)1, en donde se fijan como
precedentes vinculantes los seis elementos que se deben configurar para la
existencia del delito de omisión a la asistencia familiar (fundamento
octavo); asimismo, se estableció que si se declarara nula la resolución que
aprueba la liquidación de pensiones alimenticias devengadas e intereses
legales en sede de familia o en el fuero extra penal, entonces, devendría en
nula la resolución que hace efectivo el apercibimiento decretado en la
resolución precedente; en consecuencia, no se remitirán copias certificadas
al Ministerio Público a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones
–denuncia penal por el delito de omisión a la asistencia familiar–, de
acuerdo con el artículo 566-A del Código Procesal Civil.
La referida decisión adoptada por la Corte Suprema busca cerrar brechas
sobre un tema muy polémico en la praxis jurídica, pues muchas veces la
velocidad del proceso inmediato hace que se prosiga con la causa, a pesar
de que la defensa técnica empieza a cuestionar resoluciones y solicitudes de
nulidad de acto procesal en el fuero extra penal; como se sabe,
lamentablemente los procesos civiles en los últimos tiempos mantienen una
lentitud que no permiten al litigante y a la persona de a pie encontrar una
decisión justa, pero además célere. Lo expuesto sucedió en el denominado
caso Pío Alvarado, en el cual la lentitud del proceso civil jugó en contra de
sus intereses, se le sentenció con fecha 6 de febrero de 2018, encontrándose
responsable en calidad de autor del delito contra la familia –omisión a la
asistencia familiar, prevista y sancionada en el artículo 149 del Código
Penal–; en consecuencia, se le condenó a un año y seis meses de pena
privativa de la libertad cuya ejecución se suspendió por el mismo término,
quedando el sentenciado sujeto a las siguientes reglas de conducta: i) no
variar de domicilio sin previo aviso al juzgado; ii) concurrir cada 60 días a
la oficina de control biométrico y dar cuenta de sus actividades; iii) cumplir
con el pago íntegro de las pensiones devengadas dentro de los seis meses de
consentida la presente resolución2.
Lamentablemente para el sentenciado, luego de interponer el recurso de
apelación, la Sala Penal confirmó la venida en grado en el mes de mayo del
2018; sin embargo, en setiembre del mismo año la Sala de Familia declaró
nula la Resolución N° 55 (resolución que aprueba la liquidación de
pensiones devengadas e intereses legales), para ello cabe señalar que
mientras en sede penal, en febrero de 2018, se iba sentenciando, la defensa
técnica del entonces imputado iba presentando una deducción de nulidad
contra la Resolución N° 55 que fue declarada improcedente; no obstante, se
apela esta resolución y la Sala de Familia revoca la decisión emitida por el
a quo, en consecuencia, se declara nula la Resolución N° 55.
Con ello en reiteradas oportunidades se le comunicó al representante del
Ministerio Público y a la juez de la investigación preparatoria; sin embargo,
por una cuestión netamente procesal, correspondía presentar una demanda
de revisión de sentencia, conforme lo establece el artículo 439, inciso 4 del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP)3. Lo que dio mérito al presente
artículo por ser la primera oportunidad en la que pude litigar en un caso
ventilado a nivel de la Corte Suprema.
II.
Consideraciones generales del delito de omisión a la
asistencia familiar
1.
Concepto de alimentos
Previo a establecer las configuraciones dogmáticas del delito de omisión a
la asistencia familiar, es necesario establecer lo que se entiende por
alimentos, así tenemos que para Salinas Siccha (2018): “(…) se considera
por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y
educación o instrucción del menor, considerando también los gastos de
embarazo y parto de la madre” (p. 581).
2.
Concepto del delito de omisión a la asistencia familiar
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la doctrina nacional se puede
decir que:
El tipo básico del delito de incumplimiento de resolución judicial de
alimentos, previsto en el primer párrafo del artículo 149 del Código
Penal, es un delito de omisión propia, su descripción típica contiene
un mandato de acción –cumplir la resolución judicial de pago de
alimentos– y la consiguiente sanción penal para la omisión de dicho
mandato. Es un delito de actividad, no se individualiza un resultado,
basta la mera actividad –mejor dicho, inactividad– para la
consumación del delito. Es innecesaria la producción de un resultado
perjudicial para el sujeto pasivo, como consecuencia del
incumplimiento de la resolución civil que ordena el pago de
alimentos, siendo suficiente que el sujeto activo omita dolosamente
cumplir su deber asistencial de alimentos contenido en dicha
resolución. (Taboada Pilco, 2019, p. 283)
Así también lo entiende nuestra Corte Suprema en el Expediente N° 542598-Lambayeque, donde señala:
Que, conforme a la redacción del artículo ciento cuarenta y nueve del
Código Penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura
cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos
establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que
es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir
con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que
debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto
pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice
necesariamente a título de dolo. (Salinas Siccha, 2018, p. 405)
También aparece como precedente jurisprudencial la resolución de 9 de
enero de 1998 de la Corte Superior de Lima donde se apunta:
Además, que se configura el delito de asistencia familiar cuando el
obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una
resolución judicial deja de cumplir su obligación, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la
salud de los alimentistas (sujetos pasivos). (Salinas Siccha, 2018, p.
586)
Por su parte, en el Expediente N° 110-2008- Tumbes se menciona que:
El delito de omisión a la asistencia familiar se configura cuando el
obligado a la prestación alimentaria incumple el mandato contenido
en una resolución judicial, no siendo necesario que tal
incumplimiento genere un perjuicio a la salud de los alimentistas.
Constituye un delito de omisión propia, donde la norma de mandato
consiste en la obligación que pesa sobre el agente de cumplir con su
deber legal de asistencia, no siendo suficiente efectuar
consignaciones parciales.
3.
Bien jurídico protegido
Donna (1998), citado por Peña-Cabrera Freyre (2019), refiere que:
El tipo penal del artículo 149 del Código Penal tendría como objeto la
integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no
satisface por entero las necesidades más elementales de sus
miembros, en otras palabras, el deber de asistencia familiar.
Asimismo, Peña-Cabrera Freyre (2019) enfatiza que:
Para un sector de la doctrina, se protege un bien dual; primero el
eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la
legislación civil, sancionando el incumplimiento de los deberes
familiares establecidos por la legislación civil, sancionando el
incumplimiento del deber de asistencia y solidaridad que tienen su
origen en las relaciones familiares. Por otro lado, también se protege
el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el
incumplimiento de una resolución judicial. (p. 581)
Mientras que Polaino Navarrete (2004), citado por Peña-Cabrera Freyre
(2019), nos dice que: “El contenido material de injusto converge en una
misma expectativa jurídica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de
carácter económico y de la provisión de lo necesario para su sustento” (p.
581).
Ahora bien, en el Expediente N° 1202-1998, de 1 de julio de 1998, la Sala
Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos en cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima ha establecido que:
El bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes
de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas
afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias,
cuyo normal desarrollo psicofísico es puesto en peligro, por lo que es
un delito de omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran
mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente
no cumpla con la obligación alimentaria el delito subsiste.
Por último, Bramont Arias Torres y García Cantizano, citados por Salinas
Siccha (2018), afirman que: “El bien jurídico que se protege es la familia,
pero no toda la familia, sino, específicamente, deberes de tipo asistencial,
donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que
la propia concepción de la familia” (p. 590).
Asimismo, Salinas Siccha (2018) indica que en el Expediente N° 2612-002000 se establece que: “El bien jurídico protegido es la familia y
específicamente los deberes de tipo asistencial como obligación de los
padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 102 del
Código de los Niños y los Adolescentes” (p. 590).
Sobre la base de los conceptos establecidos por la doctrina nacional y la
jurisprudencia antes enunciada, podemos decir que el bien jurídico
protegido en el delito de omisión a la asistencia familiar es la familia,
básicamente se busca proteger las necesidades más elementales de los seres
humanos, que, normalmente, se dan en una etapa inicial de sus vidas, es
decir, cuando no pueden prevalecer por sí mismos, sin perjuicio de que la
obligación alimenticia pueda perdurar hasta los 28 años de edad, conforme
lo señala el artículo 424 del Código Civil4.
4.
Sujeto activo
Según Salinas Siccha (2018):
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que
tenga obligación de prestar una pensión alimenticia fijada
previamente por resolución judicial. De este modo se convierte en un
delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar
alimentos como consecuencia de una resolución judicial consentida
puede ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial previa, no
aparece delito. (p. 590)
Otro sector de la doctrina nos dice que: “La descripción típica hace alusión
a un sujeto ‘judicialmente obligado’, a prestar una pensión alimenticia, por
lo que sería un delito especial propio, pues dicha cualidad no la tiene
cualquier persona” (Peña-Cabrera Freyre, 2019, p. 582).
Para Taboada Pilco (2019):
[El] sujeto activo del delito de incumplimiento de resolución judicial
de alimentos es cualquier persona que por su calidad de alimentante
derivada de fuente legal o convencional tiene la obligación de
cumplir con una prestación alimentaria a favor del alimentista,
concretizada en una pensión dineraria periódica ordinariamente
mensual, establecida previamente en una resolución judicial emitida
en un proceso civil (…). (p. 211)
Podemos indicar que, conforme a la doctrina nacional, este autor considera
que el sujeto activo en el delito de omisión a la asistencia familiar viene a
ser la persona responsable judicialmente de cumplir con el pago de la
pensión de alimentos, es decir, en la sentencia emitida en el fuero extra
penal se obligará de manera específica a una persona al cumplimiento de la
obligación alimentaria, la cual, por lo general, es cualquiera de los dos
padres, siendo un sujeto específico que a diferencia de otros delitos no
puede ser cualquier persona, y la determinación se encontrará contenida en
la sentencia del proceso de alimentos o de filiación con acumulación de
alimentos conforme corresponda.
5.
Sujeto pasivo
Para Taboada Pilco (2019):
Sujeto pasivo del delito es toda persona que tiene la calidad de
alimentista, a favor de quien debe otorgarse la pensión alimenticia
reconocida en una resolución judicial. Cuando los alimentos son a
favor de hijos menores de edad, en la generalidad de los casos, será la
madre, quien en ejercicio de la patria potestad asuma la
representación legal como parte demandante en el proceso civil de
alimentos y como parte agraviada en el proceso penal; por cierto,
nada impide legalmente que pueda ser la madre la obligada
judicialmente al pago de alimentos y luego procesada penalmente
ante su incumplimiento. (p. 211)
Al respecto, Salinas Siccha (2018) dice que:
[E]l agraviado, la víctima o el sujeto pasivo de la conducta punible es
aquella persona beneficiaria de una pensión alimenticia mensual por
mandato de resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los
efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de
edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso de alimentos
aparezca como el beneficiado a recibir una pensión de parte del
obligado para constituirse automáticamente en agraviado ante la
omisión dolosa de aquel. (p. 591)
También es importante el comentario que al respecto hace Peña-Cabrera
Freyre (2019) con relación al sujeto pasivo:
Podrá recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados;
en el caso de los menores hasta los 18 años, a menos que no se
encuentre en aptitud para atender a su propia subsistencia (incapaz);
en el caso de los ascendientes, cuando se encuentra en estado de
necesidad y, cuando se trata de los cónyuges, el alimentista será el
cónyuge perjudicado por la separación de hecho. (p. 582)
Sobre la base de lo indicado por los juristas nacionales, considero que el
sujeto pasivo del delito de omisión a la asistencia familiar será la víctima o
agraviado a quien el juez de paz letrado de familia indicó que se le acuda
con una pensión alimenticia adelantada y mensual en la sentencia, el mismo
que mediante la representación legal del padre o la madre podrá constituirse
como actor civil en el proceso penal conforme lo establecido en los
artículos 98 y 100 del CPP5.
6.
Delito de omisión propia
La doctrina penal define al delito de omisión propia de la siguiente manera:
Los delitos de omisión propia ya contienen un mandato de acción y
se castigan por la simple infracción de dicho mandato. Por ello, los
delitos de omisión propia son delitos de mera actividad. La omisión
propia está prevista expresamente en la ley penal. Por ejemplo:
omisión de prestar auxilio inmediato (artículo 127 del Código Penal),
omisión legal de actos oficiales (artículo 377 del Código Penal),
omisión de prestación de auxilio cometido por autoridad policial
(artículo 378 del Código Penal). (Villavicencio Terreros, 2017, p.
653)
Asimismo, Salinas Siccha (2018) nos dice que:
La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve
aplicando la teoría de la “acción esperada”, es decir, se deduce la
responsabilidad del autor por haber omitido la realización de “algo
exigido”. En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión
de asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de
los delitos de omisión propia. (p. 591)
Pues bien, en ese orden de ideas concordamos con los autores nacionales,
añadiendo que existe una exigencia legal en el caso de los delitos de
omisión propia, y es que a diferencia de los de omisión impropia, estos
tienen que estar debidamente tipificados en el Código Penal. En el caso del
delito de omisión a la asistencia familiar, estaría configurado como un
delito de omisión propia, puesto que se encuentra debidamente tipificado en
el artículo 149 del Código Penal, el cual nos dice que:
Artículo 149 del Código Penal. Incumplimiento de la obligación
alimentaria
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que se
establece en una resolución judicial será reprimido con pena privativa
de la libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de
cumplir con el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta de lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no
menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.
7.
Antijuricidad
Al respecto, Jescheck y Weigend (2014) nos dicen que: “La antijuricidad
significa ‘contradicción con el Derecho’”. Ello debe entenderse del
siguiente modo:
Para la protección de la convivencia de la persona en la comunidad el
legislador establece normas de comportamiento vinculantes que se
denominan normas jurídicas. Estas últimas o prescriben un hacer
positivo que afecta a valores dignos de promoción (por ejemplo, la
prestación de auxilio en caso de accidente) o prohíben un
comportamiento lesivo de alguno de aquellos (la muerte dolosa de
una persona); las normas jurídicas consisten, así pues, en mandatos o
en prohibiciones. De acuerdo con ello, la esencia de la antijuricidad
se divisa en una conducta que infringe un deber de acción u omisión
contenido en una norma jurídica. (Jescheck y Weigend, 2014)
Así, la doctrina nacional, con respecto a la antijuricidad en el delito de
omisión a la asistencia familiar, nos dice que:
Una vez verificados los elementos objetivos y subjetivos en la
conducta de omisión de asistencia familiar, corresponde al operador
jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En
este delito, no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.
(Salinas Siccha, 2018, p. 598)
De acuerdo a la opinión vertida por los juristas, consideramos que en el
delito de omisión a la asistencia familiar la antijuricidad estará acreditada
cuando el sujeto activo infrinja en primera instancia los deberes relativos a
la patria potestad o como modernamente se dice “responsabilidad parental”,
asimismo, se encontrará acreditada la antijuricidad cuando el sujeto activo
infrinja la normatividad penal al ser requerido con la aprobación de
liquidación de pensiones alimenticias devengadas e intereses legales, en
donde se le otorga un plazo de tres días para su cumplimiento bajo
apercibimiento expreso de remitirse copias certificadas al Ministerio
Público para que proceda conforme a sus atribuciones; en ese momento,
tendremos que se transgredió la norma penal al infringir su deber de acción
(pagar la pensión alimenticia adelantada y mensual) y no se encuentra en
alguna de las causales de justificación previstas en el artículo 20 del Código
Penal.
8.
Penalidad
Al respecto, el artículo 149 del Código Penal prescribe que la conducta
verificada como delito de omisión a la asistencia familiar tiene una pena
privativa de la libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir
con el mandato judicial en el fuero extra penal. Ahora, si el agente simula
otra obligación, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. En
caso se presente la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto
pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Ahora, si
resulta la muerte la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
III.
Secuencia cronológica del delito de omisión a la
asistencia familiar en el fuero extra penal
Ahora bien, en el presente artículo pasaremos a verificar cómo se constituye
el denominado iter criminis del delito de omisión a la asistencia familiar:
a.
La sentencia consentida que declara una obligación alimenticia
El primer paso será pues tener una sentencia emitida por un Juzgado
de Paz Letrado o Juzgado Especializado de Familia en donde se fije
el monto de la pensión alimenticia, así como que dicha resolución
haya sido declarada consentida, esto es muy importante ya que
incluso los propios fiscales a cargo lo presentan en calidad de medios
probatorios en sus solicitudes de incoación de proceso inmediato,
incluso en su requerimiento de acusación.
b.
La propuesta de liquidación de pensiones alimenticias
devengadas e intereses legales con periodo determinado
Otro punto a tomar en cuenta es la propuesta de liquidación de
pensiones alimenticias devengadas e intereses legales, esta puede ser
por un periodo determinado que normalmente se establece entre
meses no cumplidos correspondiente a un año determinado, así pues
se cumple con el segundo requisito, conforme al artículo 568, primer
párrafo del Código Procesal Civil6.
c.
La práctica de la liquidación de pensiones devengadas o el
informe pericial que contiene la liquidación de pensiones
devengadas e intereses legales
Es muy usual que en los juzgados el mismo secretario, conforme lo
ordena el artículo 568 del Código Procesal Civil, realice la
liquidación de pensiones alimenticias devengadas e intereses legales;
sin embargo, otra práctica ha sido remitir a las oficinas de pericias
contables de las cortes superiores a fin de que realicen la liquidación.
Lima cuenta con oficinas de pericias contables al igual que en Lima
Sur, la misma que se creó con la finalidad de determinar los informes
periciales requeridos por la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pero que
ahora han visto incrementado su trabajo al tener que hacer los
informes periciales en los casos de alimentos.
d.
Aprobación y requerimiento de pago
Una vez notificada a las partes el informe pericial realizado por el
secretario judicial o el perito, el juez concederá traslado a las partes
por el término de tres días a efectos de que se opongan a este o se
apruebe la liquidación de pensiones devengadas, en este último caso,
el juez de familia o de paz letrado, según corresponda, emitirá un
auto donde aprueba la liquidación de pensiones alimenticias
devengadas e intereses legales y concede el plazo de tres días al
demandado para que cumpla con el pago, bajo apercibimiento de
remitirse copias certificadas al Ministerio Público a efectos de que
proceda conforme a sus atribuciones (delito de omisión a la asistencia
familiar).
Sobre esto último, antes de la emisión de la sentencia materia de análisis, se
emitió la Casación N° 02-2010-Lambayeque, fundamento jurídico octavo,
en la cual establecía que:
El primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código
Penal sanciona la conducta de quien omite cumplir su obligación de
prestar alimentos que establece una resolución judicial (…) que, por
tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal
haga referencia a cuestiones que condicionan la intervención punitiva
a su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a
la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el
incumplimiento de la obligación alimentaria, establecida en la
resolución judicial para que el afectado pueda incoar la respectiva
acción penal; que si bien en la práctica jurisdiccional se solicita, entre
otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones
alimenticias devengadas, esta no constituye un requisito de
procedibilidad para iniciar la acción penal (…).
Como se puede apreciar, para que se configure el delito de omisión a la
asistencia familiar no era obligatorio, como requisito previo, la resolución
que aprueba la liquidación de pensiones devengadas; no obstante, a partir
de la revisión de sentencia que es materia de comentario viene a ser exigible
dicho auto.
e.
Se haga efectivo el apercibimiento contenido en la aprobación y
se ordene remitir copias certificadas al Ministerio Público
Este viene a ser el último paso antes de que se remitan las copias
certificadas al Ministerio Público, en este caso, el juez de paz letrado o el
juez de familia emitirán un auto en el cual se hará efectivo el
apercibimiento decretado en la resolución que aprobó la liquidación de
pensiones devengadas, en consecuencia, se ordenará la remisión de copias
certificadas al Ministerio Público para que proceda conforme a sus
atribuciones, esto se encuentra establecido en el artículo 566-A del Código
Procesal Civil7, así pues, Ledesma Narváez (2015) nos dice que:
El texto del artículo en comentario señala que el juez remitirá copia
certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de
que proceda con sus atribuciones. Lo importante de este texto legal es
que dicho acto de remisión de copias certificadas sustituye el trámite
de la interposición de la denuncia penal. (p. 752)
Al respeto se elabora un cuadro que busca ilustrar mejor las etapas en el
proceso de alimentos:
IV.
Análisis y comentarios a la Revisión de Sentencia N°
154-2019
1.
Los hechos
Con fecha 19 de agosto de 2015, mediante Resolución N° 55, el Cuarto
Juzgado Especializado de Familia de Lima aprobó la liquidación de
pensiones alimenticias devengadas e intereses legales ascendientes a la
suma de S/ 84 091.99 (ochenta y cuatro mil noventa y uno con 99/100
soles). Asimismo, otorga un plazo de tres días para que se cumpla con dicho
pago, siendo que en el mismo estadio procesal el demandado hizo efectivo
el pago, no obstante, se remitieron copias certificadas al Ministerio Público
para que actúe conforme a sus atribuciones.
Esta resolución que aprueba los devengados no toma en cuenta los pagos
efectuados por el demandado en el proceso de revisión de sentencia, por
esta razón se deduce la nulidad de la Resolución N° 55 en el fuero de
familia, la misma que es declarada improcedente por el a quo, frente a lo
cual se presenta el recurso de apelación.
Ahora, cabe resaltar que el pedido de nulidad se realiza cuando ya el
proceso penal por el delito de omisión a la asistencia familiar se encontraba
con incoación de proceso inmediato, incluso, ya había fecha para la
audiencia de incoación de proceso inmediato.
Mientras tanto, en el proceso de familia se eleva el expediente a la Primera
Sala Especializada de Familia de Lima, sin embargo, con fecha 7 de febrero
de 2018 se emite sentencia en el proceso penal (es decir, antes de que exista
pronunciamiento de la Sala de Familia con respecto a la apelación
presentada), así, en la sentencia penal8 se ordena el pago de la suma de S/
63 291. 99 (sesenta y tres mil doscientos noventa y uno con 99/100 soles),
así como al pago de S/ 5000 (cinco mil y 00/100 soles) de reparación civil.
Con fecha 10 de setiembre de 20189, cuando ya estaba en el periodo de
prueba para el cumplimiento del pago fijado como regla de conducta en la
sentencia penal, la Primera Sala Especializada de Familia de Lima revoca la
resolución que declara improcedente la Nulidad de la Resolución N° 55, en
consecuencia, declara nula la Resolución N° 55, emitida por el Cuarto
Juzgado de Familia y la que inició todo el proceso penal hasta su etapa de
ejecución, pues así lo señala el considerando 9.4 de la sentencia emitida por
el Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Flagrancia de Lima, recaída en el
Expediente N° 2111-2017.
2.
Admisibilidad de la Revisión de Sentencia N° 154-2019
(Expediente N° 01925-2019-0-5001-SU-PE-01)
La Corte Suprema de Justicia de la República indica lo siguiente:
“admisibilidad de la demanda de revisión de sentencia por prueba nueva”.
En virtud del principio de trascendencia, cuando la prueba es nueva, idónea
y objetiva, y por su contundencia demostrativa podría tener una entidad
probatoria para cuestionar las decisiones de los órganos jurisdiccionales,
entonces, motivará la revisión de la sentencia. Al respecto, debemos indicar
que si la sentencia se emitió con fecha 6 de febrero de 2018 y la nueva
prueba que acredita la inocencia del sentenciado se dio en setiembre del
mismo año, entonces estaría dentro de los límites que exige el artículo 439,
inciso 4 del Código Penal. En el caso materia de comentario, el nuevo
hecho y la nueva prueba se concretan en la Resolución N° 4, contenida en el
Expediente N° 493-2003-39 (cuadernillo de apelación), emitida por la
Primera Sala Especializada de Familia, con ello se acredita que no hubo
delito y se prueba la inocencia del imputado.
Siendo así, la doctrina nacional, con relación a la revisión de sentencia,
indica que:
(…) Se debe entender como aquellos hechos (sean o no elementos de
prueba, medios de prueba o medios de valoración), que fundan la
revisión, anulan o eliminan el efecto incriminador de los que corren
en la causa originaria, poniendo de relieve un error claro y manifiesto
ocasionado por el desconocimiento de estos nuevos datos, cuya
presencia hubiera cambiado el signo de valoraciones y conclusiones
judiciales. (San Martín Castro, 2015, p. 767)
Así pues, la Sala Penal Permanente en la Revisión de Sentencia N° 1542019-Lima indica que:
3.2. En el caso concreto, el demandante señaló de modo específico la
sentencia cuya revisión pretende e indicó los órganos jurisdiccionales
que la dictaron, esto es, el Sexto Juzgado Penal y Colegiado de Lima
Especializado en Proceso Inmediatos - Delitos en Flagrancia y otros,
previstos en el Decreto Legislativo N° 1194 de la Corte Superior de
Justicia de Lima (en primera instancia) y por la Tercera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (en segunda
instancia) y, asimismo, precisó los hechos en que sustenta su
demanda, fundamentando jurídicamente su pretensión, finalmente,
adjuntó copias de las sentencias materia de revisión, acompañando el
medio de prueba que no fue conocido durante el juzgamiento (la
Resolución N° 4, del 10 de setiembre de 2018, emitida por la Primera
Sala Especializada de Familia de Lima de la Corte Superior de
Justicia de Lima, fojas 31), toda vez que ambos procesos se
encontraban en trámites paralelos –documentos precisados en el
considerando 1.6. de la presente resolución–.
3.3. Se aprecia así que lo resuelto en la vía extra penal, el 10 de
setiembre del 2018 se condice como un nuevo medio de prueba,
pasible de revisión bajo la causal invocada, en conexión con las
pruebas anteriormente apreciadas.
Así pues se admite y fundamenta en una primera parte la revisión de
sentencia, materia de análisis.
3.
Análisis de la revisión de sentencia
Sánchez Velarde (2020), con relación a la revisión de sentencia, nos dice
que:
No se trata de un recurso sino de una acción que se dirige ante el
órgano jurisdiccional supremo a fin de demandar un nuevo análisis
del caso penal, pese a la existencia de sentencia firme, por existir una
causal de suma importancia que demostraría la inocencia de la
persona condenada por un delito. (p. 495)
Siguiendo esa línea, Roxin citado por Sánchez Velarde (2020) indica que:
“Su idea reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos
posteriormente muestran que la sentencia es manifiestamente de manera
insoportable para la idea de justicia”.
Por su parte, Jerí Cisneros (2010) nos dice que: “La acción de revisión es un
acto de impugnación mediante el cual se pretende dejar sin efecto, en un
nuevo proceso, una sentencia firme con calidad de cosa juzgada” (p. 663).
La Corte Suprema de Justicia de la República, en la Sentencia Plenaria N°
01-2015- /301-ACPP, respecto a la revisión de sentencia ha indicado que:
(…) Su fundamento reside en la necesidad de consolidar y preservar
derechos y principios tales como la defensa, presunción de inocencia
y tutela jurisdiccional. Es decir, se reconoce el valor de la justicia
material –que deriva de la verdad histórica de los hechos y la rectitud
del juzgamiento– por encima del carácter de cosa juzgada de las
resoluciones judiciales, para permitir una impugnación de una
sentencia firme, eliminar su eficacia y permitir un nuevo
pronunciamiento sobre el mismo objeto procesal.
Tercero: La acción de revisión tiene un carácter excepcional, pues su
objeto es la rescisión de sentencias firmes y, con ello, excepcionar la
institución de cosa juzgada, que integra la garantía de aquellas
genérica de la tutela jurisdiccional. Implica la inculpabilidad de
aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación
o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca,
sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia
material sobre la formal.
En la Revisión de Sentencia N° 191-2011-Cusco indica que:
Esta institución implica y sirve (…) para la eliminación de errores
judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada
(…). El procedimiento de revisión representa el caso más importante
de quebrantamiento de la cosa juzgada en interés de una decisión
materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa
juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente que la sentencia es
manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de
justicia.
Por último, en la Revisión de Sentencia N° 9-2017-Lima Este, la Corte
Suprema nos indica que:
La revisión de la sentencia no es un recurso sino una acción que se
dirige ante el órgano jurisdiccional supremo a fin de demandar un
nuevo análisis de caso penal, pese a la existencia de sentencia firme,
por existir una causal de suma importancia que demuestra la
inocencia de la persona condenada por un delito, así se refiere el
maestro García Rada cuando señala que es un medio que “ataca la
santidad de la cosa juzgada y conmueve los cimientos del orden
jurídico al autorizar que una sentencia firme y ejecutoriada, sea
nuevamente revisada en sus propios fundamentos y a la luz de nuevos
hechos o circunstancias”. Por tanto, la revisión es un medio
extraordinario extraproceso que se interpone contra una resolución
judicial que tiene autoridad de cosa juzgada, con el objeto de
subsanar un error judicial. El Código Procesal Penal de 2004 lo
entiende como una acción por medio de la cual se busca la revisión
de las sentencias condenatorias firmes, que procede, sin limitación
temporal y solo a favor del condenado, en los casos establecidos en la
ley.
Así pues, podemos concluir que el beneficiario con la acción de revisión
cumplió con acreditar la nueva prueba, contenida en la Resolución N° 04
emitida por la Sala de Familia, documento que no pudo ser conocido por las
instancias penales durante su proceso porque fue emitido en septiembre del
2018 cuando lo sentenciaron en febrero del mismo año y que, además,
acreditará su inocencia.
4.
Análisis de la sentencia en revisión
Primero debemos partir por señalar cuáles son los precedentes que genera la
presente sentencia:
a.
Desde el punto de vista formal se determinó que la nueva prueba
presentada por el recurrente se obtuvo con posterioridad a las fechas
de emisión de las sentencias de instancia que lo condenaron.
Pues bien, como se ha indicado cronológicamente y debido a la
demora judicial en los procesos civiles o de familia, los cuales no
tienen la misma velocidad que los procesos inmediatos, previstos en
el Decreto Legislativo N° 1194 y el artículo 446 del CPP, es que la
resolución emitida por la Sala de Familia no pudo llegar antes de que
en el proceso penal se emita sentencia condenatoria contra el
demandado.
b.
Desde el punto de vista sustancial se aprecia que debido a que la
justicia en la vía civil-familiar anuló y dejó sin efecto la Resolución
N° 55 de 19 de agosto de 2015, los actos posteriores a ella, tales
como las resoluciones que requieren el pago de los devengados bajo
apercibimiento e incluso la resolución que remite copias certificadas
al Ministerio Público por el delito de omisión a la asistencia familiar,
carecen de efectos jurídicos.
Al respecto, es claro que la Corte Suprema se ha apartado de su
propio precedente en la Casación N° 02-2010-Lambayeque, en la
cual como se indicó líneas arriba, no había ningún requisito de
procedibilidad para el delito de omisión a la asistencia familiar.
c.
Así también se establece en el fundamento octavo cuáles son los
elementos para la configuración del delito de omisión a la asistencia
familiar:
-
Sujeto activo, corresponde a la persona que se ve obligada al pago de
una pensión de alimentos fijada en una sentencia previa.
-
Sujeto pasivo, es la persona que tiene el derecho a que se le asista con
una pensión de alimentos.
-
Situación típica, referida a una resolución que requiere el pago
alimentario, que nominalmente corresponde a la resolución mediante
la que se requiera al obligado el pago de un monto liquidado
devengado.
-
Posibilidad psicofísica de realizar la conducta ordenada.
-
No realización de la conducta ordenada materializada en el
comportamiento omisivo que se traduce en el incumplimiento de la
obligación alimentaria fijada en la resolución.
-
Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la realización de los
elementos del tipo objetivo, esto es, que conozca que está
incumpliendo con la resolución que lo vincula con el pago
alimentario.
En ese sentido, debemos comentar que, a diferencia de lo antes
establecido por la Corte Suprema, ahora se puede apreciar que ha
quedado completamente claro cuáles son los elementos que el
operador del derecho deberá tomar en cuenta a la hora de verificar la
conducta típica en el delito de omisión a la asistencia familiar.
d.
Otro punto a resaltar es el contenido en el último párrafo del
fundamento noveno en el cual dice que:
(…) Resulta un requisito sine qua non tanto la existencia de una
sentencia que determine al sujeto activo el pago de una pensión de
alimentos como su liquidación y posterior resolución de aprobación
de los alimentos devengados (debidamente aprobada) y que, tras su
notificación válida, aquel no haya cumplido con su pago dentro del
plazo establecido sin que medie justificación alguna.
Es decir, el camino para llegar al delito de omisión a la asistencia
familiar está constituido por i) la sentencia y el auto que declara
consentida la sentencia de alimentos y que indica el monto de la
pensión alimenticia; ii) la propuesta de liquidación de pensiones
devengadas e intereses legales; iii) el informe pericial o la liquidación
de pensiones devengadas e intereses legales calculadas por el
secretario tomando como sustento la propuesta presentada por las
partes; iv) la aprobación de la liquidación y el requerimiento de
pago bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas al
Ministerio Público para que actúe conforme a sus atribuciones; y,
v) que se haga efectivo el apercibimiento y se remitan copias de la
misma, conforme a lo prescrito en el artículo 566-A del Código
Procesal Civil.
Hasta antes de esta sentencia teníamos la Casación N° 02-2010Lambayeque que era clara en el extremo de que no hay ningún
requisito de procedibilidad para el delito de omisión a la asistencia
familiar.
Por ello, hoy la Corte Suprema ha zanjado un espacio ambiguo en el
cual determinados juzgados penales no necesariamente tomaban en
cuenta la aprobación de la liquidación de pensiones devengadas.
Otros, a pesar de las falencias que se probaban en el juicio oral,
indican que no podían ingresar al cuestionamiento, toda vez que en
sede extra penal se debió haber solicitado.
Incluso durante el proceso penal seguido contra Pío Juan Alvarado
García, en todo momento se presentó la Resolución N° 04 emitida
por la Sala de Familia ante el Juzgado de Investigación Preparatoria a
cargo de la ejecución de la sentencia, el cual no lo tomó en cuenta,
muy a pesar de que el fiscal indicó que no existe nulidad en la vía de
familia, todo ello conllevó a que se le revoque la pena, se prueba una
vez más que justicia que tarda no es justicia, ya que tuvo que pasar
buena parte de la cuarentena en un establecimiento penitenciario por
un delito que un año y medio después se probó que no cometió. Esta
fue mi primera historia en casos que se ventilan a nivel de Corte
Suprema10, de la cual se obtuvieron muchas reflexiones que ahora se
plasman en el presente artículo.
V.
Conclusiones
•
El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito de omisión
propia, cuyo sujeto activo es un sujeto especial, es decir, aquel que se
encuentra obligado por una sentencia firme en un proceso de
alimentos al cumplimiento de la obligación alimentaria, quien
normalmente es el padre o la madre, cuyo ejercicio se reviste en la
patria potestad o como actualmente se denomina por un sector de la
doctrina familiar “responsabilidad parental”. El sujeto pasivo vendrá
a ser la persona acreedora alimentaria en el proceso judicial, que
muchas veces al ser un menor de edad tendrá la representación legal
de uno de sus padres (normalmente son las madres). El mismo delito
cuenta con circunstancias agravantes, contenidas en el último párrafo
del artículo 149 del Código Penal.
•
El delito de omisión a la asistencia familiar requiere para su
configuración de cinco etapas por las que tendrá que pasar en el
proceso judicial de alimentos o de filiación con acumulación de
alimentos, ante el Juzgado de Paz Letrado de Familia o el Juzgado
Especializado de Familia o el Juzgado Mixto, según corresponda, y
estos son los siguientes: i) sentencia y auto que declara consentida la
sentencia de alimentos, donde se fijará el monto de la pensión de
alimentos y se obligará a una persona determinada al cumplimiento
de la misma; ii) propuesta de liquidación de pensiones devengadas e
intereses legales conforme al primer párrafo del artículo 568 del
Código Procesal Civil; iii) el informe pericial o la liquidación de
pensiones devengadas realizadas por el secretario cursor con base en
la propuesta presentada por las partes; iv) la aprobación de la
liquidación de pensiones devengadas y el requerimiento de pago por
el plazo de tres días, bajo apercibimiento expreso de remitirse copias
certificadas al Ministerio Público por el delito de omisión a la
asistencia familiar; v) que el juez haga efectivo el apercibimiento
decretado en la resolución que aprueba los devengados y requiere el
pago y remita copias certificadas al Ministerio Público para que
proceda conforme a sus atribuciones –delito de omisión a la
asistencia familiar– de conformidad con el artículo 566-A del Código
Procesal Civil.
•
La Corte Suprema ha precisado los seis elementos típicos para la
configuración del delito de omisión a la asistencia familiar, que se
encuentran descritos en el fundamento octavo de la Revisión de
Sentencia N° 154-2019 (Expediente N° 1925-2019-0-5001-SU-PE01).
•
La Corte Suprema se ha apartado de su propio precedente vinculante
(Casación N° 02-2010-Lambayeque), que establecía que no existe
ningún requisito de procedibilidad para la configuración del delito de
omisión a la asistencia familiar.
•
Desde el punto de vista procesal, la Corte Suprema ha dejado
establecido que la revisión de sentencia procede cuando la nueva
prueba presentada por el recurrente se obtuvo con posterioridad a las
fechas de emisión de las sentencias de instancias que lo condenaron,
ello en concordancia con el artículo 439, inciso 4 del CPP.
•
Existe una problemática en cuanto a la demora judicial en los
procesos judiciales de alimentos, principalmente procesos de familia,
en los cuales muchas veces existen vicios que el juez penal al
momento de sentenciar soslaya o que llegan a ser prueba recién
cuando el procesado ya fue condenado mediante una sentencia penal,
es el caso materia del presente artículo, en donde la justicia tardó y
generó un menoscabo, un daño a la persona, toda vez que tuvo que
ser privada de su libertad por un año y seis meses hasta que obtuvo
justicia, incluso con el riesgo de contagiarse del COVID-19, toda vez
que salió de prisión, recién en setiembre del año 2020.
Referencias
Donna, E. (1998). Derecho Penal. Parte especial. (T. II). Lima: San
Marcos.
Jescheck, H. y Weigend, T. (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Olmedo Cardenete, M. (trad.). Lima: Instituto Pacífico.
Jerí Cisneros, J. (2010). Teoría general de la impugnación judicial.
Lima: San Marcos.
Ledesma Narváez, M. (2015). Comentarios al Código Procesal Civil.
(T. II). Lima: Gaceta Jurídica.
Peña-Cabrera Freyre, A. (2019). Derecho Penal. Parte especial.
Lima: Idemsa.
San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Inpeccp.
Sánchez Velarde, P. (2020). El proceso penal. Lima: Iustitia.
Salinas Siccha, R. (2018). Derecho Penal. Parte especial. Lima:
Iustitia.
Taboada Pilco, G. (2019). Delito de omisión a la asistencia familiar y
proceso inmediato. Lima: Lp.
Villavicencio Terreros, F. (2017). Derecho Penal. Parte general.
Lima: Grijley.
* Abogado con estudios de maestría en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad César
Vallejo. Abogado principal y fundador del estudio jurídico Paredes Lévano & Abogados.
Conciliador extrajudicial y árbitro inscrito en el Renace.
Véase: <https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/01/Revision-de-sentencia-fundada-1542019-Lima-LP.pdf>.
2 Se le fijó los devengados por un monto ascendente a la suma de S/ 63 291.99 (sesenta y tres mil
doscientos noventa y uno con 99/100 soles) y S/ 5000 (cinco mil y 00/100 soles) de monto de
reparación civil.
3 “Artículo 439, inciso 4 del Código Procesal Penal. Procedencia
La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin limitación temporal, en los siguientes
casos:
(…)
4. Sin con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante
el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de
establecer la inocencia del condenado”.
4 “Artículo 424 del Código Civil. Subsistencia de la obligación alimentaria
Subsiste la obligación de proveer el sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho
años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de
edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas”.
5 “Artículo 98 del Código Procesal Penal. Constitución y derechos
La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por
el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación, y en
su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.
“Artículo 100 del Código Procesal Penal. Requisitos para constituirse en actor civil
1. La solicitud de constitución de actor civil se presentará por escrito ante el juez de investigación
preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a. Las generales de ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las
generales de Ley de su representante legal;
b. La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable ,
contra quien se va a proceder;
c. El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su
pretensión; y
d. La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98”.
6 “Artículo 568 del Código Procesal Civil. Liquidación
Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el secretario de juzgado
practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir
del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de
asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres
días y con su contestación o sin ella, el juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto
suspensivo. Las que se devenguen posteriormente se pagarán por adelantado”.
7 “Artículo 566-A del Código Procesal Civil. Ejecución anticipada y ejecución forzada
Si el obligado luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el
pago de alimentos, el juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo
apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de pensiones devengadas y
de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno, a fin de que proceda con
arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”.
8 Véase: Expediente N° 2111-2017-2-1826-JR-PE-06.
9 Siete meses después de emitida la sentencia en el proceso penal por el delito de omisión a la
asistencia familiar.
10 Fundamento séptimo de la Revisión de Sentencia N° 154-2019 (Expediente N° 01925-2019-05001-SU-PE-01).
HACER UNA PREGUNTA ABIERTA
SIN IMPUTACIONES CONCRETAS NO
CONSTITUYE DELITO DE DIFAMACIÓN
SUMILLA
Las críticas sobre la gestión de una asociación forman parte
de la realidad institucional, y todo aquel que ha tenido cargos
en ella debe dar cuenta de su función y someterse a las
objeciones de los asociados. Hacer una pregunta abierta, sin
imputaciones concretas de apoderamiento, no puede constituir
delito alguno. La pregunta no entraña una injuria manifiesta
ni encubierta.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
•
Querellante : Daniel Fernando Valverde Chinchay
•
Delito : Difamación
•
Querellado : Gustavo Elmer Jiménez Pacheco
•
Fecha : 20 de noviembre de 2017
REFERENCIAS LEGALES:
•
Código Penal: art. 132.
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N° 1968-2017-LIMA
Lima, veinte de noviembre de dos mil diecisiete
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por querellado Gustavo Elmer
Jiménez Pacheco contra la sentencia de vista de fojas doscientos
veinticinco, de tres de marzo de dos mil diecisiete, que confirmando la
sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y ocho, de once de
julio de dos mil dieciséis, impone la reserva del fallo condenatorio en su
contra por delito de difamación agravada en agravio de Daniel Fernando
Valverde Chinchay, por el plazo de un año, y al pago de mil soles por
concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS
Primero. Que el encausado Jiménez Pacheco en su recurso formalizado de
fojas doscientos treinta y cuatro, de veinte de abril de dos mil diecisiete,
instó la solución de los cargos. Alegó que la sentencia no tiene una
motivación razonada y suficiente; que el correo electrónico fue una
respuesta al correo electrónico provocador del agraviado; que su respuesta
es contra una concreta gestión y no atribuye concreta y directamente un
hecho al querellante; que no contiene una atribución de una conducta que
pueda afectar el honor del agraviado.
Segundo. Que la sentencia de vista declaró probado que el día quince de
marzo de dos mil catorce el encausado Jiménez Pacheco envió un correo
electrónico al agraviado Valverde Chinchay, con copia a los ciento dieciséis
ocupantes de los departamentos de la Residencial La Bandera, ubicada en el
Jirón Jorge Chávez número 1747 - Breña, de la que es el encargado de la
Administración. En ese correo no solo se señalaban algunas discrepancias y
vicisitudes en relación con la administración de la Residencial, sino que
señaló “Si me acuerdo y mucho sobre ese tema Sr. Valverde, recuerdo
también que se cobraba S/ 6.00 por noche por utilizar las cocheras que son
del edificio y si no pagaban, se les amenazaba a los vigilantes con votarlos
(sic), en realidad sí llegaron a votar (sic), a más de uno. - Muchos
propietarios pueden corroborar esos cobros (…).- Pregunta. ¿Todo ese
dinero dónde está?”. Estimó que se le atribuyó al agraviado un delito de
apropiación indebida, lo que constituye un acto difamatorio.
Tercero. Que el agraviado Valverde Chinchay en su preventiva de fojas
treinta y ocho insistió en el carácter difamatorio del correo electrónico, por
lo que le envió una carta notarial para que se rectifique y no lo hizo. La
carta notarial corre a fojas diez. El correo electrónico, de cinco páginas en
total, se acompañó a fojas trece.
El encausado Jiménez Pacheco en su instructiva de fojas setenta y cinco
señaló que el correo que envió tenía carácter informativo y respondía a un
correo electrónico anterior remitido por el agraviado Valverde Chinchay;
que no le llegó ninguna carta notarial; que actualmente –al siete de abril de
dos mil quince– es presidente de la Junta de Propietarios, que aún está en
proceso de inscripción.
Constan declaraciones juradas de vecinos de la Residencial La Bandera que
señalan, el primero, que escuchó por el intercomunicador que se iba a votar
(sic) a los vigilantes que no cobren por el uso de las cocheras; y, este y los
demás, que en las reuniones del edificio no escuchó del encausado algún
calificativo negativo hacia el agraviado [fojas ciento cuarenta y nueve,
ciento cincuenta y ciento cincuenta y uno].
Cuarto. Que no está en discusión la autoría del correo electrónico
cuestionado por el encausado Jiménez Pacheco, así como que fue enviado a
todos los residentes de la Residencial La Bandera (ciento dieciséis en total).
Señaló el encausado Jiménez Pacheco que correo era informativo y como
expuesta a uno anterior que le remitió, por igual vía y difusión, el agraviado
Valverde Chinchay. No se acompañó al proceso el correo electrónico que
dice el imputado le envió el agraviado, luego, ese extremo no está probado.
El carácter informativo del correo no es tal, pues en verdad se responde
críticamente a una serie de afirmaciones y hechos vinculados al agraviado
en relación con la Residencial La Bandera.
Quinto. Que, no obstante ello, que las discrepancias al interior de una
asociación y su exteriorización en actos públicos o misivas, escritas o por
correo electrónico no tienen en sí mismas nada de delictivas. Expresan, en
todo caso, el ejercicio de la libertad de expresión y asociación. El límite que
debe respetar ese derecho es no vulnerar los derechos de terceros y,
específicamente, no atentar contra el honor o la intimidad de las personas.
El delito de difamación importa proferir o divulgar ofensas contra una
persona, atribuyéndole un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputación. En el presente caso es de entender que, en
los marcos de una discrepancia interna por la correcta gestión de los asuntos
de la Residencial, se produjo la misiva cuestionada. El imputado hizo una
afirmación respecto a cobros por guardianía y, luego, formuló una pregunta
abierta: “Todo ese dinero, ¿dónde está?”. Sobre lo primero, existen datos, a
partir de prueba documental, acerca de su realidad. Sobre lo segundo, la
pregunta es amplia y, en todo caso, insta al agraviado a que explique un
ingreso de dinero, del que –si existiera– debe dar cuenta a los asociados.
Sexto. Que las críticas sobre la gestión de una asociación forman parte de la
realidad institucional y todo aquel que ha tenido cargos en la misma, como
es obvio, debe dar cuenta de su función y someterse a las objeciones de los
asociados. Hacer una pregunta abierta, sin imputaciones concretas de
apoderamiento, no puede constituir delito alguno. Se puede cuestionar que
la carta contiene excesos en sus respuestas y cuestionamientos al agraviado,
pero no que profirió unas ofensas delictivas por el solo hecho de exigir
respuestas al manejo de la asociación.
La libertad de expresión debe tutelarse debidamente, más aún si se está ante
un debate al interior de una asociación relativo a la gestión de la misma. La
pregunta no entraña una injuria manifiesta ni encubierta. Ciertamente,
cuestiona al agraviado, pero no le atribuye, desde ya, la comisión de un
delito ni una conducta deshonrosa en el consenso social.
Es de aplicación, por consiguiente, el artículo 301, primer párrafo, del
Código de Procedimientos Penales.
DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad en parte con el dictamen de la señora
fiscal suprema provisional en lo Penal: declararon HABER NULIDAD en
la sentencia de vista de fojas doscientos veinticinco, de tres de marzo de dos
mil diecisiete, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas
ciento sesenta y ocho, de once de julio de dos mil dieciséis, impone la
reserva del fallo condenatorio en contra de Gustavo Elmer Jiménez Pacheco
por delito de difamación agravada en agravio de Daniel Femando Valverde
Chinchay, por el plazo de un año, y al pago de mil soles por concepto de
reparación civil; reformando la segunda y revocando la primera: lo
ABSOLVIERION de la imputación formulada en su contra por delito de
difamación agravada en agravio de Daniel Femando Valverde Chinchay. En
consecuencia, ORDENARON se anulen sus antecedemos judiciales y se
archive lo actuado definitivamente. DISPUSIERON se remita la causa al
Tribunal Superior para los fines de ley. HÁGASE saber a las partes
procesales personadas en esta sede suprema.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA, SALAS ARENAS, NEYRA
FLORES, SEQUEIROS VARGAS
EL DELITO DE CORRUPCIÓN DURANTE EL
ESTADO DE EMERGENCIA POR COVID-19
El caso ‘Vacunagate’
F
G
G
A
*
RESUMEN
El autor, después de un minucioso estudio cronológico del
caso ‘Vacunagate’, analiza los delitos en los que habrían
incurrido aquellas personas que, sin tener la condición de
voluntarios para los ensayos de la vacuna, se inocularon estas
de manera irregular y saltándose todos los protocolos de
ensayo; por otra parte, compara las prácticas realizadas por
estos sujetos con algunas prácticas comunes de las
organizaciones criminales de Italia. Finalmente, subsume los
actos del caso ‘Vacunagate’ en los delitos de concusión,
colusión y cohecho pasivo impropio.
MARCO NORMATIVO
•
Código Penal: arts. 382, 384 y 393.
PALABRAS CLAVE: ‘Vacunagate’ / COVID-19 / Concusión / Colusión / Cohecho pasivo impropio /
Corrupción / Vacuna
•
Recibido: 23/02/2021
•
Aprobado: 13/03/2021
I.
Introducción
En la presente disertación analizaremos la presunta conducta delictiva del
expresidente peruano Martín Vizcarra, así como de los altos encargados
políticos del gabinete de crisis, los responsables políticos y/o
administrativos del ensayo clínico de la vacuna contra el COVID-19 de la
empresa china Sinopharm en el Perú y sus respectivos familiares.
La extrema complejidad de la crisis del COVID-19 ha conducido a casi
todas las naciones del orbe a responder política y administrativamente a
través de “gabinetes de crisis anti-COVID-19”1, normalmente conformado
por altos funcionarios políticos de los diversos sectores implicados (salud,
investigación científica, universidades, transporte y comunicaciones,
defensa, etc.).
Asimismo, estos gabinetes asumieron funciones preventivas (elaborar
protocolos de contención y propagación del coronavirus, así como
programar y ejecutar directivas de prevención de futuros contagios) de
preparación y diseño de la nueva normalidad pos-COVID-19 y la función
de coordinar con el sector salud los programas médico-sanitarios, y una vez
se tuviera la vacuna, gestionar su adquisición, compra y aplicación de la
misma, a través de razonables cronogramas de aplicación bajo el rigor de
distintos criterios: edad, patologías crónicas, personal sanitario directamente
implicado en el tratamiento de los enfermos con COVID-19, etc. Al
respecto, se sabía que la primera fase de contención de la enfermedad se
concentraba en la aplicación de severas restricciones de derechos
fundamentales enmarcados en cruentas cuarentenas, hasta que se iniciara la
nueva normalidad marcada por los avances en las investigaciones de las
vacunas anti-COVID-19 llevadas a cabo por diversas empresas
farmacéuticas. En dicha coyuntura internacional, los gobiernos empezaron a
realizar gestiones políticas embrionarias para consolidar acuerdos de
colaboración con varias de estas empresas farmacéuticas (Pfizer, Moderna,
Sinopharm, Sputnik V, Johnson & Johnson, etc.)2, cediendo las facilidades
para la investigación de la vacuna a nivel tecnológico (como lo hizo la
Unión Europa)3 o cediendo parafernalia humana (por decirlo de algún
modo), donde dichos proyectos de vacuna pudieran probarse en su
efectividad contra el coronavirus, empero, además, vigilar agudamente los
posibles efectos secundarios a cambio de acuerdos de colaboración (en
línea dura, contratos o mejor dicho precontratos de la vacuna) con estas
empresas, para que una vez comprobada su eficacia, puedan verse
beneficiados con la compra del lote suficiente de vacunas anti-COVID-19 a
un precio ventajoso. No obstante, desconocer de forma absoluta, tanto el
grado de vinculación entre las partes como los demás alcances de este
documento jurídico, avalados en las cláusulas de confidencialidad
impuestas por los laboratorios que, dada la grave coyuntura sanitaria,
ningún Gobierno, incluido el peruano, se ha atrevido a rechazar o
impugnar4.
Bajo esta tesitura, resulta legítimo sospechar sobre los supuestos efectos
vinculantes de estos peculiares convenios o precontratos5, sobre todo el
suscrito con el laboratorio chino Sinopharm, donde al parecer las partes no
tenían la obligación de contratar en el futuro (de ahí la necesidad del regalo
de la vacuna) ni se fijaban los precios de compra de cada lote de vacunas
por parte del proveedor, por ende, aparentemente, nos encontramos solo con
acuerdos de prioridad para futuras adquisiciones de lotes de vacunas, sin
criterio incluso de exclusividad (carácter esencial de un precontrato típico a
nivel civil, asestado bajo la sombra de la indemnización por incumplimiento
a través de las arras penitenciales6) que no impedían que el Gobierno
peruano pudiera celebrar otros tantos acuerdos de colaboración con tantas
farmacéuticas que estimase conveniente. Una vez finalizados los últimos
ensayos favorablemente, diversos laboratorios farmacéuticos, con
diferencia de semanas, presentaron sus vacunas con distintos porcentajes de
efectividad para prevenir el contagio del virus, así como de posibles
secuelas en los seres humanos. Es en este complejo escenario en el que se
desarrolla la presunta conducta delictiva del presidente Vizcarra y demás
altos funcionarios competentes en la compra, distribución y aplicación de la
vacuna anti-COVID-19. Al respecto, se marcan nítidamente dos tiempos
que no se deben perder de vista: i) las negociaciones previas a la
adquisición; y, ii) la elaboración y aplicación del cronograma de
vacunación.
En la presente disertación analizaremos el iter criminis de la conducta del
expresidente Vizcarra y sus colaboradores políticos en la gestión y compra
de las vacunas anti-COVID-19, que se puede considerar como el hilo de la
madeja de todo un sistema de corrupción a nivel de compras (sin licitación)
de material sanitario y vacunas contra el COVID-19.
Por clara deformación profesional, debemos eludir realizar un análisis
fragmentado de las diversas secuelas de esta compra de vacunas como parte
de la política sanitaria para combatir el COVID-19 en Perú, pues, a todas
luces, se convierte en un elemento indiciario por naturaleza para
desenmarañar un posible método mafioso (tecnología mafiosa)7 que, a
través de una inhumana especulación y un favorecimiento comercial, se
puso en marcha para beneficiar a la empresa china Sinopharm en su venta al
Estado peruano de un considerable lote de vacunas a un precio
notablemente excesivo en comparación con los otros países de la región8.
De igual forma, debemos analizar la posible condición agravante de la
conducta de los presuntos imputados, bajo un contexto de emergencia
nacional, todo lo cual nos conduce a preguntarnos, ¿en qué medida la
conducta de los responsables políticos y administrativos de la compra y
gestión de la vacuna anti-COVID-19 se subsume dentro de los alcances del
delito de corrupción, en cualquiera de sus modalidades (cohecho, concusión
o colusión)?
¿Cuál es la dimensión penalmente relevante del único hecho cuasi probado
de esta inhumana gestión corrupta de la crisis, es decir, la aplicación
irregular (sin respetar cronogramas) y sumamente anticipada de la vacuna
contra el COVID-19, inventada por el laboratorio chino Sinopharm?
Para la resolución del objeto de nuestra investigación y basándonos en el
método género-especie y causa-consecuencia, se propone analizar
materialmente la conducta de los presuntos implicados dentro del
enmarañado caso ‘Vacunagate’, siguiendo la secuela del iter criminis de sus
posibles autores, y, sobre todo, confirmando o descartando su posible
conducta de delito de crimen organizado. Finalmente, se realizará un
análisis de los bienes jurídicos protegidos en juego, así como un posible
concurso de delitos.
Por su parte, bajo una valoración penal, se ajustará la conducta dentro del
tipo penal que se considere acertado para cubrir los alcances del injusto de
la compra irregular de las vacunas anti-COVID-19, bajo un contexto donde
no solo se vería afectado el patrimonio de las arcas del Estado, como frente
a un acto de corrupción cualquiera, sino, sobre todo, las invaluables vidas
de miles de personas en serio riesgo de muerte. Es decir, podemos estar ante
un infame acto de corrupción (colindante con el delito de lesa humanidad)
que concentra su maquiavélico centro de especulación comercial en el
avance o fortalecimiento de la pandemia para conseguir mayores precios en
las vacunas, a costa de dejar morir miles de personas, cual asociación
mafiosa del sur de Italia.
II.
Análisis material del caso sub examine: posible acto de
corrupción de una organización delictiva de orden
política en la gestión de compra, adquisición y
aplicación de la vacuna anti-COVID-19, durante el
estado de emergencia sanitaria en todo el territorio
peruano (‘Vacunagate’)
Estamos ante un complejo sistema de corrupción cuyo núcleo es la irregular
compra del lote de vacunas anti-COVID-19 producidas por el laboratorio
chino Sinopharm. Este caso, desde sus inicios, presenta diversos elementos
ajustados a lo que en la doctrina italiana se conoce como tecnología
mafiosa, además de desarrollarse dentro de una coyuntura de emergencia
sanitaria, humanamente crucial, cual si fuera el drama de un dantesco
purgatorio, es decir, frente a la crisis sanitaria más relevante de los tres
últimos siglos, luego de la peste negra (ocasionada por las ratas) que azotó
Europa entre 1346 y 1353, y que arrasó con un promedio de 50 millones de
personas.
1.
Descripción material del caso
En primer lugar, intentaremos imprimirle cierta cronología al relato material
del caso, la cual va dando signos de que se trata de un secuencial plan
delictivo y no de un hecho aislado. Al respecto, se tiene que el Gobierno
peruano, como otro tantos de la región, al ver que las investigaciones
científicas iban avanzando hacia el descubrimiento de la vacuna contra el
COVID-19, comenzó a entablar negociaciones con diversos laboratorios
para asegurar las provisiones necesarias de lotes de vacunas anti-COVID19, bajo el planteamiento de tres posibles formas de adquisición (la compra
directa a los laboratorios o empresas farmacéuticas o a través del programa
Covax-Facility y/o, finalmente, a través de convenios de ensayos clínicos
en la tercera fase de prueba de las vacunas9). Entonces, bajo esta estrategia
político-sanitaria se gestaron:
Primero, con fecha 20 de agosto de 2020, el presidente Vizcarra anunció
que el Perú otorgó autorización al laboratorio chino Sinopharm para llevar a
cabo ensayos clínicos de fase III en el país10. Asimismo, esta colaboración
gubernamental con la fase experimental de la vacuna permitiría al país tener
acceso oportuno de la vacuna contra el COVID-19. No obstante, nunca se
detallaron los objetivos, beneficios, obligaciones y, sobre todo, el posible
carácter vinculante de futura compra-venta de dichos lotes de vacuna,
debido, quizás, a las estrictas cláusulas de confidencialidad11.
Posteriormente, con fecha 9 de setiembre de 2020 se iniciaron los ensayos
clínicos de la candidata a vacuna de Sinopharm, bajo el respaldo científico
de la Universidad Peruana Cayetano Heredia (con 3000 voluntarios) y por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (con 3000 mil
participantes). Ambas entidades académicas se hacían responsables de la
gestión de los ensayos en fase III de la candidata a vacuna (orden y
cronograma de inoculación de las vacunas a los voluntarios, seguimientos,
etc.), bajo la dirección ejecutiva del doctor Germán Málaga (investigador
principal de la UPCH). Cabe aclarar que hasta ese momento solo se hablaba
de acuerdos vinculantes de colaboración con tales laboratorios, empero,
ese carácter vinculante de ninguna forma se concretó en ningún contrato
definitivo, pues coincidió con la destitución, por el Congreso, del
expresidente Vizcarra y cuando asumió el Gobierno Sagasti (2 enero de
2021) sostuvo de forma contundente que, “no se había firmado ningún
contrato para la compra de lotes de vacunas anti-COVID-19”12.
Finalmente, con fecha 6 de enero de 2021, Sagasti anunció que había
llegado a un acuerdo con el laboratorio Sinopharm para la adquisición de 38
millones de vacunas contra el COVID-19. Además, indicó que un lote de
estas vacunas llegaba a fines de enero. De igual manera, con fecha 27 de
enero de 2021, la Digemid autoriza el Registro Sanitario Condicional (RSC)
de la vacuna del laboratorio Sinopharm. Finalmente, el 9 de febrero las
vacunas llegan a Perú.
2.
Eje central de la imputación a nivel material
La conducta de los imputados se centra no necesariamente en el lote de
vacunas que luego se han adquirido de manera formal por parte del nuevo
presidente peruano Sagasti13, sino en el pequeño lote de vacunas o
candidatas a vacunas que fueron entregados como parte de los ensayos en
fase III realizados en Perú (20 de agosto de 2020), hasta cuando estas
fueron adquiridas –de entre otros tantos postores– de manera formal, por un
contrato de compra y venta entre el laboratorio Sinopharm y el Estado
peruano (6 de enero de 2021). Es decir, los imputados se introdujeron de
forma ilegal como beneficiarios de la vacunación destinada a los
voluntarios que, bajo los estrictos protocolos científicos de las vacunas, no
tenían conocimiento alguno si se les venía aplicando la vacuna a título de
ensayo o un simple placebo. Por lo tanto, los irregulares beneficiarios con la
vacunación (altos funcionarios y familiares de la administración pública
peruana), tuvieron un conocimiento privilegiado respecto de lo que se les
estaba inoculando, no como parte de un ensayo científico, pues, según los
registros, estos no ostentaban, de ninguna forma, la condición de
voluntarios. Entonces, no solo perturbaron los resultados del ensayo de la
vacuna, sino, se beneficiaron de las bondades de la vacuna y más aún en un
hecho insólito, el Gobierno chino envío 2000 dosis más de vacuna al
Gobierno peruano, la cual hasta el día hoy no se sabe qué destino tuvo14.
Quienes nos formamos sobre la línea de los delitos organizados intentamos
aplicar una lógica jurídica mayor a la mera sumatoria de voluntades para la
comisión del delito, y es esta misma doctrina la que nos obliga a fragmentar
el caso en dos tiempos:
a.
Punto de partida de los actos preparatorios del delito: el inicio de
las negociaciones de las vacunas con distintos laboratorios
Con fecha 20 de agosto de 2020, el Perú celebró convenios con
diversos laboratorios, entre ellos Sinopharm, para que se realice, con
capital humano peruano, el ensayo en fase III de la vacuna contra el
coronavirus. Al respecto, fuera del estándar normal o regular con el
que la comunidad científica conoce sobre estos acuerdos (que hasta el
día de hoy el Estado peruano no ha dado a conocer en su
integridad)15, solo se trataría de un acuerdo de intenciones (de trato
de cooperación internacional, quizás), cuyo carácter vinculante es
ajeno a la prestación principal (la vacuna); pues, caso contrario, no
estaríamos ante un acto de corrupción, sino ante el reclamo de una
indemnización a favor del Perú contra Sinopharm por
incumplimiento contractual.
Asimismo, bajo el desgarrador contexto del COVID-19, el Estado
peruano, conocedor de su ajustado presupuesto sanitario, celebró
convenios con varios laboratorios para que llevasen a cabo el ensayo
en fase III de su candidata a vacuna. En este punto, y tomando a la
vacuna como un producto comercial es obvio que a su vez los
laboratorios inicien una pugna por ganar mercado sanitario y negociar
los precios más convenientes, situación comprensible en una, a veces,
descarnada política de libre mercado, pero este libre mercado también
marca líneas legales básicas por no decir mínimas:
-
Los enclaves de una primera “sospechosa” contraprestación
adelantada. La vacuna de cortesía: “Il Biscotto”
Cómo puede entenderse que en plenos ensayos de las diversas
candidatas a vacunas el Gobierno peruano aceptó como cortesía un
lote de 2000 vacunas enviadas por la empresa china Sinopharm, cuyo
ingreso al país no fue administrado por las autoridades encargadas de
los ensayos en el Perú, y cuyo origen, recién, el Gobierno chino
aclara: “fueron destinadas a los trabajadores implicados en los
ensayos de la vacuna en el Perú y que no fueron ningún obsequio”.
No hace falta saber más para poder, al menos, sospechar que quien
inoculó estas vacunas, de manera irregular y saltándose todos los
protocolos de ensayo, vendía junto con su ética, su libertad. Es este
el momento específico en el que se presenta la comisión del delito
de concusión, colusión o cohecho pasivo impropio (artículos 382,
384 y 393 del Código Penal, respectivamente), pues de forma
irregular el médico encargado (Germán Málaga) del ensayo de la
vacuna en fase III, desconociendo los protocolos de la comunidad
científica internacional para estas pruebas, inoculó la vacuna al
presidente y demás altos funcionarios de la Administración Pública, y
sus familiares, sin que estos tengan la condición de voluntarios.
Pero, ¿en qué podría consistir entonces la venta de esta libertad?,
obviamente, en favorecer a quien me ha salvado la vida y la de mi
familia (presidente, ministros y demás altos funcionarios), pues
recordemos que no existía aún obligación contractual alguna entre el
Perú y cualquiera de los laboratorios con los que hubiera celebrado
acuerdo de colaboración no vinculantes a nivel civil o comercial.
b.
La “prestación prometida”: dinamitar cualquier pretensión de
compra a los otros legítimos postores
Resulta evidente la clara interrelación entre la aceptación de una
vacuna (objeto del futuro contrato), a título de regalo (dádiva,
muestra especial, emergencia), y la prestación a la que se encuentra
sometida la persona que la aceptó. Sin duda, si fue un pago
adelantado por la vida o la salud, ¿qué se debe esperar de los
receptores indebidos de la vacuna? Al respecto, en las tácticas
previstas por la tecnología mafiosa de diversas asociaciones mafiosas
del sur de Italia (Camorra, Cosa Nostra, ‘Ndrangheta, Sacra Corona,
etc.), observamos que su piedra angular radica en dos puntos:
-
La especulación
La construcción o adaptación de una circunstancia ventajosa para
poder generar necesidad apremiante de compra por parte de la
autoridad gubernamental y subir, de esta forma, los precios de manera
descomunal: en el grado más inhumano, en lógica mafiosa, se puede
llegar a pensar que las “supuestas” torpezas en la pésima gestión de la
pandemia en Perú hayan podido darse de forma dolosa para conseguir
vender la vacuna a un precio cinco veces mayor que en circunstancias
normales, jugando con el factor “urgencia y tiempo”. El caso sub
examine encaja perfectamente, pues recordemos que el precio de la
vacuna adquirida por Perú (Sinopharm), fue el más caro del mercado
(72.50 dólares por dosis) pese a contar con solo un 78 % de
efectividad16; técnica especulativa muy aplicada por la mafia en
Palermo (Sicilia), cuando inunda de basura las calles para generar
alarma sanitaria y sea la autoridad municipal la que se vea obligada a
contratar el monopolio mafioso de la basura dirigido por los capos de
la Cosa Nostra en Sicilia (Italia)17.
-
El entorpecimiento de las negociaciones con los otros postores
Trae a mi mente el caso del senador Dell’Utri (Italia)18 donde el
expresidente Berlusconni y su empresa Madiaset (acusados de
colaborar externamente con el capo de Cosa Nostra, Giusseppe
Graviano) se vieron beneficiados con el atentado sufrido a una torre
de transmisión de la cadena televisiva competidora en la ciudad de
Torino, llevado a cabo por Cosa Nostra. Es sabido, entonces, que gran
parte de la estrategia mafiosa para ganar un mercado es deshacerse de
la competencia desajustada a sus fines criminales, a través de la
violencia o con estrategias absolutamente ilegales. En el caso sub
materia, existen evidencias que consolidan sólidas presunciones de la
conducta perturbadora de los inculpados, quienes, valiéndose de su
condición de poder, obstaculizaron cualquier pretensión de contrato
entre el Estado y los demás laboratorios postores: tomando como
pretextos inalcanzables o, quizás, inaceptables estándares de calidad
y eficacia en el producto. Incluso, se llegó al extremo de descartar,
inmediatamente, ofertas interesantes de otros laboratorios, con
precios y condiciones altamente ventajosas para el Perú19.
c.
La tecnología mafiosa puesta en manos de los políticos para la
continuación de la “inhumana especulación”, bajo la regla
mafiosa “durante el caos mejora el business”20, ya que “la mafia è
un ‘virus’ che si può approfittare del coronavirus” / “La mafia es
un virus que puede aprovecharse del propio coronavirus”21
Si asumimos que los detalles descritos en párrafos anteriores
responden a estrategias de tecnología mafiosa (llevada a cabo por las
mafias del sur de Italia: Camorra, Cosa Nostra, ‘Ndranguette, etc.) el
caso peruano podría asemejarse, ya que la especulación con la vacuna
anti-COVID-19 se desvinculó, absolutamente, del aspecto meramente
patrimonial del Estado y comprometió y sigue comprometiendo la
vida y la salud de millones de personas en el Perú, especular para
obtener grandes réditos patrimoniales a costa de la vida de la
población no hace más que acercar las consecuencias de dicha
conducta penal al delito de genocidio22. Asimismo, el margen de la
maniobra política resultaba fácil de maquinar si se toma en cuenta
que los altos funcionarios imputados ya estaban inmunizados, es
decir, el valor vida y salud no tenía para ellos un gran interés, pues no
se verían afectados de ninguna forma.
III.
Análisis jurídico del caso sub examine
En este capítulo analizaremos los aspectos más relevantes del sistema penal
ajustados al caso sub examine, para aproximarnos a la determinación del
tipo penal por el que debieran ser procesados los imputados y la posible
sanción que les corresponde.
1.
Los bienes jurídicos protegidos en con icto
Al respecto, resulta claro que, de la variedad de bienes jurídicos protegidos
posiblemente afectados con esta compleja conducta, resultan dos los más
importantes: la Administración Pública y la salud pública.
1.1. La Administración Pública
Valiéndonos de una fórmula consensuada señalaremos que el bien
jurídico protegido del delito de corrupción de funcionario, previsto en
el artículo 384 del Código Penal es “el correcto funcionamiento de la
Administración Pública”, ya que, si bien la conducta resulta
estrechamente vinculada al patrimonio del Estado, este último no
constituye un bien jurídico protegido, sino tan solo el objeto del
delito. Asimismo, dentro de la gama de ilícitos previstos por el delito
de corrupción de funcionarios, aparece uno que se aproxima más a la
conducta descrita: el delito de concusión, regulado por el artículo 382
del Código Penal23, cuyo bien jurídico protegido es “la legalidad del
ejercicio de la función pública”, en vista de que el funcionario
público afecta con su conducta la legalidad de los servicios públicos,
pues abusa de su cargo para satisfacer fines privados mediante la
incidencia en la voluntad particular. “Es decir, se aprovecha de tales
potestades públicas conferidas, para obtener ventajas a través del
constreñimiento de la voluntad del particular” (Torres Pachas,
Rodríguez Vásquez y Guimaray Mori, 2014, p. 13).
Sin embargo, el tipo penal que encaja perfectamente con la
descripción de los hechos sub examine es sin duda el delito de
colusión24, pues no debemos olvidar que estamos materialmente ante
una futura transacción comercial que compromete la adquisición de
un lote de vacunas, y que justamente la inoculación indebida de estas,
sea solo una parte del real iter criminis de la conducta delictiva de los
imputados, es decir, no nos podemos perder en el mero detalle del
“regalo de la vacuna” frente a la mega operación y organización
corrupta. Asimismo, este delito de colusión asume como bien jurídico
protegido el normal y recto funcionamiento de la Administración
Pública, en el que la imparcialidad (junto con la transparencia y trato
justo a los postores)25 con la que el funcionario o servidor público
representa los intereses del Estado juega un rol esencial (Pariona
Arana, 2017, p. 25). Independencia o imparcialidad que destruye por
sí mismo cuando antepone sus intereses particulares (o los de
terceros) a los intereses del Estado o de la población a la que
representa y sirve que, en nuestro caso, se puede traducir también con
el hecho de sobrevalorar su vida, sus intereses y el de sus seres
queridos por encima o a costa del interés de miles de personas, como
en el caso de las vacunas anti-COVID-19 que nos convoca.
Empero, redituando el inconmensurable valor indiciario del presunto regalo
(vacuna anti-COVID-19) a favor de los imputados, esta conducta también
encaja en los parámetros normativos del delito de cohecho pasivo
impropio26, pues resulta un regalo que se encargaba de comprar o torcer
voluntades y, de esta forma, se rompía uno de los bienes jurídicos más
significativos de la actuación económica del Estado: la imparcialidad como
manifestación del principio de igualdad de trato, a cambio de un beneficio o
interés particular.
1.2. La salud pública
El drama que nos desvela el COVID-19 no solo compromete el
patrimonio o las arcas del Estado, como pudiera resultar cualquier
otra transacción comercial corrupta de altos funcionarios públicos,
pues no debemos pasar por alto que el centro de su especulación (si
asumimos el delito de colusión) o el abuso de su poder (para términos
de concusión) fue el bien jurídico vida, salud o integridad física, de
manera directa e inminente, más aún si tomamos en cuenta que se
gestó en tiempos de extrema urgencia durante un estado de
emergencia.
2.
El tortuoso análisis del dolo
Comprensiblemente se entenderá que el estudio del dolo al margen de su
normal complejidad, en esta oportunidad, lógicamente, se deberá adaptar a
las posibles circunstancias delictivas.
Si solo asumimos el delito de concusión, diremos que el dolo se concentra
en la conducta de los altos funcionarios que valiéndose de su posición de
poder y, en pleno conocimiento de la existencia de protocolos de aplicación
de las vacunas, bajo el contexto de un ensayo de candidata a vacuna en fase
III, y sin tener la condición de voluntarios, ordenaron o gestionaron ante los
administradores de las dosis que se les aplique la vacuna anti-COVID-19.
En este contexto, debe calificarse negativamente también a los familiares de
los imputados (“la lista dorada”27 de los personajes que recibieron la vacuna
antes que muchos peruanos con reales riesgos de vulnerabilidad sanitaria),
quienes prestaron su consentimiento a vacunarse, pese a tener pleno
conocimiento que no estaban calificados para tal fin, es decir, que no
formaban parte del mencionado ensayo, ni como personal técnico
(aproximación riesgosa con el virus), ni como voluntarios.
Por otro lado, si concebimos la conducta dentro de los parámetros del delito
de colusión, debemos asumir como dolo, el pleno, consciente y voluntario
consentimiento de los imputados, por beneficiar a uno de los postores de la
futura concesión de los lotes de vacuna anti-COVID-19, a través de medios
ilícitos (ánimo defraudatorio) contra el Estado, lo cual resulta evidente en
nuestro caso, pues a cambio de la vacuna regalo a los imputados, se estaría
empujando al Estado, a través de engaños, a la compra de un producto más
caro y con peor calidad que los demás ofertados en el mercado (hasta el 13
de enero de 2021 la vacuna anti-COVID-19 producida por Sinopharm solo
la han comprado Afganistán y Egipto)28. Obviamente, este dolo no puede
extenderse a los familiares de los imputados, quienes no cuentan,
directamente, con el poder de dirección de los imputados.
3.
La posible presencia de un delito de peligro abstracto
La compleja y casi imperceptible sintomatología del COVID-19 nos lleva a
legitimar el adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho Penal,
como en el caso de los delitos de colaboración con organización delictiva,
donde se sancionan conductas ciertamente neutrales o de escasa implicancia
causal, pero que se justifican por la coyuntura en la que se presentan, por
ejemplo, caminar libre por las calles a cualquier hora sin distanciamiento ni
portando una mascarilla, reunirse con más de seis amigos, etc. Bajo este
panorama, se justifica que el Derecho Penal advierta la posibilidad de
sancionar conductas potencialmente peligrosas, plasmadas en dispositivos
y/o protocolos de estricto cumplimiento para prevenir contagios de
COVID-19. Más aún si estamos frente a una pandemia cuyo grado de
contagio es altísimo (a través de una simple gotícula).
4.
Factores que desvelan la presencia de un delito
organizado
Es sabido que el filtro que aplica la doctrina penal para determinar la
posible existencia de un delito organizado se concentra en la presencia de
tres factores: factor organizativo o estructural, factor finalista o teleológico
y el factor metodológico.
4.1. Factor organizativo o estructural (presencia de dos
o más personas)29
En el caso materia de análisis existen indicios sólidos respecto a la
presencia concertada de más de dos personas, en tanto que:
a.
Si solo nos concentramos en el acceso irregular a la vacuna
En este supuesto señalaremos que participaron tanto el jefe del
ensayo de la vacuna en fase III (doctor Málaga) y el casi medio millar
de personas que se inocularon la vacuna de forma irregular (al día de
hoy se sabe que fueron 487 personas, entre altos funcionarios
vinculados con la negociación de la vacuna en diversos ministerios –
Ministerio de Salud, Relaciones Exteriores, Presidencia,
universidades, etc.– y familiares de estos), así como el personal
técnico y administrativo pertinente que consolidó la ejecución
irregular y sistemática de la vacunación a personas que se sabían no
formaban parte del ensayo de vacuna en fase III, en calidad de
voluntarios.
b.
Si sostenemos que existió una bien montada red de tráfico
de influencias y corrupción tendiente a especular con la
vacuna anti-COVID-19
En este supuesto tenemos que señalar que participaron tanto el jefe
del ensayo de la vacuna en fase III (doctor Málaga), el expresidente
peruano Martín Vizcarra, la exministra de Salud Pilar Mazzeti, quien
probadamente perturbó las negociaciones con otros laboratorios, la
exministra de Relaciones Exteriores, encargada de negociar con los
distintos laboratorios y, finalmente, los conocidos 487 personajes que
se aplicaron la vacuna, teniendo pleno conocimiento de la
irregularidad de dicha conducta.
4.2. Factor nalista o teleológico
En este caso, obviamente la finalidad criminal consiste en i) acceder
de manera irregular (sin respetar el debido orden de vacunación, bajo
criterios de urgencia y necesidad) a la aplicación de la dosis de
vacuna, valiéndose de su poder político, tanto ellos como su entorno
consanguíneo o afín; y, ii) poner en práctica los diversos mecanismos
del Estado para perturbar y/o canalizar la compra de un lote de
vacunas a una empresa simpatizante (que ya le había obsequiado la
vacuna), en condiciones de extrema ventaja comercial (precios),
valiéndose de su ventajosa posición de poder.
4.3. El cuestionable factor metodológico
Este viene a ser el único punto controversial para convalidar o
descartar el tratamiento de crimen organizado llevado a cabo por los
imputados, pues tanto para organizaciones terroristas como mafiosas,
la doctrina penal general y la peruana requieren de un grado de temor
calificado colindante con el terror, como modus operandi, la cual casi
siempre se obtiene poniendo en práctica una violencia física extrema
(a través de las armas) y/o psicológica (graves amenazas de muerte).
Por ende, en el presente caso, no existen, por lo menos hasta el día de
hoy, indicios sólidos de violencia extrema sobre la población, ya que
la corrupción en estas esferas normalmente recurre a armas de mayor
sutileza consensual (o socialmente aceptadas), no obstante, en el
fondo, resulten incluso más dañosas y letales que la propia violencia
coercitiva aplicada por la Camorra o de la Ndraghetta.
5.
La determinación de la responsabilidad penal
En este sentido, se describen tres niveles coyunturales de responsabilidad
penal que pasaremos a describir.
En primer lugar, si solo tomamos en cuenta la conducta ilegítima de
aplicarse la vacuna de manera irregular (concusión), valiéndose del poder
que se ostenta, señalaríamos como responsable al jefe encargado del ensayo
de la vacuna anti-COVID-19 en fase III (doctor Málaga) y el personal
técnico colaborador de tal proyecto conocedor de tan malsana praxis
profesional. Asimismo, los altos funcionarios que teniendo pleno
conocimiento que no ostentaban el derecho a aplicarse la vacuna (no eran
voluntarios), se la aplicaron saltándose así todos los protocolos sanitarios y
administrativos que rigen este tipo de ensayos farmacéuticos.
Por otra parte, de decantarnos por el delito de colusión, obviamente que nos
trasladamos, ciertamente, a un grado organizacional de la conducta de los
imputados, desde el director del proyecto, mandos medios (coordinadores)
y posiblemente empleados técnicos del mismo, hasta los altos funcionarios
del Gobierno ligados estrechamente o no a la compra de vacunas antiCOVID-19 (en el caso peruano se llegó a aplicar la vacuna al dueño del
restaurante que surtía de comida a algunos de los trabajadores del ensayo de
vacuna anti-COVID-19 en fase III)30.
Finalmente, redituando el inconmensurable valor indiciario que representa
el obsequio de vacuna a favor de los imputados, ya estaríamos inmersos en
el delito de cohecho pasivo impropio (artículo 383 del Código Penal) donde
los directamente implicados resultan los altos funcionarios imputados,
mientras que, en un cuasi perfecto binomio, con la conducta de los
representantes de la empresa Sinopharm, a quienes les ajustaría
perfectamente el tipo penal de cohecho activo genérico (artículo 397 del
Código Penal)31, sin necesidad, incluso, de que el funcionario incumpla con
sus deberes regulares (actos propios de su cargo o empleo).
6.
Posibles causas de eximencia32 o atenuación33 de la
responsabilidad penal
La clave de esta parte de nuestra disertación la ofrece el artículo 20, inciso 4
del Código Penal: “El que, ante un peligro actual e insuperable de otro
modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien
jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro
(…)”.
Este punto resulta clave en vista que podría desvelar el posible juzgamiento
más que jurídico, moral que se le viene aplicando a los imputados. Al
respecto, nos posicionamos en una situación de alto riesgo y peligro para
los bienes jurídicos protegidos, lo cual se refleja de forma palmaria, en la
actual crisis del COVID-19. No obstante, el debate se concentraría en el
primer requisito planteado por el artículo 20, inciso 4, literal a) del Código
Penal, que señala: “Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en
conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien
protegido resulta predominante sobre el interés dañado”; sin duda, estamos
entre dos bienes jurídicos de igual valor, la vida y salud o integridad física
de los inculpados (y sus familiares) y la vida y salud o integridad personal
del resto de peruanos. En lenguaje incluso coloquial se diría que, estamos
satanizando una conducta que cualquiera se hubiera visto tentado a realizar
para salvar su propia vida y la de los suyos, entonces, ¿puede llegar a estar
justificado el actuar de los imputados, partiendo del hecho que se trataría de
un válido, empero, infame comprensible miedo o instinto de supervivencia?
Definitivamente que no, pues los bienes jurídicos no están en igual
condición de peligro (la intensidad de peligro de amenaza), ya que, por
encima de los imputados (personas sanas) existen otras personas que sí
corrían un peligro mayor por su propia situación sanitaria (la población
realmente vulnerable: ancianos, enfermos con patologías crónicas) y/o por
la función que cumplen (personal sanitario, policías, etc.); todo esto, en el
caso de la condena al hecho de haberse vacunado sin respetar los
cronogramas de vacunación o los términos de los ensayos de la vacuna en
fase III. Empero, si nos posicionamos dentro del encuadramiento del delito
de cohecho o colusión, definitivamente no existen causas de eximencia o
atenuación posible.
IV.
La inhumana y penosa consecuencia de la conducta
penal de los imputados que desborda y convierte en
insu ciente la sola aplicación de un tipo penal, más aún
si no existe ajusta normativo en la parte general y/o
especial del Código Penal para casos delictivos del
COVID-19
Suena aterrador hacer el recuento, hasta el día de hoy, del grado de insania,
patológico egoísmo y maldad que se demuestra con la conducta sub
examine, que lleva a inocular una vacuna de forma irregular (cuando aún no
te corresponde), dejando desprotegida a gente mucho más vulnerable que
los imputados (ancianos, enfermos crónicos, personal sanitario que lucha
directamente contra la enfermedad, etc.), que lleva a pensar que no se
podría eludir un posible concurso de delitos34, entre los siguientes delitos:
1.
El delito de concusión (artículo 382 del Código Penal)
El delito de concusión resulta, posiblemente, una visión fragmentada de la
conducta de los imputados, pues solo incide sobre el funcionario público,
dejando de lado al futuro concesionario, es decir, descarta un posible
acuerdo entre ambos, incidiendo en que el desvalor solo debe provenir de
los intereses egoístas de los altos funcionarios públicos, idea fragmentada si
solo te concentras en la vacunación irregular y no valoras la conducta
posterior de los imputados, encaminada a entorpecer cualquier otra
compra o adquisición del Estado respecto de algún otro posible postor
con una mejor y más ventajosa condición de venta.
2.
El delito de colusión (artículo 384 del Código Penal)
El valioso aporte del delito de colusión es que se concentra de forma
específica dentro del análisis de los vericuetos de las negociaciones de
adquisición de la vacuna, además, de enfatizar en el animus defraudatorio
de los imputados, partiendo de un acuerdo de voluntades, a diferencia de la
concusión. De igual forma, el delito de colusión nos conduce a dar un
desvalor sistemático, el hecho de inocular una vacuna sin respetar el
orden cronológico, abusando de tu poder político. Pues no se debe olvidar
que la conducta de los imputados se va consolidando en dos etapas
marcadas por la recepción del regalo de la vacuna. Resulta impensable que
una persona vaya a conservar su imparcialidad luego de haber aceptado ser
beneficiada por la vacuna de uno de los postores.
3.
El delito de cohecho pasivo impropio (artículo 393 del
Código Penal)
Este delito y su alter ego, el artículo 397 del Código Penal, a diferencia del
primero de los nombrados, se posiciona en una valoración distinta del
regalo de la vacuna, pues alberga la posibilidad de que haya sido entregada
como soborno o solicitada y/o adquirida por los imputados valiéndose de su
poder político. Sin embargo, cuando se trata de la conducta de los
imputados nos sumerge dentro de la desviación, violación de las
obligaciones de los funcionarios públicos, sin plantearse la idea de que se
puede alterar o beneficiar a alguna de las partes sin desvincularte del
ejercicio material de tu función (que sí estudia y analiza el delito de
colusión), pues la imparcialidad no rige como función objetiva y
material, sino como principio de toda la Administración Pública.
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* Asesor legal del estudio jurídico Espejo-Guerrero (Madrid - España). Exsubgerente de
investigación de la Escuela del Ministerio Público. Consultor de la Corte Penal Internacional.
Consultor y representante legal para las víctimas ante el Tribunal Especial para el Líbano
(ONU). Consultor ante el Tribunal Especial de Kosovo (ONU). PhD cum laude en Derecho
Constitucional por la Università di Bologna, Italia, y Derecho Penal por la Universidad Rey
Juan Carlos de España. Máster en Derecho Público (2008) y Derecho Comparado Europeo
(2009) por la Université Panthèon Sorbonne de París, Francia. Máster en Abogacía por la
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), España. Licenciado en Derecho por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. Licenciado en Derecho español
por la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, España. Diplomado por la Escuela Diplomática
de España
1 La clave respecto al criterio jurídico aplicado es tan simple como sabía, según el aparato de
comunicación del actual Gobierno español: “para unificar un criterio único que dé veracidad a
los acontecimientos, el Gobierno decidió, en un principio, poner en marcha un gabinete de
crisis”. Cfr. Gabinete de crisis (s/f): “Un gabinete de crisis o gabinete de emergencia es un
comité convocado, normalmente por el jefe de Estado o el jefe de Gobierno, para evaluar y
coordinar las acciones, incluyendo los eventuales planes de contingencias, de los gobiernos
para afrontar los distintos tipos de crisis, emergencias o amenazas que surgen. Aunque suele
estar formado por ministros y altos cargos de la Administración Pública, dependiendo del tipo
de crisis a tratar, puede estar integrado también por mandos policiales o militares” (el resaltado
es nuestro).
2 El Gobierno peruano a través de la propia página web del Ministerio de Salud informa que se
hubieron firmado dos acuerdos vinculantes para asegurar la adquisición de casi 23 millones de
dosis de vacunas: una con la empresa Pfizer y su socio con sede en Alemania Biotech por 9.9
millones de dosis; otra con el acuerdo con la coalición Covax Facility - OMS por 13 millones
de dosis más. Garantizando así, según versión del Ministerio de Salud, la vacunación de al
menos 11 millones de peruanos, en vista de las dos dosis por persona. Peor aún, el Gobierno
comunica, en esta misma página web: “dos acuerdos vinculantes en los que ya han brindado
pagos (…)”. Además, se sostiene que el Perú mantiene acuerdos de negociación con empresas
como el laboratorio chino Sinopharm, Moderna, Sinovac, Ganaleya, Novavax (que esperan
iniciar ensayos clínicos), Covaxx y Antucurus (Barca Marquina, 7 de diciembre de 2020).
3 Al respecto, la Unión Europea inició una agresiva campaña de futura adquisición, cubriendo costes
de investigación y ensayo con laboratorios: “La Comisión Europea ha movido ficha en la
batalla por hacerse con las dosis suficientes de la futura vacuna del COVID-19. Tras reunirse
el viernes pasado con los ministros de salud de la Unión Europea, donde la mayoría les dio
permiso para negociar en su nombre, Bruselas ha puesto encima de la mesa 2 400 millones de
euros para asegurar un suministro suficiente. Con este presupuesto, la Comisión cerrará
acuerdos con fabricantes de vacunas para financiar parte de los costes en los que incurran estas
compañías. La fórmula burocrática será la del Acuerdo de Compra Anticipada. Estos pagos se
concebirán como un anticipo por la compra de dosis de vacunas. Es decir, será un dinero que
asegure una producción, pero posteriormente, los países adheridos al programa tendrán que
pagar por las dosis que quieran. Esta fórmula deja tranquilos a la mayoría de firmantes, como
España, quien abogaba por tener en cuenta el perfil epidemiológico de cada país” Ruiz-Tagle
(18 de junio de 2020).
4 Véase Olmo (2021), “vacunas contra el coronavirus: a qué se debe el secretismo que rodea los
contratos entre los gobiernos y las farmacéuticas. El mundo entero se disputa una plaza
para recibir la vacuna contra el coronavirus (…) Los gobiernos firman contratos con las
compañías que han desarrollado esas vacunas en tiempo récord y, sin embargo, información
crítica de esos acuerdos permanece oculta para el gran público debido a estrictas
cláusulas de confidencialidad. Cuánto cuestan o cómo se distribuirán son detalles que en la
mayoría de los casos la ciudadanía desconoce, porque así lo exigen los acuerdos firmados. En
Perú, por ejemplo, las negociaciones entre el Gobierno y la compañía Pfizer encallaron por
este motivo. Y en Colombia el Gobierno afirma que las cláusulas de confidencialidad le
impiden ofrecer aún un cronograma claro de vacunación” (el resaltado es nuestro).
5 “Artículo 1956 del Código Civil. Definición
Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a
cumplir una determinada prestación a favor de otra persona.
Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el
cual opera retroactivamente al momento de la promesa”.
6 “Artículo 1454 del Código Civil. Caducidad de la acción por lesión
Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.
7 Propuesta doctrinal de Fiandaca y Visconti (2006), quienes abogan por un conocimiento neurálgico
del funcionamiento de las organizaciones mafiosas, así como de su realidad sociológica.
Corriente doctrinaria italiana que se manifiesta en un análisis jurídico de las asociaciones
mafiosas a través de una visión sociológica y cultural de dicho fenómeno.
8 Véase: El Comercio (2021): “COVID-19: ¿por qué el Perú es el único país en Latinoamérica
que ha adquirido la vacuna de Sinopharm? La vacuna de la farmacéutica china Sinopharm,
cuyo primer lote llegará al Perú este mes, cuesta US$72.5 la dosis, uno de los precios más
altos del mercado. Hasta la fecha, Sinopharm solo ha llegado a acuerdos con cinco países
asiáticos y africanos, además de Perú. ¿Por qué nuestro país se decidió por esta vacuna?”.
9 Véase: El Periódico (2020): “Coronavirus en Perú: Cinco laboratorios prueban ahí su vacuna
contra COVID-19. El Ministerio de Salud informó que las pruebas las realizarán OxfordAstraZeneca, Johnson & Johnson, CureVac, Imperial College y el chino Sinopharm”.
10 Véase: Quinde (2020): “presidente Vizcarra anuncia que Perú empezará con ensayos clínicos de
vacuna contra el COVID-19. El presidente Martín Vizcarra informó que el país comenzará el
próximo 24 de agosto los preparativos para los ensayos clínicos de una vacuna contra el
COVID-19 que desarrolla la farmacéutica china Sinopharm. En esta prueba participarán unos
6000 voluntarios de Perú, según el mandatario”.
11 Véase: Ruiz-Tagle (18 de junio de 2020).
12 Véase: La Vanguardia (20 de diciembre 2020): “Perú aún no cerró acuerdos para comprar vacunas
por crisis social y política. La grave crisis social y política que se presentó en Perú en
noviembre pasado ‘conspiró ‘ para que las autoridades del país no suscribieron los acuerdos
que ya habían negociado para la compra de las vacunas para enfrentar a la pandemia de la
COVID-19, afirmaron las autoridades peruanas. Tuvimos tres gobiernos sucesivos. Es una
cosa extraordinaria que no ha pasado en ningún país del mundo”.
13 Véase: Plataforma digital única del Estado peruano (6 de enero de 2021): “Presidente Sagasti
anuncia compra de vacunas contra el COVID-19. El presidente Francisco Sagasti ha
anunciado que Perú ha concretado la compra de un lote de vacunas contra el COVID-19 con el
laboratorio chino Sinopharm, por 38 millones de dosis. La entrega de un paquete de un millón
de dosis se realizará en enero del presente año. Adicionalmente, el Perú ha suscrito un contrato
con el laboratorio británico Astrazeneca, para la compra de 14 millones de dosis, que se espera
lleguen al Perú a partir del mes de setiembre”.
14 Véase: El Economista (2021): “¿Cuántas vacunas de cortesía entregó Sinopharm para
funcionarios peruanos? La empresa china Sinopharma proporcionó dos mil vacunas para
aplicar a personas fuera de los ensayos clínicos que se realizaron en la Universidad Cayetano
Heredia”.
15 Lo que resulta revelador y extremadamente sospechoso a la vez es que el mismo ministro de
Salud del Gobierno peruano (doctor Ugarte, reemplazo de la cuestionada exministra Mazzetti),
se mantiene hermético en este punto, y se niega a dar algún detalle del mismo de forma
tajante. Véase: <https://twitter.com/willaxtv/status/1365698205292187657>.
16 Véase: Ahora (2021): “El Perú adquirirá la vacuna anti-COVID-19 más cara del mercado y no
aprobada por la OMS. La vacuna china Sinopharm es considerada la más cara del mercado
pese a que posee solo un 78 % de efectividad, muy por debajo de las vacunas de Pfizer,
AstraZeneca, Moderna y la rusa Sputnik V. La emergencia que vive el Perú y la presión social
y política que rodeaba al Ejecutivo nacional los llevó a cerrar contratos con la vacuna china
por una suma de 2755 millones de dólares, es decir la dosis en 72.50 dólares, mientras que
adquirir casi 10 millones de dosis de la Pfizer habría costado solo 119 millones de dólares”.
17 Véase: Carrera (2020): “La basura y la mafia. Les hago una pregunta: ¿Por qué en la sociedad
actual la basura, en lugar de disminuir, crece cada día más y más? La respuesta es sencilla:
porque es un negocio, un inmenso negocio, en manos de la mafia. Y cuanta más basura se
produzca, mayor será el negocio. Es la mafia –en Sicilia, por supuesto, estas cosas aquí no
ocurren– la que controla las millonarias concesiones municipales, los monopolios de recogida
de basuras, la venta de contenedores, los basureros y las incineradoras de residuos, el último
círculo de un Infierno digno de Dante”.
18 Véase: El Mundo (2014): “Marcello Dell’Utri, histórico colaborador de Berlusconi, ingresa en
prisión tras ser extraditado. El Tribunal Supremo italiano confirmó su condena a siete años por
asociación mafiosa. El exsenador llega a Italia, procedente del Líbano, y se encuentra ya en
una celda de Roma”.
19 Véase: Reuters (2020): “Perú rechaza acuerdo de compra de vacunas Astra Zeneca, por falta de
datos y alto costo. El Gobierno peruano dijo el jueves que no firmará un convenio de compra
de vacunas contra el coronavirus con el laboratorio AstraZeneca, porque no proporcionó datos
de sus estudios y ofrecía cantidades mínimas de inoculación”.
20 Véase: Foschini, Palazzolo (2011): “Parlamento: Business pandemia. Boom di riciclaggio,
corruzione e scambi elettorali/Parlamento: negocio de la pandemia. El boom del reciclaje,
corrupción e intercambio electoral: La relación de la dirección investigadora antimafia
confirma las denuncias de los magistrados y expertos sobre riesgos de infiltración durante la
pandemia. Los informes sobre la mafia se duplicaron. Una lista de ‘padrinos’ liberados de
prisión enciende las alarmas sobre la posible reorganización de las mafias. Un nuevo pacto
criminal Sicilia-Estados Unidos. El muro del silencio se posa en la ‘Ndrangheta: aumento de
colaboradores (…)”.
21 Véase: Lomonaco (2020): “Don Luigi Ciotti: ‘La mafia es un virus que se puede aprovechar del
Coronavirus’: El fundador de la Fundación ‘Libera contra la Mafia’ lanza la alarma sobre la
criminalidad organizada durante la Pandemia. Es importante que la preocupación sobre la
pandemia no deje en segundo plano los esfuerzos de la lucha contra las organizaciones
criminales. Se debe vencer la indiferencia, el egoísmo, la resignación y el silencio. Y, sobre
todo, se deben promover políticas sociales que promuevan el trabajo y la educación: esta es la
verdadera lucha contra la mafia (…)”.
22 “Artículo 319 del Código Penal. Genocidio
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera
de los actos siguientes: (…)
2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo”.
23 “Artículo 382 del Código Penal. Concusión
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
24 “Artículo 384 del Código Penal. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa”.
25 Respecto de estos principios, constituyen el Código ético del funcionario público frente a las
contrataciones estatales, tal como se señala en la Ley de Contrataciones Nº 30225 y su
Reglamento. El acuerdo previo o la falta de imparcialidad e independencia en el trato con
algunos postores, lesiona el principio de igualdad de tales sujetos contractuales, en
consecuente perjuicio también contra los intereses del propio Estado, obviamente, los demás
proveedores, pero, sobre todo, como en el caso de las vacunas, contra el propio pueblo, que se
tiene que ver resignado a esperar los tiempos que dure esta especulación, que, finalmente, casi
siempre acaba en la adquisición de los productos más caros y menos eficaces del mercado, tal
como ocurrió en nuestro ‘Vacunagate’, donde el Perú compró súper tarde o de hiperurgencia
las vacunas a un precio que casi quintuplicaba a los demás precios adquiridos por los demás
países de la región.
26 “Artículo 393 del Código Penal. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (…)”.
27 Véase: EuropaPress (2021): “‘Vacunagate’ en Perú: revelan cifra de personas que recibieron dosis
irregularmente. Entre los vacunados figuran el expresidente Martín Vizcarra y ‘funcionarios
públicos de su Gobierno’, así como otros del actual Gobierno, entre ellas dos ministras que
renunciaron en los últimos tres días”.
28 Véase: El Comercio (2021): “El pasado 7 de enero, el presidente Francisco Sagasti anunció en un
mensaje a la Nación que se había realizado un acuerdo con la farmacéutica china Sinopharm
para la adquisición de 38 millones de dosis de su vacuna contra la COVID-19, una de las más
caras del mercado. Según información recopilada por El Comercio, hasta la fecha, Sinopharm
solo tiene acuerdos con Indonesia, Pakistán, Emiratos Árabes, Egipto y Perú. Nuestro país es
además uno de los países que más dosis de la vacuna ha solicitado a dicha farmacéutica (…)”.
29 “Artículo 317 del Código Penal. Organización criminal
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas
con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada,
concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos
(…)”.
30 Véase: Perú 21 (2021): “Germán Málaga ‘justifica’ vacuna al dueño del chifa Royal: ‘La
delegación china se cansó del Burger King’. César Loo Cárdenas, de 58 años, se registra como
consultor en la lista de los vacunados contra el nuevo coronavirus (COVID-19)”.
31 “Artículo 397 del Código Penal. Cohecho activo genérico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo,
promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El que, bajo cualquier modalidad,
ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público
realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa”.
32 “Artículo 20, inciso 4 del Código Penal. Inimputabilidad
(…) 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de
sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del
peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y,
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”.
33 “Artículo 21 del Código Penal. Responsabilidad restringida
En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena
hasta límites inferiores al mínimo legal”.
34 “Artículo 48 del Código Penal. Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la
pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso
pueda exceder de treinta y cinco años”.
NOMBRAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO:
SOLO PUEDE SER AUTOR EL
FUNCIONARIO PÚBLICO QUE CUENTA CON
LAS COMPETENCIAS PARA NOMBRAR A UN
TERCERO EN UN CARGO PÚBLICO
SUMILLA
En el delito de nombramiento indebido del cargo, el sujeto
activo es el funcionario público que, teniendo el poder para
nombrar, no hace un uso adecuado de esa facultad. Se trata de
un delito de infracción de deber, en el que el agente está
investido de la capacidad de nombramiento; si no tuviera
dicha calidad y ejerciese la atribución de nombrar a alguien
en un cargo público incurriría en otro ilícito.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
•
Procesado : Javier Francisco Chiong Ampudia y Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta.
•
Delito : Nombramiento y aceptación indebida del cargo.
•
Agraviado : El Estado.
•
Fecha : 2 de diciembre de 2020.
REFERENCIAS LEGALES
•
Código Penal: art. 381.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 418-2019-DEL SANTA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, dos de diciembre de dos mil veinte
VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el
recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de los sentenciados
Javier Francisco Chiong Ampudia y Zoila Emperatriz del Pilar
Córdova Zuloeta contra la sentencia de vista, del veintiocho de diciembre
de dos mil dieciocho (foja 331), emitida por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la
sentencia de primera instancia del once de setiembre de dos mil dieciocho,
que condenó a: i) Javier Francisco Chiong Ampudia como autor del delito
contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios
públicos-nombramiento indebido del cargo, en agravio del Estado, y le
impuso 60 días multa, equivalentes a S/ 1250 (mil doscientos cincuenta
soles), que deberán ser cancelados en el plazo de diez días de expedida la
sentencia; y ii) Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta como autora del
delito contra la administración pública-aceptación indebida del cargo, en
agravio del Estado, y le impuso 60 días multa, equivalentes a S/ 500
(quinientos soles), que deberán ser cancelados en el plazo de diez días de
expedida la sentencia, y el pago de S/ 500 (quinientos soles) por concepto
de reparación civil a favor del Estado; con lo demás que al respecto
contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia
1.1. Mediante requerimiento de acusación fiscal, presentado el
veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete (foja 49), el
representante del Ministerio Público formuló acusación contra:
1) Javier Francisco Chiong Ampudia, como autor del delito
contra la administración pública, delitos cometidos por
funcionarios públicos, nombramiento ilegal de cargo –previsto
en el artículo 381, primer párrafo, del Código Penal–, en
agravio del Estado, y solicitó que se le impongan sesenta días
multa, sobre el 25 % de su ingreso diario, ascendente a la suma
de S/ 3 499.80 (tres mil cuatrocientos noventa y nueve soles
con ochenta céntimos); inhabilitación por un año para las
situaciones previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal, y el pago de la suma de S/ 500 (quinientos soles)
a favor del Estado, por concepto de reparación civil, y 2) Zoila
Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta, como autora del delito
contra la administración pública, delitos cometidos por
funcionarios públicos aceptación indebida de cargo –previsto
en el artículo 381, segundo párrafo, del Código Penal–, en
agravio del Estado, y solicitó que se le impongan sesenta días
multa, sobre el 25 % de su ingreso diario, ascendente a la suma
de S/ 499.80 (cuatrocientos noventa y nueve soles con ochenta
céntimos), y el pago de la suma de S/ 500 (quinientos soles), a
favor del Estado, por concepto de reparación civil.
1.2. Por Resolución número 13, del once de junio de dos mil
dieciocho (foja 165), el Sétimo Juzgado de Investigación
Preparatoria de Chimbote dictó auto de enjuiciamiento contra:
1) Javier Francisco Chiong Ampudia, como autor del delito
contra la administración pública, delitos cometidos por
funcionarios públicos-nombramiento ilegal de cargo, en
agravio del Estado, y 2) Zoila Emperatriz del Pilar Córdova
Zuloeta, como autora del delito contra la administración
pública, delitos cometidos por funcionarios públicosaceptación indebida de cargo, en agravio del Estado.
Segundo. Itinerario del proceso de primera instancia
2.1. Mediante el auto de citación a juicio oral, contenido en la
Resolución número 1, del veintiocho de junio de dos mil
dieciocho (foja 14), el Quinto Juzgado Penal Unipersonal
Permanente citó a los encausados a la audiencia de juicio oral,
la cual se instaló el ocho de agosto de dos mil dieciocho (foja
33), y se continuó con las diligencias correspondientes;
asimismo, el once de setiembre de dos mil dieciocho se
procedió a la audiencia de lectura de sentencia (foja 253).
2.2. Mediante sentencia de primera instancia (Resolución número
6) del once de setiembre de dos mil dieciocho (foja 215), el
Quinto Juzgado Penal Unipersonal de Chimbote de la Corte
Superior de Justicia del Santa resolvió:
2.2.1. Condenar a Javier Francisco Chiong Ampudia como autor del
delito contra la administración pública, delitos cometidos por
funcionarios públicos-nombramiento ilegal de cargo –previsto
en el artículo 381, primer párrafo, del Código Penal–, en
agravio del Estado.
2.2.2. Condenar a Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta como
autora del delito contra la administración pública, delitos
cometidos por funcionarios públicos-aceptación indebida de
cargo –previsto en el artículo 381, segundo párrafo, del Código
Penal–, en agravio del Estado.
2.2.3. Se impuso a Javier Francisco Chiong Ampudia 60 días multa,
equivalentes a S/ 1250 (mil doscientos cincuenta soles), que
deberán ser cancelados en el plazo de diez días de expedida la
sentencia.
2.2.4. Se impuso a Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta 60
días multa, equivalentes a S/ 500 (quinientos soles), que
deberán ser cancelados en el plazo de diez días de expedida la
sentencia.
2.2.5. Se desestimó la acusación en el extremo que solicita
inhabilitación para el sentenciado Javier Francisco Chiong
Ampudia para ejercicio de cargo en la administración pública.
2.2.6. Se fijó por concepto de reparación civil la suma de S/ 500
(quinientos soles), que serán cancelados por los sentenciados
en ejecución de sentencia.
Tercero. Itinerario en segunda instancia
3.1. La aludida sentencia fue impugnada mediante recurso de
apelación, plasmado en un solo escrito por los sentenciados
(foja 257), quienes argumentaron que la sentencia no se
encuentra debidamente motivada y que no se realizó una
debida valoración conjunta de los medios probatorios, lo que
vulnera el principio de presunción de inocencia; tampoco se
valoró que la coprocesada tenía experiencia en actividades
legales y demostró que ostentaba cargos antes de asumir la
jefatura cuestionada.
3.2. La Primera Sala Penal de Apelaciones emitió sentencia de
vista, el veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho (foja
331), y resolvió confirmar la sentencia condenatoria del once
de setiembre de dos mil dieciocho, emitida por el Quinto
Juzgado Penal Unipersonal de Chimbote de la Corte Superior
de Justicia del Santa, que resolvió:
3.2.1. Condenar a Javier Francisco Chiong Ampudia como autor del
delito contra la administración pública, delitos cometidos por
funcionarios públicos-nombramiento ilegal de cargo, en
agravio del Estado, e imponerle 60 días multa, equivalentes a
S/ 1250 (mil doscientos cincuenta soles), que deberán ser
cancelados en el plazo de diez días de expedida la sentencia.
3.2.2. Condenar a Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta como
autora del delito contra la administración pública, delitos
cometidos por funcionarios públicos-aceptación indebida de
cargo, en agravio del Estado, e imponerle 60 días multa,
equivalentes a S/ 500 (quinientos soles), que deberán ser
cancelados en el plazo de diez días de expedida la sentencia.
3.2.3. Fijar el pago de S/ 500 (quinientos soles) por concepto de
reparación civil, que será cancelado por los sentenciados.
3.3. Notificada la sentencia de vista emitida por la Sala Penal
Superior, los sentenciados interpusieron recurso de casación
excepcional (foja 352) contra la sentencia de vista, el cual fue
concedido mediante Resolución número 12, del veintidós de
enero de dos mil diecinueve (foja 365).
Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a
las partes y se señaló fecha para calificación del recurso de
casación, mediante decreto del veintisiete de agosto de dos mil
diecinueve (foja 54 del cuaderno de casación). Así, mediante
auto de calificación del once de octubre de dos mil diecinueve
(foja 56 del cuaderno de casación), se declaró bien concedido
el recurso de casación por la causal descrita en el numeral 3 del
artículo 429 del Código Procesal Penal.
4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de
casación, conforme al cargo de entrega de cédula de
notificación (foja 82 del cuaderno de casación), mediante
decreto del doce de octubre de dos mil veinte, se señaló el once
de noviembre de dos mil veinte como fecha para la audiencia
de casación, que se realizó mediante el aplicativo Google
Hangouts Meet, con la presencia de la representante del
Ministerio Público y del abogado defensor de los recurrentes.
Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en
sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva,
el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se
fijó para el dos de diciembre de dos mil veinte, con las partes
que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del
Código Procesal Penal.
Quinto. Motivo casacional
Conforme está establecido en el fundamento sétimo del auto de calificación
del recurso de casación del once de octubre de dos mil diecinueve (foja 56
del cuaderno de casación), en concordancia con su parte resolutiva, se
declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el
numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, que posibilita la
admisión del recurso cuando la resolución recurrida, sentencia o auto,
importa una errónea interpretación de la ley penal. El tema para el
desarrollo de doctrina jurisprudencial planteado1, en el contexto del delito
imputado, resulta de interés casacional, pues existe la necesidad de fijar
criterios jurisprudenciales que permitan determinar si la designación de una
persona a un cargo público, sin cumplir con los requisitos exigidos, está
comprendido dentro de los alcances del concepto de nombramiento
(artículo 381 del Código Penal). Por tanto, el recurso cumple con evidenciar
un tema para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, y corresponde
declarar bien concedido el recurso de casación (por la causal del inciso 3
del artículo 429 del Código Procesal Penal), en los términos precisados en
el considerando precedente.
Sexto. Fundamentos del recurso de casación
Los recurrentes Chiong Ampudia y Córdova Zuloeta fundamentaron el
recurso de casación (foja 352) y cuestionaron particularmente que la
conducta desplegada por los encausados es atípica, pues el artículo 381 del
Código Penal establece que el funcionario público efectuó el nombramiento
de una persona, mas no la designación; en el presente caso, el procesado
Chiong Ampudia designó a la procesada Córdova Zuloeta mas no la
nombró.
Sétimo. Hechos materia de imputación
De acuerdo con el requerimiento fiscal, el Ministerio Público imputa a los
procesados Javier Francisco Chiong Ampudia y Zoila Emperatriz del Pilar
Córdova Zuloeta lo siguiente:
7.1. Circunstancias precedentes
El acusado Javier Francisco Chiong Ampudia, mediante Resolución
Ejecutiva Regional número 0836-2015-GRA/0047R, del seis de
octubre de dos mil quince, fue designado provisionalmente en el
cargo de confianza de gerente general del Proyecto Especial
Chinecas, mediante Resolución Gerencial número 046-2016-GRAP.E.CHINECAS, del treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.
7.2. Circunstancias concomitantes
7.2.1. En tal calidad, el acusado Chiong Ampudia nombró a la
acusada Zoila Emperatriz del Pilar Córdoba Zuloeta, como jefe
de la Oficina de Asesoría Jurídica del Proyecto Especial
Chinecas.
7.2.2. Realizó este nombramiento, a pesar de que la también acusada
Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta no cumplía con los
requisitos exigidos para ser nombrada en ese cargo, requisitos
establecidos en el Manual de Organización y Funciones del
Proyecto Especial Chinecas, aprobado por Resolución
Directoral número 044-2002-INADE-8800, del cuatro de
marzo de dos mil dos, que establece como requisitos para ser
jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Proyecto Especial
Chinecas los siguientes: a) título de abogado, b) capacitación
especializada en el área, c) amplia experiencia en actividades
técnico-legales, d) experiencia en la conducción de personal y
e) experiencia mínima de cinco años en el cargo.
7.2.3. Sin embargo, la acusada Córdova Zuloeta no contaba con la
experiencia mínima de cinco (5) años en el cargo para poder
ser nombrada, pues, al momento de su designación como jefa
de la Oficina de Asesoría Jurídica del Proyecto Especial
Chinecas:
-
Solo contaba con un año y siete meses de abogada titulada, al
habérsele conferido recién el título de abogada mediante
Resolución Rectoral número 1084-2014-UCV, expedida por el
rector de la Universidad César Vallejo, el treinta y uno de
octubre de dos mil catorce.
-
Solo contaba con un año y meses, al habérsele incorporado
como miembro del Colegio de Abogados del Santa, mediante
Resolución de Decanato número 011-2015-D-CAS, del treinta
de enero de dos mil quince.
7.3. Circunstancias posteriores
No obstante, la acusada Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta
aceptó el cargo de jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Proyecto
Especial Chinecas, en el cual se desempeñó desde el primero de junio
de dos mil dieciséis hasta el diez de agosto de dos mil dieciséis, fecha
en la que renunció, con pleno conocimiento de que no cumplía con
los requisitos exigidos por el Manual de Organización y Funciones
para ser designada en dicho cargo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.
Nombramiento y aceptación ilegal de cargo público
Octavo. El delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo público fue
tipificado por vez primera en nuestro país en el artículo 381 del Código
Penal, con el siguiente texto:
Artículo 381.- Nombramiento o aceptación ilegal de cargo público
El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público
a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido
con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido
con la misma pena.
Conforme a su texto, las conductas descritas en el artículo 381 reproducen
casi literalmente el artículo 253 del Código Penal argentino2. En general, los
elementos que conforman los tipos penales glosados son los siguientes:
8.1. Sujetos activos. Se trata de un delito de encuentro en el que, mediante
conductas descritas de manera autónoma, participan recíprocamente, en
acto único y en calidad de autores, tanto el que nombra para cargo público a
persona en quien no concurren los requisitos legales como el que acepta el
cargo sin contar con dichos requisitos legales. En el primer tipo penal, el
sujeto activo es el funcionario público que, teniendo el poder para nombrar,
no hace un uso adecuado de esa facultad. Se trata de un delito de infracción
de deber, en el que el agente está investido de la capacidad de
nombramiento; si no tuviera dicha calidad y ejerciese la atribución de
nombrar a alguien en un cargo público incurriría en otro ilícito. En el
segundo tipo penal, el sujeto activo es la persona que postula a un cargo
público y que acepta la nominación sin contar con las exigencias
establecidas legalmente. A diferencia del anterior supuesto, es un delito
común, pues puede ser cometido por cualquier persona.
8.2. Sujeto pasivo. En ambos casos, el sujeto pasivo es la administración
pública, como titular del bien jurídico protegido, en el que el servicio civil
se ve perjudicado en su eficacia y eficiencia, en la observancia de la
igualdad meritocrática y en la vigencia del principio de legalidad.
8.3. Conductas típicas. En el artículo 381 se mencionan dos conductas
típicas. Por un lado, se describe la conducta del sujeto activo calificado que
“hace un nombramiento” para un cargo público. Por otro lado, la del sujeto
activo común que “acepta el cargo”. En el primer caso, el hacer un
nombramiento, conforme al uso común del lenguaje, significa: 1. la acción
y efecto de nombrar; o 2. comunicar por escrito en que se designa a alguien
para un cargo u oficio3. A su vez, el nombrar significa: a. decir el nombre
de alguien o algo; b) hacer mención particular, generalmente honorífica, de
alguien o algo; c) elegir o señalar a alguien para un cargo, un empleo u otra
cosa4. En el segundo caso, el aceptar implica el recibir voluntariamente o
sin oposición lo que se da, ofrece o encarga5. Una primera aproximación al
sentido de los tipos penales comprende cualquier acto de identificación,
nominación y asignación de un cargo6 a una persona determinada y la
consiguiente aprobación o aquiescencia de la persona nominada o elegida
para el desempeño del cargo. Sin embargo, la determinación jurídica del
alcance de las conductas típicas debe obtenerse con criterios adicionales.
8.4. El cargo público como objeto del delito. El acto de nombrar recae sobre
un cargo público. El uso del término cargo público está relacionado con el
de servicio público. Así, en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
Remuneraciones del Sector Público7 se señala que esa ley tiene por objeto
el garantizar la incorporación del personal idóneo para el desempeño de un
servicio público. La obtención de tal fin se hace a través del desempeño en
un cargo público remunerado8. Una primera consecuencia es que el
nombramiento en cargos particulares no forma parte del objeto del delito.
Ahora bien, dicha denominación debe ser interpretada progresivamente. En
la actualidad, este término es reemplazado por el de empleo público9 o de
puesto público10. Sea cual fuere la denominación utilizada, el común
denominador es que la incorporación de personas es para el cumplimiento
de un servicio público. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Servicio
Civil11, los puestos públicos son asumidos por los siguientes servidores
civiles: a) funcionario público12, b) directivo público13, c) servidor civil de
carrera14, d) servidor de actividades complementarias15 y e) servidores de
confianza16. En todos estos casos, quienes desempeñen el cargo, empleo o
puestos públicos deben cumplir determinados requisitos o estándares
mínimos para su nominación. Sin embargo, debe aclararse si en todos los
casos dichas exigencias coinciden con el elemento objetivo del tipo penal
del artículo 381.
8.5. Requisitos legales del puesto público. En principio, el estatuto de los
servidores públicos se rige por el principio de legalidad. Conforme al
artículo 40 de la Constitución del Estado, es la ley la que regula el ingreso a
la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de
estos17. Al respecto, la incorporación de personas para ocupar un puesto en
el Estado debe responder a exigencias mínimas que permitan cumplir con la
provisión adecuada de recursos humanos, para la programación e
implementación de las políticas con valor público18. Ahora bien, la
incorporación al servicio civil se realiza a través de un proceso de selección,
el cual tiene las siguientes modalidades de acceso: a) concurso público de
méritos, b) contratación directa, y c) cumplimiento de requisitos de leyes
especiales. Se incorporan conforme a esta última forma los funcionarios
públicos de elección popular19, de designación o remoción regulada20 y de
libre designación y remoción21. En el mismo sentido, se encuentran los
servidores de confianza. En este caso, de acuerdo con el artículo 59 de la
Ley de Servicio Civil, el proceso de selección se limita al cumplimiento del
perfil establecido para el puesto y no se requiere aprobar un concurso
público de méritos22. Pero en todos los casos, cuando en el tipo penal se
utiliza el término “requisitos legales”, se alude a las condiciones personales
establecidas en el régimen general de los servidores públicos23,
independientemente de la modalidad de incorporación al Estado. Al
respecto, solo se exige la verificación del cumplimiento objeto de los
requisitos legales al tiempo del nombramiento; no se mide la capacidad de
hecho o la idoneidad funcional demostrada en la práctica24, tampoco se
considera que la persona nominada o elegida haya cumplido con el requisito
legal luego del nombramiento.
8.6. Imputación objetiva. La acción de nombramiento (cuyo correlato
necesario es su aceptación) debe generar un riesgo prohibido que se
concrete en un resultado imputable objetivamente. Ello implica precisar los
alcances del bien jurídico protegido. Al respecto, no es suficiente ni propio
afirmar que su contenido se satisface con una vaga mención al correcto
funcionamiento de la administración25. En realidad, esta dimensión
excesivamente abstracta debe ser acotada en función de objetos
jurídicamente protegidos26. En el delito de nombramiento y aceptación
ilegal de puesto público se protege el desarrollo del servicio civil basado en
el mérito27, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad
del servicio público. Estas exigencias se relacionan con la finalidad
estratégica de propender a la creación de un funcionariado de Estado28 de
alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno, constituyéndose
además en un mecanismo estructural de prevención de la corrupción. El
resultado típico se produce, en el primer tipo penal, con la realización del
acto administrativo de nombramiento a la cual está inescindiblemente unida
la aceptación de quien se hace nombrar sin concurrir los requisitos legales,
entendiéndose como acto único29. La falta de los requisitos legales debe
verificarse al tiempo del acto de nombramiento y aceptación. El
cumplimiento posterior de los requisitos es irrelevante.
8.7. Tipo subjetivo. Ambas modalidades típicas son dolosas, entendidas
como el conocimiento potencial del funcionario público de la insuficiencia
en el cumplimiento de los requisitos legales de la persona nombrada para el
puesto al que postula. En este último caso, el aceptante ha de tener el
conocimiento de que sus condiciones personales no alcanzan las exigencias
legales para el puesto público.
II.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Noveno. En el presente caso, se procede a efectuar el control del
razonamiento de la interpretación de la ley sustantiva efectuada por las
instancias de mérito, respecto a la responsabilidad penal del sentenciado
Javier Francisco Chiong Ampudia, por haber efectuado el nombramiento de
la jefa de Asesoría Jurídica. Al respecto, se aprecia lo siguiente:
9.1. Naturaleza jurídica. El Proyecto Especial Chinecas es un proyecto
hidroenergético que, como entidad pública, está adscrita al Gobierno
Regional de Áncash, encargado de ejecutar y administrar agua con fines
agropecuarios, energéticos, industriales y de uso poblacional, en términos
de calidad y en la debida oportunidad, para satisfacer las demandas hídricas
presentes y futuras de los usuarios de los valles de Santa, Lacramarca,
Nepeña, Casma y Sechín, y, asimismo, impulsar la participación de la
inversión privada y de los beneficiarios. En sus orígenes, dicha entidad era
dependiente del Instituto Nacional de Desarrollo –INADE–. En
cumplimiento de la Ley número 27783-Ley de Bases de Descentralización,
el diecinueve de junio de dos mil siete se publicó el Decreto Supremo
número 051-2007-PCM, el cual transfiere el Proyecto Especial Chinecas
del Instituto Nacional de Desarrollo al Gobierno Regional de Áncash. En
dicho decreto supremo se indica que el proyecto especial contará con un
gerente general que será designado por el presidente regional.
9.2. La condición de funcionario público, que ostentaba Chiong Ampudia,
quedó establecida en mérito de la Resolución Ejecutiva Regional número
0836-2015-GRA/GR, del seis de octubre de dos mil quince (foja 56), en la
que se lo designa provisionalmente en el cargo de gerente general del
Proyecto Especial Chinecas, emitido por el gobernador del Gobierno
Regional de Áncash, cargo que ocupó hasta el seis de julio de dos mil
dieciséis, en que se dio por concluida su designación provisional por
Resolución Ejecutiva Regional número 337-2016- GRA/GR (foja 57).
9.3. Resolución cuestionada. Durante el periodo que ejerció el cargo de
confianza de gerente general, expidió la Resolución Gerencial número 0462016-GRAF.E.CHINECAS, del treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis,
mediante la cual designó a la abogada Zoila Emperatriz del Pilar Córdova
Zuloeta en el cargo de jefa de la Oficina de Asesoría Jurídica. Al respecto,
está acreditado que el sentenciado Chiong Ampudia, al tiempo del hecho
imputado, tenía la condición de gerente general del Proyecto Especial
Chinecas, funcionario público, conforme al inciso 2 del artículo 425 del
Código Penal, y que durante su gestión designó a su cosentenciada Córdova
Zuloeta en el cargo de jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica.
Décimo. De otro lado, del examen de la Resolución Gerencial número 0462016GRAF.E.CHINECAS, del treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis (foja
43), por el cual el sentenciado Chiong Ampudia designó a su cosentenciada
Córdova Zuloeta como jefa de la Oficina de Asesoría Jurídica, se aprecia
que dicho cargo lo sustenta en las atribuciones del gerente general, previstas
en el artículo 23 del Reglamento de Organización y Funciones del Proyecto
Especial Chinecas, aprobado por Ordenanza Regional número 06-2010Región Áncash/CR.
Decimoprimero. Sin embargo, remitidos al mencionado Reglamento de
Organización y Funciones (ROF) del Proyecto Especial Chinecas, de su
tenor se aprecia que:
11.1. El artículo 3 del Reglamento lo define como: “El documento técnico
normativo de gestión institucional que establece la naturaleza jurídica,
finalidad, funciones generales, estructura orgánica, relaciones
interinstitucionales, régimen económico y régimen laboral del Proyecto”.
Pero no contiene mención alguna de los requisitos legales o perfiles de los
diferentes cargos del personal (funcionarios o servidores) que integran el
Proyecto Especial Chinecas.
11.2. Por su parte, el Manual de Organización y Funciones (MOF),
conforme a la definición contenida en la Resolución Jefatural número 09595-INAP/DNR, es el documento normativo que: “Describe las funciones
específicas a nivel de cargo o puesto de trabajo desarrollándolas a partir de
la estructura orgánica y funciones generales establecidas en el Reglamento
de Organización y Funciones, así como en base a los requerimientos de
cargos considerados en el Cuadro de Asignación de Personal”. Este
documento resulta la base legal idónea que debe ser sustento normativo
para incorporar a una persona a un cargo o puesto en la administración
pública.
11.3. Asimismo, la Segunda Disposición Complementaria y Final del
reglamento mencionado supeditó al Consejo Directivo del Proyecto
Especial a que, dentro de los 30 días calendario a partir de la fecha de
aprobación del reglamento, debía proponer al Gobierno Regional el Cuadro
de Asignación de Personal (CAP), luego del cual, en el plazo no mayor de
30 días calendario de la fecha de su aprobación, aprobaría el Manual de
Organización y Funciones del Proyecto Especial (MOF), documento que no
se llegó a aprobar.
11.4. Ni la Ordenanza Regional número 06-2010-Región Áncash (foja 189)
ni el reglamento que aprobó contienen disposición expresa que disponga la
derogación del Manual de Organización y Funciones del Proyecto Especial
Chinecas, aprobado por Resolución Directoral número 044-2002-INADE8800, del cuatro de marzo de dos mil dos. Del tenor de aquellos actos
administrativos tampoco se puede inferir una derogación tácita de esta
última resolución directoral, porque si bien en las Disposiciones
Complementarias y Finales del Reglamento se hacía referencia a un nuevo
manual, ello no era de cumplimiento inmediato, sino que estaba
condicionado a actos previos.
11.5. De otro lado, los recurrentes sostienen que para la expedición de la
resolución recurrida se tuvo en cuenta el Manual de Organización y
Funciones del Gobierno Regional de Áncash, en el cual no se exige como
requisito para acceder al cargo de jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
tener experiencia mínima de cinco años. Además, el artículo 8 del Decreto
Supremo número 059-2006- AG derogó tácitamente el manual aprobado
por Resolución Directoral número 044-2002-INADE-8800 y, por ende, se
debe aplicar el Manual del Gobierno Regional de Áncash. Tal alegación
debe desestimarse, porque el decreto supremo mencionado reguló la
anexión del Instituto Nacional de Desarrollo al Ministerio de Agricultura, y
el acotado artículo 8 del referido decreto supremo establecía la derogación
de las normas que se opongan al decreto supremo, pero esta norma no
estaba vinculada al Proyecto Especial Chinecas, sino al Instituto Nacional
de Desarrollo; en consecuencia, no puede tener ningún efecto derogatorio
de la precitada Resolución Directoral número 044-2002-INADE-8800.
11.6. Por consiguiente, era evidente que el Manual de Organización y
Funciones del Proyecto Especial Chinecas, aprobado por Resolución
Directoral número 044-2002-INADE-8800, del cuatro de marzo de dos mil
dos, era el documento al cual debía sujetarse el sentenciado Chiong
Ampudia en su propósito de asignar la Jefatura de la Oficina de Asesoría
Jurídica a su cosentenciada que, por la naturaleza de las funciones
directivas, se encontraba dentro de los alcances del tipo penal materia de
acusación.
Decimosegundo. Determinada la vigencia del Manual de Organización y
Funciones del Proyecto Especial Chinecas, aprobado por Resolución
Directoral número 044-2002-INADE-8800, es de apreciar que en el
Capítulo III Funciones de los Órganos de Asesoramiento, rubro: Oficina de
Asesoría Jurídica, se tiene establecida la naturaleza del cargo, las funciones
específicas del cargo y los requisitos para el cargo de jefe de Asesoría
Jurídica, esto es: a) título de abogado colegiado, b) capacitación
especializada en el área, c) amplia experiencia en actividades técnicolegales, d) experiencia en conducción de personal y e) experiencia mínima
de cinco (5) años en el cargo.
Decimotercero.
El
Informe
número
0155-2017-GRAP.E.CHINECAS/ADM/PER (foja 111) contiene el curriculum vitae de la
cosentenciada Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta, del cual se
aprecia que expone como experiencia laboral:
13.1. Abogada en la Gobernación Provincial del Santa (2013-2014).
13.2. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
13.3. Abogada de la Oficina de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de
Áncash (junio-setiembre de dos mil quince).
13.4. Asesora legal del Gobierno Regional de Áncash (octubre a cinco de
febrero de dos mil dieciséis).
13.5. Secretaria general del Gobierno Regional de Áncash (seis de febrero a
trece de abril de dos mil dieciséis).
Sin embargo, conforme se desprende del diploma que acredita el título
profesional de abogada, se aprecia que este data del treinta y uno de octubre
de dos mil catorce, en tanto que su incorporación como miembro del
Colegio de Abogados del Santa es a partir del treinta de enero de dos mil
quince; por consiguiente, era evidente que no cumplía en forma copulativa
con los requisitos exigidos para el cargo de jefe de la Oficina de Asesoría
Jurídica del Proyecto Especial Chinecas, específicamente, el de experiencia
mínima de cinco (5) años en el cargo. Al respecto, no es aceptable el
argumento planteado por el recurrente, en el sentido de que la designada
contaba con la experiencia suficiente en materia de asesoría jurídica, pues,
como hemos señalado, no basta con invocar la idoneidad fáctica o
funcional, al margen de la exigencia objetiva señalada en el perfil para el
cargo (mínimo de años de experiencia en el cargo).
Decimocuarto. Así, las instancias de mérito determinaron que el
sentenciado Chiong Ampudia, en su condición de gerente general de
Proyecto Especial Chinecas, incorporó indebidamente a Zoila Emperatriz
del Pilar Córdova Zuloeta al servicio público, en el cargo de jefa de la
Oficina de Asesoría Legal del Proyecto, cuando no cumplía con los
requisitos exigidos, por lo que se configura el tipo penal del artículo 381 del
Código Penal.
Decimoquinto. Respecto de la imputación de aceptación indebida al cargo
de la sentenciada Zoila Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta, también
quedó acreditada su responsabilidad penal con la Resolución Gerencial
número 046-2016-GRA-P.E.CHINECAS (foja 43), que contiene su
designación como jefa de la Oficina de Asesoría Legal, la cual se corroboró
con el Informe número 0996-2016-GRA-P-P.E.CHINECAS/ADM/PER
(foja 49), que acredita su fecha de ingreso y cese, que se formalizó con la
Resolución Gerencial número 115-2016-GRA-P-P.E.CHINECAS, del diez
de agosto de dos mil dieciséis; así, las conductas imputadas configuran el
tipo penal del artículo 381, segundo párrafo, del Código Penal.
Decimosexto. Que, en cuanto a las costas, al haberse desestimado el
recurso de casación, corresponde imponerse su pago a los recurrentes, de
conformidad con los artículos 497, apartado 2, y 504, apartado 2, del
Código Procesal Penal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I.
DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación, por la
causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, interpuesto por
los sentenciados Javier Francisco Chiong Ampudia y Zoila
Emperatriz del Pilar Córdova Zuloeta, contra la sentencia de vista
del veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho (foja 331), emitida
por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia del Santa, que confirmó la sentencia de primera instancia del
once de setiembre de dos mil dieciocho, que condenó a: i) Javier
Francisco Chiong Ampudia como autor del delito contra la
administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicosnombramiento indebido del cargo, en agravio del Estado, y le impuso
60 días multa, equivalentes a S/ 1250 (mil doscientos cincuenta
soles), que deberán ser cancelados en el plazo de diez días de
expedida la sentencia; y ii) Zoila Emperatriz del Pilar Córdova
Zuloeta como autora del delito contra la administración públicaaceptación indebida del cargo en agravio del Estado, y le impuso 60
días multa, equivalentes a S/ 500 (quinientos soles), que deberán ser
cancelados en el plazo de diez días de expedida la sentencia, y el
pago de S/ 500 (quinientos soles) por concepto de reparación civil a
favor del Estado; con lo demás que al respecto contiene. En
consecuencia, NO CASARON la aludida sentencia de vista.
II.
IMPUSIERON a los recurrentes al pago de las costas del recurso de
casación, que serán liquidadas por el Juzgado de Investigación
Preparatoria correspondiente.
III.
DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia
pública, se notifique a las partes personadas en esta Sede Suprema y
se publique en la página web del Poder Judicial.
IV.
MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso
al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de
casación en esta Suprema Corte.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO; FIGUEROA NAVARRO;
CASTAÑEDA ESPINOZA; SEQUEIROS VARGAS; COAGUILA
CHÁVEZ
1 Propone a la Suprema Corte desarrollar doctrina jurisprudencial respecto al tema: “Necesidad de
precisar el elemento objetivo del artículo 381 del Código Penal, referido a que, si el término
‘designación’ se subsume dentro del tipo, considerando que las normas administrativas
establecen diferencias entre designación y nombramiento, y si estas diferencias causan falta de
tipicidad”.
2 “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación
especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo
público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá
el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales”.
3 Diccionario de la Real Academia Española –en adelante, DRAE–.
4 DRAE.
5 DRAE.
6 El Código Penal español es más amplio en la configuración de la conducta de nombramiento ilegal.
Así, en el artículo 405 se establece lo siguiente: “A la autoridad o funcionario público que, en
el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere
posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de
multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
dos años”.
7 Decreto Legislativo número 276 del seis de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro.
8 Artículo 58 de la Constitución de 1979, reiterado en el artículo 40 de la Constitución vigente.
9 En el artículo III de la Ley Marco del Empleo Público (Ley número 28175 del dieciocho de febrero
de dos mil cuatro) se lo define como la prestación de los servicios personales, subordinada y
remunerada, desempeñada por un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que este
tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público.
10 En el artículo 3 f) de la Ley del Servicio Civil (Ley número 30057, del tres de julio de dos mil
trece) se define el puesto como: “El conjunto de funciones y responsabilidades que
corresponden a una posición dentro de una entidad, así como los requisitos para su adecuado
ejercicio. Se encuentra descrito en los instrumentos de gestión de la entidad”.
11 Ley número 30057 (denominada también Ley SERVIR), del tres de julio de dos mil trece.
12 Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la
organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba
políticas y normas (artículo 3 a).
13 Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección o toma de
decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial (artículo 3 b).
14 Es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las
funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (artículo 3 c).
15 Es el servidor civil que realiza funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las
funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (artículo 3 d).
16 Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o
directivos públicos, y cuya permanencia en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la
confianza por parte de la persona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos
públicos, servidor civil de carrera o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin
concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el
funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al
puesto que ocupa (artículo 3 e).
17 Este principio es ratificado y desarrollado en el artículo III de la Ley del Servicio Civil, en el
siguiente sentido: “f) Legalidad y especialidad normativa. El régimen del Servicio Civil se rige
únicamente por lo establecido en la Constitución Política, la presente Ley y sus normas
reglamentarias”.
18 En este sentido, la finalidad de la Ley del Servicio Civil es que las entidades públicas del Estado
alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad
a través de un mejor Servicio Civil (artículo II).
19 Este tipo de servidores es elegido mediante elección popular, directa y universal, como
consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El
ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución Política del
Perú y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y
universal: 1) el presidente de la República, 2) los vicepresidentes de la República, 3) los
congresistas de la República y del Parlamento Andino, 4) los presidentes, vicepresidentes y
consejeros regionales, y 5) los alcaldes, teniente alcaldes y regidores (artículo 52 de la Ley del
Servicio Civil).
20 Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remoción están
regulados en norma especial con rango de ley. Son funcionarios públicos de designación y
remoción regulados: 1) magistrados del Tribunal Constitucional; 2) defensor del Pueblo y
defensor adjunto; 3) contralor general de la República y vicecontralor; 4) presidente y
miembros del Jurado Nacional de Elecciones; 5) miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; 6) director general y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura; 7) titulares, adjuntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los
organismos constitucionalmente autónomos; 8) titulares, adjuntos y miembros de órganos
colegiados de entidades que cuenten con disposición expresa sobre la designación de sus
funcionarios; 9) jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; 10) fiscal de la
Nación del Ministerio Público; 11) presidente de la Corte Suprema; 12) rectores y
vicerrectores de las universidades públicas; 13) titulares, adjuntos, presidente y miembros del
consejo directivo de los organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales
administrativos; 14) gobernadores y 15) aquellos señalados por norma con rango de ley,
siempre que cumplan con lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la presente ley.
21 Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo
designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política, normativa o
administrativa. Son funcionarios públicos de libre designación y remoción: 1) ministros de
Estado; 2) viceministros; 3) secretarios generales de ministerios y aquellos que por ley expresa
tengan igual jerarquía; 4) titulares, adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados
de libre designación y remoción; 5) gerente general del Gobierno Regional, y 6) gerente
municipal.
22 De acuerdo con el artículo 263 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil, el no cumplimiento
del perfil acarrea la responsabilidad administrativa que corresponde a la autoridad que decidió
su incorporación.
23 Conforme al artículo 9 de la Ley SERVIR, estos son los requisitos legales: a) estar en ejercicio
pleno de los derechos civiles; b) cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el puesto; c)
no tener condena por delito doloso, con sentencia; d) no estar inhabilitado administrativa o
judicialmente; e) tener la nacionalidad peruana, solo en los casos en que la naturaleza del
puesto lo exija, conforme a la Constitución Política del Perú y las leyes específicas, y f) los
demás requisitos previstos en la Constitución Política del Perú y las leyes, cuando
corresponda.
24 Donna, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 190
25 Cfr. Casación número 1749-2018-Cañete.
26 Cfr. Manes, Vittorio. “Bien jurídico y reforma contra los delitos de la Administración Pública”; en
Revista
electrónica
anuario
de
Derecho
Penal.
<http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_23.pdf>
27 Definido como: “El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión,
mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño,
capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles” (art.
III d de la Ley Servir).
28 La concreción de esta idea se encuentra en el artículo 77 de la Ley Servir, cuando se establece lo
siguiente: “Artículo 77. Límite de servidores de confianza El número de servidores de
confianza en ningún caso es mayor al cinco por ciento (5 %) del total de puestos previstos por
la entidad pública, con un mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) servidores de
confianza, correspondiendo al titular de la entidad pública la determinación de la ubicación de
los servidores de confianza. Este porcentaje incluye a los directivos públicos a que se refiere el
artículo 64 de la presente Ley”.
29 No se requiere, por tanto, que el nombrado haya firmado documentos relacionados con su
nombramiento, el contrato de servicios o haya asumido efectivamente el cargo.
OBTENER UN BENEFICIO ECONÓMICO
PROPIO O PARA TERCERO NO ES UN
ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
SUMILLA
El delito de negociación incompatible es un delito de
infracción de deber en el que el autor ha de haber actuado en
el proceso de contratación pública con facultades y
competencias para intervenir en ese proceso, por lo que se
trata de una situación de prevalimiento. Solo se requiere que el
autor actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito
de peligro abstracto. Luego, el logro de un beneficio
económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo
penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de
peligro, solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia
ese logro.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
•
Procesado : Wilber Rivas Osejo y otra.
•
Delito : Negociación incompatible
•
Agraviado : El Estado
•
Fecha : 9 de noviembre de 2020
REFERENCIAS LEGALES:
•
Código Penal : Art. 399.
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN Nº 396-2019-AYACUCHO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, nueve de noviembre de dos mil veinte
VISTOS, en audiencia pública: el recurso de casación por infracción de
precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuesto
por el señor fiscal superior especializado en Delitos de Corrupción de
Funcionarios de Ayacucho contra la sentencia de vista de fojas doscientos
treinta y siete, de veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, que
confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veintidós, de
veinticinco de abril de dos mil dieciocho, absolvió a Wilber Rivas Osejo y
Diana Rivera Acha de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito
de negociación incompatible en agravio del Estado - Municipalidad
Distrital de Iguaín; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Que el señor fiscal provincial del Segundo Despacho de la
Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de
funcionarios de Ayacucho por requerimiento de fojas una, de fecha
diecinueve de setiembre de dos mil dieciséis, formuló acusación contra
Wilber Rivas Osejo y Diana Rivera Acha por delito de negociación
incompatible en agravio del Estado - Municipalidad Distrital de Iguaín.
El Juzgado de Investigación Preparatoria de Huanta mediante auto de fojas
cuatro, de veintisiete de setiembre de dos mil diecisiete, declaró la
procedencia del juicio oral. El Juzgado Penal Unipersonal de Huanta, tras el
juicio oral, público y contradictorio, con fecha veinticinco de abril de dos
mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas
ciento veintidós, que absolvió a Wilber Rivas Osejo y Diana Rivera Acha
de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de negociación
incompatible en agravio del Estado - Municipalidad Distrital de Iguaín.
La Fiscalía Provincial interpuso recurso de apelación por escrito de fojas
ciento cincuenta y tres, de quince de mayo de dos mil dieciocho. El Juzgado
Penal Colegiado por auto de fojas ciento cincuenta y ocho, de dieciséis de
mayo de dos mil dieciocho, concedió el recurso de apelación.
Segundo. Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Ayacucho, seguido el procedimiento impugnatorio, emitió la
sentencia de vista de fojas doscientos treinta y siete, de veintisiete de
noviembre de dos mil dieciocho. Esta confirmó la sentencia de primera
instancia de fojas ciento veintidós, de veinticinco de abril de dos mil
dieciocho.
Contra la referida sentencia de vista el fiscal superior especializado en
delitos de corrupción de funcionarios interpuso recurso de casación
mediante escrito de fojas doscientos ochenta y nueve, de tres de enero de
dos mil diecinueve, que fue admitido por auto de fojas trescientos cuatro, de
veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Tercero. Que, según la acusación fiscal de fojas una, de dieciséis de
setiembre de dos mil dieciséis, los hechos son los siguientes:
A.
El encausado Wilber Rivas Osejo en su condición de subgerente de
obras de la Municipalidad Distrital de Iguaín, provincia de Huanta,
departamento de Ayacucho, mediante requerimiento de cinco de
diciembre de dos mil catorce solicitó al alcalde distrital de Iguaín la
ejecución de la obra Instalación del sistema de alcantarillado y
mejoramiento del sistema de agua potable en los centros poblados de
Chihua - Cangari. Por Resolución de Alcaldía ciento cinco - ALC -
MDI / HTA - AYC se conformó los miembros del proceso de
selección, que fueron José Alberto Huertas Caballero (presidente),
Diana Rivera Acha y Wilber Rivas Osejo (miembros) para llevar
adelante el proceso de Licitación Pública cero cero uno - dos mil
catorce - MDI / CA para la ejecución de la mencionada obra por un
valor de un millón ochocientos ochenta y ocho mil doscientos
noventa y cinco soles con cincuenta y un céntimos.
B.
El día treinta de diciembre de dos mil catorce los miembros del
comité del proceso de selección Rivas Osejo y Rivera Acha
admitieron la propuesta técnica del Consorcio Iguaín; no obstante,
que no presentó los documentos de carácter obligatorio conforme a
las bases del proceso de selección, tales como: (i) la declaración
jurada de no haber sido resuelto ningún contrato de obra, y (ii) el
ofrecimiento de la maquinaria de un cargador sobre llantas ciento
sesenta - ciento noventa y cinco HP - treinta y tres punto cinco y D
tres (véase: acta de licitación pública de fojas veintiséis, de treinta de
diciembre de dos mil catorce).
C.
Asimismo, cuando los mencionados procesados calificaron el
expediente técnico del Consorcio Iguaín, en el rubro “experiencia del
residente”, al calificar la constancia de trabajo de la institución
educativa obra “Construcción de seis aulas, Servicios higiénicos y
planta de tratamiento de la institución educativa tres dos seis dos siete
de Cucho”, le otorgaron siete puntos, al considerarle veintidós punto
veintisiete meses de servicio, cuando en realidad solo tenía dieciocho
punto catorce meses, que corresponde a cuatro puntos conforme a las
bases del proceso, por lo que, indebidamente, le otorgaron la buena
pro pese a que se debió declarar desierto el proceso de selección. Así
lo afirmó el Informe Pericial Contable PLP cero uno - dos mil
catorce.
D.
Al haber admitido y otorgado la buena pro al Consorcio Iguaín, la
entidad edil suscribió el contrato número cero veinticuatro guion dos
mil quince guion MDI oblicua GM con el aludido consorcio, de
modo que se ejecutaría la obra con la maquinaria cargados sobre
llantas ciento sesenta guion ciento noventa y cinco HP tres tres punto
tres YD tres cuando la obra exigía que se realice con la maquinaria de
mayor potencia (tres punto cinco YD tres), lo que ocasionó un
perjuicio a la referida municipalidad.
Cuarto. Que el señor fiscal superior en su recurso de casación formalizado
de fojas doscientos ochenta y nueve, de tres de enero de dos mil diecinueve,
como causa petendi (causa de pedir) invocó el artículo 429, incisos 2, 3 y 4,
del Código Procesal Penal.
Argumentó, en vía excepcional, que es menester dilucidar
jurisprudencialmente el alcance del tipo de negociación incompatible para
determinar si es un delito de dominio o de infracción de deber, así como, si
se vulnera el derecho de defensa de la Fiscalía y si se afecta el principio de
congruencia y corrección lógica en una sentencia.
Quinto. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este
Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas noventa y cinco, de
veintidós de noviembre de dos mil diecinueve, del cuadernillo formado en
esta sede suprema, declaró parcialmente bien concedido el citado recurso
por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la
garantía de motivación (artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal
Penal).
La causa de pedir relevante, objeto del control casatorio excepcional, es la
delimitación objetiva del delito de negociación incompatible, las
características de los indicios que puedan constituir hechos indicantes
idóneos para inferir la realidad de los hechos indiciados constitutivos del
delito antes referido, la relación entre vulneraciones de la legislación de
contrataciones públicas, indicios y delito de negociación incompatible, en
función de los hechos declarados probados en la sentencia de primera
instancia, y la configuración de las inferencias lógicas probatorias respecto
del hecho punible acusado. Se trata de puntos vinculados al ius
constitutionis y al correcto entendimiento de un delito de especial
trascendencia en el control de la criminalidad funcionarial.
Sexto. Que instruido el expediente en secretaría y señalada fecha para la
audiencia de casación el día dos de noviembre del presente año, esta se
realizó con la concurrencia de la señora fiscal adjunta suprema en lo Penal,
Doctora Gianina Tapia Vivas, cuyo desarrollo consta en el acta
correspondiente.
Sétimo. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo
día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se
acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación
en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la
audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Que se cuestiona en sede casación, por un lado, el correcto
entendimiento del tipo delictivo de negociación incompatible; y, por otro
lado, la constitución de los indicios probados y la corrección lógica de las
inferencias probatorias en materia de prueba por indicios. Ambas
instituciones están sujetas al principio de legalidad y están debidamente
normativizadas.
En efecto:
1.
El artículo 399 del Código Penal estatuye que: “El funcionario o
servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por
acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido […]”.
2.
El artículo 158, apartado 3, del Código Procesal Penal establece que:
“La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b)
Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la
experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos
sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se
presenten contraindicios consistentes”.
Segundo. Que el tipo delictivo de negociación incompatible protege la
expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en
resguardo de los intereses de la Administración Pública –en este caso de la
Municipalidad Distrital de Iguaín–, evitando cualquier situación de
interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público,
en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho
propio o para un tercero.
El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio
cuanto un delito de infracción de deber: el agente oficial ha de haber
actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella,
con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y
competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una
situación de prevalimiento. Además, solo se requiere que el agente oficial
actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto;
es decir, el comportamiento descrito en el tipo penal describe una conducta
cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se
sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el
legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la
conducta típica es la afectación del bien jurídico (conforme: MEINI, Iván.
Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 88). Luego, el
logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del
tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro
(peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia
ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de
tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero (sentencia
casatoria 23-2017)–.
El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito
preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su
fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están
vinculados a contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien
jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo –no de las normas
principales– en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto
parcial en relación con el delito de colusión.
Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido
siempre económicamente a tono con el objeto del tipo –incluso de su fuente
argentina, artículo 265 originario del Código Penal–, importa de parte del
agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para
hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los
intereses de la administración. Su contenido, expresa DONNA siguiendo a
CREUS y FONTAN BALESTRA, es volcar sobre el negocio de que se trate
una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia,
o no, del interés de la administración pública a la cual el funcionario
público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa (DONNA,
Edgardo Alberto: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición,
Editores Rubinazal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 363-364). El agente
oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y
particular, se sitúa ante ellos no solo como funcionario, sino,
conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o
actuación de la administración (CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte
Especial, Tomo 2, 6ta. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p.
299).
Este delito, en cuanto al objeto del interés, comprende toda modalidad de
contratación pública para las adquisiciones, de bienes o servicios, que tiene
a su cargo el Estado (véase, respecto de la concepción de este delito:
ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco: El injusto típico en el delito de
negociación incompatible. En: V Convención de Derecho Público,
Universidad de Piura, Facultad de Derecho, Editorial Palestra, Lima, 2018,
pp. 59 y ss.; Injusto típico en el delito de negociación incompatible. Una
visión a los aspectos problemáticos del tipo penal, Editorial Ideas, Lima,
2020, en prensa).
Tercero. Que, fijados los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo
de negociación incompatible, es de tener presente, en el caso concreto, lo
siguiente:
1.
Que tanto la evaluación del expediente técnico como la presentación
de los documentos exigidos por las bases –solo se presentó un postor,
el ganador– no se llevó a cabo como correspondía. Ello es así
conforme a los dictámenes periciales 024-2015-MP-FEDCFMBS/PAC, de dieciséis de setiembre de dos mil quince, de fojas
veintiocho, y 012-2016-MP-FEDCFMBS/PAC, de trece de abril de
dos mil dieciséis, de fojas treinta y siete, realizados por el contador
público Marcelino Barrientos Serna. De dichos informes periciales se
desprende que el comité limitó la participación de los postores; que se
desnaturalizó la acreditación del residente de obra y además presentó
un diplomado no vigente desde la legislación en vigor en esa fecha;
que el consorcio ganador no cumplió con los requerimientos técnicos
mínimos y no debió ser descalificado de inicio; que además fue
calificado con un puntaje superior al que correspondía –de sesenta y
siete punto cincuenta puntos, cuando le correspondía cincuenta
puntos de un mínimo de sesenta puntos–. En consecuencia, el proceso
debió declararse desierto. En el examen pericial realizado en el acto
oral, fojas noventa y tres, sesión de dos de abril de dos mil dieciocho,
puntualizó que el Consorcio Iguaín no cumplió con la presentación de
los documentos obligatorios y requerimientos técnicos mínimos, no
presentó con rigor las declaraciones juradas necesarias, no se
adjuntaron determinados documentos que exigían las bases y lo que
presentó fue de menor calidad.
2.
Que en el acto público de la valoración de la licitación ocurrieron
sensibles irregularidades que fueron referidas por la notaria pública
doctora Sammy Ibett Betalleluz Betalleluz, quien así lo declaró a
fojas noventa y uno, en la sesión de dos de abril de dos mil dieciocho.
Se dio comienzo al acto sin esperar su presencia, advirtió que el
puntaje otorgado no es razonable –cuyas bases se le negó– y se dio
cuenta que la secretaria del comité entraba y salía del ambiente,
incluso la vio ingresar al local de la administración o de la alcaldía, y
que el representante de la empresa entraba y salía y hacía
coordinaciones.
Cuarto. Que, como fluye del fundamento jurídico precedente, la prueba
pericial es nítidamente inculpatoria –dictamen pericial y examen del perito
en el acto oral– y es evidente que la declaración de la notaria pública
también denota la existencia de irregularidades en el desarrollo del acto de
evaluación. El proceso de contratación pública fue claro y notoriamente
irregular, y se otorgó la buena pro a quien no correspondía hacerlo. Las
irregularidades detectadas son graves y determinaban la inadmisión como
postor del Consorcio Iguaín y, en su caso, la declaración de desierta de la
licitación. No son, pues, como se concluyó por los jueces de mérito, “meros
actos administrativos de trascendencia subsanables” y, en todo caso, lo
advertido pericialmente configuran “meros ilícitos administrativos, que
pueden ser subsanados e irrelevantes para el Derecho penal”.
Se trató de requisitos anteriores y obligatorios, no posteriores, e importaban
el cumplimiento de lo esencial de un proceso de licitación. Luego, no eran
subsanables a posteriori. A ello es de incorporar en el análisis el mérito del
testimonio de la notaria pública Betalleluz Betalleluz, ajena a la
administración municipal.
Quinto. Que, ahora bien, es patente que el entendimiento del tipo delictivo
de negociación incompatible fue equivocado. No hace falta, como ya se
anotó, que se ocasione un perjuicio económico o un daño inminente a la
administración municipal, pues no se está ante un tipo delictivo de resultado
de lesión o de peligro –es un delito de peligro abstracto–. El otorgamiento
de la buena pro importó, de parte de los imputados, un acto de interés
indebido en un contrato u operación con el fin de obtener un provecho o
para tercero. Esto es, mediando prevalimiento, con abuso del cargo en el
comité de selección, se permitió la condición de postor al Consorcio Iguaín
cuando no había cumplido con la presentación de la documentación
obligatoria a estos efectos y, luego, se le calificó sobrevalorando el puntaje
–se consignó uno mayor al que correspondía– otorgándole la buena pro,
pese a no merecerla. Es patente, además, la tendencia al provecho para el
aludido Consorcio por parte de los imputados al hacerlo ganador de la
ejecución de la obra “Instalación del sistema de alcantarillado y
mejoramiento del sistema de agua potable en los centros poblados de
Chihua - Cangari”.
Siendo así, se interpretó erróneamente el artículo 399 del Código Penal.
Incluso, se confundió injusto administrativo con injusto penal. El motivo
casacional debe estimarse y así se declara.
Sexto. Que, asimismo, es palmario que los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal deben probarse más allá de toda duda razonable o con
verosimilitud objetiva –es la regla de juicio que exige la garantía de
presunción de inocencia en su ámbito de determinación de la quaestio
facti–. En el presente caso, no consta prueba directa –nadie mencionó
conocer del “interés indebido” típico ni existió confesión al respecto–, por
lo que es de acudir a la prueba por indicios.
La legislación y la jurisprudencia tienen definidos los alcances de la prueba
por indicios, que es llanamente un método de valoración de la prueba y,
como tal, tienen entidad para enervar la presunción constitucional de
inocencia. Los (1) indicios, como primer elemento de la prueba indiciaria,
son, en el sublite, los que fluyen –el resultado– de la prueba pericial
contable y de la testifical de la notaria pública Betalleluz Betalleluz. Su
acreditación, como quedó señalado, es contundente; no se ha producido una
contra prueba sólida. La (2) inferencia resultante –o la presunción judicial
respectiva–, como segundo elemento de la prueba indiciaria, en razón a lo
que la máxima de la experiencia determina (cuando, siendo manifiesto, se
admite un postor que no reunía los requisitos para serlo y se le califica con
un puntaje al que no tenía derecho, y en un acto con serios
cuestionamientos por la notaria pública, es obvio que se persigue un interés
indebido, al margen de lo que requiere la administración), revela que se está
ante hechos circundantes graves y precisos que, enlazados, cercanos al
hecho indiciable, concordantes entre sí y convergentes, dan lugar a una (3)
conclusión inferida categórica: se produjo un interés indebido a favor de un
postor y, en su consecuencia, se celebró el contrato público, de ejecución de
obra, correspondiente sin base legal. No aparece de autos, por lo demás,
contraindicio sólido alguno.
Es de precisar que el conjunto de ilicitudes perpetradas en el proceso
de licitación o en toda contratación pública, de suyo, pueden erigirse
en indicios que, si forman una cadena de datos suficientes, están en
condiciones de acreditar la comisión de un delito contra la
Administración Pública. Todo dependerá, desde luego, de la gravedad
del hecho-indicio o hecho indiciado –que puede catalogarse
propiamente de una ilicitud o irregularidad administrativa, aunque no
necesariamente–, del carácter del mismo, de su número e
interrelación, es decir, si forman una cadena de indicios, que
apreciados en su conjunto y no aisladamente, sin otra opción
plausible por su gravedad, precisión, concordancia e interrelación,
permitan inferir razonablemente el hecho indiciable o hecho
consecuencia, referido al que prevé el tipo penal (vid. IGARTUA
SALAVERRÍA, Juan. Cuestiones sobre prueba penal y
argumentación judicial, Ediciones Olejnik - ARA Editores, Santiago,
2018, pp. 82-87).
Por consiguiente, se incurrió en una motivación no solo insuficiente, pues
sus argumentos no aportaban razones de prueba y jurídicas necesarias para
ofrecer una justificación apropiada, sino también una motivación irracional,
dado que en el análisis de la prueba por indicios no supo identificar los
indicios y aplicó máximas de la experiencia impertinentes, lo que dio lugar
a una absolución que carecía de coherencia contextual. El motivo
casacional debe prosperar.
Sétimo. Que estando a la entidad de los vicios iuris cometidos y que estos
se extienden a las dos sentencias de mérito, no cabe otra opción, en función
de la nulidad absoluta que en este caso plantea la clase de defecto de
motivación incurrido, que optar por una casación con reenvío.
DECISIÓN
Por estas razones y de conformidad a lo opinado por la fiscal adjunta
suprema:
I.
Declararon FUNDADO el recurso de casación por infracción de
precepto material y vulneración de la garantía de motivación
interpuesto por el señor fiscal superior especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios de Ayacucho contra la sentencia de vista
de fojas doscientos treinta y siete, de veintisiete de noviembre de dos
mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de
fojas ciento veintidós, de veinticinco de abril de dos mil dieciocho,
absolvió a Wilber Rivas Osejo y Diana Rivera Acha de la acusación
fiscal formulada contra ellos por delito de negociación incompatible
en agravio del Estado - Municipalidad Distrital de Iguaín; con todo lo
demás que al respecto contiene.
II.
En consecuencia, CASARON la sentencia de vista y ANULARON
la sentencia de primera instancia. ORDENARON se dicte nueva
sentencia por otros jueces –sea en primera instancia y, de interponerse
apelación, en segunda instancia–, previa realización del juicio oral
correspondiente.
III.
DISPUSIERON se remitan los autos al Tribunal Superior de origen
para los fines de ley; registrándose.
IV.
ORDENARON se lea la sentencia casatoria en audiencia pública y
se publique en la Página Web del Poder Judicial, notificándose.
Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
SS. SAN MARTÍN CASTRO; FIGUEROA NAVARRO;
CASTAÑEDA ESPINOZA; SEQUEIROS VARGAS; COAGUILA
CHÁVEZ.
DERECHO DE DEFENSA E
INTERROGATORIO DE ASPIRANTES A
COLABORADORES EFICACES EN LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Análisis desde la jurisprudencia nacional e
internacional *
W
J
S
L
**
RESUMEN
El autor evalúa el interrogatorio de aspirantes a colaborador
eficaz en la investigación preparatoria a partir de algunas
sentencias nacionales e internacionales que han desarrollado
el tema, el cual le permite concluir que la denegatoria del
interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la
investigación preparatoria o en etapas previas al juicio oral
transgrede el derecho de defensa al incumplir el principio de
contradicción y de igualdad de armas. Siendo así, propone la
celebración de un acuerdo plenario mediante el cual se
establezca la posibilidad de admitir el interrogatorio de
aspirantes a colaborador eficaz en la investigación
preparatoria, siempre y cuando estos mínimamente hayan
superado la fase de celebración del acuerdo.
MARCO NORMATIVO
•
Código Procesal Penal: art. 248.
•
Decreto Supremo N° 007-2017-JUS: arts. 26 y 46.
PALABRAS CLAVE: Interrogatorio de aspirantes a colaborador e caz / Investigación preparatoria
/ Derecho de defensa / Contradicción / Igualdad de armas
RECIBIDO: 07/02/2021
APROBADO: 18/02/2021
I.
Introducción
La colaboración eficaz o delación premiada, cuyo nacimiento se da en el
Derecho Penal premial1, y que tiene su fundamento en la filosofía
utilitarista de Jeremy Bentham, construida a fines del siglo XVIII,
constituye una figura y/o institución jurídica de carácter procesal que
basándose en razones utilitaristas busca luchar contra las formas graves de
criminalidad, dentro de las cuales se ubica la criminalidad organizada.
A fin de lograr su propósito, esto es, penetrar en el corazón mismo de las
organizaciones criminales, con el objetivo de su desarticulación, a través de
la identificación de sus integrantes, la localización de las pruebas y efectos
del delito que conlleven a su incriminación, según Sumarán Layza (2020),
esta institución jurídica procesal concede una serie de incentivos y/o
beneficios de orden sustantivo, procesal y penológico a aquellas personas
que se acojan a la misma2 y, por ende, decidan colaborar con la
administración de justicia; además de ello, prevé una serie de medidas de
protección que garanticen su seguridad personal, las mismas que se
encuentran reguladas en el Título V, artículos 247 al 252 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), dentro de las cuales es de resaltar la
reserva de identidad del colaborador eficaz (p. 46)3.
La razón de ser de dichas medidas de protección y, en específico, de la
reserva de identidad, se basa en que, sin su previsión normativa-procesal, la
figura de la colaboración eficaz, pese a sus cuantiosos y tentadores
beneficios, difícilmente tendría la eficacia que desde tiempos inmemoriales
ha solido tener no solo en la experiencia peruana, sino también en la
experiencia comparada4, puesto que los imputados lo pensarían más de una
vez antes de arriesgarse a declarar ante la administración de justicia
delatando, traicionando y/o incriminando a sus cómplices, pues de hacerlo
se expondrían a represalias que pudiera poner en riesgo su vida o integridad
física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de
sus familiares –sin contar con la posible destrucción de sus bienes– (Ortiz
Pradillo, 2018, p. 201), lo cual, a su vez, conllevaría a producir un daño
muy alto en la administración de justicia (Castillo Alva, 2018, p. 320).
Así, la protección de la identidad del aspirante a colaborador eficaz suele
entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la
imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que
pudiera fácilmente devaluarse en el caso que se constatara cualquier clase
de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado
(Ortiz Pradillo, 2018, p. 201)5; por lo cual, el legislador peruano consiente
de aquello, en el artículo 46 del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, reguló
la posibilidad del testimonio y/o interrogatorio del colaborador eficaz en
juicio oral6; sin embargo, ni en dicho decreto ni en el CPP se prevé
dispositivo alguno que regule la posibilidad de su interrogatorio en la
investigación preparatoria (o etapas previas al juicio oral)7 8.
Atendiendo a dicha problemática, en el presente trabajo de investigación, a
través de la revisión y análisis de jurisprudencia peruana e internacional que
versan sobre el tema in comento (interrogatorio de aspirantes a colaborador
eficaz en la investigación preparatoria o etapas previas al juicio oral), se
pretende brindar una propuesta de solución que permita el interrogatorio de
aspirantes a colaborador eficaz en la investigación preparatoria, a fin de
salvaguardar el derecho de defensa de los imputados y/o incriminados, en
sus vertientes de contradicción e igualdad de armas, sin que ello implique
restringir la tutela de los bienes jurídicos personales del aspirante a
colaborador eficaz, ni la de sus familiares –ni la protección de sus bienes
muebles y/o inmuebles–, que le garantiza la reserva de su identidad.
II.
El interrogatorio de aspirantes a colaborador e caz en
la investigación preparatoria
De la búsqueda efectuada en las diversas bases de datos (Scopus, Scimago,
Universia, Scielo, Redalyc, Latindex, Alicia y Repositorios Institucionales
de Universidades del Perú y el extranjero) no ha sido posible identificar
ninguna investigación que aborde el tema en específico del interrogatorio
de aspirantes a colaborar eficaz en la investigación preparatoria; sin
embargo, en el plano nacional –peruano– sí se ha logrado identificar
jurisprudencia al respecto.
Por su parte, si bien en el plano internacional no se logró identificar
jurisprudencia sobre el tema en específico del interrogatorio de aspirantes a
colaborar eficaz en la investigación preparatoria, sí se logró identificar
respecto al tema del interrogatorio de testigos anónimos en las etapas
previas al juicio oral9, que suple en gran medida dicha deficiencia; ello en
atención a que el colaborador eficaz o aspirante a colaborador –según
corresponda– adquiere el estatus jurídico de testigo protegido, ya que ambas
instituciones jurídicas de carácter procesal comparten una característica
especial que constituye la reserva de identidad (Frisancho Aparicio, 2019,
p. 104)10, la cual, si bien salvaguarda la vida del testigo anónimo, libertad o
bienes –así como de sus familiares y cónyuge–, también disminuye el grado
de credibilidad y/o fiabilidad de sus declaraciones.
En razón a lo señalado en el párrafo ut supra, a continuación, se analizará el
tratamiento que se viene dando en la jurisprudencia nacional e internacional
al tema del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la
investigación preparatoria.
III.
Su tratamiento en la jurisprudencia peruana
En el ámbito de la jurisprudencia emitida por la Corte de Suprema de
Justicia sobre el tema referente al interrogatorio de aspirantes a colaborador
eficaz en la investigación preparatoria, se tiene la Casación N° 292-2019Lambayeque y la Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17 (caso José
César Hinostroza Pariachi), conforme se pasará a citar:
Casación N° 292-2019-Lambayeque (fundamento octavo, punto 3
parte in fine)
(…) Durante el trámite del proceso penal declarativo de condena –
etapa de investigación preparatoria– no se puede negar al imputado
su derecho a la contradicción –de solicitar la testimonial o
declaración del aspirante a colaborador eficaz y poder interrogarlo: ex
artículo 337, apartados 2 y 4, del Código Procesal Penal–.
Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17, caso José César
Hinostroza Pariachi (considerando segundo)
(…) En casos de colaboración eficaz el momento más propicio sería
el examen del colaborador en juicio, ya que en esa etapa su
declaración –de cargo o de descargo–, al ser sometida al
contradictorio, tendrá valor probatorio, lo que necesariamente deberá
ser evaluado en conjunto –sin duda alguna– con los otros medios
probatorios. En ese sentido, según el Manual de Amnistía
Internacional “el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos
de cargo significa que todas las declaraciones deben normalmente
exponerse en presencia del acusado en una audiencia pública, que
permita refutar los testimonios y examinar si los testigos son fiables y
dignos de crédito”. (2.5, f. 2.)
No obstante lo expuesto, excepcionalmente y para no afectar el
derecho de defensa, es admisible que la declaración del colaborador
pueda realizarse tanto en la etapa intermedia como en la investigación
preparatoria, lo cual es procedente, según lo previsto en el artículo 46
del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, ya que la prueba
anticipada no es de aplicación en sede de juzgamiento sino en fases
previas. Sin embargo, es necesario precisar que, de un lado, carecería
de sentido realizar dicha diligencia como una declaración que
eventualmente no serviría para nada (en el caso en que no exista
resolución aprobatoria del juez); y de otro lado, que, por insoslayable
sentido pragmático y de seguridad del colaborador, debería efectuarse
cuando ya exista resolución aprobatoria (o mínimamente acuerdo de
colaboración eficaz), máxime, si antes, como se indica en los acápites
2.5 d) y 7.5.3), se garantiza el derecho de defensa del imputado
cuando se utilicen declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz,
para lo cual el Ministerio Público debe poner en conocimiento de los
sujetos procesales y del juez la transcripción de las partes pertinentes
que sustentan sus requerimientos. (2.5, f. 3.)
En ambos casos (investigación preparatoria y etapa intermedia),
como lógica consecuencia de lo anterior, resulta altamente
conveniente para las partes que se practiquen –en su caso– la
declaración del colaborador en la modalidad de prueba anticipada, ya
que exigir reiterativamente sus declaraciones, desde una perspectiva
objetiva, solo pondría en riesgo la sostenibilidad de las versiones
incriminatorias o no incriminatorias y, eventualmente, la vida e
integridad de los referidos colaboradores eficaces, sobre todo, si se
trata de gravísimas imputaciones eventualmente de severas
consecuencias para los implicados (penas extensas que en algunos
casos podrían llegar a la cadena perpetua). (2.5, f.4.)
Del análisis efectuado a la jurisprudencia antes citada, se tiene que la
posición de la Corte Suprema de Justicia es que a fin de evitar la
transgresión del derecho de defensa de los imputados y/o incriminados, sí
es admisible el interrogatorio y/o examen de colaboradores eficaces en la
investigación preparatoria –no se menciona a aspirantes a colaborador–; sin
embargo, restringe el interrogatorio únicamente respecto de aquellos
colaboradores eficaces que cuenten con resolución aprobatoria, o
mínimamente con un acuerdo de colaboración eficaz (en este caso se
trataría de un aspirante a colaborador eficaz), bajo el argumento de evitar el
riesgo de que al final no se obtenga una resolución aprobatoria del juez
penal.
En ese sentido, antes de señalar nuestra posición al respecto, debemos
precisar que el contar con una resolución aprobatoria nos ubica en la quinta
fase de la división del procedimiento por colaboración eficaz que realiza el
Decreto Supremo N° 007-2017-JUS11; esto es, fase de control y decisión
jurisdiccional, en donde el juez penal competente desaprueba el acuerdo de
beneficios y colaboración eficaz, arribado entre el fiscal y el aspirante a
colaborador eficaz, quien concurre acompañado de su abogado defensor, o
aprueba el mismo, dictando la sentencia por colaboración eficaz, en los
mismos términos descritos en el Acta de Beneficios y Colaboración Eficaz,
con lo cual el aspirante a colaborador eficaz automáticamente deja dicha
condición para convertirse en un colaborador eficaz propiamente dicho.
Por su parte, cuando se señala que como mínimo se debería contar con un
acuerdo de colaboración eficaz, nos circunscribe a la cuarta fase en que el
referido Decreto Supremo divide al procedimiento por colaboración eficaz;
esto es, “fase de acuerdo de beneficios y colaboración eficaz”, en la cual
luego de una negociación entre el fiscal, el colaborador y su defensor, estos
llegan a un concierto, procediendo a suscribir el Acta de Acuerdo de
Beneficios y Colaboración Eficaz (artículo 26 del Decreto Supremo
N° 007-2017-JUS).
Una vez precisado dicho aspecto, la posición que se asume en el presente
trabajo es contraria a la asumida por la Corte Suprema de Justicia, en el
extremo que restringe el interrogatorio únicamente respecto de aquellos
aspirantes a colaborador eficaz que cuenten con resolución aprobatoria, o
mínimamente con un acuerdo de colaboración eficaz, ya que con ello, de
igual modo –aunque en menor intensidad–, se transgrede el derecho de
defensa, principalmente en su vertiente de igualdad de armas, puesto que,
por lo general, las declaraciones incriminatorias de aspirantes a colaborador
eficaz sin que hayan superado la cuarta fase de “acuerdo de beneficios y
colaboración eficaz”, son utilizadas para sustentar requerimientos de prisión
preventiva u otras medidas coercitivas –y también restrictivas– de derechos.
En atención a ello, consideramos que el interrogatorio en la investigación
preparatoria debería darse respecto de aquellos aspirantes a colaborador
eficaz que hayan superado como mínimo la tercera fase, esto es, la
celebración del acuerdo, en tanto, en la misma existe un control fiscal
objetivo y legal, luego de haberse efectuado la corroboración de sus
declaraciones, con lo cual se reduce en gran medida que el acuerdo de
beneficios de colaboración eficaz que se logre obtener entre el fiscal y el
aspirante a colaborador eficaz (cuarta fase) sea desaprobada por el juez
penal.
En esa línea de análisis de la jurisprudencia nacional, específicamente la
emitida por órganos inferiores (juzgados de investigación preparatoria y
salas penales de apelaciones), sobre el tema objeto del presente artículo, se
tiene la Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo de 2020 (Expediente
N° 00029-2017-43), emitida por el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción
de Funcionarios y la Resolución N° 05, de fecha 16 de octubre de 2020
(Expediente N° 00029-2017-43), emitida por la Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios, conforme se pasará a citar.
Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo de 2020 (Expediente
N° 00029-2017-43), emitida por el Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios
(…) En el derecho nacional se cuenta con jurisprudencia penal que
tiene un mayor ámbito de protección respecto del caso Norín
Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo
indígena Mapuche) vs. Chile, respecto de la “medida de contrapeso
de la amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en
algunas de las etapas del proceso (que es genérico)”. Al citarse la
Casación N° 292-2019-Lambayeque, emitida por la Corte Suprema,
en el fundamento jurídico octavo, último párrafo, ha señalado: (…)
Sin embargo, es claro que durante el trámite del proceso penal
declarativo de condena etapa de investigación preparatoria no puede
negar al imputado su derecho a la contradicción de solicitar la
testimonial o declaración del aspirante a colaborador eficaz y poder
interrogarlo: ex artículo 337, apartados 2 y 4, del Código Procesal
Penal. (Fundamento 2.9.5.)
(…) La Corte Suprema no niega la posibilidad que se interrogue al
aspirante a colaborador eficaz en el proceso penal común durante la
investigación preparatoria. Lo que no determina esta jurisprudencia
“es cómo debe efectuarse esta forma de declaración” en garantía de la
medida de contrapeso que hace mención la sentencia de Norín
Catrimán vs. Chile, por lo sui géneris del caso. En consecuencia, el
juzgador lo complementa señalando que corresponderá a la defensa
técnica formular sus preguntas por escrito con pertinencia en un
pliego que deberá presentarlo ante el fiscal provincial a cargo del
caso, en un plazo de 48 horas de emitido el presente
pronunciamiento, quien por protección a la identidad del colaborador
y a la salvaguarda de las líneas de investigación que forman parte de
su estrategia, controlará la pertinencia y conducencia de las
interrogantes al momento de recabar la declaración del aspirante a
colaborador. Luego de esto formará parte de la investigación
preparatoria, logrando así la igualdad procesal y teniendo en cuenta la
objetividad que caracteriza al comportamiento del Ministerio Público
como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código
Procesal Penal. (Fundamento 2.9.6.)
La resolución citada ut supra, tomando como referencia la jurisprudencia
emitida por la Corte Suprema de Justicia –las cuales fueron citadas al
iniciar el análisis del presente apartado– y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos –caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y
activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile–, parte de la premisa de
que sí es admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la
investigación preparatoria; sin embargo, indica que lo que no se establece es
el procedimiento como debe llevarse a cabo el mismo; por lo cual, propone
que a efectos de salvaguardar la seguridad personal del aspirante a
colaborador eficaz (reserva de su identidad), dicho interrogatorio deberá
efectuarse a través de un pliego de preguntas por escrito, el cual deberá ser
presentado al fiscal provincial a cargo del caso, quien será el encargado de
controlar la pertinencia y conducencia de las interrogantes al momento de
recabar la declaración del aspirante a colaborador eficaz; posición que no
compartimos, ya que con la misma, igualmente, aunque en menor
intensidad, se transgrede el derecho de defensa del imputado y/o
incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas; por
tanto, más adelante, se propondrá un procedimiento de cómo debería
llevarse a cabo el referido interrogatorio, a fin de garantizar el citado
derecho del imputado, sin dejar en desamparo la seguridad personal del
aspirante a colaborador (reserva de su identidad).
Resolución N° 5 de fecha 16 de octubre de 2020 (Expediente N°
00029-2017-43), emitida por la Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios
(…) Es perfectamente posible que un imputado que tiene la calidad
de colaborador eficaz declare en el proceso común, no solo en la
etapa del juicio oral sino durante las etapas anteriores a ella
(investigación preparatoria o etapa intermedia), pero previamente
habrá que determinar cuál es el régimen jurídico con el cual puede
brindar esa declaración. En ese sentido, se presentan dos escenarios:
el primero, que declare según el régimen jurídico de imputado (o
coimputado), y el segundo, mediante el régimen jurídico de testigo.
(Fundamento octavo)
La determinación del régimen jurídico, con el cual declara un
colaborador eficaz en el proceso común, resulta esencial, toda vez
que –como ya se ha dicho– el estatus de un imputado es distinto al de
un testigo. La Corte Suprema de Justicia, en reiterados
pronunciamientos, ha establecido que la declaración de un
coimputado no es asimilable a la de un testigo y, por tanto, deben
adoptarse –desde las perspectivas subjetiva y objetiva, además de la
coherencia y solidez del relato– ciertas cautelas (criterios de
credibilidad), que resultan del hecho que el coimputado no tiene la
obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin
riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan
el falso testimonio. Aparte, ha señalado que el coimputado, respecto
de un testigo, tiene una distinta posición procesal a la que se aparejan
una serie de derechos y obligaciones, como sería la obligación de
veracidad para los testigos y el derecho al silencio de los coimputados
(…). (Fundamento décimo primero)
(…) ¿En qué momento un colaborador eficaz deja de tener la
condición de imputado o coimputado en el proceso común, para
adquirir la calidad de testigo? A ese respecto, el Colegiado Superior
considera que el criterio delimitador entre imputado (o coimputado) y
testigo surge desde el momento en que la sentencia aprobatoria del
acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido firmeza, pues, a partir de
esa circunstancia, deja de ser parte en el proceso por haber sido
excluido del mismo sobre la base de esa decisión judicial (…).
(Fundamento décimo segundo)
(…) El solo acuerdo de colaboración eficaz sin resolución judicial
aprobatoria firme, no convierte al imputado en testigo. Su calidad de
parte en el proceso la mantendrá en tanto no haya una decisión
jurisdiccional que lo excluya, y, por consiguiente, toda declaración
que brinde en tal calidad, la hará según dicho régimen jurídico. Por
otro lado, es verdad que, en algunos casos, la identidad del aspirante a
colaborador eficaz se encuentra reservada por haber recaído en su
favor una medida de protección (artículos 247.1 y 248.2.d del CPP);
sin embargo, las medidas de protección no pueden ser fundamento ni
criterio delimitador para determinar la imposibilidad de que un
colaborador eficaz declare en el proceso común –ya sea como
imputado o como testigo–, no solo porque pueden existir
colaboradores sin medidas de protección, sino también porque
respecto de quienes cuenten con dichas medidas –
independientemente de su calidad de imputado o de testigo–, estas se
pueden seguir manteniendo al momento de su declaración en
cualquier etapa del proceso, claro está si se cumplen los presupuestos
que las sustentan. (Fundamento décimo cuarto)
Finalmente, en esta última jurisprudencia, se parte de la premisa de que es
admisible el interrogatorio de colaboradores eficaces –pues no se hace
mención a los aspirantes a colaborador– en la investigación preparatoria;
sin embargo, se precisa que estos solo podrán ser interrogados bajo el
régimen jurídico de testigos, más no de imputados –o coimputados–,
indicándose que el colaborador eficaz adquiere la condición de testigo –
dejando atrás la condición de imputado– desde el momento en que la
sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz ha adquirido
firmeza (quinta fase del procedimiento de colaboración eficaz).
En síntesis, según la posición de la Primera Sala Penal de Apelaciones
Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios, no es admisible el interrogatorio de “aspirantes a colaborador
eficaz” en la investigación preparatoria, bajo la lógica de que estos no
tienen el régimen jurídico de testigos, sino de imputados o coimputados,
siendo que el régimen de testigos recién lo adquieren cuando se convierten
en colaboradores eficaces propiamente dichos; es decir, en la quinta fase del
procedimiento de colaboración eficaz, con la dación de la sentencia de
colaboración eficaz, la cual se requiere que haya adquirido firmeza.
En razón a lo señalado, no se comparte el primer extremo de la posición
asumida por dicha Sala Penal de Apelaciones; sin embargo, sí se comparte
el segundo extremo referido a que las medidas de protección, tal como la
reserva de identidad, no pueden ser fundamento ni criterio delimitador para
determinar la imposibilidad de que un colaborador eficaz declare en el
proceso común, ya que estos pueden seguir manteniendo dichas medidas al
momento de someterse a un interrogatorio, haciéndose uso para ello de
mecanismos tecnológicos, conforme se explicará más adelante, de acuerdo
a la propuesta del autor.
IV.
Su tratamiento en la jurisprudencia internacional
Conforme ya fuera señalado y debidamente justificado, atendiendo a que en
el plano internacional no se logró recabar jurisprudencia sobre el tema en
específico del interrogatorio de aspirantes a colaborar eficaz en la
investigación preparatoria, el análisis del presente apartado versará sobre
jurisprudencia internacional que aborde el tema del interrogatorio de
testigos anónimos en etapas previas al juicio oral, como lo es la
investigación preparatoria en nuestro sistema procesal penal, con la
vigencia del CPP12.
En tal sentido, se tiene la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), recaída en el caso Norín Catrimán y otros (dirigentes,
miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile, de fecha 29
de mayo de 2014, que en su párrafo 246, señala lo siguiente:
Debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar
directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre
cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero
actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el
comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda
desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad
de su declaración.
Siendo que al señalarse “en alguna de las etapas del proceso”, se abre la
posibilidad de que pueda darse en etapas previas al juicio oral o
juzgamiento, como podría ser la investigación preparatoria, según el
modelo procesal penal peruano.
Además, la CIDH es clara en señalar que el interrogatorio y/o examen de
testigos debe darse de manera directa, mas no a través de un pliego de
preguntas escritas como lo propone el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción
de Funcionarios, a través de la Resolución N° 04-2020, de fecha 3 de marzo
de 2020 (Expediente N° 00029-2017-43); limitando únicamente que el
tenor del interrogatorio directo no conlleve a revelar la identidad o paradero
actual del colaborador eficaz, ya que de suceder ello se pondría en grave
peligro su seguridad personal y la de sus familiares más cercanos.
Asimismo, según Ortiz Pradillo (2018), el Tribunal Constitucional español,
a través de su sentencia STC 75/2013, de fecha 10 de mayo, señala que,
para dotar de la calidad de prueba de cargo a la declaración de testigos
anónimos, esta debe reunir tres requisitos: primero, el anonimato debe
haber sido acordado por el órgano judicial, a través de una decisión
debidamente motivada, en la que se hayan ponderado razonablemente los
intereses en conflicto; segundo, que los déficits de defensa que genera el
anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan
al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del
testigo y de su testimonio; y, tercero, que la declaración del testigo anónimo
concurra acompañado de otros elementos probatorios, pues por sí sola no
podrá enervar la presunción de inocencia13 (p. 205); siendo que a criterio
del autor, centrándose en el segundo punto, el poder interrogar a los
aspirantes a colaborador eficaz en etapas previas al juicio oral, como lo es
la investigación preparatoria –para nuestro sistema procesal penal–,
constituye una medida alternativa que compensa el déficit de defensa que
genera el anonimato, el cual, obviamente, se debe salvaguardar en todo
momento, pese a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
en el caso Kostovski vs. Holanda, recaído en su sentencia de fecha 20 de
noviembre de 1989 (TEDH 1989/21), “señaló que si la defensa desconoce
la identidad de la persona a quien va a interrogar, puede verse privada de
ciertos datos que le permitirían probar que el testigo es parcial, hostil o
indigna de crédito” (Astudillo Meza, 2012, p. 13)14.
V.
Derecho de defensa
El derecho de defensa que se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso
14 de la Constitución Política y que nace a raíz de una imputación que
somete a una persona a un proceso penal, en el ámbito internacional, es
previsto en los diversos instrumentos internacionales que el Perú es parte,
tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11,
inciso 1), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8, incisos c y f).
Dentro de las manifestaciones más importantes del derecho de defensa se
tiene la contradicción15 e igualdad de armas; pues para el caso de esta
última, así lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, a través de
su sentencia C-536 del 28 de mayo de 2008, al referir lo siguiente: “el
derecho de defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes
y esenciales expresiones en el principio de igualdad de armas” (p. 2), ello
con la finalidad de garantizar la protección de los imputados ante aquellas
situaciones de desequilibrio en que se pueden encontrar en el proceso penal.
En atención a lo antes expuesto, en los siguientes subapartados (1 y 2), se
pasará a desarrollar los alcances del derecho de contradicción e igualdad de
armas por separado.
1.
El derecho de contradicción
El derecho de contradicción y/o contraexamen que en la tradición
del Common Law constituye un elemento central de la búsqueda de la
verdad, es entendido como uno de los pilares del proceso penal, puesto que
es una herramienta esencial en la defensa del imputado contra el ejercicio
arbitrario del poder del Estado, al permitir la evaluación de la fiabilidad de
las pruebas testificales en su contra.
Asimismo, Mixán Mass (1984), señala que: “El principio de contradicción
procesal permite la concretización del recíproco contralor de la actividad
procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes
sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto” (p.
88)16.
En tal sentido, el referido derecho engloba tanto la facultad de aportar
pruebas tendientes a desvirtuar las imputaciones como a participar en la
producción de la producción de las pruebas, conforme se pasará a explicar a
continuación.
1.1. Facultad de aportar pruebas
desvirtuar imputaciones
tendientes
a
Esta facultad que ostenta el imputado en el desarrollo del proceso
penal consiste en aquella posibilidad de aportar pruebas que
contradigan, desvirtúen o como señala Cadena Lozano (2019), por lo
menos ponga en tela de juicio la credibilidad del relato y del testigo
(p. 62)17, demostrando que este –el testigo– que acaba de declarar es
una persona que, por determinados antecedentes de vida o
condiciones personales, resulta ser poco confiable y que, cuanto
menos, hay que dudar sobre la veracidad de su relato (Gonzalo Rúa,
2015, p. 48)18.
Lo señalado en el párrafo ut supra adquiere mayor relevancia al
tratarse de declaraciones de colaborador eficaz o peor aún aspirante a
colaborador eficaz19, la cual, según Talavera Elguera (2018), se
considera del más bajo nivel de fiabilidad frente a la declaración del
coimputado, del testigo anónimo o del testigo oculto (p. 250), pues
estos se encuentran expuestos a diversos móviles espurios e
inconfesables, tales como: venganza, odio personal, resentimiento,
soborno, a través de una sedicente promesa de trato procesal más
favorable, intereses exculpatorios, entre otros (San Martín Castro,
2017, p. 8).
Además, según Enzo Musco (1998), citado por Sumarán Layza
(2019), con frecuencia los pentiti –como se le denomina en Italia a
los colaboradores eficaces– son desleales, manipuladores de verdad,
buscadores de despistes, simuladores empedernidos, contaminadores
de la realidad y sedientos de venganza, que en buena parte no dicen la
verdad, que mezclan falsedad y verdad, y que únicamente cuentan al
magistrado lo que consideran que desea escuchar (p. 58).
En esa línea, a modo de ejemplificar cómo se suele dar la facultad de
aportar pruebas en el interrogatorio, tendiente a desvirtuar
imputaciones, Gonzalo Rúa (2015), plantea un caso hipotético (p.
148), al cual realizaremos unas breves modificaciones, quedando el
mismo de la siguiente manera: Denisse niega en el examen directo
que el día 15 de julio de 2018, en horas de la tarde, consumió crack;
sin embargo, la defensa le presenta un informe médico emitido por el
Hospital Regional de Trujillo, donde da cuenta que Denisse el día 15
de julio de 2018, en horas de la tarde, ingresó con un cuadro grave de
intoxicación por consumo reciente de crack.
Asimismo, para una mayor comprensión también se tiene el siguiente
caso hipotético: en el examen directo se le pregunta a Juan Pérez si el
día 10 de mayo de 2018 en horas de la mañana se encontraba en la
ciudad de Trujillo, ante lo cual refiere que sí; sin embargo, se le
muestra un boleto de viaje en la empresa de transportes Línea del día
9 de mayo de 2018 a las 10:00 p. m. con destino a Lima y un video de
cámaras de seguridad del día 10 de mayo a horas 11:30 a. m. de un
hotel de Miraflores, Lima, en el cual se había hospedado.
A mayor abundamiento, debe precisarse que la posibilidad de aportar
pruebas tendientes a desvirtuar las declaraciones incriminatorias,
cuando las mismas hayan sido vertidas en la investigación
preparatoria, puede presentarse incluso luego de desarrollado el
interrogatorio y/o declaración de testigos, pues se contará con su
declaración en la carpeta fiscal a la cual se podrá tener acceso, a fin
de analizarla y presentar pruebas (en este caso aún elementos de
convicción) tendientes a desvirtuarla.
Finalmente, cabe señalar que la facultad antes referida –aportar
pruebas en el interrogatorio– no es exclusiva del imputado, sino
también de la parte acusadora (Ministerio Público), pues esta puede
aportar pruebas en el desarrollo del interrogatorio o luego del mismo
(en el caso de la investigación preparatoria), a fin de corroborar las
imputaciones del testigo que presenta para sustentar su teoría del caso
o de ser el caso desvirtuarlas, en atención a que el Ministerio Público
en el desarrollo del proceso penal adecua sus actos a un criterio
objetivo (artículo 61 del CPP).
1.2. Facultad de participar en la producción de la
prueba
Haciendo un símil de esta facultad de participar en la producción de
la prueba (a la cual llamaremos primera facultad) con la facultad
descrita anteriormente, consistente en aportar pruebas tendientes a
desvirtuar imputaciones –para el caso de la defensa– (a la cual
llamaremos segunda facultad), es válido decir que la primera facultad
es el género y la segunda facultad es la especie.
Lo señalado es en atención a que, por ejemplo, solamente
participando en la producción de la prueba consistente para el caso
concreto en la declaración de un aspirante a colaborador eficaz que
implica la solicitud de dicha diligencia ante el representante del
Ministerio Público, y una vez que este disponga su realización, tener
la posibilidad de asistir y/o estar presente en la misma –que se da en
la investigación preparatoria– a fin de participar en su formación y/o
práctica (Rosas Yataco, 2016, p. 304); se podrá tener la posibilidad de
aportar y/o introducir pruebas en el interrogatorio de dicho aspirante
a colaborador eficaz, tendientes a desvirtuar sus imputaciones.
En síntesis, solo a través del ejercicio de la primera facultad se puede
tener la posibilidad de ejercitar la segunda facultad, a la cual Gonzalo
Rúa (2015), denomina “la impugnación de credibilidad valiéndose de
prueba sobre prueba”.
En caso de que no se haya tenido la posibilidad de participar en la
producción de la prueba; o pese a tenerla, por diversas razones se
optó por no asistir a dicha diligencia, aún se tiene la posibilidad de
acceder a la declaración del aspirante a colaborador eficaz,
amparándose en el derecho de defensa, y una vez leída y analizada la
misma, si se advierte que es una declaración incriminatoria, se podrá
aportar elementos de convicción y/o solicitar al representante del
Ministerio Público que practique las diligencias tendientes a
desacreditarla, lo cual será valorado al concluir la investigación
preparatoria, en donde el fiscal decide emitir un requerimiento
acusatorio o sobreseimiento; o en el juicio oral, donde el juzgado
optará por emitir una sentencia condenatoria o absolutoria.
A efectos de ejemplificar lo antes descrito, se presentará el siguiente
caso hipotético: En el interrogatorio efectuado al aspirante a
colaborador eficaz FPCLI07102019, este refiere que el investigado
“Romero Peralta” alquilaba su cuenta del Banco de Crédito del Perú
(BCP) a la organización criminal Los Malditos de la Extorsión para
que estos proporcionen el número de cuenta a sus víctimas, quienes
les hacían los depósitos producto de la extorción a través de esa
cuenta, además, indica que dicho investigado se comunicaba desde su
celular de número “X” de la empresa Movistar con otros integrantes
de dicha organización criminal, proporcionándole información de
posibles víctimas a extorsionar. La defensa del investigado “Romero
Peralta”, pese a ser válidamente notificada por el representante del
Ministerio Público, no concurrió a la diligencia de interrogatorio –por
medios tecnológicos– del referido aspirante a colaborador eficaz; sin
embargo, posteriormente accede a la referida declaración, y al
advertir dichos datos incriminatorios, proporciona los siguientes
elementos de convicción a fin de desvirtuar las imputaciones en
contra de su patrocinado: i) una carta del Banco de Crédito del Perú,
en la cual a solicitud del investigado, se informa que este no tiene
ninguna cuenta registrada en dicha entidad bancaria; y, ii) una carta
de la empresa telefónica Movistar, en la cual, a solicitud del
investigado, se informa que este no tiene ninguna línea telefónica
registrada en dicha entidad. Además de ello, el investigado en
referencia solicita al representante del Ministerio Público practique
las siguientes diligencias: a) se oficie al Banco de Crédito del Perú, a
efectos de que dicha entidad corrobore la información presentada por
su persona; b) se oficie a las demás entidades bancarias, a fin de que
informen si el investigado tiene registrado alguna cuenta –toda vez
que según su versión nunca en su vida ha tenido cuenta bancaria
alguna–; c) oficie a la empresa telefónica Movistar, a efectos de que
dicha entidad corrobore la información presentada por su persona, e
informe a quien pertenece el número “X”; y d) se requiera ante el
juez de investigación preparatoria el levantamiento del secreto de las
comunicaciones del número “X”.
Finalmente, siguiendo a Rosas Yataco (2016), cabe señalar que,
según nuestro modelo procesal penal, cuyo nacimiento se dio con el
CPP, el fiscal tiene más poderes que el imputado en la producción y/o
formación de la prueba, al tener la dirección de la investigación; por
ello, resulta imprescindible que a la defensa se le reconozca en forma
efectiva el papel contradictorio en todo momento y grado del
procedimiento (p. 304).
2.
Principio de igualdad de armas
Según el Diccionario de la Real Academia Española, la igualdad que
proviene del latín aequalĭtas es un principio que reconoce la equiparación
de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones; mientras que, por
armas, se entiende a los medios que sirven para conseguir algo.
Asimismo, según el Diccionario Espasa Derechos Humanos, citado por
Daza Gonzales (2010), la igualdad constituye un concepto ético, filosófico
y político, que trae como exigencia un tratamiento a todos los seres
humanos con el mismo medidor, en atención a que son portadores de una
misma dignidad intrínseca; además, poseen los mismos derechos
fundamentales.
Una vez desarrollado las definiciones de igualdad y armas de forma
individualizada, se tiene el Diccionario Jurídico Black´s Law Diccionary,
citado por Mendieta Cañas y Jaramillo Muñoz (2015), que define a la
igualdad de armas como la calidad o estado de ser iguales, así como
semejanzas en el poder o estatus jurídico.
De modo más amplio, Mixán Máss (1984) señala que el principio de
igualdad de armas encierra la sana aspiración de que las partes que
intervienen en el juicio oral –o de modo general, en el proceso penal–
merezcan un trato acorde con sus derechos y obligaciones; señalando
además que, es un principio que impone la búsqueda de un equilibrio
razonable entre el interés del orden constituido representado por el
Ministerio Público y el interés del acusado que se defiende (p. 98)20.
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la Sentencia
C-536 del 28 de mayo de 2008 (magistrado ponente, Jaime Araujo
Rentería), señala que, el principio de igualdad de armas supone que las
partes incursas en un proceso penal (Ministerio Público e imputado) gocen
de los mismos derechos en cuanto a participación y/o acceso a los recursos,
sin ninguna clase de privilegios o ventajas; dicho de otro modo, con las
mismas oportunidades en cuanto a medios de ataque y defensa.
Finalmente, se tiene que el principio in comento se encuentra previsto en el
artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política, al referirse a la igualdad ante
la ley; por su parte, en el CPP se encuentra previsto en el artículo I, inciso 3
del Título Preliminar, que señala:
Las partes intervendrán en el proceso con iguales oportunidades de
ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en
este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal,
debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su
vigencia.
2.1. Igualdad de oportunidades en cuanto a medios de
ataque y defensa
Implica la eliminación de tratos que signifiquen privilegios para unos
y desventajas para otros, equilibrando de ese modo los medios y
posibilidades de actuación procesal, en lo referente a los aspectos
probatorios, de alegación y de impugnación, pues como señala Daza
Gonzales (2010), en el marco del proceso penal, las partes
enfrentadas; esto es, el Ministerio Público y la defensa deben contar
con las mismas posibilidades, herramientas de persuasión y los
mismos elementos de convicción, a fin de acudir al juez a
convencerlo de sus pretensiones procesales.
Asimismo, en la Sentencia C-536 de la Corte Constitucional de
Colombia, de fecha 28 de mayo de 2008 (magistrado ponente, Jaime
Araujo Rentería), se señala que la igualdad de oportunidades en
cuanto a medios de ataque y defensa supone que la carga probatoria
del Ministerio Público es proporcional a sus medios y que las reglas
referentes al ejercicio del principio y/o derecho de contradicción en
virtud de dicha carga, buscan equiparar una participación activa en el
proceso penal, optimizando en gran medida las garantías de la
defensa, así como incrementando la exigencia de la labor probatoria
que corresponde al órgano persecutor (Ministerio Público).
A mayor abundamiento, Daza Gonzales (2010), a manera de resaltar
la importancia de la igualdad de oportunidades en cuanto a medios de
ataque y defensa, señala que sirve no tanto para poner en igualdad de
oportunidades a los imputados y al Ministerio Público, sino al menos
en similares condiciones, ya que el Ministerio Público posee una serie
de atribuciones, infraestructura, conocimiento técnico y jurídico;
además de un poderío económico al tratarse de una entidad del
Estado que lo ponen en una situación de ventaja; la misma que a
consideración nuestra se trata de equilibrar cuando en el artículo IV,
inciso 1 del CPP, se señala que el Ministerio Público es el titular del
ejercicio público de la acción penal en los delitos y como tal tiene el
deber de la carga de la prueba; situación que se ve desnaturalizada
cuando en el caso de determinados delitos, como por ejemplo, lavado
de activos21y enriquecimiento ilícito22, se produce la inversión de la
carga de la prueba.
a.
En cuanto a aspectos probatorios
Implica que el Ministerio Público e imputados deben tener las
mismas oportunidades de aportar pruebas en el desarrollo del proceso
penal, sin ninguna ventaja y/o privilegio para uno y desventaja para
otro.
En el caso del Ministerio Público, atendiendo a la objetividad con la
que debe regirse en todas sus actuaciones, deberá practicar u ordenar
se practique no solo los actos de investigación que le permitan
comprobar la imputación, sino también los que le sirvan para eximir
o atenuar la responsabilidad del imputado, conforme lo señala el
artículo 61 del CPP.
Por su parte, los imputados, atendiendo a su derecho de defensa
reconocido en los diversos instrumentos internacionales que el Perú
es parte y, a nivel nacional, en el artículo 139, inciso 14 de la
Constitución Política; así como en el artículo IX del Título Preliminar
del CPP, tienen el derecho de aportar todas las pruebas que
consideren pertinentes para la acreditación de su teoría del caso; de
igual forma, el artículo 337, inciso 4 del referido Código adjetivo
faculta a los imputados a solicitar al fiscal todas aquellas diligencias
que a consideración suya resulten pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.
b.
En cuanto a aspectos de alegación
Implica que el ente acusador y defensa, gozan del mismo derecho de
alegación, sin ninguna ventaja y/o privilegio para uno y desventaja
para otro, en las diversas audiencias previas al juicio oral (prisión
preventiva, cese de prisión preventiva, tutela de derechos,
confirmatoria de incautación, etc.), en la audiencia de juicio oral y/o
juzgamiento, de apelación y demás instancias correspondientes.
En esa línea, este derecho en específico (en cuanto a la alegación), se
logra reflejar en el artículo 363, inciso 1 del CPP, cuando señala que
el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado está facultado
para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso.
En síntesis, el legislador peruano ha sido lo suficientemente
cuidadoso en dotar al juez como órgano imparcial de aquella
obligación de garantizar la igualdad de armas, específicamente, en
cuanto a alegación en las intervenciones orales que tengan las partes
procesales en el desarrollo de las audiencias que se den en el
desarrollo del proceso penal.
El legislador peruano ha sido lo suficientemente cuidadoso en dotar
al juez como órgano imparcial de aquella obligación de garantizar la
igualdad de armas, específicamente, en cuanto a alegación en las
intervenciones orales que tengan las partes procesales en el desarrollo
de las audiencias que se den en el desarrollo del proceso penal.
c.
En cuanto a aspectos de impugnación
Implica que las partes en el proceso penal (ente acusador y defensa)
gozan del mismo derecho de impugnación, apelación o a la pluralidad
de instancias que se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 6
de la Constitución Política y artículo I, inciso 4 del Título Preliminar
del CPP el cual señala que las resoluciones son recurribles, en los
casos y en el modo previsto por la Ley; asimismo, indica que las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de
recurso de apelación.
Así, este derecho en específico (en cuanto a la impugnación),
adicionalmente del reconocimiento en el texto constitucional antes
citado y en el artículo I, inciso 4 del Título Preliminar del CPP se
encuentra plasmado en diversos dispositivos procesales del referido
Código adjetivo, tales como el artículo 9 (recurso de apelación contra
auto expedido por el juez de la investigación preparatoria), artículo
204 (impugnación contra auto dictado por el juez de investigación
preparatoria en los supuestos del artículo 203), artículo 278 (referido
a la apelación del auto de prisión preventiva), artículo 284 (referido a
la impugnación del auto de cese de prisión preventiva), artículo 401
(referido a la apelación de sentencia); así como en el artículo 413 que
prevé las clases de recursos (reposición, apelación, casación y queja)
y artículo 416 que indica cuales son las resoluciones apelables,
señalando además sus exigencias formales.
VI.
Propuesta del autor
Conforme fuera señalado en la parte introductoria del presente artículo, la
solución al problema identificado, parte por proponer la admisibilidad del
interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación
preparatoria, a fin de garantizar de manera óptima el derecho de defensa del
imputado y/o incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de
armas; sin que ello implique una afectación a la tutela de los bienes
jurídicos personales del aspirante a colaborador eficaz –y de sus familiares
más cercanos–, que le proporciona la reserva de su identidad.
En tal sentido, los jueces supremos en lo penal, integrantes de las salas
penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú,
deben acordar la realización de un Pleno Jurisdiccional, en el cual se emita
un acuerdo plenario, mediante el cual se establezca como precedente
vinculante, que sí es admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador
eficaz en la investigación preparatoria, siempre y cuando estos
mínimamente hayan superado la tercera “fase de celebración del acuerdo”
en que se divide el procedimiento de colaboración eficaz, y dicho
interrogatorio se lleve a cabo siguiendo el siguiente procedimiento: debe
llevarse a cabo mediante examen directo, con la debida participación del
fiscal, el aspirante a colaborador, su abogado, el imputado –sindicado– y su
abogado defensor, siendo que para resguardar su identificación, se deberá
hacer uso de mecanismos tecnológicos, tal como cabinas especiales desde
donde declara el testigo sin ser visto por las partes y el público y con un
distorsionador de voz, mecanismo de protección que se encuentra abarcado
por el artículo 248, inciso 2, literal e) del CPP23.
VII. Conclusiones
•
La institución jurídica de la colaboración eficaz y del testigo anónimo
guardan cierta similitud ya que en ambas se hace uso de la medida de
protección de la reserva de identidad, la cual, si bien garantiza su
seguridad personal y la de sus familiares más cercanos; sin embargo,
disminuye el grado de credibilidad y/o fiabilidad de sus
declaraciones, precisándose que por la naturaleza de las figuras
procesales in comento existe mayor disminución de la credibilidad en
la colaboración eficaz.
•
La posición asumida por la Corte Suprema de Justicia es que es
admisible el interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la
investigación preparatoria, pero estos, mínimamente, deben haber
superado la cuarta fase de acuerdo de beneficios y colaboración
eficaz en que divide el Decreto Supremo N° 007-2017-JUS al
procedimiento por colaboración eficaz, con lo cual, aunque en menor
medida, se afecta el derecho de defensa de los imputados y/o
incriminados; siendo así, solo debe exigirse la superación de la
tercera fase de celebración del acuerdo.
•
La posición asumida por la Primera Sala Penal de Apelaciones
Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios –en la jurisprudencia citada en el presente trabajo–, es
contradictoria con la posición asumida por la Corte Suprema de
Justicia del Perú, ya que al indicar que los colaboradores eficaces
solo podrán declarar en el proceso penal común (investigación
preparatoria, etapa intermedia o juicio oral) bajo el régimen jurídico
de testigos, mas no de imputados –o coimputados–, deniega el
interrogatorio a los aspirantes a colaborador eficaz, quienes siempre
tendrán la condición de imputados, ya que la condición de testigo se
adquiere cuando la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración
eficaz ha adquirido firmeza. En síntesis, el aspirante a colaborador
eficaz, a quien se le considera imputado, solo adquiere la condición
de testigo al convertirse en un colaborador eficaz propiamente dicho.
•
La posición asumida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso citado en el presente trabajo, admite el
interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la investigación
preparatoria, la cual se indica que deberá realizarse de manera
directa, con lo cual se deja de lado el procedimiento propuesto por el
Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el caso
materia de análisis en el presente trabajo; esto es, mediante un pliego
de preguntas escritas.
•
Solo con la dación de un acuerdo plenario, según los lineamientos
establecidos en el presente trabajo (propuesta del autor), se logra un
concierto y/o equilibrio entre el derecho de defensa del imputado y/o
incriminado, en sus vertientes de contradicción e igualdad de armas
con la tutela de los bienes jurídicos personales del aspirante a
colaborador eficaz –y de sus familiares más cercanos–, que le
proporciona la reserva de su identidad.
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Vélez Rodríguez, E. (2010). La prueba de referencia y sus
excepciones. San Juan: InterJuiris.
* Este artículo constituye un extracto de la tesis que viene desarrollando el autor para obtener el
grado de magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM), la misma que ha sido titulada: La denegatoria del interrogatorio de aspirantes a
colaborador eficaz en la investigación preparatoria y su incidencia en el derecho de defensa.
** Abogado por la Universidad Privada del Norte, Trujillo. Maestrando en Ciencias Penales por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Contacto: [email protected]>
1 Expresión que indica un fenómeno observado en la legislación de los últimos años por el cual la
pena correspondiente a un delito se le puede aplicar un premio consistente en la
despenalización; además, se señala que en la contradicción lingüística de la fórmula Derecho
Penal premial se puede ver el cambio de técnicas de control social construidas sobre un
complejo juego de valores que se desarrollan en el sistema del proceso penal. Cfr. Montoya
(2001, p. 225).
2 Al respecto, el Tribunal Constitucional, a través de sentencia de fecha 21 de abril de 2004
(fundamento jurídico 8), recaída en el Expediente N° 2672-2003-HC/TC, señala que: “La
concesión de beneficios penitenciarios, como la exención, remisión e indulto, permite obtener
información eficaz y legítima que posibilita desarticular la estructura de las organizaciones
dedicadas al TID y obtener celeridad procesal evitándose procesos dilatorios, alcanzándose un
mejor esclarecimiento del delito y la aplicación de una drástica sanción, con evidente ahorro
de medios materiales y humanos”.
3 En el caso español, según Ortiz Pradillo (2018), además de preverse una protección del colaborador
con la justicia en el Derecho Procesal (la reserva de identidad), también se prevé una
protección en el Derecho Penal, a través de la regulación de tipos penales específicos que
castiguen a quienes atentan contra la persona que colabora o ha colaborado con las
autoridades; sin embargo, advierte que aún se carece de una protección en el marco del
Derecho Laboral, que eviten cualquier tipo de represalias laborales por parte de sus propios
compañeros, superiores o directivos, a causa de haber cooperado con las autoridades, pese a
que la Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, especifica
que los Estados deben establecer normas y procedimientos adecuados que faciliten las
denuncias por parte de los funcionarios públicos, logrando que se vean protegidos ante
posibles represalias de sus superiores.
4 Ello en atención a que según Sumarán Layza (2018), “en el país de Italia que es uno de los países
europeos que más ha recurrido a la figura de la colaboración eficaz a efectos de luchar contra
la mafia –Cosa Nostra, N´dragheta y Camorra–, se señala que las investigaciones más exitosas
son aquellas en las cuales se utilizaron revelaciones de arrepentidos, por cuanto son como un
objetivo telescópico que ofrece una visión panorámica de las organizaciones secretas, de sus
organigramas y de sus actividades” (p. 271). De igual modo, señala que, para la doctrina
española, la colaboración eficaz constituye una importante herramienta contra la criminalidad
organizada.
5 Además, indica que ello sin contar que también resulta relevante conocer aquellas razones de
conocimiento del testigo y las posibles patologías de carácter personal que pudieran repercutir
en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones.
6 “Artículo 46. Testimonio del colaborador en juicio
1. El fiscal podrá incorporar a los procesos derivados o conexos la declaración del colaborador
eficaz, como testigo cuando corresponda, ya sea como prueba anticipada o plenaria.
2. Si el colaborador cuenta con la medida de protección de reserva de identidad, será examinado
utilizando la videoconferencia, distorsionador de voz u otros mecanismos que impidan su
identificación” (el resaltado es nuestro).
7 Aquello es reafirmado en la Resolución N° 5 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia, recaída en el Expediente Nº 4-2018-17 (caso José César Hinostroza Pariachi) –
considerando segundo, 2.5, d)–, en donde se señala que: “En el CPP no existe norma expresa
que faculte a las partes a solicitar la declaración del colaborador eficaz en la investigación
preparatoria, pues el inciso 3 del artículo 476-A establece únicamente una previsión para el
juzgamiento (…), siendo que en el Reglamento para la colaboración eficaz (Reglamento del
Decreto Legislativo N° 1301), del 30 de marzo de 2017, tampoco existe una previsión en ese
sentido (…)”.
8 Dicha falta de regulación y/o previsión del interrogatorio de aspirantes a colaborador eficaz en la
investigación preparatoria puede deberse a cierto sector de la doctrina que considera que el
derecho a la confrontación –en este caso el interrogatorio– no es absoluto, sino que hay
situaciones que imponen una limitación a su ejercicio, siendo que estas limitaciones se indica
pueden ser de diversos tipos; tal es así que, citando al profesor Ernesto Chiesa (s/f), se señala
que: “El Estado puede limitar el derecho de confrontación cuando sea necesario para la
consecución de un objetivo gubernamental importante y haya garantías adicionales para hacer
valer el propósito fundamental del careo. El ejemplo más claro es el de diseñar un mecanismo
mediante el cual los niños víctimas de maltratos de menores o de ataques sexuales puedan
declarar sin enfrentarse cara a cara con el acusado, siempre que sea bajo juramento, sujeto a
pleno contrainterrogatorio y en presencia del abogado defensor, quien podrá comunicarse con
el acusado durante la prestación del testimonio” (Medina Carrero, 2010, p. 65). De la cita
antes descrita, se advierte que si bien es cierto se admite limitaciones al derecho a la
confrontación en determinadas situaciones, haciéndose uso de medios tecnológicos; sin
embargo, pese a ello, al autor es enfático al sostener que no debe dejarse de lado el
contrainterrogatorio.
9 No se señala una etapa en específico, como, por ejemplo, investigación preparatoria o etapa
intermedia (entendidas en nuestro sistema procesal como etapas previas al juicio oral), ya que
por lo general los sistemas procesales varían según cada país.
10 La diferencia que se advierte de dichas figuras es que el testigo protegido no busca algún
beneficio, ya sea de orden sustantivo, procesal o penológico, mientras que el colaborador
eficaz sí –ya que es la naturaleza misma de dicha figura procesal–; por ello, la declaración de
este último carece de fiabilidad y/o valor probatorio en comparación a la primera.
11 Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1301, Decreto
Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial
por colaboración eficaz, de fecha 29 de marzo de 2017.
12 Decreto Legislativo N° 957, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado en el diario oficial El
Peruano el 29 de julio de 2004.
13 En razón a ello, se señala que, a partir de dicha doctrina, “el Tribunal Constitucional [español]
pone muy en alto el listón de las medidas compensatorias para su admisibilidad que hace muy
difícil que los órganos judiciales puedan cumplir el estándar exigido sin reducir el anonimato a
una mera garantía formal”.
14 Ello en atención a que un testimonio o cualquier otra declaración que brinde un inculpado puede
ser falso o deberse a un error, siendo que la defensa difícilmente podrá advertirlo y
demostrarlo, si es que se le limita el acceso a la información que le permita fiscalizar la
credibilidad y/o fiabilidad del autor o por lo menos ponerlo en duda.
15 Según el profesor Gimeno Sendra (2007): “el derecho defensa, reconocido como derecho
fundamental (…) exige un presupuesto básico: la audiencia del imputado, la contradicción
procesal, trasunto del derecho a un proceso con todas las garantías, con el objeto de articular
su adecuada intervención en el proceso, para lo que es requisito imprescindible conocer la
acusación formulada contra él (…)” (p. 225).
16 Seguidamente, el citado autor indica que el contradictorio importa el fundamento de las
contraargumentaciones recíprocas, el derecho a fiscalizar lo que dice o hace la parte contraria
en el debate oral; sin embargo, también advierte que dicha actitud contradictoria
necesariamente debe practicarse sobre fundamentos razonables, con argumentos técnicos y
oportunos.
17 Además, “de obtener un apoyo, así sea parcial, de la teoría del caso de la contraparte, obtener del
testigo una versión carente de soporte frente a las demás pruebas presentadas por la
contraparte, provocar contradicciones en el testigo, entre otros” (Cárdena Lozano, 2019, p.
62).
18 Al respecto, Gonzalo Rúa (2015) señala que la credibilidad de los testigos se puede impugnar
también con sus declaraciones previas e incluso sin evidencia de referencia, aunque advierte
que en este último caso la tarea de interrogarlo buscando desacreditarlo presenta una dificultad
adicional que se debe meritar; sin embargo, es enfático en señalar que ello no implica que no
se deba interrogar o contrainterrogar al testigo, pues existen otros solidos recursos que
permiten realizar un adecuado interrogatorio, pese a que no gocen de la misma seguridad que
proporciona el modelo de interrogar valiéndose de la prueba de referencia. Así, dentro de estos
recursos se tiene los siguientes: a) Marcar el interés que tiene el testigo en el caso; y, b)
Verificar el testimonio con las reglas de la lógica y el sentido común.
19 Ello en atención a que las declaraciones de colaboradores eficaces propiamente dichos gozan de
mayor credibilidad frente a las declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz, toda vez que a
favor de los primeros ya se ha emitido “sentencia por colaboración eficaz”, a través del cual el
juez de investigación preparatoria, luego de efectuar un control jurisdiccional del acuerdo por
colaboración efectuado por el aspirante a colaborador y el Ministerio Público, lo aprueba. En
cambio, en el caso de los segundos, no cuentan con control jurisdiccional; por lo cual, corren
el riesgo de que su acuerdo de colaboración arribado con el fiscal sea desaprobado por el juez
de investigación preparatoria.
20 No obstante, la definición que proporciona el referido autor, este era enfático al sostener que la
igualdad de las partes solo podrá tener una vigencia real, no meramente formal, el día en que
se haya logrado definitivamente la eliminación de las desigualdades económicas –sociales–, ya
que según su posición, una sociedad cuya estructura se funda en la desigualdad, genera
también necesariamente una desigualdad en las relaciones sociales jurídicas, siendo que esas
desigualdades siempre se reflejan y se manifiestan de diversas maneras en las esferas
supraestructurales (Mixán Máss, 1984, pp. 98-99).
21 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través del Recurso de Nulidad N° 3036-2016-Lima –
fundamento sexagésimo quinto–, ha señalado que corresponde al Ministerio Público acreditar
el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado de activos, y no al procesado justificar la
procedencia legal de los mismos; ya que señalar lo contrario implicaría legitimar la inversión
de la carga de la prueba, con lo cual se vulneraría el debido proceso y las garantías
constitucionales que inspiran el proceso penal.
22 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación N° 953-2017-Lima, fundamento
5.5, señala que la inversión de la carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito se
produce cuando al funcionario público se le exige y/o impone el deber de acreditar que su
incremento desmesurado ha tenido una causa justificada lícita.
23 “Artículo 248, inciso 2, literal e) del Código Procesal Penal. Medidas de protección
Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las
diligencias que se practiquen”.
¿ES POSIBLE CUESTIONAR EL TÍTULO
DE IMPUTACIÓN EN LA ETAPA
INTERMEDIA?
J
E
M
A
*
RESUMEN
El autor plantea la factibilidad de cuestionar el título de
imputación durante la etapa intermedia, en aquellos supuestos
en los que este sea erróneo conforme a la propia narración de
los hechos; para ello analiza la naturaleza jurídica de la etapa
intermedia, la causal pertinente y la teoría de la autoría y la
participación. En ese sentido, advierte que el mecanismo más
idóneo para cuestionar su incorrecta imputación es el
sobreseimiento sustentado en la imposibilidad de atribuir el
hecho al imputado.
MARCO NORMATIVO
•
Código Penal: arts. 441, 25, 26, 46.
•
Código Procesal Penal: arts. 344, 349 y 350.
PALABRAS CLAVE: Sobreseimiento / Excepción / Autoría / Coautoría / Participación delictiva
RECIBIDO: 13/02/2021
APROBADO: 18/02/2021
I.
Introducción
El proceso penal muchas veces es concebido como la dilucidación de un
hecho imputado a una persona; sin embargo, son muchos los supuestos en
los que también se investiga la intervención de un conjunto de personas que
pueden detentar el codominio funcional de los hechos –coautoría–,
intervenir de acuerdo a las cuotas de contribución a una persona que
presenta el dominio de los hechos –cómplice– o por último extender la
imputación a un tercero que ha generado la idea criminal en el ejecutor
material del hecho –inductor–.
Ante esto, ocurre que gran parte de las instituciones jurídicas reguladas en
el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), y desarrolladas tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina, son concebidas bajo una visión unitaria
de la parte imputada; es decir, bajo el supuesto en que se debate únicamente
la autoría individual de una determinada persona.
En el presente artículo se abordará el supuesto en el que bajo el título de
coautoría o participación delictiva intervienen distintas personas, en calidad
de imputados, en un determinado proceso penal, y en este escenario, la
imputación contenida en la acusación fiscal no ha respetado los cánones
mínimos que caracterizan la teoría de la autoría y participación delictiva.
Aparentemente esta problemática podría presentar distintas soluciones: i)
observar formalmente la acusación; ii) controlar sustancialmente la
acusación; y, iii) debatir probatoriamente la imputación en juicio oral.
Para adoptar la solución que consideramos adecuada se partirá de adoptar
técnicamente una de estas posibles soluciones como hipótesis de trabajo y
se profundizará en los aspectos dogmáticos de la institución adoptada para
corroborar su pertinencia, para lo cual también se abordarán las bases
dogmáticas de la teoría de la autoría y la participación. Finalmente, se
explicarán las consecuencias que podrían generarse con la solución
adoptada y las posibles críticas a plantearse.
II.
Planteamiento del problema
Podría argumentarse que no hay nada nuevo o relevante frente al tema
señalado en la introducción del presente artículo, pues la norma procesal
puede aplicarse en forma individual a cada uno de los intervinientes; sin
embargo, no es del todo claro si la posibilidad de excluir la imputación de
una persona sustentándose en el cuestionamiento del título de imputación
está habilitada por nuestro ordenamiento jurídico.
A continuación, un ejemplo respecto a la situación antes anotada:
En determinado proceso penal se emite acusación fiscal contra Clotilde,
Carlos y Antonio, a todos se les imputa la comisión del delito de lesiones
leves (lesiones faltas agravadas a lesiones por gravedad del medio). Los
hechos son los siguientes: El día 25 de enero en circunstancias en que
Abelardo concurrió a un terreno comunal a realizar la lotización a favor de
una empresa, fue sorprendido por Clotilde quien ante sus insultos y golpes
le propinó un puñete en el rostro, luego de esto a 200 metros de distancia
fue sorprendido por Carlos, quien al saber sus intenciones le lanzó piedras
en el cuerpo, ocasionando que Abelardo huya por el temor, luego a 50
metros se encontró con Antonio, quien por temor a malas acciones de este,
le lanzó piedras impactándole en el cuerpo. El certificado de
reconocimiento médico prescribió al agraviado ocho días de incapacidad
médico legal.
Los fundamentos de la Fiscalía para atribuir a todos las lesiones como falta
agravadas a delito, son las siguientes: i) todos los intervinientes han tenido
la intención de hacer daño al agraviado; ii) todos han realizado actos
típicos.
Evidentemente, en el presente caso no nos encontramos, en virtud de la
propia narración de los hechos, ante un supuesto de coautoría, pero ¿es esto
relevante? La respuesta es afirmativa, pues pensando en el caso de Clotilde,
se le atribuye –individualmente– haber golpeado con un puño al agraviado,
en modo alguno su conducta podría constituir un medio de especial
gravedad para colmar el supuesto de hecho agravado contemplado en el
artículo 441 del Código Penal (en adelante, CP) y, por tanto, debería
tramitarse en un proceso penal por faltas.
En el siguiente ejemplo, la Fiscalía emite acusación fiscal por el siguiente
hecho: el día 28 de abril Joaquín dio muerte a su rival Pepe a la salida de un
bar, siendo que (según los hechos narrados por la Fiscalía) se le ocurrió dar
muerte a su rival cuando su amigo Lucas le sugirió: “Ese enemigo del que
siempre me hablas al parecer solo muerto te dejará de fastidiar”. Por esto
último, imputa a Lucas el título de instigador.
Recibida la acusación, y dentro del plazo de 10 días para observar
formalmente la acusación, deducir medios técnicos de defensa y ofrecer
pruebas, ¿cuál sería la posible solución de la defensa técnica?; ¿observar
formalmente la acusación?; ¿preparar el caso para juicio oral?; ¿solicitar el
sobreseimiento?; o acaso ¿será posible deducir una excepción de
improcedencia de acción por atipicidad del hecho?
Cada una de estas opciones puede derivar consecuencias diversas, sin
embargo, debe aplicarse el mecanismo jurídico que corresponda de acuerdo
a la naturaleza de este y al problema planteado.
En el presente artículo se analizará la problemática y la solución más idónea
al respecto.
III.
¿Existen antecedentes en la doctrina y jurisprudencia?
En la revisión de la jurisprudencia encontramos que los casos relevantes de
discusión de autoría y participación delictiva han fincado en la
determinación probatoria de estas, asimismo, en la doctrina parece no
haberse tomado la importancia necesaria a esta problemática, ello debido a
que la norma procesal no ha habilitado alguna causal de exclusión de la
imputabilidad cuando el título de imputación no permite la configuración de
algún delito.
Por esta razón analizaremos si en alguna de las opciones previstas en la
norma procesal es susceptible de solucionar la problemática advertida, a
partir de ello se construirá la hipótesis del presente artículo.
IV.
Bases dogmáticas de la autoría y la participación
1.
Aspectos previos
El elemento que configura el problema del presente trabajo: la autoría y
participación, requiere ser precisado a efectos de esclarecer si la
formulación del título de imputación puede ser susceptible de un
determinado cuestionamiento al controlar la acusación fiscal.
En atención de lo anterior, se analizará brevemente las cuestiones mas
trascendentales de la teoría de la autoría y la participación, cuyo debate en
profundidad agotaría la extensión del presente trabajo.
Así pues, son tres las cuestiones que serán tratadas brevemente: i) el injusto
en la teoría de la autoría y la participación; ii) la ejecución del delito y la
imputación de la acción típica; iii) los límites de la ejecución delictiva de
terceros.
2.
El injusto en la teoría de la autoría y la participación
En la doctrina se han esbozado diversas posturas con relación a cuál es la
concepción de injusto que existe en la teoría de la autoría y participación,
así, por ejemplo, ciñéndose al injusto en el codominio funcional del hecho:
¿Qué son sistemas de injusto? Debido a la referencia social del
injusto, estos son sistemas sociales, o de madera más concreta,
construcciones sociales en las que las relaciones de los elementos
están organizadas hacia un fin asocial. Sus elementos son individuos
relacionados entre sí a través de la comunicación y la interacción.
(Lampe, 2003, p. 103)
En cuanto al sistema de injusto en la participación, la doctrina ha
considerado la inexistencia de un injusto propio del partícipe y fundamenta
su punición sobre la base de la contribución en el injusto del autor del
hecho; así pues:
Considera que la razón del castigo de la participación está en que el
partícipe, induce o favorece una conducta típica y antijurídica, a
través de la provocación del dolo en el autor, o la participación está
en que el partícipe induce a favorecer una conducta típica práctica de
actos de auxilio, actuando él mismo culpablemente. Por ende, el
contenido de lo injusto de la participación se determina según el
contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa.
(Villavicencio Terreros, 2007, p. 496)
La importancia de esta cuestión finca en que la determinación del contenido
del injusto permitirá establecer la independencia o no de la acción del
partícipe respecto a la del autor, esto habilitaría que pueda cuestionarse en
forma independiente el aporte de cada coautor o del partícipe, caso
contrario, si la conducta del coautor y del partícipe se sujeta la del autor
“material” del hecho delictivo, no sería posible un cuestionamiento directo,
pues lo accesorio dependería siempre de la validez de la imputación al
autor.
Así pues, bajo las concepciones glosadas, podemos afirmar que, en el caso
de la coautoría, al configurar un hecho global, el injusto de este le
corresponde a cada uno de los coautores, cuestión distinta sucede en la
participación, pues esta intervención delictiva implica una contribución en
un hecho típico ajeno, en cuya ejecución, a diferencia de la coautoría, no se
toma parte ni se detenta dominio alguno.
Sin embargo, como ya se ha indicado, el injusto del partícipe no tendría
problema de ser afirmado sobre la base de la contribución del
comportamiento del partícipe hacia una causación típica y antijurídica. Lo
relevante será que este injusto esté realmente configurado en forma clara en
la imputación.
3.
La ejecución del delito y la imputación de la acción
típica
En cuanto a esta cuestión, debemos advertir, como ya antes se ha expuesto,
que nos encontramos ante una obra en común de dos o más intervinientes,
por tanto, la concreta acción típica puede ser ejecutada por uno solo de
estos. Ante ello surge la interrogante: ¿cómo se imputan los hechos si el
interviniente aún no realiza su aporte? Para responder esta cuestión dentro
del ámbito de la coautoría se han enarbolado dos teorías: la solución global
y la solución del caso particular.
La solución global ha sido formulada por el Tribunal Federal de la
siguiente manera: “Cuando, según el plan del hecho, un delito debía
ejecutarse por varios autores, entonces todos intervienen como
coautores en el estadio de la tentativa en tanto que uno de ellos
comience inmediatamente la comisión del hecho”. Cuando p. ej. A y
B deciden cometer juntos un robo con fractura de manera que A
debía penetrar la bóveda del banco y abrir con un soplete las cajas
fuertes mientras que B, recién iba ser informado telefónicamente, se
encargaría de sacar las barras de oro con ayuda de un aparato especial
y cargarlas en un camión; B resulta ser ya un coautor punible en
tentativa, tan pronto como B penetre el banco. Luego, B es punible
por tentativa, aunque todavía no haya hecho nada que vaya más allá
del concierto por delinquir. (Roxin, 2013, p. 414)
De otro lado, para la segunda teoría es menester que se realice un concreto
hecho por el respectivo interviniente, a fin de que pueda imputársele el
hecho típico.
En el caso de la participación delictiva, la cuestión es más sencilla, pues se
entenderá que el hecho puede ser imputado al partícipe siempre que el autor
haya empezado los actos de tentativa. Para tal cuestión debe tomarse en
cuenta la conducta del autor bajo el cariz de la accesoriedad limitada, para
lo cual “sus defensores exigen que la conducta del autor sea típica y
antijurídica para que pueda darse una participación punible” (Cerezo, 2008,
p. 950).
La participación lleva en su raíz el presupuesto de un hecho principal
sobre el cual como un haz concluyen actuaciones individuales. El
hecho cardinal tiene a un sujeto o varios como artífices, desde allí que
la conducta seguida por el partícipe no coincida exactamente con la
de quienes practican el hecho principal. De otra manera serían
conceptualizados como coautores o se les endilgaría otra forma de
autoría. (Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 243)
Estas consideraciones deben tomarse en cuenta a fin de evaluar la correcta
aplicación de las instituciones de la autoría y la participación al momento
de controlar la imputación, así pues, en el caso de la participación no sería
admisible imputar complicidad cuando, si bien se ha realizado un aporte, el
autor directo aún no ha empezado los actos de ejecución.
4.
Los límites de la ejecución delictiva de terceros
Finalmente, en cuanto a la tercera cuestión, existen tres cuestiones que
deben analizarse brevemente: i) incomunicabilidad de excesos; ii)
incomunicabilidad de circunstancias cualidades personales; y, iii)
imputación del tipo faltando elementos que fundamentan la punibilidad del
autor.
El primer supuesto se desprende del principio de autorresponsabilidad,
pues cada interviniente debe responder en proporción a su aporte y sin que
las decisiones ajenas afecten la configuración de un aporte ya determinado.
Un claro ejemplo sería el siguiente: A presta ayuda a B y T, tal contribución
consiste en romper la puerta de un apartamento para que estos puedan
entrar y robar las cosas que se encuentran (aspecto comunicado a B: no se
haría daño a ninguna persona). Ocurre que dentro de la casa se encontraba
C, quien había llegado horas antes a cuidar la casa de D, B al notar la
presencia de C (quien pretende hacerle frente), estrella un florero en la
cabeza de C ocasionándole la muerte y huye despavoridamente.
En este caso es evidente que tenemos dos situaciones distintas: T sería
coautor del hecho que se determinó en el acuerdo previo y que empezó a
realizar (hurto agravado en tentativa), y no le sería imputable el exceso
cometido por su coautor (homicidio simple)
En el caso de B también sería coautor del delito de hurto agravado en grado
de tentativa (pues si bien dio muerte a C y cometió el delito de homicidio,
esta acción no fue un medio para realizar el acto de apoderamiento)
Lo mismo sucede en el caso de A, únicamente puede imputársele el hecho
del que tenía conocimiento (hurto agravado), sin embargo, podría objetarse
que se trasgrede lo previsto en el artículo 25 del CP (aplicación de la pena
del autor al partícipe), esta previsión es satisfecha al sancionarse con la
pena del hecho configurado en unidad de sentido con el autor (hurto
agravado).
En el segundo supuesto, debe entenderse que el artículo 26 ha establecido
una previsión importante a efectos de no favorecer ni menoscabar la
imputación del partícipe sobre la base de una cualidad que modifica la
penalidad de un delito, entendiendo que estas están referidas a las
circunstancias generales modificatorias de la responsabilidad penal (artículo
46 del CP).
Un ejemplo de lo antes mencionado sería lo siguiente:
Ricardo tiene una gran aversión hacia las personas homosexuales, por
tal razón, quiere lesionar a Marcelo, una persona homosexual que
vive cerca de su domicilio, para ello solicita la ayuda de Franco,
quien le proporcionará información respecto a los horarios de
Marcelo. Luego de esto Ricardo logra causar lesiones graves a
Marcelo.
En este caso, lógicamente existirá un delito de lesiones graves por parte de
Ricardo, en cuya individualización de la pena se tomará en cuenta el
artículo 46, literal d) (discriminación). En el caso de Franco, solo se
sancionará con una pena determinada en los tercios del marco penal del
delito de lesiones, conforme a las propias circunstancias, pues el plus
desvalorativo del móvil del agente, es individual, no pudiendo comunicarse
a otros intervinientes.
En el tercer supuesto, luego de la modificación introducida por el artículo 2
del Decreto Legislativo Nº 1357, parece configurar la denominada teoría de
la unidad del título de imputación, en caso de la ausencia de un elemento
que fundamente la penalidad del tipo legal; es decir, aquellos elementos que
están determinados en el tipo objetivo.
Bajo estas consideraciones, en el caso en que Carlos dé muerte a su
conviviente debido a que esta ha descuidado las labores domésticas,
lógicamente nos encontraremos ante un supuesto de feminicidio y todo
partícipe respondería a título de este delito.
Así pues, en las líneas finales se analizará como una errónea interpretación
de estos criterios pude habilitar a la defensa formular algunas de las
soluciones que franquea el CPP.
V.
Las probables soluciones establecidas en la norma
procesal
1.
Cuestionamientos formales
Al ser notificado con requerimientos acusatorios como los antes
mencionados, una primera opción de defensa sería la señalada en el artículo
350, inciso 1, literal a) del CPP, nos referimos a observar formalmente la
acusación.
La discusión de las pretensiones, en toda área del Derecho, necesariamente
requiere un análisis de la correcta formulación de estas; es decir, si el actor
procesal las ha planteado respetando las condiciones formales o de
admisibilidad que el ordenamiento jurídico señala para dicho acto
postulatorio, este es un necesario acto cognoscitivo previo.
Así pues, dentro del derecho a ser informado de la acusación formulada, se
puede afirmar que “la formulación de la acusación debe ser explícita y
efectiva” (Armenta Deu, 2009, p. 51).
Sin embargo, esto no debe confundirse con el análisis de fondo de las
condiciones de la acción (que es el segundo paso), el primero constituye las
condiciones de forma necesarias para que se pueda realizar dicho análisis de
fondo de las condiciones de la acción. Así, por ejemplo, en el Derecho
Procesal Civil es diáfana la diferencia entre requisitos de admisibilidad y las
condiciones de la acción.
En el proceso penal se presenta una situación similar, pues como todo
proceso en el ámbito del Derecho, las proposiciones fácticas que se discuten
deben estar correctamente definidas, por ello, la averiguación material en
un sistema garantista requiere también estas condiciones; así pues, el
artículo 350, inciso 1, literal a) otorga a las partes cuestionar la acusación
fiscal cuando esta no ha cumplido las condiciones establecidas en el
artículo 349.
En este sentido, se recuerda que la acusación es una petición fundada
dirigida al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena a una
determinada persona por la comisión de un hecho punible que se
afirma ha cometido, entonces el control formal exige que la
pretensión cumpla los requisitos mínimos para la respuesta a esa
petición. (Del Río Labarthe, 2018, p. 163)
En atención a ello, es evidente que a través del control formal no puede
observarse cuestiones relacionadas a la validez jurídica de la imputación, lo
que se cuestiona es el aspecto formal de la presentación abstraída del
análisis de cualquier tópico del fondo de esta, por ello, la validez de la
imputación del título de intervención delictiva no sería cuestionable a través
del control formal.
Finalmente, tampoco debe confundirse el cuestionamiento formal por
ausencia de elementos de convicción con el sobreseimiento, pues en este
caso no se cuestiona la suficiencia de estos, sino su inexistencia en el
requerimiento acusatorio.
Así pues, es un derecho de todo justiciable acudir a su procesamiento con
respecto a las reglas que cautelen su libertad (debido proceso) y dentro de
estas reglas conocer cada uno de los cargos formulados en su contra que
deberán estar debidamente sustentados y ordenados. El sustento es
precisamente los elementos de convicción, siendo evidente que “si se tiene
solo proposiciones afirmativas de la realización de un hecho, el imputado
no puede defenderse materialmente de meras afirmaciones” (Mendoza
Ayma, 2015, p. 104). No está entonces la posible alternativa para solucionar
la problemática planteada.
Como corolario de este ítem, debemos resaltar que los defectos en las
formalidades de la acusación no pueden retrotraer el proceso en perjuicio
del acusado, así pues “las formas o modos de comportamiento relativos a la
reglamentación de una garantía para el imputado o enjuiciado nunca pueden
ser utilizados para invalidar actos en su perjuicio” (Maier, 2011, pp. 51-52).
2.
Cuestionamientos probatorios
Descartada la opción de plantear observaciones formales a la acusación, y
antes de abordar el análisis relacionado a las condiciones de la acción,
podría asumirse que las cuestiones de validez abstracta del título de la
imputación deben ser debatidas en juicio oral; es decir que esta cuestión sea
discutida con el respectivo debate probatorio. Sin embargo, descartamos tal
posibilidad por las siguientes razones:
En primer término, recordemos que el problema planteado en la
introducción del presente artículo finca en que la formulación abstracta del
título de la imputación no ha respetado los cánones mínimos de
caracterización de la autoría y de la participación delictiva; es decir, que el
objeto de prueba que debe acreditarse en el debate contradictorio ha sido
incorrectamente planteado, por lo que su discusión probatoria deviene en
baladí.
Distinto es el caso en el que se formulan los presupuestos que configuran
determinada institución de la autoría, o que simplemente se alegue que nos
encontramos ante un supuesto de coautoría o instigación. En el primer caso
será una cuestión debatible en juicio oral y en el segundo caso,
evidentemente, será una cuestión que deberá subsanarse luego de que la
defensa de la parte investigada presente las respectivas observaciones
formales.
Se debe tener presente que el enjuiciamiento “[e]stá constituido por el
conjunto de actuaciones que tienen como eje fundamental la celebración del
juicio, que, como acto concentrado, es la máxima expresión del proceso
penal” (San Martín Castro, 2020, p. 575). Siendo esto así, únicamente
compete al juicio oral el debate de las pruebas admitidas sobre la base de la
acusación formal, cuya validez ha sido declarada en el auto de
enjuiciamiento por el juez de la investigación preparatoria.
Lógicamente, las cuestiones probatorias resultan innecesarias ante una
incorrecta formulación cognoscitiva de la pretensión, pues sin bien es cierto
la prueba nunca será suficiente para acreditar la existencia de una
institución jurídica penal que implique la determinación afirmativa de
responsabilidad penal, esta cuestión podría discutirse incluso prescindiendo
de esta.
La lógica tan concatenada del proceso penal, los principios de eficiencia, de
economía procesal, no pueden soportar una situación como la advertida en
el párrafo precedente.
Descartada también la opción de la solución de la problemática en juicio
oral, analizaremos la posible solución recaída al cuestionamiento a las
condiciones de la acción.
3.
Cuestionamientos de la acción
Aparentemente, la solución admisible de acuerdo a la norma, pero un tanto
ineficaz, sería retrasar el debate hasta la realización del juicio oral, sin
embargo, como ya antes anotamos, la norma procesal no ha sido
configurada para supuestos de soluciones ineficaces.
Brevemente, analizaremos si la presente solución normativa tiene un
mínimo de sustento a fin de configurar una posible hipótesis de trabajo.
En primer término, ya se ha advertido que una errónea configuración de la
acción penal no puede ser controlada formalmente, pues este control está
ceñido únicamente a los presupuestos de forma de la acusación –al igual
que el control de admisibilidad de la pretensión civil– y una errónea
configuración cognoscitiva de la pretensión puede, sin problemas, cumplir
todos los presupuestos de forma que establece el artículo 349 del CPP. Es
esto precisamente lo que nos conduce a advertir que nos encontramos ante
una cuestión material. Es decir, la problemática debe ser solucionada con
algún mecanismo que permita el cuestionamiento y el debate de la
corrección jurídica de la pretensión, lo que precisamente se discute con las
denominadas excepciones.
Ahora bien, siendo ello así tendría que partirse desde la base normativa de
las excepciones en el CPP, así el artículo 6 podemos clasificarlo de la
siguiente manera:
•
Medios técnicos de defensa no perentorios, que son aquellos que no
extinguen la acción penal, suspendiendo solo su incoación a una
determinada condición prevista en la norma que debe cumplirse en
forma obligatoria (cuestión previa) o se refieren a la necesaria
determinación, en un proceso extrapenal, de la existencia de uno de
los elementos que conforman el tipo penal (cuestión prejudicial).
•
Medios técnicos de defensa perentorios, en virtud de los cuales se
declara judicialmente la imposibilidad de incoar la acción penal por
un determinado hecho. Estas son las excepciones que se clasifican en
i) improcedencia de acción, cuando el hecho imputado no constituye
delito o no es justiciable penalmente; ii) cosa juzgada, que resguarda
la garantía de la imposibilidad de nueva persecución a una persona
por hechos que ya han sido objeto de pronunciamiento judicial
(firme); iii) amnistía, cuando la acción penal no puede incoarse
debido a que el Congreso –al amparo del artículo 102, inciso 6– ha
eliminado la responsabilidad penal de un determinado delito en
determinados casos; iv) prescripción, cuando se han cumplido los
plazos de extinción de la acción penal de conformidad con las reglas
establecidas en el artículo 80 del CP. Ahora bien, debe precisarse que
la acción penal en estos casos ya se encontraba materialmente
extinguida ab initio por las causales antes previstas, no es pues un
pronunciamiento probatorio de fondo.
Finalmente, en el caso de la excepción de naturaleza de juicio, no es un
reconocimiento de que la acción penal se ha extinguido, solo establece la
imposibilidad de continuar en una determinada vía procedimental por no ser
la que corresponde de acuerdo a las normas que regulan el tipo de proceso
que debe sustanciarse para un determinado hecho.
Así pues, “no pone en tela de juicio la naturaleza de la imputación penal, su
calificación jurídico-penal o de punibilidad del hecho objeto de imputación”
(San Martín Castro, 2020, p. 365).
De las excepciones advertidas parecería avizorarse como posible
alternativa, la excepción de improcedencia de acción, pues esta tiene
como finalidad el reconocimiento judicial de la incorrecta incoación de la
acción penal, al no estar sustanciada sobre un hecho delictivo.
Una de las posibilidades de incoar esta excepción reside en la constatación
de la atipicidad de los hechos imputados, “[l]a que se verifica cuando la
operación de tipificación arroja como resultado que la acción no se
encuadra en el tipo penal por no verificarse alguno de los elementos de la
parte objetiva (atipicidad objetiva) o de la tipicidad subjetiva (atipicidad
subjetiva)” (Moreno Nieves, 2018, p. 255). Asimismo, un sector dominante
de la doctrina nacional señala que también podrá deducirse esta excepción
al encontrarnos ante un hecho típico carente de antijuricidad.
Delimitando este medio técnico de defensa, la Casación Nº 581-2015-Piura,
ha indicado que:
Cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de
algún elemento típico (los sujetos [activo y pasivo], la conducta
[elementos descriptivos, normativos o subjetivos] y el objeto [jurídico
o material]), se deduce el medio técnico de defensa de excepción de
improcedencia de acción.
Así pues, la excepción de improcedencia de acción implica el
cuestionamiento de la tipicidad abstracta de un hecho –condición de
delictuosidad del objeto del proceso– lo que implica que se analiza
únicamente el proceso de subsunción realizado por el Ministerio Público, de
esta se evalúa si en la descripción de la norma (premisa mayor) puede
subsumirse el hecho descrito (premisa menor), si ello no es así, ningún
debate probatorio podrá establecer una concusión racional; por tanto, su
discusión puede plantearse en la investigación preparatoria (en la que se
prepara el objeto del delito) o en la etapa intermedia (etapa del saneamiento
procesal).
A modo de ejemplo, si en un determinado caso se imputa a una persona la
comisión del delito de robo simple por “haber amenazado a la víctima con
revelar algún secreto de infidelidad para que esta entregue su teléfono
celular”, evidentemente no estaremos ante un supuesto de amenaza jurídica
penal, no siendo subsumible el hecho en el tipo penal.
Se observa que la norma procesal habilita la posibilidad de cuestionar la
acción en aquellos casos donde la formulación abstracta de la pretensión no
se subsume –realmente– en algún tipo penal, esto evidentemente no ocurre
en la autoría y la participación pues en el caso de los coautores y partícipes
en constelaciones de casos ni siquiera realizan una acción descrita en el tipo
penal, por tal razón sería materialmente imposible cuestionar la tipicidad de
la coautoría y la participación, al no tratatarse del correlato de una conducta
con el tipo penal, sino del cumplimiento de los cánones establecidos para
estas instituciones jurídico penales.
Finalmente, no debe confundirse la excepción de improcedencia de acción
con el sobreseimiento regulado en el artículo 344, inciso 2 del CPP (que
será tratado a continuación), pues este corresponde a una decisión del
Ministerio Público, cuando realizado el acto de investigación se establece
que el hecho no es típico, concurre una causa de justificación o de
inculpabilidad. Lógicamente, no sería factible que esta posibilidad se realice
in abstracto, pues ello implicaría que el fiscal ha formalizado investigación
preparatoria con conocimiento de la existencia de una causa de justificación
y luego pretende solicitar el sobreseimiento por esta causa, evidentemente
al iniciar la investigación preparatoria no existirán aun los elementos de
convicción para subsumir a cabalidad el hecho típico o puede que el curso
de la investigación modifique los elementos de convicción ya existentes que
sustentan elementos subjetivos u objetivos del tipo penal. Así, por ejemplo,
si en el curso de la investigación se recaba la resolución administrativa que
excluyó a un funcionario público de la custodia de determinados bienes
antes de que se cometa un delito de peculado, estaríamos evidentemente
ante un hecho atípico.
Sucede algo más radical en la excepción de improcedencia de acción, pues
en esta no se valora los actos de investigación, por ello, es posible deducirla
desde que se formaliza la investigación preparatoria (nótese la ubicación
sistemática del artículo 6).
Así pues, el artículo 350, inciso 1, literal b) del CPP es claro al regular la
posibilidad de deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa,
cuando no hayan sido planteados con anterioridad o se funden en hechos
nuevos (cuestionamientos abstractos no planteados o cuestionamientos
abstractos a hechos nuevos). De otro lado, en el literal d) prevé la
posibilidad de pedir el sobreseimiento, sin restringirlo al artículo 344, inciso
2, literal d).
Aclarado ello, podemos abordar ahora el sobreseimiento y sus causales.
4.
El sobreseimiento
Como ya antes se indicó, la solicitud de sobreseimiento es una de las
posibles decisiones que puede tomar el representante del Ministerio Público
luego de haber realizado los actos de investigación en la etapa intermedia y
no encontrando suficiencia de estos para su discusión en juicio oral.
Decisión que será sometida al control del juez de garantías con el debido
debate de las partes procesales, especialmente del actor civil, pudiendo
declararse judicialmente el sobreseimiento, desaprobándolo y elevando este
al fiscal superior (procedimiento para forzar la acusación, o finalmente, si la
parte civil lo solicita, ordenar se realice una investigación suplementaria a
fin de lograr el esclarecimiento de los hechos.
Esta solicitud fiscal también tiene presupuestos, y todos y cada uno de estos
se sustentan en la insuficiencia de elementos de convicción –no solo el
establecido en el literal d)–, los cuales se expondrán brevemente a fin de
poder encontrar nuestra hipótesis de trabajo:
•
El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede ser atribuido
al imputado, esta causal contempla dos supuestos distintos: en
primer término, alude a que luego de realizadas las investigaciones,
se establece la inexistencia del objeto de la causa; es decir, no existe
elemento de convicción alguno que pueda sustentar la existencia del
hecho contenido en la noticia criminis. El segundo supuesto se ciñe a
la inexistencia de un nexo de causalidad entre el hecho objeto del
proceso y la persona del imputado; es decir, ningún elemento de
convicción puede acreditar una relación de participación del
imputado en los hechos.
•
El hecho no es típico, concurre una causa de justificación,
exculpación o de no punibilidad, como ya se ha argumentado, a
diferencia de la excepción, en esta causal se llega a la convicción de
la atipicidad del hecho, su carencia de antijuricidad, culpabilidad o
punibilidad, no por defecto, sino por la existencia de específicos
elementos de convicción que permiten afirmar estas causales; así por
ejemplo, se podrá invocar esta causal si durante la investigación
preparatoria han surgido elementos de convicción que permiten
afirmar la existencia de una legítima defensa.
•
La acción penal se ha extinguido, para tal efecto nos remitimos
nuevamente a lo ya mencionado con respecto a la excepción de
prescripción.
•
No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos
datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del
imputado, finalmente, esta causal alude a que pueden existir
elementos de convicción que permitan afirmar la tipicidad,
antijuricidad, vinculación, con el investigado; sin embargo, estos
generan un estándar de convicción mínimo, insuficiente (en los
términos del Acuerdo Plenario Nº 1-2019/CIJ-116).
Respecto a estas causales, se advierte que, al ser invocadas por la defensa,
se solicita al juez que emita la resolución judicial de sobreseimiento al
constatarse que el fiscal debió solicitar el sobreseimiento en lugar de emitir
la acusación fiscal.
Ahora bien, en el caso del título de imputación, no puede cuestionarse con
la causal de sobreseimiento señalada en los incisos b) y c), por los motivos
ya antes expuestos (no se cuestionaría la subsunción típica ni la vigencia del
ejercicio de la acción penal en el caso concreto), tampoco la causal
contenida en el inciso d), pues técnicamente no se trataría de un
cuestionamiento sobre la suficiencia probatoria sino de la factibilidad de
que con la acusación fiscal o los elementos de convicción recabados pueda
atribuirse el hecho, a través de la participación, al imputado.
En cuanto a la causal a) resulta interesante en la segunda parte poder
discutir si la atribución de un determinado título de imputación
necesariamente implica un nexo de atribución y si este podría consistir en
un juicio de análisis jurídico como lo es precisamente la autoría y
participación.
Esta causal será planteada como hipótesis de trabajo y analizada a
continuación, utilizando como insumo las bases teóricas de la autoría y
participación analizados y los fundamentos del sobreseimiento analizados
en el presente apartado.
VI.
Solución planteada
1.
El hecho no puede ser atribuido al imputado
Analizadas las situaciones problemáticas que pueden presentarse en la
autoría y participación, principalmente por vulneración de los presupuestos
dogmáticos de esta, se analizaron las posibles soluciones contempladas en
el CPP, de las que podemos concluir que, en tanto no se habilite una
excepción que cuestione el título de imputación (analizando in abstracto y
siendo manifiestamente evidentes), la única propuesta razonable es la que
propugna solicitar el sobreseimiento por no ser atribuible el hecho al
imputado.
Para tal argumentación, nos sustentamos en la imposibilidad técnica de las
otras alternativas planteadas en el CPP, asimismo, en la naturaleza misma
de la coautoría, inducción o complicidad, en la que se evidencia que estas
tienen una relación de atribuibilidad de un hecho que debe sustentarse en
una razón dogmática correcta, por tanto, al no presentarse esta, no podrá
atribuirse el hecho al imputado.
Volviendo a uno de los primeros casos abordados, se imputa a A, B y C
haber lesionado a D, se imputa que A golpeó con el puño a D y que 400
metros más lejos fue golpeado por los vecinos de A (B y C). Ante ello, se
imputa a todos el delito de lesiones leves (faltas de incapacidad médica de
siete días agravadas a delito por el uso de las piedras).
En este caso, de no existir elemento de convicción que refleje un acuerdo
previo en cuanto a un plan predeterminado para golpear con piedras a D, no
podrá atribuirse tal suceso a A y, por tanto, su conducta se reduciría a la
acusación de lesiones por el golpe de un puño, lo que, en modo alguno,
podría implicar el uso de un medio peligroso para configurar delito.
Asimismo, en los supuestos de autoría y participación analizados, José y
Juan planean golpear a Lucho, José se excede y apuñala a Lucho, en este
caso, de imputarse el homicidio, a título de coautoría, podría solicitarse el
sobreseimiento sobre la base de que el hecho (homicidio) es un hecho que
no puede atribuirse a Juan.
Las consecuencias de esta alternativa no solo son dogmáticas, sino también
prácticas, pues el planteamiento del sobreseimiento permite que el proceso
penal sea agotado en la etapa intermedia, ya que es evidente que no tiene
ningún pronóstico de condena.
Ahora bien, frente a este planteamiento podría oponerse que la
determinación de la existencia de una conducta de intervención delictiva
(participación e inducción) o de coautoría, requiere necesariamente la
valoración probatoria que únicamente puede acaecer en el juicio oral.
Frente a ello, es menester que no puede realizarse valoraciones probatorias
respecto a hechos que no son subsumibles en un tipo penal por carecer de
relevancia para un codominio funcional (coautoría), o hechos respecto de
los cuales no se puede extender un hecho ajeno, al no haber prestado una
contribución a su configuración (participación delictiva).
2.
Conclusiones
•
La autoría y participación tiene reglas claras en la dogmática que
deben respetarse a fin de poder afirmar que un hecho es atribuible a
un determinado interviniente en un hecho conjunto.
•
El mecanismo más idóneo para cuestionar la incorrecta imputación de
coautoría o participación, es el sobreseimiento sustentado en la
imposibilidad de atribuir el hecho al imputado.
Referencias
Armenta Deu, T. (2009). Lecciones de Derecho Procesal Penal. (4ª
ed.). España: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales.
Cerezo, J. (2008). Derecho Penal parte general. Buenos Aires: B de
F.
Del Río Labarthe, G. (2018). La etapa intermedia en el nuevo
proceso penal. Lima: ARA Editores.
Lampe, J. (2003). La dogmática jurídico-penal entre la ontología
social y el funcionalismo. Lima: Grijley.
Maier, J. B. J. (2011). Derecho Procesal Penal. (1ª ed., T. III).
Buenos Aires: Editores del Puerto.
Mendoza Ayma, F. (2015). La necesidad de una imputación concreta.
(2ª ed.). Lima: Idemsa.
Moreno Nieves, J. (2018). La excepción de improcedencia de acción:
mecanismo de defensa frente a imputaciones contra máximas
autoridades de instituciones públicas. Heydegger, F. R. (coord.).
Medios Técnicos de Defensa. Lima: Pacífico, pp. 253–268.
Parma, C., y Guevara Vásquez, I. (2015). Autoría y participación.
Nuevos paradigmas. Lima: Ideas Solución Editorial.
Roxin, C. (2013). La teoría del delito en la discusión actual. Lima:
Grijley.
San Martín Castro, C. (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. (2ª
ed.). Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.
Villavicencio Terreros, F. (2007). Derecho Penal. Parte general. (3ª
ed.). Lima: Grijley.
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, estudios de intercambio académico en la
Universidad de Granada, España. Maestrando en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas
por la Universidad Nacional de Trujillo
LA IMPUGNACIÓN DE LA DISPOSICIÓN
FISCAL DE ARCHIVO
M
A
C
N
*
RESUMEN
A partir de un análisis sistemático de las principales normas
que regulan la actuación procesal en la etapa de diligencias
preliminares, el autor analiza el recurso de elevación de
actuados, exponiendo su problemática y su naturaleza
jurídica. Al respecto, sostiene que este se presenta en nuestra
norma adjetiva penal como un medio impugnatorio.
Finalmente, propone como exigencia formal a la formulación
de este recurso la sujeción a las exigencias formales reguladas
en los artículos 404 y 405 del Código Procesal Penal; por lo
tanto, en caso de su incumplimiento, el fiscal a cargo de la
investigación penal deberá declarar inadmisible el recurso.
MARCO NORMATIVO
•
Código Procesal Penal: art. 334, inc. 5.
•
Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 12.
PALABRAS CLAVE: Recurso de elevación de actuados / Medio impugnatorio / Recurso de
apelación / Denunciante / Disposición scal de archivo
RECIBIDO: 22/03/2021
APROBADO: 09/04/2021
I.
Introducción
Siempre hemos sabido que cuando el Ministerio Público decide archivar
una determinada investigación penal, sea porque el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente, ha concurrido una causa de
extinción de la acción penal, o porque simple y llanamente previa a las
indagaciones preliminares realizadas no se ha podido establecer la
vinculación del presunto investigado con el hecho delictivo, o en todo caso,
no se ha logrado identificar e individualizar plenamente al supuesto autor
del delito, la parte denunciante (que no necesariamente puede ser el
agraviado) tiene el legítimo derecho de recurrir esa decisión, a fin de que el
superior en grado pueda revisar la misma, y en segunda instancia,
desaprobar el archivo o en su defecto confirmar la decisión del fiscal de
origen.
Pero ese derecho a impugnar una decisión de tan especial naturaleza nunca
fue cuestionado ni presentó problema alguno de aplicación, hasta que entró
en vigencia el Código Procesal Penal (en adelante, CPP), contenido en el
Decreto Legislativo N° 957, pues a partir de allí se empezó a discutir, por
ejemplo, cuál sería el plazo para interponer el recurso; esto es, si debían ser
tres días conforme lo establecía el artículo 12 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público - Decreto Legislativo N° 052 (en adelante, LOMP); o
por el contrario, el plazo que debía regir era el de cinco días, de
conformidad a lo regulado por el artículo 334, inciso 5 del CPP; conflicto
normativo que a la fecha ya ha quedado superado, tal como lo
sustentaremos más adelante.
Sin embargo, aquel no es, a nuestro criterio, el único inconveniente que
encontramos respecto a la impugnación del archivo fiscal, sino que
actualmente se cuestiona mucho cuáles serían los requisitos o presupuestos
que aquella impugnación debe cumplir como para que el fiscal de primera
instancia pueda declarar su admisibilidad o procedencia, ya que ni la LOMP
ni el CPP han regulado –con especificidad y rigor– las formalidades legales
que debe cumplir aquel recurso para ser concedido. Y esas exigencias
formales, a nuestro modesto entender, son de vital importancia para la
calificación del escrito de impugnación, en razón de que a través de la
verificación de su cumplimiento el fiscal podrá decidir si admite o no el
recurso.
Así también, es de advertirse que no existe regulación expresa de cuál sería
el trámite legal que debe asumir el representante del Ministerio Público
cuando, a su criterio, el recurrente no cumplió con las formalidades legales
para su admisión; es decir, si la decisión fiscal de declarar inadmisible el
recurso interpuesto debe ir aparejado con el otorgamiento de un plazo
determinado para que el recurrente subsane las omisiones y finalmente su
impugnación sea aceptada y luego elevada al superior; o si por el contrario,
esa decisión de inadmisibilidad debe ser entendida como una improcedencia
en sentido estricto. Sobre este extremo, algunos consideran que al
declararse inadmisible el recurso no es posible otorgar un plazo de
subsanación; empero, si ello es así, tampoco queda claro si contra esa
decisión denegatoria procede también algún recurso impugnatorio que
origine su elevación al superior jerárquico para que evalúe si el rechazo fue
correcto o no, como ocurre, por ejemplo, con el recurso de queja de derecho
por denegatoria del recurso de apelación, establecido en el artículo 437 del
CPP.
Tampoco existe consenso respecto a si el fiscal superior, una vez elevados
los actuados a su conocimiento, pueda hacer uso de un segundo control de
admisibilidad, y en virtud del mismo, calificar si el recurso cumplió o no las
exigencias normativas de admisibilidad. Por otro lado, esa falta de consenso
se mantiene también en relación con el nomen iuris que se le viene
asignando al recurso, toda vez que algunos abogados lo siguen
denominando “queja de derecho”, y otros prefieren asignarle la acepción de
“requerimiento de elevación de actuados”.
Como se verá, todas aquellas incertidumbres procedimentales merecen ser
analizadas desde una óptica legal, doctrinaria y jurisprudencial, para de ese
modo, lograr una línea de interpretación unificada que facilite a los
operadores jurídicos una adecuada y correcta aplicación de este recurso en
la vida jurídica cotidiana; alcanzando, por ende, la seguridad jurídica entre
los justiciables que es el objetivo final.
II.
Naturaleza jurídica
Para empezar, creemos que es importante establecer si la denominada
“queja de derecho” o “requerimiento de elevación de actuados”, constituye
o no, en esencia, un medio o recurso impugnatorio. Para ello, es necesario
entender, desde la teoría de los medios impugnatorios, ¿en qué consiste un
medio o recurso impugnatorio?
El maestro San Martín Castro (2014), citando a Ortells Ramos (2001),
señala que: “El medio de impugnación es el instrumento legal puesto a
disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judicial, para
provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad” (p. 640).
Por su parte, Cubas Villanueva (2009) nos enseña que los medios
impugnatorios son instrumentos de naturaleza procesal que deben estar
expresamente previstos en la ley, a través de los cuales los sujetos
procesales pueden solicitar al órgano jurisdiccional o a su superior
jerárquico que reexamine una decisión judicial o incluso revise todo un
proceso, al considerar que ha sido perjudicado por ellos, buscando con ello
la anulación o modificación total o parcial del objeto de su cuestionamiento
(p. 511).
Los recursos pueden ser definidos como el conjunto de actos de postulación
a través de los cuales la parte gravada por la resolución definitiva puede
obtener su revisión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya sea
por otro superior con el objeto de evitar errores judiciales y asegurar la
aplicación correcta y uniforme del derecho (Gimeno Sendra, 2012, p. 795).
Díaz Méndez (2002) refiere que el fundamento de los recursos descansa en
la falibilidad del órgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza,
implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte
gravada por ella la estime desacertada, para lo cual se le da la posibilidad de
la impugnación que el recurso supone (Doig Díaz, 2002, p. 684).
De igual manera, en lo que se refiere al fundamento de los recursos
impugnatorios, se ha señalado que:
No es otro que el reconocimiento de la falibilidad humana. Esto es, se
considera que como los jueces pueden errar al aplicar o interpretar la
ley –procesal o material– es conveniente que las partes tengan la
posibilidad de solicitar, en el propio proceso, que la resolución
dictada sea modificada, bien por el mismo órgano jurisdiccional que
la dictó –para las resoluciones más simples– bien por un órgano
superior –normalmente más experimentado, y en actuación
generalmente colegiada, como garantía de una mayor ponderación
para los supuestos de resoluciones más complejas y en asuntos más
graves–. (Hinojosa Segovia, 2002, p. 22)
Ahora bien, atento a las definiciones antes indicadas, y teniendo en cuenta
que la finalidad de la llamada “queja de derecho” o “requerimiento de
elevación de actuados” es precisamente atacar la decisión fiscal contenida
en la disposición de archivo, para que el superior jerárquico (fiscal superior)
la reexamine, y luego, de ser el caso, la confirme, la revoque o la anule. Si
ello es así, entonces, es inobjetable que nos encontramos frente a un recurso
impugnatorio, que reviste de todas las características como tal. Además, es
legítimo afirmar que el derecho a impugnar también despliega su eficacia
en el ámbito prejurisdiccional, como son las actuaciones del Ministerio
Público, institución que por mandato constitucional también está obligado a
garantizar los derechos fundamentales de los justiciables, en este caso, el
derecho a la pluralidad de la instancia regulado en el artículo 139, inciso 6
de nuestra Constitución Política. Por ende, no se debe olvidar que el
derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del
derecho al debido proceso1.
En consecuencia, resulta incuestionable que la “queja de derecho” o
“requerimiento de elevación de actuados” viene a ser un auténtico medio
impugnatorio, y así se le debe reconocer en el ámbito del acontecer
procesal, especialmente en el escenario preliminar de las investigaciones
penales que se tramiten en sede fiscal.
III.
¿Queja de derecho o requerimiento de elevación de
actuados?
Efectivamente, si nos remitimos a la práctica, encontramos que tanto
abogados como los propios litigantes, e inclusive fiscales, denominan
indistintamente a la impugnación de los archivos preliminares como “queja
de derecho” o “requerimiento de elevación de actuados”. Y entendemos que
básicamente esas denominaciones responden a dos razones concretas: i)
porque el artículo 12 de la LOMP regula que: “(…) Si el fiscal ante el cual
ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al
denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior
(…)”; y, ii) porque el artículo 334, inciso 5 del CPP establece que: “El
denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al
fiscal superior” (el resaltado es nuestro).
Entonces, si nos remitimos a la LOMP, fácilmente nos podemos dar cuenta
de que es la propia norma quien hace expresa referencia al recurso de
queja, aunque no menciona “queja de derecho”; sin embargo, si tenemos en
cuenta el CPP, es evidente que nos lleva a la denominación de
requerimiento de elevación de actuados, siendo allí donde reside esta
confusión respecto al nombre; empero, lo importante aquí es determinar
cuál es la denominación correcta que se le debe asignar a este medio
impugnatorio a la luz de la normatividad procesal vigente.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), ha señalado en
reiteradas oportunidades que:
Ello ocurre debido a que, a la fecha de la vigencia del nuevo Código
Procesal Penal en cada distrito judicial, las disposiciones legales de
otros textos normativos que regulaban el recurso de queja y su
finalidad de cuestionar disposiciones fiscales de no formalización de
denuncia (o lo que actualmente es la no formalización y continuación
de denuncia) han sido derogadas tácitamente por el citado código.
(El resaltado es nuestro)2
Lo que significa, en términos del TC, que el artículo 12 de la LOMP, que es
precisamente el que regulaba todo lo relacionado al recurso de queja, habría
quedado tácitamente derogado al entrar en vigencia el Decreto Legislativo
N° 957 (CPP); criterio que también ha sido adoptado por el Ministerio
Público, que a través de la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 32592016-MP-FN, de fecha 20 de julio de 2016 (parte final del tercer
considerando), señaló:
De lo que se colige que vigente el artículo 334.5 del Código Procesal
Penal de 2004, ya no es de aplicación el artículo 12 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público; pues, ambas normas regulan la
misma institución procesal (en un caso llamada “elevación de
actuados” y en el otro “queja de derecho”).
Entonces, si ello es así, el artículo 334, inciso 5 del CPP cobra
preeminencia por sobre el artículo 12 de la LOMP, claro está, en términos
estrictos de vigencia. En consecuencia, bajo ese mismo razonamiento –el
cual hacemos nuestro–, queda bastante claro que la denominación correcta
que actualmente se le debe otorgar a este medio impugnatorio es “recurso
de elevación de actuados”. En ese sentido, a nuestro criterio, quedan
descartadas las denominaciones de “queja de derecho” o “requerimiento de
elevación de actuados”; la primera, por haber quedado tácitamente
derogada como hemos señalado antes; y la segunda, porque los
requerimientos, de conformidad con el artículo 122, inciso 4 del CPP, se
formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de
un acto procesal; por ende, los requerimientos nada tienen que ver con un
recurso impugnatorio que se tramita y se resuelve solo en sede fiscal.
No obstante, corresponde precisar que, de ninguna manera, estamos
planteando que se deba declarar la inadmisibilidad o improcedencia de este
medio impugnatorio, cuando se interponga bajo las denominaciones de
“queja de derecho” o “requerimiento de elevación de actuados”, pues como
ya es sabido, el propio Tribunal Constitucional, en varios de sus
pronunciamientos, dentro de los cuales tenemos el Expediente N° 008232013-PHC/TC, fundamento jurídico 3.3, cuarto párrafo, ha establecido que:
Desde luego, cual sea la denominación del medio jurídicamente
previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, ello
es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine
recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o
llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es
que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia.
Entonces, si en alguna oportunidad se recurre un archivo fiscal con una
denominación diferente a la establecida por ley, será el fiscal quien, al
momento de calificarlo, lo entenderá como un “recurso de elevación de
actuados”, y con esta denominación le dará el trámite correspondiente.
Finalmente, cabe acotar que, si bien es cierto, la denominación del recurso
no es relevante en términos constitucionales; sin embargo, sí es importante
que los operadores jurídicos, en virtud de la norma procesal vigente,
conozcan con exactitud la denominación correcta del recurso que se
interpone.
IV.
Sujetos legitimados
Definitivamente es muy importante tener conocimiento a quiénes les faculta
la ley el poder impugnar una decisión fiscal de archivo, pues el
representante del Ministerio Público al momento de calificar la
admisibilidad del recurso de elevación de actuados deberá verificar, luego
de establecer el cumplimiento del plazo, si el impugnante resulta ser un
sujeto legitimado para interponer el referido recurso.
Como antecedente normativo, podemos señalar que el artículo 12 de la
LOMP, establecía, con bastante claridad, que era el denunciante quien podía
recurrir en queja, ante el fiscal inmediato superior, la decisión de archivo. Y
como se podrá notar, el término denunciante hacía alusión también al
propio agraviado; es decir, la referida expresión comprendía tanto al
denunciante-agraviado como al denunciante-no agraviado.
Actualmente, el legislador al diseñar el artículo 334, inciso 5 del CPP fue
más específico y decidió considerar que la disposición de archivo puede ser
impugnada por el denunciante, pero también por el agraviado, haciendo
más expresa y notoria la diferencia, pues entendió que muchas veces el que
denuncia no es necesariamente el agraviado, sino solo el denunciante
(denunciante-no agraviado); ello en virtud de que un hecho delictivo
perseguible por acción penal pública puede ser denunciado por cualquier
persona3, razón por la cual se consideró que a este también le corresponde
el derecho a impugnar el archivo. Pero claro, como es evidente, en la gran
parte de los casos penales es el propio agraviado quien denuncia el hecho
delictivo, y como tal el derecho a impugnar el archivamiento de las
actuaciones resulta intrínseco a él.
Cabe destacar, para efectos de evitar alguna clase de discriminación, que la
expresión agraviado, se extiende, procesalmente hablando, no solo al
directamente ofendido por el delito (titular del bien jurídico), sino también
al perjudicado por las consecuencias del mismo4; de modo que, a nuestro
criterio, el derecho a impugnar la disposición de archivo corresponde, por
lógica consecuencia, también a ambos.
En suma, los sujetos legitimados a quienes les asiste indiscutiblemente el
derecho a impugnar la decisión fiscal de archivo son el denunciante y el
agraviado.
V.
El plazo
No se puede negar que el asunto del plazo que ostenta el denunciante o el
agraviado para recurrir la disposición fiscal de archivo entró, en un inicio,
en una gran polémica, tanto así que hasta se gestaron algunas
investigaciones en los órganos de control interno del Ministerio Público5 e
incluso se plantearon demandas de amparo contra algunas decisiones de los
fiscales, las cuales motivaron varios pronunciamientos del Tribunal
Constitucional6, como veremos más adelante.
En efecto, antes de la entrada en vigencia del CPP (Decreto Legislativo N°
957), el plazo que se le otorgaba al denunciante (agraviado o no) para
impugnar las decisiones fiscales de archivo era de tres días hábiles, siendo
su base legal el artículo 12 de la LOMP, no existiendo ningún problema de
aplicación y así se ha venido trabajando durante muchos años.
Empero, ante la vigencia progresiva del CPP en distintos distritos fiscales
del país es que empezó un conflicto normativo entre el artículo 12 de la
LOMP7 y el inciso 5 del artículo 334 del CPP8, pues el primero, como se
dijo antes, establecía como plazo para recurrir la disposición de archivo el
término de tres días hábiles; mientras que el segundo regulaba un plazo de
cinco días.
Básicamente, lo que se decía era que el inciso 5 del artículo 334 del CPP no
establecía un plazo para interponer el recurso de elevación de actuados, sino
que ese término de cinco días era el tiempo que tenía el fiscal de primera
instancia para elevar los actuados al fiscal superior, claro está, una vez
interpuesto el medio impugnatorio en el plazo de los tres días que establecía
el artículo 12 de la LOMP.
Esa misma interpretación fue asumida por el Ministerio Público, pues
mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 2045-2012-MP-FN,
de fecha 8 de agosto de 2012, aprobó la Directiva N° 009-2012-MP-FN, a
través de la cual instruyó a los señores fiscales que, en los distritos
judiciales en los que se aplica el CPP, luego de realizada válidamente la
notificación de la disposición que decide el archivo de las actuaciones o la
reserva provisional de la investigación, el denunciante, en el plazo de tres
días, podrá impugnar tal decisión ante el mismo fiscal a fin de que este
eleve lo actuado a la Fiscalía Superior que corresponda, en el plazo de cinco
días.
Este mismo criterio fue adoptado por un sector de la doctrina, pero con
cierto matiz, al señalar que:
En tales casos si el fiscal considera que no procede la formalización
de la investigación preparatoria y ordenara el archivo de lo actuado.
De acuerdo con la nueva ley, la disposición de archivo se notifica al
interesado o denunciante y si no estuviese de acuerdo con la decisión
fiscal de archivo o reserva provisional de la investigación, impugnará
tal decisión (requerirá dice la ley) para que en el plazo de cinco (5)
días eleve lo actuado al fiscal superior. La ley procesal no establece el
plazo para la impugnación contra la disposición de archivo, pero
tratándose de un caso de apelación se aplica el señalado por el
artículo 414.1.c), es decir, tres días de notificado. (Sánchez Velarde,
2009, p. 110)
Al respecto, la magistrada del Tribunal Constitucional, Ledesma Narváez,
en el marco del proceso constitucional de amparo recaído en el Expediente
N° 00070-2014-PA/TC, variando su postura inicial, emitió un voto singular,
en el cual señaló que:
(…) a) El nuevo Código Procesal Penal no contiene una regulación
específica sobre el plazo con que cuenta el denunciante para requerir
“la elevación de actuados al fiscal superior”, mecanismo que en la
antigua normativa correspondiente (artículo 12 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público) se conocía como “queja de derecho”, b) lo
que se pretende con el cuestionamiento de las disposiciones fiscales
de archivo es en realidad una revisión de fondo, c) por lo tanto, nos
encontramos materialmente frente a un recurso de revisión ordinario,
esto es, un recurso de apelación; por lo que la norma aplicable es el
artículo 414, inciso 1, literal “c” del nuevo Código Procesal Penal,
que fija un plazo de tres días para tal efecto; y finalmente, d) esto
significa que el plazo de cinco días indicado en el inciso 5 del artículo
334 de dicho código se refiere el plazo que tiene el fiscal provincial
para elevar los actuados al fiscal superior.
Es decir, tanto la doctrina como la referida magistrada del TC admitieron
que el plazo para impugnar la disposición de archivo es de tres días, pero
sin ampararse en el artículo 12 de la LOMP, sino en el artículo 414, inciso
1, literal c) del CPP; sin embargo, coinciden que el plazo de los cinco días
que recoge el artículo 334, inciso 5, del CPP es solo para elevar los
actuados al fiscal superior, una vez concedido el recurso.
No obstante ello, el propio TC, en repetida y constante jurisprudencia, ha
establecido que este conflicto normativo debe ser resuelto optando por la
aplicación de la norma más tuitiva para la parte que decide cuestionar la
decisión fiscal de archivo, en razón de que dicho conflicto de orden espacial
y temporal no debe afectar el derecho de las partes de acceder a un medio
impugnatorio; asimismo, señala que en anteriores pronunciamientos ha
reconocido que el plazo para solicitar la elevación de los actuados al fiscal
superior es de cinco días, conforme lo dispone el inciso 5 del artículo 334
del CPP9.
Entonces, el mismo TC, en votación mayoritaria y de forma reiterada, ha
sentado el criterio definitivo que el plazo que debe aplicarse para recurrir la
disposición fiscal de archivo es de cinco días hábiles, de conformidad con
lo regulado por el artículo 334, inciso 5 del CPP. Debiendo, incluso, reiterar
que para el TC el artículo 12 de la LOMP ha sido tácitamente derogado por
el citado inciso 5 del artículo 334 del CPP, no siendo de recibo, por tanto, la
aplicación del artículo 414, inciso 1, literal c) del CPP.
Aquellos pronunciamientos evacuados por el máximo intérprete de la
Constitución, como es lógico, han motivado que la Fiscalía de la Nación
varíe su posición con respecto a la interpretación del artículo 334, inciso 5
del CPP. Para lo cual, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
3259-2016-MP-FN, de fecha 20 de julio de 2016, dejó sin efecto la
Directiva N° 009-2012-MP-FN y aprobó la Directiva N° 004-2016-MP-FN,
que, en esencia, dispuso que el plazo que tiene el agraviado o denunciante
para impugnar la disposición fiscal de archivo o de reserva provisional de la
investigación es de cinco días hábiles de notificada válidamente la
disposición fiscal.
Pero, además, esta interpretación que hiciera el TC sobre el plazo para
impugnar la decisión fiscal de archivo también motivó un cambio de
perspectiva en algunos juristas, entre ellos, Sánchez Velarde (2020), quien
ahora, modificando su postura anterior, ha señalado que inicialmente,
mediante Directiva N° 009-2012-MP-FN, se interpretó que el plazo era de
tres días conforme al artículo 12 de la LOMP; pero, años después, de
conformidad con los principios que consagra el CPP y sobre todo la
Constitución Política del Estado, y en concordancia con la reiterada
jurisprudencia del TC, se emitió la Directiva N° 004-2016-MP-FN que
establecía el plazo de cinco días (p. 142).
En ese orden de cosas, resulta evidente que el recurso de elevación de
actuados debe interponerse dentro del plazo de cinco días hábiles de
notificada la disposición fiscal de archivo, de conformidad con lo
establecido en el artículo 334, inciso 5 del CPP, quedando descartado el
plazo de tres días, regulado tanto en el artículo 12 de la LOMP como por el
artículo 414, inciso 1, literal c) del CPP.
VI.
Formalidades del recurso
Si revisamos las normas de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto
Legislativo N° 052) o del Código Procesal Penal del 2004 (Decreto
Legislativo N° 957), relativas a la impugnación de la decisión fiscal de
archivo, podemos deducir, con cierta facilidad, que no se han regulado de
manera específica las formalidades legales que debe cumplir el recurso de
elevación de actuados para ser admitido por el representante del Ministerio
Público.
Entonces, si ello es así, ineludiblemente debemos hacernos la siguiente
pregunta: ¿cuáles son los criterios o exigencias legales que debe evaluar el
fiscal para decidir si concede o no el recurso de elevación de actuados? Para
dar respuesta a esta interesante interrogante –que muchos fiscales y
abogados se plantean a diario–, es necesario determinar si este vacío
normativo se encuentra superado por otras normas procesales desde su
naturaleza jurídica o desde la aplicación de una interpretación sistemática;
la cual, desde luego, debe ser entendida en el contexto de que una
determinada norma jurídica debe interpretarse o ser analizada de manera
conjunta e integral con otras normas. Siendo así, es evidente que las normas
no pueden analizarse de un modo aislado en referencia a los demás
dispositivos legales que forman parte de un mismo cuerpo normativo o
sistema jurídico. Un precepto normativo muchas veces se ve completado
por otro enunciado perteneciente al mismo ordenamiento; es por ello que la
interpretación sistemática nos conlleva a entender la norma particular, pero
desde la consideración de la normatividad general.
El maestro Rubio Correa (2012), con relación al método de interpretación
sistemático, señala que:
Según el método sistemático por ubicación de la norma, su
interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto,
subconjunto, grupo normativo, etcétera, en el cual se halla
incorporada, a fin de que su “qué quiere decir” sea esclarecido por los
elementos conceptuales propios de tal estructura normativa. (p. 2020)
Ahora bien, se ha mencionado líneas arriba que la naturaleza jurídica de la
impugnación del archivo fiscal es la de ser un medio impugnatorio (de ello
no cabe duda), pero nos preguntamos, ¿qué recurso sería? La respuesta a
esta interrogante resulta siendo obvia, pues al tratarse de un
cuestionamiento directo a una decisión fiscal que resuelve archivar en
primera instancia una determinada investigación penal, sea porque los
hechos investigados no constituyen delito, no sean justiciables penalmente
o no se acredite la vinculación del presunto autor o cómplice con el hecho
delictivo, etc., es indudable que se trata, en esencia, de un recurso de
apelación, independientemente que el legislador, por un tema de política
criminal, le haya asignado a este medio impugnatorio la denominación de
“recurso de elevación de actuados”, como ya hemos dejado sentando
anteriormente.
A decir de Martínez Castro (2014), la disposición fiscal de archivo es una
disposición motivada que contendrá los fundamentos de hecho y de derecho
que se pueden traducir en la posibilidad del error o malicia del fiscal, y para
combatir ello surge la impugnación, siendo correcta a aplicarse el recurso
de apelación que sirve para corregir los errores in procedendo y errores
iudicando, que tienen como finalidad y justificación de su creación y
existencia la búsqueda del reexamen por el superior jerárquico en relación
con la decisión adoptada por su inferior jerárquico (p. 77).
Así también, Sánchez Velarde (2009), si bien modificó su inicial posición
respecto al plazo, se mantuvo señalando que el recurso de elevación de
actuados se trata de un caso de apelación (p. 110).
Por su parte, la magistrada del TC, Ledesma Narváez, en su voto singular
contenido en el Expediente N° 00070-2014-PA/TC, señaló que: “Lo que se
pretende con el cuestionamiento de las disposiciones fiscales de archivo es
en realidad una revisión de fondo, por lo tanto, nos encontramos
materialmente frente a un recurso de revisión ordinario, esto es, un recurso
de apelación”.
En esa línea, es notorio que tanto la doctrina como la jurisprudencia
consideran que el recurso de elevación de actuados, al margen de la
denominación que la norma procesal le ha conferido, no es otra cosa que un
auténtico recurso de apelación.
Si ello es así, y atendiendo a su naturaleza jurídica, es perfectamente válido
que ante la ausencia normativa en relación con las exigencias legales para la
admisión del recurso de elevación de actuados se apliquen sistemáticamente
las normas procesales pertinentes al recurso de apelación, entre ellas, el
artículo 405 del CPP que regula las formalidades del recurso. Con lo cual,
el que pretenda impugnar la disposición fiscal de archivo deberá ostentar,
previamente, la legitimidad requerida para hacerlo, pero además deberá
presentar el recurso por escrito ante el mismo fiscal que emitió la decisión
que lo agravia, consignando de manera ordenada las partes o los puntos de
la decisión que lo perjudican, especificando concretamente los agravios y
expresando los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen,
debiendo también formular su pretensión concreta (que se anule o que se
revoque, según sea el caso).
Sobre estas exigencias legales aplicables sistemáticamente al recurso de
elevación de actuados ya se ha pronunciado la Fiscalía Suprema de Control
Interno del Ministerio Público10, al señalar que el recurso impugnatorio
debe de cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 404 y 405
del CPP; es decir, se deben precisar los fundamentos de hecho y de derecho
que lo apoyen, así como los agravios y la pretensión concreta; pero además
agrega que es cierto que el CPP no ha regulado taxativamente las
actuaciones del representante del Ministerio Público, sin embargo, ello no
es óbice para realizar una interpretación sistemática de los medios
impugnatorios y no dejar en indefensión a las partes procesales, por lo que
teniendo en cuenta que el derecho a impugnar también despliega su eficacia
jurídica en el ámbito prejurisdiccional, esa falta de regulación explícita no
impide que se le otorgue derecho al sujeto afectado con las decisiones
emanadas en ese ámbito a recurrirlas bajo los parámetros legalmente
establecidos, conforme a lo señalado en los considerandos precedentes.
Así también, en el Primer Pleno Fiscal del Distrito Judicial de Puno11, se
aprobó, luego de un alturado debate, el acuerdo siguiente: “El
requerimiento de elevación de actuados (recurso de queja de derecho), sí
requiere fundamentación, conforme lo establecen los artículos 404 y 405
del Código Procesal Penal”. Y el sustento esencial de dicho acuerdo radicó,
básicamente, en que si bien es cierto el artículo 334, inciso 5 del CPP no
obliga de manera expresa a fundamentar el escrito de elevación de actuados
al superior, en aplicación del método de interpretación sistemática por
ubicación, resultan de aplicación los artículos 404 y 405 del CPP, que
establecen la facultad de recurrir y las formalidades del recurso.
Hasta aquí seguramente se preguntarán ¿por qué entonces no se aplica el
artículo 414, inciso 1, literal c) del CPP, en lo que se refiere al plazo de tres
días para interponer el recurso de elevación de actuados, si como se dice, se
trata de un recurso de apelación?, pues así también lo señaló la magistrada
Ledesma Narváez en su voto singular antes mencionado y un sector de la
doctrina. La respuesta es bien sencilla, como se dijo anteriormente, las
normas procesales pertinentes al recurso de apelación se aplicarán
sistemáticamente a la impugnación fiscal de archivo, pero solo cuando se
acredite ausencia normativa o para materias no reguladas en los preceptos
legales específicos; es decir, en la temática bajo análisis se supone que el
artículo 334, inciso 5 del CPP, si bien no establece los presupuestos legales
para la admisión del recurso de elevación de actuados, sí regula
expresamente el plazo para formular dicho medio impugnatorio (es decir,
no se verifica ausencia de regulación en cuanto al plazo se refiere); en todo
caso, lo que sucedió fue un conflicto normativo entre este dispositivo y el
artículo 12 de la LOMP, en que si el plazo aplicable debía ser de cinco días
o por el contrario de tres días, problema que fue resuelto por el Tribunal
Constitucional, quien apelando a un criterio tuitivo, decidió que se debe
aplicar la norma que otorgue una mayor tutela al derecho de acceso a un
medio impugnatorio; esto es, que debe aplicarse los cinco días hábiles
establecidos en el artículo 334, inciso 5 del CPP.
Cabe precisar, además, que el recurso de elevación de actuados debe ser
autorizado necesariamente por un abogado defensor. Si bien el artículo 334,
inciso 5 del CPP no regula dicha exigencia, se entiende que, al aplicarse las
normas procesales pertinentes al recurso de apelación, el escrito
impugnatorio debe llevar firma del letrado. Además, el artículo 404 del CPP
señala que el derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo
confiere expresamente, sin embargo, precisa también que el defensor podrá
recurrir directamente en favor de su patrocinado; precepto legal que se
aplica en concordancia con el artículo 29 del TUO de la Ley Orgánica del
Poder Judicial12, y de manera supletoria con el artículo 132 del Código
Procesal Civil13. Como se sabe, todo ello responde a la exigencia de defensa
cautiva que rige en el Perú, la cual debe ser entendida, según Quiroga León
(2006), en el sentido de que “cualquier actuación judicial para ser validada
por la autoridad judicial debe estar asesorada por un letrado” (p. 290). Cabe
destacar, además, que como se dijo anteriormente, el recurso de elevación
de actuados debe contener –como presupuesto ineludible para su
admisión–, la indicación específica de los fundamentos de hecho y de
derecho, lo que implica que se requiere ostentar cierta especialidad y
conocimiento como para realizar un cuestionamiento jurídico a la
disposición fiscal de archivo, capacidad que como es lógico la tiene un
abogado.
Sobre esta cuestión, algunos consideran que el escrito que contiene el
recurso de elevación de actuados no necesita ser autorizado por un abogado
defensor para ser admitido por el fiscal, como lo señala, por el ejemplo,
Mory Príncipe (2011), al decir que:
La decisión del fiscal superior de declarar la nulidad de la resolución
que admitió la queja de derecho por no contar con la firma de un
abogado no era correcta (ni puede ser correcta actualmente). El fiscal
provincial estaba obligado (y lo está ahora) a recibir la denuncia
verbal y recoger esa manifestación de voluntad en un acta; para eso
no era (ni es) necesario que el denunciante cuente con el apoyo de un
abogado. En igual sentido, resulta (y es) razonable admitir una queja
de derecho sin la rúbrica de un abogado. (p. 55)
Sin embargo, aquel razonamiento pierde fuerza cuando ya hemos dejado
por sentado que el recurso de elevación de actuados no es otra cosa que un
recurso de apelación, y como tal, le son aplicables las exigencias legales del
indicado medio impugnatorio (artículos 404 y 405 del CPP). Además, no
resulta razonable que por el hecho de que una denuncia penal pueda ser
aceptada por el fiscal de manera verbal y registrada en acta, sin necesidad
de firma de letrado, tal regla sea también aplicada para la interposición del
recurso de elevación de actuados. En todo caso, sería un error asumir dicho
criterio, pues hacerlo implicaría también permitir –al agraviado– la
interposición del recurso de apelación contra un auto de sobreseimiento sin
firma de letrado, pues no olvidemos que ese mismo agraviado formuló su
denuncia ante el fiscal sin el apoyo de un abogado, la cual, lógicamente,
trajo como consecuencia el proceso penal sobreseído.
Haciendo un parangón con el proceso de alimentos, en estos casos, para la
interposición de la demanda, no es necesaria la firma de abogado
defensor14; pero si por algún motivo la misma es declarada infundada o
fundada en parte, es evidente que el recurso de apelación que la accionante
decida interponer debe llevar ineludiblemente la firma del abogado. Así
también, una de las causales del archivo fiscal es que “el hecho denunciado
no constituye delito”, lo que implica que los hechos denunciados resultan
siendo atípicos y precisamente el fiscal para arribar a esa conclusión hace
un análisis de puro derecho, fundamentando la inconcurrencia de los
elementos objetivos o subjetivos del tipo (según sea el caso), siendo esta
una de las causales de archivo más frecuentes en sede fiscal; en este
escenario resulta claro que el mismo denunciante (agraviado o no) no se
encuentra capacitado en términos jurídicos para estructurar un recurso de
elevación de actuados, ya que en este caso específico resulta necesario
contar con los conocimientos y la experticia de un hombre de leyes; siendo
aquí donde reside la importancia y la necesidad de que el referido recurso
impugnatorio sea autorizado por un letrado. En consecuencia, el acto inicial
–de interposición de la denuncia penal sin el apoyo de un letrado– no
genera per se el derecho a interponer el medio impugnatorio sin la firma de
un abogado defensor en caso la denuncia sea archivada.
VII. Cali cación del recurso
Habiéndose determinado que para que el fiscal decida si concede o no el
recurso de elevación de actuados, el recurrente debe cumplir con los
presupuestos legales contenidos en el artículo 405 del CPP, sin perjuicio de
cumplir también con la temporalidad (cinco días) y que dicho recurso esté
autorizado por letrado. Siendo así, el representante del Ministerio Público
está obligado a realizar el primer control de admisibilidad (en primera
instancia); ante ello, resulta inevitable preguntarse, ¿cómo debe decidir el
fiscal si detecta que el impugnante no ha cumplido con las formalidades
reguladas en el artículo 405 del CPP?
En este caso, algunos consideran que el fiscal debe declarar inadmisible el
recurso y otorgar al recurrente un plazo para subsanar las omisiones
advertidas; sin embargo, otros, por el contrario, afirman que simplemente el
recurso debe ser declarado inadmisible sin derecho a subsanar. Y
finalmente, un tercer sector señala que el recurso simple y llanamente
deviene en improcedente.
Para entender cuándo es que nos encontramos ante una inadmisibilidad o
improcedencia es necesario recurrir al Código Procesal Civil (en adelante,
CPC), el cual en su artículo 128, señala: “El juez declara la inadmisibilidad
de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple
defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un
requisito de fondo”. Y para el caso de los recursos impugnatorios, establece
requisitos de forma y de fondo (artículos 357 y 358 del CPC), sancionando
con inadmisibilidad o improcedencia el incumplimiento de alguno de
aquellos requisitos, pero precisando –para el caso específico de la
apelación– el otorgamiento de un plazo de cinco días para que el recurrente
pueda subsanar las omisiones formales advertidas (artículo 467 del CPC).
Lo cierto es que el CPP, en lo que se refiere a las formalidades del recurso
(artículo 405), no se somete exclusivamente a la forma de calificación de
los recursos impugnatorios efectuada por el CPC (inadmisible o
improcedente), sino que el incumplimiento de algún requisito, sea de forma
o de fondo, se reduce simplemente a la declaratoria de inadmisibilidad del
medio impugnatorio, sin derecho al otorgamiento de un plazo de
subsanación ante la posible omisión de alguna formalidad estatuida en la
norma procesal; es decir, se produce un rechazo de plano, tal como lo regula
el artículo 405, inciso 3 del CPP. Y esa ausencia de un plazo para subsanar
ante la existencia de posibles omisiones formales pareciera tener una razón
y es que frente a ese rechazo liminar del recurso, la misma norma adjetiva
en su artículo 437 del CPP establece que procede interponer el recurso de
queja de derecho contra la resolución del juez que declara inadmisible el
recurso de apelación. En ese sentido, si bien es cierto el juez al declarar
inadmisible el recurso no le otorga un plazo al recurrente para subsanar; sin
embargo, el impugnante, al no estar conforme con la inadmisibilidad, tiene
el camino expedito para interponer el recurso de queja de derecho y así
lograr que el superior en grado revise si el rechazo del medio impugnatorio
fue correcto o no.
Siendo así, en el proceso penal en contra de Alejandro Toledo Manrique15,
quien frente al mandato de prisión preventiva ordenado por la Resolución
N° 02, de fecha 9 de febrero de 2017, interpuso recurso de apelación, el
cual fue declarado inadmisible por el juez Richard Concepción Carhuancho,
mediante Resolución N° 03; por lo que la defensa técnica de Toledo
Manrique interpuso recurso de queja de derecho, el cual fue rechazado
también por la Sala Penal de Apelaciones Nacional. Frente a este nuevo
rechazo, el abogado defensor recurrió, esta vez, al TC a través de un hábeas
corpus el cual fue declarado improcedente16. Como se aprecia, el TC no
repara en el hecho de que al declararse inadmisible el recurso de apelación,
el juez debió otorgar un plazo al impugnante para que subsane las
omisiones advertidas (como ocurre usualmente en el proceso civil), sino
que convalida el trámite recursal, en el sentido de que al declararse
inadmisible el recurso de apelación, el camino siguiente era la interposición
de un recurso de queja de derecho. Es decir, la inadmisibilidad en materia
penal no ocasiona el otorgamiento de un plazo de subsanación.
Ello encuentra sustento, en lo que el mismo TC ha señalado en forma
uniforme y reiterada, cuando en el Expediente N° 03386-2012-HC/TC
señaló que:
(…) El derecho a la pluralidad de instancia es un derecho de
configuración legal, lo cual implica que es al legislador a quien le
corresponde crear y/o determinar los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, así como establecer el procedimiento
que deba seguir (…).
Siendo así, debe quedar bastante claro que cuando un recurso de elevación
de actuados es interpuesto sin cumplir las exigencias formales regladas en
la norma procesal (artículos 404 y 405 del CPP), el fiscal a cargo de la
investigación penal, al momento de calificarlo, deberá rechazarlo
declarándolo inadmisible. Y si esa decisión no es compartida por el
impugnante, entonces el camino procesal ideal para recurrir ese rechazo
recursal es precisamente el recurso de queja de derecho establecido en el
artículo 437, inciso 1 del CPP, que señala: “Procede recurso de queja de
derecho contra la resolución del juez que declara inadmisible el recurso de
apelación”; ello en virtud de que, como ya hemos sostenido anteriormente,
el recurso de elevación de actuados es, en esencia, un recurso de apelación,
por tanto, es aplicable dicha norma adjetiva. Y es aquí donde resulta
relevante aclarar que el representante del Ministerio Público jamás debe
utilizar el término improcedente, que es lo que usualmente hace cuando el
recurso es presuntamente extemporáneo, ya que como se dijo el recurso de
queja de derecho por denegatoria de recurso de elevación de actuados
solo opera cuando el fiscal ha declarado inadmisible el mencionado
recurso, mas no cuando lo declara improcedente.
Por el contrario, si el recurso de elevación de actuados interpuesto cumple
con todas las formalidades exigidas por la ley, entonces el mismo debe ser
concedido, debiendo el fiscal de primera instancia elevar los actuados al
fiscal superior, para que este, dentro del plazo de cinco días, absuelva el
grado.
VIII. Absolución del grado
Una de las primeras decisiones que debe emitir el fiscal superior, antes de
absolver el grado, es precisamente efectuar el segundo control de
admisibilidad; es decir, debe verificar prima facie si el impugnante ha
cumplido a cabalidad con las formalidades legales exigidas por la norma
procesal para su debida admisión, y si el fiscal de origen ha efectuado un
adecuado control del cumplimiento de dichas formalidades. Caso contrario,
el superior jerárquico estará habilitado para declarar la inadmisibilidad del
recurso elevado y, por ende, la nulidad del concesorio. Siendo así, no es
posible que el fiscal superior, frente a la inadmisibilidad que dispone,
otorgue un plazo para que el impugnante subsane las omisiones advertidas,
por las razones ya expuestas anteriormente.
Una vez ejecutado el segundo filtro en el control de la admisibilidad, le
corresponde al superior jerárquico adoptar una decisión que absuelva el
grado, la cual debe ser emitida dentro de los cinco días. Esta puede ser
ordenando la formalización de la investigación preparatoria, archivando las
actuaciones penales o proceder conforme corresponda, según lo dispuesto
en el artículo 334, inciso 6 del CPP.
Como se podrá notar, en la práctica no existe una forma estándar de
resolver el grado, ya que algunas fiscalías superiores optan por definir su
propio modo de decidir, por ejemplo, algunas de ellas prefieren
pronunciarse primero por la fundabilidad o no del recurso interpuesto, para
acto seguido recién pronunciarse si la disposición fiscal de archivo debe ser
confirmada, revocada o anulada. Incluso, otras fiscalías superiores
adoptaron el criterio de disponer la aprobación o desaprobación de la
disposición de archivo. Lo cierto es que estas formas de decidir no son
incorrectas, siempre y cuando no se alejen de lo dispuesto en la
normatividad procesal vigente.
Si el fiscal superior, luego de analizar los agravios expuestos por el
recurrente a la luz de los elementos de convicción acopiados durante las
diligencias preliminares, opta por revocar la disposición fiscal de archivo (o
desaprobarla, que es lo mismo), tiene hasta cuatro opciones: i) ordenar la
formalización de la investigación preparatoria: siempre y cuando el
plazo de las diligencias preliminares se haya agotado y se cumplan las
exigencias legales reguladas en el artículo 336, inciso 1 del CPP; ii)
ampliar el plazo de las diligencias preliminares: cuando el fiscal no haya
consumido el plazo de los 120 días calendario y falte la ejecución de
importantes diligencias necesarias para decidir si se formaliza o no la
investigación; iii) disponer el inicio de las diligencias preliminares
(apertura de la investigación preliminar): cuando el fiscal de primera
instancia haya efectuado un archivo liminar, lo que implica que dicho fiscal
no realizó ningún acto de investigación en sede fiscal; y, iv) ampliar
excepcionalmente el plazo de las diligencias preliminares: cuando el
plazo de la investigación preliminar se ha vencido y no concurren los
presupuestos para formalizar la investigación exigidos en el artículo 336,
inciso 1 del CPP, pero se hace necesario realizar diligencias de suma
importancia y que resultan imprescindibles para poder establecer si la
investigación penal debe formalizarse o de lo contrario archivarse.
Si bien la decisión de archivarla resulta ser polémica, en tanto la norma
procesal no ampara de modo expreso esta forma de decidir; sin embargo,
haciendo una ponderación entre el derecho que tiene el Estado en la
persecución de los delitos y el descubrimiento de la verdad respecto a los
hechos denunciados, con el derecho que tiene el investigado al plazo
razonable, es que consideramos viable que se disponga, por única vez, por
parte del órgano superior un plazo excepcional y razonable para la
continuidad de las diligencias preliminares. En este último punto, es preciso
señalar lo que argumenta Jaliri Flores (2017) cuando dice:
Si bien la norma procesal no lo dice, creemos que en forma
excepcional el fiscal superior puede declarar insubsistente la
resolución fiscal provincial, y esto puede darse, por ejemplo, cuando
este último ha olvidado actuar preliminarmente diligencias básicas:
no se recibió la declaración del denunciado, no se recibió
testimoniales de suma importancia, no existe el correspondiente
reconocimiento médico en una denuncia por lesiones, etc., en este
caso, ha de disponer que el fiscal provincial en un plazo prudencial
actúe las diligencias que ha de señalar, al cabo de las cuales ha de
emitir el pronunciamiento que le corresponde. (p. 180)
Si por el contrario, el superior jerárquico se decantara por confirmar la
disposición fiscal de archivo (aprobarla), es porque considera que la
decisión que adoptó el representante de Ministerio Público es correcta y se
encuentra debidamente motivada, y que los cuestionamientos efectuados
por el impugnante no son atendibles y menos suficientes como para lograr
la revocatoria de la decisión de archivar las actuaciones penales, por lo que
solo resta declarar infundado el recurso de elevación de actuados
interpuesto y confirmar o aprobar la decisión fiscal de archivo.
Pero cabe una tercera forma de resolver el recurso de elevación de actuados,
que es precisamente cuando la fiscalía superior decide declarar la nulidad
de la disposición fiscal de archivo. En algunas ocasiones es el propio
impugnante quien como pretensión solicita la nulidad de la decisión fiscal
de archivamiento, pero en la mayoría de ellas esta declaratoria de nulidad se
efectúa de oficio, ante la evidente detección de vicios insubsanables que
reflejan la grave violación al contenido esencial de derechos y garantías
constitucionales. Si bien es cierto, puede darse el caso de que el impugnante
no hizo notar aquellos vicios en su recurso escrito, pero el fiscal superior se
encuentra perfectamente habilitado para declarar la nulidad, ello en virtud
de la aplicación sistemática del artículo 409, inciso 1 del CPP concordado
con el artículo 150, inciso 1 del mismo cuerpo normativo. Cabe precisar
también que esta decisión de nulidad, en muchas ocasiones, puede ir
aparejada de la exclusión del fiscal encargado del caso y la correspondiente
remisión de copias al órgano de control interno del Ministerio Público, ello
cuando se advierta que las irregularidades en las que incurrió el fiscal son
muy graves y denotan un incumplimiento evidente de sus deberes
funcionariales (artículo 62, inciso 1 del CPP).
Cuando el artículo 334, inciso 6 del CPP, señala: “(…) o se proceda según
corresponda”, está haciendo alusión a otras formas particulares en que la
Fiscalía Superior, antes de absolver el grado, puede hacer como por ejemplo
las llamadas devoluciones de la carpeta fiscal, que se dan cuando no se ha
cumplido con elevar la integridad del expediente fiscal (ausencia de un
tomo o anexo), cuando no obran en la carpeta auxiliar todas las constancias
de notificación que corroboren que el representante del Ministerio Público
puso en conocimiento del agraviado o denunciante el contenido de la
decisión fiscal de archivo, constancias que incluso son relevantes para
computar el plazo para la interposición del recurso (segundo control de
admisibilidad), cuando se omitió comprender en la disposición final de
archivamiento a un agraviado, a quien incluso no se le notificó la referida
decisión, o cuando la disposición fiscal de archivo se encuentra incompleta
o la carpeta fiscal no se encuentra adecuadamente foliada, entre otros
aspectos que ameriten la devolución.
Contra la decisión que emite el fiscal superior resolviendo el recurso de
elevación de actuados no cabe la interposición de ningún otro medio
impugnatorio, salvo los pedidos de corrección, aclaración o integración a
los que se contrae el artículo 124 del CPP.
IX.
Archivo scal y reserva provisional
La reserva provisional de la investigación es una nueva figura procesal que
ha incorporado el legislador a nuestro Código adjetivo, según así aparece
regulada en el artículo 334, inciso 5 y que básicamente se recurre a ella
cuando el denunciante haya omitido una condición de procedibilidad que de
él depende.
Pero lo más relevante y que se relaciona con el presente trabajo, es que la
disposición fiscal de archivo y la disposición que ordena la reserva
provisional de la investigación tienen un común denominador, que no es
solo el hecho de que ambas son emitidas por el fiscal de primera instancia
en el marco de una indagación preliminar, sino que ambas decisiones
fiscales pueden ser impugnadas bajo el mismo recurso de elevación de
actuados, acorde a lo establecido por el artículo 334, inciso 5 del CPP,
cuando dice que el denunciante o el agraviado que no estuviese conforme
con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar
provisionalmente la investigación requerirá al fiscal, en el plazo de cinco
días, eleve las actuaciones al fiscal superior. Por tanto, cuando se decida
recurrir una disposición a través de la cual el fiscal ordenó la reserva
provisional de la investigación penal, el afectado con la misma podrá
cuestionarla vía recurso de elevación de actuados, el cual deberá cumplir las
mismas formalidades legales que se exigen para impugnar la disposición
fiscal de archivo, caso contrario operará la inadmisibilidad del recurso.
X.
Conclusiones
•
El recurso de elevación de actuados no es otra cosa que un auténtico
medio impugnatorio que se interpone contra la disposición fiscal de
archivo, a fin de que sea el fiscal superior quien absuelva el grado,
sea revocando, confirmando o anulando dicha decisión.
•
El nombre correcto que utilizó el legislador para designar a este tipo
de impugnación es recurso de elevación de actuados, quedando
descartadas las otras formas de denominación que a diario vienen
utilizando los operadores jurídicos, como son el requerimiento de
elevación de actuados, la queja de derecho, el recurso de queja, entre
otros.
•
Los sujetos legitimados a quienes se les ha otorgado por ley el
derecho a impugnar la decisión fiscal de archivo vienen a ser el
denunciante y el agraviado.
•
El denunciante (agraviado o no), de conformidad con lo establecido
en el artículo 334, inciso 5 del CPP, tiene el plazo de cinco días
hábiles de notificado válidamente para impugnar, vía recurso de
elevación de actuados, la disposición fiscal de archivo.
•
El recurso de elevación de actuados, al constituir –en esencia– un
auténtico recurso de apelación, debe cumplir para su interposición
con las formalidades legales contenidas en los artículos 404 y 405 del
CPP.
•
En caso de que el recurso de elevación de actuados haya sido
interpuesto sin cumplir con las formalidades legales (de fondo y de
forma) establecidas en la norma procesal acotada, este deberá ser
declarado inadmisible por el fiscal de primera instancia. Contra esa
decisión cabe interponer recurso de queja de derecho en atención a lo
establecido en el artículo 437, inciso 1 del CPP.
•
El segundo control de admisibilidad le corresponde ser efectuado a la
Fiscalía Superior, que, al detectar el incumplimiento de las exigencias
procesales del recurso, deberá declarar al mismo inadmisible y, por
tanto, nulo el concesorio.
•
La Fiscalía Superior, al momento de absolver el grado, puede optar
por la revocatoria, confirmatoria o nulidad de la disposición fiscal de
archivo; decisión contra la cual no cabe medio impugnatorio alguno,
salvo las peticiones de corrección, aclaración o integración.
•
El recurso de elevación de actuados se interpone también contra la
disposición fiscal que ordena la reserva provisional de la
investigación, el cual deberá observar las mismas formalidades
legales que se exigen para impugnar la decisión fiscal de archivo.
Referencias
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y práctica de su implementación. Lima: Palestra.
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instauración de la casación. Anuario de Derecho Penal, (2001-2002),
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fiscal y el juez. Lima: Rodhas.
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relación del sistema interno con el Sistema Interamericano de
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México, (pp. 285-312).
Rubio Correa, M. (2012). El sistema jurídico. Introducción al
Derecho. (10ª ed.). Lima: Fondo Editorial PUCP.
San Martín Castro, C. (2014). Derecho Procesal Penal. (3ª ed.).
Lima: Grijley.
Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.
Sánchez Velarde, P. (2020). El proceso penal. Lima: Iustitia.
* Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Magíster en Derecho con mención en Derecho
Penal y doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la misma casa de estudios. Fiscal adjunto
superior penal titular del Distrito Fiscal de Huancavelic
1 Véase: Expediente N° 01243-2008-PHC/TC.
2 Véase: Expediente N° 00070-2014-PA/TC, fundamento jurídico 12, del 7 de setiembre del 2017 y
Expediente N° 02265-2013-PA/TC, fundamento jurídico 11, del 13 de agosto del 2014.
3 “Artículo 326, inciso 1 del Código Procesal Penal. Facultad y obligación de denunciar
1. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad
respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público”.
4 “Artículo 94, inciso 1 del Código Procesal Penal. Definición
1. Se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo”.
5 Véase: Caso N° 336-2013-Tacna, seguido contra Julia Amanda Moscoso Pinto (fiscal superior jefa
de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Tacna) y el Caso N° 112-2013-Pasco,
seguido contra César Alberto Arana Tantalean (fiscal superior de la Segunda Fiscalía Superior
Penal de Pasco).
6 Véase: Expediente N° 02265-2013-PA/TC, Expediente N° 04658-2014-PA/TC y Expediente N°
00070-2014- PA/TC.
7 “Artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Trámite de la denuncia
(…) Si el fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por
escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del
plazo de tres días de notificada la resolución denegatoria”.
8 “Artículo 334, inciso 5 del Código Procesal Penal. Calificación
5. El denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición de archivar las
actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al fiscal, en el plazo de
cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior”.
9 Cfr. Expediente N° 02265-2013-PA/TC, fundamento jurídico octavo; Expediente N° 02445-2011PA/TC, fundamento jurídico noveno; Expediente N° 04658-2014-PA/TC, fundamento jurídico
noveno y Expediente N° 00070-2014-PA/TC, fundamentos jurídicos décimo y decimoprimero.
10 Véase: Resolución N° 194-2016-MP-FN-FSCI, de fecha 26 de enero de 2016, recaída en el Caso
N° 112-2013-Pasco (considerandos jurídicos octavo y noveno).
11 Véase: acta de sesión plenaria del Primer Pleno Fiscal en el Distrito Judicial de Puno en Materia
Penal y Procesal Penal, de fecha 6 de agosto de 2010 (pp. 14-15).
12 “Artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
El abogado no requiere poder especial para interponer medios probatorios, en representación de su
cliente”.
13 “Artículo 132 del Código Procesal Civil. Defensa cautiva
El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número
de registro. De lo contrario no se le concederá trámite”.
14 “Artículo 424, inciso 10 del Código Procesal Civil. Requisitos de la demanda
La demanda se presentará por escrito y contendrá:
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no
será exigible en los procesos de alimentos (…)”.
15 Véase: Expediente N° 00016-2017-13-5001-JR-PE-01, por los delitos de tráfico de influencias y
lavado de activos.
16 Véase: Expediente N° 02225-2017-PHC/TC, de fecha 18 de setiembre de 2017.
LA PRETENSIÓN CIVIL EN EL PROCESO
PENAL
L
C
G
D
*
RESUMEN
La autora realiza un estudio comparativo en torno a las
diferencias entre la pretensión civil tramitada en el proceso
penal y la pretensión civil tramitada en el proceso civil; siendo
así, destaca que pese a tratarse de una misma pretensión de
naturaleza civil, la diferencia en cuanto a su concesión es
evidente. Con ello, trata de hallar la fuente de esta diferencia,
centrándose en la función que debe realizar el juez y las partes
al momento de presentar la pretensión procesal.
MARCO NORMATIVO
•
Código Procesal Penal: arts. 93 y 100.
PALABRAS CLAVE: Pretensión / Etapa intermedia / Actor civil / Responsabilidad civil
extracontractual
RECIBIDO: 18/02/2021
APROBADO: 17/03/2021
I.
Introducción
En América Latina, la desaprobación del sistema judicial proviene en gran
medida por la lentitud de los procesos y la corrupción percibida o
imaginada por la sociedad, entre otras razones. En nuestro país ocurre lo
mismo, ocasionando que algunas personas eviten enfrascarse en un proceso
judicial.
La demora en mención también tiene impacto en el ámbito penal, pues
perjudica en mayor medida a una de las partes intervinientes: el agraviado.
Ello ha llevado a que muchos autores sostengan que la parte agraviada será
por segunda vez víctima al tener que afrontar la lentitud del proceso:
“victimización secundaria” (Venturoli, 2019, p. 123).
En ese contexto, aparece otra fuente de victimización producida en contra
de la parte afectada: la fijación de la reparación civil en montos
sustancialmente inferiores a los fijados en procesos civiles. Pues tenemos
que, en el ámbito de un proceso llevado a cabo ante juzgados civiles, con
naturalidad, se fija la reparación civil en un monto que puede alcanzar el S/
1 000 000, y en los procesos llevados ante juzgados penales –por
responsabilidad ex delicto–, las reparaciones difícilmente superan los S/ 100
000, y ello frente a hechos más o menos homogéneos: homicidios, lesiones
culposas, entre otros.
En el presente trabajo, esa problemática será objeto de evaluación. Por ello,
en un primer momento, de forma sucinta, precisaremos los insumos
requeridos para un pronunciamiento sobre el fondo, esto es,
especificaremos lo que es la pretensión y sus elementos, así como los
elementos de la pretensión de responsabilidad civil extracontractual y los
controles que corresponde efectuarse sobre su postulación para finalmente
indicar las implicancias de no realizarlos, siempre teniendo como fuente de
comparación el trámite ante juzgados civiles.
A partir del desarrollo de lo señalado será posible hallar la fuente de las
decisiones diferenciadas respecto al monto de reparación civil de los jueces
civiles y penales, que no necesariamente se encuentra en el actuar de los
órganos jurisdiccionales –omisión de controles–, sino también de los sujetos
procesales, en este caso, de los que postulan esta pretensión.
II.
La pretensión
En la actualidad, se conceptúa a la pretensión como una petición fundada
(Guasp Delgado, 1985), esto es, una solicitud dirigida a un órgano
jurisdiccional para que disponga un efecto jurídico en virtud o justificado
por hechos que se invocan. De manera general, toda persona tiene derecho
de acción en virtud del cual puede solicitar tutela jurisdiccional efectiva
respecto a una pretensión. Este derecho requiere de contenido que viene a
ser una pretensión.
Valga la oportunidad para dejar sentado que el derecho de acción no supone
en modo alguno tener la razón, esto es, que la pretensión tenga que ser
amparada –fundada–. El derecho de acción existe y estará satisfecho así la
pretensión no sea amparada. La petición está referida al efecto jurídico que
se solicita, el cual normalmente es una conducta o una nueva situación:
entregar una suma de dinero, disolución de vínculo matrimonial, etc.
Otro ítem importante es que cada pretensión dentro de un procedimiento
genera un proceso, con su propia suerte y garantías para las partes o sujetos
que intervienen en la misma; de tal suerte que, en un procedimiento penal,
encontraremos al menos dos pretensiones que a su vez generan dos
procesos.
La Corte Suprema en reiterados acuerdos plenarios adoptados con motivo
de la reparación civil dentro de una investigación penal, ha señalado que se
trata de una acumulación heterogénea de pretensiones, avanzando a tal
punto que admite que la pretensión civil obedece a normas de carácter civil
y que incluso debe respetar un estándar de prueba distinto al
correspondiente en la pretensión penal.
III.
Elementos
1.
Petitorio
El petitorio es el efecto jurídico que se solicita, el cual puede consistir en i)
creación, modificación o extinción de una situación jurídica; ii) una
constatación o fijación de una situación jurídica; o iii) imposición de una
situación jurídica.
Partiendo de la estructura de la norma en general descrita por el profesor
Rubio Correa (2009), como un supuesto al que sigue lógico-jurídicamente
una consecuencia (p. 86), el efecto jurídico al que nos referimos es esa
consecuencia jurídica.
En el ámbito de la responsabilidad civil, este efecto jurídico es la reparación
que debe disponerse a favor del afectado. En este extremo, el Código Penal
en el artículo 93 prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del
bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los
daños y perjuicios”.
En el ámbito civil, es más precisa la doctrina al señalar que la reparación
puede ser materializada de tres formas: a) restitutoria, cuando es posible la
restitución: devolver el bien hurtado; b) compensación por equivalente,
cuando se trata de daños patrimoniales, en los cuales no es posible restituir;
es decir, corresponde fijar un monto de dinero equivalente; y, c)
compensación como satisfacción consolatoria, que corresponde cuando se
trata de daños extrapatrimoniales, en las cuales no es posible cuantificar el
daño por su propia naturaleza. Con lo señalado, aparece con claridad lo
confuso que es el artículo 93 del Código Penal.
2.
Supuestos de hecho
Viene a ser la hipótesis al que el sistema jurídico le apareja una
consecuencia jurídica. Cuando se trata de una pretensión, a partir de cada a
norma material este supuesto de hecho va siendo desarrollado y
sistematizado por la doctrina. En un caso concreto, será la descripción de
una fracción de la realidad a partir del cual se solicita una consecuencia
jurídica: Juan mató a Pedro, por lo cual se pide pena privativa de libertad;
Luis quema el único retrato de la abuelita de Telésforo generando una
profunda pena, lo que genera pedido de reparar dicho daño.
En el ámbito penal, la precisión de hechos determinado por el supuesto de
hecho normativo se denomina imputación necesaria; y en el ámbito civil, se
denomina presupuestos de pretensión.
Presupuestos de responsabilidad extracontractual
1.
Daño
No en vano se denomina en la doctrina derecho de daños, pues este es el
elemento más importante de una pretensión de responsabilidad civil. Sin
daño no es posible hablar de ella: inferir injurias que nunca fueron
conocidos por el injuriado no genera daños, pese a haber una conducta
reprobable jurídicamente.
El daño viene a ser el menoscabo de una persona en su patrimonio o bienes
vitales (Zannoni, 1993, p. 1). De manera sucinta, el daño patrimonial se
subdivide en: i) daño emergente, que consiste en el efectivo
empobrecimiento; y ii) lucro cesante, como el incremento patrimonial
esperado que se frustre. En cuanto a los daños extrapatrimoniales, en
primer orden tenemos al i) daño a la persona, como la afección negativa del
proyecto de vida (Díaz Cáceda, 2006, p. 61); ii) daño moral, como el dolor
espiritual generado y conocido como el precio del dolor: pretium doloris
(Fernández Cruz, 2017, p. 140); iii) daño a la imagen, cuando la opinión del
entorno ha variado negativamente; iv) daño a la salud, cuando la función de
algún órgano ha sido afectado negativamente; y así, otros daños que se
encuentran en plena evolución y que fueron magistralmente sistematizados
por el profesor Carlos Fernández Sessarego.
El daño, para tornarse en resarcible, debe cumplir con los siguientes
requisitos: a) debe ser un daño propio, salvo que se trate de intereses
difusos; no puede reclamarse la reparación de daños de terceros; b) el daño
debe ser cierto, el daño debe ser real y efectivo, no meramente conjetural o
hipotético (Zannoni, 1993, p. 51), tiene que existir el daño; c) debe ser
subsistente, que hace mención a que el daño no haya sido reparado o no
haya desaparecido.
2.
Conducta antijurídica
La conducta antijurídica está referida al evento que genera el daño que será
reclamado. En palabras de Taboada Córdova (2001), este elemento es un
hecho jurídico ilícito (p. 31). Es una conducta que colisiona con el sistema
jurídico porque violó una específica norma penal o la norma general de
prohibición de no causar daño a otro. En realidad, es una valoración de una
determinada conducta con relación al sistema jurídico.
Debe quedar claro que no es feliz la expresión que a veces se emplea en el
sentido de que el “daño es ilícito o antijurídico”. El daño es neutro: el
automóvil regalado por la novia y que fue quemado no puede ser calificado
como ilícito. Lo que es ilícito o antijurídico es la conducta desplegada por
una persona al quemar dicho bien.
Atendiendo a que no necesariamente se trata de una antijuridicidad típica –
propia de responsabilidad penal–, corresponde que se precise fácticamente
la antijuridicidad, la norma contrariada o incumplida.
3.
Relación de causalidad adecuada
En cuanto a la relación de causalidad, es un elemento que delimita lo que
jurídicamente una persona está obligada a reparar. Es un juicio de valor que
el sistema jurídico ha incorporado y consiste en que el daño a resarcir debe
ser aquella consecuencia que normalmente se hubiera producido con
motivo de la conducta antijurídica. Ello supone evaluar las condiciones en
las que se produce y apelar a esa normalidad.
Por ejemplo, la muerte de un hijo normalmente genera un profundo dolor
espiritual en la madre; amputar una pierna, normalmente afecta el proyecto
de vida de una persona dedicada a jugar fútbol.
4.
Factor de atribución
El factor de atribución viene a ser la razón por la cual un sujeto de derecho
responde civilmente por los daños causados. En ese sentido, de manera
breve mencionaremos que en los factores de atribución subjetivos tenemos
el dolo y la culpa. Por su parte, en los factores de atribución objetivos
tenemos el riesgo, garantía de reparación, solidaridad y la equidad.
V.
Exigencias dentro del proceso civil
Con las premisas establecidas en los puntos precedentes, corresponde
establecer cuáles son los filtros por las que debe transitar una pretensión en
un proceso civil y, en particular, la pretensión de responsabilidad civil.
Dentro de la normativa adjetiva civil se ha establecido que una pretensión
debe ser sometida a tres controles o juicios: i) admisibilidad; ii)
procedibilidad; y, iii) fundabilidad, que, de manera amplia, están referidas a
la demanda. La revisión de los dos primeros controles se realiza en etapas
iniciales de postulación y saneamiento, esto es, al calificar la demanda que
contiene la pretensión y emitir el auto correspondiente.
Solo si se superan estos se puede pasar al juicio de fundabilidad, el cual
permite, de manera eficaz, materializar un proceso con garantías –debido
proceso–, y que solo procesos sin defectos lleguen al estadio de prueba y a
la etapa decisoria. De manera negativa, toda pretensión con defectos será
declarada improcedente o inadmisible.
VI.
Exigencias del proceso penal
1.
Constitución en actor civil
El artículo 100 del Código Procesal Penal prescribe como requisitos para
constituirse en actor civil lo siguiente:
1.
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito
ante el juez de la investigación preparatoria.
2.
Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a.
Las generales de ley de la persona física o la denominación de
la persona jurídica con las generales de ley de su representante
legal.
b.
La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del
tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
c.
El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición
de las razones que justifican su pretensión.
d.
La prueba documental que acredita su derecho, conforme al
artículo 98.
A partir de esta norma se puede construir un primer control respecto de la
pretensión civil que ha de verse en juicio. Está demás señalar que de
manera expresa se exige la precisión de razones que justifican la pretensión
de responsabilidad civil extracontractual.
Cuando el agraviado se constituye en actor civil, debe verificarse si se ha
cumplido con formular una pretensión provisional en forma, esto es, con
mención de cada uno de los elementos de una responsabilidad civil
contractual (delitos cometidos por funcionarios) y extracontractual (en los
demás casos).
Haciendo un parangón con la disposición de formalización de investigación
preparatoria, esta debe contener “los hechos y la tipificación específica
correspondiente”. Por su parte, conforme al artículo 336, inciso 2, literal
“b” del Código Procesal Penal: “(…) El fiscal podrá, si fuera el caso,
consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación,
indicando los motivos de esa calificación”. Lo que se evalúa teniendo en
cuenta lo previsto en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, que prevé la
posibilidad de que se declare fundada la excepción de improcedencia de
acción, cuando los hechos no constituyen delito o cuando no sean punibles,
ya sea a pedido de parte o de oficio. A partir de ahí, se concluye
válidamente que la disposición de formalización debe contener una
pretensión penal formulada en forma, esto es, que haya coherencia entre el
pedido y los hechos.
Ahora, volviendo a la constitución del actor civil, este pedido debe contener
una formulación de un petitorio claro y una justificación del supuesto de
hecho de la misma forma, consistente en la postulación de conducta
antijurídica –que no necesariamente coincide con delito investigado–, daños
con precisión de tipos y los requisitos de esta, la relación de causalidad
correspondiente y el factor de atribución.
La autonomía fue evidenciada en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116,
en cuyo fundamento jurídico 26, quinto párrafo se señala:
i) Que la tipicidad que constituye el presupuesto esencial para que
surja la responsabilidad penal, falta por completo en la
responsabilidad civil ex delicto; ii) que si bien la antijuridicidad es
presupuesto ineludible en ambos clases de ilícitos, la concurrencia de
la tipicidad es presupuesto en la infracción penal y su ausencia en
ilícito civil determina que cada una de esas disciplinas jurídicas la
contrariedad al derecho tenga un significado distinto –en Derecho
Civil basta la causación de un daño en interés jurídicos ajenos–.
Como se puede advertir, se llega a establecer que incluso el presupuesto de
conducta antijurídica puede no ser el mismo para ambas responsabilidades,
por cuanto la antijuridicidad penal es restringida y requiere de tipicidad; y,
por su lado, la antijuridicidad civil es amplia y proviene de la prohibición
general de no causar daño a otro.
Evidenciada esta peculiaridad respecto a la antijuridicidad, se advierte
como algo muy necesario que el presupuesto de la conducta antijurídica se
encuentra claramente postulado. Con respecto a los demás elementos,
también deben ser postulados con la claridad que cada uno exige: daños,
tipología, características, relación de causalidad de acuerdo a si la
responsabilidad es contractual o extracontractual, y los factores de
atribución.
Lo anterior tiene su base en el respeto al derecho de defensa de la parte
obligada. Este derecho solo puede ser ejercitado de manera eficaz si se
conoce la pretensión que se formula con todos sus presupuestos. No puede
exigirse pronunciamiento o aporte probatorio sobre lo que se desconoce.
Concluyendo en este punto podemos señalar que, al momento de
constituirse en actor civil, la parte agraviada debe formular un pedido que
califique como una pretensión formulada en forma –el cual puede ser
modificado–, esto es, que el petitorio sea claro, con disgregación de cuánto
se pide por cada tipo de daño, si tiene carácter de solidario o no. Respecto al
sustento fáctico, debe expresar con claridad cada uno de los elementos de la
responsabilidad que invoca. El cumplimiento de esa exigencia debe ser
verificado por el juez que califique dicho pedido, materializando dos
finalidades: i) que puede ejercer con eficacia derecho de defensa; y, ii) que
se va eliminando posibles fuentes de nulidad por deficiencias de la
pretensión que terminan afectando el debido proceso.
2.
Absolución de acusación
El artículo 350, inciso 1, literal “g” del Código Procesal Penal, prescribe
que:
1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el
plazo de diez días estos podrán:
(…)
g. Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su
actuación en el juicio oral (…).
Es la única referencia, empero, tampoco se requiere norma expresa, pues
debe recordarse que la pretensión civil debe recibir el mismo tratamiento
que la pretensión con la que concurre: la penal.
En la etapa intermedia, corresponde efectuar el control correspondiente para
que el proceso transcurra a la siguiente etapa con pretensiones idóneas para
efectuar un juicio de fundabilidad.
¿Cuándo una pretensión es idónea para generar un juicio de fundabilidad?
Cuando aquella contiene todos los elementos postulados de manera
correcta.
Abordando el tema desde la perspectiva del juzgador, en virtud del
principio acusatorio, a las partes corresponde introducir su petitorio y los
hechos que lo sustentan. Solo aquello que fue postulado puede ser objeto de
valoración, siendo que la etapa para ello es la intermedia: con la
formulación de acusación y absolución de actor civil. En sede del juicio oral
no se puede incorporar petitorio o hechos adicionales, salvo acusación
complementaria. El cometido es acreditar los hechos que sustentan el
pedido formulado con los medios probatorios admitidos, lo cual supone
verificar en etapa intermedia que los primeros tengan coherencia con el
efecto jurídico formulado, de otro modo, debe declararse la improcedencia
de la pretensión, tal como lo regula certeramente el artículo 427, inciso 4
del Código Procesal Civil: “El juez declara improcedente la demanda
cuando: (…) 4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio”.
Ahora, en la práctica, es un hecho notorio que en los procesos civiles se han
venido fijando montos de las reparaciones civiles mayores que en los
procesos penales; habiendo casos en que la diferencia se torna notoria, por
ejemplo, en casos por lesiones producidas en hospitales, en el ámbito civil,
se concede S/ 1 000 000, y en el ámbito penal, no pasan de unas cuantas
decenas de miles de soles; exceptuando los pedidos y reparaciones
millonarias en pedidos efectuados por procuradores del Estado.
Tanto en la doctrina procesal penal como en los pronunciamientos judiciales
en etapa intermedia, el desarrollo de este tema ha sido muy escaso,
limitándose a señalar que en control de acusación debe fijare únicamente el
monto de la reparación. Salinas Siccha (2014) señala:
[Q]ue el titular de la acción penal, en la acusación fiscal, solicitará un
monto dinerario por concepto de reparación civil a favor de
agraviados y perjudicados que no se hayan constituido en actor civil o
como se conoce comúnmente, en “parte civil” antes de la finalización
de la investigación preparatoria. (p. 150)
Para continuar precisando que en caso haya actor civil le corresponde
precisar el quantum indemnizatorio que pretende individualizar el tipo y
alcance de los daños cuyo resarcimiento solicita y cuánto corresponde a
cada tipo de daño que afirma haber sufrido la víctima –citando el
fundamento jurídico 15 del Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116– (Salinas
Siccha, 2014, p. 151).
Como se advierte, al parecer la etapa intermedia estaría reducida a verificar
que se haya postulado montos precisos por tipo de daño, sin mención a los
demás presupuestos de la responsabilidad civil. Esta deficiencia se observa
también en los pronunciamientos emitidos en control de acusación y
pretensión civil, alcanzando al ofrecimiento probatorio, lo que va a generar
para la parte obligada indefensión y para el juzgador imposibilidad de fijar
montos acordes a los daños que efectivamente se hayan producidos.
En el ámbito civil, dado que la demanda es sometida a sucesivos y estrictos
controles, la posibilidad de que genere un juicio de fundabilidad positivo es
alto, lo que en el ámbito penal no es posible, ello por ausencia de control en
etapa de postulación.
VII. Conclusiones
•
La pretensión civil debe tener el mismo tratamiento que la pretensión
penal, desde cuando se formula la constitución del actor civil hasta la
etapa intermedia.
•
En la constitución del actor civil debe exigirse la postulación de una
pretensión civil en forma, siempre respetando su carácter provisional.
•
Si no se postuló correctamente la pretensión civil, no es posible exigir
que el monto sea amparado por el juzgador.
•
En caso de advertirse deficiencias en la postulación de la pretensión
civil, debe declararse la improcedencia o inadmisibilidad.
Referencias
Díaz Cáceda, J. (2006). El daño a la persona y el daño al proyecto de
vida. Lima: Jurista Editores.
Fernández Cruz, G. (2017). La dimensión omnicomprensiva del daño
no patrimonial y la reclasificación de los daños. En: Espinoza
Espinoza, J. (ed.). Daño corporal. Nuevas orientaciones en la
experiencia jurídica y peruana. Lima: Instituto Pacífico.
Guasp Delgado, J. (1985). Pretensión procesal. Madrid: Civitas.
Rubio Correa, M. (2009). El sistema jurídico. Introducción al
Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Salinas Siccha, R. (2014). La etapa intermedia y resoluciones
judiciales según el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Iustitia.
Taboada Córdova, L. (2001). Elementos de responsabilidad civil.
Lima: Grijley.
Venturoli, M. (2019). La víctima en el sistema penal ¿del olvido al
protagonismo? Lima: RZ Editores.
Zannoni, E. (1993). El daño en la responsabilidad civil. Buenos
Aires: Astrea y Depalma.
* Abogada por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Especialista de causas en la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Exjueza del
Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Subespecializado en delitos de violencia contra
la mujer e integrante del grupo familiar de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Exsecretaria general del Colegio de Abogados de Arequipa
ADMISIÓN PARCIAL DE LOS HECHOS
DEJANDO SUBSISTENTE OTRO EXTREMO
DE LA IMPUTACIÓN CONTRA EL MISMO
ACUSADO DESNATURALIZA LA
CONCLUSIÓN ANTICIPADA
SUMILLA
La admisión parcial de los hechos en el trámite de una
conclusión anticipada, que deja subsistente la prosecución de
otro extremo de la imputación respecto al mismo acusado,
rompe la unidad del objeto del proceso y desnaturaliza la
finalidad de la conclusión anticipada.
Corte Suprema de Justicia de la República
•
Procesado : Gino Lexi Reátegui Rodríguez y otro.
•
Delito : Agresiones contra las mujeres integrantes del grupo familiar y otro.
•
Agraviado : Olga del Rocío Rodríguez Lozano y otro.
•
Fecha : 24 de febrero de 2021.
Referencias legales:
•
Código Procesal Penal: art. 372.
Sala Penal Permanente
Casación N° 2048-2019-San Martín
Sentencia de Casación
Lima, veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno
Vistos: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el
recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Gino
Lexi Reátegui Rodríguez contra la sentencia de vista del nueve de agosto de
dos mil diecinueve (foja 210), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de San Martín, que confirmó la sentencia de
primera instancia del seis de mayo de dos mil diecinueve, emitida por el
Juzgado Penal Unipersonal de la provincia de Lamas de la Corte Superior
de Justicia de San Martín, que condenó a Gino Lexi Reátegui Rodríguez
como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud agresiones contra
las mujeres integrantes del grupo familiar, en agravio de Olga del Rocío
Rodríguez Lozano, y del delito contra el patrimonio daño agravado, en
agravio de la iglesia católica del centro poblado San Antonio del Río Mayo;
le impuso dos años de pena privativa de libertad efectiva, pena que se
contabilizará a partir del cumplimiento de la que viene sufriendo en el
expediente número 159-2018-JPU-LAMAS, es decir, desde el dos de mayo
de dos mil veinte y finalizará el primero de mayo de dos mil veintidós. Fijó
la reparación civil de S/ 500 (quinientos soles), que el encausado debe
abonar a las agraviadas, a razón de S/ 300 (trescientos soles) a favor de
Olga del Rocío Rodríguez Lozano y S/ 200 (doscientos soles) a favor de la
citada iglesia; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Figueroa Navarro.
Fundamentos de hecho
Primero. Itinerario del procedimiento de juicio inmediato
1.1.
Mediante resolución número 3, del diecinueve de abril de dos mil
dieciocho, se resolvió declarar fundado el requerimiento fiscal de
incoación y, en consecuencia, procedente el proceso inmediato en
contra de Gino Lexi Reátegui Rodríguez.
1.2.
La Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Lamas formuló
acusación fiscal (foja 16 y, aclaración, foja 53), en contra de Gino
Lexi Reátegui Rodríguez por el delito de agresiones contra la mujeres
integrantes del grupo familiar (previsto en el artículo 122-B del
Código Penal), en agravio de Olga del Rocío Rodríguez Lozano, y
por el delito de daño agravado (previsto en el artículo 206, numeral 1,
del Código Penal), solicitó la pena de dos años efectiva (un año por el
delito de agresiones contra la mujeres integrantes del grupo familiar y
un año por el delito de daño agravado); adicionalmente, una
reparación civil de S/ 300 (trescientos soles) a favor de la agraviada
Olga del Rocío Rodríguez Lozano y S/ 200 (doscientos soles) a favor
de la iglesia católica del centro poblado del Río Mayo. Mediante
resolución número 7, del ocho de enero de dos mil diecinueve (foja
54), se señaló audiencia única de juicio inmediato, la que, llegado el
día, se reprogramó (ante la inconcurrencia del representante del
Ministerio Público) para el tres de abril de dos mil diecinueve.
1.3.
Mediante el acta de audiencia única de juicio inmediato (tres de abril
de dos mil diecinueve), el Ministerio Público hizo conocer los hechos
(daño agravado y agresiones en contra de las mujeres o integrantes de
un grupo familiar). Es así que el juez le preguntó al acusado Gino
Lexi Reátegui Rodríguez: “¿admite ser autor o partícipe del delito
materia de acusación y responsable de la reparación civil?”. Acto
seguido –luego de conferenciar con su abogado– el acusado
manifestó que: “sí admite ser autor del delito materia de acusación y
responsable de la reparación civil”. Luego, conforme aparece en el
acta, al no llegar a un acuerdo entre el representante del Ministerio
Público y la defensa, la defensa señala que: “el imputado no está
conforme y que quiere que se vaya a juicio”. Posteriormente, el señor
juez señaló que, con base en lo expuesto: “el acusado Gino Lexi
Reátegui Rodríguez aceptó los hechos por daño agravado, siendo así
se procede a delimitar únicamente a verificar si la agresión fue
intencional o no, por lo que solamente se actuará la testimonial de
Olga del Rocío Rodríguez Lozano, prescindiéndose de las demás
declaraciones testimoniales […]”. Se corrió traslado a las partes
procesales y estas señalaron estar conformes. Finalmente, se señaló
que el acusado no deseaba declarar.
1.4.
Mediante el acta de audiencia única de juicio inmediato (veintiséis de
abril de dos mil diecinueve), se tomó la declaración de la agraviada
Olga del Rocío Rodríguez Lozano.
1.5.
Mediante el acta de audiencia única de juicio inmediato (dos de mayo
de dos mil diecinueve), se señaló que, al no haber declarado el
acusado, se lea la declaración del acusado a nivel fiscal
Posteriormente, se realizaron los alegatos finales y se declaró cerrado
el debate probatorio.
1.6.
Es así que, el seis de mayo de dos mil diecinueve, el Juzgado Penal
Unipersonal de la provincia de Lamas de la Corte Superior de Justicia
de San Martín emitió la sentencia que condenó a Gino Lexi Reátegui
Rodríguez como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la saludagresiones contra las mujeres integrantes del grupo familiar, en
agravio de Olga del Rocío Rodríguez Lozano, y del delito contra el
patrimonio-daño agravado, en agravio de la iglesia católica del centro
poblado San Antonio del Río Mayo; le impuso dos años de pena
privativa de libertad efectiva y fijó la reparación civil de S/ 500
(quinientos soles), que el encausado debe abonar a las agraviadas, a
razón de S/ 300 (trescientos soles) a favor de Olga del Rocío
Rodríguez Lozano y S/ 200 (doscientos soles) a favor de la citada
iglesia; con lo demás que al respecto contiene.
1.7.
El encausado Gino Lexi Reátegui Rodríguez interpuso recurso de
apelación (foja 185) contra la aludida sentencia, la cual se concedió
mediante resolución número 17, del treinta y uno de mayo de dos mil
diecinueve (foja 196), y se elevó a la Sala Superior.
1.8.
Llevada a cabo la audiencia de apelación de sentencia (foja 207), se
dio cuenta de que no se admitió ningún medio de prueba, a fin de ser
actuado.
1.9.
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San
Martín emitió sentencia de vista, del nueve de agosto de dos mil
diecinueve (foja 210), y confirmó la sentencia de primera instancia.
1.10. Notificada la sentencia emitida por la Sala Superior, la defensa
técnica del sentenciado Gino Lexi Reátegui Rodríguez interpuso
recurso de casación (foja 238) contra la sentencia de vista. Mediante
resolución número 17 (foja 322), del veinticuatro de enero de dos mil
diecinueve, y concedió el recurso.
Segundo. Trámite del recurso de casación
2.1.
Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las
partes. Posteriormente, a través del auto de calificación del cinco de
junio de dos mil veinte (foja 66), se declaró bien concedido el recurso
de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Gino
Lexi Reátegui Rodríguez, únicamente por las causales 2 y 4 del
artículo 429 del Código Procesal Penal.
2.2.
Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de
casación, mediante decreto del trece de enero de dos mil veintiuno, se
señaló el tres de febrero de dos mil veintiuno como fecha para la
audiencia de casación.
2.3.
Llegada la fecha de audiencia de casación, esta se realizó a través del
sistema de videoconferencia, con la presencia de la defensa del
imputado Gino Lexi Reátegui Rodríguez, conforme se tiene del acta
de audiencia. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la
causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación
respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, en los
términos que a continuación se consignan, y darle lectura en la
audiencia programada el día de la fecha.
Tercero. Motivo casacional
Conforme se establece en el fundamento jurídico sexto del auto de
calificación del recurso de casación, se señaló que las instancias de mérito
habrían trasgredido el procedimiento de la aceptación de cargos del
encausado en la conclusión anticipada del juicio oral, esto es, se habría
obligado al encausado a aceptar los hechos, como se advierte en la
audiencia del tres de abril de dos mil diecinueve. Además, no se consideró
la rebaja del séptimo de la pena por la aceptación de los hechos; con lo que
se quebrantó lo preceptuado en los incisos 2, 3 y 5 del artículo 372 del
Código Procesal Penal y, por ende, la debida motivación de las resoluciones
judiciales; además, de acuerdo con su parte resolutiva, se admitió el recurso
de casación por la causal prevista en los numerales 2 (si la sentencia o auto
incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter
procesal sancionadas con nulidad) y 4 (si la sentencia o auto ha sido
expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio
resulte de su propio tenor) del artículo 429 del Código Procesal Penal.
Cuarto. Agravios expresados en el recurso de casación
Los fundamentos planteados por la defensa del imputado Reátegui
Rodríguez, en su recurso de casación (foja 238), están vinculados a las
causales por las que fue declarado bien concedido su recurso, esto es, que
las instancias de mérito transgredieron lo preceptuado en los incisos 2, 3 y 5
del artículo 372 del Código Procesal Penal. El juzgador no puede obligar al
acusado a aceptar los hechos, como ocurrió en la audiencia del tres de abril
de dos mil diecinueve; y por otro lado, en la determinación judicial de la
pena, los órganos jurisdiccionales no tuvieron en cuenta la rebaja del
séptimo de la pena por la aceptación de los hechos, conforme al Acuerdo
Plenario número 5-2008/CJ-116.
Fundamentos de derecho
Falta de motivación de resoluciones judiciales
Quinto. La motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que
tienen el justiciable y los ciudadanos, en general, frente a la arbitrariedad
judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén
justificadas externa e internamente, esto es, que lo que se decida, como
consecuencia del proceso se encuentre fundada en razones coherentes,
objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución. Esta garantía se
encuentra expresamente reconocida en el numeral 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, según el cual es principio de la función
jurisdiccional: “la motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
Queda claro, entonces, que la motivación de las resoluciones judiciales:
a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es
un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica
la obligación de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y
fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión y d) debe hacerse por
escrito. Esta garantía ha sido materia de pronunciamiento en reiterada
jurisprudencia, expedida tanto por esta Suprema Corte1 como por el
Tribunal Constitucional2, respecto a las condiciones o estándares de la
motivación y las formas en las que se la vulnera.
Sexto. Ahora bien, uno de los estándares que se vulnera en este ámbito es la
falta de motivación. Esta se encuentra relacionada con la ausencia absoluta
o relativa del sustento racional que conduce al juzgador a tomar una
decisión. En otras palabras, cuando no exista argumentación o esta sea
insuficiente para fundamentar la declaración de voluntad del juez en la
resolución de un caso sometido a su competencia. El fundamento filosófico
de esta exigencia se encuentra en el principio afirmativo de razón suficiente
(omne est habet rationem), cuya formulación en el lenguaje discursivo se
relaciona con el principio de demostración (principium redandæ rationis)3.
El juez, cuando motiva la decisión, rinde o da cuenta de lo que pretende
explicar, realiza un acto de representación4, en el sentido de que plasma en
la sentencia una imagen, idea o concepto que refleje la realidad (verdad
objetiva). Ergo, la mera enunciación de una preposición sin correlacionarla
con el objeto, en rigor, no conduce a establecer una afirmación. Es el
proceso intelectual de valoración el que viabiliza la acreditación o
adecuación de un suceso fáctico, expresado en razones. Cabe precisar que
existirá falta de motivación también, cuando esta sea incompleta; esto es,
cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente de lo que es
objeto del debate, el cual puede comprender la omisión de evaluar la
adecuación de la conducta imputada (objeto del proceso) en el tipo penal
(juicio de tipicidad).
Séptimo. El vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es,
del contenido mismo de lo expuesto por el juzgador en la resolución al
momento de resolver un caso. La determinación de la falta de motivación
debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser
producto de una interpretación o del examen probatorio de los
acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la
literalidad de su texto. Ciertamente, la evaluación de una sentencia de vista
revocatoria ha de realizarse examinando si la decisión cuestionada ha
controvertido suficiente y razonablemente la decisión de primera instancia
venida en grado. Como fuera, la autosuficiencia en la determinación del
defecto en la motivación se funda en la posibilidad de control, vía recurso
de casación.
Octavo. Conclusión anticipada
El Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil
ocho, señala como doctrina legal lo siguiente: “el tribunal en el
procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o
circunstancias descritos por el fiscal y aceptados por el imputado y su
defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las
pruebas o elementos de convicción”. Así, también señala: “la oportunidad
procesal para que el acusado se acoja a la conformidad es cuando se le
emplace en el periodo inicial y, siempre, antes que se inicie propiamente el
probatorio del juicio oral”. Por otro lado, se señala que: “la conformidad
parcial está expresamente autorizada por la ley. Es posible un juzgamiento
independiente para los acusados no conformados, que se producirá siempre
que los hechos estén clara y nítidamente definidos en la acusación, y el
relato fáctico que contiene la acusación delimite perfectamente los roles y la
conducta específica que se realizó cada copartícipe”. Una de las
características de la institución de la conclusión anticipada del proceso es la
de simplificar el juicio, pero cuidando que la unidad fáctica del objeto del
proceso se mantenga, sea concluyéndolo anticipadamente, cuando hay
aceptación de los cargos, sea prosiguiendo con su desarrollo, cuando solo se
da una aceptación parcial o el rechazo total a someterse a esta vía
abreviada. Pero no puede convenirse en una aceptación parcial de los cargos
por parte del acusado, máxime si, conforme a la acusación fiscal, los hechos
materia de imputación se encuentran secuencial y subjetivamente
relacionados. La admisión parcial a trámite de una conclusión anticipada,
dejando subsistente la prosecución de otro extremo de la imputación
respecto al mismo acusado, rompe la unidad del objeto del proceso y
desnaturaliza la finalidad de la conclusión anticipada.
Análisis del caso concreto
Hechos materia de imputación
Noveno. De acuerdo con el requerimiento de acusación (foja 1 del cuaderno
de debate), los hechos son los siguientes:
9.1.
En el centro poblado San Antonio del Río Mayo, el dieciocho de
enero de dos mil dieciocho, aproximadamente a las 20:30 horas,
personal de la PNP tomó conocimiento por parte de Ronald Lozano
Cristancho (54 años de edad) respecto a que la puerta de la parroquia
fue violentada y rompiendo la aldaba en el interior se produjeron
daños materiales, destrucción de imágenes (del Santo Patrón, la
Virgen María y San Antonio) y algunas bancas de madera, el hecho
ocurrió aproximadamente a las 19:45 horas, y fue provocado por
Gino Reátegui Rodríguez, después de una búsqueda por el pueblo, se
intervino y puso a disposición de la comisaría PNP, donde quedó en
calidad de detenido. Al momento de brindar su declaración reconoció
la responsabilidad sobre los hechos que se le imputan.
9.2.
Posteriormente, en la comisaría de Lamas, aproximadamente a las
10:00 horas del diecinueve de enero de dos mil dieciocho, se personó
Olga del Rocío Rodríguez Lozano y denunció que la noche anterior,
aproximadamente a las 19:30 horas, dentro de su domicilio, ubicado
en el jirón Juan Flores Ruiz, provincia de Lamas, su hijo (el
encausado) le propinó un golpe con la cabeza en el lado izquierdo del
pómulo, para después darse a la fuga y ser detenido por la policía,
luego de hacer los destrozos en la iglesia católica San Antonio del
Río Mayo.
9.3.
El delito de agresión contra las mujeres integrantes del grupo familiar
se encuentra descrito en el primer párrafo del artículo 122-B del
Código Penal, conforme al siguiente texto:
El que de cualquier modo cause lesiones corporales a una mujer por
su condición de tal o a integrantes del grupo familiar que requieran
menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de
afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los
contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36 […].
Por otro lado, el delito contra el patrimonio-daño agravado es descrito en el
artículo 205 del Código Penal, de la siguiente manera: “el que daña,
destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno
[…]”. La modalidad agravada es descrita del modo siguiente:
La pena para el delito previsto en el artículo 205 será pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando: 1. Es
ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,
siempre por el lugar en que se encuentren estén librados a la
confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la
reverencia de un número indeterminado de personas (artículo 206).
Decimo. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, fundamento
quinto, se señaló lo siguiente: “el procesado admitió ser autor de los delitos
de agresión contra la mujer e integrante del grupo familiar y daño agravado;
así como responsable de la reparación civil, existiendo únicamente un
cuestionamiento respecto a la pena a imponer, solicitando sea una
conversión de pena y analizar si las lesiones ocasionadas a su progenitora
Rodríguez Lozano fueron intencionales”; asimismo, en el fundamento ocho,
literal g), se señala: “es de precisar que el abogado del procesado Gino Lexi
Reátegui Rodríguez sostuvo como alegatos de apertura que aceptaba
plenamente los hechos imputados por el Ministerio Público, cuestionando
solamente la efectividad de la pena privativa de libertad solicitada […]”. En
cuanto a la aplicación de la pena se consignó:
Habiéndose declarado la culpabilidad del acusado Gino Lexi
Reátegui Rodríguez, corresponde identificar y decidir la calidad e
intensidad de la pena a imponerle como autor de los delitos
cometidos (agresión contra la mujer e integrante del grupo familiar, y
daño agravado) […]. Se tiene que el actuar del encausado solo
presenta circunstancias atenuantes, como no contar con antecedentes
penales ni judiciales, siendo un agente primario. En el caso de Litis,
el representante del Ministerio Público solicitó se le imponga al
acusado dos años de prisión efectiva, en base a ello, la pena a
imponer se debe encuadrar dentro del primer tercio, es decir, en el
margen de un año a seis años, conforme a lo reglamentado en los
artículos 45, 45-A y 46 del Código Sustantivo, no existiendo alguna
circunstancia agravante para sobrepasar la misma, razón por la cual
resulta amparable la pena solicitada.
Decimoprimero. De lo glosado anteriormente, se advierte de su propio
tenor que en la sentencia se señaló que el acusado aceptó los cargos
imputados por los delitos de agresión contra la mujer e integrante del grupo
familiar y daño agravado, esto es, que el acusado se sometió la institución
procesal de la conclusión anticipada, sin tomar en cuenta que, en el acta de
audiencia única de juicio inmediato, del tres de abril de dos mil diecinueve,
se advierte que el Ministerio Público hizo conocer los hechos (daño
agravado y agresiones en contra de las mujeres o integrantes de un grupo
familiar) y el señor juez le preguntó al acusado Gino Lexi Reátegui
Rodríguez: “¿admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y
responsable de la reparación civil?”, el acusado –luego de conferenciar con
su abogado– manifestó que: “sí admite ser autor del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil”. Sin embargo, en la aludida
acta, se aprecia que al no haberse llegado a un acuerdo entre el
representante del Ministerio Público y la defensa, la defensa técnica del
acusado señaló que: “el imputado no está conforme y que quiere que se
vaya a juicio”. En ese sentido, es de tener en cuenta que el vicio se origina
en esta etapa.
Decimosegundo. Pese a este vicio manifiesto, en la sentencia de vista en su
fundamento decimoquinto, se señaló lo siguiente:
El señor juez llegó a esa convicción después de oralizar la
declaración preliminar del impugnante y de haber precisado que
debido a la aceptación de los cargos por parte de la defensa durante el
desarrollo de los alegatos de apertura del juicio oral motivó que la
discusión se centrara en la determinación de la prueba y el rechazo de
la admisión de los medios de prueba postulados por la Fiscalía
consignados en el auto de enjuiciamiento, sin embargo, sin mayor
argumento, posteriormente la defensa cambió de teoría del caso
durante los alegatos de clausura, desconociendo la aceptación de los
cargos y alegando inocencia.
Decimotercero. Se advierte que en la sentencia de vista se tomó el
argumento de que el acusado aceptó los cargos, con lo que se evidencia que
incurrió en una inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con nulidad; en consecuencia, se debe declarar fundado el
recurso de casación por la causal 2 del artículo 429 del Código Procesal
Penal.
Decimocuarto. Es de señalar que en la imposición de la condena de dos
años de pena privativa de libertad efectiva, se efectivizó desde el dos de
mayo de dos mil veinte (tal como se señala en el falló de la sentencia
condenatoria del caso en concreto) y finalizaba el uno de mayo de dos mil
veintidós, sin embargo, al declararse fundada la casación y nula la sentencia
de primera instancia, se ordenará su inmediata libertad, toda vez que contra
el encausado Gino Lexi Reátegui Rodríguez, en este proceso, no pesaba
medida de coerción personal (véase resolución número 10, del tres de abril
de dos mi diecinueve, foja 81), por tanto respecto a este proceso se ordena
su inmediata libertad.
Decisión
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala
Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:
I.
Declararon fundado el recurso de casación interpuesto por la defensa
técnica del sentenciado Gino Lexi Reátegui Rodríguez, por la causal
2 del artículo 429 del Código Procesal Penal; en consecuencia,
casaron la sentencia de vista del nueve de agosto de dos mil
diecinueve (foja 210), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de San Martín, que confirmó la sentencia
de primera instancia del seis de mayo de dos mil diecinueve, que
condenó a Gino Lexi Reátegui Rodríguez como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud-agresiones contra las mujeres
integrantes del grupo familiar, en agravio de Olga del Rocío
Rodríguez Lozano, y del delito contra el patrimonio-daño agravado,
en agravio de la iglesia católica del centro poblado San Antonio del
Río Mayo; le impuso dos años de pena privativa de libertad efectiva,
la cual se contabilizará a partir del cumplimiento de la pena que viene
sufriendo en el expediente número 159-2018-JPU-LAMAS, es decir,
desde el dos de mayo de dos mil veinte y finalizará el primero de
mayo de dos mil veintidós. Fijó en S/ 500 (quinientos soles) el monto
por concepto de reparación civil que el encausado debe abonar a las
agraviadas, a razón de S/ 300 (trescientos soles) a favor de Olga del
Rocío Rodríguez Lozano y S/ 200 (doscientos soles) a favor de la
citada Iglesia; con lo demás que al respecto contiene.
II.
Actuando como sede de instancia, declararon nula la sentencia de
primera instancia del seis de mayo de dos mil diecinueve, emitida por
el Juzgado Penal Unipersonal de la provincia de Lamas de la Corte
Superior de Justicia de San Martín. ordenaron que se retrotraiga
hasta donde se originó el vicio, esto es, hasta el acta de audiencia de
juicio inmediato, donde se preguntó al acusado si aceptaba o no los
cargos, y que se continúe desde dicho estadio procesal.
III.
Declararon infundada la sentencia por la causal 4 del artículo 429
del Código Procesal Penal.
IV.
Ordenaron la inmediata libertad del encausado Gino Lexi Reátegui
Rodríguez, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de
detención o prisión preventiva, derivada de otro proceso; oficiándose
a quien corresponda.
V.
Dispusieron que la presente sentencia casatoria sea leída en
audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia y, acto
seguido, se notifique a todas las partes personadas y se publique en la
página web del Poder Judicial.
VI.
Mandaron que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados
al Tribunal Superior de origen y se archive el cuaderno de casación
en esta Suprema Corte. Hágase saber.
S.S. San Martín Castro, Figueroa Navarro, Sequeiros Vargas,
Coaguila Chávez, Carbajal Chávez
1 Acuerdo Plenario nº 6-2011/CJ-116.
2 Cfr. Sentencia recaída en el expediente nº 00728-2008-PHC/TC.
3 SAUVAL, Michel. El principio de razón suficiente. Lectura y comentarios de “El principio de
razón
suficiente”
de
Martín
Heidegger.
[Documento
en
línea].
https://www.sauval.com/pdf/El%20principio%20de%20razon%20suficiente.pdf
4 Ibídem, p. 5.
LA MATERIALIZACIÓN DEL DERECHO AL
OLVIDO DIGITAL EN LOS CASOS PENALES
A NIVEL DEL MINISTERIO PÚBLICO
A
F
C
M
*
RESUMEN
El autor brinda algunos alcances respecto a los avances de la
aplicación del derecho al olvido digital o la supresión de datos
personales en nuestro ordenamiento jurídico, con especial
énfasis en los instrumentos normativos expedidos a nivel del
Ministerio Público. Así, explica el trámite que deben seguir los
justiciables registrados en el Sistema de Gestión Fiscal del
Ministerio Público para lograr suprimir los registros de datos
personales contenidos en las denuncias e investigaciones
concluidas, para finalmente evaluar la posibilidad de solicitar
la eliminación de registros en caso de que el proceso haya
concluido vía principio de oportunidad o acuerdo reparatorio.
MARCO NORMATIVO
•
Constitución Política del Perú: art. 2, inc. 6.
•
Código Procesal Penal 2004: art. 2, inc. 9, lits. b y c.
PALABRAS CLAVE: Sistema de Gestión Fiscal / Derecho al olvido digital / Protección de datos
personales / Principio de oportunidad / Acuerdo reparatorio
RECIBIDO: 05/02/2021
APROBADO: 23/02/2021
I.
Introducción
Sin lugar a dudas, la reputación de una persona es un concepto de relevante
importancia cuando vivimos en una sociedad tan globalizada, donde el uso
de internet y las tecnologías de la información si bien nos han simplificado
la vida, también han creado una enorme biblioteca digital en el que nuestros
datos personales en su mayoría se encuentran registrados. Para entender
mejor esta idea, supongamos que el día de hoy un ciudadano cualquiera, a
raíz de una publicación tendenciosa y malintencionada en la conocida red
social Facebook, es denunciado y, por ende, afronta una investigación
preliminar supuestamente por haber abusado sexualmente de una menor de
18 años; otra persona que postula a una alcaldía, al Congreso o la
presidencia de la República es investigada por estafa o cualquier otro delito
debido a una publicación; un médico que a raíz de otra publicación en una
red social es investigado por negligencia médica. Los ejemplos se cuentan
por miles y están registrados en el Sistema de Gestión Fiscal del Ministerio
Público, que tanto los trabajadores de la Fiscalía y los abogados conocen,
de tal manera que si queremos saber la cantidad de investigaciones que tuvo
una persona basta con colocar el nombre de ese ciudadano para saber la
cantidad exacta. Ahora bien, sucede que dichas investigaciones luego de un
debido proceso en sede fiscal son finalmente archivadas, es decir, se declara
la no procedencia de formalizar y continuar con la investigación
preparatoria e incluso luego de ser elevadas las actuaciones para su revisión
por el fiscal superior son confirmadas. De lo expuesto surgen las siguientes
preguntas: ¿qué ocurre con los datos de esas personas cuyas identidades han
quedado registradas, además de en las redes sociales, en la base de datos
del Ministerio Público? Tomando en cuenta que cuando se emite la
disposición de archivo nunca se dispone la anulación del caso o la supresión
del sistema de los datos del investigado o si el caso además llegó a la sede
judicial al emitirse una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento es
conocida la frase: “disponiendo la cancelación de los antecedentes penales,
policiales y judiciales”, sin mencionar nada en torno a los antecedentes
fiscales.
¿Es posible solicitar la supresión de nuestros datos personales y registro de
esos antecedentes fiscales (que tienen igual nivel que un antecedente
policial) a efectos de remediar la afectación y los prejuicios sociales que
ellos generan?
Este es el derrotero que delimita el presente trabajo y que parte de un
concepto que desde hace unos años el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea denominó como el “derecho al olvido”, llamado también dentro de
algunos sectores de la comunidad jurídica, derecho al olvido digital o
derecho a la supresión de datos personales; asimismo, abordaremos si en
nuestro país a nivel del Ministerio Público existe o no algunas
manifestaciones normativas que reconocen implícitamente su aplicación.
II.
Concepto del derecho al olvido digital
El derecho al olvido digital es un concepto que realmente alcanzó
notoriedad e importancia dentro de la era digital a raíz de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Justicia (en adelante, TJUE) del 13 de mayo de
2014, dictado por la gran sala y recaída en el asunto C131/12 en el
procedimiento seguido entre Google Spain, S.L., Google Inc. y la Agencia
Española de Protección de Datos (AEPD) contra Mario Costeja González1.
El caso hace referencia a que en el año 2010 el ciudadano español Mario
Costeja presentó ante la Agencia Española de Protección de Datos
Personales una reclamación contra el diario La Vanguardia –diario de gran
circulación en Cataluña– y Google España. La queja de este ciudadano
consistía en que cuando una persona cualquiera escribía su nombre en el
motor de búsqueda de Google le aparecía como resultados disponibles dos
publicaciones del diario La Vanguardia, que datan del año 1998, donde
figuraba el anuncio de una subasta de inmuebles relacionado a una medida
de embargo por deudas a la seguridad social en el que se mencionaba su
nombre. La petición de fondo era que La Vanguardia elimine o modifique
la publicación para que no apareciese sus datos personales o que Google
proteja sus datos, en cualquier caso, solicitaba que su nombre no sea
vinculado a esa publicación (Berrocal Lanzarot, 2017, pp. 119-120).
El señor Mario Costeja sostenía que el embargo al que se encontró sometido
estaba solucionado desde hace muchos años atrás y carecía de relevancia en
la actualidad (Berrocal Lanzarot, 2017, p. 120), luego de un largo litigio en
sede interna finalmente el caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, que mediante sentencia del 13 de mayo 2014 concluyó, entre otros
puntos, lo siguiente:
(…) Para respetar los derechos que establecen estas disposiciones,
siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en
ellos, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar
de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a
partir del nombre de una persona vínculos a páginas web,
publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta
persona, también en el supuesto de que este nombre o esta
información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas
web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí
misma lícita. (El resaltado es nuestro)
(…) Se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene
derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya
no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de
resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su
nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho
presupone que la inclusión de la información en cuestión en la lista
de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que este puede,
habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de
la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a
disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista
de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no solo sobre
el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino
también sobre el interés de dicho público en acceder a la
mencionada información en una búsqueda que verse sobre el
nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si
resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el
interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos
fundamentales está justificada por el interés preponderante de
dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la
información de que se trate. (El resaltado es nuestro)
Partiendo de lo expuesto por el TJUE podemos diseñar la siguiente
aproximación conceptual del derecho al olvido digital: es aquel derecho que
consiste en la facultad de solicitar directamente al administrador de un
motor de búsqueda o base de datos que la información donde se alberga
datos personales de una persona pueda ser modificado con el carácter de
inaccesible o suprimido con la finalidad de evitar que el público en general
tenga acceso y de ser el caso recurrir por su incumplimiento ante el órgano
administrativo o jurisdiccional.
Pasemos a explicar cada concepto:
a.
Es aquel derecho: como se sabe el derecho dentro de su concepción
subjetiva es aquella potestad o facultad susceptible de ser amparable
en sede particular y en administrativa o jurisdiccional.
b.
En la facultad de solicitar directamente al administrador de un
motor de búsqueda o base de datos: los obligados son los motores
de búsqueda (Google o cualquier otro buscador web) y los
administradores de bases de datos.
c.
Que la información donde se alberga datos personales de una
persona pueda
ser modificado con el carácter de inaccesible o suprimido: son los
dos verbos rectores que identifican el derecho al olvido digital
(colocarlo como inaccesible, es decir, el dato sigue en la base de
datos, pero no cualquiera podrá acceder o, en todo caso, suprimir, es
decir, borrarlo definitivamente sin posibilidad de recuperarlo).
d.
Con la finalidad de evitar que el público en general tenga acceso:
esto tiene que ver con el propósito práctico de este nuevo derecho a
que la sociedad olvide el registro de una noticia vinculada al
ciudadano cuando una información le resulte incómoda, afecte su
reputación, es decir, perdió utilidad o carece de interés público
vigente.
e.
Y de ser el caso recurrir por su incumplimiento ante el órgano
administrativo o jurisdiccional: esta es una concepción procesal ya
que cuando un derecho no es amparado la persona tiene la facultad de
interponer una petición si la misma no prospera, por lo que tendrá que
recurrir a la vía administrativa y, por último, a la sede jurisdiccional
con todas las instancias que ello significa.
En ese orden de ideas, podemos afirmar que el derecho al olvido o llamado
derecho a la supresión de datos personales, con acta de nacimiento europeo,
es un concepto que en la comunidad jurídica ha generado muchas tesis y
libros, en internet podemos encontrar muchos artículos y noticias al
respecto, generando a la vez conflictos en torno a su existencia, pues hay
quienes sostienen que este derecho en realidad no existe y en ocasiones no
es amparado, así pues resulta interesante el pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de Chile cuando en la causa (Rol N° 54-2020) negó la
existencia del derecho al olvido, ponderando la existencia del derecho a la
opinión e información:
Los motores de búsqueda de internet solo cumplen su función de
indexar la información, no siendo responsables por los datos
creados o publicados por los usuarios, estando estos últimos
amparados por la libertad de emitir opinión y de información,
consagrada en el artículo 19 N° 12 de la Constitución. (Garrigues,
2020)
III.
Avances en torno al reconocimiento del derecho al
olvido en el Perú
1.
En la Constitución Política de 1993
Si revisamos el texto constitucional peruano no encontraremos referencia
expresa alguna vinculada con el derecho al olvido digital o la protección de
datos personales (lógicamente esto tiene su explicación con el hecho de que
el internet en el año 1993 era un medio tecnológico aún desconocido); sin
embargo, es posible, aunque de forma incompleta, hallar una referencia en
su artículo 2, inciso 6 cuando reconoce como un derecho “[a] que los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar”. (El resaltado es nuestro)
No obstante, esta referencia es incompleta, ya que solo abarca a la
información que afecta la intimidad personal o familiar de la persona, mas
no comprende la información que si bien fue pública o importante en su
momento, habría perdido tal condición con el paso del tiempo; por lo tanto,
es importante tomar esto en cuenta por si se prevé alguna futura
modificación constitucional o una asamblea constituyente, la cual debería
incluir este derecho, ya que aunque el Tribunal Constitucional vía
interpretación podría reconocerlo, lamentablemente, al coexistir dentro de
un sistema jurídico romano-germánico (legalista) un derecho no es tal si no
está expresamente reconocido.
2.
En la legislación nacional
Con relación a este nivel del ordenamiento jurídico, en efecto, es posible
encontrar en la Ley de Protección de Datos Personales Nº 29733, en su
artículo 20, primer párrafo2 que a la letra señala:
Artículo 20. Derecho de actualización, inclusión, rectificación y
supresión
El titular de datos personales tiene derecho a la actualización,
inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales
materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente
inexactos, incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error
o falsedad, cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a
la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento. (El resaltado es
nuestro)
Como se puede observar de la citada legislación vigente, existe un
significativo avance en torno al reconocimiento implícito del derecho al
olvido digital o supresión de datos personales; sin embargo, no se observa
que se incluya expresamente a los motores de búsqueda, es decir, a los
buscadores de internet, exactamente a los intermediarios de la información,
situación que aún se encuentra pendiente de regulación, tomando en cuenta
que en Europa ya se emitió un pronunciamiento al respecto.
3.
A nivel del Ministerio Público
Sumergiéndonos ya en el objeto central de nuestro trabajo, efectivamente en
el Ministerio Público –Fiscalía de la Nación– existe un instrumento
normativo recaído en la Directiva N° 01-2017-MP-FN, denominada
“Normas para el mantenimiento de anotaciones o registros generados
en las fiscalías del Ministerio Público” (aprobada por Resolución de la
Fiscalía de la Nación N° 1744-2017-MP-FN del 29 de mayo del 2017),
donde se dispone que, ya sea de oficio o a pedido de parte, entre otros, el
fiscal a cargo de un caso tramitado ante la Fiscalía debe efectuar el proceso
de anular las anotaciones o registros de las identidades del o los
ciudadanos o personas jurídicas generados en las fiscalías, en los
siguientes supuestos: i) cuando el fiscal del caso resuelve no ha lugar a
formalizar denuncia y esta decisión quedó consentida o confirmada; ii)
cuando el juez emita resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción,
auto de sobreseimiento, sentencia absolutoria, auto de prescripción o auto
de rehabilitación.
Como se observa hoy en día, es posible que los justiciables logren suprimir
de la base de datos del Sistema de Gestión Fiscal (SGF) aquellos casos que
hayan merecido una disposición de archivo, una decisión de
sobreseimiento, sentencia absolutoria o cualquier otro pronunciamiento que
haya puesto fin al proceso, incluso existe un formato (modelo de solicitud)
para dicho fin3, en este formato se debe completar el número de la
dependencia fiscal, es decir, de qué Fiscalía se trata (primera, segunda,
tercera, etc.), el nombre de la dependencia fiscal, la jurisdicción
–incluyendo la especialidad–, nombres y apellidos del titular o el
representante, número del DNI, domicilio actual (en tiempos de pandemia
es posible precisar correo electrónico, WhatsApp, celular para la
notificación de la decisión), y finalmente el número del caso (01-2020, 4502018, etc.) cuyos datos quiere eliminar.
Gracias a este instrumento cualquier persona que haya sufrido los estragos
de una investigación fiscal en el que no se haya determinado su
responsabilidad y cuyo registro podría dañar su reputación, tiene la
posibilidad de eliminar del registro ese caso, esto tiene una finalidad muy
concreta, dado que al vivir en una sociedad de prejuicios es posible que el
tener registrado un caso podría crear una equivocada preconcepción en la
sociedad, y es que para nadie es un secreto que existen muchos casos de
personas denunciadas e investigadas no porque se persiga una finalidad de
lograr justicia, sino con fines de índole calumnioso, político u otros; lo cual
puede ser remediado presentando la solicitud (debiendo encontrarse el caso
firme, es decir, con una decisión consentida o confirmada y cuando el caso
haya llegado a la esfera judicial con una decisión consentida o
ejecutoriada), siendo por tanto una clara manifestación de la aplicación
implícita del derecho al olvido que como se observa ya está siendo
materializado en el Ministerio Público.
4.
Respecto a la posibilidad de suprimir los casos que
hayan concluido con un principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio
Un detalle muy importante a considerar es que si revisamos la Directiva N°
01-2017-MP-FN nos daremos cuenta de que en ninguna parte se menciona
a las disposiciones de abstención del ejercicio de la acción penal por
aplicación del principio de oportunidad o acuerdo reparatorio (lo que
debería ser corregido por el órgano de gobierno del Ministerio Público); sin
embargo, dicha ausencia de regulación legal en esa directiva no es
obstáculo para que los justiciables puedan formular también el pedido de
supresión de datos personales, toda vez que excepcionalmente es posible
incluir también este tipo disposiciones. En efecto, si revisamos la
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1744-2017-MP-FN del 29 de
mayo de 2017, que precisamente aprueba esta directiva, observaremos el
fundamento de la emisión de esa directiva:
El Oficio Nº 561-2017-MP-FN-GG de la Gerencia General y el Informe N°
58-2017 de la Oficina Central de Planificación y Presupuesto relacionados
con el proceso de anulación o supresión de antecedentes generados en
las fiscalías del Ministerio Público y el uso de los Sistemas de
Información Fiscal. (El resaltado es nuestro)
Como se aprecia, la ratio legis del instrumento normativo busca en realidad
anular o suprimir los antecedentes generados, cuyos beneficios deben
alcanzar a los procesos que fueron concluidos a través de una decisión vía
principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, aunado a ello y aun cuando
la Directiva N° 01-2017-MP-FN no lo diga expresamente, el justiciable
puede invocar el artículo 20 de la Ley N° 29733, Ley de Protección de
Datos Personales que dispone:
Artículo 20. Derecho de actualización, inclusión, rectificación y
supresión
El titular de datos personales tiene derecho a la actualización,
inclusión, rectificación y supresión de sus datos personales materia
de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad,
cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a la
finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento. (El resaltado es
nuestro)
Del texto citado sería fiable afirmar que ante la ausencia de regulación
expresa en la Directiva N° 01-2017-MP-FN, emitida por el Ministerio
Público, es posible incluir a las disposiciones de aplicación del principio de
oportunidad y acuerdo reparatorio como un acto procesal fiscal que también
califique como válido para amparar una solicitud de anulación o
eliminación del registro de un caso, ya que no resulta coherente que un caso
de principio de oportunidad o acuerdo reparatorio deba estar registrado de
manera indefinida como antecedente fiscal, para ello es requisito que hayan
dejado de ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan
sido recopilados o cuando hubiera vencido el plazo establecido para su
tratamiento.
Al respecto, y para interpretar correctamente los alcances de este último
punto, el artículo 2, inciso 9 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP)
establece lo siguiente:
(...) 9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni
del acuerdo reparatorio cuando el imputado: (...)
b.
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera
acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su
última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de
delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo
bien jurídico4;
c.
Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera
acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último
delito (...)5. (El resaltado es nuestro)
Como se puede advertir, esta norma de carácter procesal y evidentemente
de mayor jerarquía que la Directiva N° 01-2017, claramente establece los
supuestos en los cuales no procede la aplicación del principio de
oportunidad, estos supuestos tienen que ver con la anterior aplicación en un
caso concreto de un mecanismo de simplificación procesal (acuerdo
reparatorio o principio de oportunidad). Para ello, el legislador ha optado
por darle un límite temporal de cinco años desde la última aplicación
(desde expedida la disposición) o desde la comisión del último delito para
determinar la procedencia o no de ese mecanismo, en ese sentido, para
materializar esa disposición legal del CPP es necesario contar con el
registro del Sistema de Gestión Fiscal para saber si una determinada
persona ya se ha sometido a un principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio; por lo tanto, el mantener el nombre de un procesado que se
sometió al principio de oportunidad registrado en el sistema fiscal es una
situación necesaria y pertinente (en términos del artículo 20 de la Ley de
Protección de Datos Personales), precisamente para la finalidad que
establece el artículo 2, inciso 9 del CPP, razón por la cual no resultará
procedente admitir un pedido de eliminación o anulación salvo que hayan
pasado los cinco años que dispone la norma, supuesto en el que sí resultará
procedente, pues ya habrá perdido utilidad. En ese orden de ideas, si en un
caso cualquiera un fiscal recibe un pedido de eliminación o anulación de un
exinvestigado que se sometió y cumplió un principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio, previamente deberá verificar en su sistema fiscal si
han transcurrido o no los cinco años desde la última disposición o
comisión del delito respectivamente.
IV.
Conclusiones
•
Realmente constituye un problema que los ciudadanos tengan
registrado en la base de datos del Ministerio Público una
investigación pese a que ya fue archivada, corriendo el riesgo de
generar prejuicios o preconcepciones equivocadas contra la persona
que fue investigada.
•
El derecho al olvido digital o supresión de datos personales es un
derecho subjetivo con carta de reconocimiento europeo, exactamente
a raíz del caso Mario Costeja vs. Google y la Agencia Española de
Protección de Datos Personales, el cual fue resuelto por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea.
•
Podemos conceptualizar al derecho al olvido digital como aquel
derecho que consiste en la facultad de solicitar directamente al
administrador de un motor de búsqueda o base de datos que la
información donde se alberga datos personales de una persona pueda
ser modificado con el carácter de inaccesible o suprimido, con la
finalidad de evitar que el público en general tenga acceso y de ser el
caso recurrir por su incumplimiento ante el órgano administrativo o
jurisdiccional.
•
La Constitución Política de 1993 no reconoce expresamente el
derecho al olvido digital; sin embargo, es posible hallar una
referencia en el artículo 2, inciso 6 del texto constitucional, empero,
esta solo abarca la información que afecte la intimidad personal o
familiar de la persona, no comprendiendo la información que si bien
fue pública o importante en su momento ya habría perdido tal
condición con el paso del tiempo, siendo importante tomarlo en
cuenta si queremos plasmarlo en alguna futura modificación
constitucional.
•
En el artículo 20 de la Ley de Protección de Datos Personales (Ley
N° 29733) existe un significativo avance en torno al reconocimiento
implícito del derecho al olvido digital o supresión de datos
personales; sin embargo, no se observa que se incluya expresamente a
los motores de búsqueda, es decir, los buscadores de internet,
exactamente, los intermediarios de la información, situación que aún
está pendiente de regulación.
•
A nivel del Ministerio Público, de manera implícita, se reconoce los
alcances del derecho al olvido digital en la Directiva N° 01-2017MP-FN denominada Normas para el mantenimiento de anotaciones o
registros generados en las fiscalías del Ministerio Público, aprobada
por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1744-2017-MP-FN del
29 de mayo del 2017.
•
La Directiva Nº 01-2017-MP-FN no contempla a los casos
archivados vía principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, lo cual
debería ser incluido a través de una modificación por la propia
Fiscalía de la Nación; sin embargo, ello no significa que tales datos
no se puedan borrar, ya que al amparo del artículo 20 de la Ley de
Protección de Datos Personales es posible pedir la supresión de los
datos contenidos en ese caso, no obstante ello y en concordancia con
el artículo 2, inciso 9, literal b) y c) del CPP, se deberá esperar el
plazo de cinco años desde la emisión de la disposición o de cometido
el delito para que dicho pedido prospere ya que es el tiempo que la
ley ha marcado como límite para saber si procede o no nuevamente la
aplicación de un mecanismo de simplificación procesal.
Referencias
Berrocal Lanzarot, A. (2017). Derecho de supresión de datos o
derecho al olvido. Madrid: Reus.
Garrigues. (17 de junio de 2020). La Corte Suprema de Chile niega la
existencia del denominado “derecho al olvido”. Recuperado de
<https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/corte-suprema-chileniega-existencia-denominado-derecho-olvido>.
* Asistente en función fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Dos de Mayo del
Distrito Fiscal de Huánuco. Egresado de la maestría en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Universidad de
Huánuco
1 Véase <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES> .
2 Artículo modificado por la tercera disposición complementaria modificatoria del Decreto
Legislativo N° 1353, publicado el 7 de enero de 2017, la misma que entró en vigencia al día
siguiente de la publicación del Decreto Supremo que aprueba su Reglamento y la modificación
del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
3
Véase
<https://www.mpfn.gob.pe/Docs/0/files/rfn_1744-2017-mpfn_anulaci%C3%B3n_de_anotaciones-instructivo.pdf>.
4 En este caso, el primer y segundo delito deben ser de igual naturaleza por lo que ya no procederá
una por tercera vez la aplicación del principio de oportunidad.
5 En este caso, entre el primer delito (por el que ya se acogió) debe ser de diferente naturaleza al
segundo delito, por lo que en este segundo supuesto ya no procederá la aplicación del
principio.
CUADRO DE MODIFICACIONES Y
DEROGACIONES DEL MES
NORMAS
SITUACIÓN LEGAL
Código Penal
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)
Se reubican los artículos 153, 153-A, 153-B, 153-D,
153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 181-A, 179-A, 153-I,
153-J, 183-A, 182-A, 153-C, 168-B y 318-A.
Se modifica el artículo 129-B del Código Penal.
Ley Nº 31146 (30/03/2021).
Código de Justicia Militar Policial
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)
No presenta modificaciones
Ley Penal Tributaria
Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)
No presenta modificaciones
Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el
lavado de activos y otros delitos relacionados
a la minería ilegal y el crimen organizado
Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)
No presenta modificaciones
Ley contra el Terrorismo
Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)
No presenta modificaciones
Ley de los Delitos Aduaneros
Ley Nº 28008 (14/04/1987)
No presenta modificaciones
Reglamento de la Ley de los Delitos
Aduaneros
Decreto
Supremo
Nº
121-2003-EF
(27/08/2008)
No presenta modificaciones
Ley contra el Crimen Organizado
Ley Nº 30077
No presenta modificaciones
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 8 de marzo
y el 8 de abril de 2021.
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
NORMAS
No se publicaron normas de relevancia penal.
SITUACIÓN LEGAL
No se publicaron normas de relevancia penal.
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 8 de marzo y el 8 de abril de 2021.
CUADRO DE MODIFICACIONES Y
DEROGACIONES DEL MES
NORMAS
SITUACIÓN LEGAL
Constitución Política del Perú
(30/12/1993)
No presenta modificaciones
Código de Procedimientos Penales
Ley Nº 9024 (16/01/1940)
No presenta modificaciones
Código Procesal Penal de 2004
Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)
No presenta modificaciones
Código Procesal Penal de 1991
Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)
No presenta modificaciones
Código de Ejecución Penal
Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)
No presenta modificaciones
Código de los Niños y Adolescentes
Ley Nº 27337 (07/08/2000)
No presenta modificaciones
Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes
Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)
No presenta modificaciones
Proceso Penal Sumario
Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)
No presenta modificaciones
Reglamento del Código de Ejecución Penal
Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)
No presenta modificaciones
Ley Orgánica del Poder Judicial
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)
No presenta modificaciones
Ley Orgánica del Ministerio Público
Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)
No presenta modificaciones
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 8 de
marzo y el 8 de abril de 2021.
Cuadro de NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA
NORMA
APROBATORIA
Crean la Unidad Funcional de Delitos Ambientales - UNIDA del Ministerio del
Ambiente.
Res. Nº 0282021/MINAM
(10/03/2021)
Establecen criterio interpretativo como precedente administrativo de cumplimiento
obligatorio para las denuncias interpuestas contra los jueces, juezas o fiscales del
primer, segundo o tercer nivel del Poder Judicial y el Ministerio Público.
Res. Nº 1542021-JNJ
(23/03/2021)
Modifican el Código Penal, Procesal Penal y la Ley N° 28950 con la finalidad de
sistematizar los artículos referidos a los delitos de trata de personas y de explotación
para considerarlos delitos contra la dignidad humana.
Ley Nº 31146
(30/03/2021)
Se aprueban los Lineamientos para la implementación y el funcionamiento del modelo
de prevención en las personas jurídicas.
Res. SMV Nº
006-2021SMV/01
(31/03/2021)
NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 8 de marzo y el 8 de abril de 2021.
Cuadro de NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA
NORMA
APROBATORIA
Resuelven prorrogar proceso de restructuración y adaptación de los órganos
jurisdiccionales y administrativos que conforman la Corte Superior de Justicia
Especializada en delitos de crimen organizado y de corrupción de funcionarios.
Res. Adm. Nº
276-2019-CEPJ
(23/07/2019)
Aprueban el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en
Cámara Gesell”.
Res. Adm. Nº
277-2019-CEPJ
(25/07/2019)
Modifican el Reglamento de Organización y Funciones - ROF 2018 del Ministerio
Público y el organigrama de la Gerencia General y el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses.
Res. Nº 19742019-MP-FN
(27/07/2019)
Establecen conformación de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en
Cárcel y de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Lima y dictan
otras disposiciones.
Res. Adm. Nº
383-2019-PCSJLI/PJ
(01/08/2019)
Crean la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Violencia contra la Mujer y
los Integrantes del Grupo Familiar de San Juan de Lurigancho (sector medio), en el
Distrito Fiscal de Lima Este.
Res. Nº 0822019-MP-FNJFS
(01/08/2019)
Procedimiento para el reparto de causas jurisdiccionales en los sistemas
especializados en delitos de crimen organizado y de corrupción de funcionarios de la
Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y
Corrupción de Funcionarios.
Res. Adm. N°
091-2019-PCSJEDDCOyCFPJ
(07/08/2019)
Amplían competencia funcional del 1° y 2° Juzgados Penales Unipersonales
Permanentes del distrito de San Vicente, Provincia de Cañete y dictan diversas
disposiciones.
Res. Adm. Nº
321-2019-CEPJ
(20/08/2019)
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones producidas entre el 23 de julio y el 20 de agosto
de 2019.
RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
•
Modi can el Código Penal, Procesal Penal y la Ley N°
28950 con la nalidad de sistematizar los artículos
referidos a los delitos de trata de personas y de
explotación para considerarlos delitos contra la
dignidad humana
Ley Nº 31146 (30/03/2021)
Mediante la presente ley se modifica el Código Penal, el Código
Procesal Penal y la Ley contra la trata de personas y el tráfico ilícito
de migrantes (Ley N° 28950), a fin de sistematizar los delitos
referidos a la trata de personas y los delitos de explotación.
Siendo así, se ha dispuesto la reubicación y la remuneración de
algunos artículos, sin alterar la literalidad vigente, con lo cual
quedarían previstos de la siguiente manera:
a.
Artículo 153 por artículo 129-A (Trata de personas).
b.
Artículo 153-A por artículo 129-B (Formas agravadas de la trata de
personas).
c.
Artículo 153-B por artículo 129-C (Explotación sexual).
d.
Artículo 153-D por artículo 129-D (Promoción o favorecimiento de la
explotación sexual).
e.
Artículo 153-E por artículo 129-E (Cliente de la explotación sexual).
f.
Artículo 153-F por artículo 129-F (Beneficio por explotación sexual).
g.
Artículo 153-G por artículo 129-G (Gestión de la explotación sexual).
h.
Artículo 153-H por artículo 129-H (Explotación sexual de niñas,
niños y adolescentes).
i.
Artículo 181-A por artículo 129-I (Promoción y favorecimiento de la
explotación sexual de niñas, niños y adolescentes).
j.
Artículo 179-A por artículo 129-J (Cliente del adolescente).
k.
Artículo 153-I por artículo 129-K (Beneficio de la explotación sexual
de niñas, niños y adolescentes).
l.
Artículo 153-J por artículo 129-L (Gestión de la explotación sexual
de niñas, niños y adolescentes).
m.
Artículo 183-A por artículo 129-M (Pornografía infantil).
n.
Artículo 182-A por artículo 129-N (Publicación en los medios de
comunicación sobre delitos de libertad sexual contra niñas, niños y
adolescentes).
o.
Artículo 153-C por artículo 129-Ñ (Esclavitud y otras formas de
explotación).
p.
Artículo 168-B por artículo 129-O (Trabajo forzoso).
q.
Artículo 318-A por artículo 129-P (Delito de intermediación onerosa
de órganos y tejidos).
De esta manera también se ha previsto la incorporación del Título I-A,
Delitos contra la dignidad humana, en la parte especial del Código Penal, el
cual constará del capítulo I denominado trata de personas (artículos 129-A y
129-B), capítulo II denominado explotación (artículos 129-C, 129-D, 129E, 129-F, 129-G, 129-H, 129-I, 129-J, 129-K, 129-L, 129-M, 129-N, 129-Ñ,
129-O y 129-P).
Asimismo, se ha incorporado el inciso 7 al primer párrafo del artículo 129B del Código Penal, con lo cual quedaría redactado de la siguiente manera:
Artículo 129-B. Formas agravadas de la trata de personas
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa
de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del
Código Penal, cuando:
1.
El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función
pública.
2.
El agente es promotor, integrante o representante de una
organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta
condición y actividades para perpetrar este delito.
3.
Existe pluralidad de víctimas.
4.
La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de
edad o es incapaz.
5.
El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador,
pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo
o habitan en el mismo hogar.
6.
El hecho es cometido por dos o más personas.
7.
La víctima se encuentra en estado de gestación. La pena
será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente
peligro la vida y la seguridad de la víctima.
2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece,
temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física
o mental.
3. El agente es parte de una organización criminal.
Asimismo, se modifica el Código Procesal Penal en su artículo 98, en los
siguientes términos:
Artículo 98. Constitución y derechos
La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercitada por quien
resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté
legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios
producidos por el delito.
Tratándose de víctimas menores de edad, el defensor público de víctimas o
el abogado del Centro de Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables asumen la representación legal para el proceso
penal y podrán presentar la correspondiente solicitud de constitución en
actor civil.
Finalmente, se tiene la modificación de la Ley N° 28950, Ley de la trata de
personas y el tráfico ilícito de migrantes, en sus artículos 9 y 10:
Artículo 9. Reparación civil
En los delitos de trata de personas y de explotación en sus distintas formas,
previstos en el Título I-A, Delitos contra la Dignidad Humana, de la Parte
Especial - Delitos, del Código Penal, la reparación civil comprende, como
mínimo, los salarios impagos; los costos que demande su tratamiento
médico, siquiátrico y sicológico; los costos de su rehabilitación física,
social y ocupacional, y una indemnización por la pérdida de oportunidades,
empleo, educación y prestaciones sociales.
El juez puede ordenar, atendiendo a las circunstancias del caso, la
realización de obligaciones de hacer para garantizar el cumplimiento de la
reparación.
Artículo 10. Bienes decomisados u objeto de extinción de dominio
En los delitos previstos en el Título I-A, Delitos contra la Dignidad
Humana, de la Parte Especial - Delitos, del Código Penal, cuando el
patrimonio del condenado resulte insuficiente para hacer efectiva la
reparación civil, el juez ordenará al Programa Nacional de Bienes
Incautados (Pronabi) o a la entidad que haga sus veces que el producto de la
subasta de los bienes decomisados u objeto de extinción de dominio
generados por dichos delitos sea destinado al pago de la reparación civil a
las víctimas, de manera proporcional.
Los bienes a los que hace referencia el párrafo anterior son los que fueron
generados por los hechos de trata de personas y de explotación, en sus
distintas formas, materia de investigación o juzgamiento.
En este caso, el procurador público competente ejercerá las acciones legales
correspondientes contra el condenado a fin de recuperar el pago efectuado
por el Estado.
•
Se aprueban los Lineamientos para la implementación y
el funcionamiento del modelo de prevención en las
personas jurídicas
Res. SMV Nº 006-2021-SMV/01 (31/03/2021)
En primer lugar, es preciso recordar que mediante el Decreto
Legislativo N° 1352 se le asigna a la Superintendencia de Mercado de
Valores la responsabilidad de emitir un informe técnico con calidad
de pericia institucional sobre la implementación y el funcionamiento
de los modelos de prevención, cuando sea solicitado por un fiscal, en
el marco de una investigación por la comisión de alguno de los
delitos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 30424.
Siendo así, la tercera disposición complementaria final del
Reglamento de la Ley N° 30424 faculta a la Superintendencia de
Mercado de Valores a aprobar las disposiciones que resulten
necesarias a los fines que asigna la mencionada Ley y su Reglamento,
así como guías o lineamientos que pueden incluir pautas o criterios
para determinar si la persona jurídica ha adoptado un modelo de
prevención y si está debidamente implementado y en funcionamiento.
Por lo mencionado, mediante Resolución SMV Nº 006-2021SMV/01, de 31 de marzo de 2021, se aprueba los “Lineamientos para
la implementación y el funcionamiento del modelo de prevención”,
documento que pretende constituirse en una guía referencial para la
implementación y el funcionamiento del modelo de prevención por
parte de las personas jurídicas comprendidas dentro de la Ley Nº
30424, que decidan voluntariamente desarrollar e implementar un
modelo de prevención, así como una herramienta que facilite la
difusión y la comprensión del marco regulatorio relacionado con la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, tanto para
aquellas personas bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 30424,
como para la ciudadanía en general.
Con ello se pretende consolidar en un texto único, de manera
resumida y didáctica, todo el marco legal aplicable sobre el desarrollo
de los modelos de prevención a fin de que los interesados en conocer
los alcances de la regulación sobre esta materia encuentren en los
lineamientos un documento que les permita conocer el marco jurídico
peruano que rige sobre la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas.
Índice de contenido
1. ESPECIAL: El proceso penal en tiempos de pandemia:
problemas y soluciones
1. ANÁLISIS
1. Juicios virtuales y actividad probatoria
1. Judith V. Pinto Zavalaga *
2. Las audiencias judiciales virtuales
1. Edhín Campos Barranzuela *
3. Recientes precisiones jurisprudenciales sobre el
proceso inmediato
1. Víctor Manuel Bazalar Paz **
2. LITIGIO PENAL
1. EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
PRÁCTICA: DIALOGANDO CON LOS
ESPECIALISTAS
1. La constitución en actor civil del ofendido y del
perjudicado por el delito
1. Dante Heredia Obregón *
2. Entrevista a cargo de Cristhian Alexander Cerna
Ravines **
2. CLAVES ESQUEMATIZADAS PARA EL LITIGIO EN
MATERIA PENAL
1. IMPUTACIÓN PENAL DEL TIPO OBJETIVO
3. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. LA INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA EN EL
PROCESO PENAL
3. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL
1. PARTE GENERAL - ANÁLISIS
1. CUESTIONES NEURÁLGICAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA
JURÍDICA
1. Erlin Anibal Corso Cóndor *
2. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. Principio de proporcionalidad impide que la
revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena
se aplique de forma automática
4. DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
1. DELITOS COMUNES - ANÁLISIS
1. ANÁLISIS DEL DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR
1. Rodrigo Paredes Lévano *
2. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. Hacer una pregunta abierta sin imputaciones
concretas no constituye delito de difamación
5. Delitos económicos y contra la Administración Pública
1. ANÁLISIS
1. EL DELITO DE CORRUPCIÓN DURANTE EL
ESTADO DE EMERGENCIA POR COVID-19
1. El caso ‘Vacunagate’
1. Freddy Gustavo Guerrero Aguirre *
2. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. Nombramiento indebido del cargo: solo puede ser
autor el funcionario público que cuenta con las
competencias para nombrar a un tercero en un cargo
público
3. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. OBTENER UN BENEFICIO ECONÓMICO
PROPIO O PARA TERCERO NO ES UN
ELEMENTO DEL TIPO PENAL DE
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
6. DERECHO PROCESAL PENAL
1. NUEVO PROCESAL PENAL - ANÁLISIS
1. Derecho de defensa e interrogatorio de aspirantes a
colaboradores eficaces en la investigación
preparatoria
1. Análisis desde la jurisprudencia nacional e
internacional *
1. Willam Jhonatan Sumarán Layza **
2. ¿Es posible cuestionar el título de imputación en la
etapa intermedia?
1. Jorge Eduardo Márquez Alvis *
3. LA IMPUGNACIÓN DE LA DISPOSICIÓN
FISCAL DE ARCHIVO
1. Manfredo Armando Córdova Niño *
4. La Pretensión civil en el proceso penal
1. Lucy Clara Guerra Díaz *
2. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1. ADMISIÓN PARCIAL DE LOS HECHOS
DEJANDO SUBSISTENTE OTRO EXTREMO DE
LA IMPUTACIÓN CONTRA EL MISMO
ACUSADO DESNATURALIZA LA CONCLUSIÓN
ANTICIPADA
7. DOCTRINA PENAL
1. ANÁLISIS
1. LA MATERIALIZACIÓN DEL DERECHO AL
OLVIDO DIGITAL EN LOS CASOS PENALES A
NIVEL DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. Alexander Freddy Cabello Meza *
8. SÍNTESIS LEGISLATIVA
1. PENAL
1. CUADRO DE MODIFICACIONES Y
DEROGACIONES DEL MES
2. CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
2. PROCESAL PENAL
1. CUADRO DE MODIFICACIONES Y
DEROGACIONES DEL MES
2. Cuadro de NUEVAS NORMAS DEL MES
3. Cuadro de NUEVAS NORMAS DEL MES
4. RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
Landmarks
1. Cover