DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL (TOMO I) - RICARDO POSADA MAYA

PRÓLOGO
La universidad en Colombia todavía tiene juristas. En nuestro medio
aún existen abogados que desde sus primeros pasos por las aulas percibieron la
vocación y asumieron el compromiso de formarse como juristas, lo cual implica
una incesante búsqueda dentro del mundo del derecho de la trilogía compuesta
por la verdad, el bien y la belleza. Ese es el caso de nuestro querido amigo, el
Prof. Dr. Ricardo Posada Maya, a quien conozco desde los tiempos de nuestro
pregrado y cuya estela nos ha mostrado a muchos el sendero para transitar con
solvencia por los caminos del derecho penal.
Una persona que durante muchos años me ha honrado con su amistad me
concede otro honor: ser el prologuista de una gran obra jurídica de su autoría.
En este momento vienen a mi mente las relexiones de san Agustín en relación
con el aviso del mesías por Juan el Bautista: “hubo una voz que anunció la
Palabra”1. Como en aquella ocasión, me limito a ser una voz, breve por demás,
que da apertura al encuentro con el lenguaje de la ciencia jurídico-penal que nos
propone y enseña el Prof. Posada Maya. Valga aclarar, para los que vayan un
poco despistados, que ni yo soy un profeta ni él un salvador. Simplemente soy un
prologuista y él, autor de un magníico trabajo, que sin duda, eso sí, contribuirá
a la aproximación y al encuentro con la verdad en un complicado tema penal.
El libro que el lector tiene en sus manos es el fruto de muchos años de
esfuerzo, lecturas y prolongadas meditaciones. En muchas oportunidades he
asistido a eventos académicos y conversaciones con colegas, donde la voz cantante
en el planteamiento y la solución de un problema jurídico-penal vienen dados por
la intervención del Prof. Posada Maya. A ello cabría agregar su perspicacia para
captar el detalle jurídico en los procesos penales que conoce honorariamente en
1
Agustín de Hipona, Santo, Obras completas, t. 25 [Sermones 5º, Sermones sobre los mártires] (Trad. de
Pío de Luis) [Sermón 293 “El testimonio del precursor de Cristo”, 3 ed.], Madrid, Biblioteca de Autores
Cristianos, 1984.
PRÓLOGO
la magistratura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Pero estoy seguro de que de todos los escenarios en los que el autor se mueve con
solvencia, ha sido en la academia donde más elementos y luces de inspiración
ha encontrado. Efectivamente, el Prof. Posada Maya cautiva y se deja cautivar
por sus estudiantes, quienes con naturalidad y desenfado se desenvuelven en la
universidad dialogando y trabajando al lado de su maestro. Algunas veces he
podido presenciar sus clases de derecho penal general y especial en la Universidad
de los Andes, lo que me ha puesto en una posición de privilegio para ser testigo de
unos diálogos pausados, pacientes e inteligentes que invitan al alumno a plantearse
problemas, formular preguntas y buscar soluciones. Muchos abogados que uno
va encontrando en el camino, sobre todo en cursos de postgrado, destacan sobre
los demás luciendo la impronta que es seña inconfundible de identidad: todos
reconocen al Prof. Posada Maya como su maestro más preciado.
En esta oportunidad este jurista nos ofrece un texto que bien podría
considerarse un tratado, si nos atenemos a lo que por tal entiende la Real Academia
Española. Y ello es así, porque el lector encontrará en dos tomos el discurso que
abarca completamente el análisis dogmático del Título I de la Parte Especial del
Código Penal colombiano: el relativo a los delitos contra la vida y la integridad
personal. Más aun, la obra también nos ofrece unas “Nociones preliminares” en
su capítulo primero, de las cuales podría decirse que cumplen varios propósitos:
indudablemente, sirven de complemento a los estudiantes que apenas se inician
en el estudio de la parte especial del derecho penal y que aún no vislumbran
claramente la relación de esta con la parte general. Pero aquellas también son útiles
porque permiten refrescar conocimientos a muchos abogados que han perdido
de vista en sus actuaciones profesionales esta estrecha y necesaria conexión.
De manera muy didáctica se presentan los conceptos genéricos de
imputación que establece la parte general del Código Penal colombiano, en relación
con su manifestación particular en cada una de las conductas tipiicadas en la
parte especial. Para ello, el autor se vale de conceptualizaciones y su veriicación
en los correspondientes ejemplos extraídos, como ya se dijo, de la parte especial.
Este primer capítulo comporta por sí mismo un “intenso manualito” de teoría
del delito. Pero esto es solo un anticipo de lo que puede leerse en los capítulos
siguientes. Efectivamente, esta obra descolla por el planteamiento a profundidad
de una inmensa cantidad de problemas que emergen del análisis dogmático de los
delitos contra la vida y la integridad personal en el ordenamiento colombiano, los
10
PRÓLOGO
cuales aparecen vigentes en un cuerpo normativo sometido a múltiples vaivenes
y parches normativos producto de un irracional populacherismo punitivo. Así
las cosas, el solo hecho de limitar el objeto de estudio comporta una verdadera
obra titánica, por supuesto, solo al alcance de juristas muy pacientes, aplicados y
analíticos. Pero no solo eso llama la atención: más impactante resulta el conjunto
de herramientas usadas para el estudio dogmático de tantos tipos penales.
Es impresionante la cantidad de fuentes doctrinales y jurisprudenciales que
aparecen en el texto como soporte del examen jurídico. Si quienes cuestionan
la naturaleza ilosóica de la summa theologiae de santo Tomás de Aquino le
reconocen su excelsa metodología de análisis, estimando en esta uno de los
pilares metodológicos del mundo occidental, pues en la obra del Prof. Posada
Maya claramente hay que reconocer la didáctica que le impone al método
dogmático para el estudio de la parte especial. Pero volviendo a las fuentes, vale
resaltar el uso de la doctrina clásica y contemporánea, no solo de los juristas
vernáculos sino del más autorizado pensamiento del ámbito iberoamericano
y teutón. Sobre el uso de fuentes jurisprudenciales también cabe destacar su
enorme volumen y la exacta pertinencia frente a cada caso. Efectivamente, el
aporte de pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia y de la Corte Constitucional enriquece el texto de manera superlativa
complementando la formación jurídica de los lectores.
Dentro de la gran cantidad de problemas y cuestiones que el autor plantea
y busca resolver habrá algunas propuestas que generen disenso en el lector.
Particularmente hay posiciones que no comparto, bien sea porque discrepo de
su fundamentación o bien porque no me conformo con la aplicación o solución
presentadas, mirándolo todo desde perspectivas ilosóicas, morales, políticas o
jurídicas. Con todo, ello evidencia que se está en presencia de un importantísimo
texto de derecho penal que, entre muchas otras cosas, incita a la discusión para
generar diálogo, para construir y desarrollar una academia.
Queda muy claro también el compromiso del Prof. Posada Maya con la
verdad, el bien y la belleza. Con la verdad porque el autor trata de construir un
sistema sobre los delitos contra la vida y la integridad personal, y su discurso
no está movido ni alentado por intereses mezquinos como son los de aquellos
que buscan el aplauso cómplice de la tribuna o el ruido de unas monedas
comprometidas con la injusticia, con talante de auténticos sicarios morales.
El encuentro con el bien se evidencia en la búsqueda de un lenguaje racional
11
PRÓLOGO
que haga previsible, proporcional y necesaria la actuación de la intervención
punitiva; un sistema implica coherencia, y la coherencia implica un lenguaje; y
el lenguaje que esta obra ofrece nos permite recordar que la justicia es un bien
universal que debe estar al alcance de todos. Y en cuanto a la belleza, es muy
destacable la escritura de estos dos tomos, donde a través de 582 páginas se nos
ofrece una prosa por medio de la cual un discurso técnico se vuelve coloquial.
Con la claridad del mediodía en esta obra se ve que el Prof. Posada Maya ha sido
iel a los consejos y enseñanzas de su maestro, el Prof. Dr. Fernando Velásquez
Velásquez, quien siempre lo vio, orientó y trató como el jurista que llegó a ser.
Soy poco dado a los versos, pero cuando asistí a la lectura y defensa de la
tesis doctoral2 del Prof. Posada Maya en el Aula Magna de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Salamanca, ante un tribunal de cinco miembros presidido
por el Prof. Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, y escuché en primera ila
la magistral intervención del entonces doctorando, y el juicio de cada uno de los
evaluadores, pensaba en silencio:
A orillas del río Tormes,
en Salamanca inmortal,
con maestría y solvencia
venció en su tesis doctoral.
Lo dicho: no soy hombre de versos; y si el lector observa con detenimiento
podría pensar que se trata de un epitaio. Pero, para no ser ave de mal agüero,
conviene en justicia desearle una larga vida a nuestro amigo y maestro, que la
academia nunca lo pierda vista para que la universidad en Colombia siga creando
juristas.
Medellín, junio 29 de 2014
Prof. Dr. RICARDO MOLINA LÓPEZ
Prof. Titular Facultad de Derecho UPB.
2
Publicada en Colombia (POSADA MAYA, Ricardo, El delito continuado y concurso de delitos, Bogotá, Uniandes
/ Grupo Editorial Ibáñez, 2012) y en España (POSADA MAYA, Ricardo, Aspectos fundamentales del delito
continuado, Granada, Comares, 2012).
12
PRESENTACIÓN
El derecho penal especial constituye hoy, sin duda alguna, una de las áreas
más relevantes dentro del ámbito más amplio de la ciencia general del derecho
penal, porque en ella convergen de modo complementario los fundamentos de
la teoría del delito vistos en el curso de derecho penal general –cuyo punto de
partida y razón de ser es precisamente la aplicación de la parte especial– y
los referentes empíricos de naturaleza jurídica, social, política y económica que
se quieren proteger por medio del ordenamiento jurídico-penal (mecanismo
institucionalizado de control social), toda vez que se lesionan o ponen en peligro
efectivo los bienes jurídicos (C. N./art. 2° y C P./art. 11) más importantes para
la convivencia social, muchos de ellos verdaderos derechos constitucionales
fundamentales. Conductas delictivas que inalmente son objeto de penas o
medidas de seguridad de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, para nadie es un secreto que la producción cientíica
colombiana en materia de derecho penal es, cuando menos, escasa, tanto en el
ámbito de la parte general como de la especial, y, salvo contados autores que
han publicado obras recientes (VELÁSQUEZ, 2013 y DUQUE, 2013), la investigación
de la parte especial continúa en una profunda crisis. Lo curioso es que tampoco
son abundantes en el medio los artículos sobre iguras criminales particulares
o los comentarios dogmáticos a la jurisprudencia de las altas cortes, más allá
de los textos que publican las pocas revistas especializadas en derecho penal
que hay en Colombia. En cuanto a los manuales, después de las obras de los
maestros PÉREZ o PACHECO, han hecho carrera académica los compendios
de artículos sobre diversos delitos, trazados a varias manos, sin que pueda
advertirse una construcción uniforme desde una perspectiva filosófica,
sociológica o jurídica. Una coherencia que se echa de menos en las frecuentes
descripciones que se hacen de las fenomenologías criminales, muchas veces
sin referencias bibliográicas completas o como simples estudios “sociológicos”
o “político-criminales” de los delitos. De manera que estamos, pues, ante un
verdadero empirismo “cientíico” que recuerda el lamentable estado que ya
PRESENTACIÓN
denunciaba A. ROCCO en su famoso discurso “El problema y el método de
la ciencia del derecho penal”1, producto de las elaboraciones italianas de las
escuelas positivistas sociológicas de principios del siglo XX, al decir que:
“De esta manera, sometidos al derecho y la ciencia del derecho penal
a la antropología, aún más, anulados en nombre de una falsa antropología, o
ahogados por otra parte en la mar inmensa de la sociología, la escuela positiva
tuvo, no obstante algunos méritos innegables, el resultado de acumular a su
alrededor un montón de ruinas jurídicas, sin haber hecho nada por sacar de
entre ellas el nuevo ediicio, no diré legislativo, sino al menos cientíico, del
derecho penal, que había manifestado querer construir, y cuya ediicación
todos esperaban. Destruyendo, pues, sin construir, tal escuela ha terminado
por limitarse a la tarea más sencilla que es la de criticar y negar, y ha llegado
en último análisis a un derecho penal… ¡sin derecho!”2.
En este orden de ideas, creo indiscutible la airmación de que el análisis
de los diversos tipos penales es de especial importancia para los estudiantes de
derecho, los jueces, iscales y, en general, para todos aquellos que se dedican
al estudio de esta disciplina, no solo porque les proporciona una dimensión
adecuada de la realidad jurídico-penal, lo que a su turno facilita la comprensión
de muchas situaciones de conlicto que vive nuestro país, sino también, porque
les permite advertir de manera sistemática, relexiva y crítica los fundamentos
declarados y no declarados de los mecanismos penales “preventivos” que operan
en nuestro medio cultural y, especialmente las verdaderas razones de dicha
intervención jurídica en la sociedad. Todo ello, de acuerdo con la perspectiva
político-criminal que exige el modelo de Estado social y democrático de
derecho.
1
ROCCO, Arturo, El problema y el método de la ciencia del Derecho penal, Bogotá, Temis, 2009.
2
Ibíd., p. 6. Ya dijo con razón GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método de la ciencia del derecho penal,
Madrid, Tecnos, 1999, pp. 39-40, que “[…] una cosa aparece clara: la criminología no puede sustituir
a la dogmática jurídica. Pues, por muy lejos que lleguen los conocimientos criminológicos y por muy
perfectos que sean, nunca podremos determinar, basándonos en ellos, dónde empieza, por ejemplo, la
tentativa y dónde acaba la mera preparación. Y no lo podremos determinar por la sencilla razón de que ni
este ni ningún otro problema del contenido del derecho penal es el objeto de la criminología. Ante el caso
concreto que tiene que decidir el juez sobre la base del derecho penal, ¿cómo le va a resolver la criminología
problemas que esta disciplina nunca tuvo la intención de solucionar? Cierto […] que a veces la criminología
puede tener valor interpretativo, pero esto solo es un efecto secundario, pues no se propone ser una ciencia
de la interpretación de las leyes penales” (negrillas por fuera del texto original).
14
PRESENTACIÓN
Dicho esto, las dos monografías que se presentan a los lectores, la
primera intitulada “El homicidio, el genocidio y otras infracciones” y,
la segunda llamada “De las lesiones personales, aborto, lesiones al feto,
abandono de personas, omisión de socorro, manipulación genética y delitos de
discriminación”, tienen como inalidad no solo estudiar y analizar las iguras
jurídicas enunciadas, la doctrina y la jurisprudencia nacional sobre el tema, o
plantear discusiones dogmáticas con los autores más consultados en nuestro
medio académico sino también convertirse en una fuente de investigación y
consulta técnica muy sencilla, concisa, documentada y problematizada en
relación con los ocho capítulos del Título I del Libro Segundo del Código
Penal colombiano. Conviene, sin embargo, advertir que todo esto forma parte
de un proyecto a largo plazo que pretende, desde la Universidad de los Andes,
fortalecer la doctrina nacional en materia de derecho penal, dentro del ámbito
del actual sistema procesal penal de corte acusatorio adoptado por la L. 906
de 2004.
De esta forma, el primer libro analiza los delitos de homicidio y
sus formas, la controvertida igura de la inducción y ayuda al suicidio, los
delitos de genocidio (propio e impropio) y la apología al genocidio (capítulo
segundo). De igual manera, en el capítulo primero el libro introduce, sin querer
convertirse en un compendio de la parte general del derecho penal, algunas
nociones fundamentales que les facilitará a los estudiosos y a los cultores de
esta disciplina aproximarse a los diversos delitos. Por su parte, el segundo libro
examina diversas iguras delictivas en dos capítulos: el primer capítulo analiza
los delitos de lesiones personales contra el bien jurídico integridad personal,
mientras que en el segundo capítulo se aborda el estudio de las iguras de
aborto, lesiones al feto, abandono de menores y personas desvalidas, omisión
de socorro y manipulaciones genéticas, para terminar con los recientes delitos
de discriminación. Para entender mejor estas obras se pueden hacer tres apuntes
desde una perspectiva metodológica:
En primer lugar, sin que ello desmerezca los planteamientos contrarios,
se ha decidido mantener, por razones pedagógicas, el orden de los delitos que
prevé el Código Penal, con una excepción, pues el delito de genocidio se analiza
luego de los delitos de homicidio, siguiendo el orden común del estudio analítico
que de estas conductas punibles se hace en el aula de clase. Sin embargo, no se
analizan las iguras de lesiones al feto a continuación de los delitos de lesiones
15
PRESENTACIÓN
personales, y el agravante de parto o aborto preterintencional luego de los delitos
de aborto, con el in de mantener la unidad sistemática de regulación que la
ley colombiana hace respecto de la vida y la integridad personal dependiente
de la madre.
A lo dicho habría que añadir que se ha querido introducir la jurisprudencia
de la Honorable Corte Suprema de Justicia como un elemento que ejempliica
los diversos delitos estudiados, cuando ello ha sido posible.
En segundo lugar, el sistema de citas se ha construido para que el lector
(especialmente el estudiante) pueda identiicar, no solo el origen de las fuentes
(nacionales y extranjeras) utilizadas, cuando ello sea pertinente, sino también,
para que se puedan distinguir los autores que apoyan las tesis expuestas por el
autor de aquellos doctrinantes que hacen planteamientos distintos o críticos.
Estructura que también les permite a los lectores apreciar a los autores que
hacen parte de la doctrina dominante en cada tema.
Finalmente, en tercer lugar, la bibliografía de cada capítulo se ha
escogido para recoger, en lo posible, los autores colombianos y extranjeros
más consultados en nuestro medio, en sentido histórico.
Una última observación: los libros pretenden sentar las bases teóricas
para que los estudiantes de derecho puedan ejercer de manera competente
su profesión técnica, desde una perspectiva transversal que complementa los
conocimientos adquiridos en otras áreas del derecho.
Los libros que hoy se ponen a disposición de los lectores son el producto
de una investigación inanciada por la Universidad de los Andes, Programa
FAIP, No. OI203622009/2012II. Por tal motivo, quiero expresar mis más
sinceros agradecimientos a la Profa. Dra. Dña. Isabel JARAMILLO SIERRA, en
su calidad de Directora de Investigaciones de la Facultad de Derecho y a la
Sra. Mg. D. Magnolia RIVAS PRADA, del CIJUS, por todo su apoyo durante la
ejecución de la presente investigación, que se inscribe en la línea de aspectos
fundamentales del derecho penal sustantivo y procesal penal del Grupo de
Investigaciones en Derecho Penal y Justicia Transicional “Cesare Beccaria”.
De igual manera, quiero agradecer a los asistentes de investigación,
Sra. Lucía Itzel MURGUEYTIO y al Sr. Abg. Esp. Carlos Eduardo GÓNIMA
DÍAZ-GRANADOS, porque sin su valiosa colaboración en materia bibliográica
y de fuentes jurisprudenciales no hubiera sido posible concluir este proyecto
académico.
16
PRESENTACIÓN
Finalmente, quiero expresar mi gratitud y cariño a Adriana e Isabel,
quienes con amor y desprendimiento siempre acompañan todos mis proyectos
académicos, con los enormes sacriicios que ellos implican. A mi amigo, el
Prof. Dr. D. Ricardo MOLINA LÓPEZ, por su amistad, su maravilloso prólogo
y sus valiosas observaciones. Finalmente, a los colegas que todavía creen
posible construir un área de derecho penal, realmente fuerte en derecho penal
sustantivo y procesal.
17
ABREVIATURAS
A.
Adc.
Art. (s).
A. L.
B. Jco.
CCADH
Cap.
C. C.
cc.
CCONST.
Cfr.
C. N.
C. N. P.
Corr.
Corte-idh.
C. P.
C. P. I.
C. P. M.
C. P. P.
C. S. J.
CST.
D.
DADDH.
DIDH
DIH.
DO.
DUDH.
DPE.
DP, PG.
DP, PE.
ed.
Eds.
ER.
Auto.
Adicionado.
Artículo (s).
Acto Legislativo.
Bien jurídico.
Sentencia de constitucionalidad.
Convención Americana de Derechos Humanos (1969).
Capítulo.
Código Civil.
En concordancia con.
Corte Constitucional.
Confróntese.
Constitución política de Colombia.
Código Nacional de Policía.
Corregido.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Código Penal. L. 599 de 2000.
Corte Penal Internacional.
Código Penal Militar. L. 1407 de 2010.
Código de Procedimiento Penal. L. 906 de 2004.
Corte Suprema de Justicia.
Código Sustantivo del Trabajo.
Decreto.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Derecho Internacional Humanitario.
Diario Oicial.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Derecho Penal Especial.
Derecho Penal, Parte General.
Derecho Penal, Parte Especial.
Edición.
Editores.
Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional.
ABREVIATURAS
G. J.
Inc.
JD.
L.
LH.
Lit.
mg.
ml.
Mod.
Np.
MP.
num.
núm.
O.C.
Ord.
Par.
Párr.
PIDCP
pp.
Prom.
Reimp.
Reg.
Res.
Sent.
S.M.M.L.V.
ss.
Sub.
TT.
t.
TSDJ.
Trad.
(T.L.)
V.
Vg.
Vol.
vs.
/
*/**
§
Gaceta Judicial de la Corte Suprema de Justicia.
Inciso.
Jurisprudencia y doctrina.
Ley.
Libro Homenaje
Literal.
Miligramos.
Mililitros
Modiicado.
Nota al píe de página.
Magistrado Ponente.
Numeral.
Número.
Opinión consultiva.
Ordinal.
Parágrafo.
Párrafo.
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966).
Página (s).
Promulgado.
Reimpresión.
Reglamento, Reglamentario, Reglamentada.
Resolución.
Sentencia.
Salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siguientes.
Subrogado.
Sentencia de tutela.
Tomo.
Teoría.
Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Traductor.
Traducción libre del autor.
Véase.
Verbi gracia.
Volumen.
Versus.
Sigue inciso aparte.
Ajustado o basado en la deinición del diccionario RAE, 22ª ed.
Parágrafo.
20
CAPÍTULO I
NOCIONES PRELIMINARES
§ 1. La parte especial
A. La parte especial del derecho penal es un conjunto de elementos y
circunstancias1 generales y particulares que, de acuerdo con la teoría del delito, los
límites al ius puniendi y los ines de las sanciones penales declarados en el Código
Penal (C. P./arts. 4° y 5°), permite el estudio y la aplicación de cada uno de los delitos
previstos por el legislador en la ley penal vigente y en las leyes complementarias2.
Además, la parte especial de la legislación determina las consecuencias jurídicas
para cada una de estas iguras penales que, desde luego, son sancionadas por el
juez penal en la sentencia condenatoria. De hecho, desde el decenio de los años 30
del siglo XX, la doctrina penal (Cfr. MAYER3, WOLF4, MEZGER5, GREGORI, PIASAPIA6,
1
Sobre dicho concepto, POSADA MAYA, et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho
penal colombiano, p. 476, airma que “[…] dicha expresión resulta empleada por el legislador de forma
antitécnica, ya que con ella se contemplan, tanto determinados supuestos que particularizan o que de
alguna forma caliican los sujetos, el objeto material del delito o la conducta contenida en la denotación
típica legal inicial, asemejándola a la que le corresponde al hecho punible realizado por el autor; como a
verdaderas circunstancias de modo, tiempo o lugar en la comisión de la conducta punible, y que tienen una
consecuencia jurídica signiicativa en la medida de la pena, al comportar eventos de tiempo, modo o lugar
que conllevando también un mayor o menor injusto o culpabilidad, acompañan al hecho típico de forma
autónoma o accidental”.
2
GRACIA MARTÍN, Fundamentos del sistema del derecho penal, p. 426, advierte que “El objeto de estudio de
la parte especial del derecho penal es el conjunto de disposiciones y proposiciones jurídicas con base en
las cuales el legislador formula y describe delitos particulares y les asigna las correspondientes penas y/o
medidas. […] no se trata de saber cuáles son los caracteres comunes a todas las iguras delictivas, sino de
estudiar los especíicos de todas y cada una de las distintas e individualizadas conductas delictivas previstas
en el ordenamiento”.
3
MAYER, DP, PG, pp. 113 y ss.
4
WOLF, Las categorías de la tipicidad. También en Typen der tatbestandsmäessigkeit.
5
MEZGER, Vom Sinn der Strafrechtlichen Tatbestände, pp. 3 y ss. Tema que luego el autor amplía en su manual
de parte general y, desde luego, en su parte especial id., DP, PE, pp. 15-25.
6
PIASAPIA, Introduzione alla parte speciale del diritto penale, pp. 14 y ss.
RICARDO POSADA MAYA
DEL ROSAL7, BALCARCE8, PÉREZ 9, VELÁSQUEZ10 Y GRACIA11, entre otros importantes
autores), se reiere a la existencia de una teoría de la parte especial e incluso a una
teoría general de la parte especial, la última de las cuales ha sido desestimada
recientemente como verdadera “propuesta metodológica en nuestro medio
jurídico” o como un “modelo de análisis sistemático” distinto a las elaboraciones
teóricas de la parte general (teoría del delito)12.
Sin embargo, lo cierto es que, como sucede con la teoría general del delito13,
la parte especial del C. P. también tiene una utilidad conceptual fundamentalmente
práctica14, toda vez que permite establecer si se han cumplido, en sentido
sistemático, todos los elementos genéricos y especíicos (sujetos, acción u omisión,
medios, verbo rector y nexo de causalidad o de imputación objetiva, entre otros)
7
DEL ROSAL, “Relexiones sobre el estudio de la parte especial del derecho penal”, pp. 44 y ss.
8
BALCARCE, “Introducción a la parte especial del derecho penal”, pp. 87-108.
9
PÉREZ, DP, PG y PE, pp. 1 y ss.
10
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Introducción a la parte especial del Código Penal”, pp. 87-108.
11
GRACIA MARTÍN, “Fundamentos del sistema del derecho penal”, pp. 423-436.
12
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Introducción a la parte especial del Código Penal, p. 95, advierte que: “[…] para
descartar por ilógica e inconveniente esta formulación doctrinaria, de una vez debe decirse que la parte
general de la parte especial es la general y que no es necesario crear nuevas alzaduras teóricas para estos
efectos. Es más, tampoco se trata de introducir el estudio de toda la parte general en la parte especial de
tal manera que, en relación con cada igura, se escriba un tratado de parte general adobado de las notas
propias como también a ratos se pretende”. En igual sentido GRACIA MARTÍN, Fundamentos del sistema del
derecho penal, p. 425, al precisar que la teoría del delito “quedaría reducida a la repetición de problemas
ya estudiados y resueltos en la parte general” “Si, por el contrario, se pretendiera buscar una serie ordenada
de principios propios de la parte especial para abstraer una parte general especíica referida a ella, nos
encontraríamos ante una tarea simplemente irrealizable en virtud de la heterogeneidad e incompatibilidad
de la mayor parte de los sectores de la parte especial”.
13
POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, p. 150,
deine esta categoría como “un conjunto de argumentos lógicos que, de acuerdo con los límites al ius puniendi
y los ines del derecho penal enunciados, derivados a su vez de los ines constitucionales del Estado social y
democrático de derecho, que indican las premisas político-criminales que han de tenerse en cuenta –reglas
o principios–, consecuentemente, para la creación y aplicación de las normas jurídico-penales”; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Manual, pp. 11 y ss.
14
En la doctrina extranjera: BACIGALUPO, Delito y punibilidad, p. 17, señala que “Cuando se dice que la
dogmática penal es una ciencia práctica, quiere airmarse que tiene la inalidad de servir a la realización
racional de una determinada actividad del Estado regulada institucionalmente por el principio según el
cual el órgano que aplica la ley no es competente para crearla. Desde este punto de vista, la función de la
dogmática consistiría en determinar especíicamente la base legal con la que es posible resolver legítimamente
un caso concreto juzgado por los tribunales. La dogmática penal asume, entonces, la tarea de concretar en
proposiciones menos abstractas que las contenidas en la ley, ciertas reglas de conducta, para lo cual debe
deinir las condiciones bajo las que tales concreciones pueden considerarse legítimamente contenidas en la
ley”; GRACIA MARTÍN, Fundamentos del sistema del derecho penal, p. 424.
26
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
de una determinada conducta típica que, en conjunción con los elementos de
la parte general, permite la posterior aplicación de una sanción penal (penas y
medidas de seguridad). Sin duda, todo ello se traduce en una guía dogmática
para brindar seguridad jurídica a los operadores e intérpretes en la construcción
de las imputaciones dentro de los respectivos procesos penales, considerados
los valores, principios y reglas que prevén las normas rectoras de la ley penal
colombiana (C. P./art. 13).
Precisamente, MEZGER, en su parte especial, dice que “se asigna un valor
particular a la sistematización de la materia y a su estructuración plástica.
Quien estudia la ‘Parte especial’ se ve colmado, por lo común, de una cantidad
de material que reúne, al mismo tiempo, lo importante y lo intrascendente, lo
necesario y lo superluo. Ello aparta la mirada de lo que es esencial y la materia no
goza, a pesar de su realismo, de popularidad”15. En efecto, no es inusual en nuestro
medio jurídico ver manuales de la parte especial que abandonan los aspectos
realmente importantes de la estructura de un determinado delito, en particular sus
aspectos difíciles o problemáticos, mientras se dedican a desarrollar verdaderos
tratados de la parte general que no solo resultan repetitivos e innecesarios, o
que constituyen verdaderas obras históricas sobre la evolución del delito, sin
explicar de manera adecuada la igura vigente, sus inconvenientes y sus defectos
dogmáticos o político-criminales.
B. Sistemática y jerarquía de los delitos en el C. P. El C. P. vigente ordena
la protección de los distintos bienes jurídicos tutelados, de acuerdo con la jerarquía
normativa que de estos se iniere de la Constitución Política, la ley positiva y la
tradición dogmática. En este sentido, entendemos por bienes jurídicos16 todos
15
En la doctrina extranjera: MEZGER, DP, PE, p. 16; POLAINO NAVARRETE/et al, Lecciones, p. 26, dice que, “No
obstante la distinción metodológica entre parte general y parte especial del derecho penal, lo cierto es que
ambos sectores se exigen y se interrelacionan mutuamente, hasta el punto de que una no puede existir sin la
otra: la parte general sin la parte especial es un conjunto de normas teóricas sin sentido y sin aplicabilidad
práctica, mientras que la parte especial sin la parte general sería un conjunto muy rico desde el punto de
vista de la casuística, pero carente de fundamento conceptual necesario para poder dar un sentido jurídico” y
más adelante, p. 27, señala que “La parte general se forma a costa de la parte especial, pero al propio tiempo
revierte a esta, aportando un caudal de esquemas conceptuales y principios normativos que carecerían de
valor social si no fueran aplicables a la realidad empírica de cada comportamiento criminal concreto”.
16
Sobre este concepto, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, p. 70, sostiene que “[…] en la actualidad el bien
jurídico se entiende en dos sentidos distintos: desde un punto de vista político-criminal, como lo que merece
ser protegido por el derecho penal en el marco de una sociedad democrática [de lege ferenda]; y, desde el
ángulo dogmático, como el objeto tutelado por las normas vulneradas en concreto o –como dice la ley– el
‘bien jurídicamente tutelado’ [de lege data]. Ambas nociones están ligadas en forma íntima, pues el derecho
27
RICARDO POSADA MAYA
aquellos presupuestos o condiciones materiales reales indispensables para la
autorrealización y el desarrollo de la persona en la vida social, la convivencia y
relación de esta con otras personas en la comunidad, y la preservación del sistema
social democrático17. La idea es que este concepto abarque, entonces, tanto las
relaciones materiales indispensables preexistentes al derecho para la convivencia
social, como también aquellas obligaciones jurídicas que se derivan de las normas
creadas por el legislador para proteger esas relaciones sociales materiales18.
Así las cosas, el legislador protege, en primer lugar, los bienes jurídicos
altamente personales o personalísimos (como la dignidad humana, la vida, la
integridad personal, las personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario (DIH), la libertad personal, autonomía y otras garantías, libertad,
indemnidad y formación sexual, y la integridad moral. En segundo lugar, se
protegen bienes jurídicos personales como el derecho a la familia, el patrimonio
económico, la seguridad de la información, los datos y los sistemas informáticos
(parcialmente), y los derechos morales y patrimoniales de autor. En tercer
lugar, se deienden los bienes jurídicos colectivos, intermedios o los bienes de
naturaleza social-regulatoria como la fe pública, el orden económico-social, los
recursos naturales, el medio ambiente, la seguridad pública, la salud pública y
los delitos contra los mecanismos de participación democrática; para terminar
con la protección de los delitos contra los bienes jurídicos colectivos referidos a
la estructura dinámica y estática del Estado como, por ejemplo, la administración
pública, la recta y eicaz administración de justicia, la existencia y seguridad del
Estado y, por último, el régimen constitucional y legal vigentes.
positivo se inspira en determinados ideales, de donde surge que el concepto político criminal tiende a poseer
un contenido muy cercano al dogmático […]” y p. 307.
Por su parte, en la doctrina extranjera: ZAFFARONI, “Apuntes sobre el bien jurídico: Fusiones y (con)
Fusiones”, En: Temas actuales, pp. 36-37, indica “[…] sostenemos que los bienes jurídicos son relaciones
de disponibilidad de determinados entes, entendiendo por disponibilidad la posibilidad de uso para la
autorrealización en coexistencia (para que cada humano pueda realizarse, es decir, llegar a ser lo que elija
ser). Con la disponibilidad entendida como posibilidad de uso queda descartada la existencia de bienes
jurídicos indisponibles, pues la disposición (uso) es de la esencia del concepto”; concepto que se comparte
en este texto.
17
CADAVID QUINTERO, Introducción al derecho penal, pp. 112 y ss., analiza las diferentes concepciones
respecto de los bienes jurídicos; DÍEZ RIPOLLÉS, “El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista”,
pp. 115 y ss.
18
En cuanto a lo protegido por la norma, LASCURAÍN, “Bien jurídico y objeto protegible”, En: Temas actuales,
pp. 58 y ss., aunque sostiene que se trata de un concepto formal.
28
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
De todos modos, dentro del marco de un Estado social y democrático de
derecho, el concepto de “bien jurídico” ha de ser dinámico, porque, en tanto se
transformen los valores y las condiciones materiales para que se lleven a cabo de
manera adecuada las relaciones sociales y la convivencia en la sociedad, también
han de cambiar los ines asignados al Estado y, por consiguiente, los objetos y su
necesidad de protección penal19. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, airman que “[…] la teoría del bien jurídico, en un Estado social y
democrático de derecho, somete a un examen crítico el objeto protegido por la
norma penal. No solo se trata de identiicar lo que protege dicha norma, sino
también de constatar la vigencia de la necesidad de protección de dicho objeto”20.
Todo lo dicho hasta ahora, explica el porqué es inadecuado concebir el
bien jurídico solamente como un concepto formal que fundamenta el castigo, de
manera que resulta necesario proporcionarle un contenido material o limitador,
que posibilite la constante revisión, evaluación y crítica de estos intereses; la de
los objetos a los cuales el legislador provee de protección mediante las normas
penales en la parte especial de los códigos, y la forma en que los protege, mirado
el asunto tanto desde la realidad social, como desde los preceptos constitucionales.
Lo que permite concluir que el bien jurídico no depende únicamente de la norma
legal, sino de la realidad social cambiante, lo que permite considerarlo como un
instrumento idóneo para deslegitimar materialmente la intervención del Estado,
cuando esta resulte contraria a los postulados político-criminales del Estado
social y democrático de derecho.
En todo caso, hay que añadir que la exigencia de la vulneración de un
bien jurídico tutelado por el delito es una garantía material, que pretende la
racionalización del ejercicio del ius puniendi frente a los ciudadanos (C. P./art. 4°),
al indicar cuál es el objeto concreto de protección de la norma penal que excluye
los meros actos inmorales y cuáles son los parámetros en los que se sustenta y se
justiica, desde un aspecto negativo, dicha protección jurídico-penal. Así las cosas,
se puede airmar que los bienes jurídicos sirven como criterios de interpretación
y límite de la norma penal, por cuanto permiten valorar la conducta concreta para
establecer si esta tiene signiicado delictivo y, por tanto, si su existencia está o no
19
En la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, Introducción, p. 50; ROXIN, DP, pp. 57-58.
20
BUSTOS RAMÍREZ/HORMÁZABAL MALARÉE, Lecciones, vol. 2, p. 27. Es fundamental tener en cuenta que los
autores consideran que el bien jurídico protegido por la norma penal, se traduce en la protección de una
determinada relación social concreta de carácter sintético que surge de la vida social.
29
RICARDO POSADA MAYA
legitimada con plena distinción de las simples prohibiciones de carácter moral.
Tal es, por lo demás, la opinión de autores como BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, al indicar que “resulta necesario determinar en cada norma penal el
objeto realmente protegido, de superar el discurso ideológico y ver la realidad de
la relación social concreta protegida a in de evitar proteger una realidad distinta
que sea compatible con los ines del Estado social y democrático de Derecho.
[…] En deinitiva, se trata de que la necesidad de protección se establezca
libremente en la base social superando el discurso ideológico para ver la realidad
del objeto protegido y su compatibilidad con los fundamentos del Estado social
y democrático de Derecho”21.
Para inalizar, justo es decir con FERRAJOLI que “[…] una teoría del bien
jurídico no puede casi nunca decirnos positivamente –y además no serviría de
nada que nos lo dijera– que una determina proposición penal es justa cuando
protege un determinado bien jurídico. Puede ofrecernos únicamente una serie
de criterios negativos de deslegitimación –que no son solo la relevancia o
evanescencia del bien tutelado sino también la desproporción con medios no
penales, la inidoneidad de las penas para lograr una tutela eicaz, o, incluso la
ausencia de lesión efectiva a causa del comportamiento prohibido– para airmar
que una determinada prohibición penal o punición de un concreto comportamiento
prohibido carecen de justiicación, o que esta es escasa”22.
§ 2. Conceptos fundamentales. Para el correcto entendimiento de
la parte especial del derecho penal es necesario precisar brevemente algunos
conceptos fundamentales, propios de la teoría del delito, que serán utilizados en el
texto de manera permanente. Así, el intérprete y los estudiantes deberán distinguir
entre: i) La categoría de la tipicidad, ii) El juicio de tipicidad, y iii) El tipo penal.
§ 2.1. La categoría de la tipicidad. Esta categoría dogmática tiene origen
y fundamento en el principio constitucional de taxatividad o determinación (C.
N./art. 29; C. P./art. 6°), expresado por el aforismo latino “nullum crimen, nulla
21
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, vol. 1, p. 60, señalan que “Resulta necesario determinar
en cada norma penal el objeto realmente protegido, de superar el discurso ideológico y ver la realidad de
la relación social concreta protegida a in de evitar proteger una realidad distinta que sea compatible con
los ines del Estado social y democrático de derecho. […] En deinitiva, se trata de que la necesidad de
protección se establezca libremente en la base social superando el discurso ideológico para ver la realidad
del objeto protegido y su compatibilidad con los fundamentos del Estado social y democrático de derecho”.
22
FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 471.
30
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
pœna sine lege certa”, en virtud del cual se le exige al legislador describir en la
ley, mediante la adopción de una fórmula lingüística (gramatical) exhaustiva,
previa, expresa, escrita y cierta, todos los elementos constitutivos del supuesto
de hecho de la conducta punible (C. P./art. 923) y la pena que le corresponde en
abstracto, como desarrollo técnico del principio de legalidad de la pena (C. N./
art. 29, inc. 2° y C. P./art. 6°). Precisamente, el C. P./2000, art. 10, indica que:
“la ley penal deinirá de manera inequívoca, expresa y clara las características
básicas estructurales del tipo penal”. “En los tipos de omisión también el deber
tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política
o en la ley”24.
Como es sabido, en la ley penal vigente las conductas punibles pueden
revestir la forma legal de delitos o contravenciones (C. P./art. 19), conductas que
pueden ser, desde el punto de vista objetivo: comisivas u omisivas (C. P./art. 25,
inc. 1°; y desde el punto de vista subjetivo: dolosas, culposas o preterintencionales
(C. P./arts. 21 y ss.). Precisamente, la combinación de estas modalidades puede
dar lugar en la teoría a distintos bloques de criminalidad en sentido sistemático, a
saber: 1) delitos o contravenciones de comisión dolosa, 2) delitos o contravenciones
de comisión culposa, 3) delitos o contravenciones de omisión dolosa (pura, propia
o impropia, C. P./art. 25), 4) delitos o contravenciones de omisión impropia
culposa, 5) delitos o contravenciones de comisión preterintencional, y 6) delitos
o contravenciones de omisión preterintencional. Desde luego, cada uno con sus
respectivos elementos dogmáticos, como se enunciará más adelante.
§ 2.2. La tipicidad. La tipicidad, formal y materialmente concebida, es un
juicio negativo de valor con respecto a la conducta realizada por el sujeto, en la
medida en que esta se adecúa a la descripción ontológico-normativa, objetivosubjetiva, abstracta y genérica de ese comportamiento hecha en la ley mediante
un tipo penal determinado, previsto por el legislador en la parte especial del
Código Penal o en una ley complementaria. El proceso mental para comprobar
23
C. P./art. 9: “Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta
del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales
de ausencia de responsabilidad”.
24
C. P. M. de 1999/art. 8; L. 74 de 1968/art. 15 y L. 16 de 1972/art. 9.
Sobre los conceptos enunciados, POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el
derecho penal colombiano, pp. 160-171; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 78 y ss., acerca de las garantías
sustantivas que se desprenden del principio de legalidad y su desarrollo técnico de taxatividad.
31
RICARDO POSADA MAYA
dicha adecuación jurídica se conoce como el juicio de tipicidad25, una valoración
que inalmente declara la antinormatividad del comportamiento del autor. Así
las cosas, en caso de que la adecuación mencionada sea positiva se dirá que la
conducta es típica; por el contrario, en caso de ser negativa se dirá que la conducta
es atípica (la conducta no se adecúa al delito descrito en la ley).
De este modo, creemos que “siendo la tipicidad un juicio inicial que
supone la veriicación de la vulneración de la norma penal, la colisión con el bien
jurídicamente tutelado y la caliicación de la conducta como antinormativa, y al ser
parte del injusto, la tipicidad se estructura como un indicio de la antijuridicidad,
en tanto posibilitaría predicar que la conducta analizada es probablemente
contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad, en otras palabras, aquella es
ratio cognoscendi no ratio essendi de esta última”26.
§ 2.3. El tipo penal. El tipo es el supuesto de hecho en la norma penal
(estructura formal) y se puede deinir como la denotación exhaustiva –legal–
de todos los elementos estructurales –objetivos, normativos y subjetivos– de
la conducta humana. En este orden de ideas, el tipo penal no es más que un
instrumento legal a través del cual el legislador expresa, en términos políticocriminales, su desvaloración acerca de un comportamiento dañoso para la convivencia
social, considerada la necesidad de proteger bienes jurídicos mediante una pena o
una medida de seguridad. Esta valoración político-criminal es realizada desde un
punto de vista preventivo, razón por la cual, el tipo penal resulta un instrumento
que pretende motivar a los sujetos a realizar o no determinados comportamientos
mandados o prohibidos por la ley (imperativos), con relevancia jurídica (norma de
determinación). En in, el tipo penal permite distinguir los diferentes comportamientos típicos entre sí; es más, determina las diferentes formas de ataque que
pueden lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente tutelados (C. P./art. 1127).
Con anterioridad se ha dicho que, “como expresión del principio de
legalidad, el tipo cumple una función político criminal de garantía jurídica,
25
POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, p. 166;
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, p. 346.
26
POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, p. 170.
27
C. P./art. 11: “Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. POSADA MAYA/et
al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 161-162; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, DP, PG, p. 344.
32
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
política y social de la libertad y la seguridad personal, en tanto que, solo a partir
del momento en que el legislador describe exhaustivamente en los tipos penales
legales los modelos de comportamiento que merecen ser elevados a la categoría
de delitos y sancionados penalmente; puede el Estado, si el comportamiento se
adecúa plenamente a la descripción hecha en el tipo, perseguir a quien realiza
las actividades descritas y aplicarle la pena, que se ha previsto en la norma. /
Agréguese a lo anterior, la función de comotivación, que desempeña, al ser parte
estructural indispensable de la norma penal, al describir todos los elementos de la
conducta. Por este medio, está posibilitando el conocimiento del contenido de la
prohibición penal a los miembros del conglomerado social, es decir, les permite
saber qué conductas están prohibidas por el ordenamiento penal, esperando que
se abstengan de realizarlas”28.
§ 3. Los elementos del tipo. La fórmula legal que precisa los hechos
constitutivos de la infracción típica está compuesta por diversos elementos que
se pueden clasiicar del siguiente modo: §3.1. Según su naturaleza, §3.2. Según
su generalidad o especialidad, y §3.3. Según la naturaleza jurídica de la acción
típica. Véanse a continuación estos elementos29.
§ 3.1. Según su naturaleza. Los elementos típicos pueden ser objetivos o
subjetivos. Los elementos objetivos son:
A) Descriptivos. Se trata de aquellos elementos que pueden ser apreciados
por los sentidos humanos, como sucede con las acciones de matar, apropiarse,
causar daño, privar de la libertad, etcétera.
B) Normativos. Son aquellos elementos intelectivos o jurídicos cuyo
sentido ideal requiere de la interpretación del operador jurídico. A su turno, los
elementos normativos pueden ser:
1) Jurídicos, cuando su connotación o definición se circunscribe
especialmente a instituciones de derecho penal (elementos jurídico penales),
como sucede con las iguras de servidor público (C.P./art. 21); acceso carnal
violento (C. P./art. 212); persona protegida por el DIH (C.P./art. 135, par.); grupo
familiar (C. P./art. 230, par.); tratamiento, diagnóstico o investigación cientíica
(C. P./art. 132, inc. 2°); dolores y sufrimientos que no constituyen desplazamiento
28
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, vol. 2, pp. 34 y 35. También en ROXIN, DP, PG, p. 277.
29
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 353 y ss.
33
RICARDO POSADA MAYA
forzado (C. P./art. 180, inc. inal); compañero o compañera permanente para los
delitos de inasistencia alimentaria (C. P./art. 233, sub. 1181 de 2007, par. 1°);
sumergible o semisumergibles (C. P./art. 377A); servidor público internacional
(C. P./art. 433); valores equiparables a moneda (C. P./art. 278) y documento (C.
P./art. 294), entre otros.
O también, cuando se reieren a instituciones extrapenales (elementos de
derecho civil, constitucional, laboral, etcétera, que enmarcan la interpretación
del correspondiente tipo penal y su contexto legal), como, por ejemplo: cosa
mueble, interés corriente, bonos o títulos no traslativos de dominio, inhabilidades
e incompatibilidades, elementos esenciales de los contratos, entre otros. Y,
2) Extrajurídicos, cuando su signiicado se remite al uso, interpretación
o sentido social, o al lenguaje utilizado en un determinado contexto cultural o
a sus giros y a las expresiones regionales30, como sucede con la voz piedad en
el C. P./art. 108; disfraz, arrebatamiento o destreza en el C. P./art. 241, nums. 4
y 10, respectivamente.
A su turno, los elementos subjetivos serán: A) el dolo o la culpa (y la
preterintención: C. P./arts. 21 a 24) por una parte; y por la otra, B) los elementos
subjetivos especiales distintos del dolo, como los ánimos (para) libidinoso,
necandi, injuriandi, de lucro, de impunidad, etcétera; los móviles (por) previos,
motivo abyecto o fútil, etc.; o los propósitos especiales del autor: el propósito de
exterminar total o parcialmente al grupo protegido (C. P./art. 101); poner in a
intensos sufrimientos (C. P./art. 108), entre otros.
Elementos del tipo según su naturaleza:
Objetivos:
A. Descriptivos.
B. Normativos.
1) Jurídicos:
a) Penales
b) Extrapenales.
2) Extrajurídicos.
Subjetivos:
A. Dolo y culpa (y preterintención)
B. Elementos subjetivos especiales distintos del dolo típico.
30
WAGNER/HAYES/FLORES PALACIOS, El discurso de lo cotidiano y el sentido común, pp. 170 y 199 y ss.
34
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
§ 3.2. Según su generalidad o especialidad. Son elementos generales del
tipo penal, aquellos elementos que estructuralmente son comunes a todos los
tipos de su misma clase en la parte especial, como sucede con: A) los sujetos
activo y pasivo, B) la acción o verbo rector, C) el bien jurídico, D) sujeto y objeto
sobre el cual recae la acción o concierne la omisión, y E) la imputación objetiva.
También se consideran elementos generales el dolo, la culpa o la preterintención
en los respectivos delitos dolosos, culposos y preterintencionales (C. P., arts. 21,
22, 23 y 24).
A su turno, los elementos especiales son aquellos que únicamente
pertenecen a ciertas especies típicas, como sucede, por ejemplo, con F) el
resultado material o psicológico, G) la relación de causalidad en los tipos
comisivos o el nexo de evitación entre la acción y el resultado material en la
comisión por omisión (C. P./arts. 9°, inc. 2° y 25), H) la violación al deber de
cuidado y el nexo de determinación en los delitos culposos, I) las especiales
circunstancias de modo, tiempo o lugar. Hay que tener en cuenta que los
elementos F, G y H (salvo el nexo de determinación) son generales para las
iguras criminales culposas.
Además de los anteriores, también se advierten como elementos
subjetivos especiales los estados de ánimo o propósitos del sujeto al momento
de realizar el comportamiento descrito en la parte objetiva del tipo penal
(ánimo de lucro, ánimo libidinoso, ánimo de ofender, ánimo necandi, ánimo
lædendi, etcétera).
§ 3.3. Según la naturaleza jurídica de la acción típica. Del mismo modo,
los elementos dogmáticos del tipo penal también se pueden clasiicar en: A)
elementos de los tipos de comisión dolosa, B) elementos de los tipos de omisión
propia e impropia, C) elementos de los tipos imprudentes, y D) elementos de los
tipos de omisión culposa. A su turno, los elementos de los tipos preterintencionales
se analizarán con ocasión del análisis del art. 105 del C. P. A continuación se
enlistan dichos elementos.
A) Elementos de los tipos de comisión dolosa: 1) sujeto activo, 2) sujeto
pasivo como titular del bien jurídico tutelado –y el sujeto sobre el cual recae la
acción y perjudicado–, 3) acción (verbo rector), 4) resultado material o psicológico,
5) nexo de causalidad (t. conditio sine qua non/ condición adecuada) y relación de
imputación objetiva, 6) el bien jurídico, 7) el objeto sobre el cual recae la acción,
8) elementos de tiempo, modo y lugar (agravantes, atenuantes y condiciones
35
RICARDO POSADA MAYA
objetivas de punibilidad), 9) el dolo y 10) los elementos subjetivos especiales
(móviles, ánimos y condiciones subjetivas de punibilidad)31.
B) Elementos de los tipos de omisión propia e impropia según el caso: 1)
sujeto activo (con deber legal en la omisión pura o propia, o posición de garante
formal o material como especial relación del sujeto con el bien jurídico en los
delitos de comisión por omisión: C. P./art. 25, 2) sujeto pasivo –sujeto sobre el
cual recae la omisión y perjudicado–, 3) la no realización del mandato, 4) la
situación de riesgo típico, 5) el resultado material, 6) i) la capacidad y posibilidad
de realizar el mandato que con certeza hubiese impedido la producción del
resultado, ii) el nexo de evitación: la cláusula de equivalencia; o la relación de
imputación objetiva (los elementos 5 y 6 son elementos de la omisión impropia,
sin embargo la imputación objetiva también cabe en la omisión propia), 7) el
bien jurídico, 8) el objeto sobre el cual recae la omisión, 9) elementos de tiempo,
modo y lugar (agravantes, atenuantes y condiciones objetivas de punibilidad),
10) el dolo: a) conocimiento de la posición de garante y el conocimiento de la
situación de riesgo típico y del nexo de evitación hipotético, b) posibilidad de
representación de la conducta debida en concreto para la evitación del resultado
y c) la voluntad; y 11) los elementos subjetivos especiales (móviles, ánimos y
condiciones subjetivas de punibilidad). Cabe recordar que el conocimiento del
deber de garante o del contenido del deber es un elemento de la culpabilidad32.
C) Elementos de los tipos imprudentes: 1) sujeto activo, 2) sujeto pasivo
–sujeto sobre el cual recae la acción y perjudicado–, 3) la violación al deber de
cuidado medio exigible en el tráico jurídico, 4) resultado, 5) i) la causalidad
hipotética y ii) el nexo de determinación entre la violación al deber de cuidado
y la producción del resultado; o la relación de imputación objetiva, 6) el bien
jurídico, 7) el objeto sobre el cual recae la acción, 8) elementos de tiempo, modo
y lugar (agravantes, atenuantes y condiciones objetivas de punibilidad), 9) la
representación o la ausencia de representación en la culpa33.
D) Elementos de los tipos de omisión impropia culposa, según el caso: 1)
sujeto activo (con posición de garante formal o material, como especial relación
31
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 353 y ss.
32
Ibíd., pp. 418 y ss.
33
Ibíd., pp. 433 y ss.
36
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
del sujeto con el bien jurídico: C. P./art. 25, 2) sujeto pasivo –sujeto sobre el
cual recae la acción y perjudicado–, 3) la violación al deber de cuidado medio
exigible en el tráico jurídico, por: a) falta de cuidado al juzgar la situación de
riesgo típico, b) falta de cuidado sobre la capacidad y posibilidad individual para
ejecutar el mandato durante la acción extratípica y c) la falta de cuidado sobre
la capacidad y posibilidad personal de la ejecución del mandato, 4) la situación
de riesgo típico, 5) el resultado material, 6) a) nexo de determinación entre la
no realización del mandato mediante la acción de salvamento y el resultado
material, b) la capacidad y posibilidad de realizar el mandato que con certeza
hubiese impedido la producción del resultado, c) el nexo de evitación: la cláusula
de equivalencia; o la relación de imputación objetiva, 6) El bien jurídico, 7) el
objeto sobre el cual recae la omisión, 8) elementos de tiempo, modo y lugar
(agravantes, atenuantes y condiciones objetivas de punibilidad), 9) la culpa con
representación o sin representación, y conocimiento de la posición de garante34.
§ 4. La clasiicación de los tipos penales. En la doctrina penal
moderna subsisten múltiples clasiicaciones de los tipos penales, que sirven
para estudiar, precisamente, las características, la naturaleza y el sentido de los
diversos elementos objetivos y subjetivos que integran los hechos constitutivos
de la infracción delictiva35. Una clasiicación general podría ser la siguiente:
§ 4.1. Según la estructura típica
A. Tipos básicos o fundamentales. Describen en forma completa un modelo
básico de comportamiento punible (A). Su fórmula sería: A.
–Genocidio (C. P./art. 101)– Aborto (C. P./art. 122)– Desaparición forzada
(C. P./art. 165)– Secuestro simple (C. P./art. 168)– Estafa (C. P./art. 246)– Acceso
abusivo a un sistema informático (C. P./art. 269 A)– Tortura (C. P./art. 178)–
Inducción a la prostitución (C. P./art. 213)– Constreñimiento ilegal (C. P./art.
182)– Injuria (C. P./art. 220)– Daño en bien ajeno (C. P./art. 265)– Prevaricato
por acción (C. P./art. 413)–
Hay que advertir que en la práctica del derecho penal, los tipos penales
fundamentales se deinen de manera negativa, es decir, serán aquellos en los
34
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 450 y ss.
35
Para esta clasiicación se toma como base la obra del profesor VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 408 y ss.
Igualmente, REYES ECHANDÍA, DP, PG, Obras completas, pp. 427 y ss.; id. La tipicidad, pp. 111-141. Una
clasiicación que se observa ideada en autores como VON BELING, Esquema de derecho penal, pp. 38 y ss.
37
RICARDO POSADA MAYA
cuales no concurran “circunstancias” o elementos típicos de agravación o de
atenuación del supuesto de hecho.
B. Tipos autónomos. Son aquellos supuestos de hecho que contienen
los elementos del tipo básico (A) más otros elementos o circunstancias que le
dan vida independiente a la descripción comportamental (B), de tal suerte que
excluyen la aplicación y la punibilidad del primero. Su fórmula sería: A + B= C
(excluyen la aplicación de A).
Así, el C. P./art. 239: “El que se apodere de cosa mueble ajena, con el
propósito de obtener provecho para sí o para otro […]”, adicionado por el C.
P./art. 240, par. 2: “Con violencia sobre las personas”, quedaría así: “El que se
apodere de cosa mueble ajena con violencia sobre las personas, con el propósito
de obtener provecho para sí o para otro […]”.
–Homicidio preterintencional (C. P./art. 105)– Hurto por medios
informáticos o semejantes (C. P./art. 269I)– Secuestro extorsivo (C. P./art. 169)–
Hurto caliicado por la violencia contra las personas (C. P./arts. 239 y art. 240,
inc. 2)– Tortura en persona protegida (C. P./art. 137)– Aborto sin consentimiento
(C. P./art. 123)– Homicidio por piedad (C. P./art. 106)– Constreñimiento para
delinquir (C. P./art.183)–
C. Tipos subordinados. Son tipos básicos cuyos sujetos, la acción, los
objetos (jurídico y material), los medios o los resultados son modiicados por
elementos típicos adicionales (circunstancias típicas especíicas). No son tipos
penales independientes del tipo básico o fundamental. Los tipos subordinados
pueden ser agravados o privilegiados según el sentido en el que modiiquen
la penalidad básica. Dichas circunstancias modiicadoras también pueden ser
especíicas para el delito, para el título, para el capítulo o para todo el C. P. Su
fórmula sería: A + B= A1.
Un buen ejemplo de un tipo penal modiicado sería el siguiente: C. P./
art. 103, “el que matare a otro” más el C. P./art. 104, num. 1 “Cónyuge […]”
= El que matare a su Cónyuge (otro). Desde luego, esta modiicación debe
ser abarcada por el dolo típico. En todo caso, de no existir el dolo de matar
al cónyuge, se estará en frente de un tipo de homicidio básico, sin que pueda
aplicarse la correspondiente agravante en virtud de la igura del error de tipo
(C. P./art. 32, num. 10). Hay que advertir que estas circunstancias o elementos
típicos no son comunicables del autor al partícipe, porque en nuestro sistema
jurídico la base de la actuación y de la pena para el determinador y el cómplice
38
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
es la pena (el marco penal) del injusto realizado por el primero, conforme al
principio de accesoriedad limitada.
Cabe aclarar que los tipos penales pueden ser pluralmente modiicados
(agravados, atenuados, hiperagravados o hiperatenuados): así, a la fórmula
modiicada del C. P./art. 103 en concordancia con el C. P./art. 104, num. 1: “El
que matare a su cónyuge”, se le puede adicionar otra modiicación, por ejemplo,
el art. 104, num. 7: “Colocando a la víctima en condiciones de indefensión […]”.
Lo que daría como resultado: “El que matare a su cónyuge colocándolo en
situación de indefensión”.
Tipos modiicados agravados: –Homicidio teleológicamente conexo (C. P./
arts. 103 y 104, num. 2)– Lesiones con sevicia (C. P./arts. 111, 104, num. 6, 119)–
Secuestro extorsivo sometiendo a la víctima a tortura física o moral (violencia
sexual) (C. P./arts. 169 y 170, num. 2)– Desplazamiento forzado utilizando
bienes del Estado (C. P./arts. 180 y 181, num. 4)– Hurto cometido por persona
disfrazada (C. P./arts. 239 y 241, num. 4)– Hurto con arrebatamiento (C. P./arts.
239 y 241, num. 10)–Tortura por parte de servidor público (C. P./arts. 178 y 179,
num. 2)– Homicidio culposo con abandono del lugar del accidente (C. P./arts.
109 y 110, num. 2)– Acceso carnal violento que produjere embarazo (C. P./arts.
205 y 211, num. 6)– Extorsión utilizando orden de captura falsiicada (C. P./arts.
244 y 245, num. 6)–
Tipos privilegiados: –Infanticidio de hijo fruto de acceso carnal violento
(C. P./art. 108)– Hurto con cuantía inferior a diez (10) s.m.l.m.v. (C. P./art. 239,
inc. 2)– Hurto entre codueños (C. P./arts. 239 y 242, num. 2)– Hurto de uso (C.
P./art. 239 y 242, num. 1)– Secuestro atenuado por dejar libre al secuestrado antes
de los 15 días (C. P./art. 169 y 171)– Fuga de presos atenuada por la entrega (C.
P./arts. 448 y 451)–
§ 4.2. Según la estructura de la acción
Tipos simples. Son aquellos supuestos de hecho cuya acción u omisión es
recogida por un solo verbo rector.
–Estafa (C. P./art. 246)– Abuso de conianza (C. P./art. 249)– Tortura
(C. P./art. 178)– Aborto (C. P./art. 122)– Homicidio culposo (C. P./art. 109)–
Manipulación genética (C. P./art. 132)– Prolongación ilícita de privación de la
libertad (C. P./art. 175)– Falsa denuncia (C. P./art. 435)– Calumnia (C. P./art.
221)– Fraude procesal (C. P./art. 453)–.
39
RICARDO POSADA MAYA
B. Tipos compuestos. Son aquellos supuestos de hecho que contemplan
varias acciones u omisiones mediante varios verbos rectores, cada uno de los
cuales, por separado, podría conformar una tipicidad distinta, pero que conforman
una unidad típica de acción, bien por intensiicación, por realizaciones progresivas
de la acción o por la adopción de medios simbólicos que agrupan múltiples
comportamientos (V. Gr. Genocidio, C. P./art. 101).
A su turno, los tipos penales compuestos pueden ser complejos, cuando
requieren la realización de todas las acciones u omisiones previstas en el supuesto
de hecho para que pueda predicarse la tipicidad. También pueden ser tipos
penales mixtos o de conducta alternativa, cuando la realización de cualquiera
de las conductas descritas por supuestos de hecho permite adecuar el tipo penal.
Finalmente, el ordenamiento penal colombiano prevé los tipos de acción
intermedia, cuando consagra como comportamientos de autor verdaderos actos
materiales de participación, tal y como ocurre, por ejemplo, en la inducción o la
ayuda al suicidio (C. P./art. 107), el hostigamiento por motivos discriminatorios
(C. P./art. 134B) y la inducción a la prostitución (C. P./art. 213, sub. L. 1236 de
2008/art. 8°).
Tipos penales complejos: –Falsedad de documento privado (C. P./art. 289)–
Desaparición forzada (C. P./art. 165)– Homicidio por medios catastróicos o que
pongan en peligro la salud o la seguridad públicas (C. P./art. 103 y 104 num.
3)– –Hurto caliicado mediante ingreso o permanencia arbitraria, engañosa o
clandestina (C. P./art. 140, num. 3.) –Hurto caliicado por la violencia contra las
personas (C. P./art. 240, inc. 6°)–.
Tipos penales mixtos de conducta alternativa: –Secuestro simple (C. P./
art. 168)– Daño en bien ajeno (C. P./art. 265)– Peculado culposo (C. P./art. 400)–
Cohecho propio (C. P./art. 405)– Prevaricato por omisión (C. P./art. 414)– Falso
testimonio (C. P./art. 442)– Receptación (C. P./art. 447)– Lavado de activos (C.
P./art. 323)– Corrupción privada (C. P./art. 250A)– Peculado por aplicación oicial
diferente (C. P./art. 399)–.
C. Tipos penales en blanco. Se trata de hipótesis delictivas cuyo supuesto
de hecho debe ser complementado por otras normas jurídicas de naturaleza
extrapenal. De esta manera, el legislador busca que el supuesto “macro” o general
sea integrado por diversos elementos normativos o descriptivos previstos en
otras normas jurídicas que pueden ser de índole legal o administrativa (decretos
40
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
o resoluciones)36. De manera que esta clase de disposiciones subsisten para
permitir el cambio reglamentario de una situación que requiere en la práctica
una regulación jurídica dinámica, en el ámbito de una respuesta penal.
–Usura (C. P./art. 305)– Omisión de agente retenedor o recaudador
(C. P./art. 402)– De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de
telecomunicaciones (C. P./art. 257)– Homicidio culposo agravado por trasportar
carga pesada sin el lleno de los requisitos legales (C. P./art. 109 y 110, num. 4)–
Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (C. P./art.
374)– Homicidio en persona internacionalmente protegida (C. P./art. 103 y 104,
num. 9)– Gestión indebida de recursos sociales (C. P./art. 260)– Ejercicio ilícito
de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P./art. 312)– Manejo y uso
ilícito de organismos, microorganismos y elementos genéticamente modiicados
(C. P./art. 330)– Contaminación ambiental (C. P./art. 332)–.
§ 4.3. Según su desvalor
A. Tipos de mera acción o conducta. Se presentan cuando la antinormatividad se agota con la simple realización de la conducta prohibida o mandada al
respectivo autor. Dicha conducta está referida por el verbo rector del tipo penal
correspondiente.
–Calumnia (C. P./art. 221)– Interés indebido en la celebración de contratos
(C. P./art. 409)– Omisión de denuncia de particular (C. P./art. 441)– Falso
testimonio (C. P./art. 442)– Concusión (C. P./art. 404)– Cohecho por dar u ofrecer
(C. P./art. 407)– Peculado por uso (C. P./art. 398)– Ayuda al suicidio (C. P./art.
107)– Abuso de conianza por uso (C. P./art. 249 inciso 3)– Omisión de socorro
(C. P./art. 131)–.
B. Tipos de resultado. Según la ley penal, los supuestos de hecho pueden
pretender el cumplimiento de determinados resultados, de la siguiente forma: i)
resultados materiales: cuando se requiere la producción de un determinado efecto
material como producto causal de la acción, imputable al sujeto activo. Pueden
ser de resultado simple, de doble resultado o de resultado cortado; ii) resultados
psicológicos: cuando requieren causar un determinado efecto subjetivo en el
sujeto pasivo y en particular la afectación de su autonomía.
36
COLINA RAMÍREZ, “Técnicas normativas de remisión. Especial referencia a la constitucionalidad de las leyes
penales en blanco el derecho español”, pp. 583-623.
41
RICARDO POSADA MAYA
Tipos de resultado material: –Estafa (C. P./art. 246)– Desaparición
forzada (C. P./art. 165)– Prolongación ilícita de la libertad (C. P./art. 175)–
Hurto (C. P./art. 239)– Acceso carnal violento (C. P./art. 205)– Aborto (C. P./
art. 122)– Peculado por apropiación (C. P./art. 397)– Lesiones al feto (C. P./
art. 125)– homicidio preterintencional (C. P./art. 105)– Enriquecimiento ilícito
(C. P./art. 412)–.
Tipos de resultado psicológico: –Constreñimiento ilegal (C. P./art. 182)–
Extorsión (C. P./art. 244, que además resulta un tipo de peligro contra el
patrimonio económico)– Inducción al suicidio (C. P./art. 107 *aunque algunos
autores exigen la muerte del sujeto pasivo como elemento del correspondiente
tipo penal)– Fraude procesal (C. P./art. 435)– Constreñimiento para delinquir
(C. P./art. 184)– Inducción a la prostitución (C. P./art. 213)–.
§ 4.4. Según la naturaleza de la acción
A. Tipos de conducta instantánea. Son aquellos supuestos de hecho cuya
acción o resultado se agota en un solo momento temporal y espacial.
–Falsedad marcaria (C. P./art. 285)– Lesiones personales (C. P./art.
111)– Abuso de conianza (C. P./art. 249)– Aborto sin consentimiento (C. P./
art. 123)– Daño en bien ajeno (C. P./art. 265)– Acceso carnal o acto sexual
abusivo con incapaz de resistir (C. P./art. 210)– Omisión de socorro (C. P./art.
131)– Cohecho propio (C. P./art. 405)– Tráico de inluencias (C. P./art. 411)–
Enriquecimiento ilícito (C. P./art. 412)–.
B. Tipos de conducta permanente o continuada: Son aquellos supuestos
de hecho cuya acción se realiza de manera fraccionada en el tiempo (continua),
con diversos resultados materiales o cuyo resultado consumativo se prolonga en
el tiempo mediante la reiteración parcial de la acción u omisión (permanente),
en unidad jurídica o típica de acción37.
–Acceso abusivo a un sistema informático (C. P./art. 269 A en su
modalidad de mantenerse dentro del sistema)– Secuestro extorsivo (C. P./art.
169)– Desaparición forzada (C. P./art. 165)– Desplazamiento forzado (C. P./art.
180)– Tráico de migrantes (C. P./art. 188)– Privación ilegal de la libertad (C. P./
art. 174)–.
37
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 170 y ss.
42
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
C. Tipos de efectos permanentes. Son aquellos que producen un resultado
material que tiene la potencialidad de permanecer indeinidamente en el tiempo,
aunque el resultado se haya presentado de manera instantánea (Homicidio,
Lesiones con secuelas, falsedad documental, daño en bien ajeno, etcétera)38.
D. Tipos comisivos. Son aquellos que suponen la realización de una
determinada acción.
–Injuria (C. P./art. 220)– Estafa (C. P./art. 246)– Fuga de presos (C. P./art.
448)– Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (C. P./art. 208)– Acceso
abusivo a un sistema informático (C. P./art. 269 A)– Falsedad ideológica en
documento público (C. P./art. 286)– Falsa denuncia (C. P./art. 435)– Manipulación
genética (C. P./art. 132)–.
E. Tipos omisivos. Cuando lo que sanciona el supuesto de hecho es un
no hacer jurídicamente desvalorado, equivalente a la acción: (la no realización
del comportamiento esperado, mandado con deber de realizarlo). Son propios
cuando la ley prevé los tipos penales de manera expresa; y en comisión por
omisión, cuando la conducta antinormativa se deduce de los correspondientes
tipos penales comisivos, siempre que el agente tenga el deber de garante de
evitar la producción del resultado material, la posición de garante (la capacidad
y posibilidad de cumplir el mandato) y se presente la lesión al bien jurídico (C.
P./art. 25). Aquí se toman como simultáneos el criterio formal y el material de
la omisión impropia.
Omisión pura: –Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria
(C. P./art. 152)– Omisión del agente retenedor o recaudador (C. P./art. 402)–
Prevaricato por omisión (C. P./art. 414)– Omisión de medidas de protección
a la población civil (C. P./art. 161)– Desconocimiento de habeas corpus (C. P./
art. 177)– Omisión de denuncia en proxenetismo (C. P./art. 219 B)– Omisión
en la atención inicial de urgencias (C. P./art. 131)– Omisión de reportes sobre
transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo
(C. P./art. 325 A)– Omisión de socorro (C. P./art. 131)– Inasistencia alimentaria
(C. P./art. 233)–.
Omisión propia: –Falso testimonio (C. P./art. 442, mod. L. 890 de 2004/
art. 8°)– –abandono de menores y personas desvalidas (C. P./arts. 127 y 128)–.
38
Ibíd., pp. 152-158.
43
RICARDO POSADA MAYA
Comisión por omisión: –Lesiones culposas (C. P./art. 120)– Muerte de
hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artiicial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas (C. P./art. 138)– Homicidio
simple (C. P./art. 103)– Lesiones personales (C. P./art. 111)– Acceso carnal
violento (C. P./art. 205)– Tortura (C. P./art. 178)– Desplazamiento forzado (C.
P./art. 180)– Secuestro (C. P./art. 169)– –Desaparición forzada (C. P./art. 270)–.
F. Tipos de medios abiertos. Se trata de aquellos supuestos de hecho en los
cuales la ejecución del verbo rector puede llevarse a cabo de diversas maneras.
Incluso, algunos autores hablan de tipos abiertos cuando la descripción debe ser
concretada y valorada en cada caso por el intérprete, como sucede en las hipótesis
imprudentes y omisivas; o en los casos de cláusulas abiertas o de tipos penales
en los que abundan los elementos normativos (que requieren de interpretación),
hipótesis que claramente vulneran el principio de taxatividad (C. P./art. 10).
–Falsedad material en documento público (C. P./art. 287)– Uso ilegítimo de
patentes (C. P./art. 307)– Manipulación genética (C. P./art. 132)– Uso de software
malicioso (C. P./art. 269 E)– Emisiones ilegales (C. P./art. 276)– Interés indebido
en la celebración de contratos (C. P./art. 409)– Homicidio (C. P./art. 103)– Lesiones
personales (C. P./arts. 111 y ss.)– Aborto C. P./arts. 122 y 123–.
G. Tipos determinados. Son aquellos supuestos de hecho cuya forma modal
de ejecución está expresamente determinada por el legislador.
–Falsedad ideológica en documento público (C. P./art. 286: al extender el
documento)– Ofrecimiento engañoso de productos y servicios (C. P./art. 300)–
Uso de menores de edad la comisión de delitos (C. P./art. 188 D)– Cohecho
propio (C. P./art. 405)– Peculado por apropiación (C. P./art. 397)– Concusión
(C. P./art. 404)– Secuestro simple (C. P./art. 168)– Violación habitación ajena
(C. P./art. 189)– Deformidad mediante ácidos y alcalices prevista en el C. P./
art. 113, inc. 3°)–.
§ 4.5. Según los sujetos del tipo
A. Tipos monosubjetivos, unisubjetivos o de sujeto activo singular. Son
los que postulan la realización de la conducta criminal por un solo sujeto activo.
Lo anterior, sin perjuicio de poder aplicar a estos delitos las fórmulas legales de
participación amplia, como sucede con la autoría mediata, la coautoría impropia
y el actuar por otro (C. P./art. 29); y en sentido estricto: la determinación, la
complicidad y la intervención (C. P./art. 30).
44
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
–Estafa (C. P./art. 246)– Abuso de conianza (C. P./art. 249)– Hurto por
medios informáticos y semejantes (C. P./art. 269 I)– Prevaricato por acción (C. P./
art. 413)– Omisión de denuncia de particular (C. P./art. 441)– Falso testimonio (C.
P./art. 442)– Soborno (C. P./art. 444)– Falsa denuncia contra persona determinada
(C. P./art. 436)– Concusión (C. P./art. 404)– Emisión y transferencia ilegal de
cheque (C. P./art. 248)–.
B. Tipos plurisubjetivos o de sujeto activo plural. Se trata de supuestos de
hecho que exigen la convergencia de al menos dos sujetos activos o pasivos en
la realización de la conducta típica. Pueden ser:
1) De convergencia accidental, impropia o aparente: cuando uno de los
sujetos necesariamente es la víctima o el sujeto pasivo afectado (impune).
–Lesiones personales (C. P./art. 111)– Acceso carnal violento (C. P./art.
205)– Constreñimiento a la prostitución (C. P./art. 214)– Secuestro extorsivo (C.
P./art. 169)– Concusión (C. P./art. 404)– Extorsión (C. P./art. 244)– Estafa (C. P./
art. 246)– Constreñimiento al sufragante (C. P./art. 387)– Inducción al suicidio
(C. P./art. 107) –Aborto sin consentimiento de la mujer (C. P./art. 123)–. O,
2) De convergencia o participación necesaria, o de conducta bilateral.
Cuando se requiere de la indefectible actuación de dos o más sujetos activos
para la realización de los supuestos de hecho. En estos casos, el legislador puede
disponer la punibilidad de los sujetos de manera independiente o interdependiente.
–Concierto para delinquir (C. P./art. 340)– Asociación para la comisión
de un delito contra la administración pública (C. P./art. 434)– Conspiración (C.
P./art. 471)– Rebelión (C. P./art. 467)– Sedición (C. P./art. 468)– Asonada (C. P./
art. 469)– de Encuentro: Cohecho propio (C. P./art. 405)– Cohecho impropio (C.
P./art. 406)– Aborto con consentimiento de la mujer (C. P./art. 122)–.
C. Tipos comunes. Cuando el delito puede ser realizado por cualquier
persona, pues no se requiere veriicar una calidad especial para ser el autor del
injusto penal.
–Hurto (C. P./art. 239)– Estafa (C. P./art. 246)– Corrupción privada (C. P./
art. 250A)– Interceptación de datos informáticos (C. P./art. 269 C)– Tortura (C.
P./art. 178)– Homicidio (C. P./art. 103)– Acto sexual violento (C. P./art. 206)–
Usurpación de funciones públicas (C. P./art. 425)– Falsa autoacusación (C. P./
art. 427)– Receptación (C. P./art. 447, siempre y cuando no se haya participado
en el delito de hurto)–.
45
RICARDO POSADA MAYA
D. Tipos de sujeto activo o pasivo caliicado o tipos especiales. Cuando
el supuesto de hecho exige ser realizado por un sujeto activo o en contra de
un sujeto pasivo que tenga una calidad o cualiicación determinada. Por regla
general, se trata de sujetos que tienen la obligación de cumplir deberes normativos
especiales en el marco del comportamiento que se adecúa al correspondiente
supuesto de hecho.
Los tipos penales especiales pueden ser propios o impropios. Los tipos
especiales propios son aquellos que no poseen un tipo penal equivalente que
pueda ser realizado por sujetos comunes, como sucede, por ejemplo, con el delito
de prevaricato (C. P./arts. 413 y 414) que solo puede ser realizado por servidores
públicos en ejercicio de sus funciones. Por el contrario, los tipos penales impropios
son aquellos que cuentan con un delito equivalente, que puede ser realizado por
sujetos comunes, como sucede con el delito de peculado (C. P./art. 397). Conducta
punible que, realizada por un particular, podría conigurar las hipótesis de abuso
de conianza caliicado (C. P./arts. 249 y 250, num. 1), sin perjuicio de aplicar
la igura de la intervención prevista en el C. P./art. 30, inc. 4 (inal), que permite
mantener el título de imputación delictiva entre los sujetos que participan en la
ejecución del tipo caliicado con dominio del hecho conjunto.
Tipos penales propios: –Prevaricato por acción (C. P./art. 413)– Abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P./art. 416)– Peculado por aplicación
oicial diferente (C. P./art. 399)– Omisión de agente retenedor o recaudador
(C. P./art. 402)– Cohecho propio (C. P./art. 205)– Violación del régimen
legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (C. P./art. 408)–
Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P./art. 421)– Detención arbitraria
especial (C. P./art. 176)– Desconocimiento del habeas corpus (C. P./art. 177)–
Abuso de función pública (C. P./art. 428)–.
Tipos penales impropios: –Privación ilegal de la libertad (C. P./art. 174)–
Tráico de inluencias de servidor público (C. P./art. 411)– Enriquecimiento ilícito
de servidor público (C. P./art. 412)– Concusión (C. P./art. 404)– Peculado por
apropiación (C. P./art. 397)–.
Igualmente, los tipos penales podrían ser especiales por las circunstancias.
Precisamente ello ocurre cuando, si bien los tipos penales no indican de modo
expreso una determinada calidad para el sujeto activo, esta se desprende del
ámbito material del tipo penal, de tal suerte que solo un sujeto con ciertas
características, calidades o conocimientos especiales podría ser el autor del
46
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
delito. Por ejemplo, los delitos de manipulación genética (C. P./art. 132); omisión
de socorro (C. P./art. 131).
E. Tipos de propria manu. Cuando la naturaleza del supuesto de hecho
exige que el sujeto activo realice el comportamiento típico mediante una injerencia
personal que afecte al sujeto pasivo (como se airma en los delitos de acceso
carnal violento: C. P./art. 205). Sin embargo, tales tipos deben ser considerados
como tipos penales ordinarios, justamente para permitir la responsabilidad de
los sujetos que realizan el delito en coautoría, a título de autoría mediata o en
comisión por omisión.
F. Tipos longa manu. Cuando la naturaleza del supuesto de hecho permite
que el verbo rector (por acción u omisión) pueda ser realizado por un agente en
nombre del autor por medio del art. 25, o de un instrumento no punible (con
debate en los delitos de tendencia).
§ 4.6. Según el bien jurídico tutelado.
A. Tipos monofensivos. Cuando el comportamiento típico solo vulnera un
bien jurídico tutelado.
–Estafa (C. P./art. 246)– Lesiones personales (C. P./art. 111)– Aborto (C. P./
art. 122)–Constreñimiento ilegal (C. P./art. 182)– Injuria (C. P./art. 220)– Abuso
de conianza (C. P./art. 249)–Falsedad ideológica en documento público (C. P./
art. 286)– Prevaricato por acción (C. P./art. 413)– Constreñimiento para delinquir
(C. P./art. 184)–.
B. Tipos pluriofensivos. Cuando el comportamiento criminal vulnera
diversos bienes jurídicos tutelados como principales o intereses secundarios. Es
más, en muchos casos el bien jurídico es instrumental, como sucede cuando un
delito es utilizado para proteger otros bienes jurídicos. Por ejemplo, el homicidio
agravado por el delito de porte ilegal de armas (C. P./arts. 103 en cc. art. 104,
num. 3), que además protege el bien jurídico de la seguridad pública.
Finalmente, los tipos penales pueden ser colectivo-individuales (bienes
jurídicos intermedios) como en el delito de violación de datos personales, bien
jurídico que protege además de la seguridad de la información y los datos, la
autonomía y privacidad informática.
–Falsiicación de moneda nacional o extranjera (C. P./art. 273)– Homicidio
(C. P./art. 103)– Extorsión (C. P./art. 244)– Tortura (C. P./art. 178)– Lesiones en
persona protegida (C. P./art. 136)– Concusión (C. P./art. 404)– Violación de datos
47
RICARDO POSADA MAYA
personales (C. P./art. 269F)– Hurto por medios informáticos (C. P./art. 269J)–
Falsa denuncia contra persona determinada (C. P./art. 436)– Secuestro extorsivo
(C. P./art. 169)–.
C. Tipos de lesión. Cuando el supuesto de hecho exige un menoscabo
signiicativo al bien o bienes jurídicos tutelados por la norma penal (C. P./art. 11).
–Injuria (C. P./art. 220)– Hurto (C. P./art. 246)– Cohecho propio (C. P./art.
405)– Tortura (C. P./art. 178)– Constreñimiento ilegal (C. P./art. 182)– Acto sexual
violento (C. P./art. 206)– Detención arbitraria especial (C. P./art. 176)– Emisión
y transferencia ilegal de cheque (C. P./art. 248)– Homicidio culposo (C. P./art.
109)– Abuso de conianza (C. P./art. 249)– Peculado por apropiación de bienes
de particulares (C. P./art. 397)–.
D. Tipos de amenaza. Cuando el supuesto de hecho solo exige al sujeto
activo crear un peligro concreto o un riesgo abstracto o presunto en contra del
bien jurídico tutelado por la ley penal. En el primer caso se denominan tipos
de amenaza concreta o efectiva (C. P./art. 11) y, en el segundo, tipos penales de
amenaza en abstracto.
Tipos penales de amenaza concreta o directa: –Imitación o simulación
de alimentos, productos o sustancias (C. P./art. 373)– Extorsión (frente al bien
jurídico patrimonio económico (C. P./art. 101)– Omisión de socorro (C. P./art.
131)– Disparo de arma de fuego contra vehículo (C. P./art. 356)– Omisión de
medidas de socorro y asistencia humanitaria (C. P./art. 152)– Propagación del
virus de inmunodeiciencia humana o de la hepatitis B en su modalidad de
contacto sexual (C. P./art. 370)–
Tipos penales de amenaza en abstracto o de amenaza indirecta:
–Perturbación en servicio de transporte colectivo u oicial (C. P./art. 353)–
Perturbación de instalación nuclear o radioactiva (C. P./art. 362)– Contaminación
ambiental (C. P./art. 332)– Fabricación, tráico, porte o tenencia de armas
de fuego, accesorios, partes o municiones (C. P./art. 365)– Manejo ilícito de
microorganismos nocivos (C. P./art. 330)– Perturbación en servicio de transporte
colectivo u oicial (C. P./art. 353)– Ilícito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables (C. P./art. (C. P./art. 152)– Tenencia, fabricación y tráico
de sustancias u objetos peligrosos (C. P./art. 358)– Fabricación, introducción,
posesión o facilitación de programas de computador destinados a la comisión de
delitos de transferencia no consentida de activos o estafa (C. P./art. 269 J, inc. 2)–.
48
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
§ 4.7. Según la inalidad típica
A. Tipos ultrainales. Son aquellos tipos penales que, aunque no consagran
de manera expresa algo más que la realización del comportamiento a título de
dolo (C. P./art. 22), por su contexto requieren una inalidad que excede dicho
elemento subjetivo. Son de dos clases: los tipos mutilados de dos actos, en los
que el sujeto activo realiza una acción pero el resultado requiere de otra posterior
(genocidio, C.P./art. 101; falsedad en documento privado, C. P./art. 289); y los
delitos cortados por el resultado, en los cuales la obtención del in del autor no
requiere más actuaciones que la primera.
B. Tipos de tendencia o intención. Son aquellos comportamientos delictivos
que buscan obtener una inalidad particular como, por ejemplo, el ánimo de
lucro, el ánimo de impunidad, el ánimo necandi, el ánimo de ofender, la inalidad
terrorista, etcétera. Este tipo de delitos refuerzan el dolo con la inalidad, por lo
que solo pueden ser realizados, en principio, con dolo directo de primer grado.
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este sentido e incluso algunos autores
admiten el dolo eventual en estos delitos.
–Injuria (C. P./art. 220)– Hurto (C. P./art. 246)– Cohecho propio (C. P./art.
405)– Tortura (C. P./art. 178)– Genocidio (C. P./art. 101)– Secuestro extorsivo
(C. P./art. 169)–.
C. Tipos subjetivamente orientados. Son aquellos supuestos de hecho que
están enmarcados por un motivo particular: actos de discriminación (C. P./art.
134B), homicidio y lesiones personales dolosas agravados por motivo abyecto
o por precio (C. P./art. 104, num. 4). Son delitos que no necesariamente van
acompañados de una inalidad trascendente.
§ 5. Los desvalores materiales del delito. La aplicación del derecho
penal descansa sobre la comprobación de una serie de condiciones materiales que,
como desvalores especíicos del comportamiento delictivo (C. P./art. 9°), parten
de una cierta postura mixta de la naturaleza de la norma jurídico penal –como
norma de determinación y de valoración– en nuestro ordenamiento jurídicopenal39. Desvalores que legitiman y permiten reconocer la adecuación jurídica
de algunos elementos de la conducta punible, bien como elementos del tipo penal
39
DÍEZ RIPOLLÉS, La categoría de la antijuridicidad en derecho penal, pp. 67 y ss. HUERTA TOCILDO, Sobre el
contenido de la antijuridicidad, pp. 20 y 33; STRATENWERTH, Disvalor de acción y disvalor de resultado en
el derecho penal, pp. 37 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 108 y 500, entre otros autores.
49
RICARDO POSADA MAYA
correspondiente o como modiicaciones circunstanciadas de aquel. Esta relación
es particularmente notoria e importante en la parte especial del derecho penal,
pues en ella cualquier modiicación que agrave o atenúe la penalidad de los tipos
fundamentales o autónomos, mediante circunstancias o elementos adicionales,
debe ser especialmente justiicada en sentido material.
Sobre el tema de los desvalores de acción y de resultado, por ejemplo,
TAVARES señala que:
Al establecer las características de la conducta prohibida, incluyéndolas
en el tipo de injusto, el legislador procede a una evaluación negativa
sobre esa conducta y sobre el resultado producido por ella. Esta doble
evaluación toma el nombre de desvalor del acto y desvalor de resultado.
El desvalor del acto y el desvalor del resultado, que son tomados en cuenta
–principalmente– en la distinción entre los delitos dolosos y culposos, se
integran en una unidad recíproca, de modo tal que, casi siempre, uno se
maniiesta a través del otro. A veces, la infracción a la norma se satisface
exclusivamente con el desvalor del acto –en los delitos de mera actividad–
cuando la conducta ya ha puesto en peligro el bien jurídico. Otras veces,
la conducta tiene grados de valoración –en los delitos de resultado– donde
no basta, para la completa infracción de la norma, solo con el desvalor de
acto, sino que se requiere principalmente el desvalor de resultado. En este
último caso, el bien jurídico solo pasa a ser efectivamente afectado si el
desvalor de resultado se materializa como consecuencia del desvalor del
acto. Por su parte, el disvalor del acto, como tal, solo se maniiesta en la
medida en que se vincula con el desvalor de resultado”40.
Véanse a continuación estas categorías.
§ 5.1. El desvalor de acción. La norma jurídico-penal posee una
doble función (bajo una teoría mixta de la norma), una de ellas es la de ser
norma de determinación, esto es, uno de los instrumentos de motivación del
comportamiento humano en la sociedad, para que los individuos se abstengan de
lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley penal vigente.
En este sentido, el C. C./art. 4° señala que: “El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar”, y dos de estos caracteres son, precisamente, lo que
se conoce como imperativos: mandar y prohibir. El primero, el mandato (usted
40
TAVARES, Teoría del injusto penal, pp. 289-298.
50
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
debe hacer algo esperado por el derecho penal), constituye el fundamento de las
normas primarias tras los tipos penales de omisión (lo castigo porque usted no
ha hecho algo esperado por el derecho que tenía el deber legal o constitucional
de realizar). El segundo, la prohibición (usted no debe hacer algo reprobado y
prohibido por el derecho penal), es el fundamento de la norma primaria tras los
tipos de comisión (lo castigo porque usted ha hecho algo reprobado y prohibido
por el derecho penal).
De esta manera, la ley penal desvalora a través de los tipos penales
aquellos comportamientos cuya comisión u omisión resulta contraria a la
correspondiente norma jurídico-penal (antinormatividad). Pero tal desvaloración
jurídica, en un sistema de corte objetivo-subjetivo, tiene en cuenta dos aspectos
complementarios: i) el desvalor de acción objetivo y ii) el desvalor de acción
subjetivo. Recuérdese que el tipo penal denota de manera exhaustiva todos
los elementos estructurales objetivos y subjetivos de la conducta humana
prohibida (la materia de prohibición) que recoge la conducta causal, inal y
social realizada por el sujeto en la vida real.
Por lo que respecta al A) desvalor de acción objetivo, el legislador penal
concibe que las formas de ejecución modal del comportamiento humano descrito
en los tipos penales fundamentales pueden ser más o menos graves. Por ejemplo,
es más grave matar a otro con aprovechamiento de las condiciones de indefensión
que padece, que matarla de manera simple. En este sentido, la mayor gravedad
de las modalidades de ejecución del comportamiento se traducirá en una mayor
facilidad en la ejecución de la conducta punible, en una mayor diicultad para
la defensa o protección de la víctima o en ambas situaciones. Precisamente, en
la teoría es más grave la acción que las distintas formas de omisión, o son más
graves ciertas formas de participación (la determinación es más grave que la
complicidad) y, ciertamente las distintas clases de autoría son más graves que
las diversas formas de participación en sentido estricto.
Desde esta perspectiva, en otra oportunidad se dijo que:
[…] podemos entender el desvalor de acción, como el juicio de
desaprobación ex ante sobre la acción del autor, por colocar en riesgo los
bienes jurídicamente protegidos, desconociendo los valores y ines que
inspiran dicha protección, teniendo en cuenta toda una serie de elementos
objetivos que describen la forma y la clase de la realización del hecho.
En otras palabras, se trata de establecer a través de un juicio de valor,
objetivo, posterior y ex ante, al tiempo que se veriica la tipicidad de la
51
RICARDO POSADA MAYA
conducta como parte del injusto, que la conducta, realizada por el sujeto
de conformidad con las circunstancias denotadas en el tipo, signiica o
comporta un riesgo o peligro efectivo para el bien jurídico protegido por
el ordenamiento jurídico41.
En cuanto al B) desvalor de acción subjetivo, el legislador igualmente
considera que la voluntad del autor (o su compromiso subjetivo con el crimen),
en cuanto contrariedad al ordenamiento jurídico, reviste una mayor gravedad
cuando el sujeto activo ha realizado un comportamiento doloso para lesionar
o poner en peligro el bien jurídico vulnerado, que cuando ha realizado un
comportamiento por culpa o de manera imprudente, caso en el cual lo que
realmente importa es la forma en la cual el autor realiza el comportamiento
(con violación al deber de cuidado, según el desvalor de acción objetivo) con
representación o sin ella.
También es posible advertir un incremento de la penalidad en ciertas
conductas punibles (C. P./art. 9°), cuando el sujeto activo las realiza con
determinadas inalidades especialmente desvaloradas por el legislador, siempre
y cuando estas no supongan aplicar una mayor penalidad aincada en un modelo
de derecho penal de autor contrario al Estado de derecho (culpabilidad por
el carácter, peligrosidad, insensibilidad moral, etcétera). Por ejemplo, es más
grave un homicidio con ines terroristas o con conexidad teleológica que un
homicidio simple. Un buen ejemplo de agravantes inconstitucionales son las
antiguas agravantes basadas en la peligrosidad criminal del autor tales como la
insensibilidad moral.
41
POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, p. 175.
En la doctrina extranjera: HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuridicidad, p. 33, airma: “[…]
el desvalor de acción se presenta en términos de desaprobación que recae sobre una acción entendida
como unidad inal-causal de sentido, esto es, como suma de elementos objetivos y subjetivos”; MORALES
PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 858, dice que: “En la primera hipótesis
la fundamentación material de la igura delictiva encontrará su explicación en el plano ex ante del desvalor de
acción, porque determinadas formas de comisión del delito comportan una peligrosidad objetiva de la acción, que
hacen que la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar el bien jurídico protegido (por ejemplo,
porqué los medios empleados comportan el “aseguramiento” de la afectación al bien jurídico). Normalmente
las iguras típicas que encontrarán su fundamento material en esta primera secuencia cofundamentadora de lo
injusto (desvalor de acción) serán tipos penales autónomos especiales (respecto de un tipo común) o de tipos
especíicamente agravados (respecto de uno básico), que encuentran su especiicidad en clave agravatoria de la
pena en los modos, medios o formas de ejecución del delito, respeto de una conducta típica nuclear expresada
ya sea en el tipo básico o común (por ejemplo matar a otro)”; STRATENWERTH, Disvalor de acción y disvalor
de resultado en el derecho penal, p. 44.
52
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
§ 5.2. El desvalor de resultado. Si el in justiicador esencial del derecho
penal a partir del modelo de Estado social y democrático de derecho es la
protección de bienes jurídicos tutelados (C. P./art. 11), se debe airmar entonces
que la norma jurídico-penal también tiene una función especíica como norma de
(des)valoración. Por consiguiente, con base en los caracteres de fragmentariedad,
subsidiariedad y ultima ratio, el legislador desvalora en la ley determinadas
conductas humanas como especialmente graves y merecedoras de sanción penal,
cuando vulneren las condiciones elementales mínimas para la convivencia social
(supra § 3). Esta desvaloración supone veriicar si el comportamiento lesionó o
puso en peligro un determinado bien jurídico o bienes jurídicos tutelados, sino
también, en qué medida lo hizo; afectación jurídica que no se puede confundir con
el resultado material en los tipos penales que requieran este elemento accidental.
Al respecto se ha dicho que:
Por su parte, el desvalor de resultado es aquél que comporta la desaprobación ex post de la conducta típica, por cuanto su realización o desarrollo ha
lesionado o puesto en peligro el bien jurídico que la norma penal protege. Se
trata de un juicio de desaprobación sobre el resultado realmente acaecido o
materializado con el comportamiento, de un juicio que permite veriicar los
efectos de la realización típica, en un mayor o menor grado sobre el bien jurídico,
en todas las posibles clases de injusto42.
En este orden de ideas, la lesión de varios bienes jurídicos por un mismo
comportamiento supondrá una mayor penalidad que la lesión de un solo bien
jurídico mediante un comportamiento único. La lesión cuantitativamente superior
de un bien jurídico mensurable (como el patrimonio económico), supondrá
una mayor medida de pena (no es lo mismo el apoderamiento de diez millones
de pesos que uno de cien millones de pesos, como usualmente lo relejan
42
POSADA MAYA/et al, El sistema de la individualización de la pena en el derecho penal colombiano, p.
176. También HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuridicidad, pp. 72-73; MORALES PRATS, En:
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 858, advierte que: “En la segunda hipótesis, la igura
típica especial o agravada encuentra su fundamentación en el incremento de afección al bien jurídico (ya sea
ese incremento referido a la puesta en peligro o bien al efectivo menoscabo del bien jurídico); en el ámbito
del desvalor de resultado (plano ex post) se enjuicia el desvalor ‘resultante’ en atención a la afectación que ha
sufrido el bien jurídico, y en este plano es ubicable la contemplación de los medios, modos o formas comisivos
desde el punto de vista ex post del desvalor, pues desde este segundo ámbito (plano de lo resultante, como
contexto de concreción-conirmación de la real y material peligrosidad objetiva de la acción) también debe ser
contemplado la forma o modo en que se ha producido la afectación al bien jurídico”; STRATENWERTH, Disvalor
de acción y disvalor de resultado en el derecho penal, pp. 67 y ss.
53
RICARDO POSADA MAYA
las agravantes por la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico).
Asimismo, resulta más grave una lesión del bien jurídico que una mera puesta en
peligro, o una consumación que una tentativa del mismo tipo penal, entre otras
hipótesis jurídicas que demuestran con claridad la gradualidad de estos conceptos
normativos: unas lesiones agravadas por el parentesco son más graves que unas
lesiones simples porque, además, se lesiona el bien jurídico familia.
§ 5.3. El desvalor de exigibilidad. Según la normativa colombiana (C.
P./arts. 9° y 12) la conducta punible se veriica sistemáticamente, en primera
instancia, como un juicio de desvalor sobre el hecho prohibido –injusto penal:
tipicidad y antijuridicidad– y, en segunda instancia, como un juicio individual
y social de exigibilidad normativa al autor por la realización del injusto penal
–culpabilidad– en virtud del cual precisamente se le atribuye como autor
responsable. Desde luego, este último concepto es esencialmente graduable, de
tal suerte que es posible veriicar cómo a un sujeto determinado, en ciertos casos,
le resulta más o menos exigible realizar una conducta ajustada al derecho. Por
ejemplo, por sus calidades, deberes legales o circunstancias personales, servidor
público, autoridad administrativa o jurisdiccional, madre, autoridad militar,
etcétera. En términos jurídicos, le es más exigible a un servidor público, por
ejemplo a un policía –por los deberes inherentes a su calidad y al ejercicio de su
función pública– respetar la autonomía o la libertad sexual de las personas que
a un particular, lo que determinará, en consecuencia, una mayor penalidad de
su comportamiento ilícito43.
§ 5.4. Razones de política criminal. Finalmente, como no existen
ordenamientos que personiiquen un derecho penal de acto puro –aunque lo
ideal sería la reducción del derecho penal de autor a su mínima expresión–, es
posible encontrar en la parte especial determinadas circunstancias que si bien
modiican la penalidad de los tipos fundamentales o básicos, en realidad no
responden en sentido estricto a un mayor o menor desvalor de acción, resultado o
exigibilidad; sino que atienden, por lo que concierne a la menor o mayor penalidad
que imponen, a la maniiesta aprobación o desaprobación jurídico-política del
legislador histórico con respecto al fenómeno delictivo, atendida la importancia
de los valores sociales protegidos en el caso concreto por el derecho penal44 y en
43
MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, pp. 858-859.
44
Ibíd., p. 861.
54
CAPÍTULO I. NOCIONES PRELIMINARES
atención al principio de necesidad de la pena (C. P./arts. 3° y 61, inc. 3). Ejemplo
de ello serían el homicidio agravado por el precio que, además de un mayor grado
de desvalor de acción objetivo, implica un evidente rechazo político-criminal al
“sicariato”, como reacción a la repugnancia moral, política y social que supone
ponerle un precio a la vida, y en particular al “sicario” como agente del delito
(C. P./art. 104, num. 4); o la agravante por reincidencia prevista en el delito de
contrabando (C. P./art. 319, num. 3) y el reintegro en los delitos de peculado (C.
P./art. 401, mod. L. 1474 de 2011/art. 25), todos ellos con el claro propósito de
desestimular la realización criminal o de hacer menos nocivas las consecuencias
del delito, o de rescatar al sujeto o reparar los daños causados a las víctimas.
También puede suceder que estos criterios pretendan reforzar políticas
públicas, como sucede con la protección del turismo (C. P./art. 241, num. 5); la
protección del campo o del patrimonio cultural e histórico de la nación (C. P./art.
241, nums. 8 y 13) y la protección de personas o de grupos vulnerables (niños,
mujeres embarazadas, agentes diplomáticos, defensores de derechos humanos,
sindicalistas, etcétera).
Para inalizar, hay que recordar que estos fundamentos pueden coincidir
al justiicar algún elemento que modiica el tipo fundamental o básico.
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CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
CAPÍTULO II
EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES
CONTRA LA VIDA
§ 1. Ubicación sistemática. El Código Penal del 2000 se ocupa de los
delitos contra la vida y la integridad personal en el título I del libro segundo –de
los delitos en particular–. Del Genocidio en el capítulo primero, y del homicidio
y sus formas en el capítulo segundo, entre las cuales se advierten el homicidio
doloso simple y modiicado, el homicidio preterintencional, el homicidio por
piedad, el homicidio culposo simple y modiicado, el homicidio infanticidio, entre
otras iguras delictivas como la inducción y la ayuda al suicidio. En el presente
acápite se analizan, en primera instancia, los tipos fundamentales de homicidio
y sus formas, la inducción y ayuda al suicidio, para terminar con el delito de
genocidio, que se estudia al inal solo por razones pedagógicas.
§ 2. Del bien jurídico vida independiente. Según lo dicho, el C. P.
colombiano protege la vida humana de acuerdo con el derecho, valor e interés
fundamental previsto en el art. 11 de la Constitución Política de 1991 y en diversas
normas de tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente
ratiicados por el Congreso de Colombia1, que integran el denominado bloque
de constitucionalidad en sentido amplio o estricto2 (C. N./arts. 93 y 94).
No hay duda de que la vida –en general– comienza con la concepción y
termina con la muerte3. Sin embargo, la legislación penal colombiana protege
la vida en sus diversas manifestaciones y etapas de desarrollo, sin asumir un
concepto solo ontológico o religioso. Por tal motivo, la C. N. señala que: “La
1
Sobre el particular, v. CN/arts. 1 y 11; C. P./art. 1, CADH, del 22.11.1969/art. 4, L. 16 de 1972; DUDH, Res.
217a (iii) del 10.12.1948/art. 3; DADDH, 1948/art. 1 y PIDCP, Res. 2200 a (XXI) del 16.12.1966/art. 6.1.;
L. 74 de 1968; L. 1098 de 2006/art. 17. Derecho a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano.
2
POSADA MAYA, “El bloque de constitucionalidad y el sistema acusatorio”, pp. 7-40.
3
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 11.
59
RICARDO POSADA MAYA
vida es inviolable, no habrá pena de muerte”, y ello implica comprender la vida
humana en un sentido normativo y existencial, como el derecho constitucional
fundamental e inviolable de todo ser humano a existir biológicamente en
condiciones dignas4 y a decidir al respecto5, sin que el Estado, los servidores
públicos u otros particulares tengan la facultad jurídica de terminarla o acortarla
motu proprio. Se puede decir que, sin la vida* –fuerza o actividad interna
sustancial, mediante la que obra el ser que la posee–, los derechos fundamentales
individuales a la libertad, la autonomía o la igualdad no tendrían sentido
autónomo6, como elementos nucleares de los derechos humanos.
En este sentido, RESTREPO SALDARRIAGA airma que:
La noción de “vida digna” complementa la dimensión biológica del derecho
a la vida con los postulados del principio de dignidad humana. Esta
combinación signiica, fundamentalmente, que la garantía del derecho a
la vida no se agota en la mera preservación de la existencia biológica de
las personas. Por el contrario, la vida digna se reiere a la existencia plena,
a la posibilidad de cada individuo de vivir una vida de la cual es dueño
total y de desarrollar a plenitud todas sus capacidades7.
Debido a ello, se dice que la vida es un derecho fundamental, constitutivo
y de inmediata protección por parte de las autoridades de la República (C. N./
4
Tiene razón VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, 2009, pp. 63-64, al airmar que el principio implica “[…] la
vigencia de dos axiomas distintos: en primer lugar, el principio de la autonomía ética del ser humano, al
tenor del cual […] el Estado, pues, no puede cosiicar, instrumentalizar, o manipular a el ser humano […]. En
segundo lugar, el aforismo en estudio también comporta el respeto de la integridad del ser humano, esto es,
la preservación de la indemnidad personal o de la incolumidad de la persona como ser social (principio de
humanidad, propiamente dicho), de tal manera que los medios utilizados por el legislador no atenten contra
la dignidad concreta del individuo, convirtiéndose en un instrumento de sometimiento y de desigualdad”.
5
CCONST., C-656/1996, señala: “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo
‘dignidad humana’, la sala ha identiicado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros
y diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan
vital y de determinarse según sus características –vivir como quiera–. (ii) La dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia –vivir bien–. Y (iii) la dignidad humana
entendida como intangibilidad de los derechos patrimoniales, integridad física e integridad moral –vivir sin
humillaciones–”. Sobre la vida, como vida digna, v. CCONST., T-102/1993, GAVIRIA C.; T-029/1994, NARANJO
V. y T-401/1992, CIFUENTES E., señala: “la dignidad humana [...] es en verdad principio fundante del Estado,
[...] que más que derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero
sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución”.
6
CCONST., C-013/1997, HERNÁNDEZ J., airma que la vida es “el primero y más importante de los derechos
fundamentales”.
7
RESTREPO SALDARRIAGA, “Los signiicados del derecho a la vida”, p. 39.
60
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
arts. 2° y 85). Sin embargo, a pesar de lo que creen algunos juristas, no se trata
de un derecho absoluto –en sentido natural–, como tampoco lo es el deber de
protegerla, tal y como lo demuestra el hecho de estar justiicada su lesión o peligro
cuando se actúe, por ejemplo, en legítima defensa (C. P./art. 32 num. 6), en estado
de necesidad (C. P./art. 32, num. 7), o cuando su titular realice actos voluntarios
orientados a cometer un suicidio o autopuestas en peligro (o puestas en peligro por
terceros consentidas por el titular), situaciones que quedan por fuera del derecho
penal, al no cumplir la pena ningún in legítimo en estos casos (C. P./art. 4°)8.
Todo lo dicho, sin desconocer que en circunstancias muy especiales los sujetos
pueden exigir que no se interrumpa su derecho a morir con dignidad, como lo
prevé el art. 1.10 de la Res. No. 13437 de 1991 de Minsalud.
Determinada la protección de la vida como bien jurídico ideal tutelado en
el C. P. de 2000, sobre la base de la prohibición de suprimirla en forma arbitraria
o violenta, esto es, matar con dolo, culpa o preterintención a otro ser humano (o
ignorando el mandato de salvarle la vida), es necesaria su concreción como bien
jurídico típico protegido, esto es, como la efectiva relación jurídica protegida
por los distintos tipos penales previstos en la ley vigente9.
En este orden de ideas, la vida humana se entiende como un derecho
personalísimo disponible, siempre y cuando ello sea una manifestación
directa, libre, consciente y capaz, como expresión del libre desarrollo de su
personalidad o libertad positiva de su titular (C. N./art. 16)10. En la C. N. no
8
Del mismo pensamiento GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”,
pp. 1010 y 1014; PÉREZ, DP, PG y PE, p. 214.
En la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, pp.
895 y 896, dice que “el suicidio es un trágico suceso ajeno al derecho penal, y lo que el derecho penal hace es
tener por injustas las conductas de promoción e instigación al suicidio de una persona […]”.
9
Con una idea aproximada, RODRÍGUEZ SANABRIA, Estudios acerca del honor como objeto de protección
penal, pp. 37-38, indica que: “En primer lugar, la norma constitucional no encierra lo suiciente [como]
para concretar el contenido material del injusto. La Constitución se rige sobre la base del desarrollo de
la personalidad del individuo lo que a su vez da cimiento a la sociedad, y es esta la realidad que pretende
expresar la Constitución. Por lo mismo, la norma penal se dirige contra aquellos ataques que afecten esta
situación. Y la labor de identiicación de tal realidad es expresión social y no mera expresión normativa,
es decir, sabemos del bien jurídico-penal en tanto sea una expresión normativa, pero la concreción del
mismo se ubica en el contexto de la realidad y que, posteriormente, se conceptúa bajo los parámetros de la
normatividad penal”.
10
El derecho a la vida es disponible por su titular e indisponible por parte de terceros, v. CCONST., C-239/1997,
GAVIRIA C.; FERREIRA DELGADO, DP, PE, p. 16, señala: “Si el homicidio es un delito contra la vida, el objeto
de la tutela penal no es el cuerpo de la víctima, sino su derecho a vivir […]”; TOCORA, DP, PE, p. 4.
61
RICARDO POSADA MAYA
existe un deber jurídico explícito de vivir, aunque ello sea un imperativo
moral o religioso para un gran sector de la población e incluso de la doctrina
penal; de hecho, “una interpretación constitucional de estos bienes, a la luz
del libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que solo la vida
‘libremente’ ejercida por su titular puede merecer el caliicativo de bien
jurídico protegido”11.
Sin duda alguna, lo que realmente protege el ordenamiento jurídicopenal es la facultad personalísima e intransferible del titular de la vida para
disponer libremente y con dignidad de su existencia biológica o isiológica, sin la
intervención abusiva o consentida por parte de terceros (ilegítima y antinormativa)
cuyo comportamiento resulta homicida. Así lo señala GÓMEZ LÓPEZ, cuando
airma con lucidez que:
[…] siendo la vida un derecho inherente y consustancial al hombre como
persona, éste tiene disponibilidad de su derecho, es decir, autonomía para
decidir no solo como vivir, esto es, dar un rumbo a su existencia, sino
además, bajo ciertas condiciones (disponibilidad relativa), cuando debe
terminar una existencia indigna y penosa. No obstante en condiciones
normales, la disponibilidad del derecho a la vida no es transmisible a
terceros, lo cual explica la punición del homicidio consentido y de la
inducción o ayuda al suicidio12.
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 66; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO,
“Participación en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España”, p. 120; MORALES PRATS,
En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 896; VILLADA, Delitos contra las personas, p.
115.
Sobre este complejo debate VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp.
5-170 y ss. habla de indisponibilidad de la vida incluso por parte de su titular.
En la doctrina extranjera: SILVA SÁNCHEZ, Tiempos del derecho penal, pp. 117-120, a favor de la indisponibilidad de la vida por destruir la autonomía del propio sujeto.
11
En la doctrina extranjera: BUOMPADRE, Tratado, pp. 163 y 164.
12
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. I, pp. 313 y ss., y 320, aunque luego cambia su postura hacia la indisponibilidad
de la vida, en particular al negar que el suicidio sea la expresión de un derecho constitucional; y t. II, pp.
247 y 248. También cambia de postura en la p. 252. V. la lúcida exposición de PÉREZ, DP, PG y PE, p. 212,
quien advierte que “Es incuestionable que el hombre goza de la libre autodeterminación de su existencia,
a la cual puede poner in cuando quiera, pues los grupos sociales no tienen derechos constituidos sobre la
vida individual para que por ellos sea reprimible la violación correspondiente”.
En la doctrina extranjera: POLAINO ORTS, en Polaino Navarrete/et al. Lecciones, p. 35, airma que “El derecho
penal no tutela la vida en sí (que, en tanto concepto ontológico o natural, no interesa, al ordenamiento
jurídico), sino la relación de disponibilidad de la vida por parte del ciudadano, esto es: la facultad que asiste
al titular de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en su favor. Precisamente por eso,
la vida es disponible por regla general por el propio titular de ella, y no ciertamente para que otro pueda
62
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En este sentido, no sería típica de homicidio, por ejemplo, aquella conducta
realizada por un adulto que suponga una puesta en peligro voluntaria como acto
posible o efectivo de suicidio por motivos personales, políticos o religiosos, al
ser este un comportamiento que está por fuera del ámbito inal y deontológico
de protección de la norma jurídica prevista en el C. P./art. 103. Ejemplos de estas
situaciones serían algunas formas de libertad de expresión como las huelgas de
hambre13 que terminen con la muerte del sujeto o decisiones vitales e informadas
como la eutanasia cuando el sujeto no permite tratamientos médicos tales como
transfusiones de plasma sanguíneo o intervenciones quirúrgicas urgentes;
situaciones que no desconocen el marco de la inviolabilidad constitucional de
la vida, al ser estos ejercicios lícitos de derechos constitucionales (C. P./art.
32, num. 5). Pero sí lo sería el hecho de matar a un condenado a muerte cinco
minutos antes de su ejecución.
Hay que recordar que para los particulares está permitido todo aquello
que no esté expresamente prohibido, y el acto del suicidio no está expresamente
prohibido en Colombia, por lo que el Estado no puede oponerse por la fuerza
a este tipo de prácticas frente a su titular (como lo demuestra la eutanasia).
No obstante, como quiera que la vida o su disponibilidad no son derechos
absolutos, tampoco es cierto que el Estado tenga el deber jurídico de amparar
un “derecho al suicidio” o alentar políticamente este tipo de comportamientos,
que se distancian del deber más general de promover la vida y la salud en todas
sus manifestaciones. (C. P./arts. 11 y 49).
Por este motivo, la doctrina señala que este tipo de actos quedan por
fuera del derecho (son un espacio libre del derecho14), por lo cual, esta tensión
personalista y moralista habrá de resolverse jurídicamente a favor del derecho
a la libertad del ser humano y a evitar que los demás intervengan sin derecho
en este tipo de decisiones vitales para la persona. Pero airmar que la vida no es
disponible sería no solo sacralizar un derecho laico y colectivizar un derecho
individual, sino también aplicar a los particulares la lógica de la actividad de
lesionarla, pero sí para que él, si lo desea, pueda disponer de la misma como quiera”. Y agrega que “La
arrogación de la libre disponibilidad de un bien ajeno constituye, pues, la ratio legis de la tutela normativa
en los tipos penales de homicidio […]”.
13
CCONST., Sent. T-571 de 2998, SIERRA H. Sobre estos temas en la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA,
Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, pp. 137-147.
14
Sobre el tema, KAUFMANN, Filosofía del derecho, pp. 409 y ss.
63
RICARDO POSADA MAYA
los servidores públicos (quienes solo pueden hacer lo permitido), cuestión que
queda fuera de lugar en un Estado social y democrático de derecho, debido al
principio de indemnidad de la persona humana. Airmar que el derecho a la vida
es absoluto sería sostener que la vida existe y se protege con independencia de
su titular en el ámbito del derecho penal.
Lo dicho hasta ahora requiere hacer varias precisiones.
En primer lugar, el bien jurídico protegido exige –necesariamente–
que la persona titular esté viva al momento de la realización de la acción u
omisión delictiva (C. P./art. 26), esto es, se requiere la pervivencia de un ser
vivo independiente, sin que importen sus condiciones personales, familiares,
sociales, económicas, etcétera. Contrario sensu, no se podrá tipiicar un delito
de homicidio consumado o su tentativa (C. P./art. 27) cuando no preexista
una vida independiente, como sucede, por ejemplo, en los eventos clínicos
de muerte encefálica de sujetos conectados a soportes respiratorios y que no
pueden sobrevivir por su propia cuenta, o cuando el sujeto activo dispara sobre
un cadáver15 (lo que constituye un delito imposible). Lo anterior es correcto, por
más que el sujeto activo tenga la voluntad de realizar un comportamiento que
en abstracto pueda poner en peligro o lesionar la vida de otro ser humano vivo.
Sin duda, estos casos serían hipótesis de tentativa inidónea por el objeto y de
delito imposible, respectivamente, que no resultan punibles en Colombia, con
fundamento en el principio de ofensividad material (C. P./art. 11).
En segundo lugar, la legislación penal castiga también las hipótesis de
actuaciones homicidas consentidas por parte del titular de la vida independiente
(bien jurídico tutelado). Debido a ello, será considerada homicida toda causación
de la muerte por otro sujeto bajo petición, con excepción de aquellos eventos
de terminación eutanásica de la vida humana independiente que la Corte
Constitucional haya reconocido expresamente como ejercicios legítimos de derechos
constitucionales en la Sent. C-239 de 1997, C. Gaviria, (C. P./art. 32, nums. 2 y 5),
siempre y cuando sean realizados por personal sanitario caliicado siguiendo los
respectivos protocolos médicos y administrativos (v. § 8. Homicidio por piedad)16.
15
Tampoco se tipiica el delito de irrespeto a cadáveres (C. P./art. 204), pues esta es una conducta punible que
lesiona la libertad religiosa y que exige el dolo particular de afectar la autonomía religiosa de los deudos o
sus creencias religiosas, mediante actos de irrespeto particulares o la sustracción del cadáver.
16
CCONST., C-239/1997, GAVIRIA C., plantea que “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica
entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
64
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Cabe añadir que, en estas hipótesis, las condiciones vitales deben ser
insoportables y el sujeto pasivo que se encuentra en un estado terminal (próximo
a la muerte) no puede disponer personalmente de ella (en cuyo caso sería un
suicidio). Se deduce que en la legislación penal colombiana el consentimiento de la
víctima no valida el homicidio simple o modiicado, aunque dicho consentimiento
pueda ser considerado como una causal de atenuación punitiva, respondiendo a
la lógica material de un menor grado de injusto en la individualización judicial
de la pena (C. P./art. 61, inc. 3°).
Como se indicó, en los casos de huelgas de hambre es necesario tener
presente que los funcionarios o los particulares tienen en principio prohibido
intervenir en contra de la libertad de disposición de la vida y expresión del sujeto
pasivo, hasta cuando se presente una situación de peligro inminente de afectación
irreversible de la vida o de la integridad personal17. La doctrina sostiene que esto
sucede a partir de la pérdida de conciencia del sujeto (huelguista), momento en el
cual el ejercicio de la libertad de disposición vital resulta dudoso18 como expresión
de la dignidad humana (C. N./art. 1°; C. P./art. 1°). Además, es posible considerar
que una intervención forzada en contra de dichos derechos podría ser una
conducta típica (no necesariamente antijurídica o culpable) de constreñimiento
ilegal (C. P./art. 182)19.
También serían casos de libre disposición vital, por ejemplo: los eventos
en los cuales el sujeto rechaza tratamientos médicos esenciales, no solo como un
existencia, cuando no lo desea y padece profundas alicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhumano,
prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral”.
17
Algún sector de la doctrina penal considera que estas expresiones de libertad no son actos suicidas. Así,
por ejemplo, GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 313, señala que “No se puede hablar de suicidio cuando
la persona no desea morir, sino que simplemente se somete a un riesgo temerario, o se niega a someterse
a un tratamiento o actividad curativa, sin la cual normalmente se avizora como muy posible, pues en estos
casos no existe voluntad de morir, sino más bien de vivir conforme a sus propias pautas y reglas”.
En la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 67; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 63.
De otra opinión en la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, en Morillas
Cueva/et al, Sistema, p. 43. La cuestión no es tan clara como lo maniiestan los autores. Una huelga de
hambre seria puede implicar la decisión libre y consiente de morir por un ideal político, social o religioso.
Lo que resulta claro es que la inducción a una huelga de hambre que termina con la muerte del huelguista
no se puede considerar como una inducción al suicidio.
18
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, pp. 139-141.
19
Otra postura en: CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona dependiente”, p. 130.
De lo contrario primaría la decisión de un tercero, que no tiene el derecho a intervenir en las decisiones de
otras personas, frente a la propia decisión del titular de la vida de disponer de ella.
65
RICARDO POSADA MAYA
derecho fundamental de los pacientes, sino también como un desarrollo particular
del derecho a la objeción de conciencia y a la autonomía vital y religiosa de las
personas20 (C. N./arts. 18 y 19). En cuanto a los menores de edad, es posible que los
padres están facultados por la Constitución y la ley, de manera muy excepcional,
para tomar decisiones irreversibles que puedan lesionar o poner en peligro la
vida de sus hijos. Facultad que nunca prevalece para dar prioridad a intereses
religiosos, económicos o de otra naturaleza21, pues dicha disposición resultaría
desproporcionada e innecesaria, y por consiguiente injustiicada.
En tercer lugar, el derecho penal colombiano protege la vida humana
desde la fecundación hasta el último momento de la existencia del ser con vida
independiente22. Si en verdad el C. P. protege la facultad de disponer dignamente
de la propia existencia biológica, entonces no resulta admisible alegar como
tentativa inidónea de homicidio aquellos actos homicidas sobre un sujeto
pasivo que fatalmente habrá de morir, incluso de manera próxima. Este tipo
de argumentos legitimarían actuaciones de homicidio simple o por piedad que
desconocerían, precisamente, que el sujeto pasivo moribundo tiene la facultad y el
derecho constitucional de disponer de su propia vida y oponerse a la intervención
abusiva o violenta por parte de terceros que adelanten la producción de la muerte
(prematura).
Finalmente, en cuarto lugar, hay que tener en cuenta que el legislador penal
colombiano distingue entre la vida y la integridad personal (C. P./arts. 103, 27 y
111 y ss.) como bienes jurídicos tutelados independientes, al punto de que separa
de manera clara los delitos que buscan protegerlos23. Es evidente que no todos
los que lesionan la integridad personal ponen en peligro la vida, ni todos los
delitos que ponen en peligro la vida lesionan la integridad personal. Pero todos
los que implican una lesión a la vida lo hacen también de la integridad personal.
20
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: Morillas Cueva/et
al, Sistema, p. 41; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, p. 142.
21
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 144.
22
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 11.
23
De otra opinión: PACHECO OSORIO, DPE, p. 191, pues, según el autor, toda agresión contra la integridad
personal entraña un ataque contra la vida. Postura que no permite justiicar la división entre el delito de
lesiones personales y la tentativa de homicidio.
66
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Esta consideración tiene especial relevancia al estudiar el aparente concurso
que puede trabarse entre una tentativa de homicidio y unas lesiones personales
consumadas, cuestión que se analizará más adelante.
§ 3. Límites temporales de la vida humana. El C. P. colombiano
protege el bien jurídico vida en concreto, desde tres perspectivas normativas
interdependientes entre sí, aunque progresivas24; esto es, desde el estadio del
ser humano prenatal hasta la existencia colectiva de los grupos humanos, del
siguiente modo:
A) El espacio temporal que corresponde a la vida humana autónomodependiente de la madre, se presenta antes del fenómeno de la anidación,
inseminación o implantación del preembrión (cigoto) en el útero femenino. Dicha
protección solo cobra sentido contra conductas que puedan ser tipiicadas como
delitos relativos a la manipulación genética de preembriones humanos (C. P./
arts. 132 a 134) (hasta ahora no se protege la manipulación genética de células
animales o vegetales). Sobre esta etapa, MORILLAS CUEVA señala lo siguiente:
a) Etapa preliminar, que integra la experimentación con gametos que van
a ser utilizados en la fecundación y que darán lugar a un ser humano, es
un estado de pre-fecundación; b) etapa de preembrión, que va desde la
fecundación del óvulo hasta los catorce días siguientes a su fecundación,
momento que coincide con su implantación estable en el útero, y en el
que aparece la denominada línea primitiva; c) etapa de embrión, desde la
implantación en el útero hasta dos meses y medio más, y d) etapa de feto,
completa el proceso desde los tres meses siguientes a la fecundación hasta
el parto25. (Énfadsis nuestro)
B) El segundo momento de protección de la vida es el que corresponde a la
vida humana dependiente de la madre o vida en formación a partir del fenómeno
de la anidación, inseminación o implantación del cigoto (óvulo fecundado) en
el endometrio femenino, cerca de la decimocuarta semana de gestación, y que
se extiende hasta el inicio del nacimiento con las contracciones dilatantes o
24
PABÓN PARRA, Manual, pp. 6-7. Otros autores distinguen entre la vida en sentido amplio y la vida en sentido
estricto como, por ejemplo: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 5 y ss.
En la doctrina extranjera: HURTADO POZO, “Eutanasia, asistencia al suicidio y homicidio a pedido de la
víctima”, p. 908.
25
V. MORILLAS CUEVA, “Delitos relativos a la manipulación genética”, En: Cobo del Rosal/et al, Curso, p. 179.
67
RICARDO POSADA MAYA
expulsivas o con el comienzo de procedimiento de cesárea. Por ahora, basta
decir con GÓMEZ LÓPEZ que:
Para que se pueda considerar la vida del que está por nacer, será necesario
a nuestro juicio que haya real aptitud para “nacer”, lo cual presupone el
proceso de “anidación” del huevo en la mucosa del útero femenino, pues
solo a partir de allí existe la real posibilidad de un embarazo, fenómeno
que según la experiencia médica se produce alrededor de los catorce días
de realizada la fecundación; no basta entonces la simple fecundación del
óvulo por el espermatozoide, siendo necesario el proceso de anidación.
Por tanto es a partir de ese momento en que puede provocarse un aborto
punible, pues la expulsión de una mola implantada fuera del útero no es
delito de aborto, como tampoco lo hay en el caso del mal llamado embarazo
ectópico, pues en tal caso no existe posibilidad alguna de germinación
de un ser humano; de lo anterior se puede deducir, que el aborto punible
presupone que el huevo o cigoto se haya ijado o anidado en el útero, y que
en caso de fecundación in vitro, haya existido implantación del embrión
en la cavidad uterina; antes de ese momento se puede presentar un posible
delito cuando concurran las circunstancias de los tipos penales previstos
en los artículos 132 a 134 C.P., pero no un delito de aborto26.
En tercer lugar, C) se advierte aquel ámbito que protege la vida humana
independiente de la madre desde el inicio del nacimiento.
Inclusive, es posible advertir un cuarto ámbito de protección de la vida D)
en un sentido amplio o amplísimo, respecto de la existencia de un determinado
grupo humano (por ejemplo, genocidio, C P./art. 101), y hasta la muerte de la
persona individualmente considerada o la desaparición del grupo protegido (§ 13).
En este capítulo se abordarán las dos últimas perspectivas anotadas. Desde
luego, estos segmentos también están ordenados punitivamente en términos del
principio de proporcionalidad, de acuerdo con la gravedad del comportamiento,
los bienes jurídicos tutelados y el desvalor de resultado en el ámbito propio de
la teoría material del delito. Cabe concluir que estos factores constituyen el bien
jurídico protegido en concreto por las diversas iguras punibles estudiadas: la
vida humana.
26
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 368 y ss.; 414 y 415. Postura que debe ser coherente con la aplicación
del tipo de lesiones dolosas y culposas al feto, que protegen la integridad personal “dependiente”; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 8.
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidio simple, p. 47.
68
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Para terminar, la CCONST., Sent. 355 de 2006, C. Vargas, señala sobre este
tema, que:
La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de
diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta.
El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona
humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es
mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el
aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado
de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta”.
§ 3.1. La vida independiente. Sobre el comienzo de la vida humana
independiente se conocen diversas posturas o criterios, frente a los cuales la
doctrina penal se encuentra dividida. Criterios que permiten precisar el momento
normativo a partir del cual tienen aplicación los tipos penales de homicidio y
lesiones personales (C. P./arts. 103 y ss.; 111 y ss.) para proteger al ser humano
vivo, o determinar cuándo el comportamiento tendría que ser sancionado
mediante las iguras delictivas de aborto o lesiones al embrión o feto (C. P./
arts. 125 y ss.)27. Sin duda, esta distinción es fundamental si se tienen en cuenta
las enormes diferencias punitivas que existen entre estas iguras criminales (el
homicidio simple tiene una pena mínima de 208 meses de prisión, mientras que
el aborto tiene una pena mínima de 16 o 64 meses respectivamente).
Dichos criterios son: § 3.1.1. Criterio civil o posnatal, § 3.1.2. Criterio
religioso, § 3.1.3. Criterio de la viabilidad obstétrica y § 3.1.4. Criterio del
comienzo del nacimiento obstétrico.
§ 3.1.1. Criterio civil o posnatal. Este criterio es la máxima expresión
de la ilosofía privatista (positivista y modernista) que fundó la construcción
jurídica del derecho penal decimonónico en nuestro medio cultural (siglo XIX).
Precisamente, el C. C./art. 90 indica que: “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Agrega el
inc. 2° ibídem, que: “La criatura que muere en el vientre materno, ó que perece
antes de estar completamente separada de su madre, ó que no haya sobrevivido
27
Sobre el particular, la C. S. J., Sent. del 29.01.2014, R42624, GONZÁLEZ MR., ha sido clara al señalar que el
bien jurídico vida independiente no cubre los casos de vida dependiente, protegida por los delitos de aborto.
69
RICARDO POSADA MAYA
á la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”,
naturalmente a modo de icción jurídica, porque seguidamente el C. C./art. 9128
ibídem reconoce e instaura una acción pública popular para proteger “la existencia
del no nacido” o nasciturus; acción judicial que puede instaurar cualquier sujeto
a favor de la criatura y sus derechos constitucionales y legales.
De este inciso se desprenden dos consecuencias jurídicas importantes:
En primer lugar, para ser persona en sentido civil, esto es, para tener capacidad
de goce derivada de una vida independiente (existencia legal) se requiere que:
i) la criatura se haya separado completamente del vientre de la madre (vida
extrauterina); ii) se haya cortado el cordón umbilical, terminando así la circulación
y la respiración placentaria, lo que da comienzo a la respiración pulmonar
autónoma de la criatura (ya separada, pues el cordón umbilical solo une a la
criatura con la placenta); y iii) que la criatura sobreviva al menos un instante
siquiera con independencia de su madre, lo que implica su viabilidad en abstracto.
Y, en segundo lugar, como quiera que la criatura se “reputa” no haber
existido legalmente jamás si esta “perece antes de estar completamente separada
de su madre” o cuando “no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera”, cualquier comportamiento del sujeto activo en contra de la criatura no
nacida (para algunos incluso por fuera del vientre materno pero sin respiración
pulmonar autónoma) deberá ser considerado como una hipótesis atípica de
homicidio (porque la criatura no se tiene por existente), o, en una versión
menos radical, como un evento de aborto doloso cuando la criatura muera con
posterioridad a la separación materna, porque los actos extintivos de la criatura
se han ejecutado por acción u omisión contra la vida dependiente (C. P./art. 25),
es decir, todavía es inexistente el bien jurídico vida en sentido independiente,
y por ello también lo es la persona legal o el “otro” en los términos de la ley29.
28
CC/art. 91: “La ley protege la vida del que está por nacer. / El juez, en consecuencia, tomará, a petición de
cualquiera persona, o de oicio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Naturalmente, esta acción no se aplica en los
casos en los cuales la mujer tiene derecho constitucional a practicarse un procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo (I.V.E.). La norma fue declarada exequible por la CCONST. mediante Sent. C-591
de 1995, ARANGO J.
29
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 21; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, p. 102; FERREIRA DELGADO, DPE, pp. 17 y 40; GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 10; PÉREZ, DP, PG y PE, pp. 157 y 218.
En la doctrina extranjera: RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, DPE, 2010.
70
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Si se examina con cuidado el asunto, es posible concluir que la teoría
civilista es una interpretación positivista, regresiva y formalista que la doctrina
penal tradicional ha impuesto “por la necesaria concordancia de la ley penal con la
civil”30, basada en una equivocada dependencia del primer ordenamiento jurídico
al segundo. Una interpretación que demuestra graves lagunas de protección de
las personas31 entre el comienzo del nacimiento y las exigencias normativas
previstas en el C. C./art. 91 (la pervivencia de la criatura luego de la completa
separación de la madre), pues el C. P. colombiano no sanciona el delito de aborto
culposo o el homicidio culposo frente al no nato completamente separado. El C.
P. solo sanciona penalmente las lesiones dolosas o culposas al embrión o feto no
nacido (C. P. /art. 125-126). Por lo dicho, para esta teoría sería impune, entonces,
toda muerte causada por culpa de parte del médico obstetra durante el proceso
del nacimiento32, o se castigarían como hipótesis de aborto doloso aquellos casos
en los que se extermina la criatura sin cortar el cordón umbilical estando esta
separada o no de la madre.
A pesar de los supuestos beneicios que esta teoría comportaría para el
derecho penal en materia de seguridad jurídica, lo cierto es que caliicar como
tentativa de homicidio o aborto doloso consumado la muerte del naciente no
separado de la madre o en proceso de serlo repugna profundamente a la protección
constitucional de la vida (y no solo al principio de la vida), y contradice todo
sentido político criminal razonable en la protección de la existencia real del ser
humano. Hay que recordar que la ratio del C. P./art. 103 es proteger a la persona
real y no solo a la persona que tiene “existencia legal”33.
Acoge plenamente este planteamiento. CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona
dependiente”, pp. 106-107: “En Colombia, también es necesario que la persona haya nacido para que se
conigure el delito de homicidio; pues la Corte Constitucional ha señalado que el bien jurídico afectado por
el delito de homicidio es el derecho a la vida de una persona humana, y para el Código Civil […]. Además
el objeto material del homicidio es ‘otro’, es decir, otra persona humana, cuyo comienzo debe interpretarse
igualmente de acuerdo con la disposición citada del Código Civil”.
30
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 21.
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: Cobo del Rosal/et al, Curso,
p. 20, advierte que a pesar de las diicultades, este criterio tiene la ventaja de que brinda claridad y su prueba
es sencilla.
31
Críticos: GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 952.
Airma dicha impunidad en la doctrina extranjera: BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p. 6.
32
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidio simple, p. 57.
33
En este sentido v. GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 378.
71
RICARDO POSADA MAYA
Asimismo, recuérdese que la noción original de persona en el C. C.,
con carácter decimonónico, partía del concepto de propiedad como baluarte
jurídico del Estado liberal del siglo XIX, lo que hace a esta noción incompatible
con los modernos criterios constitucionales de protección de la vida34. En
consecuencia, el C. C./art. 91 debe ser entendido en su justa proporción y solo
para efectos jurídico-civiles; es decir, los requisitos expuestos solo se pueden
exigir para determinar de manera exclusiva la capacidad del sujeto nacido de
mujer para heredar los bienes de sus familiares, esto es, para gozar de derechos
de carácter patrimonial como heredero o propietario (ciudadano). Pero no tiene
un rendimiento para determinar cuándo alguien es una persona necesitada de
protección por el derecho penal vigente.
Cabe advertir que en nuestro ámbito jurídico también existen posturas
civiles o prenatales matizadas: en primer lugar, algunos importantes autores
entienden que hay vida independiente cuando el sujeto haya nacido vivo
( full born)35; en segundo lugar, otros autores exigen que se presente una
respiración pulmonar autónoma, o que la criatura sea viable un momento
siquiera después de nacer. En tercer lugar, para otros planteamientos, hay
vida independiente “desde el preciso momento de la escisión del cordón
umbilical y con ello un homicidio”36 y, antes de ello, un delito de aborto
contra la criatura, pues no habría vida dependiente de la madre. O como
lo advierte M ESA VELÁSQUEZ:
La destrucción del producto de la concepción en el útero materno, así se
trate de un feto maduro y viable, caracteriza un aborto y no un homicidio.
Sin embargo, si la acción criminal se ejecuta sobre el llamado feto
34
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 19, airma que: “[…] para el legislador
de 1936 fue más importante, en la celosa tutela de la propiedad de otro, la vida de una vaca que la vida de
un ser humano. Quién suprimía la de este, en estado de necesidad, quedaba excluido de represión así se
tratara de un sujeto socialmente peligroso; pero quien daba muerte a aquel semoviente, para proveer de
carne con la cual buscó evitar que por hambre muriera su familia, no era perdonado si resultaba socialmente
peligroso o había ejercido violencia contra las personas”. Ibíd., p. 21.
35
ARENAS, Comentarios, p. 406, advierte: “De ahí que una persona que no lo sea civilmente sí puede serlo
penalmente para el efecto de considerar homicida a quien le ocasione la muerte sin justicia”. Es persona
penal quien ha nacido viva aunque no se haya separado de su madre. No interesa si es una persona legal
para efectos del derecho civil.
36
LONDOÑO JARAMILLO, DPE, p. 37.
72
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
naciente, salido ya del vientre materno y en la etapa de transición a la vida
extrauterina, el delito que se integra es el de homicidio37.
Finalmente, hay que señalar una variante incompleta de esta teoría, seguida
por una buena parte de la doctrina penal extranjera, especialmente española,
que sostiene que.
El delito de homicidio (…) requiere que ese ser haya nacido, que se
haya producido el nacimiento, entendiendo por tal la sola pero completa
expulsión del feto del seno de la madre. Si todavía no hubiera nacido
entraría en juego el delito de aborto (…) Una vez ocurrido el nacimiento la
nueva criatura es protegida con independencia de su viabilidad extrauterina
o de que sea un ser deforme o monstruoso (…)38.
Postura que, sin duda, confunde los ámbitos de protección de la vida entre
el derecho penal y el derecho civil.
§ 3.1.2. Criterio religioso católico. Una de las más claras expresiones del
concepto católico con respecto a la protección de la vida se encuentra en la Carta
Encíclica “Evangelium vitæ”39 del Papa san Juan Pablo II El Magno, documento
del 25 de marzo de 1995. En dicha carta sobre el valor y el carácter inviolable
de la vida humana, en el § 58, se advierte que el aborto, como crimen nefando
que da lugar a la pena de excomunión según lo indica el Concilio Vaticano II,
consiste en “la eliminación deliberada y directa, como quiera que se realice,
37
MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 2.
38
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, pp. 601 y ss. También: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/
Asesinato”, En: Álvarez García/Manjón-Cabeza Olmeda/Ventura Püschel, DPE, PE, p. 39 (respiración
autónoma); BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p. 6; BOIX REIG/et al, DP, PE, p. 17. BUSTOS RAMÍREZ, DPE,
p. 24; CARDONA TORRES, DP, PE, p. 48; FELIP I SABORIT, “El homicidio y sus formas”, p. 30; GANZENMÜLLER/
ESCUDERO/FRIGOLA, Homicidio y asesinato, p. 29; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 33; ORTS BERENGUER/GONZÁLEZ
CUSSAC, Compendio, p. 394, señala que el comienzo de la vida se da con el nacimiento y la respiración
pulmonar autónoma, con independencia de si el nacido requiere asistencia mecánica; QUINTERO OLIVARES
(Dir.)/MORALES PRATS, Comentarios, p. 42; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad
personal y los relativos a la manipulación genética, pp. 16-17. En la doctrina latinoamericana: BREGLIA
ARIAS, Homicidio simple, pp. 44 y 48 (expulsión completa, sin exigencias de respiración o viabilidad);
ETCHEBERRY, DP, PE, pp. 36 y ss.; GONZÁLEZ QUINTANILLA, Derecho penal mexicano, p. 692; POLITOFF L./
MATUS A./RAMÍREZ G., Lecciones, p. 27; SIMAZ, El delito de homicidio con motivo u ocasión de robo.
39
Se puede consultar en: http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_25031995_evangelium-vitae_sp.html También hay precedentes de esta postura en las encíclicas:
Apostolicae Seáis (1869) SS. Pío IX; Casti Connubi (1930) SS. Pío XI y Humanae Vitae (1969) SS. Pablo
VI; cuya línea teológica central consiste en equiparar la vida del feto o embrión a la vida independiente de
la persona, minimizando el signiicado del nacimiento para la protección de la vida y la interpretación de
estos delitos.
73
RICARDO POSADA MAYA
de un ser humano en la fase inicial de su existencia, que va de la concepción al
nacimiento”. Desde esta respetable perspectiva, cuando se realiza el delito de
aborto se está atentando ya en contra de la vida en sentido independiente, de tal
suerte que el aborto es ya un (delito de) homicidio40. Si se observa, en realidad
no existirían diferencias sustanciales entre ambas formas delictivas, entendida la
vida como un valor moral, religioso y social. Se trata de una concepción teológica
que ciertamente tiene plena validez desde su propio ámbito de aplicación moral y
religioso, pero infortunadamente no puede explicar las instituciones jurídicas tal
y como han sido delineadas por el legislador de 2000, lo que hace esta postura
inviable, en términos jurídicos, para distinguir los ámbitos de protección de la
vida (dependiente-dependiente).
§ 3.1.3. Criterio de la viabilidad obstétrica. Según este planteamiento
doctrinal, la vida independiente comienza cuando el nasciturus sea potencialmente viable para nacer y sobrevivir, es decir, no tenga malformaciones o
defectos que impidan su existencia futura a partir de los seis (6) meses de
gestación, según el dictamen cientíico elaborado por los profesionales de la
salud pertinentes. Solo en estos casos se podría hablar de homicidio doloso (C.
P./art. 103 y ss., 108)41. De hecho, la Corte Constitucional declaró la atipicidad de
la conducta de aborto (Sent. C-355 de 2006) cuando la criatura tenga esta clase
de malformaciones graves que hagan inviable su vida (futura) (v. el aborto)42.
40
Esta postura es criticada por autores como FERRAJOLI, “La cuestión del embrión entre derecho y moral”, p.
156, al señalar que “En efecto, el principal argumento de las posiciones antiabortistas es que el aborto es un
homicidio, al ser el feto una persona. Ahora bien, esta tesis, como también su negación, es solo en apariencia
una aserción. Habitualmente tiene apoyo en la observación, cada vez más precisa y documentada, de la
vitalidad del embrión como forma de vida inicial de la persona. Pero la tesis de la vitalidad del embrión,
empíricamente verdadera, no equivale ni permite deducir la de que el embrión es una persona. […] En
efecto, una deducción similar supone, subrepticiamente, la tesis moral de la calidad de ‘persona’ del feto:
que no es una aserción, sino una prescripción; no un juicio de hecho, sino un juicio de valor, como tal ni
verdadero ni falso sino coniado a la valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno”. En similar
sentido v. DWORKIN, El dominio de la vida, pp. 9 y ss.
41
En la doctrina extranjera: QUERALT JIMÉNEZ, DPE, PE, p. 36, señala: “[…] desde esta perspectiva tomar partido
por el criterio de la viabilidad parece suicientemente razonable. Por tal criterio hay que entender la posibilidad
lógica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia isiológica
de la madre; poco importa, pues, que tal posibilidad se realice o no en la realidad. Se trata de calibrar el grado
de madurez del feto que le permita dejar de serlo. Esto ocurrirá normalmente con la separación de la madre y
el feto […]”. Aunque al inal parece acoger una postura civil posnatal. Comenta esta postura, en sentido crítico:
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 9.
42
CCONST., C-355/2006, ARAUJO J. y VARGAS C., señala que: “[…] no se incurre en el delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: […] (ii)
Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certiicada por un médico […]”. Y
74
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En todo caso, para un sector de la doctrina cientíica la viabilidad potencial
del nasciturus (embrión o feto) comienza aproximadamente a partir de los seis
(6) o siete (7) meses de gestación, siempre que se den las condiciones médicas
para ello, en particular la maduración pulmonar que permita la respiración
autónoma de la criatura.
A pesar de lo dicho, existen dos críticas en contra de la solidez de este
argumento: en primer lugar, es absurdo hablar de homicidio cuando no se
cumplen los requisitos de la C. N./art. 13, del cual se desprende que un sujeto es
persona con el nacimiento. Esto quiere decir que el homicidio, en sentido obvio,
requiere de un sujeto (y objeto) caliicado: la persona. Resulta imposible hablar
del homicidio de no natos.
En segundo lugar, esta teoría, desde un punto de vista típico, expandiría
en forma desproporcionada el tipo penal de homicidio (C. P./art. 103 y ss.)
al ámbito de protección del tipo penal de aborto (C. P./art. 122 y ss.), bajo
parámetros que solo resultan aproximados: ¿Cuál es el límite temporal preciso
que, relejado en el estatus biológico del nasciturus, sirva para determinar
con certeza la viabilidad del embrión o feto, y justiicar la imputación de
un delito de homicidio? Precisamente, esta ambigüedad resulta contraria a
la garantía de certeza que exige el principio de taxatividad penal (C. P./art.
10°), porque se dejaría la tipiicación del hecho a criterio del médico legista
y a la libre discrecionalidad del funcionario judicial competente, lo que haría
imposible aplicar la norma penal estudiada en condiciones de igualdad (C.
N./art. 13).
§ 3.1.4. Criterio del inicio del nacimiento obstétrico. Según este
criterio doctrinal, fundamentalmente correcto y deseable, la vida humana
independiente comienza con el proceso de nacimiento de la persona, esto
es, se es persona desde el inicio del proceso de parto43, lo que sucede: i)
agrega la sentencia: “Si bien cabe identiicar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista
constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea
inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identiicación de alguna enfermedad
en el feto que pueda ser curada antes o después del parto (lesiones al feto). En efecto, la hipótesis límite
ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certiicación médica,
debido a una grave malformación”.
43
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 368 (que el autor trata de conciliar con el art. 91 del C.C.); GÓMEZ
PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, pp. 952-953; MESA VELÁSQUEZ,
Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 106; PABÓN PARRA, Manual, p.
75
RICARDO POSADA MAYA
cuando comienzan las contracciones dilatantes intrauterinas en la mujer
embarazada, tratándose de un parto natural –es claro que las contracciones
dilatantes pueden tener una duración temporal amplia y continúan con las
contracciones expulsivas del nasciturus (embrión o feto)–; ii) asimismo,
en los casos de cesárea no programada el nacimiento de la persona estará
determinado por el momento inicial de la apertura quirúrgica del cuerpo
(útero) de la mujer; y iii) en los casos de cesárea programada, el nacimiento
comenzará cuando se realice la incisión quirúrgica en el útero de la madre
y el sujeto activo pueda acceder directamente a la criatura. Sin embargo, si
el autor realiza la operación de cesárea para acabar con la existencia de una
criatura no viable (§ 3.1.3.) o los actos abortivos se dan antes de comenzar el
parto y la muerte se produce luego de pervivir un momento, debería imputarse
un delito de aborto doloso en caso de no existir consentimiento de la mujer
(C. P./art. 123) o de no darse los requisitos exigidos por la CCONST., Sent.
C-355 de 2006. Hay que señalar que el comienzo del nacimiento termina
con el período fetal.
Sin duda alguna, esta variante típica se ajusta a los parámetros que se
desprenden de la C. N./art. 13 C. N. “Todas las personas nacen… libres”,
planteamientos que también encuentran respaldo en el artículo 108 del C. P.,
que castiga como homicidio la muerte causada por la madre “[…] durante el
nacimiento [...]”, contrariando de esta manera la aplicación de la teoría posnatal
que acoge el C. C. en nuestro medio jurídico. La consecuencia de este criterio
560; PACHECO OSORIO, DPE, p. 192, con gran lucidez señala que “[…] la vida humana, real e independiente,
empieza desde que la criatura da sus primeras manifestaciones de querer salir del claustro materno o, en
otras palabras, desde que se inicia el proceso de parto con los dolores uterinos […] una vida cierta, que
comienza a reclamar su autonomía” (énfasis propio); TOCORA, DP, PE, p. 5; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, pp. 10-11. Por su parte, ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual,
p. 571, acogen este criterio, aunque luego asumen en la p. 575, de manera inexplicable, un criterio civilista
posnatal, señalando que los demás criterios carecen de eicacia práctica en Colombia.
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 107, indican que: “La respuesta dada por
la doctrina más moderna reiere el comienzo de la protección de la vida por el tipo del homicidio al
comienzo del nacimiento, entendiendo por tal las contracciones expulsivas del parto. De esta manera se
han abandonado completamente las antiguas posturas que concebían la vida como respiración y que solo
hablaban del nacimiento, requiriendo que se hubiera producido una separación total del niño del claustro
materno, inclusive el corte del cordón umbilical”; BUOMPADRE, Tratado, p. 46, aunque asume como límite
mínimo las contracciones expulsivas; CREUS, DP, PE, p.10; CUELLO CALÓN, DP, PE, p. 474; DONNA, DP,
PE, p. 33; FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 30; HURTADO POZO, “Eutanasia, asistencia al suicidio y homicidio
a pedido de la víctima”, p. 909; LEVENE, El delito de homicidio, pp. 56-58; ZUGALDÍA ESPINAR/MARÍN DE
ESPINOSA CEBALLOS, DP, PE, p. 18.
76
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
teórico sería que, a partir del comienzo del parto, la muerte causada a la criatura
pueda ser imputada a título de homicidio doloso o culposo (C. P./arts. 103, 104,
108 y 109), y antes de ello deberá ser imputada a título de aborto doloso (C. P./
art. 122). Esta teoría también permitiría aplicar los delitos de lesiones personales
dolosas y culposas por afectaciones al sujeto que está naciendo (C. P./arts. 111 y
ss.), en vez de dar aplicación a los tipos penales de lesiones dolosas o culposas al
embrión o feto (C. P./arts. 125 y 126). De igual manera, esta tesis mantiene la idea
de un inicio uniforme de la vida independiente, al considerar que el homicidio
infanticidio (C. P./art. 108) en realidad es una modalidad privilegiada del delito
de homicidio.
Para terminar este acápite, es necesario aludir a la ventaja jurídica que
supone la teoría del comienzo del nacimiento en comparación con la teoría
civilista o posnatal expuesta, tratándose de acciones que comienzan antes
de terminar el nacimiento de la criatura y que producen la muerte o lesiones
personales luego de su separación completa de la madre, incluso con días de
diferencia entre ambos sucesos fácticos. Precisamente, la teoría del comienzo del
nacimiento considera que la muerte o las lesiones personales de la criatura son
un delito de homicidio o de lesiones dolosas o culposas sobre una persona (C. P./
arts. 103 y 111 y ss.), porque prima la consideración de persona como ente real al
momento de producirse el resultado material con relevancia para el derecho penal.
Desde luego, si la acción imprudente del médico o del sujeto activo es previa
al comienzo del nacimiento de la criatura y esta conducta produce su muerte,
entonces, la solución correcta para algún sector de la doctrina consiste en aplicar
el delito de aborto (C. P./art. 122 y ss.)44, mientras que para otros autores deberá
ser aplicado el delito de lesiones al embrión o feto (C. P./art. 125 y ss.), siendo
impune, como lo es, el aborto culposo45.
Por el contrario, el criterio posnatal da lugar a intensos e innecesarios
debates jurídicos, al considerar que la lesión de la criatura se debe tratar como
un delito de aborto o de lesiones dolosas al embrión o feto (C. P./arts. 122 o
125 y 126), a pesar de que los resultados de muerte o lesiones personales se
44
PACHECO OSORIO, DPE, p. 485.
45
En la doctrina extranjera: ZUGALDÍA ESPINAR/MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, DP, PE, p. 19.
77
RICARDO POSADA MAYA
dan, paradójicamente, en un ser humano vivo real46 (recuérdese que para el
derecho civil todavía la criatura no es persona porque no tiene existencia legal).
Igualmente, esta última teoría considera que el criterio normativo del comienzo
del nacimiento extiende sin razón la vida independiente al hecho real de que la
criatura todavía se encuentra dentro del vientre materno, a pesar de que haya
comenzado el nacimiento.
Dentro de este contexto, una variante teórica intermedia entre la teoría
posnatal y la teoría del comienzo del nacimiento, es la variante de la visibilidad
del embrión o feto o de la muerte directa sobre el que está naciendo47. En este
sentido, por ejemplo, GONZÁLEZ RUS señala:
De esta forma, puede decirse que la vida es dependiente (aborto) cuando
la agresión no puede producirse directamente sobre el feto, sino que la
protección que el cuerpo de la madre todavía le brinda hace que la conducta
agresiva inevitablemente haya de afectar de manera más o menos intensa
al organismo de la misma, siquiera sea para utilizarlo como vehículo del
ataque. Por el contrario, la vida es independiente (homicidio) cuando el
producto de la concepción puede ser directa e inmediatamente lesionado
por la conducta mortal. Como consecuencia: hay vida independiente cuando
la expulsión ha llegado a un punto en el que, al desaparecer la protección
que el cuerpo de la madre presta al feto, es posible matar directamente
al producto de la concepción; a partir de ese momento podrá hablarse de
homicidio o de asesinato; antes, de aborto. […] Por consiguiente: el nacido
es sujeto pasivo del homicidio desde el momento en que la expulsión ha
llegado a un grado en el que puede ser directamente objeto material de la
conducta típica48.
§ 3.2. La muerte. La protección del bien jurídico vida inaliza con su
antítesis: la muerte** del ser humano, entendida como la cesación o término de
la vida como proceso isiopatológico que comienza con una determinada causa
natural o violenta. A diferencia de lo que opina la teoría mayoritaria, la muerte
es un concepto ontológico-normativo que, como un estado deinido por la ley
46
Sobre esta discusión en la doctrina extranjera: v. AA.VV, Memento práctico, pp. 605-606; BACIGALUPO, Los
delitos de homicidio, pp. 6-7; BREGLIA ARIAS, Homicidio simple, pp. 44-45.
47
En la doctrina extranjera: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, pp. 10-11.
48
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: Morillas Cueva/et
al, Sistema, pp. 6-7; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: Cobo del Rosal/et al, Curso, pp.
20-21. En similar sentido: POLAINO ORTS, En: Polaino Navarrete/et al. Lecciones, p. 39.
78
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
colombiana, constituye el resultado material típico del delito de homicidio (C.
P./art. 103)49, siempre y cuando su causa haya sido la conducta de otro sujeto. Es
más, la doctrina moderna entiende que la muerte del sujeto pasivo se da en dos
situaciones clínicas de signos negativos de vida:
En primer lugar, cuando haya cesación definitiva, irreversible e
irrecuperable de las funciones cardiorrespiratorias del sujeto pasivo.
Y, en segundo lugar, cuando se presente el hecho biológico del cese
irreversible de la actividad funcional del tronco-encéfalo y de los hemisferios
cerebrales, situación denominada también como “muerte cerebral o encefálica”,
deinida por el D. 2394 de 2004/art. 2°50, como un estado que no necesariamente
supone la total inalización de las demás funciones orgánicas del cuerpo humano,
pero que claramente implica airmar que la persona carece de vida en sentido
jurídico-penal, pues el concepto de muerte en la posmodernidad deja de centrarse
en el sistema coronario y pasa al sistema encefálico51. Por su parte, el D. 2394 de
2004/art. 12, regula la “Muerte encefálica en mayores de dos (2) años”:
49
Hay que tener en cuenta que la L. 57 de 1887 derogó el art. 45 del C. C., que indicaba que el in de la existencia se daba con la “muerte natural” del sujeto, lo que claramente “desontologiza” el concepto y permite
dotarlo de una naturaleza normativa.
50
V. L. 23 de 1981/art. 13. De hecho, el D. 2493 de 1994/art. 19, que regula la presunción legal de donación de
órganos, señala que: “De conformidad con el artículo 2° de la Ley 73/1988, la donación se presume cuando
una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo
se extraigan componentes anatómicos después de su fallecimiento y si dentro de las seis (6) horas siguientes
a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de la necropsia, sus deudos no acreditan su
condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido” (énfasis propio). Por su parte, el D. 1546/1998,
DO No. 43.357, del 06.08.1998/art. 2, precisaba que la muerte encefálica es “Es el fenómeno biológico que se
produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo
encefálico, comprobada por examen clínico. / Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo
a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para ines de trasplantes u
otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Ausencia
de respiración espontánea. 2. Pupilas persistentemente dilatadas. 3. Ausencia de relejos pupilares a la luz. 4.
Ausencia de relejo cornéanos. 5. Ausencia de relejos óculo-vestibulares. 6. Ausencia de relejo faríngeo. El
diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes
condiciones: 1. Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles. 2. Hipotermia inducida” (énfasis propio).
51
A favor de una concepción ontológico-normativa de la muerte: GIRALDO, Medicina Forense, p. 276; PÉREZ,
DP, PG y E, p. 159; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 17.
De otra opinión: TOCORA, DPE, p. 22, sostiene una desconcertante opinión respecto de la muerte cerebral, que
implica considerar como delito de homicidio el trasplante de órganos (cuando se obtienen estos del donante)
y como lesiones personales el hecho de causar una muerte cerebral, así: “En el caso de la llamada ‘muerte
cerebral’ no puede hablarse de que estemos ante este elemento del homicidio [la muerte], pues allí persisten
aquellas funciones básicas, y la vida, si bien reducida a su mínima expresión, subsiste como fenómeno
biológico que se tutela penalmente. No puede argumentarse equiparación o analogía de la situación con los
79
RICARDO POSADA MAYA
En el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos
(2) años, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de
componentes anatómicos para ines de trasplantes, deberá constatarse por
lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Ausencia de respiración
espontánea. / 2. Pupilas persistentemente dilatadas. / 3. Ausencia de
relejos pupilares a la luz. / 4. Ausencia de relejo corneano. / 5. Ausencia
de relejos óculo vestibulares. / 6. Ausencia de relejo faríngeo o nauseoso.
/ 7. Ausencia de relejo tusígeno52.
Es más, la L. 23 de 1981/art. 13, indica que: “El médico usará los métodos
y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de
aliviar o curar la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no
es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por
medios artiiciales” (énfasis por fuera del texto original). Lo dicho indica que,
en estas condiciones, la legislación vigente no protege la existencia biológica
con muerte cerebral de manera efectiva. Desde luego, no se trata de un evento
de eutanasia, pues este requiere igualmente que la persona esté viva al momento
de ejecutar la acción que causa la muerte.
Finalmente, hay que recordar que el C. P. P./art. 214, regula como una de
las actuaciones que no requieren autorización judicial previa durante la etapa de
investigación, la inspección del cadáver en los casos de homicidio o de hechos que
se presuman como tales, tal y como sucede en el suicidio, para que sea realizada
la correspondiente necropsia.
§ 4. Del homicidio y sus formas. La doctrina mayoritaria considera que
el homicidio es la muerte de hombre causada por otro hombre, por sí mismo,
utilizando a otro como instrumento o en coautoría con otros individuos (C.
P./art. 29).
efectos de ausencia de la muerte biológica, para incoar un proceso de homicidio en estos casos; tan solo de
lesiones personales, que podrán ser de pérdida funcional de órgano (art. 116 del C. P.), en concurso, por la
multiplicidad de órganos comprometidos en la cesación de sus funciones” (Corchetes propios).
En la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: Quintero Olivares/Morales Prats, Comentarios DPE, p. 863;
ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética, p. 18 y ss. y 23, airma que “[…] el cerebro sigue siendo el punto de referencia inequívoco para
la deinición de muerte, y en su caso, para su diagnóstico”.
De otra opinión: GONZÁLEZ QUINTANILLA, Derecho penal mexicano, p. 693, quien caliica el concepto de
muerte cerebral como “artiicioso y ajurídico”.
52
El D. 2394 de 2004/art. 14, también regula por completo las condiciones para determinar la “Muerte
encefálica en mayores de dos (2) años”.
80
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
El C. P. de 2000 castiga las siguientes modalidades de homicidio:
(§ 5.)
(§ 6.)
(§ 7.)
(§ 8.)
(§ 10.)
(§ 11.)
(§ 12.)
Homicidio simple doloso.
Homicidio culposo o imprudente.
Homicidio preterintencional.
Homicidio por piedad.
Homicidio doloso agravado.
Homicidio culposo agravado.
Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo,
o de inseminación artiicial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
§ 5. Homicidio doloso
Art. 103. Homicidio, mod. L. 890 de 2004/art. 1453: “El que matare a
otro incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta
(450) meses”.
En la actual legislación punitiva el homicidio, como igura fundamental y
básica, se determina de manera negativa, esto es, siempre y cuando no se presenten
elementos típicos o circunstancias de agravación que modiiquen el supuesto
de hecho (C. P./art. 104). Son elementos de la igura comisiva fundamental del
homicidio (homo-cædere), los siguientes54:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y común: “El que” realice la conducta
homicida por sí mismo o empleando a otro como instrumento. De tal manera
que cualquier persona natural puede realizar un delito de homicidio, sea varón
o mujer. Cabe añadir que el delito admite la coautoría y otras formas de autoría
53
DO No. 45.602, del 07.07.2004: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial
del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo
caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa
de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los
artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en
esta ley”. Norma declarada exequible por la CCONST., Sent. C-238/2005, ARAUJO J., que además ordena
la conversión de la pena de años a meses. Se trata de una nota al pie que hay que tener en cuenta para todo
el texto, con la advertencia de que solo se aplica a los delitos que se juzguen por las L. 906 de 2004 (a partir
del año 2005), siempre que admitan el sistema premial, y a condición de la pena no haya sido modiicada
por una norma posterior y especia.
54
C. S. J. Penal, 08.08.2004, R20373, RAMÍREZ Y.
81
RICARDO POSADA MAYA
(mediata, sucesiva, adherente) y las diversas formas de participación criminal:
i) determinación y ii) complicidad (C. P./arts. 29 y 30).
–V. C. S. J., Sent. del 15/05/2013, R34320, L. G. Salazar, los elementos de
la complicidad en el homicidio–
Como lo advierte BARRERA DOMÍNGUEZ:
1) Si todas las heridas son de carácter mortal, todos responden por
homicidio, así no se determine concretamente al autor de cada una de las
heridas que sufrió la víctima. / 2) Pero si solamente una de las heridas
fue determinante de la muerte del sujeto pasivo y no fue posible señalar
al autor de ese golpe, la solución debe ser la de absolver por homicidio
perfecto y condenar a los autores por homicidio tentado, ya que obraron
con intención de matar55.
2. Sujeto pasivo: monosubjetivo y común, cualquier persona viva “natural”
en proceso de nacimiento o ya o nacida (C. C./art. 7456) puede ser víctima de un
homicidio, sin importar sus condiciones físicas, biológicas, sociales, económicas,
políticas o culturales. Hay que tener en cuenta que el error en la persona no
elimina el dolo del delito de homicidio, pues el sujeto quería matar a una persona
y eso hizo efectivamente: mató a “otro”.
3. Bien jurídico: Se ha dicho que el bien jurídico protegido por los distintos
delitos de homicidio es la vida humana independiente. No obstante, el bien
jurídico típico será la facultad personalísima del titular de la vida para disponer
de manera libre, autónoma y digna sobre su existencia biológica o isiológica,
sin la intervención abusiva o violenta (incluso consentida) por parte de terceros,
con lo cual también se protege de manera clara la autodeterminación del sujeto
pasivo57. En in, se trata de un tipo penal pluriofensivo y de lesión contra la vida
y la dignidad de la persona (C. N./arts. 1° y 11; C. P./art. 1°). Por ello mismo,
resulta punible la disposición de la vida de otro que haga un tercero, incluso
momentos previos a la muerte natural, con excepción de los casos previstos en
el homicidio por piedad (§ 10).
55
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 35.
56
C. C./art. 74: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición”.
57
Esta idea está latente en: BREGLIA ARIAS, Homicidio simple, p. 22.
82
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
4. Objeto sobre el cual recae la acción u omisión: personal material, el
cuerpo del sujeto que coincide, como es apenas evidente, con el sujeto pasivo
del tipo penal.
5. Verbo rector simple: matar(e)* –subjuntivo–: causar la muerte de otro,
quitar la vida–. En ningún caso es requisito del homicidio que la muerte se
produzca inmediatamente después del comportamiento dirigido a ocasionar tal
resultado material (C. P. /art. 2658), o que la muerte tenga lugar de cierta forma,
en determinado lugar o con el uso de medios especíicos. Por ello el tipo penal
es de medios abiertos idóneos (físicos o morales59) y puede ser realizado por
acción u omisión impropia (comisión por omisión) si se cumplen los requisitos
del C. P./art. 25. Precisamente, en tales casos se deberán veriicar los elementos
expuestos en el Cap. 1, § 3.3. Según la naturaleza jurídica de la acción típica.
Veáse los elementos de los tipos de omisión impropia según el caso, ajustados
a los elementos típicos analizados.
–Como en el caso de la madre que no es asistida por el personal sanitario y
voluntariamente deja de ligar el cordón umbilical para producir la muerte
de la criatura; o cuando nacida ésta, la madre no le procura alimentos y por
ello muere–, –el guardián del INPEC encargado de un detenido que omite
darle aviso a las autoridades sanitarias del centro carcelario o penitenciario
sobre su condición de enfermedad, lo que le produce la muerte–, –la C.
S. J. Penal, R11798, airma (aunque de manera muy discutible) que existe
coautoría en el homicidio cometido por una banda de criminales, si ninguno
de sus integrantes hace nada para evitarlo–, –en el caso de los médicos que
no hacen nada para evitar que un recién nacido prematuro muera quemado
por una máquina incubadora–.
6. El resultado material: el tipo penal exige la efectiva lesión material de
la vida independiente, mediante la muerte del sujeto pasivo. Por ello, se trata de
un tipo de ejecución instantánea y de efectos permanentes. Así las cosas, si el
58
C. P./art. 26: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en
aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.
59
En general, sobre la clasiicación doctrinal de los medios delictivos, cfr. ARENAS, Comentarios, p. 408;
PABÓN PARRA, Manual, p. 573; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 209 y ss.; PÉREZ, DP, PG Y PE, p. 163 y ss. P.
Ej.: provocar la muerte de otra persona causándole un infarto, con conocimiento de que padece una grave
enfermedad cardiovascular. Entre los medios indirectos se advierte el ejemplo del sujeto que azuza al perro
para matar a su enemigo; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 66.
En la doctrina extranjera: FINZI, La Intenzione di uccidere, pp. 9 y ss.
83
RICARDO POSADA MAYA
resultado no se presenta por una causa ajena a la voluntad del agente, el tipo penal
de homicidio admite su ampliicación mediante el dispositivo de la tentativa (C.
P./art. 27). –A le dispara a B, con intención de matarlo y el proyectil pasa cerca
de su cabeza–.
–V. C. S. J. Penal, Sent.17.07.2003, R18768, J. Gómez, en el caso de un
sujeto que se dirigía de la plaza principal del pueblo hacia su residencia,
y fue atacado por otro, quien le descargó un machetazo a la altura de la
nuca, y, no contento con ello, continúo su ataque contra la cabeza de la
víctima, quien inalmente logró escapar de la embestida60 – Como es apenas
evidente, habrá tentativa de homicidio aun cuando el sujeto pasivo del tipo
resulte ileso por causas ajenas a la voluntad del agente o cuando resulte
lesionada –C. S. J. Penal, Sent. del 21.11.1995, R9991, C. Gálvez; Sent. del
25.02.1999, R10647; Sent. del 18.10.2001, R13869 y Sent. del 15.05.2003,
R14830: la discusión gira en torno a si la tentativa cubre o no las lesiones
personales consumadas como una lesión independiente a la integridad
personal, cuestión que se decanta a favor del concurso ideal de tipos,
toda vez que el peligro tentado no subsume el resultado efectivamente
causado al sujeto pasivo del tipo de lesiones respecto de otro bien jurídico
tutelado, salvo que se asuma la teoría del tipo complejo–.
Hay que tener en cuenta que la tentativa de homicidio en comisión por
omisión (C. P./arts. 25, 27 y 103) supone que el resultado típico no se produzca
por la obstrucción positiva causada por cualquier acontecimiento realizado
por terceros, o cuando el resultado típico se produce, pero el sujeto activo no
hubiera podido evitarlo con una probabilidad rayana en la certeza, aunque
hubiera realizado la acción de salvamento exigida. Con todo, la tentativa de
homicidio en comisión por omisión comenzaría en el momento en el que se
inicia la omisión típica, lo que usualmente coincide con la creación del peligro
para el bien jurídico o cuando el sujeto activo actualiza el deber de intervenir
60
En este caso, la C. S. J. niega la existencia de una tentativa desistida atenuada, con base en los siguientes
argumentos: “De acuerdo con este relato, si bien es cierto que en un momento de la secuencia criminal
iniciada por […], este extrañamente cesó en su agresión, su actitud no puede ubicarse dentro de la igura
de la tentativa atenuada, porque el pretendido abandono de su acción criminal no se acompañó de alguna
acción positiva dirigida a evitar el resultado buscado, que inalmente no se produjo por la irrupción de
circunstancias completamente ajenas a su voluntad, como fue la fortaleza que mostró la víctima, quien
aprovechando el instante en que su agresor dejó de golpearlo (“no sé si fue que se murió o que sería”),
emprendió la huida y como pudo, gravemente herido, llegó hasta su casa, donde fue oportunamente
auxiliado”.
84
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
en la situación típica peligrosa con capacidad para realizar una acción de
salvamento61.
–En el caso del policía que detiene dolosamente una ambulancia que se
dirige por un carril del autobús para atender un herido grave, con el falso
pretexto de que se comete una infracción administrativa de tránsito. El
herido no muere porque un automóvil particular lo lleva al hospital–.
Se cree que en estos casos la tentativa terminaría en el último momento en
el cual el sujeto activo podía realizar eicazmente la acción debida para evitar el
resultado de muerte del sujeto pasivo, instante que coincide con el límite jurídico
previsto para poder reconocer el desistimiento en la comisión por omisión
(omisión que todavía puede ser corregida por parte del sujeto activo, C. P./art.
27, inc. 2°).
7. Hay que acreditar un nexo de causalidad entre la acción concreta
dirigida a matar (teoría de la causalidad adecuada62) y el resultado muerte.
Téngase en cuenta que en la comisión por omisión no se veriica un nexo de
causalidad sino un nexo de evitación63; y la relación de imputación objetiva64
del resultado muerte al sujeto activo. En estos casos, la acción del autor debe
crear un riesgo jurídicamente desaprobado contra la vida y la autonomía del
sujeto pasivo, al impedirle no solo su disfrute, sino también la facultad de
disponer de ella; impedimento que se concreta en la producción del resultado
muerte.
Ahora bien, la igura de la aberratio ictus (error en el golpe) impide la
consumación del delito de homicidio doloso, pero no estorba la consumación de
un delito de homicidio culposo si se cumplen los requisitos jurídicos para ello.
En principio, la penalidad será reglada por un concurso ideal (C. P./art. 31) entre
una tentativa de homicidio doloso y un homicidio culposo consumado (C. P./
arts. 27, 103 y 109).
61
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 59.
62
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 580 y ss. id, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 64.
63
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 672 y ss.; id, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 65.
64
En general, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 585 y ss.; id., Manual, pp. 361 y ss.-439 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
85
RICARDO POSADA MAYA
–C. S. J. Penal, Sent. del 14.05.1996, R9196, D. Páez, en el caso de un
sujeto que, al no gustarle la respuesta de otro le dispara al pie, y al
rebotar la bala en la pared, hizo blanco en un transeúnte que pasaba
por el lugar–.
Por el contrario, será irrelevante o no esencial el error in personæ (error
en la persona sobre la cual recae la acción) cuando, por ejemplo, el sujeto activo
confunde la identidad de una persona con la de otra. En estos casos también se
le causa la muerte a “otro” sujeto.
8. Aspecto subjetivo: dolo (C. P./art. 22)65: se requiere que el sujeto
activo conozca (de manera actual y no potencial) y quiera la realización de
una conducta dirigida a causar la muerte de otro sujeto vivo (animus necandi
o animus occidendi) y la previsión del curso causal y el resultado, sin importar
los motivos del autor. Como se ve, la igura admite todas las modalidades de
dolo: dolo directo (intención y de consecuencias necesarias) y eventual66. A
su turno, en la comisión por omisión el sujeto activo debe conocer la situación
típica de riesgo, su posición de garante y debe querer no realizar el mandato,
esto es, no querer realizar una acción de salvamento frente a la vida de una
persona respecto de la cual el sujeto activo se encuentre vinculada por un deber
de garante concreto, con posición de garantía, según las pautas previstas en el
C. P./arts. 10 y 2567.
65
C. P./art. 22: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal
ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Una interpretación sobre dicho
concepto y sus variantes en: POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal de 2000”, pp. 55-68.
66
POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal de 2000”, p. 60, dice: “[…] se puede airmar que hay dolo eventual
cuando el sujeto, pese a que: i) quiere los medios seleccionados para la realización de la acción principal,
ii) prevé como altamente probable la producción de los resultados concomitantes derivados de la acción,
y iii) sabe que puede producirlos, continúa realizando la acción hacia la producción de dichos resultados
de acuerdo con el plan criminal, sin querer intervenir eicazmente en el desarrollo natural del curso causal,
tomando medidas objetivas orientadas a disminuir, evitar o impedir la infracción típica (contra factores),
con lo cual: ciertamente el sujeto deja voluntariamente la no producción del resultado (concomitante)
librada al azar. En estas condiciones es indudable que el sujeto acepta, se conforma o asiente la producción
del resultado o del riesgo probable y no importa si este le agrada o no, veriicándose así su decisión por la
lesión del bien jurídico tutelado. La consecuencia de ello es evidente: si ‘querido es lo que el autor toma
a su cargo con su intención’, entonces no se podrá airmar que el agente confía seriamente en que podrá
evitar las consecuencias accesorias de la acción”.
67
ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética, p. 52.
86
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
–C. S. J. Penal, Sent. 24.01.2007, R23540, Á. Pérez, sanciona un homicidio
doloso directo en el caso de los sicarios que ingresan a un conjunto
residencial que, con el propósito de matar a un individuo, son repelidos
por los guardias de seguridad con algunos disparos y, al emprender la
huida a gran velocidad, atropellan a uno de ellos que cierra la puerta
del conjunto residencial, causándole la muerte–, –la C. S. J. Penal, Sent.
18.07.2002, R12764, A. Pérez, sanciona como dolo eventual el caso de un
sujeto que, luego de una fuerte disputa familiar, dispara desde una ventana
exterior hacia el interior de la residencia, en dirección al lugar en donde se
encuentran personas refugiadas, ocasionando la muerte de un bebe de seis
meses de edad que se encontraba en brazos de su madre; hecho tras el cual
abandona el sitio sin prestar alguna clase de ayuda. Otra: C. S. J. Penal,
Sent. 04.02.2004, R21050, J. Gómez– –la C. S. J. Penal, Sent. 08.10.2004,
R20373, Y. Ramírez, imputa con dolo directo y dolo eventual, las muertes
en el caso del guardaespaldas que le dispara a otro sujeto que riñe con su
jefe, pues éste le había tocado de manera descarada la cara y las nalgas a
la novia del otro. Con el disparo muere el novio y también otro sujeto que
se encontraba exactamente detrás del agredido. El otro fallecido era ajeno
a la riña en cuestión–, –C. S. J. Penal, Sent. 06.03.2012, R37388, J. Bustos,
distingue claramente la C. S. J. entre el dolo y los motivos del autor en un
caso de homicidio–.
Posibles hipótesis de aberratio ictus (tentativa de homicidio doloso en
concurso ideal con un homicidio culposo) tratadas como homicidios dolosos:
–la C. S. J. Penal, Sent. 08.09.2004, R20373, Y. Ramírez, castiga un
homicidio a título de dolo eventual, en el caso de una persona que disparó en
un sitio concurrido en contra de un sujeto determinado, y termina matando
a otra persona, porque necesariamente sabe que con tal acción alguien más
puede resultar lesionado o muerto y no hizo nada por evitarlo– y –C. S.
J. Penal, Sent. 17.09.2003, R16655, H. GALÁN, en el caso del sujeto que, al
intentar ser requisado por agentes de la policía, huye del lugar mientras
dispara su arma de fuego contra ellos y le causa la muerte a un transeúnte–.
En todo caso, el dolo homicida se prueba a través de los medios de prueba
previstos en la legislación procesal penal vigente (C. P. P., L. 906 de 2004/arts. 372
y ss.). Sin embargo, la jurisprudencia indica esta clase de dolo mediante elementos
circunstanciales coetáneos que señalan la peligrosidad de la acción como, por
ejemplo: la región anatómica vulnerada, la clase de arma empleada, el número de
golpes o disparos, la forma de ejecución del hecho, las manifestaciones previas a
87
RICARDO POSADA MAYA
terceros68, la clase de herida69, etcétera; aspectos que requieren mucha atención,
porque este tipo de argumentos terminan por presumir la tipicidad y la culpabilidad
del procesado, basados en razonamientos aincados en una responsabilidad objetiva
(C. P./art. 12, inc. 2°). Desde luego, esta igura admite aplicar el error de tipo vencible
o invencible, cuando el sujeto no conozca que está realizando una acción peligrosa
dirigida a causar la muerte de otro (C. P./art. 32, num. 10).
9. Concursos: por regla general, la privación de la libertad previa, para
para ejecutar de manera necesaria la muerte, queda consumida por esta igura
con base en el principio de consunción por hecho acompañante70. En todo caso,
en esta discusión, algún sector de la doctrina advierte que el C. P. debe proteger
dos bienes jurídicos distintos: la vida y la libertad personal, y hay que tener en
cuenta que la privación de la libertad física no siempre es un requisito esencial
para la ejecución de la muerte del sujeto pasivo.
Finalmente, vale la pena señalar que ningún homicidio admite la agravante
genérica prevista en el parágrafo del art. 31 del C. P., esto es, le resulta inaplicable
la agravante por delito continuado y delito masa, debido a que el bien jurídico
tutelado es de naturaleza personalísima y su protección legal exige considerar
cada uno de los ataques al bien jurídico como un delito completamente diferente
e independiente71.
68
ARENAS, Comentarios, pp. 404-405. Dolus indeterminatus determinatur eventu (la intención indeterminada
la determina el evento).También trata el tema: PACHECO OSORIO, DPE, pp. 224 y ss.
69
C. S. J. Penal, Sent. del 12.11.1999, R10776, GÓMEZ J., donde se deduce el delito de homicidio por la clase
de herida esencialmente mortal. Además, señala que “[…] las heridas son ‘esencialmente mortales’ cuando,
a pesar de cualquier tratamiento médico, el herido inexorablemente fallecerá; pero, las lesiones también
se clasiican ‘de naturaleza simplemente mortal (como las del caso), cuando por su misma ubicación y
conformación resultan idóneas y suicientes para generar la muerte, así esta se llegare a impedir por la
intervención médica oportuna y eicaz”. También en la C. S. J. Penal, Sent. 04.04.2002, R11829, ARBOLEDA
F., dice que “la deducción lógica de empuñar una navaja de veinte centímetros de longitud […] y dirigirla
contra la humanidad de otro, en repetidas oportunidades, a partes vitales pero vulnerables como la garganta
y la cara que generó la sección de la arteria carótida y la segunda en el pecho con punción de diafragma,
hígado y pulmón, conduce indiscutiblemente a colegir que conoce los resultados de su conducta y los quiere;
esto es, tiene capacidad de anticipar el evento deinitivo, cual es el in de la existencia del contrario”; C. S.
J. Penal, Sent. del 16.10.2002, R15586, ARBOLEDA F. En todo caso, “tener capacidad” no signiica que haya
habido previsión efectiva del curso causal y del resultado, tal y como lo exige el dolo, siendo tal expresión
propia de la confusión entre conocimiento actual y el conocimiento potencial de la ilicitud, propio de la
culpabilidad (C. P./art. 32, No.. 11, inc. 2).
En la doctrina extranjera, muy crítico de estas prácticas indiciarias: ROMEO CASABONA, Los delitos contra
la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 57.
70
POSADA MAYA, “Delito continuado y concurso de delitos”, pp. 234 y ss.
71
Ibíd., pp. 503 y ss.
88
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6. Homicidio doloso agravado o circunstanciado. Este grupo de
iguras jurídicas se presenta cuando el tipo penal que denota el comportamiento
básico de homicidio doloso (C. P./art. 103) es complementado por “circunstancias”
o elementos que caracterizan mejor a los sujetos, la acción, el resultado material,
o le agregan al supuesto de hecho elementos de tiempo, modo o lugar especíicos
(C. P./art. 104). En este sentido, es necesario advertir que estos elementos del tipo
adicionales, deben quedar cubiertos por el dolo de realización del sujeto activo
y cubrir sus elementos constitutivos.
Cabe recordar que, cada “circunstancia” o elemento de agravación doloso
conigura un tipo penal subordinado, y es aplicable tanto en su modalidad tentada
(C. P./art. 27) como consumada.
Hay que advertir también que el mismo tipo penal de homicidio puede ser
modiicado por múltiples “circunstancias” o elementos agravantes especíicos
(hiperagravación o plurimodificación del tipo penal), sin que sea posible
estructurar un concurso ideal de delitos heterogéneo. En consecuencia, la pena
imponible al autor varía en la individualización judicial de la pena concreta
(C. P./art. 61, inc. 3°), teniendo en cuenta el mayor o menor grado de injusto o
culpabilidad frente al delito modiicado.
Finalmente, estas agravantes también tienen aplicación en los delitos
de lesiones personales dolosas (C. P./art. 111 y ss.), y la pena del homicidio
preterintencional (C. P./art. 105) se atenúa con base en la pena que le corresponde
al homicidio fundamental y al agravado. Desde luego, en todas estas hipótesis
habrá que determinar en concreto cuáles agravantes resultan compatibles con este
tipo de estructuras típicas, incluyendo las hipótesis de homicidio en comisión por
omisión (C. P./arts. 25 y 103)72, pues no es posible aplicarlas de manera automática
o “comunicarlas” de las lesiones al homicidio o viceversa, sin tener en cuenta el
marco objetivo y subjetivo del delito en el que tienen lugar.
C. P./art. 104. Circunstancias de agravación, mod. L. 890 de 2004/
art. 14: “La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de
prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:
1. Sub. L. 1257 de 2008/art. 26. En los cónyuges o compañeros
permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan
en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los
72
ORTIZ RODRÍGUEZ, Manual, p. 530.
89
RICARDO POSADA MAYA
anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que
de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica.
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para
ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los
copartícipes.
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II
del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de
este código.
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo
abyecto o fútil.
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
6. Con sevicia.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación.
8. Con ines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas
en el Título II de este Libro y agentes diplomáticos, de conformidad
con los Tratados y Convenios Internacionales ratiicados por Colombia.
10. Mod. L. 1309 de 2009/art. 2° y L. 1426 de 2010/art. 2°. Si se comete
en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de
paz, Defensor de Derechos Humanos, miembro de una organización
sindical73, político o religioso en razón de ello.
11. Adc. L. 1257 de 2008/art. 26. Si se cometiere contra una mujer por el
hecho de ser mujer”.
§ 6.1. Homicidio intrafamiliar o “parricidio”.
Num. mod. por la L. 1257 de 2008/art. 2674: “1. En los cónyuges o
compañeros permanentes, en el padre y la madre de familia, aunque no
convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los
anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de
manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”.
73
La CCONST, Sent. C-472 de 2013, declaró inexequible la expresión “legalmente reconocida”.
74
DO No. 47.193 del 04/12/2008. Crítico de la voz parricidio: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida
y la integridad personal, p. 72.
90
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Esta agravante caliica los sujetos activos y pasivos que, como autores o
víctimas, participan en la acción delictiva de homicidio en el caso concreto, lo
que implica sustituir en la descripción comportamental del tipo, tanto “el que”
como el “otro”, por sujetos con calidades normativas expresamente previstas por
el ordenamiento jurídico civil ordinario y especial (sujetos especiales).
–En el caso del sujeto que atacó a su compañera permanente, después de
haberle reclamado por mantener una pretendida relación amorosa con
un sobrino de éste, causándole múltiples heridas que le determinaron la
muerte–.
Para tales efectos, de acuerdo con la CCONST.75, se deberá entender que la
norma penal comprende a los integrantes de las parejas del mismo o de diferente
sexo, lo que constituye, justo es decirlo, un avance jurídico muy importante en
materia de igualdad material y de género en el ordenamiento jurídico colombiano
(C. N./art. 13; C. P./art. 776). En todo caso, es cierto que mientras menos
distinciones hagan el legislador y los intérpretes del derecho penal más general
y extenso será el ámbito de protección real de los bienes jurídicos tutelados a
través de las iguras típicas estudiadas77.
A. Fundamento. Esta agravante tiene un doble fundamento jurídico.
Por una parte, se basa en un mayor desvalor de resultado (injusto), ya que el
comportamiento no solo afecta la vida y la dignidad del sujeto pasivo, sino que
también lesiona el bien jurídico familia como núcleo central de la sociedad (C.
N./arts. 5° y 42). Como es evidente, debido al vínculo familiar, en el ordenamiento
colombiano resulta más grave el hecho de matar al padre que al cuñado, y es
mucho más grave matar al hermano que al amigo78.
75
CCONST., Sent. C-029/2009, ESCOBAR R., que declara la constitucionalidad condicionada del artículo,
“[…] en el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del
mismo sexo”. En relación con la constitucionalidad de la agravante, cfr. CCONST., Sent. C-087/1997,
MORÓN F.
76
C. P./art. 7: “Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones
diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se
trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con
las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso inal del artículo 13 de la
Constitución Política”.
77
En la doctrina extranjera: DONNA, DP, PE, p. 88.
78
La C. N./art. 42, inc. 7°, señala que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de
su armonía y unidad […]”. Crítico en la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: Quintero Olivares/Morales
Prats, Comentarios DPE, p. 872.
91
RICARDO POSADA MAYA
De esta manera, se puede airmar que la agravante protege el bien
jurídico familia en un sentido constitucional, esto es, en un sentido amplio tal
y como lo demuestran las expresiones: “padre y la madre de familia, aunque
no convivan en un mismo hogar” y “todas las demás personas que de manera
permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”. En todo caso, si
bien dichas voces pueden ser claras en términos sociológicos, distan mucho
de serlo en términos jurídico-penales. Al respecto, la CCONST. Sent. C-577 de
2011, G. MENDOZA, ha dicho lo siguiente:
A modo de conclusión conviene reiterar que:
El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta
por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando
aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando
faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos
problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por
conlictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eiciencia,
y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido
de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual
pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral,
intelectual y síquico”. Finalmente, es menester poner de presente que
también se impone como conclusión que “el concepto de familia no puede
ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de
pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto
único y excluyente de familia, identiicando a esta última únicamente con
aquella surgida del vínculo matrimonial”. […] / La doctrina ha puesto de
relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite
pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal
de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar
distintas coniguraciones con funcionamientos propios”.
Asimismo, la doctrina tradicional fundamenta la agravante en una
mayor exigibilidad, reprochabilidad o culpabilidad del autor, cuando este
desconozca los deberes jurídicos y sociales que se desprenden del vínculo
familiar que lo une al sujeto pasivo79. Desde luego, no parece apropiado
79
Precisamente, el C. P./art. 58, num. 7, consagra como causal de mayor punibilidad el “7. Ejecutar la
conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan
al sentenciado respecto de la víctima”. En este sentido: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 625.
En la doctrina extranjera: BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p. 69.
92
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
hablar en estos casos de un “menosprecio de los deberes familiares”80 (lo
que implica una versión moralista y actitudinal como la que se explica
enseguida), porque la exigibilidad al autor debe basarse en una infracción
de los deberes legales concretos derivados del parentesco afectados por
el homicidio, que puedan fundar una verdadera culpabilidad normativa.
Esto quiere decir que resulta inadecuado presumir esta infracción por
el solo hecho de causar la muerte a un sujeto pasivo especial81. Se puede
concluir que la agravante por parentesco tiene un fundamento mixto: por
una parte, un mayor desvalor de resultado y, por la otra, un mayor desvalor
de culpabilidad82.
Algún sector de la doctrina clásica también fundamenta la agravante en un
mayor desvalor de acción subjetivo, que algunos autores traducen en un mayor
desvalor de culpabilidad por una mayor intensidad del dolo, en la medida en que
el sujeto activo tuvo que romper una “mayor barrera moral” para causar la muerte
del familiar (romper los diques subjetivos y las inhibiciones sociales y morales). El
autor de este escrito cree que este último sentido de la justiicación contradice un
derecho penal de acto como el colombiano, porque en la medición de la pena poco
importa la mayor o menor incapacidad moral del autor para respetar sus frenos
inhibitorios o su perversidad para cometer el hecho homicida83 (culpabilidad
por el carácter). De hecho, si la pena efectivamente se aumenta por esta clase de
80
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados, pp. 32-33 y 41; PUIG PEÑA, PE, p. 411;
VIVES ANTÓN/et al, DP, PE, p. 508, se muestra muy crítico, en general, con la igura del parricidio, por su
poca sustantividad, es decir, por la ausencia de un fundamento claro y real.
81
En la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: Quintero Olivares/Morales Prats, Comentarios DPE, p. 872,
crítica este fundamento al señalar que “La mayor culpabilidad encontraría su concreción en la infracción de
especíicos deberes familiares. Sin embargo, esta construcción da por cierta e incontestable la vinculación del
acto parricida a la infracción de los deberes familiares, principalmente asistenciales y tuitivos, que contempla
el derecho privado, cuando tal vinculación puede y debe ser objeto de refutación”.
82
En sentido similar VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 71, aunque
adiciona como fundamento el mayor desvalor de acción.
83
Cfr. PABÓN PARRA, Manual, p. 575, airma que: “La acción viola los nexos familiares de afecto, solidaridad,
ayuda y respecto que unen al agente con el sujeto pasivo. Tales circunstancias revelan mayor determinación
delictiva y desprecio por los valores inherentes al nexo familiar” (cursivas por fuera del texto original);
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 133.
En la doctrina extranjera: CARRARA, Programa, pp. 152-153; ETCHEBERRY, DP, p. 47, habla de la “mayor maldad
que supone el desprecio de ese vínculo moral”; MARÍN, DP, PE, p. 64, dice que el fundamento de esta agravante
está dado por la mayor peligrosidad exteriorizada por el agente, quien, además de violar la ley escrita con la
destrucción de una vida humana, atenta contra las propias leyes de la naturaleza, evidenciando la carencia de
sentimientos primarios”; SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 24; VILLADA, Delitos contra las personas, p. 33.
93
RICARDO POSADA MAYA
motivos, lo que se castigaría realmente es una presunta e indemostrable mayor
peligrosidad del autor y no su mayor culpabilidad por el hecho injusto. En in,
se debe considerar la peligrosidad como un fundamento agravante que debe ser
desechado por su dudosa justiicación constitucional (argumento de falsa realidad)
y prueba legal imposible, ya que requiere de una prueba inversa contraria al
reo, que se traduce usualmente en los manuales de pruebas penales como una
verdadera prueba diabólica.
Por otra parte, quienes plantean esta fundamentación subjetiva (entendida
como una mayor intención o dolo, o como formas de culpabilidad al estilo del
concepto causalista del delito), airman que la causal genérica de ira o intenso
dolor “excluye” la agravante especíica del parentesco84. Sin embargo, no es claro
que ello sea posible en términos técnicos porque una circunstancia “genérica” de
atenuación no “deroga” un elemento típico especial, más allá de que esta clase
de fundamentos de la agravante no resulten incompatibles con el C. P. art. 57.
Finalmente, algún sector minoritario de la doctrina sostiene que la
agravante por parentesco también se fundamenta en un mayor desvalor de acción
objetivo85, cuando la relación objetiva familiar de conianza sirve, justamente,
para facilitar la ejecución del delito de homicidio; entre otras cosas, porque el
concepto de desvalor de acción objetivo implica considerar un aumento punitivo
por la forma de realización del hecho o por el prevalimiento* –valerse o servirse
de algo para ventaja o provecho propio– o por el aprovechamiento que se hace
de las obligaciones derivadas de las relaciones parentales. Fundamento que la
doctrina más antigua basa en los lazos morales o de sangre y en la perversidad,
peligrosidad y lo temible que sea el del autor que desconoce sus frenos inhibitorios
respecto de sus propios familiares86. Hay que reconocer que algunos de estos
eventos se podrían adecuar también al num. 7 ibídem, como supuestos de
homicidio agravado por insidia y el aprovechamiento, lo que haría incompatibles
84
GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 10-11, señala que: “De esta manera
se evita la aberrante idea del ‘asesinato atenuado’ […]”; TOCORA, DPE, p. 32.
85
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 44; VILLADA, Delitos contra las personas, p. 33.
Crítico: MORALES PRATS, en Quintero Olivares/Morales Prats, Comentarios DPE, p. 872, se oponen, argumentando
que el fundamento constituye una petición de principio, pues no existe “una vinculación directa entre el acto
parricida (matar a un pariente) y la vulneración de deberes familiares”.
86
FERREIRA DELGADO, DPE, p. 44.
En la doctrina extranjera: CUELLO CALÓN, DP, pp. 478 y ss.
94
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
entre sí las circunstancias agravantes, preiriéndose el parricidio por razones de
especialidad, en cuanto a los sujetos del delito.
B. Clases. Según la doctrina penal mayoritaria, el homicidio intrafamiliar,
también denominado como parricidio, puede ser propio o impropio. Sería propio
cuando se causa la muerte de los ascendientes y descendientes (naturales o civiles)
del sujeto activo, e impropio en los demás casos previstos en la ley87. En general,
como se verá más adelante, la inadecuada redacción de la agravante acoge en su
mayoría supuestos típicos de parricidio impropio.
–V. C. S. J. Penal, Sent. 13.11.1991, R. Calvete, en el caso de una pareja de
esposos que unos meses después de su separación, por motivos de violencia
intrafamiliar, se encuentran en un establecimiento público acompañados
de sus nuevas parejas. A la salida del establecimiento y después de que
la cónyuge ignorase los reclamos del varón, este le causa la muerte a
consecuencia de tres disparos con arma de fuego– –C. S. J. Penal, Sent.
14.11.2012, R38047, G. Malo, en el caso de una madre que mata a su hijo
recién nacido por asixia–.
C. Requisitos. Hay que advertir que la agravante descansa sobre tres
requisitos diferentes, pero complementarios, que de no presentarse de manera
concurrente supondrían la aplicación de un homicidio simple doloso: 1) Elemento
objetivo o jurídico; 2) Elemento ilial subjetivo88; y 3) Elemento subjetivo.
1) Elemento objetivo o jurídico. Consiste en la veriicación de una relación
jurídica familiar previa entre el sujeto activo (autor directo o mediato y coautores)
y el sujeto pasivo, ambos sujetos caliicados por su calidad o por circunstancias
fácticas que resultan taxativas (C.S.J., Sent. 23.07.1995, R8876, D. Páez [196];
Sent. 31.07.1996, R9225, J. Córdoba). En este sentido es posible airmar, como
lo hace la doctrina tradicional, que “las mismas personas que pueden ser sujeto
activo del delito de homicidio agravado por la relación de parentesco […], pueden
ser sujeto pasivo […]89”.
87
ARENAS, Comentarios, p. 412; PACHECO OSORIO, DPE, p. 246, señala que esta “división es importante,
porque es indudable que el parricidio propio debe ser considerado y reprimido como entidad delictiva más
grave que el impropio”, cuestión que debe ser evaluada por el juez al momento de individualizar la pena de
acuerdo con el C. P./art. 61, inc. 3, al analizar el grado de injusto del correspondiente delito de homicidio.
88
FERREIRA DELGADO, DPE, p. 45.
89
ARENAS, Comentarios, p. 412. En el mismo sentido PABÓN PARRA, Manual, p. 46, se reiere a “una cualiicación
correlativa natural y jurídica de los sujetos”; también lo hace VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida
y la integridad personal, p. 83.
95
RICARDO POSADA MAYA
Dicha relación familiar puede ser así:
a) Entre cónyuges por virtud de una relación matrimonial (lo que incluye
los matrimonios ratos o no consumados y los matrimonios de derecho o
completos), siempre que estas relaciones jurídicas tengan validez para el derecho
penal, lo que sucede normalmente desde el momento en el que se pronuncia el
consentimiento mutuo de los sujetos en el rito religioso (reconocido con efectos
por el Estado colombiano90), se proiera la respectiva providencia judicial del
vínculo civil o se irme la escritura pública del matrimonio civil (C. C. /art. 113,
hay que advertir que el registro es para la oponibilidad); y hasta el momento en
el que se proiera la respectiva sentencia civil de divorcio (o cesación de efectos
civiles del matrimonio religioso), la sentencia que declare la nulidad absoluta o
la nulidad relativa del vínculo marital o conyugal; o se declare judicialmente la
muerte presunta de alguno de los cónyuges91.
En todo caso, no es necesario, para derivar los efectos penales correspondientes, exigir el respectivo registro civil de los instrumentos públicos que
protocolizan el acto de matrimonio o de la extinción de vínculo matrimonial.
Es más, el autor de este texto considera que durante este período no importa la
validez del vínculo conyugal, su consumación o que esté pendiente una decisión
90
C. N./art. 42, inc. 12 “Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca
la ley”, 13 “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil” y 14
“También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las
autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”. L. 25 de 1992/art. 1°: “Tendrán
plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión
religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de
derecho público interno con el Estado colombiano”
91
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 651 y ss., advierte que: “Basta que el matrimonio exista y que no haya sido
declarado nulo a la época del homicidio, sin que sea necesario que se haya consumado, pudiendo ser un
matrimonio rato; si a la época del hecho surge una circunstancia que se constituya en causal de nulidad, de
todas formas el matrimonio existe y opera el incremento punitivo”, y p. 656: “El matrimonio termina con
la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, o con el divorcio, o con la declaratoria de nulidad. Pero
si al ser declarado muerto presuntivamente uno de los cónyuges –C.C., arts. 96 y 107 y decreto 1260 de
1970, art. 81–, luego reaparece y es muerto por el otro excónyuge, ¿habrá homicidio agravado? Conforme
con la ley 1ª de 1976, art. 1°, tanto la muerte real como la presunta disuelven el matrimonio; por tanto si
se trata de matrimonio civil o religioso y luego reaparece el cónyuge y recibe muerte a manos de su antiguo
consorte, no es aplicable el num. 1° del art. 104, por cuanto el sujeto que reaparece ya no tiene la calidad de
cónyuge. Hecha la declaratoria de muerte presunta y en irme la providencia, debe hacerse la incriminación
si media homicidio después del desaparecimiento a título de simple homicidio y no de parricidio, dado el
hecho de que en ese momento ningún vínculo existía”. En todo caso, la nulidad absoluta del matrimonio no
desvirtúa el vínculo familiar, que en todo caso se desprende de que el sujeto pasivo haya vivido integrado,
de manera permanente, a la “unidad doméstica” (énfasis propio).
96
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de nulidad del matrimonio en un proceso civil92, pues de ello no depende la
existencia material de la familia como bien jurídico penalmente protegido. En
verdad, la familia depende de “la decisión libre y voluntad” de dos personas para
contraer el vínculo matrimonial o “por la voluntad responsable de conformarla”.
Lo contrario sería acoger una postura formalista contraria a la importante
evolución que ha tenido el bien jurídico en la jurisprudencia constitucional durante
los últimos años. Precisamente, si el vínculo no es legal, seguirían respondiendo
como compañeros permanentes.
Esta igura criminal también se denomina como conyugicidio, con algunos
matices, y puede concurrir con la agravante prevista en el núm. 11, cuando el
sujeto activo mate a la mujer motivado por el hecho de que esta sea mujer.
Hay, sin embargo, algunos autores que consideran que la agravante no
tendrá aplicación cuando los cónyuges suspendan la vida en común y se dé el
rompimiento de los lazos familiares y afectivos93. Postura que ha sido negada por
la jurisprudencia más formalista y por un sector doctrinal dominante, porque, se
airma, el vínculo parental objetivo pervive entre los sujetos basado en los “lazos
de sangre”94. Con todo, esta postura se considera correcta, siempre y cuando
92
El tema se regula en el C.C/arts. 113, 152 y 160 y ss. ARENAS, Comentarios, p. 413; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 132; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 561, quien además, p. 653,
advierte que no se aplica la agravante si la nulidad proviene de un matrimonio por la violencia; PACHECO
OSORIO, DPE, pp. 257-258 (todo indica que si se violenta a la mujer para contraer matrimonio y facilitar el
homicidio, se aplicaría el numeral 6 del C.P./art. 104, por poner a la persona en condiciones de indefensión
o inferioridad, según el caso).
Por el contrario: PABÓN PARRA, Manual, p. 46, exige la consumación del matrimonio; y PÉREZ, DP, PG y
PE, p. 175, exige que el matrimonio no sea insubsistente y que no esté afectado por una causal de nulidad
absoluta o relativa no subsanada, para aplicar la agravante del homicidio; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, pp. 74-75, quien señala que no debe aplicarse la agravante así la
nulidad no se haya declarado por el juez.
En la doctrina extranjera v. BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, pp. 252-253; FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p.
35; LEVENE, El delito de homicidio, pp. 145 y ss.
93
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 132; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 75.
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 653, aunque tiene razón en que el vínculo afectivo no se
rompe cuando solo se da una separación de bienes.
94
Con una postura formalista y objetiva, cfr. la C. S. J. Penal, Sent. 13.03.2003, R15915, PÉREZ Á., sostiene:
“La sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente entre los cónyuges, o similares,
puedan dar a pensar que, en realidad, eso en un momento dado puede ser más importante que la relación
puramente canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el primero, que el
legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente demostrado en autos […]” (énfasis por
fuera del texto original). En la doctrina: PACHECO OSORIO, DPE, p. 258.
En la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 25.
97
RICARDO POSADA MAYA
no haya transcurrido un lapso de tiempo equivalente al que permitiría aplicar
la causal objetiva de divorcio por separación de hecho durante más de dos años
(justamente por la exigencia de un factor subjetivo ilial). Ello no impide que se
pueda aplicar la agravante cuando se da muerte al padre de familia aunque este
no conviva en el mismo hogar, en el caso de que ambos sujetos tengan un hijo
en común.
En este sentido, PÉREZ dice que:
Los cónyuges separados durante muchos años han borrado los lazos de
afecto, inclusive sus deberes recíprocos han desaparecido, de modo que el
homicidio realizado por uno de ellos en la persona del otro, carece de los
motivos que inspiraron el criterio con que se mantuvo la agravante […] El
vínculo matrimonial también debe desaparecer para la ley represora por el
transcurso del tiempo o por otras circunstancias de modo y lugar95.
Cónyuge es quien vive el matrimonio, quien ejerce esa calidad, no quien
largamente ha renegado de ella.
Según se desprende de la CCONST. Sent. C-577 de 2011, G. Mendoza, que
declara exequible el C. C./art. 113, también constituye un claro vínculo familiar
equiparado al matrimonio ordinario, el matrimonio igualitario, conformado de
manera responsable por dos personas del mismo sexo, sin que dicho vínculo de
naturaleza pública sea equiparable a una unión marital de hecho96. Es así como
no se trata de una simple coniguración analógica o caprichosa del delito de
homicidio agravado sino de una verdadera adición material que se desprende
del concepto de familia material adoptado y propiciado por la jurisprudencia
constitucional. En consecuencia, si una de las personas unidas por este vínculo
contractual da muerte a la otra, se estará en presencia de un homicidio agravado
por el parentesco, sin que sea posible negar la aplicación de la agravante: ello
implicaría una injusticia (parafraseando a PÉREZ97) proveniente de la superstición
con la que se mira “el vínculo del matrimonio, que, en el caso planteado, impone
su solemnidad sobre tan humanas situaciones de hecho […]”. Cónyuge es quien
ejerce esa calidad material, no solo quien tiene el vínculo formal.
95
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 178.
96
C. N./art. 42, inc. 11: “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y
derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”.
97
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 178.
98
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
b) Unión marital de hecho entre parejas del mismo o diferente sexo. Este
vínculo civil, que no es un vínculo equiparado al matrimonio, sino un vínculo
legal propio y autónomo, que cuenta con los mismos derechos y deberes que
emanan del primero en sentido formal y material98, requiere que los compañeros
permanentes tengan una convivencia material prolongada y seria, o, como
la denomina la L. 54 de 1990/art. 1°, una convivencia permanente y singular
con base en la estrecha comunidad de vida que conforma la unidad doméstica
permanente (infra f). Todo lo dicho demuestra que la agravante no solo tiene un
trasunto formal objetivo, sino también material, que debe trascender a partir de
una postura limitadora del bien jurídico tutelado.
Respecto a la estrecha comunidad de vida, la C. S. J., Civil, Sent. del
20.09.2000, R6117, ha dicho que:
La comunidad de vida, o comunidad vital o consorcio de vida, es pues
un concepto que como acaba de apreciarse está integrado por elementos
fácticos objetivos como la convivencia, la ayuda y el socorro mutuos, las
relaciones sexuales y la permanencia, y subjetivos otros, como el ánimo
mutuo de pertenencia, de unidad y la affectio maritalis, que unidos además
a la descendencia común y a las obligaciones y deberes que de tal hecho
se derivan, concretan jurídicamente la noción de familia. Destaca la Corte
cómo derivado del ánimo a que se ha hecho referencia, deben surgir de
manera indubitable aspectos tales como la convivencia de ordinario bajo un
mismo techo, esto es la cohabitación, el compartir lecho y mesa y asumir
en forma permanente y estable ese diario quehacer existencial, que por
consiguiente implica no una vinculación transitoria o esporádica, sino un
proyecto de vida y hogar comunes que, se insiste, no podría darse sin la
cohabitación que posibilita que una pareja comparta todos los aspectos y
avatares de esa vida en común99.
Para terminar, la L. 54 de 1990/art. 4°, mod. L. 979 de 2005 y aclarada por
la CCONST. Sents. C-075 de 2007, R. Escobar y C-029 de 2009, señala que “la
existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios
de prueba, consagrados” hoy en el Código General del Proceso (L. 1562 de 2012).
c) Padre o madre de familia aunque no vivan en el mismo hogar. Esto
es, se trata del padre o madre naturales o civiles adoptantes del sujeto homicida
98
Sobre el tema: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 670.
99
V. C.S.J. Penal, Sent. del 28.03.2012, R33772, SOCHA J.
99
RICARDO POSADA MAYA
o de aquellas personas con las cuales el asesino tiene un hijo en común, siempre
y cuando no exista un vínculo legal como el matrimonio (cónyuges) o una unión
marital de hecho entre ellos, caso en el cual se aplicaría la modalidad previa.
d) Ascendientes o descendientes de los anteriores. Esto signiica que
quedan cubiertos:
1) Los ascendientes (consanguíneos directos o colaterales) de los
cónyuges y compañeros permanentes aunque no convivan en el mismo
hogar que el sujeto homicida100, es decir: los padres de los cónyuges y
compañeros permanentes de cualquier sexo (los “suegros” del sujeto
activo) y los abuelos de la pareja estable.
2) Los ascendientes de los padres de familia, es decir, los abuelos
(bisabuelos, etcétera) del sujeto homicida.
3) Los ascendientes de la expareja conyugal divorciada o de los
excompañeros permanentes en los términos vistos, aunque no convivan
en el mismo hogar que el sujeto homicida, siempre y cuando haya un
hijo en común (bien jurídico familia).
4) Los descendientes de los cónyuges y compañeros permanentes (los
hijos del sujeto homicida o de la cónyuge o compañera permanente). En
todo caso, matar a los descendientes de los cónyuges o de los compañeros
permanentes puede signiicar matar a los hijos propios, aunque no de
modo exclusivo, porque también quedarían cobijados formalmente los
hijos de una unión anterior (descendientes) de los cónyuges o compañeros
permanentes (familia de crianza o ensamblada).
5) Los descendientes de los padres de familia que comprenden también
los anteriores, pero que se extienden a los hermanos propios del asesino
como hijos del padre de familia o a los “cuñados”.
Añádase que la ley, en este punto, no hace ningún tipo de distinción entre
grados civiles o clases de ascendientes o descendientes, sean estos por ainidad
o por consanguinidad. En esta categoría, entonces, se incluyen los hijos, aunque
de manera indirecta (C.N./art. 42, inc. 8°).
100
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 77, interpretación que se atribuye
a una repetición legislativa.
100
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
e) Los hijos adoptivos. La iliación por adopción plena101 se puede declarar
civilmente a través de escritura pública o mediante un proceso civil de jurisdicción
voluntaria (o sentencia judicial ejecutoriada que no requiere el registro para que
se pueda aplicar el homicidio agravado por el parentesco). Conviene recordar que
por medio de la adopción se establece de manera irrevocable la relación paterna
ilial entre el adoptante y el adoptivo.
f) Finalmente, cabe añadir la estrecha comunidad de vida entre los sujetos
que hacen parte de la “unidad doméstica”. Desde luego, dicha unidad tiene que
ser permanente –no transitoria o casual–, de tal suerte que permita conigurar
una familia material o ensamblada. Precisamente, la doctrina, para limitar el
alcance de la agravante dentro del ámbito de protección del bien jurídico, exige
que entre los sujetos exista, cuando menos, una relación familiar difusa.
Sobre el elemento objetivo descrito hay que hacer varias precisiones:
En primer lugar, estas relaciones familiares pueden ser probadas a través
de cualquier medio probatorio admitido por el correspondiente sistema procesal
penal (C. P. P./arts. 355 y ss.), lo que incluye también el sistema del Código General
del Proceso (L. 1562 de 2012)102.
En segundo lugar, no hay duda de que la redacción del supuesto de hecho
precedente era mucho más clara y cumplía mejor el principio de taxatividad (C. P./
art. 10), como lo ha dicho de manera unánime la doctrina nacional, pues permitía
advertir con mayor precisión los sujetos del delito. Dicha norma decía así: “1. En
la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera
permanente, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado
de ainidad” del homicida.
Al respecto conviene decir que, para evitar lagunas de protección como
consecuencia de la nueva redacción (L. 1257 de 2008/art. 2°), algún sector de
la doctrina penal interpreta la voz “padre de familia” en un sentido similar a la
voz ascendiente del sujeto activo y del sujeto pasivo, como ya se ha dicho103.
101
L. 1098 de 2006/arts.61 y ss. DO. No. 46446 del 08/11/2006.
102
C. S. J. Penal, Sent. del 14.02.2002, R14693, MEJÍA C., señala que: “[…] en el proceso penal rige el principio de
libertad probatoria que ha sido reiterada en la jurisprudencia de la sala en señalar que el parentesco, a diferencia
de cómo sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de prueba autorizado”. La C. S. J.,
por lo general ha asumido un criterio objetivo que en nada aclara la razón de protección de la agravante.
103
Precisamente, sobre el tema, v. C. S. J. Penal, Sent. 23.08.95, R8876, PÁEZ D., dice que: “la calidad
indiscutiblemente excluyente de la lista de los vínculos agravantes del hecho punible, no permite confundir
101
RICARDO POSADA MAYA
Finalmente, el concepto de padre de familia también debe cubrir a los
padres y madres adoptantes por iliación plena e irrevocable, aunque esta situación
también puede ser cubierta por la pertenencia de estos sujetos a la “unidad
doméstica”. Precisamente, según la L. 1068 de 2006/art. 64, ords. 1 y 2, entre el
adoptante y el adoptivo surgen los derechos y obligaciones que existen entre padre
o madre e hijo “naturales”. Parentesco que, como es apenas lógico, se extiende
en todas las “líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o aines de estos”.
Sobre este tema, GÓMEZ MÉNDEZ airma, aunque reiriéndose a una
redacción anterior, que:
[…] la norma daría a entender que si el adoptivo ha perdido todos sus
vínculos con la familia de sangre no cometería homicidio agravado si da
muerte a su padre, por ejemplo, o a un hermano de su “anterior familia”.
Sin embargo, la ley no podría borrar un hecho que hasta cierto punto está
por encima de ella, como es el de la relación natural entre dos personas
colocadas en relación ascendiente-descendiente. Los vínculos de sangre y
la obligación de su respeto –para efectos penales– no pueden desconocerse,
ni desaparecen por surgimiento de un fenómeno jurídico posterior como
es el de la adopción 104.
Desde luego la postura que se acaba de citar no se comparte porque
implica una clara infracción al principio de legalidad (C. P./art. 10), por cuenta
de una analogía in malam partem contraria al reo105. No puede olvidarse que,
en muchos casos, las adopciones se dan por situaciones previas de abandono
o por razones de violencia intrafamiliar (C. P./arts. 229, mod. L. 882 de 2004/
art. 1°, sub. L. 1142 de 2007/art. 33 y ss.), lo que justiica plenamente la pérdida
del vínculo jurídico y los deberes familiares previos, cuya infracción (mayor
desvalor de resultado) fundamenta precisamente la modiicación típica del delito
de homicidio fundamental. Un concepto ontológico puro, como el que propugna
GÓMEZ MÉNDEZ, no puede derogar o agregar las categorías legales en esta materia;
la naturaleza de los mismos, ni extender caprichosamente la cobertura agravante a cada ‘pariente’ causante
del homicidio por el solo hecho de serlo”.
104
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 95. De la misma opinión es GÓMEZ LÓPEZ,
El homicidio, p. 673, quien hace depender la existencia del vínculo civil o su desaparición a la subsistencia
real del “trato, la relación natural de afecto y respecto” que, en caso de existir, no permite que el vínculo
desaparezca y procede aplicar la agravante por parentesco.
105
De similar opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 80.
En la doctrina extranjera: DONNA, DP, PE, p. 88.
102
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
menos aún, cuando la L. 1098 de 2006, art. 64, ords. 4 y 5, es muy clara al señalar
que “por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue
todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial
del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil”. Dicho esto, el vínculo con la
familia del padre o la madre de sangre del adoptivo solo se mantiene si el adoptante
es el cónyuge o el compañero permanente de estos.
En tercer lugar, todo indica que el legislador realmente derogó la
relación del parricidio directo (propio) y estructuró de manera antitécnica
un parricidio indirecto que no está muy claro. Es decir, salvo que se acoja la
interpretación amplia hecha en el texto, en particular la del padre de familia,
el sujeto activo ya no mata a su descendiente, sino que mata al descendiente
de su cónyuge o de su compañera permanente (que además puede ser su hijo
o coadoptado, o el descendiente de su esposa o de su compañera permanente).
Igualmente, no se mataría al hermano sino al descendiente del padre de familia,
que puede ser o no el hermano (o su hermanastro), incluso si tal descendiente
o su progenitor, entendido como padre de familia (que no tiene tampoco
por qué ser su padre sino el cónyuge de su madre), no conviven en el mismo
núcleo familiar. Todo un verdadero desatino interpretativo que oscurece las
relaciones familiares directas que protege el bien jurídico vida independiente
entre el autor y su víctima.
Puede airmarse, en consecuencia, que la agravante se modiicó generando
incoherencias jurídicas de inmensas proporciones, a diferencia del tipo original
del C. P./2000106, cuando omitió consagrar de manera expresa y directa las
iguras del “ascendiente” (padres, abuelos, etc.), “descendientes” (hijos, nietos),
“hermano” y “parientes hasta el segundo grado de ainidad” del sujeto activo
del tipo de homicidio, salvo que estos sean incluidos en las demás categorías o
dentro de las personas integradas de manera permanente a la unidad doméstica
(familia ensamblada). Sujetos pasivos que, vale la pena repetirlo, no equivalen
necesariamente a los ascendientes o descendientes de los cónyuges, compañeros
o padres de familia aunque no vivan en el mismo hogar (es decir, los anteriores en
los términos del numeral 1°), como ocurre, por ejemplo, con los hijos de crianza.
106
C. P./art. 104 original: “1. En la persona del ascendiente o descendente, cónyuge, compañero o compañera
permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de ainidad”. Sobre esta
agravante cfr. C. S. J. Penal, 13.11.1991, CALVETE R.
103
RICARDO POSADA MAYA
Hay que admitir que la “derogación” del parricidio propio es fácilmente
explicable: el Legislador, en vez de adicionar el supuesto de hecho original del
num. 1 del art. 104, que protegía la mayoría de los sujetos pasivos relacionados
con el homicida (ascendientes, descendientes y hermanos del sujeto activo), copió
textualmente la fórmula excepcional o extensiva del par. del art. 230, convirtiendo
de este modo la excepción (la inclusión material de algunos sujetos a la familia) en
una regla general con base en el concepto de integración permanente a la unidad
doméstica. No se puede olvidar que el parágrafo del C. P./art. 230 es una norma
extensiva que busca ampliar el núcleo familiar más allá del ordinario, compuesto
por aquellos sujetos que pueden cometer el delito de maltrato intrafamiliar
mediante una restricción a la libertad física107.
En cuarto lugar, se podría airmar en relación con los demás sujetos
pasivos, que estos se podrán incluir de modo excepcional en la agravante
desde la perspectiva del principio de legalidad formal, solo cuando sean sujetos
equivalentes a las “demás personas” que se hallen integradas a la unidad
doméstica de modo permanente (no así cuando la integración sea temporal o
cuando no se hallen integrados a esta): los entenados, tíos, primos carnales, etcétera.
Sin embargo, conviene decir que esta interpretación tiene algunos
inconvenientes jurídicos:
Primero. El C. P. distingue, en el art. 230, par. adc. L. 1257 de 2008108/art.
32, entre el “grupo familiar” –del cual harían parte todos los sujetos expresamente
previstos en el art. 104, num. 1– y la “unidad doméstica”. Claramente los sujetos
excluidos hacen parte del grupo familiar (sería absurdo que el suegro del sujeto
107
En principio, aunque con excepciones, PABÓN PARRA, Manual, pp. 48-49, advierte que “[…] la nueva
redacción del precepto es del todo criticable, ya que de su exégesis se concluye que el parricidio se ha
extendido, sencillamente, a todas las personas que conformen de manera permanente la unidad doméstica,
sin interesar la clase y grado de parentesco o que no exista vínculo familiar alguno, con la única excepción
del homicidio cometido contra el padre y la madre de familia en el que se surte la agravación aunque los
mismos no convivan en un mismo hogar”.
Muy crítico: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 83, quien incluso
asegura que el texto puede resultar inconstitucional.
108
C. P./art. 229, par. adc. art. 32 L. 1257/2008: “Para efectos de lo establecido en el presente artículo se
entenderá que el grupo familiar comprende los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y la madre
de familia, aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o descendientes de los anteriores y
los hijos adoptivos; todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad
doméstica. La ainidad será derivada de cualquier forma de matrimonio, unión libre”. Desde luego, lo
curioso es que esta deinición, basándose en el texto de la norma, solo resulta aplicable a los delitos contra
la familia, y en particular los delitos de violencia intrafamiliar.
104
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
homicida hiciera parte del grupo familiar y no su propio padre); pero no está claro
que el “padre” solo haga parte de la unidad doméstica, que resulta un término
mucho más restringido en sentido jurídico, compuesto por aquellos sujetos que
viven bajo el mismo domicilio o residencia. En todo caso, imputar como hipótesis
de homicidio agravado por el parentesco, por ejemplo, la muerte de la empleada
doméstica interna, sería muy debatible a pesar del deseo incluyente de algunos
sectores doctrinales, que implica una analogía prohibida por el derecho penal (C.
P./art. 6°: La analogía solo se aplicará en materias permisivas).
Y, segundo, superado el reparo de legalidad anterior, se deberá llegar a
un acuerdo dogmático sobre el concepto de “unidad doméstica”, para adecuarlo
político criminalmente al fundamento material de la agravante: la vulneración
del bien jurídico familia (v. A). Un acuerdo que no parece viable si, además, no
se acoge un concepto amplio del bien jurídico familia para justiicar la inclusión
de sujetos pasivos no tradicionales en la dogmática de la agravante como los
compañeros permanentes de igual sexo o los padres de familia en el “grupo
familiar del art. 104”. En cualquier caso, es dudoso que exista una verdadera
justiicación dogmática para airmar, a partir de un mayor desvalor de resultado,
que el homicidio de todas las personas que se hallaren integradas de forma
permanente a la unidad doméstica (L. 1257 de 2008) sea un homicidio agravado y
no un homicidio simple, precisamente, porque en muchos de esos casos se advierte
la inexistencia de un vínculo parental entre los sujetos del delito, que justiique
el incremento punitivo de las agravantes a partir del principio de ofensividad
material y la lesión del bien jurídico familia protegido.
En quinto lugar, queda por desechar otro signiicado “impuro” del término
“padre de familia”, cuando se airma que cualquier ser humano (“el otro”)
puede llegar a ser padre de familia y de hecho no conviva en el mismo hogar
del homicida. En in, este error jurídico se resuelve entendiendo que el aspecto
objetivo de la agravante se fundamenta en las relaciones, deberes familiares o
de parentesco que existen entre los sujetos activos y pasivos, por lo que sería
absurdo aplicar la agravante por el hecho de afectar una familia ajena, cuestión
que ocurre invariablemente en todos los homicidios simples; como también sería
un error aplicar el tipo en aquellas hipótesis en las que no subsistan los vínculos
de parentesco objetivos.
Para concluir, en sexto lugar, se debe advertir que el vínculo objetivo entre
los sujetos se puede demostrar por medio de los documentos que la ley autoriza
105
RICARDO POSADA MAYA
para tal efecto (algunos de los cuales son verdaderas pruebas del acto), como
sucede, por ejemplo, con el registro civil, las partidas de matrimonio, las escrituras
o sentencias judiciales que correspondan a las adopciones, declaraciones de
uniones maritales, documentos de matrimonio igualitario, etcétera. Al margen,
hay que recordar que el C. P. P./art. 373, consagra el principio de libertad de
prueba, en cuya virtud: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución
correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos
en este código o por cualquier otro medio técnico o cientíico, que no viole los
derechos humanos”.
2) Elemento ilial o relación parental directa o indirecta de carácter real:
Además del vínculo objetivo (extendido) que requiere el supuesto de hecho, la
doctrina penal también exige la existencia de un vínculo psicoafectivo real entre
el sujeto activo y el pasivo, propio de la normal convivencia, trato e “integración
connatural de los grupos familiares”109. Sería el denominado “permanente afecto
ilial que debería existir entre los sujetos representado por la igualdad de derechos,
el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes”, que
se opone a las situaciones de enemistad permanente y duradera.
Sobre el particular, aunque desde una postura restringida, la C. S. J. Penal,
Sent. 13.11.1991, R. CALVETE, ha dicho:
Para el criterio de la sala, la calidad de cónyuge que da lugar a la aplicación
de la agravante no es únicamente la que surge del vínculo jurídico, un
concepto vacío, sino el que corresponde a una efectiva y real relación. Pero
esta relación no puede ser tenida en cuenta únicamente como de mutuo
afecto, de compresión y amor, sino también la tormentosa, la conlictiva,
la que surge de los celos, del desamor y la incomprensión, pero en la que
sigue latente la existencia de los deberes propios del vínculo, así estos no
se cumplan”.
Es más, muchos autores consideran con razón que este elemento es esencial
para interpretar el fundamento material de la agravante (v. A.) por ejemplo,
109
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 627-628, señala que “[…] es indispensable, para que pueda hablarse de
parricidio, la real existencia de las relaciones de solidaridad y afecto entre los parientes envueltos en el
hecho”; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 75.
En la doctrina extranjera: BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p. 72, airma que “[…] solo se protegen
reales relaciones parentales generadoras de conianza y afecto entre las personas, y no la existencia de
simples vínculos jurídicos”.
106
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
respecto del homicidio de compañeros permanentes. En todo caso, si solo se
presenta el soporte objetivo de la agravante, como en el caso de los sujetos que
de manera aparente pueden pertenecer a la “unidad doméstica” pero no al “grupo
familiar”, no resulta posible predicar el parricidio. Asimismo, la agravante carece
de sentido en el caso del sujeto que mata a su padre, quien lo abandonó 20 años
atrás luego de enfermizas golpizas, maltratos y accesos carnales; o en el caso del
cónyuge separado 15 años atrás de su mujer (o simplemente el tiempo necesario
para invocar la causal de divorcio), cuando además no se tengan hijos en común.
Incluso, es signiicativo que la doctrina nacional más clásica, expuesta por
autores como ZAFRA MORANTE, haya dicho lo siguiente:
Pero si las relaciones familiares son bastante lejanas, o si, aun no siéndolo,
se han distanciado tanto por cualquier circunstancia, esto es, cuando el
afecto derivado de la sangre o de la ainidad ya no ligada a los parientes,
entonces el vínculo, subjetivamente, decae, se debilita o se extingue
deinitivamente ante los propios consanguíneos o aines y ante la conciencia
colectiva. Y, en tales circunstancias, el delito cometido por el consanguíneo
o el afín no implica una perversidad excepcional de su parte, ni produce
tampoco aquella maniiesta repugnancia o reprobación de orden social, por
lo cual desaparece el fundamento de la mayor severidad en la adaptación
de la pena. […] “Los vínculos de parentesco ––ha dicho la Corte–– serán
tanto más respetables cuanto más estrechos y cuanto mayormente se hayan
cultivado. No siendo muy cercanos y no habiéndose fortalecido o exaltado
por mutuas acciones que susciten el afecto o estimulen el cariño, pudiera
suceder que no llegaran a igurar en el cómputo de una sanción penal. Y
en esto tiene razón el recurrente al decir que no es el simple vínculo de
parentesco el que pueda hacerse valer como índice de peligrosidad […]
(Sentencia de 10 de marzo de 1947. “G. J.”, núms. 2081-2082, p. 296110.
También, autores como GÓMEZ MÉNDEZ se muestran críticos con una
postura objetiva que no tiene en cuenta los lazos de afecto entre los sujetos del
delito, al señalar que: “La norma del código –entendida como protección del
vínculo como tal– podría llevar a soluciones verdaderamente injustas”111.
3) Elemento subjetivo. Finalmente, desde el punto de vista subjetivo, hay
que señalar que la agravante por parentesco es esencialmente dolosa (C. P./art. 22).
110
ZAFRA MORANTE, Doctrinas penales concordadas con el nuevo Código Penal, pp. 71-72.
111
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 88 y ss.
107
RICARDO POSADA MAYA
Ello signiica que el sujeto activo debe conocer plenamente el vínculo parental que
lo une con la víctima (sujeto pasivo), además de concurrir la voluntad de matarlo.
En caso de que el actor desconozca que mata al padre de familia, por ejemplo,
será aplicable el homicidio simple debido al error sobre el elemento típico (C. P./
art. 32, num. 10). Naturalmente, como sucede con casi todas las agravantes, la
muerte podrá ser prevista a título de dolo eventual112.
4) En cuanto a los sujetos activos, la doctrina nacional113 ha hecho las
siguientes precisiones:
1. Al determinador del delito de homicidio se le aplica la misma
pena (marco penal) imponible al autor, así no tenga las calidades
familiares exigidas por la agravante. Desde luego, no se trata de un
interviniente (C. P./art. 30, inc. 4°), toda vez que carece del dominio
del hecho.
2. Al cómplice que interviene en el parricidio se le aplican las reglas de
complicidad previstas en el C. P./art. 30, tenga este o no las calidades
familiares exigidas en el tipo penal, pues ni tiene dominio del hecho,
ni los tipos penales le exigen a los partícipes calidades especiales.
3. Si el homicidio lo ejecuta un extraño, claramente es un homicidio
simple por atipicidad de la agravante.
4. Si en el homicidio concurren con dominio del hecho un extraño y un
familiar, el extraño actuaría en calidad de interviniente del homicidio
agravado con dominio del hecho pero sin calidades especiales que
exige el tipo (C. P./art. 30, inc. 4°) y el familiar respondería a título
de homicidio agravado. En todo caso, la pena del interviniente no
podría ser superior a aquella pena que se le aplicaría como autor de
un homicidio simple (C. P./art. 103).
Dentro de este contexto, es muy clara la violación al principio de non
bis in idem (C. P./art. 8°114), cuando sea aplicada la agravante por parentesco
112
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 84; VILLADA, Delitos contra las
personas, p. 35.
113
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 88-89.
114
C. P./art. 8: “Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido
en los instrumentos internacionales”. Cfr. CCONST., C-554/01, VARGAS C.
108
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
a un homicidio doloso en comisión por omisión (omisión impropia), siempre
que el fundamento material del deber de garante del sujeto activo sea,
precisamente, la “estrecha comunidad de vida entre personas”115 (por ejemplo
de matrimonio o unión libre) (C. P./art. 25.3); deber de garante que permite
castigar la omisión en el marco del mismo núcleo familiar, a partir de la
teoría de las funciones. Es qué, si no fuese garante no respondería siquiera
por homicidio simple.
Dicha violación se presenta porque la relación que implica el deber de
garantizar la indemnidad del bien jurídico vida o la integridad personal del
sujeto pasivo, constituye el fundamento que permite imputar el delito básico
de homicidio en comisión por omisión, y no una simple omisión de socorro;
relación familiar que luego no podría emplearse también como fundamento
jurídico para aplicar la agravante por parentesco. Un importante grupo de
autores señala con razón que la única excepción para aplicar la agravante
por omisión sería si se comprueba la existencia de una posición de garante
independiente que concurra con la estrecha comunidad de vida (el padre que,
también siendo salvavidas, no auxilia a su hijo menor quien muere ahogado
en el mar)116.
Para terminar, es necesario señalar que la aplicación de esta agravante
subsume la agravante genérica prevista en el C. P./art. 58, num. 7°: “Ejecutar la
conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales
o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima”. En ambos
casos se protegen la familia y los deberes que dimanan de dichas relaciones,
en los términos expuestos (desvalor de resultado y mayor exigibilidad), sin
olvidar que esta circunstancia ya ha sido prevista de otra manera en el supuesto
de hecho.
115
Igualmente, en la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 402; POLITOFF L./MATUS A./RAMÍREZ
G., Lecciones, p. 78.
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 86, aunque
no precisa porque no existe una infracción al non bis in idem, ni tampoco porque existe un indebido
entendimiento de la omisión; sobre esta figura, id., manual, pp. 423-424 (estrecha comunidad de
vida).
En la doctrina extranjera: CUELLO CALÓN, DP, p. 518; SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 25; PUIG PEÑA, DEP, PE,
p. 418.
116
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pp. 20 y ss.; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 634, 635 y 684.
109
RICARDO POSADA MAYA
§ 6.2. Homicidio conexo o ‘criminis causa’.
“2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible;
para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los
copartícipes”.
A. Fundamento. Esta agravante implica un aumento punitivo para el
delito de homicidio por la actuación del sujeto con un mayor desvalor de acción
subjetivo, es decir, una inalidad, un elemento subjetivo adicional diferente del
dolo que permite instrumentalizar la destrucción de la vida para lograr otras
inalidades ilegales previstas dentro del plan criminal del autor117. Por ello, como
es evidente, la agravante no admite ser realizada con dolo eventual (C. P./art.
22, inc. 2°). De hecho, la doctrina más tradicional fundamenta la agravante en
un dolo más intenso que se releja en una mayor culpabilidad y en una más alta
capacidad criminal del delincuente, postura que hoy no es mayoritaria (C. S. J.
Penal, Sent. 03.09.1971, G. J. nos. 2346/2351, L. E. MESA VELÁSQUEZ)118. De igual
modo, la doctrina considera que la segunda modalidad de la agravante, esto es,
el homicidio consecuencialmente conexo, también implica mayor desvalor de
resultado por la afectación que un homicidio realizado con el in de encubrir
conductas punibles o lograr su impunidad (delito o contravención), produce
contra el bien jurídico recta y eicaz administración de justicia119.
Según lo dicho, el incremento punitivo encuentra fundamento material en
la inalidad o vinculación teleológica o consecuencial que el agente hace entre el
homicidio y otros supuestos delictivos (que también pueden incluir el homicidio).
Esto quiere decir que no se trata de una conexidad meramente ocasional o
accidental120, bajo la cual el primer delito sirva de simple oportunidad o motivo
117
ARENAS, Comentarios, p. 420, se reiere a la mayor exigibilidad al autor. FERREIRA DELGADO, DPE, p. 46,
habla de “homicidio como delito medio para un in malvado”; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 693, habla
de la “perversidad del móvil” del autor. Así, por ejemplo, C. S. J. Penal, Sent. del 25.07.2007, R21559,
QUINTERO J.
118
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 107, señala que el fundamento “lo
constituye el nexo psicológico que une la supresión de la vida a otro hecho punible, bien que se quiere
cometer o que ya se cometió”.
119
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 92 y 98, cree que el fundamento
de la agravante es un mayor desvalor de resultado “que se traduce en un grado de injusto más elevado dado
que el agente, con su conducta, no solo atenta contra la vida como bien jurídico tutelado sino contra otros
bienes jurídicos que pueden resultar amenazados o lesionados; incluso, puede tratarse de una doble lesión
al bien jurídico vida si el homicidio sirve como medio para cometer otro comportamiento de dar muerte”.
120
ARENAS, Comentarios, p. 415.
110
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
para realizar el segundo delito sin que exista un vínculo ideológico precedente
entre el hecho y el homicida.
B. Clases. La agravante por conexidad supone dos hipótesis distintas
que conviene distinguir: 1) Homicidio ideológicamente conexo y 2) Homicidio
consecuencialmente conexo.
1) Homicidio ideológicamente conexo “para preparar, facilitar o consumar
otra conducta punible”. Esta primera modalidad de la agravante supone la
planiicada realización o la tentativa de un homicidio doloso (intencional), como
un delito-medio necesario en la mente del sujeto activo121 para* –denota el in
o término a que se encamina una acción– preparar, facilitar o consumar otra
conducta punible dolosa122 o preterintencional (C. P./arts. 21 y 24) de ejecución
posterior a la muerte (homicidio
conducta punible), sin que importe si esta
conducta es cualitativamente menos grave que el homicidio u otra conducta de
homicidio doloso. Cabe aclarar que la agravante también se aplica cuando el
delito medio sea una lesión personal dolosa (C. P./art. 119, mod. L. 1098 de 2006/
art. 200, inc. 1°).
Las inalidades que prevé la agravante son las siguientes: a) preparar *–
disponerse, prevenirse y aparejarse para ejecutar algo–, b) facilitar* –hacer fácil
o posible la ejecución de algo, eliminar obstáculos– o consumar –perfeccionar la
acción u omisión castigada por el legislador penal para cada delito–123.
–Por ejemplo, matar a los vigilantes del banco para proceder a realizar
un hurto; matar al conductor del vehículo para apoderarse de este– –C.
S. J. Penal, Sent. 13.06.2002, R11324, F. ARBOLEDA, en el ambiguo caso
(conexidad teleológica y consecuencial) del ladrón que le propina a un
vigilante armado nueve puñaladas para hurtarlo, causándole la muerte. El
ofendido logró sacar su revólver y dio al sujeto activo un tiro en el abdomen.
Sin embargo, el ladrón se apoderó inalmente del arma de fuego– –C. S. J.
Penal, Sent. 17.01.2002, R14527, N. PINILLA, en el caso de un homicida y
121
En todo caso, PACHECO OSORIO, DPE, pp. 281-282, advierte que: “Tampoco es menester que el homicidio
sea objetivamente imprescindible o favorable para cometer el delito in. Basta que el homicida lo haya
considerado así, subjetivamente, para que se produzca la agravante, aunque en la realidad resulte otra cosa
[…]”.
122
PABÓN PARRA, Manual, p. 49, tiene razón cuando airma que si lo que agrava el delito es la inalidad, la voz
conducta punible debe entenderse como tipicidad, prescindiendo en esta etapa del análisis de la antijuridicidad
y de la culpabilidad (C. P. / art. 9).
123
PACHECO OSORIO, DPE, p. 282.
111
RICARDO POSADA MAYA
sus coautores que disparan un tiro descerrajado a la víctima, un instante
antes de apoderarse de su cadena de oro. Su intención era eliminar la
resistencia, asegurar el provecho alcanzado y garantizar la impunidad del
hecho. Otras: C. S. J. Penal, Sent. 28.02.1985, L. ALDANA; C. S. J. Penal,
Sent. 26.03.1993, R7125, J. TORRES– –C. S. J. Penal, Sent. del 25.07.2007,
R21559, J. QUINTERO, en el caso de varios sujetos que, para hurtar el dinero
y videos de una videotienda, disparan y dan muerte a uno de sus empleados
luego de abrir la caja fuerte– –C. S. J. Penal, Sent. del 06.09.1979, R24971,
GJ. No. 2400, F. CALDERÓN, en el caso de dos hombres que, para hurtar
200 bultos de café, matan al ayudante de un hachazo en la cabeza y al
conductor de un disparo con arma de fuego– .
Es sabido que la agravante por conexidad puede concurrir con la agravante
prevista en el C. P./art. 104, num. 7, cuando para matar se “coloca” a la
víctima en condiciones de indefensión o de inferioridad, con el in, por
ejemplo, de consumar otra conducta punible.
Para aplicar esta agravante de naturaleza subjetiva no es necesario que
exista ni siquiera un principio de ejecución inequívoco del delito in124 (por
ejemplo, la tentativa del hurto que se quiere facilitar o consumar) porque, como
lo sostiene ARENAS125, el desistimiento (C. P./art. 27, inc. 2°) no resulta aplicable
a estas hipótesis agravadas. Tampoco es forzoso que el homicida prepare o
facilite efectivamente otra conducta punible, ni mucho menos que el segundo
delito se llegue a consumar. Sin embargo, sí es necesario que la conducta que
124
En la doctrina extranjera: LEVENE, El delito de homicidio, p. 207. C. S. J. Penal, Sent. 17.01.2002, R14527,
PINILLA N., airma lo siguiente: “Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de
la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete ‘para preparar, facilitar o consumar otro
hecho punible’, contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo
un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de
otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento
subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea
la circunstancia que lo impida, no logre su realización. […] Si el segundo resultado se alcanza, o cuando
menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio
cometido –agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma–, se dará en concurso con la
infracción in ejecutada” (énfasis propio); con reiteración en C. S. J. Penal, Sent. 18.05.2005, R21649, PÉREZ
A. Para PABÓN PARRA, Manual, p. 577, la expresión conducta punible se reiere a la inalidad de realizar una
conducta típica, aunque esta sea justiicada o exculpada.
125
ARENAS, Comentarios, p. 415, dice que: “[…] si el autor desiste voluntariamente de cometer el delito in,
responde, sin embargo, de homicidio agravado, porque lo que sirve para caliicarlo es el hecho de consumarlo
o intentarlo “para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible”, aunque este no llegue a tener principio
de ejecución por cualquier circunstancia, dependiente o no de la voluntad del agente”; ibíd., p. 417; PACHECO
OSORIO, DPE, p. 282.
112
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
se busca preparar, facilitar o consumar pueda adecuarse a un tipo penal, esto
es, no debe tratarse de un delito imposible, supersticioso, putativo o de un acto
lícito126. Desde luego, es evidente que el delito in no puede ser imprudente o
culposo (C. P./art. 23)127.
Debe quedar claro que si el sujeto activo realiza el delito in (o inalmente
querido) tendrá lugar la aplicación de un concurso ideal o medial de delitos (C.
P./art, 31) entre ambas hipótesis delictivas (C. S. J. Penal, Sent. del 25.07.2007,
R21559, J. Quintero). En ningún caso se trata de un delito complejo128, como de
manera acertada lo señala GÓMEZ MÉNDEZ, al airmar que:
Si se comete, entonces, un delito de lesiones personales, para ocultar
un delito de violencia carnal, o para facilitar la comisión de un delito de
secuestro o contra la propiedad, habría que admitir, entonces, que la igura
que surgiría sería la del “delito complejo” de lesiones personales, agravado
en parte mínima129.
126
MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 16.
127
En la doctrina extranjera: LEVENE, El delito de homicidio, p. 208.
128
Así, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 91, 94 y 96, quien insiste
en la tesis del delito complejo porque en los casos de preparación de la conducta punible puede darse una
unidad de acción. Respecto de los casos de consumación airma que “Cómo es lógico, también en este caso
se está enfrente a un tipo complejo compuesto de dos conductas distintas, que por sí solas serían típicas,
recogidas por el legislador en una sola descripción típica al considerarlas conformadoras de una unidad
de acción”. Hay que recordar que la unidad de acción también es común a los concursos, en particular al
concurso ideal, pero no determina la unidad o la pluralidad de tipicidades, con lo cual parecen confundirse
ambos conceptos (el hecho de que pueda haber unidad de acción no signiica ya que haya unidad de tipo).
Airmar que hay un único delito solo cuando haya unidad de acción es asumir una postura subjetivista en
la materia, que no tiene en cuenta el principio de integra valoración del injusto realizado por el autor. A
favor del delito complejo: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 529; MESA
VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 16; y la jurisprudencia
más antigua: cfr. C. S. J. Penal, Sent. 03.09.1971, GJ. nos. 2346/2351, MESA VELÁSQUEZ, señala que: “El
denominado delito complejo surge cuando la ley considera como elemento estructural de un tipo delictivo
o como circunstancia de agravante de una infracción hechos que, apreciados aisladamente, si ello fuera
posible, constituirían por sí mismo delitos. En aquella clase de delitos unitario (el complejo) el legislador
fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos o situaciones objetivas
de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos,
pues el hecho que aislado coniguraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en un elemento de
una igura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter jurídico
autónomo, ya que de no ser así se violaría el principio de non bis in idem”. Tesis que se niega, por ejemplo,
desde 1979: C. S. J. Penal, Sent. del 06.09.1979, R24971, GJ. No. 2400, CALDERÓN F., pero que solo podría
ser aplicable si al mismo tiempo se puede negar el concurso aparente por consunción por hecho acompañante.
129
Por el contrario, a favor del concurso de tipicidades: ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 579;
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 49; FERREIRA DELGADO, DPE, pp.
46-47; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 127; PABÓN PARRA, Manual, p.
113
RICARDO POSADA MAYA
Una postura que no se puede admitir porque ¡dejaría el delito más grave
impune! al acoger un sistema punitivo de absorción del delito más grave,
cuando en realidad el legislador no ha querido recoger en el supuesto de
hecho el desvalor de resultado del segundo delito.
Habría que decir también que no se puede confundir la igura de la
conexidad teleológica (en la que ambos hechos típicos pueden ser ejecutados
por el autor con dolo directo de primer grado, C. P./art. 22, inc. 1), con el
dolo de consecuencias necesarias, que exige la realización del resultado
como consecuencia necesaria del uso de los medios queridos para llevar a
cabo una inalidad ulterior o concomitante, igualmente dolosa130. Así, para
matar a un ministro de un gobierno (inalidad del autor) se quiere matar,
como consecuencia necesaria o inevitable del uso de una bomba, al conducto
o a los escoltas de este, cuya muerte es imprescindible para alcanzar el in
propuesto.
Como ya se dijo, es necesario que el vínculo subjetivo entre los
dos comportamientos delictivos no suponga una conexidad ocasional o
accidental, por la cual el primer delito sirva simplemente de oportunidad
o motivo para realizar el segundo delito, pero sin que exista un vínculo
ideológico precedente entre el autor y los actos. Sobre el particular, la C.
S. J. Penal, Sents. 13.06.2002, R11324, F. A RBOLEDA y del 07.06.1994, J. M.
TORRES, señalan lo siguiente:
Caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal
es, por supuesto, aquel sobre el cual discurre la censura, y que bajo
574; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 281-283 (incluso habla de concurso real); TOCORA, DPE, pp. 35-36. En este
sentido, la tesis que se niega, por ejemplo, desde 1979: C. S. J. Penal, Sent. del 06.09.1979, R24971, GJ. No.
2400, CALDERÓN F., dice que “[…] Y en las situaciones previstas en los ordinales 3°, 4° del artículo 363 del
Código Penal –repárese bien– lo que agrava el homicidio no es el hecho constitutivo del delito in (ordinal
3°), cuya comisión no es ni siquiera necesaria, ni el hecho constitutivo del delito que se quiere encubrir o
cuyo producto se quiere asegurar (ordinal 4°), sino el móvil de la acción, indicado por la preposición ‘para’
usado en los dos ordinales y con que se denota el in del hecho único del homicidio […]”.
130
POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal de 2000”, p. 59, airma que: “Esta segunda modalidad
complementaria del dolo directo (…) se presenta cuando el sujeto, respecto a la producción de una infracción
típica, por un lado, la prevé como consecuencia –extremadamente probable– inevitable derivada de la
utilización de los medios elegidos para la puesta en marcha de la acción voluntaria principal; y, por el otro, la
asume o co-quiere –aunque no la desee o le resulte desagradable– como condición necesaria para conseguir
el in propuesto. Medios y efectos concomitantes ‘necesarios’ que igualmente han sido comprendidos por
la voluntad de realización, puesto que el agente asume que solamente a través de ese procedimiento puede
alcanzar el resultado que persigue”.
114
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
el nombre de conexidad ocasional encierra la posibilidad de que al
realizar un hecho punible sin previo acuerdo ni programación alguna,
en el momento de la ejecución de un delito y aprovechando el sujeto
agente las facilidades que le prestó su acción primera, opta por hacer
más gravosa la situación de la víctima, ofendiéndola en otros bienes
jurídicamente tutelados, o sencillamente amplía a voluntad el radio de
acción sin una concatenación distinta del simple aprovechamiento de
la oportunidad para ejecutar las varias ofensas dadas, como sería el
caso de quien con el propósito de matar a su enemigo y luego de haber
penetrado a la residencia y ejecutado la acción homicida, se aprovecha
de la desprotección en que ve algunas joyas y opta por proceder a su
apoderamiento. Para este evento, claro está, se tendrá la comisión de
varios hechos punibles en concurso, mas no operante la causal segunda
de agravación del homicidio, pues ni la muerte se ejecutó para hurtar,
ni estuvo luego del apoderamiento determinada por la intención de
asegurar las joyas ni obtener la impunidad131.
Para terminar, cabe añadir que algún sector de la doctrina nacional
considera que el homicidio realizado para preparar, facilitar o consumar el delito
de rebelión o sedición es un delito político por conexidad. Contra esta postura
se ha manifestado la CCONST., Sent. C-446/1997, J. ARANGO y E. CIFUENTES132,
incluso el homicidio en combate cuando no constituya un acto de ferocidad,
barbarie o terrorismo [con precedente en CCONST., C-214/1993 J. HERNÁNDEZ
y HERRERA]. Esta postura también ha sido recogida por la C. S. J. penal, Sent.
24.01.2006, R24911; Sent. 2.11.2005, R24571; y Sent.05.12.2007, R25931, M.
GONZÁLEZ, entre otras133.
131
La niega la ya citada: C. S. J. Penal, Sent. del 25.07.2007, R21559, QUINTERO J.
132
La referida sentencia airma que “[…] el artículo 127 equivale a una amnistía general, anticipada e intemporal.
Es general, porque comprende a todos los rebeldes o sediciosos, sean ellos particulares o miembros de las
Fuerzas Armadas de la República, y porque abarca todos los hechos punibles cometidos en combate, con solo
unas excepciones. Es anticipada, porque durante la vigencia de la norma los rebeldes o sediciosos saben que
cualquier delito que cometan (con la limitación indicada) no estará sujeto a pena alguna. Y que ni siquiera será
objeto de investigación, pues esta se hará únicamente en relación con los delitos de rebelión o de sedición.
Y es intemporal, porque no está sujeta a límite en el tiempo y comprende todos los delitos cometidos por los
rebeldes o sediciosos antes de la vigencia de la norma y durante ella”, aunque incurre en el grave error de
recurrir a criterios como la “complicidad correlativa”, abiertamente contraria a la legislación vigente.
Sobre el tema, v. POSADA MAYA, Aproximación al concepto jurídico del delito político, pp. 1 y ss.
133
No reconocen la conexidad de los homicidios por fuera de combate: C. S. J. Penal, Sent. 20.09.1988, R2488,
que se reiere a “concurso heterogéneo de delitos conexos”; auto 20.08.1996, ES-11439, Mejía C.; Sent.
27.08.1999, E13433, CÓRDOBA J., en la cual se advierte: “[…] no es cierto que el homicidio del agente
115
RICARDO POSADA MAYA
2) Homicidio consecuencialmente conexo: “para ocultarla, asegurar
su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes”. En esta segunda
modalidad de la agravante por conexidad el agente consuma o al menos realiza
una tentativa de homicidio doloso (C. P./arts. 27 cc 103) con la inalidad de
(para):
a) Ocultar* –esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista– una conducta punible
previa consumada o tentada, para que la justicia no pueda descubrir la verdad
del ilícito. Dentro de esta modalidad se aprecia la antigua inalidad de destruir
las pruebas o los elementos materiales probatorios y evidencia física, pues se
trata de un acto que busca ocultar el delito e incluso asegurar la impunidad.
–Matar a los testigos o al sujeto pasivo del delito que se acaba de cometer, por
acción u omisión, para evitar ser denunciado o para evitar que declaren como
testigos en un juicio oral– .
b) Asegurar* –poner en condiciones; dejar irme y seguro– su producto –el
provecho o su segura utilización, el precio, valor o venta del producto– o la
impunidad* –falta de castigo– para sí o para los copartícipes de otra conducta
punible (conducta típica) precedente134. Por ejemplo, en el primer caso, sería el
acto de matar al dueño que impide el hurto, y, en el segundo, matar al testigo
de los hechos delictivos previos.
c) Respecto de la conducta punible que se busca asegurar, se puede airmar
lo siguiente:
policial hubiera sido cometido en combate, expresión que no puede ser entendida en términos abstractos
de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad
subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría que concluirse que todos los actos delictivos cometidos
en desarrollo de la acción rebelde serían, sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no
parte el legislador. El combate comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular,
colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el in último
de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes.
Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de
la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler […]”; y Sent.
20.09.1988, CARREÑO J., GJ No. 2442, t. CLXXV, p. 337.
134
C. S. J. Penal, Sent. 18.05.2005, R21649, PÉREZ A., dice: “Trátase aquí de la llamada ‘conexidad consecuencial’, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida
en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o
que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en
este caso, esa inalidad especíica no logre su perfeccionamiento”. Para GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, p. 112, el concepto de conducta punible está referido a conducta típica,
con independencia de la antijuridicidad o la culpabilidad del delito o contravención que se quiere ocultar.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 99, advierte que esta modalidad
se aplica de manera preferente en los delitos económicos.
116
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
i)
El delito previo puede ser tentado o consumado;
ii) Puede ser más o menos grave que el homicidio o una conducta homicida;
iii) Puede ser ejecutado a título de dolo directo, culpa o preterintención135;
iv) Puede ser delictivo o contravencional (C. P./art. 19);
v) La conducta punible previa debe existir objetivamente136, es decir, no puede
ser un delito imposible, supersticioso, putativo137 o un acto lícito;
vi) El delito previo no requiere haber sido condenado por la jurisdicción penal;
vii) No importa el transcurso de tiempo entre la conducta típica previa y el
delito de homicidio tentado o consumado posterior (ni siquiera si este ha
prescrito en los términos del C. P./art. 83 y ss.). Se repite que lo que agrava
el homicidio es el in y no la existencia del delito previo.
Se habla entonces de una relación objetiva entre las conductas típicas en
términos de antecedente y consecuente (delito previo
homicidio). Es más,
no es necesario que el homicida logre efectivamente ocultar un delito previo,
o asegurar el producto o botín. Incluso no es necesario que el sujeto activo o
sus copartícipes queden impunes, pues basta que el homicida obre con dichas
inalidades al producir la muerte de otro138. Por ello, justo es decir que el homicidio
posterior siempre concursa con el delito previo, como lo asegura un importante
sector de la doctrina nacional.
Es más, la doctrina mayoritaria sugiere que el delito previo no puede
ser putativo; sin embargo, si lo que agrava el delito es la inalidad del autor,
todo indica que esta concurre cuando el sujeto cree que en verdad el homicidio
(concebido como medio) logra ocultar un hecho que el autor considera
135
PACHECO OSORIO, DPE, p. 287.
136
ARENAS, Comentarios, p. 418.
137
El tema es debatido en los casos en que el sujeto activo mata con el in de ocultar un comportamiento que
erróneamente considera delito. En estos casos, la doctrina considera que bastaría la creencia de la ilicitud
del acto, pues lo que agrava el hecho es el simple in del autor. GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 723, dice
que “Si bien no es necesario que el homicida logre efectivamente ocultar la otra conducta punible, sí es
necesario que ésta exista, pues no se puede ocultar lo que no ha tenido ocurrencia, por tanto la ocultación
de un delito simplemente putativo o imaginario no constituye motivo de agravación, faltando en este caso
el mayor grado de injusto y de culpabilidad que se releja en quien mata para asegurar el producto de otro
delito o lograr la impunidad del mismo”.
138
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 721.
117
RICARDO POSADA MAYA
delictivo, así este no revista las características legales para ser considerado
como tal.
Igualmente, hay que aclarar que la voz copartícipes prevista en la
agravante abarca tanto a los partícipes en sentido estricto (determinadores,
cómplices e intervinientes, C. P./art. 30) como a los partícipes en sentido amplio
del delito de homicidio (coautores, autores mediatos, etcétera, C. P./art. 29)139.
Lo cierto es que la agravante por conexidad consecuencial también se aplica
cuando el autor y los copartícipes actúan en hechos propios, como cuando se
trata de ocultar, encubrir o dejar impunes, por parte del autor homicida, las
actuaciones de los partícipes en hechos ajenos y en los cuales este nada tiene
que ver140.
–C. S. J. Penal, Sent. 03.09.1971, G. J. nos. 2346/2351, L. E. M ESA
VELÁSQUEZ, en el caso de un grupo de sujetos que acuerdan hurtarle
sus pertenencias a un comerciante. Consumado el hurto, uno de ellos,
excediendo el acuerdo previo, deja inconsciente al sujeto de un golpe en
la cabeza. El comerciante cae a un rio cercano, se ahoga y muere– –C. S.
J. Penal, Sent. 18.05.2005, R21649, A. PÉREZ, en el caso del sujeto que, en
compañía de otros dos, hurtaron en tres incas disfrazados con prendas
militares, en la última de las cuales el mayordomo reaccionó y le hirió con
un machete, razón por la cual uno de ellos le disparó a su hijo causándole
una herida en el cuello, luego de lo cual huyeron– –C. S. J. Penal, Sent.
12.11.1997, R13370, M. MANTILLA, en el caso de un sujeto que dio muerte
a una menor para ocultar su violación – –El caso del ladrón que durante
la fuga le dispara al policía– –el asesino que le dispara al testigo de su
crimen– –en el caso del “chofer que después de atropellar a un peatón,
retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose
luego a la fuga”–141 .
Finalmente, no es cierto, como lo sugiere algún sector de la doctrina
tradicional, que sea improcedente aplicar el delito de homicidio agravado por
la conexidad consecuencial en concurso con la conducta punible precedente,
basados en que el primer delito estaría incluido en la estructura típica de la
139
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 722, plantea que “[…] el in del homicidio debe ser el de lograr que el delito
base permanezca impune, que no se conozca su comisión, o sus autores, determinadores o partícipes, como
también puede tener por objetivo el aseguramiento propio o de terceras personas copartícipes del mismo”.
140
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 100.
141
En la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 48.
118
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
causal de agravación (a modo de delito complejo ¿inverso?142 por consunción por
hecho acompañante). Según esta postura doctrinal, aplicar las reglas concursales
supondría trasgredir el principio constitucional de non bis in idem. Así, VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, airma que:
Desde luego, estos dos comportamientos quedan englobados en una sola
descripción típica, con independencia de si se logra o no la inalidad
perseguida por el agente, presentándose un mayor grado de injusto
pues los bienes jurídicos afectados pueden ser varios; de todas maneras
es claro que se trata de un tipo complejo enriquecido en su aspecto
subjetivo por la presencia de elementos subjetivos del tipo distintos
al dolo”143.
Por el contrario, el profesor Posada Maya cree que el hecho de no aplicar
las reglas concursales en estas hipótesis desconocería el principio de íntegra
valoración del injusto, respecto de dos comportamientos que vulneran bienes
jurídicos diferentes, y que por ello tienen sentidos jurídicos distintos en la
ejecución de la agravante (la realización del homicidio como presupuesto no
tiene el mismo signiicado normativo que el homicidio como conducta punible
posterior, por lo cual difícilmente se vulnera el principio de non bis in idem)144.
Finalidad propia de la agravante que no cubre el desvalor de resultado del delito
previo.
142
ARENAS, Comentarios, pp. 419-420.
143
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 99, También en
los casos para asegurar la impunidad del autor o de los sujetos concurrentes en el delito en el que participan,
p. 100. Todo un desgaste innecesario cuando se advierte que lo que agrava el delito es la inalidad. Con lo
cual el sujeto comete el homicidio consecuencialmente conexo.
144
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 722; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp.
112 y ss., especialmente p. 126.
119
RICARDO POSADA MAYA
§ 6.3. Homicidio agravado por medios que suponen peligro común o
afectaciones a la salud pública (homicidio por medios catastróicos)
“3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo
II del título XII y en el capítulo I del título XIII, del libro segundo de este
Código”.
Se trata de conductas punibles que presentan una conexidad objetiva o
instrumental indeterminada dispuesta por el autor para la comisión del delito de
homicidio doloso145. En esta hipótesis, el delito de homicidio se agrava cuando
el sujeto activo cause la muerte del sujeto pasivo mediante una cualquiera de las
conductas delictivas previstas en dicho títulos del C. P., siempre y cuando estos
comportamientos delictivos resulten compatibles e idóneos como instrumentos
o medios altamente nocivos o peligrosos para causar la muerte de “otro” y
producir estragos concomitantes o ulteriores referidos a la seguridad o a la salud
pública146. –Incendiar una casa o envenenar un acueducto con el propósito de
matar al enemigo–.
Como lo indica PÉREZ, la agravante requiere demostrar “una relación
subjetiva entre dichos medios y la muerte, en cuanto el agresor los escoge
precisamente para extinguir la vida de una persona”147. Por tal motivo, no serían
idóneos para tales efectos los delitos culposos o imprudentes (C. P./art. 23 cc
360), no solo porque ellos no se emplean para matar, sino porque ellos no pueden
modiicar el supuesto doloso del homicidio simple.
La agravante no parece aplicable en el homicidio en comisión por omisión
(C. P./art. 25), pues, cuando el sujeto activo crea el peligro común (ejecutando
el correspondiente delito) y luego no ejecuta la correspondiente actuación de
salvamento frente al sujeto pasivo, permitiendo la producción del resultado
material de muerte, en realidad el autor no se prevale del peligro como medio,
145
ARENAS, Comentarios, p. 421, advierte que existe una doble conexidad subjetivo-causal.
146
MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 36.
En la doctrina extranjera: GARCÍA MAAÑÓN, Homicidio simple y homicidio agravado, p. 90.
147
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 185.
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 274, señala que
“Asimismo, téngase en cuenta, estos grupos de normas penales originan también tipos complejos en los
cuales se presentan dobles conjunciones culposas o imprudentes como sucede en los casos del art. 104 inc.
3° tratándose del medio catastróico que, al remitir a los arts. 350 y ss., prevé algunas modalidades culposas
en el art. 360”.
120
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
sino que se aprovecha de una condición peligrosa (por sí misma peligrosa o con
ocasión del peligro), para consumar el delito de homicidio por omisión. Desde
luego, un importante sector de la doctrina148 airma que el sujeto sería garante
por injerencia y el medio catastróico sería la forma de realización de la muerte.
Dichos comportamientos serían los siguientes: A. De los delitos de
peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad
y otras infracciones: Art. 350. Incendio. Art. 351. Daño en obras de utilidad
social. Art. 352. Provocación de inundación o derrumbe. Art. 353 (Adc.
L. 1453 de 2011/art. 45) Perturbación en servicio de transporte colectivo u
oicial. Art. 353ª (Adc. L. 1453 de 2011/art. 44) Obstrucción a vías públicas
que afecten el orden público. Art. 354. Siniestro o daño de nave. Art. 355.
Pánico. Art. 356. Disparo de arma de fuego contra vehículo. Art. 356A
(Adc. L. 1453 de 2011/art. 18) Disparo de arma de fuego contra vehículo sin
legítima defensa. Art. 357. Daño en obras o elementos de los servicios de
comunicaciones, energía y combustibles. Art. 358. Tenencia, fabricación y
tráico de sustancias u objetos peligrosos. Art. 359 (Mod. L. 1445 de 2011/
art. 16 y mod. L. 1453 de 2011/art. 10). Empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos. Art. 361. Introducción de residuos nucleares y de desechos
tóxicos. Art. 362. Perturbación de instalación nuclear o radiactiva. Art.
363. Tráico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias
nucleares. Art. 364. Obstrucción de obras de defensa o de asistencia. Art.
365 (Sub. L. 1445 de 2011/art. 38 y mod. L. 1453 de 2011/art. 19). Fabricación,
tráico y porte de armas de fuego o municiones. Art. 366. (Mod. L. 1453
de 2011/art. 20). Fabricación, tráico y porte de armas y municiones de
uso privativo de las fuerzas armadas. Art. 367. Fabricación, importación,
tráico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares. Artículo
367 A (Adc. L. 759 de 2002/art. 2°). Empleo, producción, comercialización
y almacenamiento de minas antipersonal. Art. 367 B (Adc. L. 759 de 2002/
art. 3°). Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas
antipersonal. B. De las afectaciones a la salud pública: Art. 368 (Sub. 1120
de 2008/art. 1°). Violación de medidas sanitarias. Art. 369 (Sub. 1120 de
2008/art. 2°). Propagación de epidemia. Art. 370 (Sub. 1120 de 2008/art.
3°). Propagación del virus de inmunodeiciencia humana o de la hepatitis
148
DONNA, DP, PE, p. 110.
121
RICARDO POSADA MAYA
b. Art. 371 (Sub. 1120 de 2008/art. 4°). Contaminación de aguas. Art. 372
(Sub. 1120 de 2008/art. 5°). Corrupción de alimentos, productos médicos
o material proiláctico. Art. 373 (Sub. 1120 de 2008/art. 6°). Imitación o
simulación de alimentos, productos o sustancias. Art. 374 (Sub. 1120 de 2008/
art. 7°). Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.
Art. 374 A (Adc. Dto-L. 126 de 2010/art. 33 y mod. L. 1453 de 2011/art. 21).
A. Fundamento. La doctrina penal nacional no es unánime al razonar el
fundamento de esta agravante. Por una parte, algunos autores consideran que, al
darse la trasgresión de cualquiera de los delitos previstos, su fundamento consiste
en un mayor desvalor de acción objetivo (teoría clásica), porque los medios
peligrosos contra la salud o la seguridad públicas facilitan la efectiva comisión
del delito de homicidio y garantizan ex ante su consumación. Lo cierto es que
esta teoría sostiene que solo un concurso de tipicidades (C. P./art. 31) garantizaría
la sanción de los desvalores de resultado que correspondan a las iguras típicas
de peligro concurrentes (contra un número plural de personas) no cubiertos por
el injusto del homicidio agravado149. Esta postura, justo es decirlo, no resulta
completamente satisfactoria desde la perspectiva del principio de consunción por
hecho acompañante (hay que recordar que no tendría aplicación el principio de
subsidiariedad por hecho progresivo, pues se trata de delitos que afectan bienes
jurídicos diferentes en la misma línea de ataque).
Dentro de este contexto, otro importante grupo de autores, sin desconocer
la posibilidad de apoyar la agravante en un mayor desvalor de acción objetivo (ex
ante), considera que esta también encuentra fundamento en un mayor desvalor
de resultado (ex post), que consiste en el peligro común creado para la ejecución
del homicidio utilizando o empleando los medios peligrosos o catastróicos
señalados por la ley (los delitos referidos). En efecto, el tipo fundamental de
homicidio agravado no solo crea un riesgo para un sujeto pasivo, porque el empleo
o el uso de medios que suponen peligro común también conlleva en abstracto
una amenaza calamitosa adicional, que no queda cubierta por el injusto del
homicidio fundamental. Se trata de un peligro que, si bien no queda subsumido,
149
ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 585; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 36; GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 90; MESA VELÁSQUEZ,
Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 36; PÉREZ, DP, PG y PE, p. 186.
122
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
sí queda consumido como hecho acompañante por el injusto doloso del homicidio
modiicado agravado, como una verdadera modalidad de delito complejo150.
Si se asume como base de la agravante una teoría mixta, como la que
se acoge en el texto, esto es, un desvalor de acción objetivo y un desvalor de
resultado adicional ¡no un desvalor de acción subjetivo como en el numeral 2
ibídem!, se llegará a la conclusión adecuada de que el único tipo penal aplicable
por consunción sería el de homicidio agravado (C. P./art. 104, num. 3)151.
Naturalmente, si no se emplean formas o medios de destrucción de alto impacto o
si estos medios no producen un peligro idóneo para los bienes jurídicos colectivos
de la seguridad o la salud pública, no se adecuará típicamente la agravante. Cabe
añadir que tampoco basta el simple ánimo de utilizar los medios para matar,
como fundamento de la agravante del homicidio.
Según esta postura, aplicar la normativa concursal supondría una grosera
violación al principio constitucional del non bis in idem; precisamente, el idem
sería el empleo concreto del medio peligroso (el mismo iter criminis), que a su
turno agota todo el injusto del tipo penal de peligro comunitario correspondiente,
por lo que se reiere al resultado inherente a la conducta delictiva empleada (en
abstracto)152. Se trataría, desde el punto de vista de la terminología más usual
150
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 148, 149, 154 y 160, advierte que “No
es el medio utilizado […] lo que se toma en cuenta para agravar el homicidio, sino el poder destructor del
medio empleado, es decir, la capacidad de crear por este medio un peligro común, que diiculta también
la defensa de la víctima”, peligro que el autor incluso considera presunto; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio,
pp. 773 y 779; PABÓN PARRA, Manual, p. 577; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 315-316, quien dice que aplicar
el concurso implica una “clara trasgresión al non bis in idem”; TOCORA, DPE, p. 38, plantea que: “Ya, al
agravar el homicidio por el medio empleado, se está castigando tanto la lesión a la vida, como la lesión a
la seguridad pública, que tutelan los acápites citados. Precisamente esa es la razón de la agravante, al usar
un medio que pone en peligro la seguridad de los asociados”.
En la doctrina extranjera: LEVENE, El delito de homicidio, p. 204; MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/
MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 881.
151
En igual sentido VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 104, advierte
que: “[…] el fundamento de estas iguras se encuentra en la mayor gravedad del injusto, producto de un
más elevado desvalor de acción y de resultado”.
152
Con lucidez, v. ARENAS, Comentarios, p. 421 señala que: “b) Si el incendio, la inundación, el siniestro,
etcétera. Se han ocasionado con propósito de matar, la caliicación deberá ser solamente de homicidio
agravado, consumado o intentado, según el caso. No podrá hablarse de concurso de delitos porque el medio
empleado se deduce para caliicar el homicidio, y no sería jurídico ni justo imputarlo como delito aparte
[…] / […] no son el fuego el agua, el disparo, etcétera., lo que le da al homicidio intencional cometido por
esos medios la caliicación de agravado, sino el incendio, la sumersión, etcétera., que son cosa diferente
[…]”; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 154.
123
RICARDO POSADA MAYA
–aunque no necesariamente correcta– de un tipo complejo153. En este caso, y a
diferencia de otras agravantes, esta última es la postura más correcta.
Por el contrario, como lo advierte la doctrina mayoritaria, concurriría un
concurso de tipicidades real o ideal cuando, con la muerte querida, se advierta
la realización de una pluralidad de muertes causadas cuando menos con dolo
eventual (C. P./art. 22, inc. 2°) o con culpa con representación (C. P./art. 23), esto
es, con ocasión de la actividad peligrosa: Si se incendia un inmueble y luego se
deja morir a alguien, habrá concurso de delitos, pues no se ha incendiado el
inmueble para matar (no hay relación de medio a in)154.
No cabe duda de que cualquiera que sea la postura que se asuma como
fundamento total o parcial de la agravante, hay que tener en cuenta que la comisión
del delito medio también podría suponer que el agente ponga en indefensión o
inferioridad a la víctima, lo que implica un mayor desvalor de acción objetivo.
Como es evidente, en estos supuestos prevalecerá la aplicación del num. 3
frente al num. 7 del art. 104 (poner a la víctima en condiciones de indefensión o
inferioridad), en razón a los principios de especialidad y consunción.
Para terminar, hay que señalar que algún sector de la jurisprudencia
nacional –por ejemplo, C. S. J. Penal, 23.04.1999, J. GÓMEZ GALLEGO– exige
varios requisitos para la aplicación de la agravante:
Primero. Una relación de causalidad entre la realización de la conducta
que supone un peligro común o contra la salud pública (el uso del medio) y la
producción del resultado muerte. Relación que hoy puede complementarse con
el correspondiente análisis de imputación objetiva.
Segundo. Una relación subjetiva dolosa que vincule la utilización de los
medios para la producción del resultado individual, potencialmente peligroso.
Por ello se airma que esta agravante solo puede ser realizada con dolo directo
153
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 105, anota que, “Como es natural,
en casi todas las hipótesis contempladas en las disposiciones legales ya transcritas el legislador refunde en
un solo tipo penal dos conductas que –por sí solas– son punibles para crear diversos tipos complejos; no
es posible, pues, airmar que existe un concurso material entre homicidio agravado y la conducta medio, a
no ser que se quiera desconocer los principios del acto, legalidad y el non bis in idem”.
154
Así: ARENAS, Comentarios, p. 421; BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p.
52, agrega que “[…] si no hay intención de matar y del delito de peligro común resulta una o más personas
muertas, no se tiene el homicidio intencional agravado, sino homicidio culposo en concurso con el delito
de peligro”; PACHECO OSORIO, DPE, p. 316; TOCORA, DPE, p. 38.
124
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de primer grado, es decir, no admite su realización con dolo eventual (C. P./art.
22, inc. 2°).
Y, tercero. El medio empleado debe tipiicar un delito medio real de los
previstos en los capítulos referidos.
Esta agravante del homicidio por “medios catastróicos” impide aplicar
las agravantes genéricas previstas en el C. P./art. 58, nums. 4: “Emplear en la
ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro
común” y 15: “Cuando para la realización de la conducta punible se hubieran
utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eicacia
destructiva”; la última, cuando el instrumento utilizado agote el propio de la
agravante.
B. Dos supuestos de interés155:
1) Homicidio y porte de armas de fuego sin salvoconducto (C. P./arts.
103, 104, num. 3 y 365 mod. L. 1142 de 2007/art. 38, mod. L. 1454 de 2011/art.
19 y 366 mod. L. 1142 de 2007/art. 55, mod. L. 1453 de 2011/art. 20. También el
C. P. M./art. 133). La jurisprudencia de la C. S. J. en los casos de porte de armas
de defensa personal sin salvoconducto o porte de arma privativa de las fuerzas
armadas (delito de peligro abstracto) concomitante a uno o a varios delitos de
homicidio realizados por medios que impliquen peligro común, tiene dos posturas
que conviene distinguir:
La primera postura, correcta a nuestro juicio en términos dogmáticos, se
advierte en providencias como, por ejemplo, C. S. J. Penal, Sent. de oct. de 2004,
R21030, M. Solarte, en la cual se indica que:
Por razón de ello, los tipos de homicidio y lesiones personales, agravados
ambos por la concurrencia de una de las conductas referidas en el artículo
104-3 del Código Penal, por virtud del principio de la consunción, se aplican
preferencialmente en tanto consumen el de disparo de arma de fuego
contra vehículo deinido por el artículo 356 y desvirtúan la existencia de
un concurso ideal de tipos penales, pues es claro que el peligro que éste
encierra para la comunidad cuando no se produce ningún otro resultado en
detrimento de los bienes jurídicos de la vida o la integridad personal, dicha
potencialidad deja de tener una tal connotación para convertirse en daño
155
Un análisis exhaustivo de las diversas posibilidades típicas en VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida
y la integridad personal, p. 105 y ss.
125
RICARDO POSADA MAYA
real cuando éstos han alcanzado objetiva afectación, o el comportamiento
al menos ha quedado en el plano de la tentativa156.
También en la C. S. J. Sent SPI437-2014, R30183, J. Bustos, en el caso de
dos sujetos que se desplazaban en sus correspondientes vehículos y uno de ellos
se bajó del automotor y disparó contra la humanidad del otro, señala la Corte:
La norma que en criterio de la recurrente fue indebidamente aplicada por el
Tribunal, prevé como motivo de mayor punibilidad que el sujeto activo del
homicidio lo realice, entre otras hipótesis y para el caso concreto, por medio
de la acción de disparar arma de fuego contra vehículo en que se hallen
una o más personas, que como delito autónomo contra el bien jurídico
de la seguridad pública aparece deinido por el artículo 356 del Código
Penal. Se trata por tanto, de un suceso acompañante del hecho principal
objeto de tutela, el cual de haber sido realizado de manera independiente
del homicidio o las lesiones, daría lugar a la aplicación de sanción penal
solo que de menor intensidad punitiva en cuanto a cantidad. Por razón de
ello, los tipos de homicidio y lesiones personales, agravados ambos por
la concurrencia de una de las conductas referidas en el artículo 104-3
del Código Penal, por virtud del principio de la consunción, se aplican
preferencialmente en tanto consumen el de disparo de arma de fuego
contra vehículo deinido por el artículo 356 y desvirtúan la existencia de
un concurso ideal de tipos penales, pues es claro que el peligro que éste
encierra para la comunidad cuando no se produce ningún otro resultado en
detrimento de los bienes jurídicos de la vida o la integridad personal, dicha
potencialidad deja de tener una tal connotación para convertirse en daño
real cuando éstos han alcanzado objetiva afectación, o el comportamiento
al menos ha quedado en el plano de la tentativa (énfasis propio).
Hay, sin embargo, diicultades cuando, además del bien jurídico del propio
sujeto pasivo del homicidio, con la acción u omisión se pusiera en peligro a otras
personas distintas de las que se quiere matar, o cuando una vez ejecutado este, el
sujeto activo continúe en posesión del arma de fuego (de defensa personal o de
156
Esta postura también tiene precedentes en la doctrina, así: VILLANUEVA, “Concurso entre porte de arma
de defensa personal y homicidio con arma de fuego”, pp. 61-66, señala que: “De otra manera estaríamos
sancionando, por duplicado, una conducta peligrosa que se concretó en la efectiva lesión del bien jurídico
mediato como lo sería la vida que es, inalmente, la que se quiere proteger al erigir en delito de peligro un
acto a todas luces preparatorio como lo es el mero porte de un arma. Es decir, mal haría en sancionarse
doblemente una misma conducta que, en el camino criminal, pasó de peligrosa a efectivamente lesiva, pero
dentro de la misma unidad de acción”.
126
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
uso privativo de las Fuerzas Militares), porque allí continuará desarrollándose
de manera autónoma el peligro abstracto en contra de la seguridad pública, lo
que implicará aplicar un concurso de tipicidades157.
La segunda postura es seguida de cerca por proveídos como: C. S. J. Penal,
Sent. del 20.08.1992, en JD 1992, t. XXI, pp. 930 y ss., y del 25.06.2007, R27387,
Y. Ramírez, en la última de las cuales, la C. S. J. niega la operatividad de aparente
concurso de tipos con base en el principio de consunción y airma la existencia
efectiva de un concurso sucesivo y simultáneo de delitos entre la conducta de
porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y varios homicidios
consumados y tentados [C. P./arts. 104, num. 3 y 366]:
“[…] Cuando se emprende la acción homicida con el arma explosiva, se
está ante unas nuevas circunstancias pues el delito contra la seguridad
ciudadana se encuentra en ejecución, dada la ejecución constante que
reviste el mismo en el tiempo”. En estas circunstancias, la sanción agravada
del ataque a la vida e integridad física de varias personas resulta autónoma
e independiente respecto al desvalor normativo que representa la primera
de las acciones. /La circunstancia del porte del arma es independiente
y previa a los homicidios ejecutados con la misma, de donde se puede
observar con absoluta diafanidad que se trata de la sanción de unos hechos
que se moldean de acuerdo con circunstancias diferentes […]”.
Desde luego, se puede airmar que la sentencia citada adolece de varios
errores desde el punto de vista dogmático, así:
a) Airmar que los hechos coniguran un concurso real de delitos contradice
aseverar, a su turno, como lo hace la C. S. J., que las acciones coinciden desde el
punto de vista sustantivo en la causación ininterrumpida de los diversos resultados
jurídicos (afectación a la vida y a la seguridad pública). En este sentido, si es
cierto que hay un concurso real con acciones coincidentes en forma parcial sin
que exista unidad de acción, ello signiica que la Corte sigue la teoría del número
de los resultados o afectaciones de diversos bienes jurídicos (ya superada por la
doctrina), para separar desde el punto de vista ontológico la misma unidad de
acción en dos acciones normativas independientes, según los requisitos de los tipos
que desea concursar. Así, al airmar que el delito de porte de armas se convierte
a partir de los actos ejecutivos de homicidio en una agravante independiente
157
VILLANUEVA G., “Concurso entre porte de arma de defensa personal y homicidio con arma de fuego”, p. 66.
127
RICARDO POSADA MAYA
(separación ontológica), incluso cuando la acción es ininterrumpida, se desconoce
el principio de non bis in idem y se exacerba el principio de integra valoración
del injusto material del comportamiento. Una postura teórica que omite aplicar
la igura del concurso ideal de delitos y confunde la categoría de la tipicidad
con la conducta humana relevante. Otra cosa sería airmar que no hay identidad
de acción, aunque es claro que el porte congloba ya el uso del arma como una
anticipación de la barrera de protección del derecho penal.
b) De otra parte, la Corte niega el aparente concurso de tipos, porque la
acción de porte de armas es anterior a la conducta parcial del porte relevante
como medio para causar los resultados jurídicos contra la vida. Si bien es cierto
que la subsidiariedad material por hecho previo copenado es inaplicable en
virtud de la diversidad de bienes jurídicos afectados o puestos en peligro (no
se trata de una progresión de ataque contra el mismo bien jurídico tutelado),
también es evidente que la agravante del homicidio y el delito de porte ilegal
cuentan con el mismo signiicado normativo de peligro y la misma cobertura
típica material en virtud de la ley.
Es decir, la agravante del art. 103, num. 3 no solo cobija el peligro que
sufren los titulares de la vida en concreto, sino también el peligro que sufre la
seguridad de la colectividad, porque el tipo modiicado es pluriofensivo desde el
punto de vista material, agotando el desvalor del tipo fundamental consumido158.
Por eso se trata de un homicidio por medios catastróicos. Precisamente, cuando la
norma dice que el homicidio se cometa por cualquiera de las conductas delictivas
previstas ibídem, quiere decir que se tiene en cuenta la previa realización de
un delito de porte ilegal de armas. En todo caso, es evidente que el argumento
temporal se incluye en la agravante, por lo cual la airmación de la Corte no solo
es insustancial sino también inadecuada.
c) Presentar el hecho como un acto previo copenado no cubierto por
la agravante supone desconocer, paradójicamente, la esencia de la igura del
158
En la doctrina extranjera: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 28, citando a QUINZIO, señala: “Según éste, el autor
dispone de un bate de béisbol y de un arma de fuego para matar a su víctima. Si deja el arma para evitar
la agravante y mata a la víctima partiéndole el cráneo con varios golpes de bate, parece claro que en este
caso no produce un daño menor que si le pagara un tiro. Incluso esta última forma de morir seguramente
provocaría menos sufrimiento a la víctima. A estos atinados argumentos sumó el mayor peligro que supone
el uso de un arma de fuego […] un acto que pone en riesgo de vida de las personas que rodean a quien fue
elegida como víctima”.
128
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
hecho acompañante como una modalidad de consunción. Naturalmente, esta
interpretación se deriva también de la confusión de la Corte en dos aspectos:
Primero, porque deine la consunción como la doctrina mayoritaria
entiende la subsidiariedad material (“es aplicable la consunción cuando entre los
dos punibles existe una relación de menos a más, o de imperfección a perfección”),
dicho lo cual termina por sustraer de la deinición que da, los supuestos de hecho
acompañante que, a su turno, la doctrina mayoritaria señala como supuestos de
consunción por hecho acompañante.
Y, segundo, porque airma que se está en presencia de una conexidad
consecuencial, valoración discutible, pues en realidad el homicidio no se comete
para facilitar el porte o lograr la impunidad del mismo desde la perspectiva de la
agravante del art. 104, num. 2. En consecuencia, sí hay una relación teleológica,
dado que se porta para matar y se mata por dicho medio; pero el homicidio en este
caso (art. 104, num. 3) no se agrava por la inalidad de portar, sino por el porte
y el uso del instrumento que comporta un peligro común, como medio material
que permite realizar los delitos contra la vida. De este modo, la agravante solo se
entiende cuando se comprende que esta modiicación típica cobija la decisión de
realizar el delito de porte de armas como medio ejecutivo del homicidio, desde el
instante en que comienza el porte del instrumento con la inalidad de matar, cuando
menos con dolo eventual (C. P./art. 22, inc. 2°).
d) En conclusión, la jurisprudencia penal mayoritaria confunde la
naturaleza del homicidio consecuencialmente conexo (art. 104, num. 2), con un
delito de dos resultados (art. 104, num. 3), el primero de los cuales (de peligro
abstracto y mera conducta) resulta que coincide parcialmente con la realización
de los otros (tentativas y homicidios consumados). Peligro abstracto que
constituye, justo es decirlo, el fundamento agravante y que hace del supuesto
de hecho un tipo modiicado pluriofensivo. En realidad, los medios peligrosos
no se pueden separar contra la ratio del tipo fundamental de homicidio, según
sean los resultados requeridos para conigurar un concurso real de tipicidades.
Cuando es claro que ambas iguras integran una unidad de sujeto, hecho y
fundamento normativo. Que la confusión existe se desprende de la cita núm. 20
de la sentencia estudiada, en la que se hace referencia a la Sent. del 27.10.2004,
R9937, referida al tipo de homicidio agravado por conexidad consecuencial
como si esta igura fuera aplicable al caso analizado.
129
RICARDO POSADA MAYA
Es evidente que la agravante, en principio, no se consuma cuando el autor
del homicidio tiene el arma amparada por un permiso de la autoridad militar
correspondiente, pues no estaría cometiendo un delito de porte de armas que
pueda ser consumido por o concursado con el delito contra la vida o la integridad
personal. Pero si no hay legítima defensa, podría consumar la agravante, aunque
referida al tipo penal inconstitucional de Disparo de arma de fuego sin necesidad,
previsto en el C. P./art. 356 A, adicionado por la L. 1453 de 2011/art. 18, del
siguiente tenor: “356 A: “El que teniendo permiso para el porte o tenencia de
armas de fuego la dispare sin que obre la necesidad de defender un derecho propio
o ajeno contra injusta agresión actual o inminente e inevitable de otra manera”,
que complementa el delito de disparo de arma de fuego contra vehículo”159.
Y, 2) homicidio mediante la ejecución de prácticas que puedan dar
lugar al contagio efectivo del virus de inmunodeiciencia humana SIDA (C.
P./arts. 103, 104-3 y 370)160. La posibilidad jurídica de imputar como delito de
homicidio doloso la muerte de un sujeto pasivo como consecuencia del contagio
del virus del VIH, debido a la realización también dolosa de prácticas peligrosas
(transmisiones por vía sanguínea, contacto sexual, materno fetal, por donación de
órganos o componentes anatómicos, donación de sangre o semen, etcétera, que
den lugar a una prueba serológica positiva), ha sido arduamente cuestionada por
159
El acto de portar armas sin salvoconducto cubre ya el acto de disparar armas sin salvoconducto, como
una anticipación de la barrera de protección que ha dispuesto el legislador nacional. No obstante, la ley
de seguridad ciudadana (L. 1453 de 2011) ha dispuesto en el art. 58, el cuestionado delito de disparo de
arma de fuego sin necesidad. Muy crítico en este sentido v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Seguridad ciudadana
e inseguridad jurídica”, pp. 303, 304, y en particular las pp. 30 y 310, en las cuales airma que: “Asimismo,
como si lo anterior fuera poco, el art. 18 que le agrega al Código un nuevo artículo 356 A, lleva a absurdos
de proporciones: de un lado, introduce la igura de la legítima defensa en la parte especial como si no fuera
cierto que ya está prevista como causal de exclusión e la responsabilidad en el art. 32 del C. P. Además, dado
que el art. 104 en armonía con el art. 103 prevé la modalidad de homicidio catastróico (cuando el sujeto
activo acude a una de las conductas mediales previstas en los arts. 2350 y ss.), ahora resulta que matar a
otro mediante un disparo con arma que se porte lícitamente, es un homicidio complementado agravado;
en cambio, llevarlo a cabo con arma que se porte ilegalmente puede ser un homicidio simple. De igual
forma, téngase muy en cuenta, se sanciona la sola realización de la conducta (¡ahora disparar con arma de
fuego amparada es un delito y si ella no lo está no lo es!) Sin importar –como sí sucede en el art. 356 del
C. P. –hacia qué objetivo se dirige la acción, con lo cual se desconoce de forma descarada el principio de
lesividad en sus diversas manifestaciones; se hace, pues, trizas el art. 11 del C. P. que consigna una norma
rectora de la ley penal colombiana. ¡Una verdadera esquizofrenia legislativa!”.
160
POSADA MAYA, “El tratamiento del VIH/SIDA en el derecho penal colombiano”, En: Prensa, en particular
el desarrollo de la enfermedad y sus consecuencias jurídico-penales. L. H. BERND. SCHÜNEMANN.
En la doctrina extranjera: SCHÜNEMANN, “Problemas jurídico-penales relacionados con el Sida”, pp. 224 y ss.
130
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
la doctrina, teniendo en cuenta dos razones fundamentales: la primera referida
a problemas del nexo causal y, la segunda, vinculada a razones de imputación
objetiva.
En lo que concierne al primer punto, se airma que la muerte del sujeto
seropositivo no constituye un resultado causal directo que pueda ser atribuido a
una acción del sujeto activo, entendida esa acción como un contagio o infección.
De hecho, el VIH solo es el agente causal del SIDA, pero no lo es de la muerte del
sujeto pasivo161, pues esta se produce por cuenta de enfermedades o infecciones
patógenas “oportunistas” que se hallan en el ambiente y que aprovechan la
inmunosupresión del sujeto pasivo para afectar seriamente su salud hasta producir
su deceso. Incluso, algún importante sector de la doctrina suscribe la posibilidad
de imputar, en estas hipótesis, una tentativa de homicidio agravado (C. P./arts.
27 cc 103 y 104 y 27), cuestión debatida no solo por la forma biológica de actuar
del lentivirus sino porque, al poder ser la vida prolongada indeinidamente o
de manera muy prolongada con medicamentos antiretrovirales, la tentativa de
homicidio sería fracasada162 y quedaría en el limbo la igura del desistimiento
(C. P./art. 27, inc. 2° y ss.).
Desde este punto de vista sería imposible sostener la existencia de un nexo de
causalidad, cuando menos en el sentido tradicional de la teoría de la equivalencia
de las condiciones y sus correctivos. Sin embargo, algún sector de la doctrina,
entre los estudiosos de la responsabilidad penal por el producto, que sanciona
las muertes causadas por sangre contaminada, considera que, para airmar la
existencia del nexo de causalidad, solo es necesario demostrar el incremento del
riesgo que supone la acción de contagio del VIH o de patógenos externos en la
producción de la muerte del sujeto pasivo (o la donación de material biológico
contaminado), sin que se requiera probar la relación directa y concreta entre
ambos hechos163. Es evidente que tal postura acoge un nexo causal general, entre
otras cosas, porque resulta imposible descartar que otros elementos diferentes al
VIH/SIDA, como las enfermedades oportunistas (neumonía, tuberculosis, etc.),
causen directamente la muerte de la víctima. Este nexo de causalidad general
161
Dto. 1543 de 1997/art. 2 señala que el VIH es precisamente un retrovirus que es agente causal del SIDA,
no de la muerte.
162
En la doctrina extranjera: SCHÜNEMANN, “Problemas jurídico-penales relacionados con el sida”, p. 230.
163
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, C.P., pp. 35 y ss.
131
RICARDO POSADA MAYA
simplemente ignora las concausas o las desviaciones esenciales del nexo causal
dando lugar a causalidades hipotéticas, con lo cual también se ignora la concreción
del riesgo en el resultado en la teoría de la imputación objetiva.
En relación con el segundo punto, la doctrina mayoritaria también se
opone, y con razón, a la posibilidad de imputar objetivamente la muerte de
la víctima al sujeto fuente de VIH/SIDA, porque ello implicaría atribuirle un
resultado tardío o imprevisto que puede tener lugar, según la ciencia actual,
entre 10 y 30 años después (o más) de la exposición al contagio del VIH, lo
que situaría dicho resultado por fuera del ámbito de protección del tipo penal
de homicidio, al ser este el producto natural de una larga enfermedad 164. La
consecuencia teórica es obvia (y debatible): los resultados tardíos de muerte
asociados a un lentivirus inalmente no son imputables objetivamente a la
acción al autor fuente del contagio, lo que legitimaría el castigo de conductas
como la propagación de epidemia, como delitos de peligrosidad en abstracto
(C. P./arts. 369 y 370). Hay que recordar que actualmente el VIH no conduce
necesariamente a la muerte del paciente siempre que este se someta a
tratamientos HAART.
Igualmente, la doctrina actual considera que no todas las hipótesis de
infección dolosa permiten inferir, de manera automática, un dolo de homicidio;
dolo de peligro que no podría convertirse in re ipsa en un dolo de lesión, pues
se infringiría de manera lagrante el principio de culpabilidad por el hecho (C.
P./art. 12), que prohíbe la responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico
colombiano.
De esta forma, la solución jurídica que realmente corresponde pasa por
reconocer la diicultad de aplicar el delito de homicidio doloso en estos supuestos
fácticos (dada la imposibilidad de imputar objetivamente el resultado material
164
En la doctrina extranjera: SCHÜNEMANN, Problemas jurídico-penales relacionados con el sida, pp. 227228, propone como fundamento la incontrolabilidad e imprevisibilidad de la evolución concreta de la
enfermedad. Agrega el autor que “evidentemente la causación de una larga enfermedad que en algún momento
desemboque en la muerte no resulta abarcada por las reglas de uso de esta expresión en el lenguaje ordinario
y queda fuera, por tanto, del llamado margen de signiicado del mismo. [...] Aparecería entonces la correcta
valoración social intuitiva según la cual el deinitivo desenlace de una larga enfermedad […] no permite
cambiar el carácter de una acción que por sus consecuencias inmediatas ha de valorarse (solo) como una
grave e irreparable ‘destrucción de la salud’, convirtiéndola en una acción de homicidio”. También: DONNA,
DP, PE, p. 232.
De otra opinión: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, pp. 32-33.
132
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de muerte como consecuencia del riesgo creado por el sujeto activo), y, más
bien, aplicar el tipo penal de lesiones personales complejas dolosas, comisivas u
omisivas165, con incapacidad superior a 90 días y con secuelas por perturbación
funcional permanente del sistema inmunológico, cuyo resultado consiste
precisamente en ser seropositivo de VIH y la posterior inmunodeiciencia
adquirida e inmunosupresión del sujeto pasivo (SIDA). En este sentido, el
D. 1543 de 1997/art. 7° señala que la persona infectada con VIH no está
enferma de SIDA si es asintomática166, por perturbación funcional del sistema
inmunológico del ser humano y en particular por la infección y destrucción de
las células linfocitos T CD4, que permiten controlar los anticuerpos y glóbulos
blancos para combatir las enfermedades que afectan la salud. De esta manera,
SCHÜNEMANN advierte que:
Ha de seguirse manteniendo, pues, que la infección de VIH no puede
subsumirse en ningún caso bajo el tipo objetivo de los delitos de homicidio,
lo que impide también toda punición por delito intentado de homicidio,
porque el dolo del autor no se dirige a un resultado incluible […]167.
En estas hipótesis, el tipo básico de lesiones personales se podrá agravar
en razón del mayor desvalor de resultado contra la salud pública que materializa
la propagación del VIH (C. P./art. 370) y en un mayor desvalor de acción
objetivo, no solo por la forma progresiva y permanente de afectación del sistema
inmunológico, sino también por la forma insidiosa que comporta el contagio en
la mayoría de los casos. Es más, según la doctrina mayoritaria, en estos casos
se conigura un delito complejo entre las afectaciones a la salud individual y a la
salud pública (principio de consunción por hecho acompañante). De igual manera,
las lesiones personales también podrán ser imputadas a título de imprudencia por
comisión u omisión168 (C. P./arts. 25 cc 120), aunque la agravante por propagación
dolosa de VIH no sea aplicable.
165
En la doctrina extranjera: SCHÜNEMANN, “Problemas jurídico-penales relacionados con el sida”, p. 249, señala
que: “[…] el conocimiento especial que posee el infectado acerca de su infección como causa (Grund) última
de un posible resultado típico, da lugar a una posición de garante por su parte. Tal conocimiento especial
le atribuye un ‘dominio sobre la causa (Grund) del resultado’ y fundamenta, por ello, en las situaciones de
peligro el correspondiente deber de información por parte del afectado”. Con especial énfasis en el deber
de funcionarios públicos protectores o de prisiones, v. pp. 259 y ss.
166
De otra postura es ibíd., p. 225, quien considera que no importa si el sujeto es sintomático o asintomático.
167
En la doctrina extranjera: ibíd., p. 235.
168
En la doctrina extranjera: CORAL PABÓN, La responsabilidad penal y civil de los portadores de VIH, p. 85.
133
RICARDO POSADA MAYA
En todo caso, conviene distinguir el injusto propio del art. 370 (propagación de VIH) del injusto de las lesiones personales. Precisamente, el delito
de propagación del VIH/SIDA castiga el solo hecho anticipado doloso de
realizar prácticas idóneas ex ante que permitan que otros sujetos pasivos
puedan contagiarse de estas enfermedades y en particular del VIH. De hecho,
su naturaleza antiepidemiológica obedece a la lógica del bien jurídico salud
pública, por lo que no exige la presencia de sujetos efectivamente contagiados
de VIH/SIDA en el caso concreto: el concepto de enfermedad es distinto,
por consiguiente, al concepto de enfermedad de los delitos contra la salud
pública. Por el contrario, el injusto de las lesiones personales es el contagio
de la enfermedad (lo que se discute que pueda causar la muerte en términos
causales y de imputación objetiva) para la salud. Es más, la agravante del delito
de lesiones personales tendrá sentido cuando el contagio se dé por los medios
previstos en el art. 370, dolosamente utilizados para causar la enfermedad de
alguien. Por eso la agravante (el modo delictivo empleado) consume el delito
contra la salud pública sin que sea posible aceptar el concurso ideal (C. P./art.
31) de ambas iguras delictivas como consecuencia del respeto al principio del
non bis in idem.
Finalmente, hay que tener en cuenta que, cuando el contagio doloso de
VIH (lesiones personales) se produzca como consecuencia de un delito de acceso
carnal violento o abusivo, inicialmente tendría aplicación la agravante punitiva
prevista en el C. P./art. 216 sub. L. 1236 de 2008/art. 7°, num. 3° “Se produjere
contaminación de enfermedad de transmisión sexual”, que desde luego incluye el
contagio del VIH/SIDA como enfermedad, lo que impide aplicar un concurso ideal
de tipicidades con los delitos de lesiones personales agravadas por el numeral 3
del art. 104, ya que se vulneraría el principio del non bis in idem. En todo caso,
el delito sexual agravado concursaría idealmente con el tipo penal vertido en el
art. 370 (propagación del virus de inmunodeiciencia humana o hepatitis B), en
la medida en que este delito de peligro en abstracto es punible solo por el hecho
de afectar las políticas epidemiológicas al realizar actos que, de manera idónea,
puedan permitir la propagación de la pandemia VIH/SIDA o la hepatitis B, asunto
que no deja de ser muy polémico.
134
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.4. Homicidio por precio o promesa remuneratoria (intersicarios),
ánimo de lucro y homicidio por otros motivos abyectos o fútiles.
“4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro
motivo abyecto o fútil”.
A. Fundamento. El fundamento de esta agravante es mixto: por un lado,
la doctrina mayoritaria considera que la modiicación típica se basa, en lo que
concierne al sicariato y al homicidio venal, en razones de naturaleza políticocriminal que obedecen a la necesidad de castigar con mayor severidad a quien
pone un precio a la vida o a la integridad personal, y a prevenir estos fenómenos
criminales en Colombia.
Inclusive desde CARRARA169, algún sector de la doctrina también considera
la existencia de un mayor desvalor de acción objetivo con ocasión de la realización
del homicidio, que se basa en la profesionalidad del sicario. Precisamente, autores
como ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL170, señalan
que esta se fundamenta:
[…] en la mayor debilidad del bien jurídico de cara al ataque proveniente
de sicarios, frente a los cuales no actúan las inhibiciones que sí son
operativas en las normales relaciones humanas, y en relación a los cuales las
posibilidades de defensa son menores (tanto por lo imprevisible del ataque
como por la, generalmente, mayor “profesionalidad” del mismo) y más
reducidas las oportunidades para un posterior descubrimiento del autor.
En este caso, también es posible que el fundamento coincida con el
fundamento del homicidio alevoso (poner a la víctima en condiciones de
inferioridad, C. P./art. 104, num. 7), lo que podría signiicar una vulneración
al non bis in idem si las agravantes se aplican de manera conjunta al delito
de homicidio. Hay que reconocer que dicho fundamento material es muy
limitado, porque no todo aquel que mata por precio o promesa remuneratoria
169
En la doctrina extranjera: CARRARA, Programa, p. 228.
170
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 122.
En la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, pp. 91-92; BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, C.P., p. 335; CUELLO CALÓN,
DP, p. 506, señala que la agravante engloba la peridia; MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, Comentarios DPE, pp. 878-879; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios, p. 58, MORALES PRATS
habla de un “mayor peligro objetivo de acción para el bien jurídico”; VILLADA, Delitos contra las personas,
p. 44.
135
RICARDO POSADA MAYA
es un sicario profesional, lo que exigiría acreditar dicha calidad en el proceso
judicial.
Por el otro lado, el fundamento material del homicidio con ánimo de lucro
o por promesa remuneratoria sería un mayor desvalor de acción subjetivo,
inalidad y móvil respectivamente, que resultan en un reforzamiento del dolo
directo en la ejecución del delito de homicidio fundamental. Hay que recordar
que esta agravante también tiene aplicación en los casos de lesiones personales
dolosas y puede ser la base punitiva para los delitos de homicidio preterintencional
agravado (C. P./art. 105).
Pero hay más fundamentos. En efecto, otro sector de la doctrina más
tradicional considera que el fondo de la agravante consiste en un mayor desvalor
de acción subjetivo, esto es, en una mayor exigibilidad o culpabilidad del homicida,
aincada en el proceso de motivación que se traduce en un cierto menosprecio
por la vida; una motivación cuestionable, porque inalmente la agravante se
fundamentaría en la mayor insensibilidad, inmoralidad o perversidad del autor,
indicativa esta de la mayor peligrosidad de los partícipes en la ejecución del
delito171 o en un especial talante (culpabilidad por el carácter peligroso). Se trata
de consideraciones que resultan contrarias a los principios del acto, la igualdad y
la culpabilidad por el hecho previstos en el ordenamiento jurídico nacional (C. P./
arts. 6°, 7°, 9° y 12). Es más, esta postura subjetiva resulta ajustada a un derecho
penal de autor que termina por construir discursos peligrosistas, patrioteros y
demagógicos, haciendo de la circunstancia agravante un precepto moralista y
personalista incompatible con la doctrina constitucional. Además, se podría
decir que aplicar la agravante vulnera el principio de non bis in idem, cuando
esta resulta en el único motivo que agota la ejecución del delito de homicidio
fundamental (C. P./art. 103).
En este orden de ideas, la C. S. J. Penal, Sent. del 02.12.1998, E. Lombana,
ha señalado que el:
171
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 797 y ss.; TOCORA, DPE, p. 39, se reiere a la “vileza del móvil, la infamia
y la bajeza de una agresión de irracionalidad extrema”, p. 40 en referencia a los motivos fútiles, como
“aquellos baladíes, que suscitan en la conciencia colectiva la inmediata repugnancia y horror, que no
encuentran ningún atenuante moral”.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 74.
136
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
“Precio o promesa remuneratoria” en el homicidio denota un grado supremo
de insensibilidad en el delincuente que justiica especial reproche. El
asesinar no puede convertirse en un lucrativo negocio y la vida no puede
depender de uno o varios billetes que cualquier asesino deposite en manos
de un individuo en quién pudo más la torpe necesidad del vicio, que el
respeto a la vida de un servidor de la patria.
Según lo dicho, es evidente que la agravante, en cualquiera de sus
modalidades, no se puede basar en un mayor desvalor de resultado, porque,
desde el punto de vista del daño material, no es verdad que sea más grave matar a
“otro” por precio –o de manera venal– que de manera simple, aunque el resultado
sigue siendo el mismo: la muerte o lesión contra los derechos fundamentales y
bienes jurídicos a la vida y la integridad personal. Sin embargo, algún sector
de la doctrina considera que en algunos supuestos el desvalor de resultado se
podría materializar en el encubrimiento que persigue el autor al haber contratado
un sicario profesional, lo que afectaría también la recta y eicaz impartición de
justicia172.
Finalmente, no parece aceptable como fundamento del castigo al haber
actuado por motivo fútil, la efectiva ausencia de proporción entre el hecho
realizado y el motivo que ha impulsado al autor a matar, pues la proporcionalidad
o la ausencia de ella no son fundamentos de la pena, son límites al exceso punitivo
C. P./art. 3°. Ello implicaría que los excesos dolosos en legítima defensa, en estos
casos, tendrían que suponer un homicidio agravado por la futilidad, postura que
no se comparte.
B. Clases. La agravante contempla tres situaciones diferentes que implican
la concurrencia de diversos elementos subjetivos especiales distintos del dolo,
que lo complementan:
i) Homicidio “por precio o promesa remuneratoria”.
ii) Homicidio “con ánimo de lucro”.
iii) y homicidio “por otro motivo abyecto o fútil”.
172
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 4, indica que: “[…] con ello habrá un aseguramiento de
la ejecución –se trata de un profesional– y un obstáculo para la persecución del delito debido a la ausencia
de conexión entre el autor y la víctima”.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 122, 126, 129, considera como
fundamento de la agravante un mayor desvalor de acción y de resultado.
137
RICARDO POSADA MAYA
Modalidades que convierten el homicidio agravado en un delito de
tendencia. Esto signiica que estas causales de agravación solo sean aplicables, en
principio, cuando el homicidio haya sido realizado con dolo directo. La agravante
es aplicable tanto a los casos de homicidio comisivo como a los supuestos de
homicidio en comisión por omisión (C. P./art. 25).
1) Homicidio agravado “por precio o promesa remuneratoria”. Se
trata del denominado en términos criminológicos como homicidio por sicarios
o pretium delicti. Hipótesis delictiva que consiste en que el autor (sicario“mandatario”) realiza la conducta de homicidio o de lesiones personales dolosas
con base en un motivo económico determinado o previamente inducido por
otro sujeto denominado como “mandante-determinador” (C. P./art. 30), que
igualmente actúa con dolo directo homicida173. En otras palabras, se está en
presencia de un pactum scæleris remuneratorio o mercenario cuya fuente es un
acuerdo criminal concreto, verbal o escrito, demostrable y bilateral. Esto signiica
la existencia de un ofrecimiento objetivo y real como instigación económica a
ejecutar los delitos de homicidio o lesiones personales dolosas (C. P./art. 103 y
111 y ss.), y una aceptación clara por parte del sujeto activo (homicida)174.
En este orden de ideas, el motivo determinante (por175) que alimenta esta
subhipótesis típica consiste en matar o intentar matar a “otro” por el pago total o
173
Hay que recordar que el determinador actúa con un doble dolo: el dolo de determinar al autor a matar y el
dolo de que el autor mate efectivamente al sujeto pasivo. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y
la integridad personal, p. 124 admite el dolo eventual, aunque prime el dolo directo.
174
La doctrina suele hablar impropia y contradictoriamente de un “contrato” con objeto y causa ilícitos, un
contrato de mandato o un convenio; cuando lo cierto es que se trata de un verdadero acuerdo criminal,
cosa bien distinta. Así, ARENAS, Comentarios, p. 425; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 162; FERREIRA DELGADO, DPE, p. 49; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 815-816; GÓMEZ MÉNDEZ,
Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 33; GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 91. En cuanto al ofrecimiento criminal aceptado por el sicario, TOCORA, DPE, p. 40, se reiere
al caso de los sicarios de Medellín que por ofrecimiento dinerario de Pablo Escobar, mataron a miembros
de la policía, sin conocer personalmente a su oferente o a su víctima. Hablan de una promesa efectiva y
pactada: PACHECO OSORIO, DPE, p. 318; PUIG PEÑA, DP, p. 126, indica que: “El centro de gravedad, pues, de
la circunstancia se conigura a través de la aceptación del sicario […] si no hay aceptación no entra en juego la
mecánica de la agravante […]”
175
Respecto de los motivos, la C. S. J. Penal, Sent. 04.04.2002, R11829, ARBOLEDA F., señala: “Estos por cuanto
en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al
sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron
la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico,
se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo o de una circunstancia que
modiique la punibilidad”.
138
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
parcial de una suma de dinero, por la entrega de un bien con valor pecuniario o
con sentido económico, o por la promesa remuneratoria*, efectiva y previamente
pactada al delito –expresión de la voluntad de dar, recompensar, premiar,
galardonar o pagar a futuro por un servicio, favor, etcétera–. Se insiste en que la
“especie” no puede ser una contraprestación cualquiera o irrelevante sin contenido
económico176, caso en el cual se aplicará el motivo abyecto, como cuando se
ofrece un tráico de inluencias, favores sexuales, etc.: porque de lo contrario
se extendería esta subcausal con fundamento en una analogía prohibida. Según
DONNA, esta distinción tiene sentido porque el sujeto “no obtiene el beneicio con
la muerte, sino por producirla”177.
De esta manera, es primordial que concurra cierta coherencia entre el precio
pactado o bien económico entregado o prometido por el determinador-mandante
y la conducta delictiva realizada o intentada por el autor-“mandatario” (sicarioautor), para efectos de delimitar la responsabilidad penal entre los distintos
partícipes (el autor y el determinador) en el delito de homicidio.
–C. S. J. Penal, Sent. 13.03.2003, R15915, Á. Pérez, en el caso de Bellaniria,
quien contrató a un sicario recomendado por la empleada doméstica
(éste, a su turno, subcontrató a otros dos como coautores), para matar a
su cónyuge en la sala de recibo de su casa por una considerable suma de
dinero– –Otras: C. S. J. Penal, Sent. 10.06.1993, R7669, G. Gómez; C. S.
J. Penal, Sent. 29.10.1993, R7644, J. Valencia–.
Lo dicho exige hacer varias precisiones:
176
De otra opinión: ESCOBAR LÓPEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 162, plantea que
el precio o la promesa remuneratoria “[…] comprende las dádivas o los regalos, aunque no sean dinero,
porque el pago del precio o la remuneración pueden hacerse en especie”; FERREIRA DELGADO, DPE, p. 49;
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 995; PÉREZ, DP, PG
y PE, pp. 189 y 191, incluso señala que los bienes o dádivas no tienen que estar determinados previamente
o ser conocidos por el autor; por su parte, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 124, exige el contenido económico para el precio pero no para la promesa remuneratoria, que
“no siempre tiene que traducirse en un contenido económico”.
En la doctrina extranjera: CREUS, DP, PE, p. 26 habla de pacto económico.
De otra opinión: POLAINO ORTS, en POLAINO NAVARRETE/et al. Lecciones, p. 59, a favor de una tesis amplia del
precio señala que esta modalidad consiste “no en matar a otro por negocio, sino en matar a otro anteponiendo
un interés espurio al derecho a la vida de quien se mata”; PUIG PEÑA, DP, p. 127, advierte que incluso podría
caber la apuesta que realizan dos personas (lo que a nuestro juicio se encuadraría en el ánimo de lucro); id.,
PE, p. 405.
177
En la doctrina extranjera: DONNA, DP, PE, p. 106; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En:
COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 69.
139
RICARDO POSADA MAYA
En primer lugar, la modiicación al supuesto de hecho se podrá aplicar
aunque no se produzca la muerte del sujeto pasivo; basta que el homicidio o las
lesiones personales puedan ser imputadas a título de tentativa (C. P./arts. 27 cc
103). Desde luego, la sola existencia del acuerdo remuneratorio todavía no es
un principio de ejecución del homicidio y solo constituye un acto preparatorio
impune como proposición a delinquir178.
Cabe añadir, que la agravante por precio o promesa remuneratoria puede
ser aplicada a los homicidios o lesiones personales realizadas en comisión por
omisión (C. P./art. 25), P. Ej.: cuando se le paga al médico para que no le salve
la vida al paciente179.
En segundo lugar, no se podrá aplicar la agravante si la recompensa
es pagada motu proprio por un tercero al autor, después de la producción de
la muerte, sin que preexista un acuerdo previo entre ellos que promueva la
actuación criminal del sicario. En tal caso, el autor responderá por un homicidio
o unas lesiones personales simples (o agravadas si se presenta otra circunstancia
modiicativa de la tipicidad).
Por el contrario, si el sujeto activo mata a otro sujeto con error sobre
la existencia real de la promesa remuneratoria, o si actúa como un “agente
oicioso” con base en la simple esperanza de obtener un pago posterior (así
le sea pagada luego la recompensa) o cuando la motivación sea claramente
unilateral (la nuda esperanza de obtener el precio), se aplicará como modalidad
agravante el ánimo de lucro y no el precio180. Por eso, quien actúa por precio
también actúa con ánimo de lucro, pero no todo el que actúa con ánimo de
lucro actúa por precio181.
178
ARENAS, Comentarios, p. 422.
En la doctrina extranjera: BUOMPADRE, Tratado, p. 123; CARRARA, Programa, p. 234; GARCÍA MAAÑÓN,
Homicidio simple y homicidio agravado, pp. 81-82; VILLADA, Delitos contra las personas, p. 44.
179
En la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 100; BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 47 (“el médico que, por precio, no
aplica el tratamiento vital al testigo de la maia que se encuentra en coma en el hospital”); BREGLIA ARIAS,
Homicidios agravados, p. 293.
180
ARENAS, Comentarios, p. 425, advierte además que el dinero o dádiva no acordados previamente a modo de
promesa o pago posterior, no agravan el homicidio si el sujeto activo realiza el delito solo con base en una
simple esperanza de obtenerlos, producto de su actuación ilícita. Dicho lo cual, la existencia de la promesa
se convierte en una condición objetiva de punibilidad; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 818-819.
En la doctrina extranjera: ETCHEBERRY, DP, PE, p. 62.
181
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 122.
140
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En este sentido, ARENAS señala que:
[…] cuando se habla del homicidio por precio o promesa remuneratoria
estamos frente a una modalidad de la coparticipación de personas en el
delito, hay un verdadero delito cometido a través del mandato, con un
autor intelectual que determina a otro a cometerlo a través del estímulo
del precio, y un mandatario que ejecuta ese ilícito movido por el estímulo.
Hay entonces una verdadera relación entre la persona que ofrece o promete
el dinero para que se cometa el delito y aquella que acepta el ofrecimiento
para perpetrar el ilícito. En cambio, cuando se trata de la codicia, que no
es otra cosa que la ambición desmedida por el dinero, la idea se genera
en el propio agente del delito, quien impulsado por el deseo de hacerse a
dinero lo comete […]182.
Es más, partiendo de una interpretación estricta del motivo analizado, hay
que anotar que si el sujeto activo realiza el homicidio por razones personales
determinantes distintas al “ánimo mercenario” como, por ejemplo: la corrupción,
el adulterio, alcanzar alguna posición social o ventajas empresariales, tener
beneicios sexuales, etcétera, se aplicará la agravante por motivo abyecto o bajo,
que constituye un motivo más general que el precio y el ánimo de lucro.
En tercer lugar, para precisar aún más el contenido del acuerdo económico,
se puede airmar que el objeto del precio o de la promesa puede ser genérico:
una cantidad de dinero, un bono, etcétera. No parece necesario que el beneicio
se haya concretado de manera precisa. De hecho, tampoco es imprescindible
que el pago se dé o que la promesa remuneratoria se llegue a cumplir –Cuando
se paga con dinero falso o con un cheque sin los fondos suicientes183–. En todo
caso, el determinador también responderá como tal si engaña al sicario sobre su
intención de cumplir con los emolumentos de carácter pecuniario, aunque luego
pueda morir por venganza.
De igual modo, no interesa para los efectos de la punibilidad del delito si
el acuerdo o pacto criminal entre el determinador y el sicario está condicionado
a la ocurrencia de un evento futuro, cierto o incierto.
182
ARENAS, Comentarios, pp. 425-426.
183
El ejemplo es de GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 137. Igualmente,
ARENAS, Comentarios, p. 425.
En la doctrina extranjera: CUELLO CALÓN, DP, p. 507; GARCÍA MAAÑÓN, Homicidio simple y homicidio
agravado, p. 81.
141
RICARDO POSADA MAYA
En cuarto lugar, en términos generales no se puede airmar que el homicida
por precio sea un omnímodo facturus, pues, aunque algunos sicarios generalmente
están dispuestos a matar o lesionar a una víctima genérica por dinero o por una
promesa remuneratoria, su propósito solo es concretado y su conducta comprada
o excitada por el mandante, verdadero determinador (C. P./art. 30, inc. 2°), quien
pone a punto el incentivo o el interés económico de un mandato criminal expreso
y claro (pactum sceleris) para la ejecución del delito de homicidio184. Lo que
acontece es que si el sujeto activo ya está determinado a matar a la víctima y la
actuación del pagador no inluye en su resolución criminal, sino que a lo sumo
la refuerza psíquicamente, algún sector de la doctrina considera posible aplicar
la complicidad moral no necesaria, mientras que otro sector considera que el
comportamiento será impune185.
También resulta polémica la participación de intermediarios entre el
mandante-determinador y el sicario: la doctrina mayoritaria cree que estos sujetos
deben ser sancionados a título de complicidad necesaria en la ejecución del
homicidio agravado por el precio, siempre que no intervengan en la determinación
del sujeto activo del homicidio (C. P./art. 30).
Cabe señalar como superada –desde un punto de vista positivo, no
criminológico– la denominación causalista que usualmente se le da al
determinador o instigador como “autor intelectual”, aunque la penalidad del
determinador y el autor sea equiparada en términos exclusivamente punitivos por
el C. P./art. 30, inc. 2° (“Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica
incurrirá en la pena prevista para la infracción”). Sobre el particular es necesario
hacer varias observaciones:
a) Si el determinador-“mandante” revoca el “mandato” criminal del
homicidio, antes de que el sujeto activo comience los actos preparatorios, entonces
este no responderá por la acción criminal; pero si el sicario continua su acción
homicida, su responsabilidad penal podría imputarse a título de comisión por
omisión (C. P./art. 25), salvo que se haya hecho todo lo posible para evitarla,
porque en tal supuesto el homicidio sería un acto propio del autor.
b) Si el sujeto activo inicia los actos preparatorios y desiste del homicidio
(C. P./art. 27, num. 2), se discute si el determinador responde por tentativa de
184
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 188.
185
En la doctrina extranjera: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 48.
142
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
homicidio agravado. Desde luego, esta cuestión se debe responder en sentido
negativo debido al principio de accesoriedad limitada que exige, para castigar al
partícipe, que el autor haya realizado una conducta típica y antijurídica (injusto
penal) y la tentativa requiere el inicio de actos ejecutivos.
c) Si el sujeto activo excede el mandato del determinador (excesus
mandati) o si voluntariamente sustituye a la víctima por otra, por dicho exceso
en la ejecución o por la sustitución, en principio, solo debe responder el autor,
pues el determinador carece del dolo necesario para imputarle el resultado inal
o adicional.
Lo anterior, salvo que se trate de un caso de determinación de lesiones
personales que genere después un homicidio preterintencional (con resultado de
muerte previsible no previsto de manera efectiva por el mandante o previsto pero
que se confía fundadamente en poder evitar), porque en esta hipótesis ambos
sujetos responden por el resultado previsible de la muerte186. Hay que recordar
que el determinador incurre en la pena prevista para la infracción imponible
al autor. Sobre los supuestos anteriores, la doctrina tradicional, en cabeza de
GUTIÉRREZ ANZOLA, enseña que:
c) –Supóngase que el mandante se arrepintió pero su actitud no tuvo
eicacia suiciente porque el mandatario en contra del mandante resuelve
ejecutar la primitiva orden. ¿De qué hecho responde el mandante y de cuál
el mandatario? 1° –El mandante que ha hecho todo lo que humanamente
estaba a su alcance para impedir la muerte de la víctima y puede probar
esas actividades, no participa de la responsabilidad correspondiente al
homicida porque hubo una rectiicación en su conciencia, una variación
de su intención y una actividad encaminada a obstaculizar el resultado de
una acción que inició con diferente intención. Pero si el mismo inductor,
con verdadero desgano, descuido o negligencia ha omitido los pasos que
eran forzosamente necesarios para impedir que el sicario obrase contra
186
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 821, señala que “Si el mandante ordena lesionar y el sicario decide matar a la
víctima, el mandante responderá de homicidio preterintencional cuando la muerte era un resultado previsible
para el mandante, habida cuenta de la forma en que se debía lesionar a la víctima o si conocía la especial
peligrosidad del sicario; si la muerte no era previsible y no prevista, el mandante solo responde de lesiones
personales, en cambio el sicario lo será de homicidio, a menos que se pruebe dolo eventual en el mandante.
Asimismo, si el pacto criminal se celebró para inligir a la víctima lesiones personales y el mandatario actuó con
dolo de inferirlas, pero se ocasionó la muerte previsible de la víctima, ambos son punibles como responsables
de homicidio preterintencional agravado […]”. Cfr. ARENAS, Comentarios, p. 422; GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 95; PACHECO OSORIO, DPE, p. 321.
143
RICARDO POSADA MAYA
la víctima no está demostrando un arrepentimiento eicaz, si la muerte se
produce evidentemente, ni tampoco está dando pruebas efectivas de que su
voluntad tomó la decisión de arrepentirse. En esta situación, es responsable
del homicidio conforme a las normas comunes estudiadas. 2°–La situación
del sicario en ambos casos, es igual, porque la muerte se produjo, no
obstante las instancias que le pudo hacer el mandante y a la espera remota
o próxima de una remuneración o compensación. Cuando a pesar de la
contraorden procede contra la víctima, entonces se hará responsable único
del delito de homicidio-asesinato si, subjetivamente, persistió en la creencia
de que habría de ser remunerado por su ataque, o de homicidio simple sí,
separado de su mente la posibilidad de la recompensa procede ya por su
propia cuenta habiendo desaparecido la relación de mandato entre él y el
mandatario que dejó de serlo desde el momento mismo en que le dio la
contraorden o veriicó actos encaminados a impedir la muerte187.
d) Autores como LUZÓN CUESTA airman que “es indiferente quien tome
la iniciativa, que puede proceder tanto del que ofrece, como del que lo solicita,
con tal de que preceda a la ejecución”188. Sin embargo, la redacción doméstica
de la agravante sugiere que si el sicario es quien tiene la iniciativa de que se le
pague por el mandato, este ejecutará el homicidio motivado, no por un precio o
promesa remuneratoria, sino por un ánimo de lucro concreto que preexiste a la
concreción del pactum sceleris remuneratorio o mercenario.
Es más, todo indica que la preexistencia del ánimo de lucro no es compatible
con el motivo del precio o la promesa, porque es sintomática de que el sicario es
un omnimodo facturus antes de concretarse el acuerdo bilateral. Incluso, PÉREZ
señala que:
Casos habrá en que el sicario ofrezca sus servicios al otro sujeto, señale el
precio de su participación o advierta las condiciones para recibir después
el producto del pacto. En ese caso no hay determinación criminal, sino
una sociedad igualitaria de dos delincuentes189.
187
GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 94; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, pp. 137 y ss.
188
En la doctrina extranjera: LUZÓN CUESTA, Compendio, p. 28. También: AA.VV, Memento práctico, pp.
628-629; ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA
PÜSCHEL, DPE, PE, p. 93; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 821.
189
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 189.
144
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Esto sugiere que el ánimo de lucro concreto, en esta variante de la causal,
solo nace como consecuencia del ofrecimiento criminal del mandante.
e) Como se ve, el hecho de agravar el homicidio al mandante (verdadero
determinador) por esta circunstancia subjetiva, supondría una posible violación
del principio de non bis in idem. Justamente, el motivo utilizado por primera vez
para castigar al mandante a título de determinador del homicidio (acción), sería
aplicado por segunda ocasión para incrementar la punibilidad del homicidio
doloso con la imputación de la agravante (consecuencia)190. De todas maneras,
algún sector de la doctrina considera que es posible aplicar la agravante cuando
el precio no sea el móvil exclusivo del homicidio agravado por el precio o la
promesa; pero ello es discutible, porque entonces el precio o la promesa no
serían el motivo determinante de la muerte y la agravante resultaría inaplicable.
En in, hay que recordar que en Colombia la base de la pena del determinador
(partícipe) es la pena prevista para el autor de la infracción que realiza, por acción
u omisión, el delito de homicidio por precio o promesa remuneratoria, conforme
al principio de accesoriedad limitada (C. P./art. 30: habla de accesoriedad a la
conducta antijurídica).
f) Esta agravante especíica resulta incompatible con la aplicación de
la agravante genérica prevista en el C. P./art. 58, num. 2: “Ejecutar la conducta
punible por […] precio, recompensa o promesa remuneratoria”; toda vez que ya
ha sido prevista de otra manera (non bis in idem).
2) Homicidio “con ánimo de lucro” o latrocinio. En esta segunda
subhipótesis de la agravante, una verdadera especie de los motivos abyectos o
innobles, el autor realiza por acción u omisión la conducta homicida, motivado
“a cuenta propia” por un elemento subjetivo especial diferente del dolo de primer
grado exigido: el animus lucrandi* –ánimo de ganancia o provecho que se saca de
algo–191. Como lo señala GÓMEZ LÓPEZ, “El lucro pretendido puede ser en dinero
o en especie, grande o pequeño, presente o futuro, y por recibir, o para evitar
190
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 377; ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”,
En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 94; BOIX REIG/et al. DP, PE,
p. 47; ZUGALDÍA ESPINAR/MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, DP, PE, p. 48, aunque referidas al tipo de asesinato
español.
191
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 127, admite la agravante con dolo
eventual.
145
RICARDO POSADA MAYA
un desembolso, como cuando se mata para no pagar una deuda”192. –P. Ej.: La
mujer que mata a su padre para heredarle más pronto, o da muerte al competidor
para obtener dinero u otro bien material o beneicio; el individuo que mata a su
acreedor para no pagar sus obligaciones inancieras o civiles, o da muerte a su
arrendatario por diferencias respecto al canon de arrendamiento–.
ARENAS sostiene que esta agravante no se justiica, bien porque con ella
simplemente se castiga la codicia, o porque se puede reconducir a otras agravantes
vigentes193; pero lo cierto es que la modiicación típica es mucho más amplia,
porque quien actúa por precio o promesa remuneratoria también actúa con ánimo
de lucro, pero quien actúa con ánimo de lucro no siempre actúa por el pago de un
precio o por la promesa de una remuneración posterior a la ejecución del delito
de homicidio. A diferencia del precio. Esta es una agravante unilateral que no
requiere, necesariamente, la actuación previa de un determinador194.
Finalmente, tiene razón VELÁSQUEZ195 cuando advierte que la causal de
agravación entra en conlicto aparente con la causal prevista en el C. P./art. 104,
num. 2, en su modalidad de homicidio por conexidad consecuencial (no ocasional)
para asegurar el producto del delito, que resulta ser una agravante más especial que
el simple ánimo de lucro (más general), por lo que será de aplicación preferente
la conexidad consecuencial.
3) Homicidio agravado “por otro motivo abyecto o fútil”. Sobre el
particular, en escritos anteriores se ha dicho que: “[…] por motivos innobles,
podemos entender aquellos que llevan al sujeto a realizar el comportamiento
bajo consideraciones mezquinas, bajas, despreciables y carentes de generosidad,
mientras que los motivos fútiles, son aquellos que pretextan o estimulan en forma
determinante la realización del delito con ausencia de justiicaciones relevantes,
es decir, intrascendentes en comparación con la entidad del comportamiento
delictivo realizado196. Sin embargo, ambos conceptos no son necesariamente
192
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 823; PÉREZ, DP, PG y PE, p. 190. Tiene razón GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, p. 141, en el sentido de que si se mata para cometer otro delito, tendría
aplicación la agravante prevista en el num. 2: homicidio por conexidad teleológica.
193
ARENAS, Comentarios, pp. 425-426.
194
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 140.
195
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 128.
196
C. S. J. Penal, Sent. 26.10.2006, R22733, RAMÍREZ Y., airma que: “[…] obrar por motivos fútiles no puede
ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insigniicante, tan nimia, que hace resaltar en
146
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
coincidentes, puesto que un motivo o causa puede ser fútil, baladí, insigniicante
o desproporcionado, y no ser vil, abyecto o innoble o, viceversa”197. En realidad,
se trata de una cláusula general de peligrosidad que castiga los motivos del
autor o su personalidad perversa, vil, feroz o depravada, que vulnera de modo
lagrante y alarmante los principios de legalidad, taxatividad y culpabilidad
en la determinación de los delitos (C. P./arts. 6°, 10 y 12), pues su valoración le
corresponde al juez, según los valores culturales y sociales imperantes, propia
de un claro derecho penal de autor.
–En el caso de un automovilista que, obligado a detenerse en una vía
pública por otro vehículo varado, se lleva de ira y, revolver en mano, mata
al conductor del automóvil que lo obstaculiza198– –del segundo: el motivo
de poca importancia, como matar a otro porque se le ha insultado de
palabra o le ha mirado mal; v. la C. S. J. Penal, Sent. 26.10.2006, R22733,
Y. Ramírez, en el caso de un taxista enfadado que, con ayuda de alias
“Memo”, busca y mata a un cliente en su bar, al negarse este a pagar
la suma de $48.000 por un daño causado dos días antes a una manija
de la puerta del taxi de propiedad del procesado– –C. S. J. Penal, Sent.
01.08.2002, R11613, J. Córdoba, en el caso del sujeto que fue a un bar
a consumir cerveza. Un rato después, el sujeto activo quiso abandonar
la cantina negándose a cancelar lo consumido, que ascendió a un mil
doscientos pesos (valor de seis cervezas). El barman le reitera el cobro
de lo debido y el sujeto activo, en respuesta, desenfundó un revólver
disparándole a la espalda de aquel, quien al tratar de huir del sitio tropezó
contra un muro rodando por tierra, en donde recibió tres balazos más–
–C. S. J. Penal, Sent. 26.01.2006, R22106, S. Espinosa, en el caso de dos
sujetos que se movilizaban en una moto y, en el cruce de un semáforo, son
imprecados por dos agentes del DAS que, en estado de ebriedad, les gritan
que eran unos “maricas”. Devuelto el insulto, uno de los funcionarios
forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho”. Para la Corte, siempre que exista
desproporción entre la vida y circunstancias materiales debería aplicarse la agravante, postura que resulta
muy discutible.
197
POSADA MAYA/et al, El sistema de individualización de la pena en el Código Penal colombiano, p. 510.
ARENAS, Comentarios, p. 426, considera que solo debería servir para la individualización judicial de la
pena, dentro del cuarto penal determinado (C. P./arts. 60 y 61). La doctrina más antigua denominada esta
agravante como asesinato por instinto de brutal perversidad, así: MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida
y la integridad personal y contra la propiedad, p. 39. Sobre el concepto: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p.
809; PÉREZ, DP, PG y PE, p. 191.
198
Ej. en FERREIRA DELGADO, DPE, p. 50.
147
RICARDO POSADA MAYA
desenfundó su revólver, les dispara y les causa la muerte– –Otras: C.
S. J. Penal, Sent. 22.05.2003, R17457 y Sent. 13.07.2006, e24721, Y.
Ramírez, en el caso de un hombre que intenta matar sin motivo a una
mujer clavándole un destornillador en el cuello– –en el caso de la madre
que da muerte al violador de su hija varios días después– –El conductor
de taxi que deja morir a su pasajero, a quien previamente ha lesionado,
por no haberle pagado $ 2.000–
El problema jurídico de la futilidad es que casi cualquier desproporción
dolosa (e incluso circunstancial) evidenciada en los hechos homicidas, según el
contexto cultural o social de donde surjan199, hará que los tribunales encuentren
un pretexto para agravar el delito de homicidio. Por consiguiente, se trata de una
agravante “con motivo baladí o insigniicante” que no justiica en ningún caso el
incremento punitivo, entre otras razones, porque no parece distinguirse de una
hipótesis de homicidio simple con dolo directo200; una modiicación punitiva que
resulta claramente desproporcionada e irrazonable. Algunos autores admiten la
agravante a título de dolo eventual201.
Para inalizar este aparte, también se airma, de manera discutible, que
la atenuante genérica prevista en el C. P./art. 57 C. P.202, relativa a la ira o al
intenso dolor desarticula esta agravante por anulación de los móviles, cuando
199
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 166.
200
Por tal motivo, ARENAS, Comentarios, p. 426, consideró que estas causales, sin la premeditación, solo servían
para individualizar la pena.
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 809, ve un mayor reproche en quien mata sin una razón de
peso. Algunos autores en la doctrina extranjera como VILLADA, Delitos contra las personas, p. 54, incluyen en
la futilidad el hecho de matar “por haber fracasado en la concreción de otro delito, sea por la propia torpeza
del agente o por las defensas puestas por la víctima del delito originario o por la intervención de un elemento
ajeno a la voluntad del autor”. Por su parte, CARRARA, Programa, p. 243, la justiica con argumentos que
actualmente se podrían traducir como un mayor desvalor de acción objetivo, así: “Pero la razón política no
la encontramos en la facilidad de la reproducción del hecho (que faltaría en la presente hipótesis), sino en
la diicultad que encuentran los ciudadanos para precaverse contra el hecho cuando esté por reproducirse.
[…] Frente a quien mata sin odio, sin pasión, sin inalidad de lucro, por la sola sed de sangre, no hay quien
pueda considerarse seguro: no basta ni el ser pobre, ni el ser prudente, ni el no tener enemigos. Además,
frente a este individuo no hay prevención posible por parte de la cautela privada, porque la agresión se hace
por desconocido a un desconocido”.
201
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 128.
202
C. P./art. 57: “Ira o intenso Dolor. El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor,
causados por comportamiento ajeno grave e injustiicado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte
del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición”; TOCORA,
DPE, p. 41.
148
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
también se actúe por venganza. En primer lugar, hay que decir que el sistema
de individualización de la pena en Colombia no consagra el dispositivo de
compensación de circunstancias que predica esta postura (C. P./art. 61). Al ser
una causal genérica de atenuación, esta se aplica sobre la base del marco punitivo
concreto que, para el caso, sería el homicidio ya agravado. En segundo lugar, no
resulta incompatible ni antitético en sentido normativo el hecho de matar a otro
con ira*–pasión del alma, que causa indignación y enojo por comportamiento
ajeno grave e injustiicado– y por venganza* –satisfacción que se toma del agravio
o daño recibidos–.
–C. S. J. Penal, Sent. 08.10.2008, R25387, J. Socha, en el caso de un
sujeto que mató a otro con ira y por venganza, ya que días o semanas
antes, al padrino del procesado le fueron causadas por el occiso, con un
machete, lesiones en la cara y en el brazo después de que se le descubriera
sustrayendo algunos racimos de plátano203–. Agrega la C. S. J., Sent. del
11/05/2011, ]R34614, SOCHA J., que: “Por cuanto excluir la realización
de un estado de ira o intenso dolor con el argumento de que la conducta
lesiva tuvo como in último el de vengarse no obedece, en última, a una
valoración jurídica, sino a una de corte moral, pues desconoce, entre
otras cosas, que [...] desde la época del pensamiento penal ilustrado, en
todo Estado de derecho que se precie de serlo, la aplicación de la ley no
puede obedecer a la observancia de buenas costumbres, ni a parámetros
de conducta no contemplados en el supuesto normativo, ni mucho menos
a pautas éticas de corte subjetivista ideados por funcionarios encargados
de dirimir los conlictos”.
Caso aparte es la agravante por motivo abyecto, que excepcionalmente,
además del desvalor de acción subjetivo, se puede fundamentar en un mayor
desvalor de resultado. Por ello, para que esta no sea considerada como una
agravante propia de un derecho penal de autor, y por consiguiente de dudosa
constitucionalidad al remitir el fundamento del castigo a una mayor peligrosidad o
203
En este caso, la Corte agrega que: “En este orden de ideas, el ad quem valoró la acción emprendida por el
procesado con base en una inferencia de tipo moral, desconocedora que, desde la época del pensamiento
penal ilustrado, en todo Estado de derecho que se precie de serlo la aplicación de la ley no puede obedecer
a la observancia de buenas costumbres, ni a parámetros de conducta no contemplados en el precepto
normativo, ni mucho menos a pautas éticas de corte subjetivista ideadas por los funcionarios encargados
de dirimir los conlictos”.
149
RICARDO POSADA MAYA
perversidad del sujeto activo204, es necesario que la causal se reiera también a un
motivo que trascienda los instintos o motivos individuales del homicida y afecte
a la colectividad en general, como sucede en los casos de homicidio motivado por
odio racial o religioso, o por prejuicios de género o por discriminación en razón
de la orientación sexual, religiosa, racial o política, o por la identidad de género.
Se trata, pues, de una discriminación ampliamente prohibida por instrumentos
internacionales referidos a los derechos humanos. Homicidios gravísimos que
muchas veces están vinculados con verdaderas campañas de limpieza social
como actos de persecución o de asesinato como crímenes de lesa humanidad,
en contextos de graves amenazas generalizadas contra sectores vulnerables
de la población civil. En realidad, dichas motivaciones deben aincarse en las
condiciones, orientaciones o identidades sexuales, religiosas, políticas o de género,
reales o aparentes (percibidas) del sujeto pasivo, etc., toda vez que se trata de
un elemento puramente subjetivo el que fundamenta la agravación de la pena.
Como si fuera poco, la protección penal también tiene razón en la protección de
la dignidad humana (C. N./art. 1°; C. P./arts. 1° y 13). En estas condiciones, la
agravante sería incompatible, debido a una posible violación del principio de non
bis in idem, con las agravantes genéricas previstas en el C. P./art. 58, nums. 2:
“Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil […]” o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria”. Solo hay que advertir que esta variante
incluye la recompensa, aspecto no previsto en la agravante estudiada, y 3 “Que
la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia
y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión o las
creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la
víctima”.
204
POSADA MAYA/et al, El sistema de individualización de la pena en el Código Penal colombiano, p. 510,
quienes la consideran inconstitucional de forma pura.
150
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.5. Homicidio valiéndose de la actividad de un “inimputable”.
“5. Valiéndose de la actividad de inimputable”.
A. Fundamento. En este caso el tipo penal de homicidio se agrava como
consecuencia de un mayor desvalor de acción objetivo, esto es, por la especial
forma modal de ejecución del delito (incluso insidiosa) que consiste en valerse
(aprovecharse) de la actividad de un sujeto inimputable (o que pueda ser declarado
inimputable conforme al C. P./art. 33)205. Como es evidente, se trata de un modo
que pueda facilitar la ejecución del delito de homicidio y diicultar la defensa de
la víctima. P. Ej.: cuando A se vale de la actividad homicida de B, con una grave
psicosis, para matar a C de una puñalada.
De hecho, algún sector de la doctrina nacional considera que la agravante
también castiga al sujeto por buscar la impunidad del comportamiento delictivo
al valerse del sujeto activo “inimputable”, lo que supondría, según se airma, un
mayor desvalor de resultado que lesiona la recta y eicaz impartición de justicia206.
Lo cierto es que el comportamiento realizado por el sujeto inimputable solo
sería impune si realmente se trata de un instrumento subordinado207, porque de
lo contrario el sujeto sería declarado responsable y se le impondría una medida
de seguridad (C. P./art. 69 y ss.).
B. Consideraciones.
a) Esta causal supone dos posibles modalidades delictivas que conviene
distinguir:
En la primera modalidad, la ejecución modal del sujeto activo provoca
dolosamente un comportamiento homicida realizado por una persona que pueda
ser declarado penalmente como inimputable por el juez de conocimiento (penal
o de menores), en la correspondiente sentencia condenatoria. Cabe agregar que
esta variante admite dos hipótesis dogmáticas: a) que el sujeto “inimputable”
205
GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 87, agrega que “Estas personas
ofrecen desde luego una menor resistencia ante la incitación del embozado victimario y por cualquier
estímulo susceptible de coaccionar su escasa voluntad, obedecen la sujeción y se precipitan al delito con
una increíble irresponsabilidad”; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p.
130. En realidad se trata de sujetos que podrían ser declarados inimputables (por parte del juez penal) de
conocimiento, porque cumplen con los elementos previstos en el C. P./art. 33.
206
Por su parte, TOCORA, DPE, p. 24, traduce ese mayor resultado en la vulneración de la dignidad humana del
inimputable.
207
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, p. 579.
151
RICARDO POSADA MAYA
actúe como instrumento subordinado208 o b) que el sujeto inimputable actué en
calidad de coautor.
a) En la primera posibilidad, el verdadero autor del delito de homicidio
es el hombre de atrás a título de autor mediato con dominio de la voluntad del
inimputable y dominio del suceso delictivo (C. P./art. 29, inc. 1°), y el sujeto
inimputable sería un verdadero instrumento subordinado: “Es autor quien realice
la conducta punible […] utilizando a otro como instrumento”. Incluso, es posible
airmar que el instrumento, además de padecer una causa de “inimputabilidad”,
puede actuar bajo error de tipo o de prohibición invencibles (C. P./art. 32 nums.
10 y 11), mediante insuperable coacción ajena (C. P./art. 32 num. 8) u otra causa
que demuestre la incapacidad de determinación o motivación del sujeto, e incluso
ser impulsado a causar la muerte de otro de manera imprudente o culposa. Como
se ve, lo importante es que el autor mediato actúe con dolo directo de causar la
muerte del sujeto pasivo y tenga dominio de la voluntad sobre el autor material
que produce la muerte de la víctima209.
Hay que recordar que esta agravante no se puede aplicar cuando el
homicidio requiera de un autor idóneo o especial, toda vez que en tales eventos
se discute la autoría mediata210. Por ello, esta agravante resulta incompatible
con la agravante de parentesco o parricidio, esto es, en aquellas hipótesis en
las cuales el autor mediato utiliza un inimputable para ocasionar la muerte de
su padre. En estos casos, solo se podría aplicar la agravante por valerse de la
actividad del inimputable.
Es evidente que la causal de agravación resulta de muy dudosa aplicación en
estas hipótesis, pues al ser la autoría mediata una extensión de la autoría directa,
su fundamento radica en utilizar precisamente a otro como instrumento del delito,
con dominio de la voluntad. Ello supondría, en principio, que no se puede volver
a utilizar el argumento de valerse del instrumento inimputable, como un nuevo
fundamento para agravar la pena, porque ello implicaría una violación al non bis
in idem. Este argumento se ha intentado desvirtuar señalando que la agravante
no se basa en la utilización del inimputable, sino en el hecho de que el sujeto
208
ARENAS, Comentarios, p. 427; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, p. 579.
209
Parece acoger esta postura: CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona
independiente”, p. 116. GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 844.
210
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, p. 579, niega la posibilidad de aplicar la autoría mediata a los tipos especiales
y a los delicta propia.
152
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
activo abusa de un sujeto de especial protección constitucional. Sin embargo, este
contra argumento no explica de manera adecuada el por qué la agravante se basa
en un mayor desvalor de acción objetivo o en un mayor desvalor de resultado, al
tiempo que justiica el incremento punitivo en cierto carácter abusivo del sujeto
activo o en inasibles razones de política criminal.
b) En la segunda posibilidad teórica, algún sector de la doctrina nacional
considera que el sujeto inimputable actúa con codominio funcional del hecho
junto a un sujeto imputable, de tal suerte que ambos responden penalmente como
coautores del delito de homicidio211, aunque solo a uno de ellos se le agrava el
delito. Naturalmente, el solo hecho de valerse de la división funcional del trabajo
del inimputable, quien probablemente sería sancionado con una medida de
seguridad, daría lugar a que se agrave el comportamiento delictivo en el caso
concreto212. Sin embargo, aunque la hipótesis es teóricamente posible, resulta
marginal y muy dudosa en dos puntos concretos: Primero, porque es factible
que el sujeto inimputable realmente sea un instrumento que no ha entendido
su actuar delictivo y que no ha acordado libremente el reparto funcional que le
corresponde en la actuación homicida. Sin un acuerdo previo válido, es imposible
hablar de coautoría en los términos del C. P./art. 29, inc. 2°.
Segundo, porque el hecho de sancionar a quien se vale de la actividad de
otro indica que, tras el espíritu de la norma penal debe existir necesariamente
un desequilibrio o subordinación entre los sujetos co-ejecutores. Se trata de un
desequilibrio que realmente pone en entredicho la igura de la coautoría, pues en
ella los sujetos actúan usualmente como pares con codominio positivo funcional
del hecho. Un codominio positivo que es muy discutible –aunque no se pueda
descartar por completo– tratándose de un sujeto que puede no comprender
lo fáctico y lo jurídico de la ilicitud del injusto que realiza. Naturalmente, si
el “inimputable” comprende perfectamente el hecho, su participación y sus
funciones, se estará en sede de una autoría o coautoría y se desdibuja toda
posibilidad de una autoría mediata213, y por consiguiente la aplicación de esta
agravante.
211
AGUDELO BETANCUR, “Homicidio en las circunstancias del numeral 5° del artículo 324 del C. P.”, p. 61.
212
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 997.
213
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, p. 897.
153
RICARDO POSADA MAYA
Y, en la segunda modalidad, parte de la doctrina nacional sostiene que
la actividad del inimputable puede ser también de colaboración o de ayuda
(complicidad) con concierto previo o concomitante, esto es, una actividad idónea
realizada por un sujeto idóneo sin dominio material del hecho en la ejecución
de la muerte de la víctima214. Como se ve, el autor directo sigue siendo el sujeto
“imputable”, por lo cual, en estos casos se deberá acreditar que el “inimputable”
haya ejecutado en su calidad de colaborador, cuando menos, un hecho típico y
antijurídico doloso (un injusto penal), lo que descartaría aquellas ayudas que
consistan en acciones neutrales o en actos absolutamente irrelevantes para el
Derecho penal215. Dicho en otras palabras, para aplicar la agravante, el colaborador
no puede realizar una conducta lícita, debe crear o aumentar deliberadamente el
riesgo de que se materialice el resultado de muerte.
Admitamos que el asunto es muy complejo, porque el solo hecho de utilizar
a un sujeto “inimputable” como cómplice, exigiría acreditar que este ha actuado
con un doble dolo: un dolo de ayudar al autor material y el dolo de que al autor
mate o lesione al sujeto pasivo216 –naturalmente en los casos de inimputabilidad
en los que la causa no afecte los procesos cognitivos básicos o volitivos del autor,
esto es, cuando el sujeto pueda actuar con dolo–. En todo caso, hay que decir que
“el valerse” de la actividad de un cómplice inimputable no varía sustancialmente
el desvalor de acción o de resultado del autor en la ejecución del homicidio o de las
lesiones personales en sí mismas consideradas, porque el injusto sería equivalente
al injusto del autor que realiza el homicidio o las lesiones personales utilizando
cómplices imputables, por ejemplo, que le abran la puerta de acceso a donde se
encuentra la víctima o que le facilitan el arma para ejecutar el homicidio.
214
ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 586; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 169, señala que: “El legislador no contempla que la utilización del inimputable deba ser, en
sentido estricto, para ejecutar materialmente el homicidio, porque el original se reiere al hecho de valerse
de la actividad de un inimputable, lo que quiere decir servirse de él, utilizar o aprovechar la conducta del
incapaz […]. La actividad del inimputable debe entenderse, entonces, como una conducta en el sentido
natural y obvio de la expresión, pero en todo caso como una conducta que de alguna manera contribuye en
la producción del resultado delictivo. El ordinal objeto de estudio no se reiere a la ocasional o involuntaria
concurrencia del inimputable en el homicidio de un tercero”; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 843-844;
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 143; PABÓN PARRA, Manual, p. 51;
PACHECO OSORIO, DPE, p. 303.
215
CORREA FLÓREZ, “Adecuación social, rol y riesgo permitido: a la búsqueda de un contenido conceptual para
las acciones neutrales”, pp. 59 y ss.
216
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, p. 594.
154
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Finalmente, no resulta legítimo agravar el delito de homicidio por valerse
de la actividad de sujetos imputables con base en una mayor peligrosidad o
perversidad moral del sujeto activo; ello contradice el moderno concepto de la
culpabilidad por el hecho y las normas rectoras de la ley penal colombiana (C.
P./art. 12) que, recuérdese, es una norma cuyo sentido y orientación prevalece
ante las demás (C. P./art. 13).
Se puede airmar que la diferencia punitiva entre las diversas modalidades
de la agravante planteadas, se deberá determinar en la individualización judicial
de la pena (C. P./art. 61).
b) Dicho lo anterior, se debe precisar que nadie es inimputable en
sentido natural u ontológico, por ello, el sujeto solo podrá ser declarado como
“inimputable” en el fallo condenatorio correspondiente (penal o de menores),
cuando se cumplan y se demuestren plenamente los elementos normativos que
prevé el C. P./art. 33. Disposición penal que, apenas ver, consagra una fórmula
mixta en la materia (psicológica, psiquiátrica, cultural y normativa), basada en
dos niveles de análisis que conviene distinguir.
Por una parte, se tendrá que demostrar que el sujeto procesado, como
ejecutor material o como cómplice (según las modalidades vistas), padeció alguna
causa biológico-antropológica de inimputabilidad (trastorno mental permanente
o transitorio con o sin base patológica, inmadurez psicológica, diversidad
sociocultural o estados similares –como la embriaguez patológica– distintos a
simples circunstancias de atenuación de la punibilidad previstas el C. P./arts. 55
y ss., que determinen con causalidad hipotética ciertos efectos normativos que
se concretan en la incapacidad del sujeto para comprender la ilicitud del injusto
realizado y/o la incapacidad para determinarse de acuerdo con dicha comprensión,
todo ello, como es evidente, al momento de realizar el injusto concreto (factor
temporal). Por el contrario, será declarado imputable quien al momento del hecho
típico y antijurídico pueda conocer potencialmente la ilicitud (C. P./2000, art.
32. 11.2) y se pueda determinar de acuerdo con dicha comprensión normativa.
Con el in de aclarar la noción material del concepto analizado, VELÁSQUEZ
señala que la imputabilidad exige: “[…] por parte del autor, la posesión de unas
condiciones de sanidad mental suicientes que le permitan motivarse conforme a
los dictados de la norma; en otras palabras, su imputabilidad, lo que implica es
un conjunto de presupuestos de índole psicológica emanados de la personalidad
del autor al momento de realizar el hecho, traducidos en la aptitud para
155
RICARDO POSADA MAYA
comprender el carácter injusto del mismo y para dirigir su accionar conforme
a dicha comprensión. No obstante, la imputabilidad del agente no se agota en
una valoración de contenido psicológico-psiquiátrico, sino que se traduce en
un juicio cultural de carácter complejo que abarca también lo normativo, no
se es imputable en abstracto sino en concreto, en un contexto social, cultural,
histórico y antropológico determinado donde la persona actúa”217.
c) Asimismo, es claro que nadie puede tener un dolo previo de utilizar
la actividad de un sujeto inimputable; pues solo es posible que el sujeto activo
(directo o mediato) conozca y quiera utilizar la actividad de una persona que
padece una causa de inimputabilidad al momento de la realización del homicidio
y prever que actuará bajo ciertos efectos de desconocimiento y/o indeterminación;
o que pueda tratarse de un menor de dieciocho años218 aclarando que no se trata
de sujetos inimputables, sino de sujetos indemnes frente al Derecho penal de
mayores). En otras palabras, el determinador debe tener un conocimiento general
o común acerca de la incapacidad (la causa) del autor material para comprender
la ilicitud del homicidio o su participación en este o para determinarse conforme
a derecho de acuerdo con dicha comprensión.
Es necesario decir que la agravante estudiada se refiere de modo
antitécnico al ejecutor instrumental o al cómplice como un sujeto inimputable,
en vez de referirse al aprovechamiento de sujetos que padezcan ciertos estados
que pueden conigurar la inimputabilidad del autor durante el proceso penal,
esto es: sujetos menores de edad –indemnes de pleno derecho– trastornados
mentales, inmaduros psicológicos o personas que padezcan estados similares (C.
P./art. 33219); se trata de sujetos que al momento de ejecutar la conducta típica y
217
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, pp. 849-850. También id, Delitos contra la vida y la integridad personal,
pp. 131-132.
218
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 170; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 855.
219
C. P./art. 33: “Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere
la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez
psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. V. CCONST., C-370/2002,
MONTEALEGRE E., declara la exequibilidad condicionada de la norma penal: “[…] bajo los siguientes dos
entendidos: i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente,
y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe
ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia”. Precisamente, el C.
P./1936, art. 363, num. 6, señalaba: “Valiéndose de la actividad de menores, deicientes o enfermos de la
mente, o abusando de las condiciones de inferioridad personal del ofendido”. Un texto claramente superior
al vigente.
156
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
antijurídica de homicidio –o de lesiones personales– no tuvieren la capacidad
de comprender potencialmente la ilicitud del acto o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión. Por estas razones, un importante sector de la doctrina
nacional sostiene que la aplicación de esta agravante supone una grave violación
al principio de legalidad sustancial.
Adicionalmente, es de la esencia de la causal que el autor material haya
causado la muerte o se haya valido de la actividad o colaboración de un sujeto
“inimputable”, como consecuencia de dicha situación de inimputabilidad. Por
ello, será muy difícil aplicar la agravante al delito de homicidio si el sujeto activo
(quien causa la muerte o las lesiones personales) o quien colabora en estos hechos
no puede ser declarado “inimputable”, bien porque realiza el acto de complicidad
inmerso en una causal de ausencia de responsabilidad penal (P. Ej.: error de tipo,
C. P./arts. 10°, inc. 3° y 32 num. 10), ora porque no se presentan los requisitos
del C. P./art. 33, pues la agravante requiere expresamente que el sujeto activo
(directo o mediato) se haya valido de un sujeto “inimputable”. De lo contrario,
este sujeto, que en principio sería castigado como un autor mediato, deberá ser
sancionado como un simple determinador del delito de homicidio simple o como
coautor funcional, si es del caso.
En in, en los casos de autoría mediata, si el sujeto imputable solo tenía
dolo de lesionar y el sujeto inimputable termina por causar la muerte imprudente
de la víctima, siendo ello previsible por el hombre de atrás o por quien se prevale
de la actividad del inimputable, se podrá estudiar la posibilidad de aplicar un
homicidio preterintencional agravado por esta causa220.
d) Esta causal de agravación del homicidio (y de las lesiones personales)
no comprende los actos de encubrimiento, esto es, los actos en los cuales no
exista un acuerdo previo, aunque sí exista conocimiento de un delito anterior,
para que el inimputable ayude a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer
la investigación penal judicial correspondiente (C. P./art. 446). En cambio, sí
cubriría los actos de ayuda por concierto concomitante de naturaleza posterior
a la ejecución del delito de homicidio; actos que quedarían cubiertos como
actos de complicidad en el C. P./art. 30. El asunto, en todo caso, no deja de ser
muy debatible.
220
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p.170.
157
RICARDO POSADA MAYA
e) Para terminar, la agravante no exige que el autor directo o indirecto
que ejecuta por sí mismo o a través del inimputable los delitos de homicidio o
lesiones personales sea también un imputable. Por ello, a diferencia de lo que
indica la doctrina, es perfectamente posible que un inimputable se valga de la
actuación de otro inimputable para la ejecución del delito o para obtener durante
su ejecución su ayuda. Lo dicho, con independencia de que el autor o coautor
también sea declarado inimputable y le sea impuesta una medida de seguridad
en la sentencia penal condenatoria221.
En in, esta agravante impide aplicar la agravante genérica prevista
en el C. P./art. 58, num. 11: “Ejecutar la conducta punible valiéndose de un
inimputable”, al ser prevista previamente por el supuesto de hecho. De igual
modo, si se considera que en esta agravante subyace la idea de la “insidia”
(encubrir o poner en indefensión o inferioridad a la víctima utilizando a un
sujeto inimputable), no podría aplicarse simultáneamente la agravante prevista
en el C. P./art. 104, num. 7 (colocando a la víctima en condiciones de indefensión
o de inferioridad).
221
De otra opinión: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 169. Restricción que
no parece adecuada en términos abstractos, porque los “niveles y los efectos de la inimputabilidad” varían
según la clase de sujeto.
158
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.6. El homicidio con sevicia
“6. Con sevicia”.
A. Fundamento. En la actualidad se pueden advertir al menos cuatro
fundamentos materiales diferentes para esta compleja agravante, así:
En primer lugar, una corriente subjetiva clásica fundamenta la sevicia en
la inalidad de crueldad excesiva con la que actúa el sujeto activo del tipo de
homicidio –v. C. S. J. Penal, Sents. 05.22.1944, Gaceta Judicial (en adelante G. J.)
T. LVII, p. 641: “La sevicia requiere cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el
daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad
vengativa del ofensor”; Sent. del 02.21.1964, G. J. T. CVI, p. 324, J. Roncallo: “La
sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y
deseo de hacer daño por el daño mismo”; Sent. del 06.05.1997, R. Calvete; Sent.
del 03.12.2001, R10299, N. Pinilla; y Sent. del 27.02.2009, R31198, Y. Ramírez–
Una motivación que consiste en “hacer morir con lentitud y con
complacencia” que comportaría, en consecuencia, un mayor desvalor de acción
subjetivo de difícil aceptación jurídica, pues simplemente revelaría el carácter
cruel e insensible del autor, sin que ello pueda explicar de manera satisfactoria el
incremento de la penalidad del hecho, por fuera de una concepción peligrosista
aincada en una especial perversidad e impiedad del agente. Como es evidente, se
trata de un argumento propio de un Derecho penal peligrosista o moralista que basa
sus sanciones en los motivos del delincuente222. Desde un punto de vista formal,
222
ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 587; BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 55; FERREIRA DELGADO, DPE, p. 54, señala que: “Hacer sufrir no es el in del homicida, sino
hacer morir con lentitud y padecimientos intensos. Es un homicidio como el descrito en el artículo 103, pero
agravado por la perversidad del alma del homicida”; CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad
de la persona independiente”, p. 116; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 306 y ss. quien critica la asimilación
arbitraria entre sevicia y ensañamiento objetivo; PÉREZ, DP, PG y PE, p. 193, dice: “Pero la sevicia no solo
se exterioriza en los golpes. También son formas propias de esa moralidad, verbigracia, privar de alimento
o de sueño a una persona, atarla a un árbol para que sirva de pasto a ieras y alimañas, abandonarla a in de
que sienta los rigores de una situación calamitosa, del terror desencadenado o de una barbarie maniiesta
que terminan por destruirla irremediablemente”; TOCORA, DPE, p. 45, airma que: “También se revela en
la sevicia, la mayor insensibilidad moral del delincuente, su anestesiamiento moral y la amenaza que ello
envuelve para los demás”.
De otra opinión cfr. PABÓN PARRA, Manual, pp. 578-579, quien advierte que en la valoración de la causal es
innecesario “[…] el goce o complacencia del ejecutor ante sufrimientos excesivos que iniere a la víctima”.
En la doctrina extranjera: BUOMPADRE, Tratado, p. 109; CARDONA TORRES, DP, PE, p. 59; CUELLO CALÓN,
DP, p. 516; LAJE ANAYA, Estudios de derecho penal, pp. 367-368; SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 51; PUIG PEÑA,
DP, p. 136.
159
RICARDO POSADA MAYA
basta ver que el supuesto de hecho indica que el sujeto activo debe matar “con”
sevicia y no “por” sevicia, lo que fundamenta la sevicia como un medio y no como
un elemento subjetivo o un motivo en los delitos de homicidio y lesiones personales.
En segundo lugar, un sector minoritario de la doctrina airma que el único
modo de hacer compatible la agravante con un Derecho penal de acto, consiste en
fundamentar la sevicia en un mayor desvalor de resultado durante la ejecución del
homicidio o las lesiones personales, desvalor que se materializa en la causación
deliberada de sufrimientos, daños o padecimientos adicionales e innecesarios que
pueden ser o no causa directa del resultado de muerte223. En últimas, se trata de
resultados adicionales que implican la lesión de otros bienes jurídicos como, por
ejemplo, la autonomía, la dignidad humana, la igualdad o la integridad personal
del sujeto pasivo (matar a otro utilizando un cortaúñas o hacerle cavar la tumba
en la que será enterrado). Naturalmente, no es necesario que el comportamiento
conigure también, por su especial inalidad, un delito de tortura (C. P./art. 178).
En tercer lugar, se advierten otras posturas que median entre las anotadas,
y airman que la sevicia implica tanto un mayor daño o sufrimiento innecesario
para el sujeto pasivo (adicional a la muerte), por el modo en que estas se causan,
como un elemento subjetivo adicional distinto del dolo directo de primer grado,
entendido usualmente como “querer hacer sufrir una muerte cruel o dolorosa”224.
La verdad es que son posturas que no se libran del peligrosismo o el moralismo
que arrastra la fundamentación subjetiva basada en la crueldad del autor. Toda
una postura insostenible.
En cuarto lugar, algunos autores señalan que la sevicia se basa en un mayor
desvalor de acción por la especial forma de ejecución del delito de homicidio
(téngase en cuenta que el homicidio se realiza “con* sevicia”– lo que denota el medio
223
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 134.
En la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 96; MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS,
Comentarios DPE, p. 879; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios, p. 59.
224
ARENAS, Comentarios, p. 427; BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 55;
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 171; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp.
866-877; TOCORA, DPE, p. 45.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 76, señala que: “[…] el sujeto activo se propone hacer más vivo y sensible
el dolor de la víctima, lo que se exterioriza prolongando los sufrimientos físicos de aquella, martirizándola
y atormentándola de manera innecesaria para el propósito homicida”.
160
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
o modo que sirve para hacer algo– no el instrumento) y por un mayor desvalor de
resultado materializado en los daños y sufrimientos reales causados a las víctima,
constitutivos de intensos tratos inhumanos y degradantes225 adicionales a la muerte,
que lesionan la dignidad de la persona, su integridad y autonomía personales. Lo
dicho supone actuar con un dolo que implica conocer y querer inferir al sujeto
pasivo dolores innecesarios y adicionales durante la ejecución de la muerte226. Cabe
concluir que lo cruel no es el motivo del autor, sino la ejecución del homicidio. Por
ello, no importa en lo absoluto si el sujeto activo goza con su crueldad.
Todo indica que esta última postura es la correcta, lo que permite distinguir
la sevicia del delito de tortura, que se perila como un delito de tendencia por los
especiales ines que prevé el C. P./art. 178. Asimismo, es necesario señalar que este
planteamiento se corresponde con la deinición de ensañamiento prevista como
una causal de agravación genérica en el C. P./art. 58, num. 8, de la siguiente forma:
“Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando
a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. Naturalmente,
se trata de una circunstancia agravante que resulta desplazada por la aplicación
del C. P./art. 104, num. 6. Correspondencia legal que no se logra si se asume la
postura subjetiva tradicional.
Finalmente, consideramos que los esfuerzos hechos por la doctrina
penal clásica no han sido satisfactorios para distinguir la sevicia (italiana) del
ensañamiento (español). Es decir, ni la temporalidad de los sufrimientos o su
perdurabilidad o continuidad, ni la distinción como medio o forma, etcétera, son
elementos que sirvan para distinguir lo que en realidad es lo mismo227.
B. Requisitos: son requisitos doctrinales para aplicar la sevicia, los siguientes:
1) Es necesario que el sujeto pasivo esté en una situación de consciencia o
semi-inconsciencia que le permita experimentar los dolores físicos o psíquicos
225
C. N./arts. 12 y 34. Así, por ejemplo: FELIP I SABORIT, “El homicidio y sus formas”, p. 39, advierte que “El
fundamento de la agravante se encuentra en un plus de gravedad objetiva del hecho, ya que mediante una
ejecución especialmente cruel, además de la negación del derecho a la vida, se está atentando de forma
cualiicada contra la dignidad o integridad moral de la víctima”.
226
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 282; BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados,
pp. 128-129, aunque hace preponderante el aspecto objetivo frente al subjetivo; ROMEO CASABONA, Los
delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 76.
227
PACHECO OSORIO, DPE, pp. 306 y ss. Tratan de hacer la distinción en la doctrina extranjera: BUOMPADRE,
Tratado, p.113; LEVENE, El delito de homicidio, pp. 187 y ss.; VILLADA, Delitos contra las personas, p. 37.
De otra opinión: LAJE ANAYA, Estudios de derecho penal, p. 378, sostiene la igualdad conceptual.
161
RICARDO POSADA MAYA
adicionales causados por el sujeto activo. Por el contrario, si el sujeto es adormecido
y no siente el dolor, los maltratos físicos o no padece los sufrimientos psíquicos,
no se podrá predicar la sevicia en la ejecución de la muerte, precisamente porque
en estos casos no se apreciaría la afectación al bien jurídico autonomía de la
víctima228. Desde luego, ello no impide conigurar algún delito contra el honor
(C. P./art. 226) e incluso aplicar la agravante prevista en el C. P./art. 104, num. 7
por “colocar” a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad.
2) El sujeto activo debe prolongar el sufrimiento de la víctima de manera
innecesaria y excesiva durante la ejecución del delito para causar la lesión o
la muerte229, con consciencia de ello. De este modo, no hay sevicia si la muerte
dolorosa se produce de manera instantánea (como el caso de una electrocución
que causa la muerte de la víctima) o es la consecuencia de un accidente o
circunstancia extraordinaria230. Naturalmente, tampoco habrá sevicia si el medio
es utilizado para que el sujeto sufra con posterioridad al resultado de la lesión,
como lo sería causarle al sujeto pasivo una deformidad con ácidos (alcalices o
sustancias corrosivas similares), porque el efecto es inherente al resultado contra
la integridad personal, esto es, el resultado que se castiga a raíz de la deformidad.
3) El sufrimiento físico o psíquico debe ser efectivo para el sujeto pasivo,
nunca putativo (porque se castigaría la mera intención de hacer sufrir) o ser
padecido por terceros231, en cuyo caso se podría tipiicar un delito de tortura
indirecta si además se dan los ines que prevé el C. P./art. 178. Así las cosas, el dolor
moral que se haga padecer al sujeto pasivo no es sevicia (distinta del dolor psíquico).
Se reitera que no habrá sevicia por la mera impresión social que causa el
delito de homicidio, en el sentido popular de la expresión: “el sujeto debió haber
sufrido mucho”. Es necesario que tal padecimiento sea demostrado objetivamente.
4) El sujeto pasivo ha de estar con vida al ser aumentados los sufrimientos,
dicho lo cual, el aumento deliberado de los sufrimientos debe ser previo o
228
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 173, advierte que no habrá sevicia “cuando
el sujeto pasivo de la acción no está en condiciones físicas o psicológicas de padecerlos”.
229
ARENAS, Comentarios, p. 427.
En contra de que el sufrimiento deba ser innecesario en la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 51.
230
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, pp. 281-282.
231
ARENAS, Comentarios, p. 427, señala que: “El dolor moral con que innecesariamente se haga padecer a
personas cercanas a la víctima puede constituir crueldad, pero no propiamente sevicia”.
162
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
concomitante al delito. De este modo, no se podrá predicar la agravante: a) de
los actos preparatorios del homicidio, b) ni después de ocurrida la muerte de la
víctima –actos de descuartizamiento post mórtem sádicos–232. En efecto, la sevicia
se ejecuta durante toda o parte de la causación de la muerte o de las lesiones
(como ya se dijo). –No habrá sevicia si el sujeto activo le propina 50 puñaladas
a otro, causándole la muerte con la primera de ellas; o cuando se descuartiza o
desigura un cadáver: en el caso de –alias ‘pipiolo’ quien dio muerte a un menor
propinándole 123 heridas con arma corto punzante, ocasionándole la muerte
de forma inmediata. Al parecer la agresión obedeció al efecto de la droga y a
algunas diferencias ideológicas durante la conversación–.
5) Tampoco se podrá predicar ex ante la sevicia, según la doctrina
dominante, con fundamento en la sola brutalidad, ferocidad o barbarie objetiva
de la agresión, o en el número de heridas, de golpes233 o su repetición cuando se
ejecutan para asegurar la muerte del sujeto pasivo (sí cuando busquen acrecentar
su sufrimiento objetivo), habrá que analizar cada caso por separado y tener en
cuenta el dolo del autor.
–C. S. J. Penal, Sent. 05.06.1997, R9915, R. Calvete: “Así las cosas, no es
lógico que luego el Tribunal asevere que “la presencia de la agravante es
patética” por el alto número de heridas y él hecho de estar ubicadas en
distintas partes del cuerpo, (en el puño y en el antebrazo izquierdo, en el
brazo derecho, en el muslo de la pierna derecha, en la rodilla derecha, en
el reborde costal derecho, y nueve heridas horizontales en la nuca), pues
ello lo que demuestra es la forma intensa como se desarrolló la riña, y si
bien le debieron causar sufrimiento a la víctima, como es natural, no es
ese sufrimiento el que constituye la sevicia, sino el que se hace producir
en forma deliberada e innecesaria para la consumación del homicidio”– –
C. S. J. Penal, Sent. del 22.05.1944, G.J, T. LVII, p. 641– –C. S. J. Penal,
Sent. del 02.21.1964, G. J. T. CVI, p. 324, J. Roncallo “Por ello cuando
en la comisión de un homicidio el agente repite los golpes a su víctima
bajo el primer impulso de cólera o de la ira, no hay sevicia, pues desde el
punto de vista de la actividad del delincuente es como si se tratara de un
232
Ibíd., p. 427.
En la doctrina extranjera: CUELLO CALÓN, DP, p. 516.; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la
integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 77.
De otra opinión en la doctrina extranjera: GARCÍA MAAÑÓN, Homicidio simple y homicidio agravado, pp. 58-59.
233
En general casi toda la doctrina colombiana. De otra opinión: RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, DPE, p. 51.
163
RICARDO POSADA MAYA
solo golpe, porque los daños innecesarios no ha sido causado de manera
calculada y relexiva”– –C. S. J. Penal, Sent. del 27.02.2009, R31198, Y.
Ramírez ¨[…] deducirla invariablemente del número de golpes dados a
la víctima, ni de la ardentía empleada en el asalto. Porque se correría
el riesgo de tomar por ella movimientos simplemente relejos o actitudes
demostrativas de un recóndito temor del atacante de que su contendor
se levante de pronto, cambiándose así notablemente los papeles”– –Por
el contrario, todo indica que sí hay sevicia en el caso de un homicidio
tentado en la ciudad de Ansermanuevo, en el que un individuo le propinó
95 puñaladas a su víctima de 20 años–.
Hay que tener en cuenta que dichas repeticiones se pueden explicar en
“descontroles por emoción violenta o inimputabilidad”, o para asegurar la muerte
del sujeto pasivo234, pero no son causados para generar dolores innecesarios en
el proceso de ejecución de la muerte.
5) Ningún instrumento material es ontológicamente cruel o indicativo
de sevicia235, porque la sevicia es un resultado adicional al modo de ejecutar
la conducta y no una cualidad de los instrumentos –un corta uñas no es un
instrumento ‘sevicioso’, tampoco los insectos o las bestias feroces; pero sí
será ‘sevicioso’ matar a otro a “cortauñazos”, “enterrando la víctima en un
hormiguero” o “haciéndolo devorar por perros bravos”. De lo contrario, se podría
vulnerar el principio del non bis in ídem entre la coniguración del homicidio
utilizando elementos “seviciosos” y la misma agravante de sevicia.
Con el mismo argumento, incluso podría airmarse que todo homicidio en
el que la muerte del sujeto pasivo no se produzca de manera inmediata, debido
a las propiedades inherentes del instrumento seleccionado (por ejemplo: ciertas
clases de veneno), siempre se podría agravar por la sevicia, lo que no resulta
convincente en términos dogmáticos. En este sentido, FONTÁN BALESTRA airma
que “Lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, porque
234
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados, p. 136.
235
Una opinión mayoritaria contraria en: PABÓN PARRA, Manual, p. 51, cuando airma que “la sevicia puede
[…] manifestarse en los instrumentos utilizados que causan mayor dolor o alicción al sujeto pasivo”.
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 633, coniguran la sevicia en “el hecho de arrojar
un ‘cóctel molotov’ sobre una persona con la intención de producirle graves quemaduras asumiendo
conscientemente la eventual causación de la muerte que se produzca como consecuencia de aquellas”;
BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados, p. 273, considera que si los venenos causan sufrimientos inenarrables
durante mucho tiempo, podría hablarse de ensañamiento.
164
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere luego de largos
padecimientos, nadie pensaría en hablar de ensañamiento”236.
En este orden de ideas, no es seguro airmar, por fuera de una postura
subjetiva que busque el castigo del “sadismo del autor”, que se conigure la
agravante de sevicia si el sujeto activo no cambia el instrumento seleccionado
para matar, cuando tiene a la mano (o al menos lo advierte) otro instrumento
material que pueda causar menos sufrimientos a la víctima en la ejecución de la
muerte o de las lesiones personales. De esta manera, un instrumento o arma solo
implica sevicia si el modo de usarlo hace sufrir innecesariamente a la víctima,
sin que ello se extienda al uso imperito del instrumento material237. Y,
6) Cabe advertir que la mayoría de la doctrina en Colombia asimila la
sevicia a la tortura, de tal forma que el homicidio agravado, como tipo complejo,
la subsumiría. Así las cosas, por ejemplo, ESCOBAR LÓPEZ señala:
“Entendida así la sevicia, nos encontramos sin duda ante una conducta
punible de tortura, que constituye un tipo penal autónomo que se torna en
circunstancia caliicante del otro tipo de mayor amplitud e importancia que
lo es el homicidio agravado por la sevicia. Por ello, no podemos hablar de
concurso de conductas punibles, sino de una conducta compleja en la cual el
homicidio agravado subsume el tipo de la tortura. El homicidio con sevicia
es pues un delito complejo, que elimina la posibilidad de la concurrencia de
conductas punibles y solo da vida legal al concurso aparente de tipos entre el
delito de homicidio agravado por la sevicia y el punible de tortura, porque esta
constituye ciertamente una de las formas de manifestación de la sevicia”238.
236
FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 37.
237
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 281, consideran que la sevicia no se conigura
por el mero uso imperito del instrumento o arma utilizado para matar.
238
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 172, considera que el homicidio agravado
por la sevicia es un tipo complejo que subsume el delito autónomo de tortura; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp.
865-867, también airma que existe un delito complejo de homicidio que subsume (?) la tortura, al airmar
que “[…] La tortura utilizada por el homicida no solo es un medio de hacer sufrir física o moralmente a la
víctima, sino también un mecanismo de muerte; por ello el sometimiento a tortura física o moral es parte
del iter criminis del homicidio, pero en el cual el sujeto activo se ha propuesto causar mayor dolor a su
víctima. La tortura queda subsumida en el homicidio agravado, imputándose la tortura, no como un delito
autónomo, sino como agravante del homicidio”; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 148, airma que la tortura es una especia de la sevicia; TOCORA, DPE, p. 45, aplica la tesis del
delito complejo subsumiendo la tortura en el delito de homicidio agravado, porque “su descripción ha sido
transferida como agravante al título del homicidio”, cosa que no ha sucedido; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 134.
165
RICARDO POSADA MAYA
Ahora bien, a pesar de que los dolores deben implicar tratos inhumanos y
degradantes, consideramos que la asimilación entre la sevicia y la tortura es en
principio incorrecta. Precisamente, la sevicia se distingue por ser un modo de
ejecución del homicidio (o lesiones personales) del sujeto pasivo, mientras que
la tortura (C. P./art. 178), además de ser un tipo autónomo, es un in –los dolores
o sufrimientos no se ejecutan para matar, lesionar o simplemente para causar
dolor, sino como dolores o sufrimientos al sujeto pasivo con el in de obtener de
este confesión, de castigarlo por un acto cometido o que se sospecha que él ha
cometido, o para intimidarlo o coaccionarlo por razones de discriminación–.
Adicionalmente, es necesario añadir que:
a) Los dolores o sufrimientos del tipo penal de tortura son compatibles
con las lesiones personales dolosas, incluso sin ser estas agravadas por
la sevicia.
b) Puede haber tortura sin dolores físicos o lesiones psíquicas. La tortura
no implica de manera automática un daño en el cuerpo o en la salud
del sujeto pasivo.
c) Los dolores se pueden ejecutar sobre otro sujeto distinto al torturado (el
hijo, la madre, etcétera)239, lo que se denomina como tortura indirecta.
d) Además, la agravante de sevicia, entendida como medio o forma de
ejecución del homicidio, no exige el dolo ni los ines de la tortura
previstos en el C. P./art. 178, lo que impide, como es apenas evidente,
que el delito de homicidio consuma la tortura.
e) Reducir la tortura a la sevicia contraría el ius cogens, esto es, la decisión
de la comunidad internacional de castigar de manera independiente
la tortura como un crimen atroz (incluso como crimen de guerra
o de lesa humanidad si se cumplen los requisitos para ello). Ello
podría inhabilitar la aplicación del principio de consunción por hecho
acompañante, para dar cabida a la aplicación del principio de integra
valoración del injusto penal. La tortura sí podría inhibir la aplicación
de la agravante por sevicia.
f) Para terminar, en ningún caso la tortura es un tipo subsidiario en la
legislación vigente.
239
PACHECO OSORIO, DPE, p. 310, señala, aunque también parece confundir los conceptos (p. 311), que “Los
actos de ferocidad deben recaer cobre la víctima del homicidio, y no sobre terceros, porque la sevicia es un
elemento del asesinato”.
166
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Así, por ejemplo, la C. S. J., Sent. del 28.09.2001, R13310, C. Mejía, al
distinguir entre lesiones agravadas por la sevicia y tortura:
“Los sindicados, agentes del DAS, buscando la efectividad de un mandato
de captura que tenían en contra de R.P., torturaron a E.P. para obtener
información. Lo sometieron a prácticas de ahogamiento mientras sus manos se
encontraban esposadas, lo arrastraron luego atado a un caballo, lo golpearon
en el cuerpo sin dejar muchas huellas y al tiempo lo amenazaron de muerte.
Son, no cabe duda, típicos actos de tortura. Se buscaba con ello someter la
voluntad de la persona inligiéndole sufrimiento físico y mental, aspectos
ambos que caracterizan esta clase de delito y lo distinguen de las lesiones
personales realizadas con sevicia. De ahí que la Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura incluye los ines de investigación criminal,
el carácter intimidatorio, el castigo personal, la realización como medida
preventiva, como pena o cualquier otro in, y los métodos tendientes a la
anulación de la personalidad de la víctima o a la disminución de su capacidad
física y mental como elementos deinitorios de la tortura, lo que resulta
razonable si se repara en que con ella se ofende la dignidad de la persona”.
Sin embargo, como lo airma la C. S. J., Sent. del 08.10.2008, acta 288, J. Socha,
es perfectamente posible tipiicar un delito de tortura en la que se inlijan dolores
y sufrimientos mediante unas lesiones personales o se cause la muerte con sevicia
(en caso de que sea posible conigurar unas lesiones agravadas por la sevicia). En
tal hipótesis, se podría dar un concurso ideal con identidad de unidad acción parcial
(los dolores o sufrimientos). De otro lado, es posible discutir si los actos adicionales e
innecesarios que materializan un mayor desvalor de resultado consumen las posibles
injurias por vía de hecho (C. P./art. 226) materializadas en los tratos inhumanos
o degradantes ejecutados durante el homicidio o las lesiones personales dolosas.
Postura que parece correcta con base en los principios del concurso aparente de
tipos (principio de consunción). Es más, no hay de duda de que los actos inhumanos
y degradantes adicionales a la muerte subsumen formalmente cualquier clase de
constreñimiento ilegal “de hecho” que se presente en estos casos (C. P./art. 182).
7) Cabe añadir, que los actos de sevicia deben determinar el modo de la
muerte, pero no necesariamente tienen que causar la muerte del sujeto pasivo240.
Así las cosas, matar a otro con fuego no es por sí mismo un delito “sevicioso”, sí
240
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 78.
167
RICARDO POSADA MAYA
lo es matarlo quemándolo poco a poco para crearle dolosamente (deliberadamente)
sufrimientos adicionales, innecesarios y progresivos durante el proceso de
ejecución de la muerte de la víctima, que pueden terminar de otro modo: “con
un disparo en la cabeza, un infarto, desangramiento, etc.”. Esto signiica que hay
formas de matar que solo eso son: “formas de matar”.
Además, es claro que la sevicia debe superar el dolor que produce el
modo de ejecución doloroso (inherente) empleado para causar la muerte o las
lesiones personales:
–La C. S. J. Penal, Sent. 05.06.1997, R9915, R. Calvete, niega la sevicia en
el caso de tres sujetos que le dirigen una cierta mirada a una dama, lo que
disgusta a tres policías cercanos que se dispusieron a requisar a los jóvenes,
por lo que se entabló un riña entre todos haciendo, al inal, huir a los policías,
uno de los cuales se cayó al piso; cosa que fue aprovechada por el sujeto activo
para sacar un arma corto punzante y propinarle al agente nueve puñaladas
en diversas partes del cuerpo, algunas de ellas muy sensibles241– –pero sí se
conigura, si luego de 39 puñaladas se le patea el pecho y la cara a la víctima–
–“escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante,
asustarla con disparos de fogueo diciéndole que se le va a matar y simular
fusilamiento, hacerle beber orina o aceite de ricino”, hacerle cavar su propia
tumba, obligarla a realizar actos obscenos, etc.–242.
8) Por lo demás, es muy discutible conigurar la agravante de sevicia por
omisión y la sevicia en los delitos de comisión por omisión cuando el homicida
tenga el deber de garante (C. P./art. 25) 243, y ello ocurre porque no existe el deber
241
En este caso, la C. S. J. señala que: “Al limitarse a airmar el fallador que de la cantidad de heridas encontradas
en todo el cuerpo del occiso deduce que la inalidad del acriminado era causar la muerte del policía con crueldad
inusitada, se inventa un indicio que no existe o mejor, que con los elementos probatorios con que cuenta el
proceso no se puede construir, pues está debidamente acreditado que hubo un enfrentamiento a golpes de
toda clase en donde uno de los contendientes cambió las reglas sacando un arma corto punzante, y ya alterado
emocionalmente por el ardor de la disputa, la utilizó en repetidas oportunidades contra uno de los agentes que
conformaba el bando contrario; de donde lo que se iniere claramente es que el número de heridas sí indican
el dolo homicida, este no estuvo acompañado del propósito de hacer sufrir innecesariamente o ejercer una
mayor crueldad sobre la víctima”. Parece mejor un caso de aprovechamiento de inferioridad que de sevicia.
242
En la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 53. Igualmente: CREUS, DP, PE, p. 18.
243
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 134.
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados, pp. 137-138; GANZENMÜLLER/ESCUDERO/
FRIGOLA, Homicidio y asesinato, pp. 190-191; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO
DEL ROSAL/et al, Curso, pp. 70-71; ORTS BERENGUER/GONZÁLEZ CUSSAC, Compendio, p. 413; VIVES ANTÓN/
et al, DP, PE, p. 528, quien niega la posibilidad del ensañamiento por omisión y solo ve posible la sevicia
en la omisión cuando se acompañe de acciones positivas que aumenten el dolor del sujeto pasivo.
168
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de evitar la muerte de cierto modo doloroso (o menos doloroso) o no realizar la
muerte utilizando determinados instrumentos, en realidad solo existe el mandato
de evitar la muerte de alguien con deber de garante.
En otras palabras, a nuestro juicio no constituye sevicia el hecho de
(omitir) no disminuir los dolores de la muerte de otro: esta es, precisamente, la
omisión del sujeto activo del tipo –Dejar morir a otro quemado vivo, o de hambre
o sed, o mediante ahorcamiento, no son actos de sevicia, solo son la forma en que
se deja consumar un homicidio simple en comisión por omisión–; ni tampoco
habrá sevicia cuando el sujeto activo omite utilizar otros instrumentos menos
dolorosos que los previstos en el plan homicida original de manera alternativa244
–en el caso del asesino que decide no bañar a su secuestrado para que muera
más rápido, producto de la dolorosa infección de sus heridas–.
9) De igual modo, los actos de sevicia solo se podrán predicar, al menos,
cuando concurra una tentativa inacabada de homicidio (C. P./arts. 103, 104 y
27). La cuestión a debatir es si la tentativa de homicidio concurre o no con
el delito de lesiones personales dolosas, en el caso de que se haya causado
una enfermedad o una incapacidad para trabajar. En estos casos, la respuesta
dependerá de la postura que acoja el intérprete sobre el bien jurídico vida e
integridad personal.
En todo caso, resulta muy discutible aplicar un delito de lesiones personales
agravado por la sevicia, debido a la diicultad para determinar cuáles serían los
padecimientos innecesarios e inhumanos adicionales a los resultados de lesiones
De otra opinión en la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/
MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 101; BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p.
65; BOIX REIG/et al, DP, PE, p. 48; POLAINO ORTS, En Polaino Navarrete/et al. Lecciones, p. 60, al deinir
el enseñamiento como “la producción o la no neutralización de males adicionales”; ROMEO CASABONA, Los
delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 68, advierte
que: “En relación con el ensañamiento, la omisión consiste en no privar de dolores innecesarios a quien
se deja morir teniendo la posición de garante respecto a la vida del sujeto pasivo; así, quien deja morir a
su víctima de hambre o de sed, pudiéndole quitar su vida por medios más rápidos o menos dolorosos”. Lo
que implica creer en la existencia de medios per se seviciosos o que la sevicia depende de los instrumentos
mediante los cuales se ejecuta el delito de homicidio. Reducen la sevicia a una sevicia instrumental, postura
que no se comparte. AA.VV, Memento práctico, p. 632.
244
A favor de la tesis de la alternatividad instrumental en la doctrina extranjera: v. FELIP I SABORIT, “El homicidio
y sus formas”, p. 40, sustenta la sevicia cuando el sujeto activo ha “premeditado” el uso de instrumentos que
causan dolor innecesario, porque el sujeto puede cambiarlos para evitarlos. ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, p. 173, señala que “Esta causal especíica de agravación requiere, entonces,
que el victimario pudiendo matar ocasionando dolores ‘comunes y normales’, lo haga deliberadamente con
numerosos golpes y con el especíico propósito de atormentar a quien da muerte”.
169
RICARDO POSADA MAYA
causadas por el sujeto activo, y constatar, cuál sería el mayor desvalor de acción
y de resultado que, al superar el delito de lesiones, permite fundamentar la
circunstancia agravante. Desde luego, se podría alegar que la agravante sí es
aplicable; pero para ello se tendría que airmar que basta únicamente la forma
de causación de las lesiones, renegando de la exigencia de un mayor desvalor de
resultado. En todo caso, esta discusión carece de sentido si el intérprete asume
una postura puramente subjetiva o moralista. Por ejemplo, cuando se esté en
frente de un homicidio desistido respecto del cual se pueda airmar una tentativa
de homicidio agravado por la sevicia (C. P./arts. 27 cc 103, 104, num. 6).
En in, superada la discusión anterior, parte de la doctrina airma que es
posible aplicar un homicidio preterintencional agravado por la sevicia, cuando el
sujeto quería causar daño en el cuerpo o en la salud y termina causando, por la
forma de ejecución, la muerte del sujeto pasivo de manera culposa sin representación
de la posible producción del resultado245. Con todo, esta situación requiere superar
la difícil prueba de la no previsión previsible del resultado de muerte, cuando se
inligen los actos de lesiones personales dolosas, porque de lo contrario se estaría
en frente de un homicidio a título de dolo eventual (sobre la discusión acerca de si
la muerte puede ser a título de culpa con representación V. § 9).
10) En principio, esta causal requiere que el sujeto actúe con dolo
directo (consciencia y voluntad), no solo de ocasionar un trato inhumano
y degradante adicional e innecesario durante la ejecución (el iter criminis)
de la muerte, sino también, de querer causar la muerte del sujeto pasivo del
tipo246. Sin embargo, la cuestión no es pacíica, porque algún sector de la
doctrina considera que la muerte del sujeto pasivo podría ser imputada a
título de dolo eventual (C. P./art. 22, inc. 2°)247, a condición de que la sevicia
sea realizada con dolo directo.
En todo caso, el argumento debe ser evaluado cuidadosamente, porque su
viabilidad depende de la concepción material que se acoja de la sevicia. Así las
cosas, si el intérprete asume una teoría subjetiva de la sevicia, entendida como el
245
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 876, aunque confunde las lesiones con la tortura.
246
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 135, agrega que “Este doble
elemento intencional debe relejarse en un doble elemento objetivo: en el hecho de ocasionar la muerte y,
fuera de él, en los sufrimientos crueles e innecesarios de la víctima”.
247
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 78.
170
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
hecho de actuar con una crueldad excesiva, sería posible imputar un homicidio
a título de dolo eventual, cuando a la inalidad de crueldad que acompaña el
hecho de “causar dolores o sufrimientos innecesarios”248 no se le sume la nota
de actuar con una deliberada premeditación de la muerte249; nota que claramente
resulta incompatible con el dolo eventual, pues sería indicativa de que el autor
no ha dejado la muerte librada al azar.
Por el contrario, si se asume un concepto objetivo de sevicia, entendido
como el incremento intencional de sufrimientos innecesarios al sujeto pasivo,
se podría aplicar el homicidio a título de dolo eventual, en aquellos casos en
los cuales el sujeto activo ha comenzado a ejecutar actos de sevicia deliberada
con el propósito de lesionar al sujeto pasivo, pero la intensidad de los actos
lesivos le permiten prever al autor con probabilidad la producción de la muerte,
resultado que él acepta y que deja librado al azar. En este caso, el homicidio
doloso consumiría materialmente a las lesiones dolosas y podría ser agravado
por la sevicia deliberada. Como es obvio, sería un contrasentido subjetivo aplicar
una posible muerte a título de dolo eventual, cuando la sevicia se ha realizado
deliberadamente con el propósito de matar.
Sin embargo, aceptar la posibilidad de aplicar la sevicia intencional y
una muerte a título de dolo eventual, posibilitaría transferir automáticamente la
agravante de la sevicia de las lesiones personales al homicidio con dolo eventual,
inclusive en los casos en los cuales el autor haya querido incrementar el dolor
en el marco de la ejecución de unas lesiones personales, pero claramente no en
la ejecución de un homicidio, a pesar de lo previsible de la muerte; trasferencia
automática que, en todo caso, resulta cuestionable.
En cuanto a la posibilidad de aplicar la sevicia al delito de lesiones
personales dolosas, se pueden advertir dos posturas. Quienes asumen una
postura subjetiva, no tendrían ningún reparo en aplicar esta agravante a
las lesiones, pues la materialidad y el resultado determinado por ellas ha
sido realizado con “crueldad excesiva”. Como ya se dijo, el asunto es que
este fundamento resulta particularmente contraindicado para un derecho
248
En la doctrina extranjera: BUOMPADRE, Tratado, p. 110; FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 38; SERRANO GÓMEZ/
SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 50.
249
Sobre la igura de la premeditación: PACHECO OSORIO, DPE, pp. 265 y ss.
En la doctrina extranjera: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 38.
171
RICARDO POSADA MAYA
penal de acto y más adecuado para un derecho penal de autor que castigue
el carácter cruel del sujeto y no el mayor desvalor de injusto que comporta
la sevicia. Por el contrario, si se asume una postura objetiva, la sevicia no
se podría aplicar a las lesiones personales, toda vez que, al ser las lesiones
un tipo penal determinado por el resultado (C. P./arts. 112 y ss.), no se
podría distinguir adecuadamente la causación de dolores o sufrimientos
adicionales e innecesarios al sujeto pasivo de la ejecución misma de las
lesiones personales dolosas. En otras palabras, el resultado de las lesiones
es al mismo tiempo la materialidad objetiva de la sevicia, y saber cuándo
comienza el dolor o el sufrimiento innecesario sería un asunto subjetivo
de muy difícil determinación. Salvo, que se entienda que el fundamento
de la agravante solo sea un desvalor de acción objetivo y se prescinda del
desvalor de resultado.
En in, la sevicia no cubre los actos crueles cuyo fundamento sea ajeno al
dolo o provengan de la personalidad trastornada del sujeto activo, casos en los
cuales sería posible veriicar una causal de ausencia de culpabilidad plena por
inimputabilidad (C. P./art. 33: trastorno mental).
11) Finalmente, la doctrina nacional considera que no es aplicable
la agravante de sevicia cuando el sujeto activo actúe por motivos nobles o
altruistas (C. P./art. 55, num. 2), por ira o intenso dolor250 especialmente en los
delitos pasionales (C. P./art. 57, salvo que el intérprete fundamente la igura
en un desvalor de acción objetivo, caso en el cual no serían hipótesis jurídicas
excluyentes) o por otros motivos abyectos que no impliquen la inalidad de
crueldad mencionada.
Como es evidente, el elemento típico obstaculiza aplicar las circunstancias
agravantes genéricas previstas en el C. P./art. 58, nums. 6: “Hacer más nocivas
las consecuencias de la conducta punible” y 8: “Aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito”.
250
Cfr. C. S. J. Penal, Sent. 21.02.1964, RONCALLO. J., GJ: CVI, p. 324, considera que “La sevicia implica frialdad
de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo. Ahora
bien: si estos elementos son consustanciales de la sevicia, constituiría un contrasentido lógico y jurídico
suponerla coexistente con un estado de ira e intenso dolor. Son fenómenos inconciliables, excluyentes”. V.
ARENAS, Comentarios, p. 427; FERREIRA DELGADO, DPE, p. 54; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 865.
En la doctrina extranjera: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 38.
172
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.7. El homicidio con insidia, alevosía o prevalimiento.
“7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad
o aprovechándose de esta situación”.
A. Fundamento. Esta comporta dos causales diferentes que es necesario
distinguir: en primer lugar, el homicidio colocando a la víctima en situación de
indefensión o inferioridad, también llamado homicidio ‘proditorio’ o de ímpetu. Y,
en segundo lugar, el homicidio aprovechándose de una situación de indefensión
o inferioridad, también denominado como homicidio con prevalimiento.
Por una parte, la doctrina mayoritaria es unánime en airmar que el
fundamento material de ambas circunstancias consiste en un mayor desvalor
de acción objetivo, por el “modus operandi” (determinante) que le permite al
homicida realizar el delito en una situación de seguridad y ventaja que le facilita
o asegura ex ante la producción del resultado muerte sin riesgos, al tiempo que
se diiculta la defensa –absoluta o relativa– a la víctima (C. S. J. Penal, Sent.
25.03.1993, R8844). Dicho esto, lo que agrava el homicidio es la forma en la
cual la conducta dolosa es ejecutada por el autor251. Incluso, ocasionalmente
algunas de estas situaciones de indefensión o inferioridad pueden suponer
cierto aprovechamiento de la conianza natural que existe entre el homicida y la
víctima, pero tal relación subjetiva no es un requisito imprescindible para aplicar
la agravante en el ordenamiento nacional252. Cabe aclarar, que en esta agravante
el concepto de víctima coincide con el sujeto pasivo del delito.
De otro lado, un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia
colombiana sostiene, de manera debatible, que el verdadero fundamento de la
agravante es un desvalor de acción subjetivo en la ejecución del homicidio. Así,
por ejemplo, la C. S. J. Penal, Sent. 21.03.2007, R23816, M. Pulido, señala que
“lo que realmente determina la aplicación de la agravante es el dolo inicial
del atacante, por lo que sea este el que coloque en ese estado o que esta ya se
251
En la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 58; DONNA, DP, PE, p. 101; GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio
y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, p. 30; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios, p.
56; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética, p. 70; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 44 y cita 10.
252
Algunos autores en la doctrina extranjera como BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, p. 46, señalan que
este es un requisito inherente a la alevosía; también ZUGALDÍA ESPINAR/MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, DP,
PE, p. 43.
173
RICARDO POSADA MAYA
encuentre en el mismo es irrelevante por cuanto lo que determina la imputación
del agravante es la intención de colocar a la víctima en ese estado para cometer
el delito”. En otras palabras, lo que importa es la tendencia subjetiva del agente
orientado a lograr el aseguramiento efectivo del delito (la muerte). Una variante
que supone una evolución de las posturas subjetivistas o peligrosistas, que basaban
el incremento punitivo en la vileza o cobardía del homicida, como una expresión
de su mayor culpabilidad o, para la doctrina más antigua, de la insensibilidad
moral del criminal.
En in, no faltan autores que plantean posturas mixtas en la materia,
de tal manera que la agravante se fundamenta tanto en un mayor desvalor de
acción objetivo como en un mayor desvalor de resultado253; o también en un
mayor desvalor de acción objetivo y en una mayor culpabilidad “moral” del
delincuente254.
B. Modalidades de la agravante.
1) Homicidio colocando a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad.
En primer lugar, es necesario que la actuación dolosa del sujeto activo
o de los varios atacantes, sin prevención o antecedente, ponga a la víctima
(sujeto pasivo) en una condición efectiva y desventajosa de indefensión* –falta
o incapacidad de defensa en abstracto para repeler al agresor; situación de las
personas o cosas que están indefensas en sentido cualitativo– o de inferioridad*
–persona que está sujeta o subordinada a otra por una desproporción importante
entre la agresión del agente y la posibilidad de defensa de este–.
Se trata de una ventaja que se denomina como insidia o alevosía que, al
no ser accidental, asegura de manera ex ante e idónea la posterior ejecución de
la muerte o de las lesiones personales de la víctima, por lo que no se predica
del simple descuido del sujeto pasivo (C. S. J. Penal, Sent. 20.11.1996, R9338, J.
Torres), ni de actos que solo busquen impedir la solicitud de ayuda o socorro hecha
a terceros para evitar el desenlace fatal, situaciones en las cuales no existe un
253
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 136.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 71.
254
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 43 (desvalor de acción de acción y reprochabilidad).
174
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
mayor peligro para los bienes jurídicos protegidos (vida e integridad personal)255,
que el peligro inherente al homicidio fundamental.
En todo caso, debe quedar claro que el ordenamiento nacional exige que el
sujeto activo logre efectivamente crear un estado de indefensión o inferioridad,
que disminuya la defensa de la víctima, como un hecho cierto y claro; a diferencia
de lo que sucede en otros ordenamientos penales como el español, en el cual
basta que el homicida utilice como modus operandi medios, modos o formas
(artiicios o engaños) que simplemente “tiendan” o busquen eliminar de manera
idónea el riesgo del delito y diiculten la defensa del sujeto pasivo ante el ataque
del agresor256.
Finalmente, el hecho de “colocar a la víctima” denota, además, que la
agravante solo pueda ser realizada por comisión y no admite la comisión por
omisión (C. P./art. 25)257. Ello es así, aunque de manera discutible poner a la
víctima en condiciones de indefensión o inferioridad (o aprovecharse de tales
estados) pueda ser una actuación preparatoria para un delito de homicidio en
comisión por omisión (C. P./arts. 25 y 103), si se dan los requisitos legales para ello.
En segundo lugar, para “poner” a la víctima en los estados aludidos no es
imprescindible, como ya se mencionó, que el homicida haya tenido que traicionar
previamente la conianza del sujeto pasivo258; no solo porque tal relación no
siempre existe entre los sujetos, sino también, porque es posible que el sujeto
activo y el pasivo sean dos perfectos extraños o que se acaben de conocer. Lo
que importa realmente es la insidia con la que actúa el sujeto activo.
En tercer lugar, es evidente que los actos de alevosía o insidia se deben
perfeccionar antes de la producción de la muerte del sujeto pasivo, pero ello
no indica que todavía sea viable tipiicar una tentativa de homicidio alevoso o
255
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et
al, Sistema, p. 30.
256
En la doctrina extranjera: ORTS BERENGUER/GONZÁLEZ CUSSAC, Compendio, p. 410; PUIG PEÑA, DP, pp. 120
y ss.; id., PE, p. 403.
Desde luego, algunos autores como GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal,
p. 73; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 898, exigen que también se alcance la “inalidad” de poner al sujeto
pasivo en situación de indefensión.
257
En la doctrina extranjera: ALTÉS MARTÍ, La alevosía, p. 123; BUSTOS RAMÍREZ, DPE, p. 40, pues no admite modalidad omisiva; ORTS BERENGUER/GONZÁLEZ CUSSAC, Compendio, p. 413; VIVES ANTÓN/et al, DP, PE, p. 528.
258
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 883 y ss.
En la doctrina extranjera: BUOMPADRE, Tratado, p. 118; DONNA, DP, PE, p. 101; SALINAS SICCHA, DP, PE, pp. 52-53.
175
RICARDO POSADA MAYA
insidioso, pues se trata de actos preparatorios al comienzo de ejecución de la
acción mortal o el daño en el cuerpo o en la salud. En otras palabras, para aplicar
la agravante, cuando en efecto se hayan causado la muerte o lesiones personales
al sujeto pasivo, la indefensión o la inferioridad deben estar presentes durante la
consumación delictiva259. Incluso, es posible que luego de poner a la víctima en
condiciones de indefensión o inferioridad (mediante actos alevosos o insidiosos),
se presente un desistimiento (caso en el cual se responderá por el delito remanente)
o una defensa imprevista de la víctima que impida la consumación del delito,
por lo que en estos casos no se puede descartar la agravante en modalidad de
tentativa (C. P./arts. 27 cc 103, 104, num. 7)260.
En cuarto lugar, el hecho de que el sujeto pasivo se encuentre en un estado
de indefensión o de inferioridad, realmente depende de su posibilidad de reacción
(no la de terceros que lo acompañen), según la intensidad del ataque del sujeto
activo en el caso concreto. Sin embargo, no habrá insidia o alevosía en aquellos
eventos en los que el estado de desvalimiento se produzca luego de un primer
ataque, y este haya sido previsible por parte del sujeto pasivo261. P. Ej.: cuando la
víctima queda muy herida después de la primera puñalada y luego se le causa la
muerte. En este ejemplo no se pone a la víctima en condiciones de indefensión
para luego matarlo, sino que la primera acción hace parte del plan criminal total.
Precisamente, sobre las diferencias entre indefensión e inferioridad, la
C. S. J. Penal, en Sent. 02.09.1999, R10788, C. Gálvez ha dicho que: “El estado
de inferioridad de la víctima ha sido tratado como una “hipótesis en la cual
el agente despliega comportamiento insidioso, acechante, alevoso, utiliza el
mecanismo avieso y solapado del veneno o emplea cualquier otro artiicio que
coloque al sujeto pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna
una reacción tempestiva a la letal agresión. –Y para la indefensión– el actor
no necesita utilizar ninguno de aquellos subterfugios para lograr su propósito
homicida, porque el destinatario de la acción se encuentra ya en situación
personal desventajosa –enfermo, dormido, minusválido, drogado– inferioridad
259
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 624.
De otra opinión: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema,
pp. 38, considera que lo importante es “cómo se desarrolla el proceso ejecutivo”.
260
En la doctrina extranjera ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p.87.
261
En la doctrina extranjera: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, pp. 44-45.
176
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
esta que aprovecha para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el
homicidio”. En igual sentido, v. C. S. J. Penal, Sent. 16.12.1957, G. Hernández;
Sent. del 21.11.2002, R16435, J. Gómez; Sent. 23.02.2005, R16359, J. Quintero y
Sent. 29.05.2008, R22959, J. E. Socha–262.
–C. S. J. Penal, Sent. 03.12.2001, R10299, N. Pinilla, en el caso del sujeto
enamorado que engaña a su víctima de 15 años, y tomándola por sorpresa
procede a lanzarle la gasolina que llevaba en un recipiente plástico y le
prende fuego causándole quemaduras que le produjeron la muerte “por
falla multi-orgánica secundaria a quemaduras de grado II con extensión
corporal de un 70%” (algunos autores, además, la consideran un evento de
sevicia)– –de manera ambigua, v. C. S. J. Penal, Sent. 23.02.2005, R16359,
J. Quintero, en el caso del sujeto agredido que, durante una riña violenta,
disparó una pistola calibre 7.65 m. m. contra el conductor del otro vehículo,
como consecuencia de un accidente de tránsito. Primero tres disparos
contra sus extremidades inferiores y luego, cuando el conductor agresor
no podía defenderse y se había arrastrado unos metros a in de protegerse,
le disparó en tres ocasiones más en la espalda ocasionándole la muerte
instantánea. Todo ello, mientras que sus tres acompañantes huían del lugar
del homicidio– –C. S. J. Penal, Sent. 29.05.2008, R22959, J.E. Socha, en el
caso disentible de cuatro sujetos que, de manera planiicada, esperan a un
individuo que camina con la familia de su novia, le causan la muerte con
arma de fuego, provocando condiciones de superioridad que redujeron a
la mínima expresión las posibilidades de defensa del sujeto pasivo o las
posibilidad de salir con vida del ataque–. Sin embargo, algún sector de la
doctrina duda de que la sorpresa sea una base suiciente para aplicar esta
circunstancia agravante263.
Esta agravante se descartará cuando no se presente una situación de
indefensión o de inferioridad en la víctima y tendrá aplicación la circunstancia
de agravación genérica prevista en el C. P./art. 58 num. 5: “Ejecutar la conducta
punible […] con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima […]”. Una
circunstancia que está referida a las calidades y condiciones objetivas (posición
social, económica, laboral, etcétera) de las cuales se prevale el sujeto activo para
262
C. S. J. Penal, Sent. 07.02.1955, GJ, No. 2150, p. 581. V. PACHECO OSORIO, DPE, pp. 291-292; PÉREZ, DP,
PG y PE, p. 194.
263
En la doctrina extranjera: DONNA, DP, PE, p. 105.
177
RICARDO POSADA MAYA
cometer el delito por acción u omisión264. Esta modiicación genérica también
tiene aplicación cuando la inferioridad es causada por la desproporción que crea
el número de atacantes frente a la víctima (homicidio en gavilla).
En quinto lugar, la doctrina tradicional señala cuatro formas distintas de
ejecutar la agravante, que resultan muy interesantes en sentido académico265.
Estas son: la alevosía, la insidia, la asechanza y el envenenamiento:
a) Alevosía. Consiste en el ocultamiento moral del delito, en obrar con
cautela y traición, simulando amistad o disimulando la enemistad, para asegurar
la comisión del delito de homicidio sin riesgo para el delincuente266.
Desde antiguo la C. S. J., Sent. 07.02.1955, G. J., T. LXXIX, p. 581, ha
dicho que:
“Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones
personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de
indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia
caliicante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido
amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso,
para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente,
de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.
La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de
su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente
en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el
delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen
o cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física,
cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables
circunstancias de desprevención en que se encuentra”.
b) Insidia*. Son aquellas acciones que envuelven mala intención, que
conllevan el ocultamiento de la intención homicida, o la alevosía sorpresiva que
264
POSADA MAYA, et al, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 518,
527 y ss.
265
Sobre el tema: ARENAS, Comentarios, pp. 429 y ss.; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, pp. 153 y 157; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 295 y ss.
En la doctrina extranjera: BREGLIA ARIAS, Homicidios agravados, pp. 195 y ss. Ampliamente en PAGLIERE,
Homicidio insidioso; PÉREZ, DP, PG y PE, pp. 196 y ss.
266
Una magniica deinición en: CAMARGO HERNÁNDEZ, La alevosía, p. 33, cuando dice que “Hay alevosía cuando
intencionalmente se busca o aprovecha por el culpable la indefensión de la víctima y el aseguramiento del
hecho”. Autor que, además, considera que se trata de una agravante puramente subjetiva indicativa de una
mayor culpabilidad del culpable (p. 39).
178
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
consiste en el hecho de matar con ventaja y ocultamiento. De esta modalidad se
descarta la rapidez con la que se utiliza el instrumento, o el hecho de matar por
la espalda cuando se mata con ofuscación mental, ira o intenso dolor267.
c) Asechanza o emboscada. Consiste en el engaño o artiicio para matar o
causar daño en el cuerpo o en la salud a otro, mediante el ocultamiento material
del autor (asecho) que vigila al sujeto pasivo para acertar el golpe mortal (o lesivo)
con sorpresa–. En realidad, se trata de una modalidad de alevosía proditoria que
no se puede confundir con la preparación ponderada del delito.
Y d) el envenenamiento o veneicium* o mediante armas insidiosas. Esta
modalidad consiste en la acción de –emponzoñar o inicionar con sustancias
que, incorporadas a un ser vivo, son capaces de producir graves alteraciones
funcionales e incluso la muerte del sujeto–. En este caso, el sujeto pasivo es el
agente inconsciente de su propia muerte268, pero ello no implica que exista, en
estos casos, un supuesto de homicidio a título de autoría mediata, sino que se
trata de hipótesis de autoría directa (C. P./art. 29).
Ya se ha visto como esta agravante busca castigar el mayor desvalor de
acción objetivo que envuelve el uso insidioso del veneno (no solo en sentido
toxicológico, entendido como un arma homicida, mediante la ingesta instantánea
o el suministro de dosis progresivas y continuas269, con suiciente poder para
eliminar a las víctimas270. Por eso, no será veneno ni la sustancia que debe ser
empleada “en grandes proporciones para que adquiera propiedades venenosas”,
ni aquella sustancia de por sí inocua para producir la muerte de cualquier
persona, “pero mortal para concretos sujetos (alcohol para niños, azúcar para
diabéticos, etc.)”271. Es más, en dicho análisis hay que tener en cuenta que el uso
267
ZAFRA MORANTE, Doctrinas penales concordadas con el nuevo Código Penal, pp. 24-25.
268
En la doctrina extranjera: CARRARA, Programa, p. 192, dice que: “Él se deine: la muerte de un hombre
realizada mediante veneno que le ha sido dolosa y ocultamente propinado”; ETCHEBERRY, DP, PE, p. 65.
269
En la doctrina extranjera: CARRARA, Programa, pp. 194-195, quien advierte que “El intervalo necesario para
la acción de la sustancia venenosa no inluye para nada sobre la esencia del envenenamiento”.
270
V. ARENAS, Comentarios, pp. 431-432; GUTIÉRREZ ANZOLA, Delitos contra la vida y la integridad personal,
p. 81, que además fundamenta la agravante en la especial cobardía del homicida y en su actuar depravado
o peligroso; PACHECO OSORIO, DPE, pp. 299-300.
En el mismo sentido la doctrina extranjera: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 41, “porque esto conduciría a
tener por veneno cualquier sustancia, según cómo o a quién se aplique”; GARCÍA MAAÑÓN, Homicidio simple
y homicidio agravado, pp. 71-73.
271
En el primer caso: Arenas, Comentarios, p. 432; Pacheco Osorio, DPE, p. 300, incluso, señala que “[…] si
la sustancia respectiva hay que usarla en grandes proporciones para que adquiera propiedades venenosas,
179
RICARDO POSADA MAYA
insidioso (oculto) y progresivo del veneno puede causar eventualmente la muerte
o lesionar a más personas como, por ejemplo, cuando se vierte la sustancia en
la comida de una cena a la que asisten varios invitados272. Por último, en estos
casos la muerte agravada de los demás comensales debe imputarse a título de
dolo de consecuencias necesarias.
De todas maneras, es evidente que la agravante no puede aplicarse en
las hipótesis de envenenamiento violento y con plena consciencia del sujeto
pasivo273, pues allí no habría ninguna diferencia entre el uso del veneno y, por
ejemplo, el uso de un arma de fuego o un puñal. Sobre el último comentario,
MESA VELÁSQUEZ advierte que: “La sustancia venenosa, para que por este
medio se agrave el homicidio, debe ser suministrada o aplicada a la víctima
con peridia, con ocultamiento, no de manera violenta y con conocimiento del
ofendido sobre el tóxico, como cuando se hace ingerir por la fuerza un licor
envenenado o se aplica en lucha una inyección letal, pues la mayor entidad del
delito se fundamenta no propiamente en la calidad objetiva del medio comisivo
sino en lo insidioso o aleve del procedimiento asegurativo de la indefensión de
la víctima y del éxito de la empresa criminal”274.
Al margen, cuando no se produzca la muerte, la doctrina discute si se está
en presencia de un simple caso de intoxicación, propio de las lesiones personales
agravadas (C. P./art. 11 y ss.), o si se está en frente de una tentativa de homicidio
agravado (C. P./arts. 27 cc 103 y 104). Por supuesto, la doctrina mayoritaria acoge
la tesis de la tentativa siguiendo la teoría del delito complejo, sin embargo, a
nuestro juicio existe un concurso ideal entre ambas iguras delictivas. En efecto,
se trata de dos bienes jurídicos diferentes, y la tentativa en general no subsume la
consumación, por lo cual, el principio de integra valoración del injusto recomienda
sancionar la doble afectación de los bienes jurídicos.
como acontece con el alcohol, no concurre la agravante, porque no alcanza a ser un medio insidioso para
ocasionar la muerte”.
En la doctrina extranjera: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 41.
Y en el segundo, en la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL
ROSAL/et al, Curso, p. 69, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
272
En la doctrina extranjera: LEVENE, El delito de homicidio, pp. 196-197.
273
En la doctrina extranjera: CARRARA, Programa, p. 214.
274
MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, p. 30.
180
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En in, la actualidad impone otro tipo de elementos que, como medios
para matar, pueden tener carácter insidioso, tales como los gases paralizantes
o nerviosos, o ciertos tipos de municiones o armas, sustancias sintéticas o de
laboratorio indetectables, virus o enfermedades, etcétera, que deberían ser
incluidas por el legislador penal colombiano en la agravante. En todo caso,
si la muerte (o las lesiones personales) por envenenamiento se produce como
consecuencia de los comportamientos de Violación de medidas sanitarias (C.
P./art. 368), Propagación de epidemia (C. P./art. 369), Propagación del virus de
inmunodeiciencia humana o de la hepatitis B (C. P./art. 370), Contaminación de
aguas (C. P./art. 371), Corrupción de alimentos, productos médicos o material
proiláctico (C. P./art. 372), Imitación o simulación de alimentos, productos o
sustancias (C. P./art. 374) o Enajenación ilegal de medicamentos (C. P./art. 374 A,
todos estos supuestos modiicados por la L. 1220 de 2008/art. 1° y ss.), siempre
que sean equivalentes a actos de envenenamiento, se deberá aplicar el numeral
3 del C. P./art. 104, en virtud del principio de especialidad.
En sexto lugar, el dolo de la agravante deberá cobijar la voluntad
preordenada de eliminar, de manera consciente y efectiva, los riesgos que pueda
enfrentar el ejecutor homicida, para actuar sobre seguro, lo que se ha denominado
como el “propósito de aseguramiento”275. Sin embargo, y aunque se persiga de
este modo la muerte o las lesiones personales de la víctima, algún sector doctrinal
no descarta que el deceso mortal o las lesiones sean producto de un dolo eventual
(C. P./art. 22, inc. 2°)276, como sucede cuando se ha iniciado un acto dirigido a
causar lesiones dolosas que puedan terminar, de manera previsible y prevista,
en la muerte del sujeto pasivo. No obstante, otro sector de la doctrina considera
que en este caso se podría aplicar un homicidio preterintencional ‘agravado’ (C.
P./art. 104 y 105).
275
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 370, tienen razón, cuando airman que “El
problema, prácticamente insoluble, estriba, sin embargo, en cómo efectuar racionalmente la distinción
entre la simple representación de la situación ventajosa, insuiciente según la tesis general para la
apreciación de la alevosía, y el aprovechamiento voluntario, consciente o intencionado de tal situación,
que permitiría en cambio su apreciación”; BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 302; SUÁREZ-MIRA/JUDEL
PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual, p. 66.
276
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 137.
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 325, en materia de envenenamiento; BUSTOS
RAMÍREZ, DPE, pp. 40-41.
181
RICARDO POSADA MAYA
En séptimo lugar, se debe rechazar la posibilidad de equiparar esta
agravante con la igura de la premeditación, esto es, con el actuar planiicado
del sujeto activo o la resolución irme y relexiva producto de una persistente
resolución para delinquir, que hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídicopenal como una circunstancia de mayor punibilidad, basada en la mayor
peligrosidad (C. P./art. 58)277. Se comprende el por qué no se debe agravar
todo homicidio “premeditado”, ya que usualmente todo sujeto activo busca, al
ejecutar una determinada conducta punible, asegurar su resultado en mayor
o menor grado y con ello materializar cierta indefensión de la víctima.
En octavo lugar, suelen ser muy complejas las hipótesis de insidia o
alevosía sobreviniente (condiciones de indefensión o inferioridad), en las cuales
el dolo del autor de “colocar” o de “aprovecharse” de la víctima no coincide con
el comienzo de los actos dolosos del homicidio o de las lesiones personales, sino
que este surge con posterioridad al comenzó de los actos ejecutivos. Así las cosas,
para aplicar la agravante, la doctrina señala la necesidad de que el nuevo dolo
acompañe una trasformación cualitativa de la dinámica ejecutiva de los delitos
de homicidio o lesiones personales que demuestre, en efecto, la intención alevosa
o insidiosa del autor278.
–Los actos del homicida que decide dispararle al sujeto en un primer
ataque, y luego lanzarlo por un precipicio; o decide apuñalarlo luego de
solo querer dejarlo inconsciente–.
Con todo, también resulta muy discutible aplicar la agravante por insidia en
los casos de riña previa, ya que el sujeto pasivo está sobre aviso de las maniobras
lesivas que pretende ejecutar el sujeto activo. En estos casos no habría insidia u
ocultamiento. Sin embargo, algún sector de la doctrina considera que sí cabría
aplicar la modiicación del tipo penal en los eventos de riña provocada para matar,
porque esta consiste en un verdadero acto de asechanza que facilita la muerte
posterior de la víctima aunque ello ocurra en una riña posterior.
Finalmente, en noveno lugar, la doctrina y la jurisprudencia plantean que
esta causal resulta incompatible con la atenuante de ira o intenso dolor (C. P./
277
En la doctrina extranjera: POLITOFF L./MATUS A./RAMÍREZ G., Lecciones, p. 65.
278
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 369; FELIP I SABORIT, “El homicidio y sus formas”,
pp. 37-38; GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, p. 39.
De otra opinión: GANZENMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA, Homicidio y asesinato, p. 203.
182
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
art. 57) o con las causales genéricas de atenuación previstas en el C. P./art. 55
num. 3: “El obrar en estado de emoción, pasión excusable, o de temor intenso”
y 9: “Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por
circunstancias orgánicas, en cuento hayan inluido en la ejecución de la conducta
punible”279. En el mismo sentido, también se discute la aplicación en los casos
en los cuales la indefensión o la inferioridad sean producto “de la alteración del
ánimo, de un impulso espontáneo, del puro temor, o de la acción de un ebrio”280.
Precisamente, la C. S. J. Penal, Sent. 25.03.1993, R6835, J. CARREÑO, señala
en este sentido, que “la comisión del homicidio o las lesiones a traición, y en
forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de
indefensión o inferioridad, excluye de suyo la disminuyente del art. 60 del Código
Penal (D-ley. 100 de 1980), que supone una súbita e incontrolada reacción
del ofendido que le impide discernir sobre los actos que ejecuta y tener clara
conciencia de esa indefensión o inferioridad de la víctima”; también en C. S. J.
Penal, Sent. 03.12.2001, R10299, N. Pinilla.
Una postura teórica que luego es matizada por la C. S. J. Penal, Sent.
23.02.2005, R16359, J. Quintero, cuando airma: “pero excepcionalmente pueden
concurrir esas dos circunstancias “siempre y cuando el agente conserve, al
momento de ejecutar el acto, el grado de conciencia y lucidez para percibirse
del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumentos utilizados para
la comisión de la conducta punible”. También: C. S. J. Penal, R6835, J. Carreño.
Como se ve, esta sentencia en realidad demuestra que ambas circunstancias no
son incompatibles y que la postura original era inadecuada, pues se basa en la
diferencia que existe entre premeditación y dolo de ímpetu, ya irrelevante en el
ordenamiento nacional.
Llegados a este punto, se puede concluir que poner a la víctima en
condiciones de indefensión o inferioridad implica un mayor grado de desvalor
de acción objetivo, en comparación con las hipótesis de aprovechamiento de
estas condiciones, porque la palabra “colocar” sugiere una acción positiva no
consentida que predispone un determinado estado desventajoso, por ejemplo, que
en los delitos sexuales implica violencia física o psíquica (C. P./art. 207, como una
279
POSADA MAYA, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 488 y ss.; y
502 y ss.
280
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 299.
183
RICARDO POSADA MAYA
modalidad de violación). Luego, esta causal puede plantear también una lesión
adicional a la libertad/autonomía que no preexiste al inicio de los actos ejecutivos
del homicidio (o de las lesiones), ni tampoco en la hipótesis del aprovechamiento
(que en los delitos sexuales sería una hipótesis de abuso menos grave). Como es
evidente, esa mayor gravedad se debe traducir como un mayor grado de injusto
en la medida concreta de la pena (C. P./art.61, num. 3).
2) Homicidio aprovechándose de una situación de indefensión o inferioridad.
En primer lugar, esta subhipótesis de la causal séptima implica que el
sujeto activo del tipo de homicidio ejecute la muerte o las lesiones personales
“aprovechando”* –sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia
o abuso– la situación de indefensión o inferioridad que preexiste en el sujeto pasivo.
Sin embargo, conviene advertir que la doctrina es pacíica al señalar que la situación
de riesgo pudo haber sido creada por un tercero e incluso por el mismo sujeto pasivo,
pero nunca por el sujeto activo281. Lo cierto es que el riesgo para el sujeto activo
ya no existe y es por ello que éste realiza el delito sobre seguro, no obstante que
terceras personas puedan defender al sujeto pasivo ante una situación de ataque.
En segundo lugar, como sucede en la alevosía o en la insidia propiamente
dicha, esta modalidad típica no requiere indefectiblemente de una infracción
previa a la conianza del sujeto pasivo, pues el homicida y la víctima pueden ser
unos perfectos extraños. No es la conianza sino el ocultamiento de la acción
criminal lo que fundamenta materialmente la agravante.
Además, el aprovechamiento de las condiciones de indefensión o
inferioridad de la víctima no riñe con la posibilidad de tipiicar un homicidio en
comisión por omisión (C. P./arts. 25, 103 y 104), naturalmente, cuando el homicida
tenga deber y posición de garante (C. P./art. 25) 282.
En tercer lugar, para aplicar la agravante se requiere de la existencia de un
particular dolo de aprovechamiento del estado del sujeto pasivo, con el propósito
de actuar con todas las seguridades posibles. Este dolo no requiere ninguna clase
de preordinación del hecho, pues la circunstancia puede aparecer de súbito ante el
sujeto activo del homicidio o de las lesiones personales. Para autores como BAIGÚN/
ZAFFARONI/TERRAGNI, detrás de este elemento subjetivo siempre está el motivo de
281
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 68.
282
En la doctrina extranjera: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA
OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, pp. 110-111.
184
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
actuar sobre seguro283. Pero dicha forma de matar o lesionar queda anulada cuando
el sujeto activo quiera matar al sujeto pasivo por piedad (C. P./art. 106)284.
La indefensión o el desvalimiento pueden ser de diversa naturaleza, así:
a) cronológicos o por la edad; b) biológicos por estado físico o mental, y deben
preexistir al ataque, así como la causa interna o externa que los produce; y c)
circunstanciales o accidentales.
–C. S. J. Penal, Sent. del 25.04.2007, R26309, Y. Ramírez, en el caso de
tres sujetos (dos hombres y una mujer) que, luego de embriagarse con
el amante de ésta, le dan muerte con un elemento corto-contundente,
lo despojan de algunos bienes y luego, en el automotor de la víctima,
se dirigieron hacia Villavicencio y se deshicieron del cuerpo– –C. S. J.
Penal, Sent. del 29.10.1992, R6973, GJ. No. 2460, J. Carreño, el caso de un
sujeto que, por desavenencias económicas, aprovecha que su víctima se
encuentra embriagado, desarmado y sentado en una mesa, para propinarle
de manera sorpresiva varias puñaladas que le causaron la muerte– –No así
en el caso del anciano que se entromete en una riña súbita y se le causa la
muerte– –Para algún sector de la doctrina hay alevosía cuando previamente
se anulan o neutralizan las personas que pueden intervenir en la defensa
de otra que se encuentra en desventaja–.
Existen dos condiciones fundamentales para aplicar la agravante por
“aprovechamiento”:
Primera. Si bien la situación de indefensión o inferioridad del sujeto pasivo
es objetiva, entendida esta como la desproporción que existe entre la posibilidad
de reacción y la posible defensa de la víctima frente al ataque del sujeto activo,
dicho estado desventajoso debe superar la normal inferioridad connatural del
sujeto. De lo contrario, todo homicidio se podría modiicar por la existencia de
una menor posibilidad de defensa de la víctima.
Segunda. Respecto al aprovechamiento por desvalimiento patológico,
cronológico (etario) o biológico, se advierten tres posturas diferentes en la doctrina.
En primer lugar, algunos autores consideran que esta agravante se aplica
de manera automática a seres indefensos285.
283
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, pp. 302-303.
284
En la doctrina extranjera: DONNA, DP, PE, p. 103; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En:
COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 67.
285
V. ARENAS, Comentarios, p. 433; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 206; PÉREZ,
DP, PG y PE, p. 198. La C. S. J. Penal, Sent. 05.2008, R23521, GÓMEZ A., sostiene sobre la muerte violenta de
185
RICARDO POSADA MAYA
En segundo lugar, un sector doctrinal contrario señala que, para aplicar
la agravante, es necesario que el sujeto activo realice el delito con dolo directo
de “aprovechar” la situación objetiva y material de indefensión de la víctima
(previo conocimiento de tal situación personal, y contrasta la inalidad y voluntad
de aprovechamiento directo) como medio ventajoso inalmente querido para la
ejecución del delito de homicidio o lesiones personales sin riesgos para el ejecutor.
Así, ARENAS dice que:
Si el estado de inferioridad existía, pero por la naturaleza misma del delito
o por otras razones el sujeto activo obra sin el ánimo de sacar provecho
de la indefensión, no podrá hablarse, por este concepto, de homicidio
agravado. La inferioridad debe existir, pues, objetiva, y subjetivamente,
pues la razón de la agravante está primordialmente en la idoneidad criminal
de la persona que se aprovecha o abusa de la indefensión en que otro se
encuentra para darle muerte286.
Esta teoría agrega que si la agravante se fundamenta solamente en el
aspecto objetivo del tipo (la indefensión preconstituida o inherente del sujeto
pasivo: infantes, ancianos, discapacitados, etcétera), habría lugar a una violación
menores como consecuencia del maltrato que: “Cuando hechos de esta naturaleza se presentan, la adecuación
jurídica correcta es la del tipo penal de homicidio agravado, y en todos los casos el titular de la acusación debe
considerar y de manera razonada fundamentar y/o excluir las siguientes posibilidades totalmente previsibles:
i) si se acredita el parentesco (consanguíneo, civil) habrá que predicar e imputar la agravante prevista en el
artículo 104-1. [...] ii) Si se demuestra la multiplicidad de traumas –politraumatismos– ello implica incluir o
excluir de manera razonable ‘la sevicia’ de que trata el numeral 6º. / iii) La edad de la víctima implica considerar
de manera razonada o excluir, en in, fundamentar la agravante prevista en el numeral 7º [...]”.
286
ARENAS, Comentarios, p. 433.
En la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, DPE, p. 41; DONNA, DP, PE, p. 104; FELIP I SABORIT, “El homicidio y
sus formas”, p. 37; FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 39; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 352; LEVENE, El delito
de homicidio, pp. 180-181; PACHECO OSORIO, DPE, p. 304, habla de aprovechamiento injusto e indebido; PUIG
PEÑA, PE, p. 403; QUERALT JIMÉNEZ, DP, PE, p. 49. En resumen: ÁLVAREZ GARCÍA, “Homicidio/Asesinato”, En:
ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, p. 89, señala: “[…] no participamos en
la idea de extender la alevosía a los supuestos de los llamados ‘seres constitucionalmente indefensos’, y ello
por las siguientes razones: 1ª. Porque la circunstancia agrava en razón a los medios comisivos empleados, no
porque el ofendido sea per se indefenso; 2ª. Porque frente a determinados seres –piénsese en los tetrapléjicos o
en personas cuya vida esté en fase terminal y cuya existencia se desarrolla en una unidad de cuidados intensivos–
cualquier modalidad ejecutiva ideada por el culpable no hubiera podido evitar la indefensión de la víctima;
3ª. Porque implicaría prescindir del elemento subjetivo presente en la circunstancia. En este último sentido no
debe olvidarse que se exige no un mero conocimiento de la situación de desvalimiento de la víctima, sino un
ánimo consciente de aprovechamiento de semejante situación, lo que tiene que llevar a negar la circunstancia
en todos aquellos supuestos en los que, conociendo la situación, el agente no se aprovecha conscientemente
de ella (ciertamente la prueba de este último extremo es poco menos que imposible, y, generalmente, se nos
situará de frente a una inversión de la carga de la prueba en un escenario de dolus in re ipsa)”.
186
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
del principio de culpabilidad (C. P./art. 12), pues hay que recordar que (en
Colombia) está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Todo indica
que esta postura es la más adecuada.
Incluso, la doctrina dominante advierte que la aplicación automática de
la agravante resulta improcedente (contraria a la agravante misma), porque la
situación de indefensión o inferioridad supone que la víctima sea idónea, es
decir, que tenga la “capacidad abstracta para defenderse” o la “posibilidad de
acción defensiva” frente al ataque alevoso del autor, lo que no ocurre en los
casos estudiados287. Por ejemplo, la doctrina española airma con razón que “La
alevosía se reiere […] precisamente a la forma de la ejecución del delito, a que
éste se realice “de un modo y no de otro” y no al “estado o condición del sujeto
pasivo”288. Precisamente, no habría alevosía al matar o lesionar a un anciano,
actuando el autor en estado de ira.
Se trata de una postura que encuentra pleno respaldo legal, como quiera que
en nuestro medio el C. P./art. 130, mod. L. 1453 de 2011/art. 41, “agrava” (cuando
lo cierto es que sustituye la norma) el abandono doloso de menores recién nacidos
(incluso en las circunstancias previstas en el art. 108, lo que resulta absurdo)
seguido de la muerte eventual de la víctima como un delito de homicidio simple,
esto es, con la pena prevista en el art. 103 del C. P. y no con la pena del homicidio
agravado por aprovechamiento de las circunstancias de indefensión. Naturalmente,
esta agravante no es aplicable cuando la muerte del menor sea imputable a título
de culpa o imprudencia, en cuyo caso se deberá atribuir un concurso ideal entre los
delitos de abandono de menores (C. P./art. 127 y ss.) y homicidio culposo (C. P./art. 109).
En tercer lugar, otro grupo de autores plantea una teoría intermedia o limitada,
en cuya virtud se airma que la agravante se aplica: por una parte, de manera
automática, salvo que los actos homicidas o lesivos se ejecuten contra la víctima
“en medio de terceros que puedan haberlos eicazmente defendido”289; y, por la otra,
cuando realmente exista una actuación del autor con dolo de aprovechamiento, y
ello implique el alejamiento de quienes puedan defender al sujeto pasivo290.
287
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 300; BUOMPADRE, Tratado, p. 118; GONZÁLEZ
RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 68; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 49.
288
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, pp. 371 y 627.
289
TOCORA, DPE, p. 47.
290
En la doctrina extranjera: BAIGÚN/ZAFFARONI/TERRAGNI, CP, p. 300; POLITOFF L./MATUS A./RAMÍREZ G.,
Lecciones, p. 61.
187
RICARDO POSADA MAYA
Finalmente, la víctima (sujeto pasivo) puede tener o padecer condiciones
de inferioridad o circunstancias desfavorables de todo tipo frente al sujeto activo,
como lo serían las de carácter físico tales como la ceguera, la sordomudez
o la edad; las de carácter psíquico como un trastorno mental (transitorio o
permanente), la inmadurez psicológica291, la inconsciencia o la embriaguez, o
las de carácter circunstancial o accidental como estar dormido o acostado en el
suelo o de espaldas al agresor, etcétera. Debe quedar muy claro que el sexo, en
ningún caso, sería una condición de inferioridad292.
Para terminar, en caso de que el sujeto activo no haya actuado con
dolo de aprovechar o de poner en condiciones de indefensión o inferioridad
al sujeto pasivo, se podría plantear la posibilidad de aplicar un delito de
homicidio simple, y, si se dan los requisitos jurídicos, aplicar la circunstancia
de agravación genérica prevista en el C. P./art. 58 num. 5: “Ejecutar la
conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de
superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo,
modo, lugar que diiculten la defensa del ofendido o la identiicación del
autor o partícipe […]”293.
A su vez, la alevosía propiamente dicha (poner a la víctima en condiciones
de indefensión o inferioridad), cuando implique el uso de venenos, impedirá
aplicar la agravante genérica prevista en el C. P./art. 58, num. 15 ibídem: “Cuando
para la realización de la conducta punible se hubieran utilizado explosivos,
venenos u otros instrumentos o artes de similar eicacia destructiva”.
De otra opinión, GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 67,
señala que no hay alevosía “cuando lo que se pretende es eludir el auxilio o la intervención de terceros”.
291
C. S. J. Penal, Sent. del 20.05.2003, R15283, ARBOLEDA F., indica que “cuando la acción dolosa tendiente
a generar daño en el cuerpo o en la salud de un tercero se lleva a cabo sobre la humanidad de una persona
que adolece de deiciencias cognitivas que devienen en inmadurez psicológica, hay cabida para la aplicación
de la agravante por el estado de inferioridad de la víctima”. Desde luego, siempre que el sujeto actúe con el
correspondiente dolo de aprovechamiento.
292
ARENAS, Comentarios, p. 433.
293
PACHECO OSORIO, DPE, p. 304.
En la doctrina extranjera: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios, p. 57; SERRANO GÓMEZ/SERRANO
MAÍLLO, DP, PE, p. 46, citas 18 y 19, señala que, para que pueda apreciarse la agravante de abuso de
superioridad del autor sobre la víctima, “debe existir un abuso de la misma, en cuanto se busque de propósito
o se aproveche para debilitar la defensa del ofendido, no eliminando por completo la reacción defensiva del
atacado como sucede en la alevosía, de ahí que el abuso de superioridad se le caliique de alevosía […]” y
cita 19 “[…] los autores deben conocer la superioridad que crean y prevalerse de ella”.
188
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.8. Homicidio con ines terroristas o en desarrollo de actividades
terroristas.
“8. Con ines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”294.
A. Fundamento y clases. Esta doble agravante tiene diversos fundamentos
materiales: respecto al A) homicidio agravado por ines terroristas, el fundamento
descansa en un mayor desvalor de acción subjetivo consistente en la inalidad
especíica de crear un estado de zozobra o terror a la población o en un sector
de ella, mediante la realización de la acción homicida o de lesiones personales.
Se trata de un aspecto subjetivo que no se tiene que materializar en la práctica295
(esto es, no tiene que darse el delito de terrorismo) y que exige que la agravante
sea realizada con dolo directo y las muertes, al menos, con dolo eventual (C. P./
art. 22, inc. 2°) 296, siempre y cuando además al realizar los hechos con tales ines
especíicos se admita el resultado y se le deje librado al azar. Si de la ejecución
homicida se desprende luego un delito de terrorismo (C. P./art. 343) o de actos de
terrorismo (C. P./ 144), tendría lugar un concurso efectivo de tipicidades, sin que
ello implique trasgredir el principio de non bis in idem297, debido a que en estas
hipótesis no se presentan los elementos objetivos modales que prevé el artículo
343 del C. P. ni el desvalor de resultado que exige el delito contra la seguridad
pública. Recuérdese que el delito se agrava “por ines terroristas”.
En este sentido, lo Señala la C. S. J. Penal, Sent. 22.10.2002, R20015, J.
Córdoba, que al contrario:
Para que se tipiique el homicidio con ines terroristas basta que se cometa
con la intención adicional de producir terror, esto es, provocar o mantener
294
V. Convención interamericana contra el terrorismo (aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 3 de
junio de 2002) AG/RES. 1840 (XXXII-O/02). Documentos oiciales de las Naciones Unidas relacionados
con el terrorismo en: http://www.cinu.org.mx/multi/ter/documentos.html
295
De otra opinión: ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 595, exigen que se materialice el delito de
terrorismo, lo que supone que el fundamento de la agravante sea un mayor injusto, es decir, un desvalor
de resultado por cuenta de la lesión del bien jurídico de la seguridad pública; no obstante, luego p. 596,
airman que se trata de una exigencia propia del dolo, de una reiteración de la fase volitiva del dolo, con
lo que vuelven contradictoriamente a plantear que el fundamento correcto es un mayor desvalor de acción
subjetivo; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 138, habla de un mayor
desvalor de acción y asocia la inalidad terrorista con el grave riesgo que ello comporta para la seguridad
pública. Con ello el autor reconduce el fundamento de la agravante a un mayor injusto.
296
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 139.
297
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 958.
189
RICARDO POSADA MAYA
en estado de intranquilidad o pavor a la población o a un sector de ella, pero
sin que sea necesario que ese propósito especial se cumpla, ni tampoco
que la conducta homicida esté rodeada de los medios y modalidades que
especiican el punible de terrorismo. […] Desde luego, aunque el homicidio
con ines terroristas no requiere para su coniguración que la conducta
esté rodeada de las modalidades y medios que especiican el terrorismo,
de todos modos debe estar acompañada de circunstancias que revelen esa
intención adicional […]: Sent. ratiicada en Sent. 12.11.2002, R320136, J.
Córdoba; CCONST. C-127 de 1993.
Hay que advertir que la representatividad del sujeto pasivo nada tiene
que ver con la mayor gravedad del delito de homicidio con ines terroristas,
porque ello implicaría que solo las personas inluyentes, conocidas o prestigiosas
puedan ser víctimas de un homicidio agravado por ines terroristas. Igualmente,
la jurisprudencia confunde el in terrorista con la expresión “magnicidio”* (1.
m. Muerte violenta dada a persona muy importante por su cargo o poder) que
obviamente es cosa bien distinta. Por el contrario, la CCONST., C-127/1993, A.
Martínez, con argumentos discutibles señala que:
El aumento de la pena responde entonces al atentado contra la persona
(como en el homicidio simple del artículo 323 del Código Penal), pero
cobra gran importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad
en la comunidad. No se trata en consecuencia de que tenga mayor valor
la vida de determinadas personas.
Desde luego, ello solo sería correcto si tal muerte busca crear un estado
de zozobra o de terror en la población civil.
–V. C. S. J. Penal, Sent.29.03.2001, R17264, J. Gómez, en el caso de tres
individuos armados con una sub-ametralladora, pistolas y una granada
de fragmentación, que se presentaron en una inca, hicieron salir a los
residentes del lugar y obligándolos a tenderse sobre el piso, les dieron
muerte a cinco integrantes de la familia. Perpetrado el múltiple homicidio,
los atacantes escaparon a bordo del vehículo automotor perteneciente a
una de las víctimas que estaba estacionado en el inmueble298– –también
serían los casos previstos en la C. S. J. Penal, Sent. 22.10.2002, R20015, J.
298
Sobre el particular, la sentencia de la C. S. J. expone: “[…] la interpretación de los ‘ines terroristas’ en el tipo
circunstanciado de homicidio agravado, de cara a la estructura legal del delito de terrorismo, solo es completa
si se entiende que también aquel elemento subjetivo, presente al momento de la realización del hecho contra
la vida, apenas puede revelarse por conducta posterior que indica cómo la muerte se produjo precisamente
190
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Córdoba: a) “cuando se causa la muerte por ahorcamiento o con un arma de
fuego de corto alcance a una persona o grupo de personas y sus cadáveres
se exhiben públicamente con la leyenda de que eso les pasó por colaborar
con tal grupo o con las autoridades”; y b) la muerte de Jaime Garzón Forero,
quien fue ultimado a tiros de revólver cuando transitaba en una camioneta
Jeep Cherokee por la ciudad de Bogotá, lo que tuvo como in generar
zozobra y temor no solo a su familia sino a toda la ciudadanía y en especial
a los familiares de los secuestrados; que aunque no se utilizaron medios
para producir terror la sola muerte del periodista trasmite esa sensación
en la ciudadanía, quienes pierden seguridad jurídica–.
En cuanto al B) homicidio en desarrollo de actividades terroristas299,
como es sabido, el fundamento material sería un mayor desvalor de acción
objetivo300, pues se trata de una relación de conexidad ocasional que, si bien
no se asemeja a las conexidades teleológicas o consecuenciales previstas en el
num. 2 del art. 104, a pesar de lo dicho por la doctrina, sí supone ejecutar el
homicidio o las lesiones personales en desarrollo de una actividad terrorista
que provoca o mantiene en estado de zozobra o terror a la población o a un sector
de ella, utilizando medios capaces de causar estragos que ponen en peligro la vida
de las personas. En esta hipótesis los delitos de homicidio o lesiones personales
pueden ser realizados a título de dolo directo o eventual, mientras que el acto
terrorista debe querer ejecutarse con dolo directo (C. P./art. 22, inc. 1°).
‘para preparar, facilitar o consumar’ el hecho punible de terrorismo, aunque la conducta homicida no hubiese
estado rodeada de modalidades y medios que evidenciaran por sí mismos el propósito terrorista […]”.
299
Sobre el particular, el art. 343. mod., art. 14, L. 890/2004. Terrorismo, referido a la vida, indica: “El que
provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos
que pongan en peligro la vida […] de las personas […] valiéndose de medios capaces de causar estragos,
incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses y multa de mil trescientos
treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta
conducta”. A su turno, el delito de actos de terrorismo (como delito contra las personas y bienes protegidos
por el DIH, C. P./art. 144), indica: “El que, con ocasión y en desarrollo de conlicto armado y fuera de los
casos especialmente previstos como delitos y sancionados con pena mayor, realice actos de no dar cuartel,
atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar
sobrevivientes o a rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie prohibidos en tratados
internacionales ratiicados por Colombia incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de ciento sesenta
(160) a doscientos setenta (270) meses, multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses” (énfasis propio).
300
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 141, agrega además
un mayor desvalor de resultado como consecuencia de una efectiva vulneración de la seguridad pública.
191
RICARDO POSADA MAYA
Como se ve, no se dirá que la agravante supone también un mayor desvalor
de resultado que cubre el peligro contra la seguridad pública, aunque la mayoría
de la doctrina y la jurisprudencia nacional así lo consideran, tal y como se
desprende de la Sent. de la C. S. J. Penal, del 29.03.2001, R15539, J. Gómez,
que, como fundamento material de la agravante, plantea un mayor desvalor de
resultado adicional, al señalar que esta modiicación protege la “tranquilidad y
la seguridad públicas”301, tema que, por cierto, no es muy claro.
–V. C. S. J. Penal, Sent. del 25.10.2001, R18499, N. Pinilla, en el caso de
las masacres de Urabá en las incas “Honduras”, “La Negra” y la “Mejor
Esquina”, en las que un grupo de “fascinerosos” en varios vehículos que se
dedicaron a disparar de manera indiscriminada contra personas, vehículos,
establecimientos de comercio. Lo que ocasionó la muerte a 43 personas,
entre hombres, mujeres y niños”–.
Justo es decir, que la duda que rodea a esta causal es si el delito de homicidio
se agrava consumiendo el contexto del delito de terrorismo (C. P./art. 343) o si el
delito de homicidio en persona protegida (C. P./art. 135) consume el punible de
actos de terrorismo (C. P./art. 144); o si se debe aplicar un concurso ideal entre
los delitos de homicidio y terrorismo, discutiéndose la posterior aplicación de la
agravante al delito de homicidio con base en el principio de non bis in idem. En
realidad, la doctrina mayoritaria considera que el delito de homicidio agravado
con ocasión de una actividad terrorista consume plenamente el tipo de terrorismo
conformando una especie de tipo complejo. En este sentido, FAKHOURI GÓMEZ
señala que tal aplicación dual desconocería el principio de non bis in ídem, y
airma lo siguiente:
301
Así, la C. S. J. Penal, Sent. 22.05.2002, R19444, GALLEGO J., airma: “El agravante” no se logra por el solo
miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes
acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de
conductas y medios idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes,
etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además
de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la
seguridad y la tranquilidad públicas”, reiterada ampliamente en C. S. J. Penal, Sent. 28.05.2008, R27004,
IBÁÑEZ A. –v. adicionalmente: C. S. J. Penal, Sent. 23.04.1999, R15539, PINILLA N., A. 19.12.2000, R17700,
GALLEGO J.; 23.11.2006, R26399, SOCHA J.y 11.08.2004, R22679, PULIDO M.– Precisamente: si no utilizan
elementos que puedan causar estragos, la conducta será típica de un homicidio simple, y si se utilizan
será un concurso entre terrorismo y homicidio agravado. La pregunta es: ¿cuándo se aplica únicamente el
homicidio agravado? Todo indica que nunca o que tiene razón la Sent. 22.10.2002, R20015, CÓRDOBA J.
Sobre el tema: C. S. J. Penal, Sent. 28.09.2000, R17365, ARBOLEDA F.; Sent. 14.12.1994, R11818, CALVETE
R. y Sent. 11.05.2005, R22511. Esta postura es acogida en el medio por GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 958.
192
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Considero que, conforme a las reglas del concurso de leyes y, en concreto
con base en el principio de subsunción se aplicará, en estos casos,
exclusivamente el art. 104.8 C. P. por conigurar una modalidad más
perfeccionada, más acabada, de ataque al bien jurídico –lesiones vs.
mera puesta en peligro en un contexto terrorista– ya que, de otro modo
se estaría infringiendo el principio de non bis in idem por tener en cuenta
el contexto terrorista en el que se produce el hecho –esto es, la intención
del agente de causar zozobra y terror en la población– por partida doble.
/ Las dos situaciones entre las que distingue Ferreira –en mi opinión de
manera discutible– atendiendo al tenor literal de la agravante, como son:
a) la muerte de personas indeterminadas con inalidad terrorista, supuesto
en el cual el propósito vendría dado por la causación de terror, ocurriendo
las muertes en dolo eventual; y b) la muerte en desarrollo de actividades
terroristas, en cuyo caso las muertes se producirían con dolo directo,
no justiicaría una solución diferente. En ambos casos se reproduce el
esquema de producción de la muerte y causación o inalidad de causar
terror. También este autor, si bien hace la diferenciación, otorga a ambos
supuestos un tratamiento similar, agravándose en ambos casos la pena
por homicidio302.
Como es apenas evidente, se trata de una solución dogmática que luego
no es aplicada por la autora c) al tratar las lesiones personales dolosas, respecto
de las cuales reconoce que el legislador penal ha solucionado el problema con la
aplicación del concurso ideal entre los delitos de lesiones personales y terrorismo,
debido a la cláusula concursal. Cláusula concursal que solo legitimaría otros
delitos diferentes al homicidio como el “robo de explosivos” para cometer el
acto terrorista303. En todo caso, desconoce la autora que el problema no está
resuelto en esos términos legales, porque precisamente a las lesiones personales
(como al delito de homicidio) se les aplica las agravante prevista en el C. P., art.
104, num. 8 cc art. 119, inc. 1°. Por lo cual, lo único que hace este planteamiento
es sugerir la inaplicación de la agravante en un caso y no en el otro, en franca
violación al principio de igualdad, además de hacer una interpretación que le da
302
FAKHOURI GÓMEZ, “Luces y sombras de la regulación antiterrorista colombiana”, pp. 873-906; el mismo
argumento en id. ¿Qué es el terrorismo?, pp. 123-124. En esta antigua línea teórica v. ARBOLEDA VALLEJO/
RUIZ SALAZAR, Manual, p. 596 (delito complejo); ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 207 (Por la doble inalidad terrorista); GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 787 y 959; TOCORA,
DPE, p. 49, que deiende la tesis del delito complejo.
303
FAKHOURI GÓMEZ, Ibídem, p. 124.
193
RICARDO POSADA MAYA
validez limitada a la agravante, aunque no se entienda muy bien de dónde surge
tal distinción.
En realidad, creemos que estas posturas, aunque puedan ser deseables y
válidas teóricamente, son debatibles de lega data, por varias razones:
En primer lugar, porque dichos planteamientos consideran que la agravante
analizada es similar y admite el mismo tratamiento que la agravante prevista
en el num. 3 del art. 104, que modiica el homicidio por el empleo de medios
catastróicos –basta ver que el num. 3 dice “por medio de cualquiera de las
conductas previstas […]”–. Por el contrario, la agravante del num. 8, segunda
modalidad, busca castigar el homicidio por el mayor desvalor de acción objetivo
que implica ejecutar la muerte en conexidad ocasional o “en desarrollo de
actividades terroristas” que facilitan el delito de homicidio y diicultan la defensa
de la víctima. De hecho, el desvalor de resultado de la actividad terrorista no se
puede confundir con el desvalor propio del homicidio, ni airmar que tal conexidad
desvirtúa y consume el injusto propio e independiente del delito de terrorismo.
Precisamente, esta consideración es precisamente la que hace el legislador penal
en el C. P./art. 343, nos guste o no, cuando al ser regulada la punibilidad del delito
de terrorismo le ordena al juez la aplicación adicional del delito contra la vida (y
cualesquiera otros delitos), mediante una cláusula de punibilidad304 del siguiente
tenor “[…] sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos
que se ocasionen con esta conducta”305. Lo cierto es que una cláusula similar
se observa en el art. 144 que regula los actos de terrorismo, cuando señala que
la pena imponible lo es “por esa sola conducta”; por lo que es posible concluir,
que la doctrina nacional va derogando fácilmente las normas jurídicas, como si
ignorar su vigencia hiciera que estas desaparecieran y con ellas sus efectos no
tuvieren que ser aplicados.
Por la vía contraria, incluso se llegaría al absurdo de que ¡unas lesiones
dolosas agravadas como delito complejo terminen por consumir un delito de
terrorismo! El centro del análisis es precisamente que las actividades terroristas
facilitan el homicidio o las lesiones personales, pero la norma no busca castigar el
delito de terrorismo mismo o los resultados jurídicos que esta conducta implica
para la seguridad pública, como delito autónomo.
304
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, p. 224.
305
Crítico: FERREIRA DELGADO, DPE, p. 58.
194
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En segundo lugar, porque no es verdad que el principio de consunción
por hecho acompañante tenga la fortaleza jurídica para derogar la cláusula legal
prevista en el C. P./art. 343, mod. L. 890 de 2004/art. 14, y 144 ibídem, ni supone
que el non bis in idem sea un principio absoluto que derogue el postulado de
íntegra valoración del injusto como pretende hacerlo la doctrina, al sugerir que
los delitos de lesión subsumen materialmente los delitos de peligro306, sin hacer
las debidas distinciones entre delitos de peligro en concreto y delitos de peligro
en abstracto307.
En tercer lugar, además, este planteo confunde los fundamentos
tradicionales de las modalidades de las agravantes. Como es sabido, el num. 1 se
basa en un desvalor de acción subjetivo (la inalidad terrorista), mientras que el
num. 2 se funda en un desvalor de acción objetivo por la forma de ejecución del
delito de homicidio: la conexidad ocasional. La primera nunca es compatible con
los arts. 343 y 144, porque no se exige la existencia de una situación de terrorismo
ni que esta inalmente se produzca como consecuencia del acto homicida. La
segunda comporta la realización concomitante de un delito de peligro en abstracto
en contra de la seguridad pública, probablemente ya consumado, por lo que
tampoco parece claro aplicar los principios de consunción o de subsidiariedad
material. Delito que, como se dijo, solo tiene una vinculación ocasional con el
homicidio o las lesiones personales.
En el evento de ser utilizados medios capaces de causar estragos o daños
de gran magnitud que impliquen un peligro para toda la comunidad, será
aplicable el delito de terrorismo en concurso ideal con un delito de homicidio o
de lesiones personales. Como es evidente, la cuestión es si al delito de homicidio
306
FAKHOURI GÓMEZ, ¿Qué es el terrorismo?, p. 124.
307
Ya se ha dicho en otra ocasión, POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 230-231, que
“Con ello queda descartada la posibilidad de aplicar el principio de subsidiariedad entre tipos de peligro
en abstracto y delitos de resultado en ciertos casos, pues el ámbito general de los primeros adquiere un
signiicado autónomo de afectación peligrosa ex ante –colectivo y preventivo general– que no puede ser
subsumido o agotado por la especiicidad de lesión de los segundos –al responder a una ratio legis cercana
a la progresión que representan los delitos de peligro en abstracto frente a los delitos de lesión–. En estas
hipótesis proceden las reglas del concurso ideal, como única manera de valorar el injusto total conformado
por la lesión de un bien jurídico supraindividual y por otro personal o personalísimo, según el principio
de plena valoración del comportamiento, a condición de que el legislador no haya modiicado la tipicidad
de la lesión con una agravante que agote el desvalor del tipo de peligro abstracto porque, entonces, podrá
ser aplicado el principio de consunción por hecho acompañante”. Y desde luego, queda descartado que el
terrorismo sea un delito de peligro en concreto en la legislación colombiana.
195
RICARDO POSADA MAYA
se le aplica o no la agravante ocasional de la actividad terrorista. La C. S. J.,
siendo consecuente con la cláusula legal (que no tenemos problema en caliicar
como perversa y político-criminalmente inconveniente) señala que, no solo
conforme al tenor de la ley, sino también con base en el fundamento de cada
situación, la agravante se fundamenta en un desvalor de acción mientras que
el delito de terrorismo tiene su propio desvalor de resultado en contra de la
seguridad pública, al señalar que:
Es obvio que si el homicidio se comete con la inalidad de provocar o
mantener un estado de terror en la población y, además, en la conducta
contra la vida se utilizan artefactos capaces de producir daños de gran
magnitud (explosivos, inlamables, asixiantes, etc.), en forma tal que
considerando las circunstancias témporo-espaciales (sic) y modales se
crea un peligro común para las personas o los bienes, atentándose no solo
contra la vida sino contra la tranquilidad y seguridad públicas, se estará en
presencia de un concurso de homicidio con ines terroristas y de terrorismo
(artículos 104.8 y 343 del C. Penal).” C. S. J. Penal, 29.03.2001, R15539, J.
Gómez– V. igualmente C. S. J. Penal, Sent. 22.10.2002, R20015, J. Córdoba
y C. S. J. Penal, Sent. 15.09.2004, R22401 M. Solarte–.
En estos casos será inaplicable, en razón del principio de especialidad, el
num. 3 del C. P./art. 104, pues es la misma condición para aplicar esta agravante.
En in, para terminar, hay que advertir que la segunda modalidad de la
agravante impediría aplicar la agravante genérica prevista en el C. P./art. 58,
num. 4: “Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso
pueda resultar peligro común”. También diicultaría la aplicación del numeral
15 ibídem: “Cuando para la realización de la conducta punible se hubieran
utilizado explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eicacia
destructiva”, como instrumento inherente a la actividad terrorista que realiza
el sujeto activo.
196
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 6.9. Homicidio en persona internacionalmente protegida
“9. En persona internacionalmente protegida diferente a las
contempladas en el título II de este libro y agentes diplomáticos, de
conformidad con los tratados y convenios internacionales ratiicados por
Colombia”.
A. Fundamento. El fundamento tradicional de la agravante es la existencia
de un mayor desvalor de política criminal –principio internacional de reciprocidad
en la protección de funcionarios extranjeros–308, por el especial carácter o
cualiicación que requieren los sujetos pasivos del tipo, al ser estas personas
internacionalmente protegidas según lo indica la L. 169 de 1994/art. 2° (vigente en
Colombia desde el 01.03.2002)309, que aprueba la “Convención sobre la prevención
y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive
los agentes diplomáticos, suscrita en Nueva York el 14.12.1973” y la L. 195 de
1995, que adopta el “Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo
conigurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos
tengan trascendencia internacional”, suscrita en Nueva York el 02.02.1971 (tratado
en vigor desde el 20. 02.1977) 310. Esta agravante se incluye en cumplimiento del
artículo segundo de la L. 169 de 1974. Según lo dicho, la agravante convierte el
homicidio en un tipo de sujeto pasivo caliicado. C. S. J., Sent. CPO40-2014,
R42115, P. Salazar
¡Se trata, pues, de una verdadera agravante en blanco! Dicho lo cual, las
personas internacionalmente protegidas serían311, a saber: 1) El jefe de un Estado
308
Otros autores como GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 966, creen ver un mayor injusto por la violación adicional
que el homicidio comporta al derecho internacional; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 215 y ss., se reiere a las personas protegidas por los Convenios de Ginebra, cuando lo cierto
es que la agravante las excluye expresamente.
309
Cfr. GC, núm. 280, del 20.11.1998. DO No. 41.631 del 9.12.1994.
310
V. CCONST., Sents. C-396/1995 y C-186/1996, que declaran exequibles dichas leyes aprobatorias de tratados
internacionales, respectivamente.
311
L. 169 de 1994/art. 1° “Para los efectos de la presente Convención: 1. Se entiende por ‘persona
internacionalmente protegida’: a) Un Jefe de Estado, incluso cada uno de los miembros de un órgano
colegiado, cuando, de conformidad con la constitución respectiva, cumpla las funciones de Jefe de Estado,
un Jefe de Gobierno o un Ministro de Relaciones Exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un
Estado extranjero, así como los miembros de su familia que lo acompañen; b) Cualquier representante,
funcionario o personalidad oicial de un Estado o cualquier funcionario, personalidad oicial u otro agente
de una organización intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra
él, sus locales oiciales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al
197
RICARDO POSADA MAYA
extranjero; 2) los miembros de un órgano colegiado que según la Constitución
respectiva, cumplan funciones de jefe de Estado, jefe de gobierno o ministro
de relaciones exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado
extranjero; 3) Los miembros de la familia de los anteriores que lo acompañen;
4) Los representantes, funcionarios o personalidades oiciales de un Estado o
cualquier funcionario, personalidad oicial u otro agente de una organización
intergubernamental que:
En el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él, sus
locales oiciales, su residencia particular o sus medios de transporte,
tengan derecho, conforme al derecho internacional, a una protección
especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como
los miembros de su familia que formen parte de su casa; y vi) los agentes
diplomáticos de acuerdo con los tratados y convenios internacionales
ratiicados por Colombia” –C. S. J. Penal, Sent. del 13.04.2005, Á. Pérez–.
También se aplicaría la agravante para aquellos casos de agentes
diplomáticos comunes expresamente regulados por estos decretos: D. 615 de 1935,
D. 3135 de 1956, L. 57 de 1930, L. 41 de 1936 (VI Conferencia Panamericana
de la Habana de 1928) y L. 6ª de 1972 (convención de Viena de 1961). Res. 3166
(XXVIII) - Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas y L. 17 de 1971 arts. 41 y 43. Y, segundo, expresa
disposición de la normativa, cuando se trate de cónsules y miembros de misiones
consulares, culturales o sus colaboradores, así como a las personas vinculadas
con la misión oicial y sus familiares.
Desde el punto de vista subjetivo resulta fundamental que el sujeto activo
conozca las razones y el estatus de especial protección internacional que rodea
la caliicación del sujeto pasivo de los delitos de homicidio o lesiones personales.
De lo contrario, solo sería posible aplicar un homicidio fundamental con base
en un error de tipo en la persona (C. P./art. 32, num. 10), que en estos casos sí
tendría relevancia para desvirtuar la agravante.
De esta manera, el tipo penal de homicidio agravado no tendría aplicación,
cuando el delito sea cometido contra las personas protegidas conforme al derecho
Derecho Internacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad,
así como los miembros de su familia que formen parte de su casa. / 2. Se entiende por ‘presunto culpable’
la persona respecto de quien existan suicientes elementos de prueba para determinar prima facie que ha
cometido o participado en uno o más de los delitos previstos en el artículo 2”.
198
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
internacional humanitario, cuya muerte sea ejecutada “con ocasión y en desarrollo
de conlicto armado” (C. P., Par. art. 135, adc. L. 1257 de 2008/ art. 27), que para
el caso se aplicaría como una norma penal especial.
C. P./art. 135, Par.:
Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título
se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional
humanitario: /1. Los integrantes de la población civil. /2. Las personas que
no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. /3.
Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. /4. El personal
sanitario o religioso. /5. Los periodistas en misión o corresponsales de
guerra acreditados. /6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por
captura, rendición u otra causa análoga. / 7. Quienes antes del comienzo
de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. /
8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los
Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales
I y II de 1977 y otros que llegaren a ratiicarse.
En conclusión, todo indica que cualquier acto de violencia distinto al
homicidio o las lesiones personales en contra de la dignidad de los agentes
diplomáticos debidamente acreditados en territorio colombiano deberá ser
concursado con el delito de ofensa a diplomáticos, previsto en el C. P./art. 466:
“El que ofendiere en su dignidad a un representante de nación extranjera, en
razón de su cargo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”, mod. L. 890
de 2004,/art. 14.
199
RICARDO POSADA MAYA
§ 6.10. Homicidio agravado en razón de calidades, investidura o
ministerio.
“10, mod. L. 1426 de 2010/art. 2°312. Si se comete en persona que sea
o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, defensor de derecho
humanos, miembro de una organización sindical313, político o religioso en
razón de ello”.
A. Fundamento. Esta agravante busca establecer categorías de especial
protección legal frente a ciertos sujetos pasivos, debido a su exposición a un
mayor peligro por el ejercicio de funciones públicas o privadas con relevancia
social314. Por tal motivo, el Legislador decidió agravar el homicidio y las lesiones
personales cometidas contra un elenco seleccionado de personas caliicadas,
activas o en retiro (hayan sido) –criterio político criminal–, cuya muerte supone
un mayor desvalor de acción subjetivo por los motivos, precisamente porque el
sujeto activo mata “en razón” de la calidad personal o de la investidura del sujeto
pasivo en la sociedad o de las funciones que ejercen hayan ejercido al momento
de ejecutar la conducta punible (nexo temporal)315.
–Por ejemplo: matar o lesionar al presidente de la República o un ministro
de Estado, o a un expresidente en razón de los actos realizados durante de su
mandato–
También es correcto airmar, como lo señala un importante sector de la
doctrina y la jurisprudencia nacionales, que esta agravante se fundamenta en un
mayor desvalor de resultado, toda vez que algunos casos pueden afectar derechos
constitucionales fundamentales como, por ejemplo, los derechos sindicales o
312
DO. No. 47.937 de 29/12/2010.
313
V. CCONST., Sent. C-472 de 2013, declara inexequible la expresión [legalmente reconocida], toda vez que
vulnera el principio de taxatividad penal y trasgrede el art. 364 del Código Sustantivo del Trabajo, pues
los sindicatos son protegidos legalmente desde su fundación. Lo contrario, vulnera el principio y derecho
constitucional de libertad de asociación sindical.
314
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 971, considera como fundamento de la agravante un mayor grado de
antijuridicidad por la caliicación personal-objetiva de la víctima y por el daño político que esta clase el
homicidio conlleva; TOCORA, DPE, p. 51; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 146.
En la doctrina extranjera v. LEVENE, El delito de homicidio, p. 137; VILLADA, Delitos contra las personas, p. 55.
De otra opinión la C. S. J., Sent. del 29.09.2010, R34582, RAMÍREZ Y., que plantea como fundamento un
mayor grado de lesividad por la mayor desconianza y alarma que el hecho genera en la sociedad.
315
En la doctrina extranjera: VILLADA, Delitos contra las personas, p. 55.
200
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
religiosos, la participación política ciudadana, etcétera (C. N./arts. 18, 19, 20, 25,
y 26 , entre otros); o buscan proteger bienes jurídicos como la administración
pública316 o la administración de justicia.
Precisamente, la C. S. J. Penal, Sent. 29.09.2010, R34582, Y. Ramírez,
señala como fundamento de la agravante, que:
Se trata de una caliicación personal que toma en cuenta la calidad o
posición que detenta la víctima en la sociedad, lo cual se traduce en el
mayor grado de lesividad de la conducta porque un delito en tales personas
genera mayor daño, alarma y desconianza, sin que sea necesario que
la muerte o lesión de una de estas personas genere pánico o terror en la
población […].
También lo asegura la CCONST., Sent. C-127 de 1993, A. Martínez:
El aumento de la pena responde entonces al atentado contra la persona
(como en el homicidio simple del artículo 323 del Código Penal), pero
cobra gran importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad
en la comunidad. No se trata en consecuencia de que tenga mayor valor
la vida de determinadas personas.
En todo caso, no solo ofusca la selectividad política de la agravante
estudiada317, sino que además resulta debatible la constitucionalidad de este tipo
de modiicaciones típicas cuando se basan en calidades inexistentes (pretéritas)
del sujeto pasivo protegido, a pesar de que el fundamento generalizado de la
agravante sean los motivos del autor para cometer el crimen.
Los sujetos caliicados que cubre la agravante son: 1) persona que sea
servidor público318 (C. P./art. 20319), periodista, juez de paz320, miembro de una
organización sindical, política o religiosa, y 2) persona que haya sido servidor
316
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 971.
317
V. FERREIRA DELGADO, DPE, p. 58, dice “[…] que no existe razón válida para tutelar la vida de un grupo de
asociados, sin más razón que el oicio que desempeñan, como ser periodista, dirigente sindical, político o
religioso, dejando a un lado personajes de nuestra vida social que merecen especial gratitud como un médico,
un policía o un soldado”. ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 597, van más allá, y advierten que la
norma “[…] pone de maniiesto el carácter clasista y de ‘instrumento de dominación y control’ que ostenta
la ley penal”.
En contra de este tipo de argumentos, en la doctrina extranjera, v. LAJE ANAYA, Estudios de derecho penal,
pp. 339 y ss.
318
C. S. J. Penal, Sent. del 17.04.2013, R35127, BARCELÓ J., en el caso de la masacre de 15 policías de la DIJIN
por miembros del ejército nacional. Homicidio agravado por ser servidor público; C. S. J. Penal, Sent. del
14.04.2000, R13558, PINILLA N., en el caso de dos sujetos que, al intentar ser requisados, dan muerte a un
policía e hieren a otro provocándole una perturbación funcional.
319
320
201
RICARDO POSADA MAYA
público (C. P./art. 20), periodista, juez de paz, defensor de los derechos humanos,
miembro de una organización sindical, política o religiosa. Estas hipótesis son
menos restringidas que el tipo original, que solo incluía al “dirigente sindical” y
no al “miembro de una organización sindical”, lo que ampliica la protección penal
debida a los sindicalistas y defensores de derechos humanos en Colombia. De
hecho, sea reconocida o no la organización, se trata de velar por aquellas personas
que buscan mejorar las condiciones laborales de la población colombiana, como
activistas o como líderes sindicales.
En realidad, materializar el desvalor de resultado de la agravante implica
causar la muerte de o lesionar al sujeto pasivo en razón o con motivo de su
calidad o investidura presente o “pasada”, siempre que el sujeto activo del
tipo haya conocido efectivamente, al momento de ejecutar el correspondiente
delito, que la persona ostentaba dicha calidad o ministerio –cuando la haya
tenido efectivamente–, y que la muerte ocurra por ese motivo y no por motivos
personales (venganza, celos, codicia, etcétera)321. De esta forma, matar a un
policía porque amenaza al sujeto pasivo no sería un comportamiento típico de un
homicidio agravado; para ello debería haberlo matado o lesionado directamente
por el hecho de ser policía y por razón causal de las funciones que ejerce o
ejercía al momento de realizar la acción u omisión, así sea otro momento el
del resultado de muerte.
Igualmente, es fundamental que el sujeto activo conozca las razones y el
estatus de especial protección del sujeto pasivo. De lo contrario, solo sería posible
aplicar un homicidio fundamental con base en un error de tipo en la persona
14.04.2000, R13558, PINILLA N., en el caso de dos sujetos que, al intentar ser requisados, dan muerte a un
policía e hieren a otro provocándole una perturbación funcional.
319
C. P./art. 20: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. / Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública,
los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y
trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la
Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la
Constitución Política” (énfasis propios). También hay que tener en cuenta la L. 80 de 1993/art. 56, que
considera servidores públicos a los contratistas con el Estado colombiano.
320
C. N./art. 247; L. 497 de 1999/art. 1° y ss.
Algunos autores admiten el homicidio agravado con dolo eventual, por ejemplo, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,
Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 149.
321
202
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
(C. P./art. 32, num. 10), que en estos casos sí tendría relevancia para desvirtuar
la agravante.
De manera contraria a lo que plantea GÓMEZ LÓPEZ322, consideramos que
esta agravante no consume por completo el delito de violencia contra servidor
público (C. P./art. 429, mod. L. 1453 de 2011/art. 43). Solo quedaría cubierta
por la agravante (consunción por hecho acompañante) la primera modalidad
de este delito, y esto sería cuando la violencia que termina en la muerte del
servidor público se ejerce “por razón de sus funciones”; pero la agravante
estudiada claramente no cubre la segunda modalidad delictiva, esto es, cuando
la violencia se ejerce para “obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su
cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oiciales”, porque esta modalidad
se asemeja más a un delito de coacciones en contra del servidor público, para
que este realice un delito de prevaricato por acción o por omisión, o para que
en su defecto ejecute un delito de abuso de autoridad; cuestiones que no hacen
parte de la ratio o del ámbito de protección de la norma penal. Este autor está
de acuerdo con el autor mencionado en que la agravante no cubre el homicidio
por retaliación contra el servidor público por haber ejecutado este sus funciones,
pues esta será una hipótesis de homicidio agravado por ánimo abyecto (C. P./
art. 104, num. 4).
Esta agravante impide aplicar la agravante genérica prevista en el C. P./
art. 58, num. 12: “Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor
público por razón del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal
calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal”
(resaltado propio).
322
En este sentido, GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 971, airma que: “Si ejercer violencia para obligar a un servidor
público a ejecutar u omitir un acto propio de sus funciones, o a realizar uno contrario a sus deberes oiciales,
y a consecuencia de esa violencia se causa la muerte del mismo servidor, estamos, a no dudarlo, ante un
homicidio agravado según el numeral 10, desplazándose la aplicación del concurso de delitos, pues el tipo
de mayor gravedad y contenido descriptivo, subsume y desplaza el tipo menos grave, que de esta manera se
imputa como circunstancia caliicante y con pena muy superior a la que trae el artículo 429 del C.P.”.
203
RICARDO POSADA MAYA
§ 6.11. Homicidio agravado por odio de género
“11. Adc. 26, L. 1257 de 2008: Si se cometiere contra una mujer por
el hecho de ser mujer”.
A. Fundamento. Esta agravante de sujeto pasivo caliicado por el género,
mal llamada “feminicidio”, busca crear cierta eicacia simbólica para tranquilizar
a la sociedad por lo que respecta a aquellos delitos en los cuales un sujeto activo
varón cause la muerte (o daños en el cuerpo o en la salud) a una mujer, basado en
el odio de género, fruto de la discriminación, como un fenómeno social a todas
luces inconcebible en Estado democrático (C. N./art. 13). Sin embargo, justo es
decirlo, la agravante que se estudia no logra dicho cometido, porque el legislador,
en vez de fundamentar la punibilidad de la circunstancia en un mayor desvalor
de resultado o de acción objetivo, lo ha hecho en un mayor desvalor de acción
subjetivo, es decir, en una circunstancia personal de motivación basada en el
hecho de que el homicida quiere matar al “otro”, precisamente, por el hecho de
ser la víctima una mujer o por el odio o aversión que tiene hacia las mujeres o el
sexo femenino323 (L. 1257 de 2008/art. 2°).
No obstante lo anterior, según la doctrina tradicional, la modiicación típica
del delito de homicidio (y de lesiones personales) solo resulta aplicable cuando la
agravante es asociada a la violencia “machista” (aunque también hay violencia
feminista y, por cierto, muy invisible debido a los estereotipos machistas), lo que
exigiría demostrar en el proceso penal que el delito se ha realizado dentro del
contexto de una relación heterosexual de dominación asimétrica que ejerce un
varón, con el propósito de reforzar su dominio sobre una mujer especialmente
323
PABÓN PARRA, Manual, p. 53, airma que este fundamento “conllevará diicultades probatorias en ocasiones
insalvables”; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 152-153, advierte
que “El fundamento o la razón de ser de esta acriminación radica en que el legislador, animado de un
trasnochado feminismo –y se dice esto porque las sanciones contempladas en la ley para quien realiza la
conducta de matar, con independencia del género de la persona y de los móviles que la animen, son ya
demasiado elevadas–, entiende que es más grave dar muerte a un ser humano de sexo femenino que a uno
masculino. […] Hay, pues, si se quiere, una mayor afectación a los valores ético sociales (mayor desvalor
de acción), porque al sujeto activo (hombre o mujer) lo anima un móvil de discriminación hacia el género
femenino, todo lo cual se traduce en un mayor desvalor de resultado (con una más grave afectación del
bien jurídico tutelado) y, por ende, con una más elevada gravedad del injusto que es el fundamento de esta
construcción”.
204
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
vulnerable, que convive con él de manera permanente. Asunto que en la retórica
es palpable, pero que en la práctica resulta ambiguo324.
Se puede decir que no basta el hecho de que un varón mate a una mujer, lo
que en muchos casos es connatural al delito fundamental, como queda demostrado
parafraseando un ejemplo de ARENAS:
Si el marido que ha tenido noticias de la inidelidad de su mujer, le da
muerte, no incurre, por el aspecto que estudiamos, en homicidio agravado
porque en casos como este el “sexo” no puede tomarse como condición
de inferioridad, ya que hace parte del delito mismo: la víctima no podía
ser sino una mujer325.
Entendimiento que de manera infortunada y acrítica viene ignorando la
práctica judicial, precisamente, por falta de sindéresis al estudiar el sentido de
la agravante.
No es extraño que la agravante admita varias críticas. En primer lugar,
cuando la agravante se vincula al contexto de una violencia “machista”, se olvida
que los delitos de odio por género no son exclusivos de las relaciones entre
hombres y mujeres, pues es perfectamente posible que el delito se presente entre
ambos géneros o entre el mismo género en una concreta estructura social. Una
mujer puede matar a otra mujer por odio de género, o una mujer a un hombre
(y no interesa en lo absoluto que ello suceda poco o mucho en la estadística
forense, pues el derecho penal protege bienes jurídicos con independencia de la
estadística). Esta exclusión, más allá de tratar de promover una acción airmativa
que favorezca a mujer, en realidad produce una violación al derecho a la igualdad
insostenible (C. N./art. 13), que no logra explicar las diferencias punitivas que
resultan en la vida real.
En segundo lugar, al vincular esta agravante a las relaciones de dominación
asimétricas entre hombre y mujeres, se desconoce que hay hombres que pueden
matar a una mujer por ser mujer, sin tener ninguna relación de pareja con ella.
324
En la doctrina extranjera: CARDONA TORRES, DP, PE, p. 98, señala que esta agravante “[…] da por sentado
que frente al acto objetivo debe añadirse un desvalor mayor, por circunstancias de estructura social y de
pautas culturales, de mayor favor hacia la mujer (conceptos estos nuevos que se añaden a la determinación
de la culpabilidad de un sujeto frente a otro por el simple hecho de ser hombre o mujer, y la ijación de
que una conducta pueda ser delito o falta, atendiendo simplemente al sexo del sujeto activo y pasivo)”.
GONZÁLES RUS, “El aborto. Lesiones al feto”, En: MORILLAS CUEVA/et al., Sistema, p. 101.
325
ARENAS, Comentarios, p. 433.
205
RICARDO POSADA MAYA
Esto signiica que realmente la relación de pareja no tendría mayor peso que el
odio de género como pauta cultural. Más grave todavía es que la agravante deje
en mejor posición penal al extraño que mata a la mujer que el padre, cónyuge o
ascendiente maltratador como sujeto activo del delito. En todo caso, si lo que el
legislador quería era proteger a la mujer dentro del contexto de una relación de
pareja, ello ya ha sido previsto en la agravante por parentesco del num. 1 del art.
104, que justamente protege el bien jurídico familia en sentido amplio.
En tercer lugar, la doctrina exige que el delito sea cometido para reforzar
una relación de dominación, pero se olvida que el odio de género es un motivo
extraño, siendo mucho más usual el hecho de matar a la mujer por celos o por
envidia, etc.
Pero, además, en cuarto lugar, este tipo de agravantes tienen consecuencias
perversas para las mujeres, al imponer una odiosa vulneración a los principios
de igualdad material y proporcionalidad en sentido amplio, pues deja entrever
que las mujeres hacen parte de grupos vulnerables permanentes y que, debido
a ello, requieren siempre de una especial protección jurídico penal, en el
sentido que expresa la agravante. Una airmación que realmente no se puede
compartir, no solo por el paternalismo extremo que comporta, sino también
porque, paradójicamente, refuerza una discriminación ontológica inaceptable
(además de la supuesta debilidad de la mujer) que nada aporta a la discusión ni
a la prevención de la violencia de género, o a preservar la igualdad material entre
los sujetos pasivos del delito de homicidio o de lesiones personales. Se trata de
un planteamiento que infortunadamente ha sido acogido por las altas cortes y
que no supone haber avanzado mucho en esta materia durante más de 100 años
como lo demuestran los anacrónicos precedentes legales y jurisprudenciales en
esta materia326.
326
ARENAS, Comentarios, p. 433. Este tipo de agravantes ya tenían precedentes legales, por ejemplo, en el C. P.
de 1890, art. 117. También en la jurisprudencia más antigua, que hay que entender en sentido histórico, v.
C. S. J. Penal, Sent del 27.10.1932, GJ No. 1892, En: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Antología jurisprudencial
Corte Suprema de Justicia 1886-2006, vol. 5, Bogotá, 2007, p. 28, dice“[…] Y en cuanto al sexo femenino
de la víctima, está claramente deinida esta circunstancia como agravante por el ordinal 10 del artículo 117,
sin distingos de ninguna especie, quizá no por la debilidad, que más o menos arbitrariamente se presume de
la mujer, sino porque su posición dentro de la familia y la sociedad, la hacen acreedora a especial dignidad
y respeto, por las elevadas funciones que la naturaleza le reserva en la vida. Es que si se quiere una cuestión
de hidalguía colectiva, pero no escueta de razón o fundamento alguno […]”. Sobre el tema: ZAFRA MORANTE,
Doctrinas penales concordadas con el nuevo Código Penal, p. 68, señala que el C. P. de 1890 lo hizo “en
atención a las condiciones personales de la mujer –generalmente no apta para la lucha física o el cambio de
206
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
–Así, por ejemplo, la C. S. J. Penal, Sent. del 30.01.2013, R38103, LG.
Salazar, en el caso de un hermano que golpea a su hermana por reclamarle
por algunas amenazas hechas mediante correo electrónico. Dicho delito
se argumentaba bagatela por generar una incapacidad de cinco días. En
la providencia, la C. S. J. indica que “Y es que en este caso particular la
protección a la agraviada ha de ser mayor, dado que se trata de una mujer,
que por circunstancias naturales se encuentra físicamente en inferioridad
de condiciones en relación con el hombre. De ahí que según lo resalta el
señor agente del Ministerio Público, convenios internacionales a los cuales
ha adherido Colombia proclaman esa especial salvaguardia en beneicio de
las mujeres, de modo que conductas como la que da cuenta este proceso no
pueden tildarse sin mayor relexión de “bagatela”. Sentencia que confunde
de manera dramática la tipicidad y la antijuridicidad material, cuya
veriicación no se da solo porque el sujeto pasivo del delito sea una mujer–
Esta agravante demuestra una gran improvisación legislativa. En realidad,
la protección de la mujer, como la de los niños y los adolescentes, se debe
fundamentar en valores político-criminales que no perjudiquen su condición de
sujetos autónomos y dignos en la sociedad moderna. Esto es, como verdaderos
sujetos de especial protección constitucional sometidos a verdaderos actos de
promoción social positiva. Por tal motivo, el legislador nacional debió atender con
más cuidado, por ejemplo, la redacción –más afortunada por cierto– de la agravante
genérica prevista en el C. P./art. 58, num. 3 “Que la ejecución de la conducta punible
esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la
etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna
enfermedad o minusvalía de la víctima” –habría que agregar la protección a la
identidad sexual–. Sin duda alguna, se trata de una agravante que cobija en mayor
medida la discriminación general, como motivo político-criminal censurable en
la comisión u omisión de los delitos de homicidio y lesiones personales.
agresiones– y a la mayor consideración que ella merece por las altas y delicadas funciones que realiza en la
sociedad, especialmente en la familia. Pero cuando el delito lo determina la calidad misma del sexo femenino,
cuando el hombre arma su brazo por un estado profundamente pasional o emocional, derivado de relaciones
sexuales o amorosas, el caso cambia totalmente de aspecto y entonces el sexo femenino puede más bien ser
un motivo de atenuación de la conducta criminosa del sujeto. En tales situaciones, el homicida en todo piensa
menos en aprovecharse de la debilidad de la mujer, ni en quebrantar las mayores obligaciones de respeto y
benevolencia hacia ella, debido a la borrasca psicológica que lo domina. Por otra parte, pueden presentarse
casos en que una mujer sea tan varonil y temible, capaz de medir sus fuerzas con el hombre más aguerrido,
que el sexo femenino, lejos de constituir una agravante, puede, en cambio, beneiciar la situación jurídica del
procesado. (Concepto iscal de fecha 7 de septiembre de 1937, acogido y reproducido en sentencia del 29 de
septiembre de 1937, no publicada en la Gaceta Judicial). Fundamentos que deben ser superados.
207
RICARDO POSADA MAYA
Para un gran sector de la doctrina, entonces, la agravante prevista
en el num. 11 del art. 104 resulta muy discutible por desproporcionada,
innecesaria e irrazonable. En realidad no solo comporta un uso maniqueo del
derecho penal, sino que además no explica de manera adecuada la diferencia
punitiva entre este comportamiento modiicado y la muerte de un hombre
por el hecho de ser hombre cometido por otro hombre o por una mujer, desde
el punto de vista del derecho a la igualdad material a no ser discriminados
como bien tutelado protegido. Solo por estas razones se debería aplicar la
excepción de inconstitucionalidad (C. N./art. 4°), cuando no sea claro el
motivo discriminatorio que la fundamente. Es más, con sano criterio, todos los
intérpretes deberían aplicar en estos casos la agravante por el motivo abyecto,
previsto en el C. P./art. 104, num. 4, que se aplica con claridad cuando se da
muerte a un hombre por ser hombre, en razón de motivos discriminatorios.
Finalmente, hay que advertir que, tratándose de las lesiones personales
(C. P./arts. 111 y ss. y 119, inc. 1°), la aplicación de esta agravante no inhibe la
agravante prevista en el C. P./art. 119, inc. 2°, cuando el sujeto pasivo, además
de ser una mujer que es asesinada por los motivos dichos, sea también menor
de 18 años. Dicha aplicación sucesiva de las agravantes no vulnera el principio
del non bis in idem, justamente, porque los incrementos punitivos obedecen a
razones materiales distintas, siendo claro que, en último caso, el fundamento
obedece a razones de política criminal y en particular a la protección prevalente
de los niños.
208
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 7. Homicidio culposo o imprudente
Art. 109. Homicidio culposo, mod. L. 890 de 2004/art. 14: “El que por
culpa matare a otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho
(108) meses y multa de veinte y seis punto sesenta y seis (26.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del
derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación
del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de cuarenta y
ocho (48) a noventa (90) meses”.
Los elementos típicos de esta igura fundamental, sometida al régimen de
numerus clausus (C. P./art. 21, inc. 2°), son los siguientes:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y común, “El que” realice la conducta
homicida por sí mismo. Cualquier persona natural puede realizar un delito de
homicidio “por culpa”. En la legislación colombiana se discute si este tipo admite
las diversas formas de participación criminal: i) determinación y ii) complicidad
(C. P./arts. 29 y 30), pues el legislador penal colombiano emplea en estos delitos
un concepto amplio de autor327, es decir, será autor de homicidio culposo toda
persona que realice un aporte causal al hecho típico, por lo cual, no resultaría
admisible la coautoría culposa, precisamente por falta de acuerdo previo y
distribución de funciones.
2. Sujeto pasivo: monosubjetivo y común. Cualquier persona viva “natural”
en proceso de nacimiento o ya nacida puede ser víctima de un homicidio
imprudente, sin que sea necesario veriicar alguna calidad especial.
3. Bien jurídico: se protege la facultad personal del titular de la vida para
disponer de manera libre y digna sobre su existencia biológica o isiológica,
sin que dicha capacidad se vea interferida por la intervención imprudente,
negligente, imperita o de comportamientos que trasgredan reglamentos por
parte de terceros. Cabe añadir, que se trata de un tipo penal pluriofensivo y de
lesión contra la vida independiente y la dignidad de la persona (C. P./art. 1°,
C. N./arts. 1° y 11).
327
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 113; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, pp. 903 a 905, 920 y 926.
209
RICARDO POSADA MAYA
4. Objeto sobre el cual recae la acción: personal, el cuerpo del sujeto pasivo.
5. Verbo rector simple: matar(e): causar la muerte de otro por culpa
“El que por culpa matare”. En ningún caso es requisito del homicidio que la
muerte se produzca inmediatamente después de la acción u omisión (C. P. /art.
26). Se trata de un tipo penal de medios abiertos o indeterminados que deben
ser completados por el juez en cada caso concreto; lo que implica precisar
la violación objetiva y subjetiva de un deber de cuidado medio exigido en el
respectivo tráico jurídico328, que de manera determinante produzca el resultado
material típico: la muerte.
Desde luego, el homicidio culposo también puede ser realizado por
omisión. Es tales hipótesis se deberán veriicar los elementos expuestos en
el Cap. 1, §3.3. Según la naturaleza jurídica de la acción típica. iv) Elementos
de los tipos de omisión culposa, según el caso, ajustados a los elementos del
tipo analizados. Justamente, en la omisión, el sujeto activo debe conocer la
situación típica de riesgo, su posición de garante y debe no realizar el mandato
por una violación al deber de cuidado, esto es, la acción de salvamento que
con certeza hubiere evitado la producción del resultado, según las pautas del
C. P./arts. 10 y 25.
6. El resultado material: el tipo penal exige la efectiva lesión material de
la vida, esto es, la muerte del sujeto pasivo: si no hay muerte determinada por
la forma de ejecución de la acción no habrá delito culposo, por lo cual, no basta
probar el mero peligro –o la acción desaprobada– para entender afectado el bien
jurídico vida. Finalmente, el resultado de muerte indica que es un tipo penal de
“efectos permanentes”.
Asimismo se trata de un delito de ejecución instantánea. Y debe quedar
claro que el homicidio culposo no admite su ampliicación mediante el dispositivo
328
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, pp. 684-685, señala que “[…] debe partirse no solo del cuidado que hubiese
puesto un hombre consciente y prudente del mismo sector del tráico jurídico, en similar situación vivida por
el agente –el ‘deber de cuidado’ debe ser ‘objetivo’, como dice la ley– , sino, además, de las capacidades y
conocimientos del autor en concreto (criterio individual) […] dicho de otra manera: la infracción al deber
de cuidado debe ser tanto objetiva como subjetiva, pues se requiere no solo que el autor cree un riesgo para
el bien jurídico protegido, sino que también conozca o pueda conocer las condiciones o circunstancias en
que actúa […]”; id, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 185 y ss. Sobre estos conceptos, v.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 361 y ss. y 439 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
210
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de la tentativa, pues este es un dispositivo aplicable exclusivamente a los tipos
dolosos.
7. Debe acreditarse un nexo de causalidad entre la acción extratípica y el
resultado de muerte por imprudencia (teoría de la causalidad adecuada); y un
nexo de imputación objetiva del resultado muerte al sujeto que realiza la acción
riesgosa. El C. P. señala que el homicidio culposo implica la causación de la muerte
de otro ser humano vivo (resultado previsible ex ante), mediante una acción u
omisión determinante que viola un deber objetivo y subjetivo de cuidado en el
correspondiente ámbito en el que se desarrolla normalmente la acción típica o
extratípica (C. P./art. 23329). Desde la teoría de la imputación objetiva, el sujeto
activo debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concrete en la
producción de la muerte del sujeto pasivo, para lo cual es fundamental tener
en cuenta criterios correctores como la prohibición de regreso y el principio de
conianza, entre otros. Por ejemplo: A no respeta la luz roja del semáforo, continua
la marcha del automóvil y causa la muerte de B.
Sea como fuere, algún sector de la doctrina más tradicional330 y la
jurisprudencia nacional más antigua, todavía se reieren, como modalidades de
violación del deber de cuidado, a la i) imprudencia activa, temeridad o falta de
cuidado; ii) la impericia, incompetencia o falta de preparación o actualización
cientíica, técnica o aptitud profesional –C. S. J. Penal, Sent. del 01.06.2005,
R21421, J. Quintero, en el caso de un sujeto que, por hacerse pasar por médico,
sin los conocimientos adecuados, desatendió de manera negligente un parto
329
C. P./art. 23: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo
de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, conió en poder
evitarlo”. En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal
y los relativos a la manipulación genética, pp. 42 y ss.
330
FERREIRA DELGADO, DPE, pp. 20-21; PABÓN PARRA, Manual, p. 586; REYES ECHANDÍA, DP, PG, En: Obras
completas, pp. 689 y ss., y 697 y ss.
En este orden de ideas, cfr. C. S. J. Penal, Sent. del 23.06.1994, GÓMEZ G., airma que: “La imprudencia,
es una precipitación a los hechos, se actúa en forma acelerada, con ligereza, sin tener un instante de
razonamiento para determinar si el actuar puede ser el ideal, o si por el afán se causaron daños y lesiones,
que una persona medianamente relexiva se abstendría de realizar, con el de evitar posibles consecuencias
nocivas ¨[…]”/ “La negligencia, para comprender este concepto, es conveniente recordar el que le es opuesto,
vale decir la diligencia, al cual tienen que acomodarse todos los usuarios de las vías públicas. La atención,
más que una facultad psíquica, es el modo de empleo de las facultades, vale decir una actitud de la mente y
del instinto que hace converger el interés del individuo sobre hechos y objetos particulares, orientando los
sentidos principalmente los de la vista y el oído al limitado sector del mundo externo donde tales hechos
se maniiestan y tales objetos se hallan”.
211
RICARDO POSADA MAYA
por cesárea (contra la lex artis), lo que le causó la muerte a la criatura–; iii)
negligencia, falta de diligencia o descuido pasivo (en general casos de culpa sin
representación); y iv) violación de reglamentos jurídicos o profesionales, que
equivale a la imprudencia.
–V. C. S. J. Penal, Sent. 19.02.2006, R19746, E. Lombana, advierte:
“4.1.4.1. Las normas de orden legal o reglamentario atinentes al tráico
terrestre, marítimo, aéreo y luvial, y a los reglamentos del trabajo,
dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos”
“4.1.4.2. El principio de conianza que surge como consecuencia de la
anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráico
jurídico de acuerdo con las normas puede y debe coniar en que todos los
participantes en el mismo tráico también lo hagan, a no ser que de manera
fundada se pueda suponer lo contrario”. “Apotegma que se extiende a
los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las
esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende
del comportamiento asumido por los demás”. “4.1.4.3. El criterio del
hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar
la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre
prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del
sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación
al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre
que converjan los demás presupuestos típicos” – –de manera reciente, C.
S. J., Sent. SP1458-2014, R42000, L. G. Salazar, señala que el principio
de conianza puede ser alegado por quien actúa de manera imprudente,
cuando haya un acto de autopuesta en peligro por parte del sujeto pasivo,
en casos de homicidio culposo–.
En realidad, estos elementos se pueden reconducir a la imprudente violación
del deber de cuidado por descuido en la ejecución de una acción o comisión por
omisión (C. P./art. 25) que produce un resultado previsible ex ante; una acción
que no realizaría un hombre diligente y prudente en la situación del autor.
En este orden de ideas, la imputación del resultado material en los delitos
culposos exige: i) como presupuesto (C. P./art. 9°, inc. 2°), veriicar que el
resultado muerte del sujeto pasivo tiene una relación causal con el comportamiento
penalmente relevante (teoría de la causalidad adecuada más sus correctivos);
ii) a) desconocer un deber objetivo –normativo– de cuidado medio exigible en
el tráico jurídico como, por ejemplo, la infracción de las normas de tránsito
o el desconocimiento de la lex artis en los casos de imprudencia médica
212
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
profesional331; o en términos de la imputación objetiva: b) crear o incrementar
un riesgo jurídicamente desaprobado por el derecho332; iii) y que la producción
del resultado muerte sea la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado,
creado o incrementado por la acción del sujeto activo del tipo penal, que quede
cubierto por el ámbito de protección de la norma. Asimismo, en la terminología
tradicional se airma que la violación al deber de cuidado debe ser determinante
para la producción del resultado atribuible al sujeto (atribuible, para tales efectos,
signiica que la muerte no se hubiese producido si la violación al deber de cuidado
hubiese sido otra o cuando esta no sea determinante).
–V. C. S. J. Penal, Sent. 20.05.2003, R16636, A. Pérez, en el caso del
conductor de un bus de transporte público, que le permitió a un sujeto
embriagado subir al automotor, no cerró la puerta del vehículo y le
consintió viajar en las escalas de acceso al automotor o de pie frente a la
puerta de acceso. Al girar el bus en una curva, el anciano ebrio y dormido
cayó al pavimento, golpe que produjo su muerte333– –C. S. J. Penal, Sent.
331
C. S. J. Penal, Sent. 24.10.2012, 32606, BARCELÓ J., donde trata la teoría de la imputación objetiva en
materia de responsabilidad médica; C. S. J., Sent. del 26.06.2013, R38904, CASTRO F., consideró que no es
posible inferir que el resultado de muerte derivó de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte
de los médicos, por cuanto la atención a la víctima se ajustó a la lex artis.
332
Sobre este particular, v. C. S. J. Penal, Sent. 20.04.2006, R22941, PÉREZ A., que descarta la imputación
objetiva en el caso de una niña que cayó y murió ahogada en el tanque de almacenamiento de agua de un
condominio vacacional, cuya tapa, por orden de la administradora, era quitada diariamente para medir
su nivel de agua. La administradora siempre disponía que se obstaculizara el paso con diversos muebles
(un escritorio y una silla). Airmó la Corte, además de tratar el tema de la imputación objetiva, que: “Si
la ubicación de ese pozo signiicaba el peligro que desencadenó el suceso, incontrastable resulta concluir
que la acusada no creó ese riesgo, que el mismo fue ajeno a su actuar, pero, además, que la situación era
conocida y admitida por todos los copropietarios del condominio, incluido el padre de la niña –cuatro
años atrás había comprado el inmueble y lo frecuentaba–, quienes sabían de la existencia del depósito
de almacenamiento y de la necesidad de que, en las “temporadas altas”, periódicamente fuera necesario
quitarle la tapa para controlar el nivel del agua. […] Sin ánimo alguno de responsabilizar a los padres de la
infante, no se debe dejar de lado que si bien la escasa edad de la víctima impedía que pudiera ser receptora
consciente de las señales de alerta, lo mismo no se podría concluir frente a sus progenitores, quienes, a su
vez, eran garantes de su seguridad e integridad, y en relación con quienes la procesada sí podía esperar
tuvieran mediana diligencia a favor de su familiar”. Otras sentencias: CCONST., Sent. SU-1184 de 2002,
MONTEALEGRE. E. C. S. J., Penal, Sent. 20.05.2003, R16636; Sent.17.09.2003, R17765; Sent. 04.04.2003,
R12742; Sent. 27.10.2004, R20926; y Sent. 11.05.2005, R22511, PÉREZ A.
333
Algunos argumentos de la sentencia son: “a) generó un riesgo jurídicamente relevante o desaprobado pues
no hizo aquello que debía hacer (cerrar la puerta, impedir al usuario que se ubicara donde se ubicó, no
llevar pasajeros fuera de aquellos que ocupaban sillas y permitir el acceso a una persona embriagada); fue
signiicativa pues lesionó al máximo el bien jurídico vida perteneciente a la víctima; y el resultado de su
acción no obedeció al consentimiento de la víctima, porque el señor P.N. no podía disponer de su derecho a
la vida y carecía de libertad y de voluntad para hacerlo pues se hallaba en estado de embriaguez.” Además la
213
RICARDO POSADA MAYA
07.12.2005, R24696, A. Pérez, en el caso de una operación de cesárea
practicada a una mujer de más de 40 años de edad (con varios embarazos
previos y dos cesáreas), con placenta acreta y quien previamente había
autorizado por escrito que se le practicara una salpingectomía bilateral
(“ligadura de trompas”), quien muere a causa de un shock hipovolémico
como consecuencia de deiciencias y errores en el procedimiento médico,
a pesar de ser conocido el cuadro clínico preexistente por galeno. Otras:
C. S. J. Penal, Sent. 27.10.2004, R20926 y C. S. J. Penal, Sent. 20.05.2003,
R16636– –C. S. J. Penal, Sent. 26.04.2006, R25040, M. Pulido, en el caso
del sujeto que conducía en reversa un camión-grúa, en atención a que
se había pasado una cuadra del lugar donde le correspondía instalar una
lámpara, y derriba a un transeúnte que se encontraba en la vía a un metro
del andén, causándole lesiones que le produjeron la muerte inmediata–.
Concurrencia de culpas. Este fenómeno jurídico se presenta cuando dos
o más sujetos (entre ellos la víctima) producen causalmente un resultado que es
imputable objetivamente a ambos, quienes responderán separadamente por ello.
En otras palabras, el hecho de que la víctima también haya actuado con violación
al deber objetivo de cuidado (autopuesta en peligro no relevante), no excluye la
responsabilidad penal del sujeto activo si este también actuó con violación al deber
objetivo de cuidado determinante para la producción de la muerte. A diferencia
del derecho civil, el derecho penal no conoce el fenómeno de la compensación
de culpas que, entre otras cosas, solo afecta la indemnización por perjuicios
derivados, en este caso, de la comisión del delito.
defensa del señor F no demostró que existiera una costumbre en la que se permita llevar pasajeros borrachos
en la baranda. […] “Al principio de conianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también
conocido como principio de seguridad. […] “Este postulado signiica que el hombre medio debe prever que
si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de conianza, determinadas personas pueden obrar en
contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por
supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a este principio y procurar, insistiendo al
señor P. N., que se hiciera en otro lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano
de elevada edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la entrada del
bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta, cerrarla para proteger a don […].
No obstante, el guía del bus no hizo nada para ello”. Por tanto el señor F. A. E. creó un riesgo no permitido
y además no cumplió con su obligación de garante pudiendo negarse a recogerlo o cerrar la puerta del bus.
[…] El último argumento expuesto es que el pasajero que puso en auto puesta en peligro. A lo cual la Corte
responde: “Para que la acción a propio riesgo o auto puesta en peligro de la víctima excluya o modiique la
imputación al autor o partícipe es necesario que ella: Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si
asume el riesgo y el resultado. Dos. Que sea auto responsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de
conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir
sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”.
214
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
–C. S. J. Penal, Sent. 04.10.2000, R13041, J. Córdoba, advierte en el caso
de unas lesiones personales, que “la acción a propio riesgo” no exime de
responsabilidad a la persona que también ha actuado con violación objetiva
al deber de cuidado: “[…] si el procesado hubiese conducido con la atención
que tal actividad le exigía, con seguridad habría visto el obstáculo y lo
habría eludido, pues no solo tenía el resto del carril para pasar por un lado
-2.5 mts.- sino también el otro en el cual no se desplazaba automotor en
sentido contrario -3.5 mts.- y la colisión y posteriores resultados de muerte
y lesiones personales, no se hubiesen producido”– –C. S. J. Penal, Sent. del
27.11.2013, R36842, M. González, sobre el tema de la imputación objetiva y
la autopuesta en peligro. Tema que se mezcla con el asunto de la injerencia–
8. Aspecto subjetivo/normativo: la culpa o imprudencia puede ser de dos
clases (C. P./art. 23), que conviene distinguir:
i) Culpa o imprudencia con representación efectiva o con previsión
del posible resultado (nunca potencial). En esta hipótesis el sujeto activo
efectivamente se representa o prevé la posible producción del resultado muerte
del sujeto pasivo –previsible–, pero confía fundada y razonablemente en poder
evitarlo durante la ejecución de la acción u omisión precisamente porque este
sujeto ha tomado medidas que, aunque erradas o equivocadas (imprudentes),
están dirigidas a evitar la muerte del sujeto pasivo o la disminución del riesgo,
lo que implica que no se ha dejado la producción probable de la muerte de la
víctima al azar (C. P./arts. 22, inc. 2°, 23)334. Y,
ii) Culpa o imprudencia sin representación o imprevista, pero
previsible. Esta hipótesis supone que el sujeto activo del tipo penal no se
representó* –imagen o concepto en que se hace presente a la conciencia un
334
Una cuestionable providencia que castiga como dolo eventual una culpa con representación y actuación
temeraria no aceptada, se observa en el caso de un sujeto que, además de haber consumido bebidas
alcohólicas y sustancias estupefacientes, conducía su vehículo con exceso de velocidad, en razón de lo cual
hace caso omiso de la luz roja del semáforo e impacta otro automotor, causando la muerte de dos personas
cfr. TSDJ Btá. Penal, 28.07.2009, E11001600028200702662 02, URBANO J. En ella se olvida que no basta
el mero aspecto cognitivo para conigurar el dolo eventual; también es necesario que se presente un plus
subjetivo de realización. Así, pues, ni la mera esperanza de evitación excluye el dolo eventual, ni la sola
previsión probable (o no improbable) del resultado lo funda. V. POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal
de 2000”, p. 65: “Precisamente, si el criterio de la probabilidad no se limita en estos casos, entonces, todos
los eventos de previsión probable (o no improbable) del resultado concomitante, aun cuando el sujeto no
tenga voluntad de realización de la consecuencia accesoria, serían castigados a título de dolo eventual. Lo
que implicaría una expansión del ámbito de lo doloso sobre lo imprudente, propia de la teoría cognitiva de
la probabilidad”. Precisamente es lo que ocurre con dicha decisión.
215
RICARDO POSADA MAYA
objeto exterior o interior– la posible producción del resultado muerte previsible
–si el resultado es imprevisible habrá caso fortuito (C. P./art. 32, num.1). En
realidad, se prevé o no se prevé el resultado de muerte, por lo cual, no se trata de
una imputación “en términos de deber poder”–. Ni de un “pudo haber previsto
el resultado”, pues se confunde la tipicidad con la culpabilidad normativa.
Es evidente que el delito de homicidio culposo admite aplicar la igura del
error de tipo invencible –nunca vencible–, cuando el sujeto activo no conozca (ni
pueda salir de dicho error fácilmente) que está realizando una acción violatoria
del deber objetivo de cuidado que puede producir de manera determinante el
resultado muerte de otro (C. P./art. 32, num. 10, inc. 1°.) o no sepa que realiza una
acción u omisión que crea un riesgo jurídicamente desaprobado, determinante
para la producción del resultado de muerte.
9. Elementos específicos: cuando la conducta culposa sea cometida
(ejecutada) utilizando medios motorizados o armas de fuego, se impondrá
igualmente al sujeto activo la privación del derecho a conducir vehículos
automotores y motocicletas y la pena de privación del derecho a la tenencia y
porte de armas, respectivamente, de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses
(Mod. L. 890 de 2004/art. 14). Respecto a la adición de la pena privativa de otros
derechos como pena principal (C. P./art. 35 y ss.), la doctrina ha dicho que esta
sanción obedece “a la peligrosidad del medio comisivo”335 con el cual se causa el
resultado material (la muerte), lo que supone un mayor desvalor de acción objetivo
por los instrumentos del delito, que permiten facilitar el resultado y diicultan la
defensa de la víctima336. Esto implica decir que el arma de fuego utilizada por
el sujeto puede ser con o sin salvoconducto expedido por la autoridad militar
correspondiente. No obstante, en caso de que el porte del arma de defensa personal
o de uso privativo de las fuerzas militares sea ilegal o no autorizado (C. P./arts.
365 y 366 mod. L. 1453 de 2011/arts. 19 y 20), esta pena accesoria no impedirá
la aplicación del correspondiente delito de porte ilegal de armas (C. P./arts. 365
y 366, mod. L. 1453 de 2011/art. 19) en concurso ideal con el homicidio culposo.
335
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al, DP, PE, p. 24; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la
integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 48.
336
Otros autores encuentran el fundamento de la agravante tanto en un mayor desvalor de acción como de
resultado, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 190.
216
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
10. Punibilidad: esta hipótesis delictiva, según el artículo 34, inc. 2°, admite
la igura de inejecución absoluta de la pena (prescindir de la imposición de la
pena privativa de la libertad, al parecer no de las demás sanciones), cuando: a)
desde un punto de vista objetivo, la muerte haya “alcanzado exclusivamente […] a
sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente,
hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de ainidad”
del sujeto activo; y b) desde una perspectiva político-criminal el juez penal de
conocimiento considere en la sentencia condenatoria que la pena no resulta
necesaria en términos preventivo generales y especiales.
217
RICARDO POSADA MAYA
§ 8. Homicidio culposo agravado o circunstanciado
Art. 110. Circunstancias de agravación punitiva para el homicidio
culposo, mod. L. 1326 de 2009/art. 1°: “La pena prevista en el artículo
anterior se aumentará”337 cc C. P./art. 109: “El que por culpa matare a otro”.
“1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba
bajo el inlujo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su
ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena.
2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de
la conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena.
3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia
de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena
se aumentará de una sexta parte a la mitad.
4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se
aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes.
5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se
aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes.
6. L. 1696 de 2013/art. 1°. Si al momento de cometer la conducta
el agente estuviese conduciendo vehículo automotor bajo el grado de
alcoholemia igual o superior al grado 1o o bajo el efecto de droga o
sustancia que produzca dependencia física o síquica, y ello haya sido
determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de las dos terceras
partes al doble, en la pena principal y accesoria”.
§ 8.1. Homicidio culposo agravado por estado de embriaguez o consumo
de sustancia que produzca dependencia física o psíquica: El actual Código
penal de 2000 consagra de manera antitécnica y simultánea dos causales de
agravación del homicidio culposo (y de las lesiones personales culposas) en dos
agravantes diferentes del art. 110, así:
337
V. CCONST., Sent. C-115/2008, PINILLA N.
218
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
“1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba
bajo el inlujo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia,
la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena”.
A su turno, la segunda causal del C. P./art. 110 fue introducida recientemente
por la L. 1696 de 2013/art. 2°, que adiciona un num. 6, del siguiente tenor:
“6. Si al momento de cometer la conducta el agente estuviese
conduciendo vehículo automotor bajo el grado de alcoholemia igual o
superior al grado 1° o bajo el efecto de droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica, y ello haya sido determinante para su
ocurrencia, la pena se aumentará de las dos terceras partes al doble, en la
pena principal y accesoria”.
Como es evidente se trata de tipicidades subordinadas o modiicadas del
homicidio culposo fundamental (§ 6. Homicidio culposo o imprudente), que
guardan entre ellas una relación de género a especie, siendo el numeral 6 la norma
especíica para aplicar a los delitos ocurridos en el tráico vial, mientras que el
numeral 1 tendría aplicación cuando se trate de muertes culposas ocasionadas
por actividades diferentes a conducir vehículos automotores, como cuando se
causa la muerte de alguien cercano al limpiar de manera imprudente un arma
de fuego legal, en estado de ebriedad.
De igual manera, se ha dicho que el numeral primero tendría aplicación
cuando el sujeto activo del tipo cometa el homicidio conduciendo un vehículo
automotor, pero por abajo del primer grado de embriaguez, esto es en grado
cero de alcoholemia (entre 20 y 39 mg de etanol/100 ml de sangre total), con una
considerable atenuación de la pena.
Por el contrario, otro sector de la doctrina nacional advierte que la
norma especial prima sobre la general (principio de especialidad), y que una
interpretación favorable (y obligada) del numeral 6 permite inferir que esta
causal de agravación solo tiene aplicación en el tráico vial cuando el sujeto
activo se encuentre en primer grado de embriaguez (esto es entre 40 y 99 mg
de etanol/100 ml de sangre total) que se explica como un mayor desvalor de
acción objetivo por arriba del grado “0”, o para todos los casos de consumo de
sustancia que produzcan dependencia física o psíquica. Según esta última postura,
esencialmente correcta, la embriaguez entre 20 y 39 mg de etanol/100ml de
219
RICARDO POSADA MAYA
sangre total solo permite conigurar el riesgo jurídicamente desaprobado propio
del tipo fundamental, pero no faculta la aplicación de la agravante. Lo que sí se
advierte con claridad es que la pervivencia de las dos causales genera complejos
problemas de interpretación en materia de aparente concurso de delitos.
Sobre el particular, la Ley 769 de 2002, mod. L. 1548 de 2012/art. 1°, mod.
L. 1696 de 2013/art. 5°, precisa los parámetros cientíicos y técnicos relacionados
con el examen de embriaguez y alcoholemia, y señala que existe embriaguez
positiva 5.1 en grado cero de alcoholemia, entre 20 y 39 mg de etanol/100 ml de
sangre total; 5.2 en primer grado de embriaguez, entre 40 y 99 mg de etanol/100
ml de sangre total; 5.3 en segundo grado de embriaguez, entre 100 y 149 mg de
etanol/100 ml de sangre total, y, 5.4 en tercer grado de embriaguez, cuando los
resultados son mayores o iguales a (desde) 150 mg de etanol /100 ml de sangre
total338.
En todo caso, la última adición legislativa (L. 1696 de 2013) deja en claro, de
una vez por todas, que el homicidio y las lesiones personales causadas en estado
de embriaguez o por el consumo de sustancias que produzcan dependencia no
constituyen, en ningún caso, hipótesis de homicidio a título de dolo eventual339
(C. S. J. Penal, Sent. 05.08.2010, R34350, J. Bustos), con base en una inadecuada
interpretación del fenómeno de las acciones libres en la causa y del conocimiento
propio de la culpa o el dolo como un conocimiento potencial, tal y como lo ha
denunciado con lucidez la doctrina penal en nuestro medio340.
338
Sobre el tema v. FERREIRA DELGADO, DPE, p. 71.
339
Un comentario sencillo sobre esta problemática en VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ/WOLFFHÜGELL GUTIÉRREZ, “De
la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente en la reciente jurisprudencia”, pp. 99-180; id.,
Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 192, al advertir que “por supuesto, ello no amerita
que los administradores de justicia, al olvidar el fundamento de la igura e incurrir en yerros dogmáticos
imperdonables, tornen esta especie de homicidio en un homicidio con dolo eventual como –en plan de
endurecer las penas para los delincuentes que obran en las circunstancias ya dichas–sucede hoy en el medio,
con un saldo lamentable para la seguridad jurídica, en medio de un marcado populismo punitivo […]”;
POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal del 2000”, pp. 60 y ss.
340
No obstante, la doctrina mayoritaria también basa esta agravante, de manera muy discutible, en una especie
de actio libera in causa, que no parece tener asidero en la legislación nacional, pues el C. P. solo regula la
preordenación dolosa del trastorno mental. Todo ello, presumiendo que la embriaguez sea un trastorno mental
al momento de ejecutar la conducta imprudente. Crítico de estas iguras en los delitos culposos: VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, DP, pp. 864-865, señala: “En cuanto a la producción ‘culposa del estado de inimputabilidad,
se citan casos como el de quien se embriaga y prevé que en tal estado puede lesionar de consideración a su
íntimo amigo, o el de la madre que prevé (o puede hacerlo) el ahogamiento de la criatura de brazos durante
el sueño; en dichos supuestos, debe airmarse, se está enfrente a situaciones explicables desde el plano de
la teoría de la tipicidad culposa sin necesidad de acudir a la concepción de las alic que nada nuevo agrega a
220
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
A. Fundamento. La doctrina mayoritaria sostiene que el fundamento
material de las agravantes radica en un mayor desvalor de acción objetivo341:
el sujeto comete la acción extratípica (también la conducción) bajo el inlujo
determinante de bebidas embriagantes o de drogas o sustancias que produzcan
dependencia psicofísica), lo que implica un mayor riesgo o una violación al deber
objetivo y subjetivo de cuidado más intensa que produce de manera imprudente
–por culpa– la muerte o lesiones personales al sujeto pasivo. Desde luego, en
ello también agrega un claro fundamento político-criminal, porque el Estado
busca generar una mayor resistencia preventivo general (en la práctica negativa)
mediante la pena, para que los ciudadanos se abstengan de cometer conductas
delictivas en estado de embriaguez o producto del estado de drogadicción o
intoxicación, esto es, mediante comportamientos que supongan una notable
reducción de las capacidades cognitivas y de control de las acciones u omisiones
del sujeto activo. Hay que recordar que en muchos países la embriaguez no es
una causal de agravación de la pena, por el contrario, está diseñada como una
causa de atenuación de la culpabilidad (C.P. español/arts. 20.2° y 21.1° y 2°).
Precisamente, una de las conductas que pueden producir la muerte del
sujeto pasivo bajo estas condiciones cognitivas y de control disminuido es la
conducción de vehículos automotores en estado de embriaguez o bajo los efectos
de droga que produzca dependencia; pero se debe advertir que no es la única
conducta que permite agravar la ley penal, como ya se ha dicho. De todas maneras,
se ahondará en esta igura criminal.
Alguna jurisprudencia de la C. S. J. Penal, Sent. 10.12.2007, R25227, J.
Zapata, también fundamenta la agravante en un posible desvalor de resultado
colectivo, en la medida en que el sujeto, al conocer su estado de ebriedad
la misma, aunque sí contribuye de manera notable a obscurecer el panorama dogmático, como lo demuestra
la práctica cotidiana. (…) Acorde con lo anterior, pues, debe concluirse que se trata de una igura llamada
a ser erradicada por superlua e improcedente, máxime cuando los problemas que genera se resuelven ya
en el ámbito de la teoría de la tipicidad”.
Parecen acoger esta teoría: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, pp. 191-192.
341
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código
Penal colombiano”, p. 45. La jurisprudencia de la CCONST., C-115/2008, PINILLA N. también sostiene que
el fundamento es un mayor disvalor de acción, aunque lo fundamenta en el “mayor desprecio por la vida
de los demás”, a lo que agrega que se produce también un mayor desvalor de resultado, toda vez que la
conducta también vulnera la seguridad pública. En todo caso, el argumento del desprecio por la vida se
basa en el carácter indiferente del sujeto y es cercano a categorías como la culpabilidad por el carácter o la
forma de conducción de la vida, que terminan por cimentar un derecho penal de autor.
221
RICARDO POSADA MAYA
o drogadicción y conducir “pone en alto riesgo a toda la comunidad”342,
planteamiento que no se ve claro en la interpretación de la norma, ni puede
construirse sobre la base de un peligro presunto de dudosa factura constitucional,
dado que confunde una situación de embriaguez con otra aparente de actio libera
in causa, que no se presenta, pues la incapacidad o el trastorno preordenado no
surgen por el solo hecho de conducir voluntariamente en dicha condición de
menor capacidad de actuación y de control de sus comportamientos, sean o no
“peligrosos”.
Es más, sobre el tema, la C. S. J. ha señalado con acierto que la embriaguez
no comporta de manera automática un estado de inimputabilidad del sujeto activo
del tipo, aunque la adicción sí pueda conigurar un trastorno mental transitorio
con base patológica, por ejemplo en los casos de intoxicación aguda sin base
patológica. Sobre el particular, v. C. S. J. Penal, Sent. del 22.07.2002, R12779, F.
Arboleda, ha dicho que:
Desconoce el demandante, que el nivel de alcohol en la sangre no determina
el estado de embriaguez, aunque puede ser un indicador de ella, ni ésta por
sí misma conduce a declarar el estado de inimputabilidad. La sola cantidad
de alcohol que se halle presente en la sangre del sujeto, aunque puede ser
la causa no es el efecto de la embriaguez, ya que ésta se maniiesta por
signos externos que conducen a su diagnóstico, como el aliento alcohólico,
la incoordinación motora, el aumento del polígono de sustentación, y la
disartria o diicultad para expresarse lógica y coherentemente. Si bien la
declaración de haber actuado en estado de embriaguez resulta jurídicamente
relevante especialmente en los delitos contra la vida y la integridad personal
de modalidad culposa, no es suiciente para declarar que se actuó en estado
de inimputabilidad, pues la situación de imputabilidad o inimputabilidad
no es un concepto médico sino jurídico que debe ser establecido por el
juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada
siguiendo las reglas de la sana crítica.
Sin embargo, sobre la aplicación de las agravantes de embriaguez
(numerales 1 y 6), fundamentadas en un mayor desvalor de acción adicional,
existen cuatro posibles interpretaciones que conviene distinguir:
342
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 194.
222
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En primer lugar, es claro que la embriaguez no fundamenta al mismo
tiempo el desvalor de acción propio del homicidio básico culposo, esto es, el
fundamento a la violación del deber de cuidado medio exigible que en el caso
concreto determina como causa la producción de un resultado de muerte en el
tráico jurídico correspondiente, y el mayor desvalor de acción objetivo que basa
la agravante, pues se desconocerá el principio de non bis in idem. Justamente, la
C. S. J. Penal, Sent. del 24.04.2003, R14653, M. Pulido, advierte que:
La embriaguez voluntaria, no preordenada, no constituye en sí misma un
acto de negligencia, impericia, imprudencia o violación de un reglamento;
de lo contrario, todas las conductas punibles realizadas bajo los efectos
del alcohol u otra sustancia tóxica, devendrían en la modalidad culposa,
siempre que estuviera prevista legalmente.
En el mismo sentido, SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA señalan que
Luego, actuar bajo el inlujo de las sustancias señaladas en el artículo 330
es lo que constituye la infracción del deber objetivo de cuidado, como lo
prueba el simple hecho de que si desaparece la embriaguez desaparece
también el homicidio imprudente (y no la agravación)343.
También señalan que:
En consecuencia, agravar en estos casos signiicaría una doble desvaloración
jurídico-penal del hecho de actuar bajo el inlujo de alcohol o sustancias
que producen dependencia psíquica o física: a los efectos de la constitución
del homicidio imprudente (infracción del deber objetivo de cuidado), y a
los efectos de aumentar la punibilidad del hecho (circunstancia agravante
del homicidio culposo). En suma: el inlujo del alcohol o de sustancias
psicoactivas desemboca en algo así como un comportamiento imprudente
agravado por la imprudencia344.
343
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código
Penal colombiano”, pp. 42-43.
344
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el
Código Penal colombiano”, p. 45. Un buen ejemplo de un argumento que desconoce la vigencia del non
bis in idem, puede verse en la CCONST., Sent. C-115/2008, PINILLA N., que indica: “el fundamento de la
circunstancia de agravación ahora analizada es el mayor riesgo generado cuando el agente se encuentra, por
ejemplo, bajo la inluencia del alcohol en la conducción de automotores, donde se perturban, entre otras, la
capacidad visual y los relejos, diicultando la posibilidad de impedir el resultado, limitaciones sicomotoras
también provocadas por el consumo de otras sustancias alucinógenas, bajo las cuales se haya colocado
el actor voluntariamente. Entonces, es mayor el juicio de reproche merecido y aumenta punitivamente un
resultado, cuando el agente, consciente de las alteraciones que el consumo de las sustancias referidas le
223
RICARDO POSADA MAYA
Aunque inalmente llegan a la conclusión de que la agravante resulta
inaplicable.
Además, se airma que la agravante es contradictoria, pues si bien puede
implicar un mayor desvalor de acción objetivo en la realización del homicidio o de
las lesiones personales culposas, también es cierto que en muchos ordenamientos
implica una disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto activo.
b) Cuando se airma que el inlujo debe ser determinante en el caso
de la agravante por embriaguez, se debe entender que la intoxicación es una
concausa presente en la ejecución de la muerte o las lesiones personales, no que
sea la causa directa de la misma345. Desde luego, para aplicar estas agravantes
no basta comprobar la simple embriaguez del conductor, hay que probar una
relación causal con el hecho, pues de lo contrario se castigaría como agravante
del homicidio un simple peligro abstracto que se presume por la infracción
de la norma del Código Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre. Ello
vulneraría el principio de culpabilidad (versari in re ilícita: responsabilidad
objetiva, C. P./art. 12).
En segundo lugar, otra postura teórica, señala que:
En efecto, para que se presente la igura es necesario que el agente obre
bajo el inlujo de bebida embriagante o de droga que produzca dependencia
(física o psíquica), de tal manera que el estado presentado por éste –al
momento de la comisión del hecho– sea determinante para la producción del
resultado muerte, como se cuida de advertirlo el legislador cuando emplea
las expresiones “… y ello haya sido determinante para su ocurrencia”;
en otras palabras, debe existir una relación de determinación entre el
consumo de la bebida o de la droga (violación al deber de cuidado) y el
hecho realizado […]346.
genera, voluntariamente las introduce en su organismo y produce el atarantamiento coadyuvante del daño,
en circunstancias que algunos estudiosos tratan de llevar al ámbito del dolo eventual”. Pero además, esta
providencia confunde la agravante y la trata de justiicar como una especie de actio libera in causa que
supone una mayor exigibilidad, no solo para fundamentar la agravante en un mayor desvalor de acción
subjetivo, sino incluso para legitimar la aplicación de un homicidio a título de dolo eventual, todo un
contra– sentido. Es claro que el sujeto en la imprudencia viola voluntariamente el deber de cuidado –sin
que eso pueda confundirse con el dolo– y que conducir ebrio es fundamentalmente una posible violación
determinante de la producción del resultado muerte, que no puede volver a ser considerado si es la causa
realmente determinante del ilícito.
345
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 193.
346
Ibídem, pp. 192 93.
224
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Como se ve, la exigencia resulta repetitiva, porque toda violación al
deber de cuidado debe cumplir con el nexo de determinación o, en materia de
imputación objetiva, el riesgo jurídicamente desaprobado se debe concretar en
la producción del resultado material. En consecuencia, esta postura niega que la
embriaguez sea un plus de desvalor de acción al delito culposo, y airma que la
modiicación típica es inherente al supuesto de hecho. De no haber embriaguez
no habría modiicación ni tampoco un delito culposo fundamental.
En tercer lugar, un importante sector de la doctrina interpreta lo dicho de
manera diferente y sostiene que la exigencia de una embriaguez determinante
para la producción del resultado, hace cualquier distinción (v. B) imposible y
contraría el principio de legalidad del delito. Dicho lo cual, solo es posible aplicar
el homicidio culposo fundamental en todos los casos.
Finalmente, en cuarto lugar, para otro sector de la doctrina la causal de
agravación se aplica de manera objetiva. Como se anotó, esta postura implica
desconocer el principio de culpabilidad (C. P./art. 12) y, en particular, la
prohibición de responsabilidad objetiva.
B. Requisitos: Para aplicar la agravante se requiere la concurrencia de, al
menos, tres requisitos:
1) Condición personal. Es necesario que el sujeto activo haya tomado
alcohol etílico (bebida embriagante) y este haya causado embriaguez*, esto es, un
estado de turbación pasajera de las potencias biopsíquicas del ser humano. Puede
airmarse que la embriaguez es una circunstancia cuyos efectos varían de persona
a persona; o que haya consumido sustancia que produzca dependencia. De esta
manera, la L. 769 de 2002/art. 2°, realiza las siguientes deiniciones: “Embriaguez:
Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada
por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades
de riesgo”. DO. No. 44.932 de 13/09/2002.
En igual sentido la L. 30 de 1986/art. 2°, reglamentado D. 3788 de 1986,
prevé las siguientes deiniciones:
a) Droga: Es toda sustancia que introducida en el organismo vivo modiica
sus funciones isiológicas. / b) Estupefaciente: Es la droga no prescrita
médicamente, que actúa sobre el sistema nervioso central produciendo
dependencia. / c) Medicamento: Es toda droga producida o elaborada
en forma farmacéutica reconocida que se utiliza para la prevención,
diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de las enfermedades
225
RICARDO POSADA MAYA
de los seres vivos. / d) Psicotrópico: Es la droga que actúa sobre el sistema
nervioso central produciendo efectos neuro-psico-isiológicos. / e) Abuso:
Es el uso de droga por una persona, prescrita por ella misma y con ines
no médicos. / f) Dependencia Psicológica: Es la necesidad repetida de
consumir una droga, no obstante sus consecuencias.
2) Condición temporal. El inlujo de bebidas embriagantes o de drogas o
sustancias que produzcan dependencia psicofísica debe existir al momento de
causar la muerte imprudente.
3) Condición normativa. Como se anotó, dicho inlujo debió ser una de las
causas relevantes para la producción de la muerte, pero no la causa necesaria o
fatal de la misma, es decir, la embriaguez no puede ser la base de la infracción
al deber de cuidado objetivo medio en el tráico jurídico del delito simple o
fundamental. Precisamente, PABÓN PARRA señala que:
En relación con la norma remisiva, debemos advertir que es del todo
innecesaria la exigencia contenida en el nuevo artículo 110, según la cual,
el inlujo del alcohol o la droga deben ser irremediablemente la causa
directa, inmediata y determinante de la producción del hecho culposo,
pues el fundamento de estas formas de incriminación, como es sabido, se
encuentra en la infracción al deber de cuidado, objetivamente realizada,
con o sin previsión, en el momento de ejercer la actividad respectiva,
bajo la sugestión producida por las sustancias adictivas reseñadas por
la norma347.
La infracción culposa debe obedecer a otra causa distinta: pasar un cruce
prohibido, adelantar en doble línea, pasar un semáforo en rojo en casos de
accidentes de tránsito348, etcétera, para luego proceder a aplicarla, sin violentar
el principio del non bis in idem. Se trata, pues, de un mayor desvalor de acción
objetivo adicional al delito básico.
347
PABÓN PARRA, Manual, 9ª ed., p. 75.
348
CCONST., Sent. C-115/2008, PINILLA N.. L. 769 de 2002/art. 2: “Accidente de tránsito: Evento generalmente
involuntario, generado al menos por un vehículo en movimiento, que causa daños a personas y bienes
involucrados en él e igualmente afecta la normal circulación de los vehículos que se movilizan por la vía
o vías comprendidas en el lugar o dentro de la zona de inluencia del hecho”.
226
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 8.2. Homicidio culposo agravado por abandono del lugar sin causa
razonable
“2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la
conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena”.
A. Fundamento e hipótesis. La doctrina mayoritaria afirma que el
fundamento de esta agravante radica en un mayor desvalor de acción posterior,
porque el sujeto activo se sustrae a la acción de la justicia al abandonar el lugar
de la comisión del delito sin justa causa, esto es, si el sujeto no permanece
voluntariamente en el sitio y se entrega a la autoridad, se agravaría el delito349.
Desde luego, este fundamento material no es del todo satisfactorio, al menos a
la luz de los derechos fundamentales, porque, so pena de un mayor incremento
punitivo, obligaría al sujeto activo a vincularse con el crimen permaneciendo
en el lugar de los hechos, así la víctima esté muerta, lo que podría vulnerar el
derecho constitucional fundamental a la no autoincriminación del sujeto activo
consagrado en la C. N./art. 33350 y, eventualmente, el derecho a guardar silencio
como parte de la prohibición más general a la inversión de la carga de la prueba
(C. P. P./art. 7°, inc. 4°). En todo caso, hay que advertir que este fundamento no
es equivalente al abandono de la víctima en el lugar de los hechos.
Esta postura es acogida por la CCONST., Sent. C-115/2008, N. Pinilla, al
airmar que:
[…] al sancionar con una pena mayor a quien luego de obrar culposamente,
sin justa causa abandona el lugar de los hechos, se censura el
incumplimiento del agente a la obligación que constitucionalmente le es
349
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 197.
350
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código
Penal colombiano”, p. 47, dice que: “Agravar el homicidio imprudente por el hecho de dejar abandonado el
cadáver de la víctima a lo sumo podría relacionarse con el bien jurídico ‘administración de justicia’, en la
medida que implicaría ijar una especie de ‘deber de permanencia’ en el sitio de ocurrencia del hecho, a in
de asegurar la acción de las autoridades a los efectos de las pesquisas iniciales y posterior esclarecimiento
de los hechos (v. gr., averiguación de la identidad del autor, obtención de su versión, etcétera.). No obstante,
tal ‘deber de permanencia’ no es admisible desde el punto de vista constitucional de la libertad personal
y, más concretamente, del derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, uno de cuyos
principales contenidos es el ‘derecho al silencio’, a no aportar a la investigación pruebas incriminantes
que provengan de sí mismo […]”. De otra parte, el C. P. P./art. 8°, lit. a, b y c, señalan que el imputado no
puede “ser obligado a declarar en contra de sí mismo” a “no auto incriminarse”, y a que “no se utilice el
silencio en su contra”.
227
RICARDO POSADA MAYA
exigible, tanto frente a otros individuos, como frente a la sociedad […]
permanecer en el lugar del hecho no implica per se incriminación alguna,
que bien puede darse por más que el autor se aleje del lugar, o desvirtuarse
aunque permanezca allí. De todas maneras él podrá guardar silencio, o
relatar parcialmente el suceso, advertido de que no está obligado a auto
imputarse y su permanencia, identiicable y localizable como será por
otros medios, no necesariamente le complicaría la situación y sí podría
aliviársela, por ejemplo al colocarle dentro de alguna circunstancia de
menor punibilidad […] estar en el ámbito espacial, temporal y conductual
en el que por culpa se haya realizado un daño corporal, no necesariamente
implica responsabilidad penal que, a quien solo es un testigo y no resultará
incriminable [… ]”–.
Naturalmente, el argumento resulta altamente discutible, sobre todo,
porque está basado en una obligación abstracta de solidaridad. Además, utiliza
expresiones dudosas como “no necesariamente vulnera” o “podría hacer esto o
aquello”, que ponen en entre dicho las garantías constitucionales.
Igualmente, desde la perspectiva de un derecho penal de acto y de
culpabilidad (C. P./arts. 6°, 9° y 12) resulta muy discutible airmar que el
fundamento material de la agravante sea una mayor peligrosidad del sujeto, que
resulta evidente en la mayor insensibilidad o “desprecio por la vida” que exhibe
el agente al abandonar a su víctima en el lugar de los hechos (homicidio o lesiones
personales culposas).
Desde este punto de vista, debe encontrarse otro fundamento material. En
este sentido, subsisten varias hipótesis que es necesario distinguir:
a) El sujeto pasivo muere de inmediato como consecuencia del acto
homicida (culposo) del sujeto activo. En esta subhipótesis no es posible vincular a
la acción de abandono voluntario post mórtem del lugar del delito con una lesión
o puesta en peligro efectiva del bien jurídico vida protegido, porque obviamente
el sujeto ya falleció y tal bien jurídico ha desaparecido351. Dicho en otras palabras,
en estas condiciones no parece posible predicar una equivalencia punitiva entre
la agravante por abandono de la víctima y el hecho de dejar en desamparo al
atropellado (hecho que analizado de manera autónoma coniguraría un delito de
351
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 196.
228
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
omisión de socorro, C. P./art. 131352). Desde luego, aplicar la agravante en estos
casos, con base en la simple huida voluntaria del sujeto activo del lugar de los
hechos, desconocería la prohibición de la responsabilidad objetiva (C. P./art. 12)
y sería tributaria de un culto desmedido a una difusa violación a la seguridad
pública, que fundamenta la agravante como una circunstancia de desobediencia al
deber, de mera conducta y de peligro en abstracto que desconoce la norma rectora
de la ofensividad material (C. P./arts. 11 y 13), en otras palabras, se conigura el
delito culposo agravado como un vulgar delito de fuga.
b) El sujeto pasivo no muere de inmediato, pero muere luego por culpa
(o imprudencia) como consecuencia de las lesiones causadas por la acción u
omisión del sujeto activo, sin que el abandono doloso de la víctima haya sido
la causa determinante del deceso (lesiones culposas seguidas de muerte
culposa). Esta es la sede natural de aplicación de la agravante. Desde este punto
de vista, el fundamento material de la modiicación radica en un mayor desvalor
de resultado por el peligro concreto que representa el abandono doloso de la
víctima (concomitante al abandono del lugar), cuya vida o integridad personal
está en claro riesgo de sufrir unas lesiones más graves o la muerte. Naturalmente,
el abandono del lugar tiene sentido no por el hecho formal de “no estar en el
lugar”, sino por el hecho material de que el autor del homicidio o de las lesiones
personales no realiza voluntariamente una actuación solidaria de salvaguarda
debida y necesaria frente a la vida o la integridad personal del sujeto pasivo
C. N./art. 95, num. 2353). Es evidente que esta causal no se aplica a los casos de
homicidio preterintencional propio o impropio (lesiones dolosas seguidas de
muerte culposa, § 9.), aunque la doctrina discute si se aplica a los casos en los
que haya lesiones adicionales a las causadas cuando la persona se ausenta del
sitio, abandonando a la víctima.
Hay que advertir que el sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva de
realizar una actuación de auxilio que disminuya ex ante un riesgo mayor y posible
352
C. P./art. 131, mod. L. 890 de 2004, art. 14: “El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya
vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72)
meses”.
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 198, considera
que la agravante consiste solo en el abandono del lugar de los hechos.
353
C. N./art. 95, inc. 2: “2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;”.
229
RICARDO POSADA MAYA
en contra del bien jurídico (vida o integridad personal), causado por la acción
de lesiones comisivas precedentes. En consecuencia, esta agravante impedirá
concursar el delito de homicidio culposo o de lesiones personales culposas
comisivas (C. P./arts. 109 y 120) con el delito de omisión de socorro previsto en
el C. P./art. 131, porque se vulneraría el principio de non bis in idem354. Así lo
señalan SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA:
La lectura que proponemos del artículo 21 inciso 2°, del Código Penal,
aparece entonces no solo compatible, sino ratiicada por el artículo 3302 del Código Penal, que precisamente sanciona el hecho de atropellar a
alguien y luego no socorrerlo, cuando se produce la muerte, no como un
delito doloso de omisión sino como un homicidio imprudente de acción,
agravado por la omisión de auxilio355.
Sobre un caso no muy claro de homicidio o lesiones culposas –C. S. J.
Penal, Sent. del 08.11.1995, R9404, D. Páez, dice que:
[…] resulta claro que el atropellamiento causado por B. P., aun admitiendo
que no tenía necesariamente consecuencias mortales, fue acompañado
por desidiosa e irresponsable actitud del procesado en el sentido de dejar
abandonado en plena vía pública y por tanto expuesto a un subsiguiente
arrollamiento por otro automotor, a L. C. Éste evidentemente sufrió serios
traumatismos por el golpe que le propinó el automotor conducido por
B. P., hasta el punto que perdió la conciencia y por consiguiente quedó
inhabilitado para retirarse de la zona de peligro. […] Esa inhabilitación
fue determinante para que la víctima resultara atropellada nuevamente
por algún otro automotor–
El sujeto activo, en todo caso, podría responder por homicidio en comisión
por omisión a título e dolo eventual, al no evitar el posible segundo arrollamiento
previsible al dejar al sujeto abandonado dolosamente en la zona de peligro, como
se verá enseguida.
Hay que reconocer que este aspecto supone complejos debates, entre los
cuales se advierte la cuestión de poder aplicar esta agravante (el abandono) al
homicidio o las lesiones personales culposas (C. P./arts. 109 y 120) cometidas en
354
DUQUE RUÍZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 402.
355
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código
Penal colombiano”, p. 55.
230
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
comisión por omisión a la luz del C. P./art. 25, pues en estas realmente la lesión,
la muerte o las lesiones seguidas de la muerte producto de la violación al deber de
cuidado determinante (no del abandono doloso), se han producido precisamente
porque no se ha realizado una acción de salvamento que con certeza hubiera
podido evitar el resultado, lo cual ha generado el desamparo del bien jurídico por
parte de un sujeto que tenía deber de garante (C. P./art. 25, num. 4). En principio,
la respuesta debe ser negativa.
Una respetable postura es la que por su parte expone VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,
al airmar que:
En efecto, la estructura del tipo penal en estudio muestra una conducta
compleja que se distribuye en dos segmentos o momentos distintos: el
primero, supone que el sujeto activo cause la muerte a otro con culpa
(imprudencia); y, el segundo, que abandone el lugar del hecho sin una
razón atendible, sin que se pueda confundir un momento con el otro y el
segundo subsista, por sí solo, sin el primero. De otra manera expresado:
la ley castiga tanto la realización de la conducta imprudente de causar la
muerte a otro como el comportamiento subsiguiente de abandonar el lugar
del hecho sin causa justiicada; esto es importante precisarlo, porque el
abandono del lugar es lo que ayuda al codiicador a conformar la nueva
redacción típica, no la omisión de socorro que, si se presenta, también
puede ser punible al tenor de lo señalado en el art. 131, pues bien puede
acaecer que el sujeto activo no abandone el lugar del hecho y omita prestar
el socorro debido; no se debe confundir, pues, el abandono con la omisión
de socorro356.
Sin embargo, lo cierto es que no resulta posible aplicar la omisión de socorro
como delito autónomo cuando el sujeto abandone el lugar de los hechos, porque
concursar idealmente el abandono en concurso ideal con el homicidio o lesiones
culposos agravados por el abandono violaría de manera lagrante el principio
del non bis in idem. Por el contrario, como es obvio, si el sujeto no se “fuga” y
no presta el socorro debido, la omisión de socorro sí concursará con las lesiones
o el homicidio culposo fundamental, impidiendo por especialidad cualquier
posibilidad de aplicar la agravante que se estudia, cuyos elementos fácticos,
por cierto, no se cumplirían. Se insiste en que la agravante no se fundamenta
solamente en el hecho de irse del lugar del hecho culposo como si se tratase de
356
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 198.
231
RICARDO POSADA MAYA
un delito de fuga. Finalmente, hay que advertir que la tesis del delito culposo es
muy discutible cuando se presentan dos actos: uno culposo (el homicidio o las
lesiones) y el otro doloso (el desamparo de la víctima).
c) El sujeto pasivo no muere de inmediato (queda lesionado), pero lesiones
personales más graves o su muerte posterior se producen como consecuencia
determinada por el abandono voluntario de la víctima en el lugar de los hechos.
Sin duda, debe tratarse de lesiones personales más graves o de muerte que se
prevea al menos con dolo eventual, en la medida en que estos resultados se han
dejado voluntariamente librados al azar (C. P./art. 22, inc. 2°). En este caso, se
deberá aplicar un delito de homicidio o de lesiones personales en comisión por
omisión dolosa (C. P./arts. 25, 109 y 110, 111 y ss.), que en virtud del principio de
subsidiariedad material, recoge las lesiones comisivas culposas previas357. En estas
hipótesis, el deber de garante se fundamentaría en la creación precedente de una
situación antijurídica de riesgo próximo para la vida o la integridad personal (C.
P./art. 25, num. 4: injerencia), que precisamente consiste en las lesiones culposas
primigenias causadas (C. P./art. 120).
De hecho, la no prestación de la acción de evitación dolosa con deber
de garante, capacidad y posibilidad de ejecutarla (con dominio de la evitación
del resultado previsible y previsto), daría lugar a la imputación del delito
doloso en comisión por omisión. Por ejemplo, se lesiona el sujeto pasivo de
manera imprudente y se omite dolosamente la acción de salvamento (tanto
si el autor se queda como si se retira del lugar) ocasionando que la víctima
357
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, p. 229, trata la subsidiariedad material por progresión
criminal; y en la p. 233 hay que recordar que los tipos imprudentes ceden ante los tipos dolosos.
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 853, advierte: “Dolo directo de consecuencias
necesarias. Es posible que el sujeto que ha causado el accidente de manera imprudente o fortuita omita el
socorro y además lo haga con dolo directo o de consecuencias necesarias de lesión. Normalmente, se da
esta situación cuando concurran tres circunstancias: –una situación de peligro de tal magnitud que, sin la
intervención de alguien, la víctima va a sufrir una lesión de un bien jurídico personal con una probabilidad
rayana en la certeza;-–un monopolio de la acción salvadora por parte del causante del accidente; y –el
conocimiento de éste de dichas circunstancias. / En este caso la solución no debería plantear problemas: la
responsabilidad debe ser por un delito doloso en comisión por omisión […], consumado si efectivamente
se produce la lesión, y en grado de tentativa si alguna circunstancia extraordinaria con la que no se pudiera
contar ex ante impide el resultado”. Similares anotaciones respecto al dolo eventual, con reservas frente a
la tentativa; ARÁUZ ULLOA, El delito de omisión del deber de socorro, pp. 401 y ss.; MEINI, “La omisión del
deber de socorro”, En: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/et al. Lecciones, p. 235; PORTILLA CONTRERAS “Omisión
del deber de socorro”, En: ÁLVAREZ GARCÍA/MANJÓN-CABEZA OLMEDA/VENTURA PÜSCHEL, DPE, PE, pp. 739740; id. En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, pp. 377-379.
232
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
inalmente muera desangrada. Como se ve, no se trata de una simple omisión
de socorro y el resultado material es determinado por la ausencia de la acción
de salvamento debida y necesaria. –En el caso de un sujeto que lesiona a
otro, lo pone en una cuneta y se fuga del lugar de los hechos– –En el caso de
un taxista que lesiona culposamente a otro y lo abandona, la falta de auxilio
doloso causa el deceso del sujeto pasivo, al no haberlo llevado oportunamente
a un centro de salud–
Naturalmente, si el sujeto actúa con error de tipo vencible, dicho homicidio
podría ser imputado a título de comisión por omisión culposa agravada, en
concurso aparente con las lesiones culposas comisivas primigenias, caso en el
cual, se aplica el principio de subsidiariedad material a favor del homicidio. En
estos eventos, la fuga misma sería la violación al deber de cuidado cuando se
haya errado acerca del peligro de la situación típica.
En los casos en los que no se produzca una muerte culposa sino otro tipo de
lesiones personales o unas lesiones personales culposas más graves por la omisión
(dolosa o culposa), se aplicará la unidad punitiva prevista en el C. P./art. 117.
Seguramente, si se demuestra que las lesiones o la muerte culposas no
le son imputables objetivamente al sujeto activo –por cualquier casusa–, pero
este abandona el lugar de los hechos, se podría tipiicar el delito de omisión de
socorro (C. P./art. 131).
En este orden de ideas, aunque de manera inversa, la C. S. J. Penal, Sent.
del 27.08.2003, R19645, A. Pérez, ha dicho que:
Bastaría decir, entonces, que si la huida “injustiicada” es circunstancia de
agravación y ese mismo motivo conforma indicio de responsabilidad, se viola
lagrantemente el principio de prohibición de doble valoración o, si se quiere,
el principio non bis in idem, en virtud del cual, en una de sus explicaciones,
impide que de una misma razón o de un mismo hecho, se puedan extractar,
simultáneamente, dos o más consecuencias penales.
Sin embargo, lo dicho solo signiica que la huida no pueda ser considerada
como una circunstancia de agravación cuando sea la causa de la muerte del
sujeto pasivo.
d) También, se discute si la agravante tiene aplicación cuando el sujeto
activo permanece en el lugar de los hechos, pero se niega a auxiliar a la
víctima, quien inalmente sufre unas lesiones de mayor gravedad o muere como
233
RICARDO POSADA MAYA
consecuencia del accidente, no por la falta de auxilio directo del autor. Para ello,
bastaría tratar de ofrecer la ayuda razonable que se encuentre a su disposición
para evitar empeorar las consecuencias del delito: desde llamar una ambulancia
o a la autoridad competente, prestar los primeros auxilios e incluso llevar a la
persona al centro de atención de salud más cercano, siempre y cuando no se
corra un riesgo personal.
Tal es, por lo demás, la postura de SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA,
al señalar que:
Por otra parte, cabría preguntar también si procede o no la agravante si
el sujeto no abandona el lugar de los hechos, pero tampoco presta, siendo
posible, ayuda a la persona en peligro, quien inalmente muere. Podría
pensarse inicialmente que la agravante no es aplicable, dado que el sujeto
no abandonó el lugar de los hechos y, por tanto, agravar en este caso iría
en contra del tenor literal de la ley. Opinamos, no obstante, lo contrario,
por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque en relación con el
artículo 330-2 no es admisible una aplicación literal, por cuanto conduciría
al absurdo de agravar o por lo menos de airmar la concurrencia de los
requisitos típicos con el argumento del tenor literal de la ley, cuando el
sujeto abandona el lugar de la comisión del hecho, pero con el in de
trasladar a la víctima a un hospital, por ejemplo. En segundo término, ya
hemos visto que la redacción de la agravante buscaba inicialmente cobijar
dos supuestos: cuando se abandona a la víctima y cuando se buscaba eludir
la acción de la autoridad. Este era el sentido original de la ley, mas, al no
ser constitucionalmente admisible agravar por el mero hecho de pretender
eludir la acción de las autoridades, la agravante queda con un solo sentido
posible: el de agravar por el abandono de la víctima358 .
A juicio del autor de la presente obra esta no es la postura adecuada, en
la medida en que, si bien no importa tanto el hecho físico de “no estar” o de
“estar” en el lugar como el hecho de “abandonar o no abandonar” o no prestar
“auxilio o desamparo” a la víctima, la ausencia de los requisitos fácticos del
supuesto de hecho de la agravante daría lugar a la aplicación de las lesiones
358
SOTOMAYOR ACOSTA/GALLEGO GARCÍA, “Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente en el Código
Penal colombiano”, p. 49. En el mismo sentido GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 197.
234
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
culposas en concurso ideal con la omisión de socorro, en virtud del principio
de legalidad359.
e) El abandono de la víctima en el lugar de los hechos tiene que ser
doloso, no puede ser culposo o imprudente, porque habría un error en cuanto al
incremento del peligro o la lesión que dicho comportamiento implica frente a la
vida o la integridad personal (C. P./art. 32, num. 10). Es más, hay que considerar
que el abandono de la víctima no conocido por el autor, por ejemplo, tampoco
daría lugar a un estado de lagrancia delictiva, tal y como lo reconoce el C. P. P./
art. 301, num. 5, mod. L. 1453 de 2011/art. 57: “se entiende que hay lagrancia
cuando: 5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes
para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente
que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible” (cursivas por fuera
del texto original); esto es, en los casos en los cuales el sujeto activo no tenga
conocimiento del hecho que origina el deber de realizar una acción de auxilio o
salvamento en favor del sujeto pasivo.
f) La aplicación de la agravante dependerá de si el abandono doloso de la
víctima obedeció o no a una “justa causa” posterior a las lesiones culposas (C.
P./art. 120)360. Desde luego este concepto debe ser entendido en sentido amplio
como la existencia de una causa de ausencia de responsabilidad o como una
actuación motivada en la solidaridad o fundamentada en razones humanitarias
racionales que le impidan al autor, de manera razonable, prestar el auxilio o la
ayuda debida al sujeto pasivo. Si la “justa causa” es previa a la lesión misma,
entonces se desestimaría el delito y no solo la agravante. En todo caso, tiene razón
la C. S. J. Penal, Sent. del 24.11.2003, R21241, M. Solarte, cuando advierte que:
[…] la huida del sitio del accidente no constituye por sí misma una prueba
de la conducta culposa. […] En otros términos, el alejarse de manera
injustiicada del sector resulta punible como agravante, siempre y cuando
se demuestre previamente que la conducta culposa que dio lugar a un
resultado lesivo de un bien jurídico protegido, en efecto debe imputársele
a quien huyó.
Por justas causas se pueden tener las siguientes, entre otras: 1) el abandono
para llevar a la víctima a un centro hospitalario cercano, cuando no exista de
359
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 198.
360
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 222. CCONST., Sent. C-115/2008, PINILLA N.
235
RICARDO POSADA MAYA
inmediato la posibilidad de traslado por parte de otro sujeto (cumplimiento del
deber de auxilio), para que reciba atención médica adecuada (C. P./art. 32, num. 7).
Es evidente que la norma penal no puede prohibir el abandono del lugar del hecho
so pretexto de permanecer allí, cuando subsista la posibilidad de que por esta
razón se produzca la muerte del sujeto pasivo361. En esta hipótesis, la muerte será
responsabilidad de quien impida el auxilio, como sujeto que desplaza la obligación
de prestar la acción de salvamento dentro su propia esfera de dominio. 2) Algunos
supuestos de causas de justiicación o exculpación como, por ejemplo, el estado
de necesidad exculpante (el mismo sujeto queda gravemente herido y abandona el
lugar para dirigirse a un centro hospitalario), un miedo insuperable (porque huye
de la turba que pretende lincharlo por causar el accidente), la imposibilidad de
haberse percatado del accidente, entre otros supuestos que excusan la agravante,
pero no el tipo de homicidio culposo fundamental. Naturalmente, si hay justa
causa excusable no procederá modiicar el tipo fundamental de homicidio culposo
(C. P./art. 120 cc 121).
Finalmente, no faltan autores que acogen como fundamento de
esta agravante una postura mixta, que comprende tanto la inalidad de no
permanecer en el sitio y comparecer ante las autoridades para buscar la
impunidad del hecho (fundamento de peligro y desobediencia referido a la
administración de justicia), como la violación del deber de auxilio o ayuda
a las víctimas (mayor injusto)362.
Frente a las dos primeras causales de agravación es importante recordar
que la L. 769 de 2002/art. 151, advierte que:
Quien cause lesiones u homicidios en accidente de tránsito y se demuestre
que actuó bajo cualquiera de los estados de embriaguez de que trata este
código, o que injustiicadamente abandone el lugar de los hechos, a más de
las sanciones previstas en el Código Penal, se hará acreedor a la suspensión
de su licencia por el término de cinco (5) años.
Ello supone aplicar de manera conjunta las sanciones administrativas y
las penales sin vulnerar, el principio de non bis in idem.
361
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 195.
362
GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 212; PABÓN PARRA, Manual, p. 62.
236
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 8.3. Otras causales de agravación
3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia
de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena
se aumentará de una sexta parte a la mitad.
4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se
aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes.
5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se
aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes363.
Estos casos, que constituyen verdaderos tipos penales independientes,
implican que el homicidio o las lesiones culposas se agravan por: 1) no tener
licencia de conducción o tenerla suspendida por la autoridad nacional de
tránsito y transporte. 2-3) por transportar pasajeros, carga pesada, niños o
ancianos sin el lleno de los requisitos legales. Tal vez quepa hacer algunos
comentarios:
Lo primero que se debe advertir es que la técnica legislativa empleada por
el legislador para crear los agravantes es francamente lamentable. Ciertamente,
las tres agravantes tienen efectos discutibles sobre el tipo penal original en
términos puramente dogmáticos (y en algunos casos político-criminales), en
la medida en que convierten puras infracciones administrativas de tránsito,
en modiicaciones típicas de peligro en abstracto que presumen una mayor
lesividad y la conexión de la infracción del deber de cuidado con la muerte o
las lesiones personales culposas de las víctimas; situación que trasgrede los
postulados de lesividad364 y culpabilidad por el hecho (responsabilidad objetiva)
(C. P./arts. 11 y 12), y vulnera la prohibición de non bis in idem. Por lo demás,
se trata de agravantes que hacen del tipo culposo un supuesto de hecho en
blanco, lo que resulta muy discutible.
363
V. CCONST., Sent. C-115/2008, PINILLA N.
364
PABÓN PARRA, Manual, pp. 63-64; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal,
pp. 200 y ss., considera que estas agravantes suponen verdaderos delitos de desobediencia que no suponen
una verdadera afectación de los bienes jurídicos protegidos.
237
RICARDO POSADA MAYA
Esto sucede claramente en el numeral 3, que agrava el delito culposo
cuando el sujeto activo, que ha violado el deber de cuidado, además lo hace
sin tener la licencia de conducción o la tiene suspendida365 por la autoridad
nacional de tránsito y transporte366” correspondiente. La L. 769 de 2002/
art. 2°, deine la licencia de conducción como un “Documento público de
carácter personal e intransferible expedido por autoridad competente, el
cual autoriza a una persona para la conducción de vehículos con validez en
todo el territorio nacional”367. En todo caso, no se advierte cómo el hecho
de conducir voluntariamente sin licencia de conducción supone un mayor
desvalor de acción objetivo que incrementa el riesgo de producción de la
muerte o lesiones personales del sujeto pasivo. En otras palabras, ni es claro
que exista una relación causal indefectible entre la carencia o suspensión de
la licencia, ni una mayor impericia en la ejecución de la acción que implique
una mayor violación al deber de cuidado o una violación al deber de cuidado
(riesgo jurídicamente desaprobado) distinta a la que concreta como riesgo el
resultado típico (C. P./arts. 109 cc 120 y 121)368.
–V. C. S. J. Penal, Sent. 01.11.2001, R14069, H. Galán, sentencia en la
que se advierte que la ausencia del pase solo es un hecho que puede indicar
eventualmente que el autor del delito no cuenta con las aptitudes necesarias para el
manejo de automóviles, aunque ello no es suiciente para imputar responsabilidad
penal– –en otra oportunidad, C. S. J. Penal, Sent. 24.11.2004, M. Solarte, la Corte
había dicho que:
Menos aún se puede condenar penalmente a una persona por un delito de
homicidio, por el hecho de no llevar el seguro obligatorio contra accidentes
consigo, o por salir a cumplir una ruta de bus no autorizada, mientras
tales infracciones de tránsito no se hallen en relación de causalidad con el
resultado lesivo, lo cual en éste caso no se presenta–.
365
L. 769 de 2002/art. 26.
366
L. 769 de 2002/art. 3°.
367
L. 769 de 2002/art. 2°: “Vehículo: Todo aparato montado sobre ruedas que permite el transporte de personas,
animales o cosas de un punto a otro por vía terrestre pública o privada abierta al público”.
368
Muy crítico: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 200-201, dice que
se trata de un delito de desobediencia, de corte peligrosista. Un argumento que infortunadamente es común
a las demás agravantes previstas en el C. P./art. 110.
238
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
De otra parte, las causales 4 y 5 se pueden refundir en una sola agravante,
tal y como se enuncian, porque ancianos y niños obviamente son “pasajeros369”*
–dicho de una persona: que viaja en un vehículo, especialmente en avión,
barco, tren, etc., sin pertenecer a la tripulación– caliicados por la edad o por
su condición de vulnerabilidad debido a la edad. Es más, resulta necesario que
ambas conductas sean realizadas sin el lleno de los requisitos legales, lo que
indica que se trata de agravantes en blanco por autorización administrativa, que
sin duda se basan en un discutible mayor desvalor de acción objetivo que disfraza
razones o argumentos de peligrosidad social370. Así, por ejemplo, la L. 769 de
2002/art. 84, dice lo siguiente:
Art. 84: En el transporte de estudiantes, los conductores de vehículos
deberán garantizar la integridad física de ellos especialmente en el ascenso
y descenso del vehículo. Los estudiantes ocuparán cada uno un puesto, y
bajo ninguna circunstancia se podrán transportar excediendo la capacidad
transportadora ijada al automotor, ni se permitirá que éstos vayan de pie.
Las autoridades de tránsito darán especial prelación a la vigilancia y control
de esta clase de servicio. /Si fuere el caso los demás vehículos que circulen
por las vías de uso público, detendrán su marcha para facilitar el paso del
vehículo de transporte escolar o para permitir el ascenso o descenso del
estudiante. / Asimismo, los vehículos de transporte especial de estudiantes
llevarán en el vehículo señales preventivas, las cuales usarán conforme lo
establezca el Ministerio de Transporte.
Sorprende comprobar que el único argumento para mantener estos
numerales separados es el posible y eventual efecto “simbólico-preventivo
general” que pudiera tener el num. 5, con el in de evitar que los conductores
transporten ilegalmente niños o ancianos. Agravante que se aplica por
especialidad frente al numeral 4 ibíd. Precisamente, a) los numerales 4 y 5
convierten el tipo penal de homicidio o lesiones personales culposas (C. P./art.
109 cc 110, 120 y121), ya de por sí un tipo abierto por los medios que exige
del juez la concreción particular de la violación al deber de cuidado o de la
conducta jurídicamente desaprobada, en un tipo penal en blanco cuyo supuesto
de hecho se debe determinar con base en la normativa administrativa que
369
L. 769 de 2002/art. 2°: “Pasajero: Persona distinta del conductor que se transporta en un vehículo público”.
370
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 204.
239
RICARDO POSADA MAYA
permita veriicar si el conductor que transporta pasajeros o carga, según el caso,
creó un riesgo que se concretó en el homicidio culposo (o las lesiones personales
culposas) de otra persona, realizando dicha actividad de transporte sin el lleno
de los requisitos legales. Por supuesto, la agravante no solo resulta aplicable a
aquellos sujetos activos que se dedican de manera profesional al transporte de
carga o de pasajeros.
Además, b) se puede agregar que los numerales 4 y 5 tienen sentido, por lo
que se reiere a los pasajeros (incluyendo ancianos y niños), cuando el muerto por
imprudencia es uno de ellos, y ha sido transportado sin el lleno de los requisitos
legales –lo que podría incluir a los padres que no cumplen la normativa para
la conducción con menores de edad en el vehículo automotor o motocicleta–.
Sobran razones para airmar que no tiene sentido agravar la pena del delito
fundamental, cuando el muerto o el lesionado sea otro sujeto menor diferente de
aquellos, esto es, cuando sea un transeúnte; precisamente, porque esta hipótesis
no se distinguiría ex ante de un delito culposo fundamental (por ejemplo, en el
caso de atropellar a un peatón menor de edad).
Tampoco es concluyente que el hecho de trasportar carga sin el lleno de
los requisitos legales comporte, de manera automática, un mayor desvalor de
acción objetivo o un mayor desvalor de resultado sobre el hecho ilícito, por lo
que respecta a la muerte o las lesiones de una persona causadas por imprudencia
con ocasión o en desarrollo de la actividad de transporte (homicidio o lesiones
culposas, C. P./arts. 110 cc, 110; 120 y 121). Asimismo, no se ve cómo dicho
incumplimiento administrativo pueda ser aplicado a las hipótesis en las que no
se advierta otra violación paralela o complementaria al deber de cuidado, porque
entonces el delito solo se agravaría por el incumplimiento objetivo de una norma
administrativa, lo que no comporta una justiicación dogmática afortunada ni
una sólida base político-criminal.
Finalmente, c) el legislador penal, al consagrar esta clase de agravantes, no
capta bien la idea que realmente subyace a los delitos culposos o imprudentes.
Esto resulta evidente cuando se confunde un requisito esencial de la culpa
como la violación al deber de cuidado (C. P./art. 23), con las agravantes
(circunstancias o elementos típicos). Ya se dijo con anterioridad, que si las
agravantes constituyen la violación básica del deber objetivo de cuidado que
estructura el homicidio o las lesiones culposas fundamentales (art. 109) o la
conducta riesgosa inicialmente desaprobada, en principio, no se podrá aplicar
240
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
esta situación de nuevo sin trasgredir el principio y garantía (C. P./art. 8°) de
la prohibición de doble incriminación o non bis in idem. En otras palabras,
no se podría aplicar un homicidio culposo agravado en el caso del sujeto que
conduce sin licencia de tránsito y que transporta pasajeros o carga sin el lleno
de los requisitos de ley, si no existe otro riesgo jurídicamente desaprobado u
otra causa que de manera determinante permita concretar el resultado muerte
(o lesiones personales) de “otro” (como cuando el conductor conduce de forma
incorrecta, con violación a la normativa de tránsito). Recuérdese que el art.
9°, inc. 2° es claro al señalar que “La causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado”.
241
RICARDO POSADA MAYA
§ 9. Homicidio preterintencional
Art. 105. Homicidio preterintencional: “El que preterintencionalmente
matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos
anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad”371.
Esta particular modalidad de homicidio privilegiado, también denominada
como homicidio ultraintencional, es un tipo penal autónomo –v. C. S. J. Penal,
Sent. 13.04.1984–respecto del supuesto de hecho del homicidio fundamental
o subordinado agravado (C. P./arts. 103 y 104); que tiene lugar cuando el
sujeto activo (monosubjetivo y común) realiza una conducta dolosa dirigida
a causar intencionalmente lesiones personales –un daño en el cuerpo o en la
salud (C. P./arts. 111 y ss.)– al sujeto pasivo (monosubjetivo y común) que,
como consecuencia de una acción intensiva, produce causalmente un resultado
material más grave que resulta imputable objetivamente a la acción del autor:
la muerte que excede la intención criminal. Se trata de tipo penal de conducta
instantánea y efectos permanentes que cualquier persona en circunstancias
normales podía prever y evitar debido a la forma de ejecución de las lesiones
personales, pero que ciertamente el sujeto activo no previó con probabilidad
de manera efectiva (culpa sin representación o negligencia, C. P./art. 23372), o
habiéndolo previsto, creía poder evitarlo, pues voluntariamente no había dejado
al azar su probable producción.
Se trata, entonces, de una igura típica sometida al régimen de numerus
clausus (C. P./art. 21, inc. 2°), que a nuestro juicio debe desaparecer del
ordenamiento jurídico. Al respecto, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ señala que:
[…] solo cabe airmar la existencia de delito preterintencional en la hipótesis
de lesiones seguidas de muerte, único caso en el que la acción desplegada
por el agente recae sobre el mismo objeto de la acción (“el otro” de que
habla el art. 105) y en las lesiones personales seguidas de parto o aborto
371
C. P./art. 24: “La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención
del agente”. V. C. S. J. Penal, Sent. 036 del 08.03.1990, DUQUE J. Sobre su concepto y las distintas teorías
v. MOLINA LÓPEZ, La preterintención en el derecho penal colombiano, pp. 21 y ss.; REYES ECHANDÍA, DP,
PG, En: Obras completas, pp. 718 y ss.; VITALE, La preterintenzione, pp. 13 y ss.
372
ARENAS, Comentarios, p. 435.
De forma extraña, PABÓN PARRA, Manual, p. 580, indica que: “Se observa la existencia de un dolo para un
primer resultado, pero su desarrollo lo interiere una causa que se asemeja a la culpa” (cursivas por fuera
del texto original).
242
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
(art. 118). De ello se desprende, pues, que no admiten esta igura –así en
principio puedan encajar en el concepto general contenido en el art. 24–,
por ausencia de consagración expresa (art. 21, inc. 2°), las conductas
previstas en los arts. 122, 123; 130 en concordancia con los arts. 127 y
128; 157 inc. 2°; 168, 169; 350 a 364, etc., seguidas del resultado muerte,
aun cuando medie dolo en relación con la hipótesis inicial e imprudencia
en cuanto hace referencia a la segunda, pues se trata de verdaderos casos
de concurso ideal; asimismo, tampoco existen iguras contravencionales
preterintencionales”373.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia comúnmente señala como
elementos del homicidio preterintencional –v. C. S. J. Penal, Sent. 02.11.1959,
H. Barrera; Sent. 08.03.1990, J. Duque; Sent. 28.06.1995, R9367, E. Saavedra
y Sent. 14.03.2002, R15663, J. Gómez, entre otras que se reiteran–, los
siguientes: A) una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo o en
la salud; B) la producción de la muerte de la víctima (resultado); C) un nexo
causal entre la acción dolosa de lesiones y el resultado muerte culposo sin
representación, y una relación de imputación objetiva; D) la no previsión
efectiva del resultado previsible: la muerte; E) la identidad de sujetos activos
y pasivos, y, según algunas sentencias, F) la homogeneidad del bien jurídico,
que en realidad no se presenta (integridad personal-vida en realidad son dos
bienes jurídicos tutelados diferentes). Naturalmente, esta igura no admite
tentativa.
Los requisitos dogmáticos del homicidio preterintencional son los
siguientes:
373
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, p. 701; id, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 157. PÉREZ, DP,
PG y PE, p. 203.
De otra opinión: al seguir una teoría de numerus apertus: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 204; GÓMEZ
MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 195. De la misma opinión es GÓMEZ LÓPEZ,
El homicidio, pp. 146-147; GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad
personal”, p. 1007, señalan que “En in, pues, el requisito de ‘la expresa consagración de la igura’, propio
de un sistema de numerus clausus (art. 21 Ley 599 de 2000), no signiica que para entender consagrado
un delito preterintencional deba aparecer con tan expreso nomen iuris, puesto que basta que se den los
requisitos sustanciales y materiales de la preterintención para estimar cumpliendo el principio de legalidad.
[…] Lo importante es que aparezcan sustancialmente exigidos los requisitos, bien en la descripción única en
un mismo texto del primer y segundo resultado o en varias descripciones uno y otro, y unas mismas líneas
de progresión material del primer y segundo resultado y psíquica del dolo y culpa”. Teorías que realmente
desconocen el C. P./art. 21.
243
RICARDO POSADA MAYA
1) Identidad de sujeto activo (el que) y pasivo (la víctima)374: el delito se
puede realizar por cualquier persona en contra de cualquier persona viva “natural”
en proceso de nacer o ya nacida (sujeto activo común). Sin embargo, esta igura
plantea difíciles problemas de participación respecto a la responsabilidad de
determinadores y cómplices. En principio, es muy claro que los determinadores
solo podrían responder penalmente por lo determinado al autor, esto es, por un
delito de lesiones personales, respecto del cual, sin embargo, en primer lugar se
desconoce el grado de lesividad para individualizar la pena (no se sabe si son
lesiones simples o complejas y de qué clase son estas últimas). Y, en segundo
lugar, porque lo realmente determinado o ayudado es un resultado querido de
lesiones y no el de muerte no previsto que realmente se produce, por lo cual,
en principio resulta injusto atenuar la pena concreta aplicable a partir de la
pena aplicable a un homicidio simple o agravado atenuado. En todo caso, la
accesoriedad limitada manda que estos sujetos sean partícipes de un homicidio
preterintencional, esto es, objetivamente por un exceso causal, ya que no existe
una manera diferente al dosiicar la pena de la complicidad en estos casos, o
imponer una pena diferente a la del autor.
Sobre el particular, la doctrina airma que en verdad no existe una
aplicación de responsabilidad objetiva al imponer una pena por participación (C.
P./art. 30) a un resultado no previsto que no haya sido determinado o ayudado al
autor, ya que tal resultado material en todo caso era previsible para los partícipes
en sentido estricto375. No obstante, esta tesis tiene dos grandes inconvenientes:
primero, que aquello que resulta previsible pero que no es previsto por el autor
no tiene por qué ser igualmente previsible para el partícipe, al menos en el mismo
nivel de ejecución típica y de conocimiento del hecho; con lo cual se presume esta
capacidad subjetiva del determinador y el cómplice. Y segundo, que esta teoría
da paso a la participación en resultados imprudentes, algo que en principio no
admite la legislación colombiana, al menos de lege data por asumir en estos casos
un concepto amplio de autoría (§ 7, num. 1). Por lo dicho, y a pesar del principio
374
En contra de la identidad de sujeto pasivo, v. GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y
la integridad personal”, p. 1005, alegando que este requisito no se exige en el C. P./art. 118 Parto o aborto
preterintencional, cuando se trata del aborto o del parto prematuro con consecuencias nocivas para la criatura.
No obstante que el art. 118 no se pueda caliicar como un verdadero delito preterintencional.
375
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 234 (cómplice)-235 (instigador); GUTIÉRREZ ANZOLA, “El delito de
homicidio en el Código Penal de 1980”, pp. 288 y ss.
244
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de accesoriedad limitada, se considera que el determinador y el cómplice solo
podrían ser eventualmente partícipes de un delito de lesiones personales dolosas,
a condición de que se pueda establecer en el proceso judicial el resultado lesivo,
con el in de dosiicar las penas correspondientes (preterintención impropia, v.
infra num. 3).
2) Identidad de bien jurídico lesionado. Se trata de un requisito
mayoritariamente aceptado en la doctrina nacional376. Sin embargo, esta
exigencia es relativa, porque depende de si el intérprete considera que la
integridad personal y la vida son o no el mismo bien jurídico protegido, cuestión
que resulta muy discutible debido a la autonomía normativa que hoy se puede
predicar entre estos bienes jurídicos tutelados. Por tal motivo, el homicidio
preterintencional se considera como un tipo penal pluriofensivo o un tipo penal
que requiere la lesión progresiva o intensiicación cualitativa y cuantitativa de
un bien jurídico por la vía de un delito medio a un delito in377; de tal suerte que
el hecho comience como un atentado contra la integridad personal y termine
con una lesión a la vida.
Lo cierto es que, si la igura comprendiese el mismo bien jurídico, el
ataque a la vida subsumiría la afectación a la salud e integridad personal, pero
la autonomía valorativa lo impide debido a las diferencias subjetivas entre los
ataques a los bienes jurídicos, tal y como se dirá más adelante.
3) Acción y resultado material. Esta modalidad de homicidio privilegiado
supone un verbo rector compuesto complejo y de lesión. Naturalmente, la acción
u omisión inicial debe ser idónea y estar dirigida a causar un daño doloso en el
cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, cuya gravedad la ley penal no indica, y
que, por un exceso intensivo (desproporción), genera un resultado previsible:
376
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 207 y 209, advierte, a pesar de airmar que se trata de un mismo bien
jurídico, que el homicidio preterintencional es una progresión criminosa “y por ello el resultado inal no
querido subsume el que se había propuesto el autor y, de esta manera no se aprecian dos resultados efectivos,
el querido y el producido, sino un único evento lesivo si bien más grave que el pretendido por el dolo y
dentro del mismo ámbito del bien jurídico tutelado”. Sin embargo, bien difícil es sustentar esta subsunción
material, pues lo ordinario es que lo doloso subsuma a lo culposo y no lo culposo a lo doloso, como es
apenas evidente. Además, el autor no aplica el homicidio culposo como única modalidad delictiva. Airman
la identidad de bien jurídico tutelado: GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp.
95 y 148; GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 1005;
REYES ECHANDÍA, DP, PG, En: Obras completas, p. 732.
En la doctrina extranjera: PUIG PEÑA, DP, p. 71.
377
ARENAS, “La preterintención en el nuevo Código Penal”, p. 438.
245
RICARDO POSADA MAYA
la muerte culposa del sujeto pasivo. En todo caso, para la doctrina penal no
es un requisito imprescindible que la muerte se produzca inmediatamente
después de la acción u omisión (C. P. /art. 26)378, o que los instrumentos
utilizados para causar las lesiones puedan, por su propia naturaleza, causar
heridas esencialmente mortales379; aunque no falta alguna jurisprudencia que
así lo indica380.
Algunos autores hacen importantes distinciones en esta materia:
En primer lugar, la doctrina distingue de manera adecuada entre el
homicidio preterintencional (propio o propiamente dicho) y el delito de lesiones
personales seguidas del resultado muerte (delito preterintencional impropio). En
este orden de ideas, ETCHEBERRY señala que:
Algunas legislaciones se ocupan en forma expresa del homicidio preterintencional, sea llamándolo en esta forma, sea denominándolo “lesiones
seguidas de muerte”. Hay en verdad, una cierta diferencia entre estas
dos fórmulas, ya que la segunda supone que, con dolo de lesiones, se ha
producido efectivamente un resultado de lesiones, y que posteriormente,
transcurrido un cierto intervalo, a consecuencia de las lesiones (con o
sin intervención de concausas), ha sobrevenido la muerte. En cambio, la
denominación de “homicidio preterintencional” presume solamente el dolo
de lesiones y el resultado de homicidio, sin exigir que resulten primero
lesiones y posteriormente ocurra la muerte381.
378
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL
Curso, p. 52.
379
REYES ECHANDÍA, DP, PG, En: Obras completas, p. 716.
Así lo exige, P. Ej. la legislación argentina, v. VILLADA, Delitos contra las personas, p. 83; BUOMPADRE,
Tratado, p. 159, advierte que “[…] cuando el medio tiene eicacia letal y se lo emplea conforme a esa aptitud,
queda excluido el homicidio preterintencional; en cambio, cuando el medio carece de eicacia letal, el hecho
solo será homicidio preterintencional si otras pruebas no acreditan que el autor obró con dolo respecto de
la muerte de la víctima”.
380
C. S. J., Penal, Sent. 30.01.2004, R15872, GÓMEZ A., al señalar que legitiman la caliicación de una muerte
como homicidio doloso, porque el sujeto disparó al cuello, con arma idónea para matar, sin rodeos y sin
motivos.
381
De hecho, autores como REYES ECHANDÍA, DP, PG, En: Obras completas, p. 733, airma que “los delitos
preterintencionales solo se predican de los tipos de doble resultado, de los que conforman una especie con
ciertas características peculiares”.
En la doctrina extranjera: ETCHEBERRY, DP, p. 48.
246
ROSAL/et al,
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Y luego agrega el autor, no sin razón, que en estos casos habría un verdadero
evento de concurso ideal de tipicidades entre las lesiones personales consumadas
dolosas (C. P./arts. 111 y ss.) y el respectivo delito de homicidio culposo (C. P./
art. 109 y ss.)382; concurso que, desde luego, queda impedido por la fórmula legal
colombiana.
En segundo lugar, dentro de las hipótesis antes mencionadas, autores como
CUELLO CALÓN y MUÑOZ CONDE advierten, en el último caso, que:
[…] la doctrina ha distinguido entre preterintencionalidad homogénea y
heterogénea. La primera se presenta cuando el mal pretendido y el más
grave que luego se produce pertenecen al mismo delito, de magnitud o
intensidad graduable: se quiere causar lesiones leves y se causan lesiones
graves. En la preterintencionalidad heterogénea, el delito pretendido y
el causado son subsumibles en distintos tipos, afectan a distintos bienes
jurídicos, pero están relacionados, como ser salud y vida, y el menoscabo
no es otra cosa que una progresión de intensidad en la misma línea de
ataque. Y es propiamente heterogénea, cuando el tipo perseguido y el
logrado no guardan relación: se lanza una piedra para romper algo y se
producen lesiones a personas383.
Como es evidente, el único caso de preterintencionalidad compatible
con nuestro ordenamiento jurídico es el atinente al de preterintencionalidad
heterogénea en sentido progresivo, porque el primero (la preterintencionalidad
homogénea) es un problema de unidad punitiva de diversos resultados en
materia de lesiones personales (C. P./art. 117), y el segundo (la propiamente
382
Así, BUSTOS RAMÍREZ, Manual, pp. 37-38, señala que: “En algunos casos de lesión perfectamente comprobada
(mutilación de un órgano), no habrá ninguna diicultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre
esta lesión consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia, sobre todo si además ha habido
un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro. Más diicultades habrá cuando
entre las lesiones y el homicidio no exista, o no exista apenas, un lapso de tiempo o cuando no esté muy
claro el tipo de lesiones que el sujeto quería producir. (…) Como puede observarse, existen cuestiones de
difícil solución, pues es posible que no se logre determinar la gravedad de las lesiones o incluso que no
lleguen a producirse, en estos casos parte de la doctrina sostiene, que en estas hipótesis de duda, en los
que no se pueda especiicar las lesiones o si hubo clara intención de lesionar mediante la agresión física,
habrá que condenar por homicidio imprudente sobre la base del principio in dubio pro reo”. En la doctrina
extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, pp. 41-42, sin embargo no es convincente para nuestro medio la postura
del diagnóstico hipotético del daño, de cara al postulado de favorabilidad penal e in dubio pro reo; SUÁREZMIRA/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual, p. 63. Hay que tener en cuenta que esto es posible, toda vez
que la regulación de las lesiones personales en España prevé un tipo de resultado mínimo, a diferencia de lo
que ocurre en Colombia, ya que el art. 111 no supone una incapacidad o enfermedad mínima o alternativa.
383
En la doctrina extranjera: CUELLO CALÓN, DP, PE, p. 488; MUÑOZ CONDE, DP, PE, pp. 152-153.
247
RICARDO POSADA MAYA
heterogénea, en palabras del autor cuando no guardan relación) sería un error en
el golpe (aberratio ictus) que se resuelve usualmente como un concurso ideal de
delitos heterogéneo: como una tentativa de delito doloso y un delito consumado
imprudente.
Finalmente, la doctrina nacional discute ampliamente si el homicidio
preterintencional (C. P./art. 105) admite la comisión por omisión (C. P./art. 25)384.
Ello es teóricamente posible en los casos en los que un sujeto activo con deber
de garante, tiene el dolo de omitir un deber de salvamento que efectivamente no
ejecuta, para ocasionar un daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo que,
por una violación al deber de cuidado medio sobre la apreciación de la situación
típica de riesgo o del curso causal, produce un resultado de muerte culposa
previsible por el autor. Desde luego, este resultado material debe ser evitable con
un poco de cuidado, sin que ello signiique que el resultado de lesiones personales
dolosas no se hubiere producido en los términos queridos por el sujeto activo
del tipo penal. Lo que no resulta correcto es construir, como ya se dijo, es una
preterintención sobre la base de una acción dolosa de lesiones y un resultado de
muerte culposo omisivo, sin guardar la dinámica de la unidad de acción, pues
estos casos en realidad son eventos de concurso de delitos (lesiones dolosas
comisivas y homicidio culposo en comisión por omisión).
–C. S. J. Penal, Sent. 14.03.2002, R15668, J. Gómez, en el caso del padre de
familia que, con el in de maltratar a su hijo de seis años de edad (aplicación
criminal del derecho de corrección paterna), le causa la muerte debido a
múltiples traumas por contusión– –El caso del sujeto que ataca con un puñal
a otro con la intención de herirle; pero le causa daño en la vena safena de
las extremidades inferiores y muere por hemorragia385 (aunque se puede
discutir la imputación objetiva)– –C. S. J. Penal, Sent. 13.06.2002, R11428,
N. Pinilla, en el caso de un hombre que, con dolo de lesiones, le asestó a
otro varios machetazos en el brazo y en el pie derechos, falleciendo éste
poco tiempo después por un choque hipovolémico, por lesión de la arteria
humeral derecha y de la vena cefálica derecha– –El sujeto que desea golpear
a otro para causarle un daño corporal y luego del golpe éste termina por caer
y golpearse la cabeza con el caño del agua, lo que le causa la muerte– –C.
S. J. Penal, Sent. 22.05.2003, R20756, M. Pulido, en el caso de la muerte
384
En la doctrina extranjera: VITALE, La preterintenzione, pp. 155 y ss.
385
V. Ej. En: FERREIRA DELGADO, DPE, p. 21.
248
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de Doris Adriana Niño por oclusión de boca y nariz, dando lugar a su
muerte preterintencional por parte de Diomedes Díaz–.
4) Entre la acción y el resultado de muerte se debe acreditar un nexo
de causalidad (teoría de la causalidad adecuada y correctivos)386. Además, el
resultado material (la muerte) debe poder serle imputada objetivamente al autor,
por la acción riesgosa realizada. En este sentido, es claro que la acción de lesiones
personales constituye un riesgo jurídicamente desaprobado que se materializa,
si bien no necesariamente en un daño parcial del cuerpo o en la salud, sí en un
daño personal absoluto que se concreta en la muerte del sujeto pasivo del tipo
penal estudiado.
5) Así las cosas, cabe concluir que no serán eventos de homicidio
preterintencional, según la doctrina mayoritaria387, los siguientes: 1) los delitos
donde la muerte del sujeto pasivo se puede imputar a título de dolo eventual (C.
P./art. 22, inc. 2°). Como es evidente. en estos casos se aplica un homicidio a
título de dolo eventual que generalmente subsume las lesiones culposas (en
razón de la teoría mayoritaria de la unidad de bien jurídico). 2) los delitos en
los que se descarta la muerte porque esta es producto de una fuerza mayor o
un caso fortuito (imprevisibilidad e irresistibilidad) (C. P./art. 32, num. 1). En
esta hipótesis, el sujeto solo responderá por el delito de lesiones personales si
se dan todos los elementos requeridos por el correspondiente tipo penal (pero,
¿por cuál tipo penal de lesiones? ¿En tercer grado cuando no haya secuelas? ¿Se
aplica el in dubio pro reo como lo manda el C. P. P./art. 7°?). 3) los supuestos en
los que las lesiones personales iniciales solo resultan culposas. En estos casos
se aplicará un homicidio culposo que generalmente subsume materialmente
las lesiones personales culposas iniciales. 4) los casos de error en el golpe. 5)
las hipótesis en las que no concurra identidad de sujeto pasivo lesionado (por
ello se discute la naturaleza de algunos supuestos previstos en la agravante
del art. 118). Y, 6) los casos en los que sea materialmente imposible caliicar la
gravedad (tipicidad de las lesiones). Hipótesis en las cuales solo se podrá aplicar
386
Sobre las iguras de error en el golpe, error en el nexo de causalidad y aberratio ictus v. GÓMEZ LÓPEZ, El
homicidio, pp. 227 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, PG, p. 580-583; id. Manual, pp. 361 y ss. y 439 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal. VITALE, La preterintenzione, pp.
135 y ss.
387
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO
Curso, p. 50.
249
DEL
ROSAL/et al,
RICARDO POSADA MAYA
por favorabilidad un delito de homicidio culposo no las lesiones personales
ni su tentativa.
6) Aspecto subjetivo
La doctrina tradicional sostiene que “el sujeto activo responde a título
doloso por lo que quiere y a título culposo por el exceso intensivo que ocasiona”,
pues existe un elemento subjetivo más allá del dolo o intención de causar un
daño en el cuerpo o en la salud. Sin embargo, respecto al dolo no siempre es fácil
establecer cuál era la intención lesiva del sujeto activo o cuál era la intensidad
que este le quería imprimir a la acción388, por ello, algún sector de la doctrina
se conforma con un dolo genérico de irrogar lesiones personales389. De igual
manera, la doctrina mayoritaria exige que el resultado de muerte sea imputable
a título de culpa sin representación (culpa inconsciente o sin previsión: C. P./
art. 23). Esto signiica que el resultado de muerte debe ser previsible pero no ha
sido efectivamente previsto o deseado por el autor390, al momento de ejecutar las
acciones dolosas dirigidas a causar daños en el cuerpo o en la salud del sujeto
pasivo.
Por consiguiente, si el sujeto activo previó realmente la probable
producción del resultado de muerte al ejecutar las lesiones dolosas, la doctrina
mayoritaria considera que no se podrá instruir la culpa (imprudencia) y, por
consiguiente, imputar un homicidio preterintencional, sino que se tendrá
que aplicar un homicidio simple o agravado a título de dolo eventual (C. S.
J. Penal, Sent. 14.03.2002, R15668, J. Gómez)391. Ello es así, debido a que
el sujeto activo continúa la realización dolosa de la conducta peligrosa (del
riesgo jurídicamente desaprobado) y deja librada al azar la producción de
la muerte prevista. Es más, por lo dicho el sujeto activo no podría coniar
fundadamente en que la muerte no va a producir, justamente, porque no ha
388
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 40.
389
ARENAS, “La preterintención en el nuevo Código Penal”, p. 436.
390
En este sentido v. ARENAS, “La preterintención en el nuevo Código Penal”, p. 433; MESA VELÁSQUEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 71. En la jurisprudencia: C. S. J. Penal, Sent. del 18.05.2005,
R18674, RAMÍREZ Y., que indica que el resultado muerte no debe ser previsto por el agente.
En la doctrina extranjera: PUIG PEÑA, DP, p. 70.
391
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 201.
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 25; BUOMPADRE, Tratado, p. 160.
250
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
tomado las medidas (incluso erróneas) para evitar la producción del resultado
material o disminuir el riesgo de que ello ocurra, antes o durante la ejecución
de la acción de lesiones dolosas, con lo cual se entiende que este acepta la
muerte (el resultado) del sujeto pasivo.
La doctrina matiza esta última exigencia al no poder eliminar por completo
la posibilidad de imputar como un resultado de muerte culposo aquella muerte
causada con una previsión posible cuando se ha realizado una actuación contrafáctica posterior o concomitante al hecho, actuación que no solo le permita al
sujeto activo coniar fundadamente en que la muerte no se producirá por su
acción u omisión de lesiones personales dolosas, sino que además le permite
airmar que no ha dejado la probable producción de tal muerte librada al azar392.
En esta medida, si existe un error de tipo invencible (C. P./art. 32, num. 10, inc.
1°), el sujeto activo seguiría respondiendo penalmente a título de homicidio
preterintencional (C. P./art. 105) y no por un homicidio doloso a título de dolo
eventual (C. P./art. 22, inc. 2).
7) Agravantes:
El C. P./art. 105 expresamente señala que la pena del homicidio
preterintencional se individualizará de acuerdo “con los dos artículos
anteriores”.
392
POSADA MAYA, “El dolo en el Código Penal de 2000”, pp. 59 y ss., p. 63, dice: “Segunda. Si la previsión
de la producción es probable o no improbable, pero el sujeto confía fundadamente en que puede evitar las
consecuencias accesorias (artículo 23), a partir de los actos de evitación o disminución que ha llevado a
la práctica, entonces, se entenderá que el resultado (concomitante) no fue vinculado ni con la voluntad del
sujeto ni con su inalidad (porque no ha dejado voluntariamente su no producción librada al azar) y, por tanto,
será punible a título de culpa consciente con representación (artículo 23). Ello, como ya se ha dicho, salvo
que el agente dude seriamente de las medidas que ha empleado para evitar o disminuir la producción del
resultado concomitante, porque en tal caso actuará dolosamente. En estas hipótesis el agente no desvirtúa
totalmente el nexo existente entre su voluntad de realización y la probable producción del resultado
accidental, precisamente porque cuenta con ellas […]. De aquí que la conianza de evitación del resultado
no se agote en una mera conianza, esperanza o ilusión de evitación, o de una creencia supersticiosa de que
el resultado no se producirá, porque ello de ninguna manera excluye el dolo de lege data; pues se trata de
una conianza que reside en la forma de conducción –objetiva– que el sujeto le da a su conducta que, aun
cuando sea errónea, mal calculada o insatisfactoria de conformidad con el cuidado exigido para evitar el
resultado previsto, a su turno, es contraria a la voluntad de realización, a la aceptación o a la conformidad
de este”. Con las excepciones que se anotan a pp. 66 y ss. En este sentido: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 38;
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, pp. 1003-1004. Lo
mencionan: MOLINA LÓPEZ, La preterintención en el derecho penal colombiano, pp. 48-49; TORRES BARRERA,
La preterintención, pp. 70 y 79, quien habla de preterintención con y sin previsión.
En la doctrina extranjera: CREUS, DP, PE, p. 43;
251
RICARDO POSADA MAYA
Se puede airmar que se trata de artículos que corresponden sucesivamente
a las conductas punibles de homicidio simple y agravado (C. P./arts. 103 y
104). Esto signiica, por consiguiente, que es posible hablar de un homicidio
preterintencional fundamental y otro agravado.
Esta igura difícilmente acepta tomar como base de la atenuación la
pena de las causales de agravación del homicidio doloso (en realidad las toma
de las lesiones personales agravadas: C. P./arts. 119 cc. 104), precisamente,
porque no se trata de un homicidio doloso, sino de dos posibles iguras: i) el
homicidio preterintencional cuando entre la acción y la muerte no median
lesiones consumadas agravadas como resultado material intermedio, evento
que debería ser tratado como un verdadero caso de una muerte culposa
agravada por el mayor desvalor de acción subjetivo (dolo de lesiones)393; y ii)
un concurso propio o efectivo entre lesiones consumadas agravadas y la muerte
culposa394. Tenemos en consecuencia, que el concurso se debe convertir en el
límite punitivo insuperable, que no debería sobrepasar la pena atenuada del
homicidio preterintencional.
393
ARENAS, Comentarios, p. 436.
394
Sobre el tema: v. MOLINA LÓPEZ, La preterintención en el derecho penal colombiano, pp. 65-66. TOCORA,
DPE, p. 116-117.
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 213.
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento, p. 617.
252
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
§ 10. Homicidio por piedad
Art. 106. Homicidio por piedad, mod. L. 890 de 2004/art. 14: “El
que matare a otro por piedad, para poner in a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave (de cuidado o entidad)
e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)
meses”.
Desde el punto de vista de su estructura, el homicidio por piedad es un
tipo penal autónomo y privilegiado que desplaza por especialidad (encerramiento
conceptual) la tipicidad y la punibilidad de los tipos de homicidio fundamental
y agravado (C. P./arts. 103 y 104)395. En este sentido, la Corte Constitucional ha
dicho que:
Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles in a los intensos
sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al
cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito
de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho
fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue
siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al
aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el
principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal
del acto 396.
Sin duda, el homicidio por piedad (que no puede ser confundido con todos
los supuestos de la eutanasia o “buena muerte”, como suele hacerlo la doctrina), no
puede ser producto de una acción culposa, de darse esto tendría que ser aplicado
el tipo de homicidio culposo (C. P./art. 109).
Los elementos objetivos y subjetivos del homicidio por piedad son los
siguientes:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y común, “el que”. De manera que cualquier
persona natural puede realizar un delito de homicidio por piedad por sí mismo
(se discute si empleando a otro como instrumento, pues la autoría mediata
difícilmente procede en los delitos de tendencia). En ningún caso se exige que
395
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 218 y ss.
396
CCONST., Sent. C-239/1997, GAVIRIA C.; Sent. C-551/2001, TAFUR A., En igual sentido: ROMEO CASABONA,
Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 126.
253
RICARDO POSADA MAYA
el sujeto pasivo haya tenido una relación cercana con el sujeto pasivo o que
ostente la calidad de médico o haga parte del personal sanitario. Desde luego,
si tal relación familiar o sentimental existía al momento de la muerte, hay que
recordar que al homicidio por piedad no se le aplican las agravantes del delito
de homicidio previstas en el art. 104, num. 1, debido a su autonomía y a que se
trata de un delito especial. Tampoco se podrán aplicar las atenuantes o agravantes
genéricas previstas en el C. P./arts. 55 o 58, referidas a las relaciones familiares.
En todo caso, si el sujeto activo mata a su víctima por precio, promesa
remuneratoria o ánimo de lucro, se conigura un homicidio agravado (C. P./art.
104, num. 4) y si quien tiene la piedad es el determinador, responderá a pesar
del precio por homicidio simple, cuando no sea capaz de ejecutar el homicidio
por sí mismo, pero sí por medio de un tercero.
Cabe añadir que el tipo penal bajo estudio admite la coautoría, otras formas
de autoría y las diversas formas de participación criminal: i) determinación y ii)
complicidad (C. P./arts. 29 y 30). Se advierte que los partícipes no requieren obrar
por piedad o con algún elemento subjetivo especial distinto del dolo directo397,
debido a que su comportamiento accede al comportamiento típico del autor
(principio de accesoriedad limitada).
2. Sujeto pasivo: monosubjetivo y caliicado: “otro” ser humano vivo.
Sin embargo, desde el punto de vista circunstancial no se trata de cualquier
persona, sino de aquel sujeto que padezca real, actual, objetiva y razonablemente
sufrimientos o padecimientos intensos producto de una lesión corporal grave
de la salud física, que le impidan ejercer sus actividades normales* –de cuidado
o mucha entidad e importancia. Dichos padecimientos no cubren las lesiones
leves en la ratio del tipo398– o enfermedad grave e incurable de carácter orgánico
o mental permanente (Alzheimer)399. Cabe aclarar que las lesiones corporales
397
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 269.
398
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 272, señala que “[…] no toda lesión considerada grave en medicina legal
puede dar origen al homicidio piadoso, pues las hay, por ejemplo, con fracturas, luxaciones de miembros
superiores e inferiores, torsión, etc., que a pesar de ser graves no tienen carácter fatal, y por ello no ponen
en peligro la vida”.
399
FARFÁN MOLINA, Eutanasia, Derechos humanos y ley penal, p. 83. Algunos autores creen que la gravedad
o la incurabilidad solo se pueden predicar de la enfermedad y no de la lesión personal.
Por el contrario, ARENAS, Comentarios, p. 437, subjetiviza el asunto, al airmar que: “Lo que importa
–repetimos– no es la índole de la enfermedad, sino que la agonía sea o parezca tan dolorosa que mueva
piadosamente el brazo homicida. Si la muerte pareciere inminente, pero las apariencias revelaren una agonía
tranquila no habrá lugar a la conmiseración, ni podrá admitirse como piadoso el homicidio que se cometiere
254
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
internas o externas previas pudieron haber sido causadas por otra persona o por
el mismo sujeto pasivo (por ejemplo, una tentativa de suicidio). De igual modo,
consideramos que es posible que las lesiones personales sean producto de unas
lesiones al feto, lo que resuelve problemas complejos cuando se intenta lesionar
a la criatura, esta nace viva y luego muere.
Las lesiones personales o la enfermedad deben suponer situaciones difíciles
de soportar, permanentes y duraderas desde un punto desde vista objetivo, de
acuerdo con los efectos que se padecen, el pronóstico y diagnóstico médico, y
las condiciones cientíicas de la época, o las condiciones económicas y sociales
del sujeto pasivo. Precisamente, PÉREZ advierte que
La incurabilidad debe apreciarse en una situación determinada, según el
lugar y las condiciones que rodean al paciente y al homicida. La ciencia
no llega a todas partes con igual rapidez y eicacia. De nada sirve a un
enfermo pobre, e inclusive a un adinerado que no puede moverse, saber
que la cirugía en otros centros cura el mal de que padece o permite
prolongar la vida. Esta alegación, que aparenta fuerza, no la tiene en
verdad, pues, al contrario, la impotencia de no poder alcanzar ese medio
curativo hace más cruel el dolor de la agonía. La incurabilidad se reiere
al estado actual, a los medios sanitarios de que se dispone, y no a la
excelente terapia del futuro400.
También es cierto, que no se pueden confundir los sufrimientos intensos del
sujeto pasivo con la igura del intenso dolor (C. P./art. 57) o con los padecimientos
momentáneos, el pesar o los sentimientos de carácter moral derivados de
situaciones vitales ordinarias (P. ej.: el abandono del cónyuge, el suicidio del
hijo, la inidelidad de la pareja, etcétera), que no dan lugar a la aplicación del
tipo privilegiado de homicidio preterintencional.
en tales circunstancias. Tampoco lo será cuando el homicida hubiere tenido a mano recursos para mitigar los
dolores del enfermo”. No obstante, en estos casos no convence la tesis de la impresión o de las apariencias,
sobre todo, porque puede llamar a engaños dada su imprecisión.
400
PÉREZ, DP, PG y PE, p. 210. Tampoco se puede condicionar la aplicación del tipo penal a la existencia
previsible de tratamientos más o menos eicaces para paliar el dolor o los sufrimientos intensos. En el mismo
sentido: GÓMEZ LÓPEZ, “El homicidio eutanásico”, pp. 200 y ss.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, pp. 128-129.
255
RICARDO POSADA MAYA
A nuestro juicio, el sujeto pasivo no requiere estar consciente, de hecho,
puede encontrarse sedado de manera permanente401 y ello no elimina la
existencia real de sufrimientos intensos. Tampoco es necesario que la víctima
se encuentre en un estado cercano a la muerte, como se exige férreamente en
la igura de la eutanasia impune402, y queda claro que dentro de los sujetos
pasivos no se contemplan los enfermos crónicos que pueden acceder a
tratamientos que les permiten vivir de manera indeinida sin tal tipo de
dolores o sufrimientos403.
Finalmente, hay que recordar que el error en la persona impide aplicar
el homicidio por piedad, pero no el delito de homicidio simple o agravado (C.
P./art. 103 y 104). Sin embargo, el error invencible sobre la incurabilidad de la
enfermedad (según el estado actual de la ciencia médica o las condiciones de
la víctima) o sobre la intensidad real u objetiva de los padecimientos del sujeto
pasivo, supondrá la aplicación del delito de homicidio por piedad (C. P./art. 32
num.10: Error invencible sobre el tipo penal más benigno).
3. Bien jurídico: este delito protege la facultad personalísima del titular
de la vida para disponer de manera libre y digna sobre su existencia biológica
o isiológica, sin la intervención abusiva, violenta o no consentida por parte de
terceros, sea esta o no motivada por razones de piedad, nobles o altruistas. Se
trata de un tipo penal pluriofensivo y de lesión contra la vida y la dignidad de la
persona, pero reconoce la menor culpabilidad del autor.
401
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio eutanásico, p. 204; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 164.
De otra opinión: ARENAS, Comentarios, p. 437, quien sigue la tesis de la apariencia, postura que no se
comparte, pues no excluye ni la piedad ni el padecimiento objetivo de los sufrimientos del sujeto pasivo,
plenamente conocidos por el sujeto activo. El reconocimiento del delito no es un problema de apariencias,
a veces la tranquilidad de la agonía se debe a sobremedicaciones que demuestran lo insoportable de la vida
y hacen inviable la vida digna; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 164.
Tampoco se comparte la tesis que señala que el sujeto pasivo debe ser consciente de los padecimientos para
aplicar el homicidio por piedad (C. P./art. 108): GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 280; GÓMEZ MÉNDEZ,
Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 204; PABÓN PARRA, Manual, p. 581. Dicha exigencia es
viable para la impunidad de la eutanasia, como se dirá más adelante, por la exigencia de consentimiento
informado y testamento vital del sujeto pasivo; pero no es necesaria para esta conducta punible en particular.
402
Critica esta eliminación: ARENAS, Comentarios, p. 437.
403
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et
al, Sistema, p. 51.
256
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
En todo caso, para aplicar este delito privilegiado no es necesaria la
existencia del consentimiento del sujeto pasivo (C. P./art. 32.2), aunque se puede
tipiicar con claridad cuando se trate de eventos de participación ejecutiva en
el suicidio ajeno que producen la muerte. Sin embargo, la doctrina nacional
mayoritaria exige con razón que el sujeto pasivo no se resista o no se oponga
expresamente al acto homicida manifestando de forma previa o concomitante su
voluntad de vivir, caso en el cual se estará en presencia de un homicidio simple
o agravado404.
4. Objeto sobre el cual recae la acción: personal o material, el cuerpo del
sujeto pasivo.
5. Verbo rector simple: matar(e): causar la muerte de otro por piedad, es
decir, por razones humanitarias. En ningún caso es requisito del homicidio que
la muerte se produzca inmediatamente después del comportamiento homicida
(C. P. /art. 26).
Como se ve, el tipo penal es de medios abiertos. Sin embargo, tiene razón
PABÓN PARRA cuando airma que “la muerte se debe causar por medios que no
irroguen mayor dolor o sufrimiento a la víctima y que relejen el sentimiento
noble que mueve al agente”405. Ello signiica que el homicidio por piedad es
incompatible con agravantes de las lesiones personales como la sevicia (C. P./
art. 104, num. 6).
Por lo demás, el homicidio por piedad puede ser realizado por acción u
omisión impropia si se cumplen los requisitos previstos en el Cap. 1, § 3.3. según
la naturaleza jurídica de la acción típica: ii) Elementos de los tipos de omisión
propia e impropia según el caso, ajustados a los elementos analizados (C. P./
art. 25).
6. El resultado material: el tipo exige la efectiva lesión material de la
vida, esto es, la muerte del sujeto pasivo. En este sentido, se trata de un delito de
ejecución instantánea y de efectos permanentes. Se comprende que si el resultado
404
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 243 y 282, señala además que si el sujeto expresa su voluntad de vivir
ello sería incompatible con la piedad; id., “El homicidio eutanásico”, p. 202; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra
la vida y la integridad personal, p. 168; GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la
integridad personal”, p. 1008; MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la
propiedad, p. 41.
405
PABÓN PARRA, Manual, pp. 56-57. En igual sentido: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 243 y 259 y ss.,
268; id. “El homicidio eutanásico”, p. 206.
257
RICARDO POSADA MAYA
de muerte no se presenta, el tipo penal admite su ampliicación mediante el
dispositivo de la tentativa (C. P./arts. 27).
Es oportuno señalar que cuando el resultado muerte por piedad sea
producto de una acción injerente culposa (el sujeto A atropella a B y luego le causa
la muerte por piedad), se aplicará el delito doloso y no las lesiones culposas que,
sin duda, con base en el principio de subsidiariedad material quedan subsumidas
por ser hechos previos o de tránsito en la realización del delito posterior.
7. Debe acreditarse un nexo de causalidad entre la acción dirigida a matar
y el resultado de muerte (teoría de la causalidad adecuada); y una relación de
imputación objetiva: la acción del sujeto activo debe crear un riesgo jurídicamente
desaprobado contra la vida que se concrete de manera determinante en la
producción del resultado muerte406.
8. Aspecto subjetivo: Para la doctrina mayoritaria, el aspecto subjetivo
del tipo de homicidio por piedad se compone por tres elementos diferentes: a)
el dolo directo homicida, b) el in especial distinto del dolo (inalidad), y c) la
piedad (motivo), que cabe distinguir del siguiente modo407:
a) Dolo directo homicida. Se requiere que el sujeto activo conozca y
quiera la realización de una conducta dirigida a causar la muerte del otro (C. P./
art. 22), debido a los intensos sufrimientos que padece la víctima producto de
la enfermedad o de las lesiones que el autor considera razonablemente graves e
incurables, según las condiciones que vive el sujeto pasivo408. Naturalmente, ello
supone la previsión del nexo de causalidad y del resultado material: la muerte.
Habría que decir también que, desde el punto de vista volitivo, el tipo penal solo
admite su realización con dolo directo409, dados los especiales ines y motivos
que rodean el delito.
Al margen, es claro que la igura admite aplicar el error de tipo vencible
e invencible, cuando el sujeto lego o profano, tome por grave o incurable una
406
Sobre estos conceptos, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 361 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
407
GÓMEZ LÓPEZ, “El homicidio eutanásico”, p. 195.
408
De otra opinión: PÉREZ, DP, PG y PE, p. 210.
409
En la doctrina extranjera: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 72.
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 165, admite el
homicidio por piedad con dolo eventual.
258
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
enfermedad ajena (C. P./art. 32, num. 10, inc. 3°; en estos casos, como es evidente,
se aplicará el tipo penal más benigno si el error fuese invencible410). –El campesino
que nunca ha visto un ataque epiléptico y por ello mata al individuo que lo sufre,
por piedad, para evitarle intensos sufrimientos–.
b) Elemento subjetivo especial distinto del dolo: en este sentido, el autor
debe actuar “para” poner in a intensos sufrimientos de otro. Por ello es que esta
igura también se denomina “muerte sin dolor o con los menores sufrimientos
posibles” que, como se indicó, objetivamente deben provenir de lesión corporal o
de enfermedad grave o incurable. Por el contrario, no será homicidio por piedad
el caso del sujeto activo que provoca la muerte de “otro” para poner in a intensos
sufrimientos propios, o cuando estos sufrimientos son enteramente subjetivos o
sin una base real y razonable (eventos supersticiosos). Sin embargo, hay que tener
en cuenta los casos de error invencible, que podrían dar lugar a la aplicación de
este tipo penal más benigno (C. P./art. 32, num. 10, inc. 3°).
c) Elemento normativo-emocional: en lo que concierne a este aspecto, el
autor debe causar la muerte por piedad hacia la víctima. Se trata de un elemento
normativo que requiere interpretación. Según el diccionario de la RAE411, la
piedad* signiica: “3. f. Lástima, misericordia, conmiseración” por otro ser
humano. En términos jurídicos se trata de una pasión excusable que disminuye
la exigibilidad del comportamiento homicida (menor desvalor de culpabilidad
en la medida de la pena del homicidio en general y del homicidio por piedad en
particular)412.
La piedad no será admisible cuando su objeto sean los familiares o terceros
que puedan sufrir indirectamente a consecuencia del sufrimiento del sujeto pasivo.
Igualmente, la piedad es inaplicable cuando el sujeto pasivo maniiesta de manera
voluntaria y expresa su deseo de seguir viviendo o su oposición maniiesta a
morir413, o cuando el diagnóstico médico –si existe, porque no es requisito sine
qua non para aplicar la igura– advierta que no se dan los elementos objetivos
de la enfermedad o de las lesiones graves o incurables.
410
GÓMEZ LÓPEZ, “Homicidio Eutanásico”, p. 202; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 167.
411
http://www.rae.es/rae.html
412
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 162.
413
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 250 y 267.
259
RICARDO POSADA MAYA
Asimismo, es necesario subrayar que este elemento resulta incompatible
con otros motivos como, por ejemplo, el ánimo de lucro, la sevicia y los motivos
abyectos o fútiles414, que contradicen su esencia y naturaleza. Por añadidura, todo
indica que este elemento subjetivo resulta incompatible con atenuantes genéricas
como las previstas en el C. P./art. 55, nums.
3: El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”
y 4: “La inluencia de apremiantes circunstancias personales o familiares
en la ejecución de la conducta punible”; y agravantes genéricas como las
previstas en los arts. 2: Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto,
fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria, 3: Que la
ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia
y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las
creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía
de la víctima, 5: Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con
abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo, lugar que diiculten la defensa del
ofendido o la identiicación del autor o partícipe, 6: Hacer más nocivas las
consecuencias de la conducta punible, y 7: Ejecutar la conducta punible con
quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco
impongan al sentenciado respecto de la víctima.
Que suponen elementos subjetivos contrarios o ya previstos por la norma
estudiada, que afectarían el non bis in idem.
9. Elementos especíicos. Eutanasia impune. En primera instancia,
no se puede confundir el delito de homicidio punible por razones de piedad
con la eutanasia, que resulta un concepto criminológico que abarca desde
comportamientos realmente impunes hasta verdaderos actos homicidas activos
fundamentales y agravados. En este orden de ideas, la asimilación resulta
antitécnica.
La doctrina mayoritaria deine la eutanasia como:
[…] la privación de la vida de otra persona realizada por razones
humanitarias, a requerimiento del interesado, que sufre una enfermedad
terminal incurable o una situación de invalidez irreversible según el estado
actual de la ciencia médica y desea poner in a sus sufrimientos, así como
414
En similar sentido v. PABÓN PARRA, Manual, p. 582.
260
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
a las situaciones en las que aquél no puede manifestar su voluntad o no
puede ser tenida en cuenta por cualquier motivo415.
Según lo dicho, la eutanasia puede ser clasiicada del siguiente modo:
i) La eutanasia activa directa (verdadera hipótesis de homicidio por piedad)
sería aquel procedimiento orientado inalmente a reducir la vida del paciente
y a producir su muerte (cesación de los efectos vitales); ii) la eutanasia activa
indirecta, que se presenta cuando se toman medidas para evitar o aliviar el dolor
inherente a la enfermedad grave o incurable, o a las lesiones del paciente, que de
manera colateral causan un acortamiento de la vida del paciente o su deterioro
progresivo hasta causar la muerte. Por ejemplo, la aplicación de opiáceos que
terminan por deteriorar la salud del enfermo; iii) la eutanasia pasiva directa,
que supone un cese consentido de las medidas terapéuticas que involucren una
prolongación innecesaria, paliativa y artiicial de las condiciones indignas de
vida que padece un sujeto terminal –mecanismos de respiración asistida sin
los cuales un paciente sobreviviría con vida independiente– y; iv) la eutanasia
pasiva indirecta (automatanasia), que se presenta cuando no se aplica ninguna
clase de tratamiento al paciente (o él renuncia a estos) y la muerte se produce
como consecuencia natural de la progresión de la lesión o de la enfermedad del
paciente (no suministrar medicamentos, no efectuar intervenciones médicas y
quirúrgicas, etcétera)416. De este modo, no se puede confundir la eutanasia activa
con un hacer, ni la eutanasia pasiva con una simple omisión417.
Además, no será típica de homicidio por piedad418 la eutanasia pasiva
directa e indirecta, siempre que no exista una muerte cerebral deinitiva,
415
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los
relativos a la manipulación genética, pp. 121-122. También DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO,
“Participación en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España”, p. 122.
Sobre el debate ético v. DWORKIN, El dominio de la vida, pp. 233 y ss.; FARRELL, La ética del aborto y la
eutanasia, pp. 101 y ss.
416
Sobre esta clasiicación en la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al, DP, PE, pp. 74-75; FERNÁNDEZ PANTOJA,
“Auxilio al suicidio en enfermos terminales y eutanasia”, En: BENÍTEZ ORTÚZAR/MORILLAS CUEVA/PERIS
RIERA, Estudios Jurídico-penales sobre genética y biomedicina, pp. 331-349 GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I.
El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, pp. 49-50; MUÑOZ CONDE, DP, DP, pp.
72-73; SUÁREZ-MIRA/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual, p. 72; MANTOVANI, DP, PE, pp. 71 y ss.
417
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación en el suicidio y eutanasia.
Esbozo del tratamiento penal en España”, p. 123.
418
Otros autores consideran que se debe aplicar una causal de ausencia de antijuridicidad: v. GÓMEZ LÓPEZ, El
homicidio, t. II, pp. 291 y ss.; CCONST., Sent. C-239 de 1997, GAVIRIA C.
261
RICARDO POSADA MAYA
porque en tal supuesto el bien jurídico protegido ya sería inexistente.
Precisamente, dentro de un Estado social y democrático de derecho que
reconoce la dignidad de la persona como fundamento y límite de la actuación
del Estado, no se puede obligar jurídicamente a los seres humanos a mantener
una vida que implique, en sentido material, un constante tormento inhumano
y degradante419.
Sobre el particular, el Ministerio de Salud, Res. núm. 13437 de 1991/art.
1.10 (derechos de los pacientes), señala que:
Todo paciente debe ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo,
edad, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
social, posición económica o condición social: 10. Su derecho a morir
con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso
de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad”
(énfasis por fuera del texto original).
Se trata de una norma jurídica que regula el derecho a negarse a la
distanasia o encarnizamiento terapéutico salvador.
En igual sentido se pronuncia el D. No. 1543 de 1997, por el cual se
reglamenta el manejo de la infección por VIH, SIDA y ETS, en el art. 44:
Derecho a Morir dignamente. Toda persona tiene derecho a morir con
dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de
la muerte siga su curso natural, en la fase terminal de la enfermedad, por
lo tanto si el paciente lo permite el equipo de salud deberá otorgarle los
cuidados paliativos que sean posibles hasta el último momento.
Del mismo modo, HURTADO POZO agrega que:
Los límites están ijados por la voluntad del interesado. El médico deja de
estar ligado a su deber de garante cuando el paciente –capaz, consciente
y suicientemente informado sobre su estado de salud– le exige de manera
expresa suspender todo tratamiento para mantenerlo con vida420.
419
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 1010, recuerdan
que “No se conigura, desde el punto de vista dogmático, un acortamiento de la vida […]”.
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación en el suicidio y eutanasia.
Esbozo del tratamiento penal en España”, p. 123.
420
En la doctrina extranjera: HURTADO POZO, Eutanasia, asistencia al suicidio y homicidio a pedido de la
víctima, p. 910.
262
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
A juicio del autor de esta obra, también será atípica la aplicación de la
eutanasia activa indirecta u ortotanasia, pues casi nadie discute el derecho
humano inalienable a no sufrir por cuenta de lesiones personales o una enfermedad
grave e incurable. Es claro que, en esta modalidad de eutanasia, la muerte se
produce colateralmente por los efectos de los medicamentos paliativos que hacen
parte del tratamiento médico; medicamentos que, aunque lentamente desgastan
el sistema vital del paciente, en realidad representan un riesgo irrelevante frente
al riesgo que representa la enfermedad o la lesión y que realmente determina la
producción de la muerte.
Lo dicho hasta ahora explica por qué la excepción a la autorización
constitucional realmente tendría aplicación en las hipótesis de eutanasia activa
directa frente a sujetos que padecen enfermedades que conducirán a su muerte,
en la cual el sujeto activo caliicado (el médico) realiza prácticas o intervenciones
médicas que acortan la vida del paciente de modo directo y por piedad, para
aliviar los dolores del sujeto pasivo. Naturalmente, si el comportamiento del sujeto
activo es impune cuando coadyuva el ejercicio lícito de derechos constitucionales
(C. P./art. 32, num. 5), también lo serán los actos de los partícipes en razón
del principio de accesoriedad limitada (Cómplices: ayudantes de enfermería,
asistentes médicos, etcétera: C. P./art. 30), que exige que el autor ejecute cuando
menos un injusto penal en grado de tentativa (C. P./art. 27). Por el contrario,
tendría plena aplicación el tipo penal de homicidio por piedad si se trata de
casos de eutanasia activa y pasiva indirecta cuando no se cumplan los requisitos
típicos –que se enumeran más adelante– o de eutanasia activa directa cuando
no se trate de un profesional de la medicina que produzca, por acción u omisión,
la muerte del sujeto pasivo.
En todo caso, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la conducta
de homicidio por piedad (o la ayuda ejecutiva en un suicidio para aliviar los dolores
del sujeto) será atípica (para otros autores es una cuestión de antijuridicidad421),
en aquellos casos en los que un médico –sujeto activo caliicado del tipo penal–
cause la muerte por acción u omisión (C. P./art. 25) de un paciente terminal (sujeto
caliicado por las circunstancias) a petición personal, inequívoca, auténtica y
genuina del paciente, que asimismo sea expresa y clara, siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
421
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 269.
263
RICARDO POSADA MAYA
A) Que la persona enferma tenga la capacidad intelectual, afectiva y
emocional adecuada y suiciente, no solo para comprender: 1) la situación médica
en la que se encuentra, 2) las opciones terapéuticas que le ha deinido un grupo
de apoyo, 3) su pronóstico grave y permanente; sino también, 4) para tomar la
decisión de morir por ello. Aspecto este último que diiculta aceptar en los casos
de eutanasia cuando el sujeto padece enfermedades graves y permanentes de
carácter mental, pues no se puede olvidar que en la eutanasia el control material
de la producción de la muerte es el médico, a diferencia de lo que sucede en el
suicidio, incluso como causa del acto eutanásico.
B) Que el sujeto exprese un consentimiento libre, inequívoco, auténtico e
informado, en el sentido de que no desea alargar su vida dolorosa en condiciones
por ello indignas422, y que por ello mismo quiere adelantar el momento de su
muerte. De manera alternativa se debe acreditar la existencia de un testamento
vital previo al momento de ingresar el paciente a un estado de inconsciencia.
Tanto el consentimiento informado como el testamento vital deben haber sido
otorgados luego de conocer lo relativo a la lesión o la enfermedad grave o
incurable. Asimismo, la voluntad de morir se debe manifestar en forma reiterada
(varias veces), mediante una solicitud de carácter personal, verbal o escrita antes
de perder la conciencia. La doctrina no admite que dicho consentimiento y su
solicitud se hagan a través de representantes legales o que se deduzcan de actos
concluyentes (como, por ejemplo, un intento fallido y previo de suicidio) o de
presunciones (lo bien que se conoce al sujeto, etcétera)423. Naturalmente, este
consentimiento debe ser veriicado judicialmente, en particular cuando se trate
de menores e incapaces, y, en principio, debe ser declarado ante notario mediante
escritura pública424.
422
En la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 104, pone en duda que el sujeto pueda dar un
consentimiento libre, debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra el paciente. Ello lleva
al autor a señalar que este requisito no es el principal elemento de la igura. Por su parte, GONZÁLEZ RUS,
“Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, pp. 42-43, airma que el
consentimiento es menos riguroso en estos casos que en el suicidio.
423
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 133.
424
La doctrina sostiene, con razón, que el consentimiento del sujeto no se pude obviar alegando alguna causal de
justiicación, como el estado de necesidad, pues se aplicaría en contra de la dignidad humana (C. P./art. 1).
En la doctrina extranjera: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 72; MUÑOZ CONDE, DP, DP, p. 71,
acepta las justiicantes en casos extremos.
264
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
C) Que el sujeto tenga una vida insoportable en términos psíquicos o
físicos cercana a la muerte, e incapacidad de disponer de su propia vida (pues
si dispone de ella es un suicidio)425. De todas maneras, no es fácil determinar
objetivamente lo insoportable que le resulta al individuo seguir viviendo, sin
que dicho análisis resulte contaminado por la opinión de terceras personas (un
ejemplo problemático son los casos de cuadriplejia insensible, en los que el sujeto
no siente físicamente nada, no está cercano a la muerte y, no obstante, la vida del
sujeto puede ser un “verdadero inierno”. Se trata de casos en los cuales debería
ser autorizado el procedimiento eutanásico, porque se trata de hipótesis en las
que debe prevalecer el concepto de dignidad de la persona (C. N./art. 1°), frente
al deber general y abstracto del Estado de proteger la vida indigna.
La ley penal colombiana no cubre las hipótesis de eutanasia eugenésica
que buscan eliminar a los sujetos por determinadas políticas de discriminación,
o las llamadas eutanasias de mercado, en las que priman consideraciones de
naturaleza económica426 como, por ejemplo, la productividad vital de las personas,
entre otras formas de muerte que no buscan el “buen morir”.
Sobre el tema, la CCONST., C-239 de 1997, C. GAVIRIA, airma que:
En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del
acto, el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el
respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le
produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa.
La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata
de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir
425
En la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, pp.
902 y 903, dicen que: “[…] el padecimiento permanente y difícil de soportar habrá que interpretarlo como
la existencia de una lesión, enfermedad o minusvalía respecto a las cuales, según los actuales conocimientos
médicos, no existen posibilidades fundadas de curación y hay seguridad o gran probabilidad de que van a persistir
durante el resto de la existencia de esa persona, traduciéndose en carencia de bienestar físico o psíquico que,
siendo consideradas socialmente de importancia, resultan subjetivamente insoportables para el afectado y que
no pueden negarse invocando el meritorio caso de personas que, desde las mismas carencias, han logrado dar
un contenido positivo a sus vidas”.
426
Un ejemplo discutible de eutanasia en: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 279, cuando airma que: “En
nuestro medio social, donde grandes masas de población se ven desvalidas social y económicamente, son
comunes los casos en que la madre da muerte a sus pequeños y luego intenta el suicidio, para librarlos
y librarse ella de sufrimientos, del hambre y de la extrema miseria. Tales situaciones deben entenderse
incluidas en la eutanasia, cuando no sean constitutivas de justiicante o de trastorno mental transitorio”; id.,
“El homicidio eutanásico”, p. 203. Es evidente que en estos casos lo que tiene aplicación es la atenuante
prevista en el C. P./art. 56, al actuar bajo la inluencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia
o pobreza extremas, pero no el homicidio por piedad.
265
RICARDO POSADA MAYA
una vida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos,
producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir. […] No sobra
recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado
inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación
en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona
posee información seria y iable acerca de su enfermedad y de las opciones
terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suiciente
para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo
debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no solo
de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las
condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos
terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal
con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de
sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad
a quienes así obren427.
Cabe añadir que la Corte Constitucional exhorta a que se promueva
expresamente una ley que regule la materia. En su defecto, la Fiscalía siempre
deberá abrir investigación jurídico-penal, para efectos de una:
1. Veriicación rigurosa, por personas competentes, de la situación
real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su
juicio y de la voluntad inequívoca de morir; 2. Indicación clara de las
personas (sujetos caliicados) que deben intervenir en el proceso; 3.
Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la
persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a
su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe
expresarlo, veriicación de su sano juicio por un profesional competente,
etc.; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto caliicado para
obtener el resultado ilantrópico […]428.
Para terminar, hay que recordar que el concepto de eutanasia es un concepto
de naturaleza criminológica que puede abarcar desde comportamientos homicidas
dolosos agravados hasta comportamientos verdaderamente impunes como el
427
Sobre la disponibilidad de la vida v. FARFÁN MOLINA, Eutanasia, derechos humanos y ley penal, pp. 15 y
ss., 21 y ss.
428
CCONST., C-239/1997, GAVIRIA C. Resulta una vergüenza que el legislativo colombiano no haya tomado las
medidas necesarias para regular este asunto de manera adecuada. Una verdadera omisión a la protección
constitucional de los derechos civiles de las personas, como ocurre en tantos temas sensibles para la sociedad.
266
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
anotado arriba, que requieren una regulación completa por parte del legislador
penal; en particular, para deinir desde qué momento o edad debe ser respetada
y considerada la voluntad del sujeto pasivo para determinar la prolongación de
su propia vida, en las condiciones expuestas.
10. Punibilidad: esta hipótesis delictiva debió ser incluida en los supuestos
previstos en el artículo 34, inc. 2°, en particular cuando se presenten con claridad
los presupuestos del homicidio pietístico que, de haber cumplido las condiciones
de la jurisprudencia constitucional, hubieran sido declarados atípicos. En otras
palabras, el juez debería tener la posibilidad de prescindir de la pena cuando la
sanción no resulte necesaria, porque se afectan personas del grupo familiar en las
condiciones previstas por la ley; o cuando la intervención penal desproporcionada
e irrazonable (C. P./art. 3°).
267
RICARDO POSADA MAYA
§ 11. Inducción o ayuda al suicidio
Art. 107. Inducción o ayuda al suicidio, mod. L. 890 de 2004/art.
14: “El que eicazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda
efectiva para su realización, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a
ciento ocho (108) meses.
Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner in a intensos
sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e
incurable, se incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36)
meses”429.
Los elementos típicos objetivos y subjetivos de este tipo penal autónomo,
son los siguientes:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y común, “el que”. De manera que cualquier
persona natural puede realizar la conducta de inducción o ayuda al suicidio (suicidium o propia muerte voluntaria y violenta) como autor o utilizando a otro
como instrumento; con lo cual se discute si la determinación al suicidio debe ser
directa como lo sostiene la doctrina mayoritaria430.
En todo caso, hay que tener en cuenta que el sujeto actúa a título de autor,
aunque en apariencia el delito prevea formas de participación (una inducción o
ayuda dolosas431) elevadas a la autoría mediante un tipo autónomo de conducta
intermedia432. Precisamente, por ello se airma que el sujeto activo solo tiene un
dominio efectivo sobre la acción de inducción (dominio que pretende incidir
en la voluntad del sujeto pasivo: potencial suicida) o de ayuda; pero no tiene
dominio positivo sobre la muerte o un dominio sobre la voluntad del autor,
entre otras cosas, porque la consumación violenta del suicidio solo puede
429
CCONST., C-045/2003, TAFUR A.
430
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al., DP, PE, p. 69; BUOMPADRE, Tratado, p. 167; CUELLO CALÓN,
DP, PE, p. 496; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 63; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad
personal y los relativos a la manipulación genética, p. 108; SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 115, aunque con
la idea de que el sujeto activo es un partícipe y no un autor.
De otra opinión y en la línea de este escrito: SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 58; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 171, quienes admiten que la determinación
puede ser en cadena.
431
En general, la doctrina mayoritaria sostiene que el sujeto activo solo es un partícipe en un hecho atípico.
Como ejemplo en la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 225.
432
ARENAS, Comentarios, p. 439.
268
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
depender de la acción del suicida, quien debe conservar el control personal del
proceso de muerte433. Exactamente en eso se distingue el suicidio del homicidio
doloso, en el que la consumación de la muerte depende de la acción punible
de un tercero. Concluyamos desde ahora, que el castigo de verdaderos actos
materiales (no formales) de participación en hechos que no son delito, debería
conducir a la completa despenalización de este comportamiento en nuestro
medio, como quiera que se presente una transferencia de la responsabilidad
penal del autor al partícipe.
Dicho lo anterior, la igura criminal admite la coautoría, otras formas de
autoría y las diversas formas de participación criminal: i) determinación y ii)
complicidad (C. P./arts. 29 y 30). Sin embargo, este punto no es pacíico en la
doctrina434. A nuestro juicio también cabe aplicar la determinación del autor que
“determina”435 y al autor que “ayuda” (incluso cuando la ayuda sea posterior
mediando acuerdo previo en el caso de que el suicidio falle, tal y como lo prevé
el C. P./art. 30, inc. 3°)
Finalmente, hay que recordar que en Colombia el suicidio (o muerte
propia causada con voluntad) no es una conducta ilícita contraria al ejercicio de
433
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación en el suicidio y eutanasia.
Esbozo del tratamiento penal en España”, pp. 125-126, advierten que: “[…] hay que entender por suicidio
la muerte que se da a sí misma una persona determinando positivamente la muerte –si se preiere, con
dominio del hecho–, o sea, con una conducta de autoría, y sin ser utilizado a su vez por otra persona como
instrumento, pues, en este último caso, aunque en ocasiones quizá cupiera hablar de suicidio, la persona
que utiliza a la víctima como instrumento será autor mediato de un homicidio y no partícipe de un suicidio
(en este sentido se puede decir que el hecho del suicida ha de ser libre y responsable para que las conductas
de terceros intervinientes sean de participación en él). A ello hay que añadir la nota de que la propia muerte
se realice al menos con dolo eventual. Como consecuencia de esta caracterización, la participación en el
suicidio se diferencia de otras iguras como el homicidio consentido o incluso a petición de víctima, en
que es esta quien determina positivamente la muerte –quien posee el dominio del hecho, quien es autor de
la muerte, quien mata– es el tercero y no el que muere”; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la
integridad personal y los relativos a la manipulación genética, pp. 99-100. Sobre el tema del injusto de los
delitos de suicidio y del homicidio a petición JAKOBS, Sobre el injusto del suicidio y del suicidio a petición,
pp. 9-32.
434
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, Participación en el suicidio y eutanasia.
Esbozo del tratamiento penal en España, pp. 134-135.
De otra opinión: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, p. 110.
435
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 336.
En la doctrina extranjera: por considerar que la acción de inducción debe ser directa: BUSTOS RAMÍREZ,
Manual, pp. 48-49.
269
RICARDO POSADA MAYA
derechos constitucionales436 como, por ejemplo, la libertad de determinación, el
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana (C. N./arts. 1°, 2°, 14,
16 y 20). Debido a ello, no sería ilícita la ayuda a un sujeto que muere de manera
libre, voluntaria y consciente, como resultado de una huelga de hambre.
2. Sujeto pasivo: monosubjetivo y común, cualquier persona viva “natural”.
Sin embargo, en la hipótesis de ayuda al suicidio es necesario que el sujeto
pasivo tenga la previa intención, clara y deinida, de ejecutar su propia muerte
o suicidarse (no tiene ningún tipo de validez la voluntad presunta). Es decir, se
requiere de un omnímodo facturus que consienta plenamente la ayuda que le
presta el sujeto activo para alcanzar el desenlace fatal437. No es así en la hipótesis
de la inducción al suicidio, aunque el sujeto pasivo esté más o menos predispuesto
a morir, porque en esta variante típica el sujeto activo le crea a la víctima la idea
y la voluntad de suicidarse ex novo438. Ninguno de los dos casos es necesario
que el sujeto pasivo se encuentre en circunstancias psicológicas excepcionales,
aunque ello sea la constante en este tipo de sucesos lamentables.
Lo cierto es que, en ambas hipótesis, los sujetos pasivos no tienen que ser
necesariamente individualizados o conocidos por el autor, porque, a pesar de lo
que airma la doctrina mayoritaria439, quedarían por fuera de la tipicidad aquellas
436
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 317, quien advierte: “Que el suicidio no se considere
en sí mismo un acto antijurídico y menos punible, no equivale a reconocer que existe un derecho al suicidio,
pues en tal caso se podría exigir judicialmente su ejecución o demandar del Estado medidas efectivas
que garanticen su ejercicio, conduciendo al absurdo de que el Estado debería dar muerte al ciudadano o
ayudarle a suicida, porque en algunos casos los parientes tienen derecho a la no intervención de terceros
en la causación de la muerte.
De otra opinión: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, p. 94, estima que tal disposición no se deriva de los derechos constitucionales.
437
En la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 63.
438
De otra opinión: ARENAS, Comentarios, p. 441, advierte que: “No se necesita que la idea del suicidio se la
haya formulado la víctima en virtud de la inducción; basta que haya sido estimulada, espoleada, alimentada
por una voluntad extraña. En otras palabras, no es indispensable que el agente determine a otro a suicidarse
[…]. No solo induce al suicidio quien engendra en otra persona la idea del suicidio, sino también el que
por medio de la inducción la robustece, aianza o vigoriza, aunque haya germinado en la mente del sujeto
pasivo sin auxilio de nadie”, con lo cual el autor engloba en la determinación la igura de la complicidad
moral.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 108.
439
ARENAS, Comentarios, p. 440.
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/
et al, Sistema, p 45.
270
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
hipótesis de inducción masiva, seria, explícita, eicaz y adoctrinada al suicidio, en
las que el sujeto suicida en efecto no conoce personalmente al autor-inductor440,
o viceversa, siempre que no se pueda reconducir a un supuesto de homicidio en
autoría mediata en los que el hombre de atrás tiene el dominio de la voluntad
(absoluta) del suicida.
Por lo demás, cuando exista diversidad de sujetos inducidos o ayudados,
cada comportamiento tipiicará un delito distinto en concurso real o ideal (C.
P./art. 31). En todo caso, no se tipiicará un delito de inducción al suicidio si un
sujeto alienta de manera genérica o ineicaz a sujetos indeterminados a quitarse
la vida (apología al suicidio), como cuando se escribe una obra literaria icticia
(Romeo y Julieta) o se produce o actúa en una película de icción o histórica, o
en una obra de teatro.
La presencia de una voluntad previa de morir o de aceptar el riesgo de la
muerte por parte del sujeto pasivo es lo que distingue este punible de los delitos
de homicidio en sus distintas modalidades (C. P./arts. 103 y ss.), lo que permite
dudar de la igura como un tipo penal privilegiado o atenuado de estos441 y
situarlo mejor en los delitos contra la autonomía de las personas. Es más, por tal
motivo las conductas riesgosas realizadas de manera imprudente no se pueden
considerar como acciones suicidas.
Si se trata de la inducción al suicidio de personas incapaces, o de sujetos
que no pueden comprender cabalmente la trascendencia de la muerte o no pueden
consentirla sin vicios, como sucede con los menores infantes (hasta los 12 años,
más discutible de los 12 a los 18 años), los trastornados mentales o los inmaduros
psicológicos o algún diverso sociocultural, la conducta será propia de un delito de
homicidio a título de autoría mediata442 (con dominio de la voluntad del suicida
que actúa como instrumento de su propia ejecución, o de autoría si hay dominio
440
De otra opinión en la doctrina extranjera: MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios
DPE, p. 899.
441
Por tal motivo es debatible la opinión de CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona
dependiente”, p. 129, cuando airma que “no entran en el artículo 143, sino eventualmente en el homicidio,
las colaboraciones de terceros en casos como los de huelguistas de hambre, rechazo de transfusiones por ser
testigo de Jehová y similares. En todos estos casos, estamos ante sujetos que no quieren realmente morir”.
Una airmación que debe ser veriicada caso a caso, sin generalizar la posible tipicidad.
442
ARENAS, Comentarios, p. 440; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 312.
En la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 49; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y
la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, p. 103.
271
RICARDO POSADA MAYA
del hecho) y no se tipiicará una inducción al suicidio libre y voluntario de un
sujeto pasivo. Hay que advertir que los padres, por lo general, no tienen el derecho
ex ante a determinar el momento de la muerte de sus hijos.
Lo mismo se puede airmar si el sujeto activo coacciona moralmente al
sujeto pasivo imputable, pues se trataría de un verdadero acto de provocación
del homicidio que se ejecuta en autoría mediata. Por el contrario, no será de esta
manera si el sujeto pasivo solo fue engañado, porque en tal supuesto el suicida
conoce muy bien el alcance de su propia acción frente a la vida, aunque los motivos
que lo impulsan a suicidarse sean posiblemente equivocados o erróneos –por
ejemplo, no es autor mediato de homicidio el sujeto que le dice a la mujer que su
amante está muerto, y ella decide también quitarse la vida por razones pasionales,
acto que se puede interrumpir cuando ella lo desee443–. Sin embargo, si será una
hipótesis de homicidio si el sujeto activo engaña al sujeto pasivo respecto de las
cualidades letales de la acción que le incita a realizar444 –Conducir un vehículo
sin frenos– –subirse a una atracción mecánica defectuosa–.
3. Bien jurídico: el tipo penal protege la vida, evitando la intervención
abusiva de terceros en la disposición autónoma y consentida del titular del
derecho445.
–CCONST., Sent. C-224/2008, J. Córdoba:
La tipiicación del delito de ayuda o inducción al suicidio tiene como
inalidad proteger la autonomía del individuo, de forma que esa difícil
443
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 313.
En la doctrina extranjera: MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 64; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la
integridad personal y los relativos a la manipulación genética, pp. 109 y 113;
444
En la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 639.
445
Así, en la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 45, enseña que este tipo de normas vienen: “[…]
a conirmar la disponibilidad de la vida por parte del sujeto”; GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus
formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, p. 40, advierte que “[…] la vida es un bien disponible, lo que hace
del suicidio un acto lícito, que no lesiona bien jurídico ajeno alguno y cuya penalización, por tanto, no podrá
fundamentarse más que en convicciones morales o religiosas que no es función del derecho penal preservar”;
MUÑOZ CONDE, DP, PE, pp. 223 y 225. POLAINO ORTS, En: POLAINO NAVARRETE/et al. Lecciones, p. 70.
De otra opinión en la doctrina extranjera: Cfr. ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad
personal y los relativos a la manipulación genética, p. 94, dice que: “[…] no existe un derecho a la
disponibilidad de la propia vida, o un derecho a la muerte […], sino una libertad o facultad, no exigible
constitucionalmente, es decir, ni a los poderes públicos ni a terceros, de disponer de ella por uno mismo.
Sin embargo, tampoco existe el deber de vivir contra la propia voluntad, y, por tanto, al ser un derecho de
garantía, no faculta a los particulares ni al Estado para imponer seguir viviendo coactivamente contra la
decisión individual”.
272
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
decisión sea producto de su exclusiva valoración y desestimular posible
injerencias indebidas […] es claro que la responsabilidad del tercero no se
deriva del hecho de matar a alguien, es decir de un ataque al derecho a la
vida sino de la indebida injerencia que representan los actos de colaboración
efectiva a la realización de la voluntad del suicida […]–
En consecuencia, se trata de un tipo penal pluriofensivo y de lesión contra
la vida, la autonomía y la dignidad de la persona, que se justiica en los casos
de inducción al suicidio, según se airma, por la “injerencia indebida” a tales
derechos como factor esencial del injusto penal, lo que en realidad signiica
castigar el hecho de haber creado una idea lícita en un sujeto moral y jurídicamente
autónomo, cuya autonomía entonces no es real para decidir el suicido. Sin duda
alguna es una hipótesis muy discutible. De otro lado, en cuanto a la ayuda, la
doctrina considera que dicha penalización se justiica porque el sujeto activo puede
“convertir en irresistible un proceso en el que siempre debe dejarse el control
inal, la decisión última, hasta el postrer instante, al propio suicida, sin dar pie
a que la posibilidad de interrumpir o continuar el proceso se vea condicionada
por la interferencia de terceros”446.
Por su parte, ARENAS distingue con razón la inducción al suicidio de la
inducción a acciones heroicas, no imputables como delito447 por la ausencia de
un riesgo jurídicamente desaprobado en términos de la imputación objetiva (son
parte de los riesgos permitidos y adecuados socialmente). Cosa distinta es si el
sujeto que realiza la acción riesgosa tiene el deber legal o el deber de garante de
salvar la vida del otro (C. P./art. 25). –Por ejemplo, A insta a B a salvar la vida de
un niño que se encuentra en una residencia que se incendia. B muere sofocado
por el humo en el intento– –No así los casos de inducción al martirio terrorista;
pero sí la inducción al auto sacriicio religioso o patriótico (el ejemplo de los
mártires o próceres)–
4. Objeto sobre el cual recae la acción: personal, la autonomía y el cuerpo
del sujeto pasivo inducido o ayudado por el autor.
5. Verbo rector. Se trata de un tipo penal compuesto mixto de conducta
alternativa, cuyos verbos rectores son los siguientes:
446
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et
al, Sistema, p. 40.
447
ARENAS, Comentarios, p. 440.
273
RICARDO POSADA MAYA
A. Inducir*–persuadir, mover a alguien448– de manera inequívoca y
reiterada al sujeto pasivo, por cualquier medio, de cometer ex novo un suicidio,
esto es, de quitarse irreversiblemente la vida por sus propios medios y control.
Desde luego, esta hipótesis incluye los casos de inducción recíproca al suicidio
(el suicidio de los amantes).
Por el contrario, no constituye inducción el mero consejo o la nuda
insinuación o realizar actos que no busquen la muerte, pero sí otros perjuicios
para el sujeto que termina por motivar el suicidio (quiebra patrimonial, rupturas
conyugales, etcétera)449. Tampoco se pueden confundir estas hipótesis con
aquellos actos de ayuda moral que refuerzan, mantienen o hacen renacer la
decisión suicida del sujeto450, o aquellos que están basados en un animus jocandi
(ánimo cómico).
B. Y ii) Prestar (ayuda*) –ayudar, asistir o contribuir al logro de algo–
mediante contribuciones materiales o morales, antes o durante el hecho suicida
del sujeto pasivo, sin producir deinitivamente la muerte de la víctima. Es más,
algunas legislaciones foráneas como la española, solo consideran como ayuda
eicaz la ayuda necesaria, esto es, aquella sin la cual el suicida no hubiera podido
eliminar su propia vida451.
Es evidente que el sujeto pasivo debe recibir una ayuda real y utilizarla en
el acto suicida, como consecuencia de un “concierto previo o concomitante” e
incluso recíproco con el autor. Debido a ello, no será delito la simple invitación
del sujeto a presenciar o acompañar pasivamente el acto suicida452; casos en los
cuales se discute la responsabilidad del sujeto a título de omisión de socorro (C.
448
V. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, DP, p. 915. GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 312.
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación en el suicidio y
eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España”, pp. 128-129; POLAINO ORTS, En: POLAINO NAVARRETE/
et al. Lecciones, p. 68, airma que: “[…] impulsar determinativamente a alguien a ejecutar la decisión de
quitarse la vida, creando en él la resolución ex novo de llevar a cabo el suicidio, que […] nunca se le hubiera
ocurrido a él ejecutarlo de no haber sido por la conducta inductora”.
449
PÉREZ, DP, PG y PE, pp. 215 y ss.
450
En la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 116.
De otra opinión: FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 73, considera el refuerzo moral como un acto de inducción.
451
En la doctrina extranjera: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación en el suicidio y eutanasia.
Esbozo del tratamiento penal en España”, p. 130; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 58.
452
En la doctrina extranjera: ETCHEBERRY, DP, p. 85. La doctrina trata estas hipótesis como verdaderos delitos
sin víctimas: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 44.
274
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
P./art. 131). Sin embargo, la doctrina ha considerado que no hay deber de proteger
la vida de quien no quiere ser protegido.
En Colombia, la ayuda eicaz del sujeto activo no puede consistir en actos
de ejecución453 de la muerte del sujeto pasivo, pues estos se considerarán, cuando
menos, como una tentativa de homicidio simple consentido o de verdaderas
hipótesis de homicidio consumado en el ordenamiento nacional (C. P./art. 103). De
hecho, si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para aplicar un homicidio
por piedad (C. P. /art. 106) y lo ejecuta un médico, se podría conigurar un caso
impune de eutanasia (§ 10).
Además, las acciones de ayuda y determinación deben ser ex ante al
hecho y explícitas e idóneas, (eicaces, signiicativas o determinantes, serias,
verosímiles, precisas e inequívocas) para que otro cause voluntariamente su
propia muerte. Como se dijo, se trata de un tipo penal de acción intermedia, es
decir, un supuesto de hecho que consagra como acciones de autor verdaderas
actuaciones de participación como inducción o ayuda comisivas; y de conducta
instantánea, porque basta la creación de la idea suicida o brindar la primera ayuda
eicaz y útil al sujeto pasivo.
Asimismo, es un tipo penal de medios abiertos, pues admite cualquier
modalidad de inducción o ayuda moral o material454. Mientras que la inducción
solo puede ser comisiva y nunca omisiva, la ayuda al suicidio puede ser
453
BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 83; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio,
t. II, p. 339; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 176, considera que el tipo
penal es de resultado material y requiere el suicidio del sujeto pasivo.
De otra opinión: CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona dependiente”, p. 131.
Aunque no se trata de casos de cooperación: GUTIÉRREZ ANZOLA, “El delito de homicidio en el Código Penal
de 1980”, p. 290, señala que este delito acoge en su seno el homicidio a petición.
En la doctrina extranjera: ETCHEBERRY, DP, p. 85; SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 116.
454
FERREIRA DELGADO, DPE, p. 67, limita la ayuda a la complicidad moral o dialéctica sin justiicación, pues si
la ayuda es material, para el autor sería un delito de homicidio, para los cuales pone como ejemplos “([…]
entregar el arma, enseñarle a usarla, empujarlo de un ediicio alto, etc.)”. Sin embargo, no se puede olvidar
que en los casos de ayuda material el suicida todavía retiene el dominio del hecho de su propio proceso de
causación de la muerte, así el sujeto le entregue un arma y le enseñe a usarla. Además, empujar a otro de
un ediicio nunca es un supuesto de inducción al suicidio, sino un verdadero caso de homicidio consentido.
Por el contrario, en la doctrina extranjera: QUERALT JIMÉNEZ, DP, PE, p. 55, da a entender que la ayuda
solo puede ser material, de tal suerte que “quedan fuera de lo punible las conductas de favorecimiento,
fortalecimiento o instructorias del suicida”. No parece correcta la impunidad de la ayuda moral, como
cuando se le enseña a utilizar el arma suicida, se le instruye acerca de cuál es la dosis letal o sobre cómo
ha de inyectarse el veneno mortal.
275
RICARDO POSADA MAYA
por comisión o por comisión por omisión (C. P./art. 25)455. En este sentido,
consideramos que los malos tratos continuos, en caso de haber dolo eventual de
que el otro se cause su propia muerte, pueden ser una forma idónea y precisa de
instigación al suicidio456.
En todo caso, como bien lo señala GONZÁLEZ RUS: “no impedir un suicidio
ajeno es un hecho que no puede dar lugar a responsabilidad penal alguna” 457;
justamente porque no se dan los presupuestos de la omisión de socorro (C. P./
art. 131), como el peligro típico458 y precede la intención suicida del autor (salvo
455
En la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 49; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p.
59; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética, pp. 131-132 (no cortar la soga de quien se ahorca o no prestar auxilio al suicida que se desangra).
Considera que se trata de casos muy difíciles: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación
en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España”, pp. 131-132.
456
ARENAS, Comentarios, p. 440, airma que, “por no ser admisible la inducción implícita al suicidio no se
puede hacer responsable de este delito al hombre cuando la mujer, agobiada por la crueldad del marido o
porque le niega lo necesario para subsistir, se suicida”; parcialmente en la misma línea GÓMEZ LÓPEZ, El
homicidio, t. II, p. 135, al señalar que “Los maltratamientos de palabra, de obra o morales que una persona
iniera a otra que se suicida por esa razón, no constituyen inducción ni ayuda efectiva, por falta de dolo,
pues dicho comportamiento no es un proceso sicológico de inducción”. Sin embargo, esta postura es muy
discutible, porque se trata de un acto de violencia o de maltrato continuo doloso (no culposo) que puede
generar dolosamente las condiciones para que la pareja tome la decisión de hacerlo. En todo caso, si la
pareja muere y su compañero (a) no lo evita dolosa o culposamente, se podrá estudiar la tipicidad de un
delito de homicidio en comisión por omisión culposa basado en la estrecha comunidad de vida, e incluso
en la injerencia (C. P./art. 25).
Sigue parcialmente esta postura en la doctrina extranjera: AA.VV, Memento práctico, p. 639; LEVENE, El
delito de homicidio, p. 193, plantea que: “También debe admitirse que los malos tratos pueden ser una
forma de instigar al suicidio. Una instigación muy clara, y que puede consistir en hechos materiales que
van causando la desesperación en la víctima inspirándole la idea de que la única forma de escapar a estas
torturas es la muerte”; MORALES PRATS, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 899,
dice que el suicidio como “trágica manera de escapar a situaciones de violencia o pánico” debe ser analizado
caso a caso. No basta el nexo de causalidad, se requiere dolo, en particular en los casos de acoso: AA.VV,
Memento, p. 369; GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et al,
Sistema, p. 46; SUÁREZ-MIRA/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual, p. 70.
457
CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona dependiente”, p. 130.
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et
al, Sistema, p. 46. BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 69; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 66.
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 312, ve factible la responsabilidad por omisión y omisión
de socorro, pues el suicida es una “persona desamparada” que necesita auxilio.
En la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 51, señala que estos casos si pueden dar lugar a una
omisión de socorro.
458
En la doctrina extranjera: QUERALT JIMÉNEZ, DP, PE, p. 56.
276
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
frente a los incapaces); ni la omisión impropia459. Sin embargo, la ausencia de
salvamento sí será típica de un delito de omisión de socorro, si luego de la acción
omisiva inicial (impune) el sujeto pide ayuda y esta no le es prestada dolosamente
por el sujeto (C. P./art. 131), siempre y cuando este no tenga un deber de garante,
porque allí se podría tipiicar una conducta de homicidio en comisión por omisión
cuando se ignore la acción de salvamento solicitada expresamente (C. P./art. 25)460.
Además, la ayuda al suicidio excluye, por ejemplo, los comportamientos que
pueden ser considerados como actos de eutanasia indirecta (omisiva) dirigida a
disminuir el dolor del sujeto pasivo, aunque dicho tratamiento acorte su de vida,
precisamente porque en estos casos el sujeto no quiere vivir.
6. El resultado psicológico: en las hipótesis de inducción al suicidio, el
tipo penal exige la efectiva afectación material de la autonomía del sujeto, esto
es, se requiere la efectiva persuasión (inducción convincente) del sujeto pasivo
para que cometa un acto de suicidio* –quitarse voluntariamente la vida– con
sus propios medios, sin que resulte necesaria la muerte efectiva del sujeto
pasivo como consecuencia del acto de determinación461. Si el sujeto lo hace
por medio de un tercero a quien le paga una suma de dinero para hacerlo, se
discute si es inductor del determinador al homicidio por precio462. En todo caso,
459
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 326-328, 341 y ss.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, pp. 104-105: “En efecto, el reconocimiento constitucional de la disponibilidad
de la propia vida por uno mismo comporta ya la inexistencia, o desaparición, en su caso, de la posición de
garante por parte de terceros cuando el interesado ha tomado y manifestado a esos terceros su decisión en ese
sentido. Aquellos no están legitimados para interferir en tal decisión válidamente adoptada (incluso aunque
el sujeto pasivo haya perdido la consciencia con posterioridad), lo que signiica que se ven desligados de
los deberes de salvaguarda respecto al bien jurídico”.
460
De otra opinión en la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, pp. 117-118, quien señala que “[…] es
imposible imputar el delito de homicidio por omisión impropia al agente que por omisión no evitó la muerte
del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencie (sic) aquel, es necesario que el agente tenga
el irme propósito de aniquilar la vida de su víctima y esta debe querer vivir, de ningún modo debe tener la
intención de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio”.
De otra opinión en la doctrina extranjera: BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 50, pone el siguiente ejemplo: “El
que, teniendo a su cargo la custodia de un armario con tóxicos o con armas de fuego, deja que el que quiera
suicidarse coja el tóxico o una pistola, sabiendo que los va a utilizar para suicidarse, realiza una cooperación
por omisión al suicidio, ya que sin dicha omisión, éste no se hubiera producido o, por lo menos, no se
hubiera producido en esas condiciones”; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 65.
461
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 1020; PACHECO
OSORIO, DPE, p. 359.
En la doctrina extranjera: LAJE ANAYA, Estudios, p. 428.
462
En la doctrina extranjera: SALINAS SICCHA, DP, PE, p. 120.
277
RICARDO POSADA MAYA
exigir la muerte del sujeto pasivo sería confundir la consumación del tipo con el
agotamiento del delito, por lo cual, tal efecto puede ser considerado al momento
de la individualización judicial de la pena como un mayor grado de injusto (C.
P./art. 61, inc. 3°).
Es más, la exigencia de una muerte efectiva como resultado material del
tipo penal o incluso como una condición objetiva de punibilidad463, es una idea
propia de aquellos autores que requieren la realización de una acción idónea
post-consumativa, o que vinculan la acción del autor al hecho suicida lícito de
un tercero. Hay que reiterar que el tipo penal de inducción al suicidio demanda
un dominio sobre la voluntad suicida y no un dominio sobre el hecho del tercero,
que realmente escapa al dominio material del sujeto activo. Naturalmente, si el
tipo penal exige un resultado sería punible la omisión impropia en los términos
del C. P./art. 25.
En términos dogmáticos, consideramos que estas hipótesis son supuestos
de hecho de resultado psicológico (lesionan la autonomía del sujeto y ponen en
peligro la vida del sujeto pasivo), por lo que el tipo penal admite en principio
su ampliicación mediante el dispositivo de la tentativa (C. P./art. 27), siempre y
cuando se realicen actos idóneos para convencer al sujeto pasivo a suicidarse sin
lograr dicho convencimiento464. Por el contrario, la doctrina mayoritaria se opone
463
Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 332, sostiene que si la muerte no se produce, se estará en presencia de una
tentativa de inducción. Considera que: “El planteamiento contrario ampliaría el ámbito de la punibilidad de
manera inaceptable, pues bastaría la simple inducción adecuada, o el prestar un auxilio que podría utilizarse
en un suicidio para que el delito se consumara”, con lo cual se confunde la consumación con el agotamiento
del delito; MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad, pp. 5455; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 172-173. Entonces también
tendrá que haber despatrimonialización efectiva. Por ejemplo, en la extorsión o en el constreñimiento ilegal.
En otros sistemas jurídico-penales como el español: AA.VV, Memento, p. 639; BOIX REIG/et al., DP, PE,
pp. 68 y 70; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 47, ya que la muerte (“tiene pues una función políticocriminal
garantista en relación con este injusto especial)”; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/BARBER BURUSCO, “Participación
en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España”, pp. 132-133; MUÑOZ CONDE, DP, PE,
pp. 62-63, y 226-227; QUERALT JIMÉNEZ, DP, PE, p. 53, quien considera que la muerte del suicida es una
condición objetiva de punibilidad; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal
y los relativos a la manipulación genética, pp. 106-107; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 56;
ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación
genética, pp. 106-107. En el ordenamiento argentino: BUOMPADRE, Tratado, p. 168; MARÍN, DP, PE, pp.
101-102.
464
De otra opinión: ARENAS, Comentarios, p. 441.
278
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
a esta tesis y cree que ella implica castigar simples conductas de auxilio465. De
otro lado, en caso de que se produzcan autolesiones al realizar actos ejecutivos
de suicidio, estas quedarían incorporadas en el tipo respectivo466. El problema
es que esta tesis sigue teniendo como referente un acto de participación en un
hecho ajeno (lícito) y no una conducta ilícita autónoma, en calidad de autoría.
Algunos autores consideran recomendable exigir para imputar el delito,
desde un punto de vista objetivo o probatorio, que se dé el comienzo voluntario
de actos preparatorios o ejecutivos del suicidio (que no es una conducta ilícita)
por parte del sujeto pasivo, lo que en realidad sería una tesis intermedia
complementada. En tal sentido, ARENAS airma que:
El delito se consuma cuando el inducido da comienzo a la ejecución del
suicidio aunque no lo adelante hasta su completo perfeccionamiento. La
ejecución del suicidio puede ser, claro está, gradual, pero la inducción al
suicidio es instantánea, pues aunque se descomponga en actos diversos,
estos solo adquieren relevancia jurídica cuando el inducido principia a
ejecutar su designio. Mientras tanto no podrá decirse que la inducción fue
eicaz, pues esta calidad es imposible establecerla mientras no se traduzca
en algún acto inequívoco de ejecución467.
Por el contrario, las hipótesis de ayuda idónea al suicidio son supuestos de
mera conducta y de peligro concreto, por lo cual, no requieren que se cause la
muerte efectiva del sujeto pasivo, pues lo injusto sería actuar como autor mediante
465
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 172 y 174, señala que se trata
“de una extensión abusiva de la punibilidad”.
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”, En: MORILLAS CUEVA/et
al, Sistema, p. 46. Sobre el particular, FONTÁN BALESTRA, DP, PE, p. 75, señala que “El delito se consuma
con el comienzo de los actos de ejecución del suicidio. No creemos posible la tentativa, porque lo típico
es aquí la concurrencia de voluntades de ambos actores al hecho no punible del suicidio, convergencia
que solo se pone de maniiesto con los actos de tentativa del suicida constitutivos del comienzo típico de
ejecución”.
466
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 333, considera que habrá tentativa de inducción cuando siendo esta
idónea, tiene lugar al inicio del acto suicida y la muerte no se produce; incluso habría tentativa si se producen
lesiones personales, cuestión discutible, pues se trata en verdad de autolesiones consentidas que resultan
impunes por regla general, salvo que se trate de la inducción a menores o incapaces. Sin embargo, este
autor descarta luego la exigencia de un nexo de causalidad material porque no es el inductor quien causa
la muerte, sino el propio suicida, ibíd., p. 336. BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 82.
467
ARENAS, Comentarios, pp. 439-441 (la cita en la p. 441); GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 336, exige el inicio
de los actos suicidas en la ayuda al suicidio, de lo contrario no habría peligro para la vida.
En la doctrina extranjera: LAJE ANAYA, Estudios, p. 429.
279
RICARDO POSADA MAYA
un acto de participación en un suicidio ajeno. Al respecto, se pueden hacer dos
precisiones: en primer lugar, la idoneidad de la ayuda eicaz se debe evaluar
conforme a las circunstancias personales, sociales y económicas del sujeto pasivo.
Y, en segundo lugar, la ayuda puede ser activa u omisiva como sucede en los casos
de complicidad, de tal suerte que se presten medios, lugares o instrumentos, o se
ayude a vencer todo tipo de impedimentos para realizar la conducta suicida468.
Sin embargo, en el último evento se requiere como mínimo la infracción
de un deber de solidaridad (C. N./art. 95, num. 2) que imponga al sujeto activo,
por razones humanitarias, el deber de actuar para evitar o conjurar un peligro
contra la vida o la integridad personal del sujeto pasivo; salvo que se trate de
casos en los cuales el suicida tiene el derecho a no ser obstaculizado (derecho de
huelga de hambre, derecho a no recibir trasfusiones de plasma, etcétera), porque
la evitación podría llegar a ser contraria a la autonomía del agente.
7. Debe acreditarse la existencia de un nexo de causalidad entre la acción
dirigida a inducir al suicidio y el resultado psicológico de estar convencido de
quitarse la vida (ya se dijo que el tipo no requiere causar la muerte efectiva del sujeto
pasivo); y una relación de imputación objetiva del resultado psicológico: la acción
del sujeto debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado (contra la autonomía
del sujeto en los casos de inducción) que se concrete en la producción del peligro
para la vida en la modalidad de inducción al suicidio, lo que de ordinario sucederá
cuando el sujeto se ha convencido de quitarse la vida y cuya prueba se facilita si el
sujeto ha comenzado los actos preparatorios para llevarlo a cabo469.
En este sentido, tiene razón GÓMEZ LÓPEZ470 cuando señala que los
actos de auto o heteropuesta en peligro consentida por parte del sujeto pasivo
respecto de acciones temerarias contra la vida (con conocimiento del riesgo por
parte de quien da su consentimiento), o los casos en los cuales el sujeto acepta
emprender con otros una actividad peligrosa conjunta propuesta por terceros
(no puede ser casual), de las cuales pueda resultar posiblemente la muerte de
alguno de los partícipes, no constituyen actos de inducción al suicidio imputables
468
De otra opinión, cfr. PABÓN PARRA, Manual, p. 583, considera la ayuda al suicidio como una “[…] acción
positiva y externa referida al suministro de medios, a provocar la ocasión o el lugar propicio, o allanar
obstáculos para la acción suicida”.
469
Sobre estos conceptos, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 361 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
470
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 322.
280
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
objetivamente a quien propone la realización de dichas actividades peligrosas
o a sus organizadores. Se trata de actividades que, en ciertos casos, darán lugar
a una posición de garantía material (C. P./art. 25, num. 3), que obligará a los
partícipes en la actividad peligrosa conjunta, en razón del principio de conianza
y protección, a velar por la vida de los demás, en caso de que deban realizar
una acción de salvamento ante peligros que puedan causar la muerte o lesiones
personales de los sujetos concurrentes.
No se puede perder de vista que la modalidad de ayuda al suicidio es
de mera conducta, pero que también requiere veriicar la imputación objetiva
del riesgo que implica la colaboración o contribución del sujeto activo para la
vida del sujeto pasivo.
8. Aspecto subjetivo: dolo (C. P./art. 22). Se requiere que el sujeto activo
conozca y quiera la realización de una conducta dirigida a: i) inducir o a ii)
prestar una ayuda para que un sujeto pasivo determinado cauce su propia
muerte (suicidio). Y a que el sujeto pasivo cometa con posterioridad un acto
de suicidio (que desde luego no se tiene que concretar en la muerte para que el
comportamiento sea típico). Se trata de un dolo asimilado al doble dolo típico
propio de la inducción y de la complicidad471 que, en principio, no podría ser
de naturaleza eventual o condicional472 (el sujeto que fuma no necesariamente
acepta como posible su muerte ni lo convierte en un suicida). –V. El caso del
sujeto que le dice a otro que se suicide eventualmente si le da la gana, “mátese
si quiere”, para que no le moleste o lo acose más; o en las hipótesis de suicidio
condicionado a un hecho futuro– –tampoco hay injusto penal en los casos de
conductas imprudentes de las que no se desprenda una inducción o ayuda para
que otro se quite la vida, como cuando no se presta la atención debida–.
471
Sobre las clases de dolo: POSADA MAYA, “El dolo en el C.P. de 2000”, pp. 55 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,
DP, P.G., pp. 918-920 y 926.
472
ARENAS, Comentarios, p. 441.
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, p. 69; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 48; FONTÁN BALESTRA,
DP, PE, p. 72 (aunque admite el dolo condicional); GONZÁLEZ RUS, “Capítulo I. El homicidio y sus formas”,
En: MORILLAS CUEVA/et al, Sistema, pp. 4, 46-47; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE, p. 55; SUÁREZMIRA/JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual, p. 70.
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 335; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la
integridad personal, p. 173.
En la doctrina extranjera: ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos
a la manipulación genética, p. 111, advierte que el delito puede ser realizado con dolo directo y eventual;
281
RICARDO POSADA MAYA
9. Concursos: en caso de que concurra en la actuación del sujeto activo
una acción de inducción y otra de ayuda al suicidio, la primera conducta como
inducción subsumiría materialmente la segunda, ambas en calidad de autoría,
por comportar una forma de ataque más completa y grave que la segunda473. En
todo caso, las formas de inducción subsumen las conductas de ayuda474.
10. Elementos especíicos: el suicidio eutanásico impune. Según la Corte
Constitucional, la conducta de inducción o ayuda al suicidio para evitar intensos
sufrimientos provenientes causalmente de lesión corporal o enfermedad grave
(de cuidado o mucha entidad e importancia) e incurable será atípica (o tolerada
jurídicamente debido al ejercicio constitucional del derecho y la subsiguiente
ausencia de un riesgo desvalorado), en aquellas hipótesis en las cuales un médico
induce o ayuda en el suicidio de un paciente terminal.
Hay que recordar que en esta hipótesis típica (a diferencia del homicidio)
el legislador penal no exige que el sujeto actúe basado en la piedad, como
elemento subjetivo especial del delito (motivo). Además, por su menor desvalor
de exigibilidad, esta conducta queda comprendida en las hipótesis previstas por
la CCONST, Sent. C-239 de 1997, C. Gaviria475, siempre y cuando se cumplan los
requisitos objetivos mencionados en el tipo de homicidio por piedad (§ 10. num.
9), especialmente la petición real, libre, cierta y expresa del paciente. Por tal
motivo, si existe un mínimo asomo de resistencia por parte del sujeto pasivo se
conigurará un delito de homicidio, según el caso. Asimismo, debe recordarse que
en estos casos de suicidio asistido, debe ser el paciente quien tenga el dominio
material y voluntario de la muerte y no el autor (médico).
Si la ausencia de castigo en los casos de homicidio por piedad es clara
cuando se den las condiciones que exige la jurisprudencia constitucional, con
mayor razón lo será cuando el comportamiento solo sea la inducción o la ayuda
prestada por un médico en condiciones similares; de lo contrario se infringirían
473
En la doctrina extranjera: BOIX REIG/et al. DP, PE, pp. 70-71, señala que: “[…] parece más grave persuadir
o convencer a una persona, que no tenía ninguna intención de quitarse la vida, de que se suicide (haciendo
surgir así el peligro, antes inexistente, para el bien jurídico protegido: la vida en contra de la voluntad de
su titular), que ayudar a quien ya ha tomado la irme resolución de morir”.
474
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 326, quien entiende que el auxilio al suicidio absorbe
la inducción previa; POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, p. 233.
En la doctrina extranjera: para MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 68, se trata de un problema de consunción por
hecho posterior impune.
475
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 175.
282
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
los principios de proporcionalidad e igualdad material (C. P./arts. 3° y 9°). Todo
indica que la impunidad también cubre a los partícipes (o colaboradores) del
médico que realiza la inducción o la ayuda.
10. Punibilidad: Sin lugar a dudas, esta hipótesis delictiva debió ser
incluida en los supuestos previstos en el artículo 34, inc. 2°, en particular
cuando se presentan con claridad los presupuestos de un homicidio por piedad
(C. P./art. 106) que, de haber cumplido las condiciones de la jurisprudencia
constitucional, hubieran sido declarados atípicos. En otras palabras, el juez
debería tener la posibilidad de prescindir de la pena cuando esta no resulte
necesaria, porque se afectan personas del grupo familiar en las condiciones
previstas en la ley.
Para terminar, conforme al C. P. P. (L. 906) de 2004/art. 74, num. 2;
subrogado L. 1142 de 2007/art. 4°, mod. L. 1453 de 2011/art. 108, este delito
será querellable salvo que el sujeto pasivo sea un menor de edad o una mujer
(parágrafo adc. L. 1542 de 2012/art. 3°).
283
RICARDO POSADA MAYA
§ 12. Homicidio ilial o infanticidio: Muerte de hijo fruto
de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artiicial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas
“Art. 108 mod. L. 890 de 2004/art. 14. Muerte de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo, o de inseminación artiicial o transferencia de ovulo
fecundado no consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro
de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artiicial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de
sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses”.
Este delito autónomo y privilegiado también se denomina como infanticidio.
En realidad se trata de una igura criminal que prevalece siempre, en
razón del principio de especialidad, frente a los delitos de homicidio simple y
agravado (C. P./arts. 103 y 104), incluso en los eventos de abandono de menores
seguidos de muerte “en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién
nacido esté en peligro”, previstos en el C. P./art. 130, mod. L. 1453 de 2011/
art. 41. Precisamente, lo que hace especial el delito estudiado es la atenuación
por favorabilidad que implica debido a la menor culpabilidad con la cual actúa
la madre.
A. Fundamento. Para comenzar, hay que señalar que cierto sector social y
doctrinal sostuvo que la sentencia C-355/2006, referida a la “descriminalización”
de algunas modalidades de aborto con consentimiento de la madre (C. P./art. 122),
por la prevalencia de los derechos constitucionales a la reproducción, la libertad
y la dignidad de la mujer respecto del principio a la vida del nasciturus (C. N./
art. 42, num. 6), deslegitimó los delitos de abandono (C. P./arts. 127 y ss.) y la
muerte de un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artiicial o transferencia de óvulo fecundado no consentidos por la madre. Sin
embargo, la misma CCONST. descartó tal tesis en Sent. C-445/2009, J. Pretelt, en
la cual señaló que:
No obstante, los cargos no resultan pertinentes, pues no es verdad que
el contenido de la decisión adoptada mediante Sent. C-355/2006 haya
deslegitimado la juridicidad de los delitos de infanticidio y abandono de
menores. En efecto, en la misma sentencia se advierte que la vida y el
284
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
derecho a la vida son fenómenos distintos, lo que implica que los regímenes
jurídicos de protección de nasciturus y del sujeto nacido son distintos,
diferencia que proviene de la protección jurídica diferencial ofrecida por
la normativa, pero también de la diferencia del bien jurídico protegido. Al
no ser cierta la premisa de la demanda, los cargos que dependen de ella
no pueden reputarse pertinentes y conducen a una decisión inhibitoria de
la corporación.
Dicho esto, cabe anotar que la doctrina penal mayoritaria considera
que el fundamento material del delito de infanticidio es la menor exigibilidad
(culpabilidad) de la madre, al causar la muerte a su hijo por los especiales
elementos motivadores que fungen como pasiones excusables, “extraordinarias
condiciones anormales de motivación”, alteraciones emocionales graves y
extraordinarias, trastornos de la personalidad, desórdenes de tipo hormonal
que, entre otras cosas, usualmente no eliminan la culpabilidad de la madre; pero
que podrían exculpar el comportamiento homicida como verdaderos trastornos
mentales transitorios (C. P./art. 33) 476.
–V. CCONST., Sent. C-013/1997, J. Hernández, desde luego, sin llegar al
extremo de airmar que estos delitos: “Son crímenes de lesa humanidad, si se
tiene en cuenta la indefensión extrema del niño recién nacido y la sangre fría
que se requiere, por encima de toda circunstancia, para inferirle muerte o para
abandonarlo”–.
Se trata, pues, de una justiicación muy distinta de aquella defensa
tradicional de la igura basada en una cierta tradición moral, hoy insostenible
en nuestro medio, en virtud de la cual se airma que el tipo penal atenuado tiene
como “espina dorsal […] la singularísima situación psíquica –tanto volitiva como
intelectiva– de los sujetos activos, los que se hayan bajo la inmensa proyección
476
CASTRO CUENCA, “Delitos contra la vida y la integridad de la persona dependiente”, pp. 131 y ss.; FERREIRA
DELGADO, DPE, p. 586; GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 357 y ss. En las pp. 358-359 señala que: “La
razón para atenuar el homicidio no estriba en un menor valor de la vida del niño, pues toda vida humana
tienen igual jerarquía y valor; tampoco reside en la idea de salvar el honor u ocultar el hecho, pues la violación
no quita a la mujer ni la honra ni el honor, por tanto, el fundamento del infanticidio gravita en el menor
grado de culpabilidad que determina la concepción ilícitamente impuesta y la alteración emocional que tal
hecho produce en la madre, al encontrarse ante una situación motivacional que disminuye su capacidad de
autocontrol y motivación de acuerdo a derecho”; PABÓN PARRA, Manual, p. 60, sostiene que “la inalidad
especíica de la mujer-agente es irrelevante para la tipicidad de la acción; puede ser la de ocultar su deshonra,
eludir angustias económicas, o aún guardar su estética corporal”.
285
RICARDO POSADA MAYA
de la poderosa palanca del móvil “para ocultar su deshonra”477 (cursivas por
fuera del texto original). Deshonra que atenuaba el atentado contra la vida del
recién nacido.
Todo indica que esta modalidad de homicidio atenuado no parece hoy del
todo justiicada, al menos desde una perspectiva político-criminal que proteja a
los niños en Colombia478, cuando es claro que el factor psicológico bien podría
tratarse como una causa de inimputabilidad, como una atenuante genérica en
la individualización judicial de la pena (C. P./art. 61), o como un supuesto de
homicidio simple debido a que la particular situación de la madre hace inaplicable
la agravante por parentesco (C. P./art. 104, num. 1), debido a la clara ausencia del
elemento subjetivo ilial. Hay que recordar que en Colombia existen instituciones
jurídicas distintas al homicidio como la adopción legal479 y que el ordenamiento
penal no sanciona los casos de aborto cuando este sea producto de un acceso
carnal violento o abusivo (C. P./art. 122; CCONST., Sent. C-355/2006), lo que hace
más censurable recurrir a este tipo de comportamientos delictivos, pues la madre
tiene opciones distintas.
Hay autores que creen que esta igura está mal ubicada entre los delitos
contra la vida independiente, porque en realidad incluye una hipótesis especial
de aborto cuando se da muerte a quien apenas nace, como quiera que la vida
independiente solo comienza a partir de la completa separación de la criatura
de la madre (v. § 3.1.1. Criterio civil o posnatal)480.
477
PACHECO OSORIO, DPE, pp. 369 y ss.; PUIG PEÑA, PE, p. 430; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida
y la integridad personal, pp. 177 y 179, al airmar que “[…] el legislador apenas si consagra como punible
una modalidad muy especíica del infanticidio, con el olvido de otras hipótesis en las cuales la madre actúa
para salvar el honor (por ejemplo cuando ha tenido relaciones adulterinas o ilícitas), a las que desde el punto
de vista político-criminal no debería dárseles un tratamiento diverso porque no parece justo punirlas como
si se tratase de un homicidio circunstanciado agravado […]” (énfasis propio).
En la doctrina extranjera: DEL ROSAL, “Infanticidio (límite objetivo)”, pp. 198- 199 y 203.
478
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 352; GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal,
p. 194.
479
FERREIRA DELGADO, DPE, p. 45.
De otra opinión: MESA VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal y contra la propiedad,
p. 64, airma que: “El móvil del reato no puede ser otro que el de evitar la deshonra de la madre del recién
nacido. La honra en este caso se reiere a la buena fama, a la reputación en la conducta sexual, aunque por
otros aspectos el comportamiento de la mujer sea censurable; el honor que se pretende amparar es el social”.
480
PÉREZ, DP, PE y PG, p. 219, quienes denominan la igura como “feticidio”.
De otra opinión: PACHECO OSORIO, DPE, p. 193.
286
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
B. Elementos del tipo. Son elementos objetivos y subjetivos del tipo penal,
lo siguientes:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y caliicado, la madre. De manera que
este tipo penal autónomo admite las diversas formas de participación criminal:
i) determinación, ii) complicidad e iii) intervención (C. P./arts. 29 y 30).
Hay que tener en cuenta que el tipo penal caliicado como delito de
propia manu impide castigar como supuestos de autoría mediata los casos en
que la madre mate a su hijo utilizando a otro como instrumento (C. P./art. 29).
Por ello, si quien causa la muerte del hijo es el propio padre (instigado o no por
la madre), este responderá a título de parricidio481 (C. P./arts. 103 en conc. art.
104, num. 1); y si se trata de un tercero o de un extraño instigado por la madre,
este y ella responderían a título de homicidio simple, salvo que concurra alguna
causal de agravación del art. 104 como el precio (num. 4), que modiicaría el tipo
fundamental. En todo caso, tratándose de sujetos extraneus con dominio funcional
del hecho (coautoría con alguna enfermera o el médico), como quiera que se trate
de un tipo especial autónomo, estos serían castigados mediante la igura de la
intervención482, institución que no deja de ser polémica si el coautor es el propio
padre de la criatura, pues en él concurren especiales deberes que hacen mucho
más grave el hecho, además de convertirlo de manera paralela y prevalente en
un autor de parricidio propio (C. P./art. 104, num. 1), como ya se ha señalado.
Finalmente, los partícipes (determinadores y cómplices) de este delito
especial lo serán de infanticidio y no de parricidio (entiéndase homicidio agravado
por el parentesco: C. P./art. 103 en conc. art. 104, num. 1), pues estos acceden
481
Crítico y con razón: PACHECO OSORIO, DPE, p. 375, señala que la omisión del padre como sujeto activo del
delito es inexplicable. Analiza estos aspectos VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, pp. 181 y ss.
482
De otra opinión: GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 364, dice que: “En nuestra opinión el tercero instigado
y ejecutor material de la muerte del niño será punible por infanticidio y recibirá la pena correspondiente al
artículo 108, si se ha motivado en la situación que determinó a la madre a instigar el hecho; por el contrario
si obró por precio, promesa remuneratoria o un motivo diferente, su responsabilidad será por homicidio
agravado (art. 104 núms. 1, 4)” y pp. 366-367 y 389 y ss. El problema es que la pena del determinador se
asimila a la sanción del autor y no la del determinador a la pena del autor. También opina que el coautor lo
es de homicidio agravado, p. 390. Por el contrario, GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 187, dice que si la madre realiza el hecho con un extraneus que conoce la situación, el
coautor responde por coautoría de infanticidio, así no tenga la calidad exigida por el tipo, en virtud de la
comunicabilidad de las circunstancias (?), con lo que deja sin piso el principio de accesoriedad limitada y
la base punitiva prevista en el C. P./art. 30.
287
RICARDO POSADA MAYA
al injusto de la madre sin necesidad de alguna característica particular (C. P./
art. 30) 483.
2. Sujeto pasivo: monosubjetivo y caliicado, el hijo que nace o que ya ha
nacido vivo, menor de ocho (8) días (C. C./art. 74), y que haya sido concebido
como consecuencia de un acceso carnal violento, un acceso carnal abusivo* –
delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual
de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento–,
o de inseminación artiicial (método de reproducción asistida que consiste en
el depósito de espermatozoides de manera no natural en la mujer mediante
instrumental especializado y utilizando técnicas que remplazan a la copulación,
en el útero, en el cérvix o en las trompas de Falopio, con el in de conseguir
un embarazo) o transferencia de óvulo fecundado no consentida (extracción
del ovocito femenino para fecundarlo fuera del organismo de la mujer con
espermatozoides obtenidos previamente del hombre). Tras la fecundación, el
embrión es implantado en el cuerpo de la mujer. Esta vía recibe el nombre de
fecundación in vitro (FIV) (C. P./arts. 187 y 205 a 210).
Desde luego, no se requiere que el hijo menor de ocho días todavía no haya
sido registrado en el respectivo registro civil de nacimiento, cuestión de trámite
que usualmente no realiza la madre sino el padre del recién nacido en el centro
médico o en una notaría, conforme a las normas civiles que reglamentan la materia.
Al margen, es evidente que nadie puede ser concebido por un acto sexual
violento o abusivo (C. P./arts. 206 y 209), razón por la cual el supuesto de hecho
en este punto resulta ilógico. Queda claro, además, que el tipo penal no cubre las
muertes de hijos no deseados cuyo embarazo sea ajeno a una actividad delictiva.
3. Bien jurídico: por un lado, el tipo penal analizado implica atenuar la
penalidad del delito de homicidio agravado por el parentesco (C. P./art. 104, num.
1), atendida la facultad personal del sujeto activo para disponer libremente y con
dignidad de su reproducción sexual y su plan de vida ante un embarazo no deseado,
que causa en la mujer un estado psicopatológico especialmente grave. Por el otro,
el infanticidio protege la existencia biológica del hijo respecto de la intervención
homicida de la madre. En palabras de FERREIRA DELGADO: “Vivir no es un regalo
483
Para GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 187, esto será así, solo si el cómplice
actúa determinado por la situación de la madre; de lo contrario sería cómplice de un homicidio agravado
por el parentesco, aspecto en el que tiene razón el autor.
288
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de la Constitución, ni una concesión graciosa de la madre”484. Se trata, pues, de
un tipo penal pluriofensivo y de lesión contra la vida y la dignidad de la persona.
4. Objeto sobre el cual recae la acción: personal, el cuerpo del hijo que
nace o del recién nacido (sujeto pasivo).
5. Verbo rector simple: matar(e)*: causar la muerte de otro, quitar la vida.
Es más, el tipo penal es de medios abiertos (no depende de si hay envenenamiento,
sevicia u otra particular situación), y puede ser realizado tanto por acción como
por omisión impropia si se cumplen los requisitos indicados en el Cap. 1, § 3.3.
Según la naturaleza jurídica de la acción típica. ii) Elementos de los tipos de
omisión propia e impropia según el caso, ajustados a los elementos analizados
previstos en el C. P./art. 25. Tampoco se requiere como elemento del delito, que
la madre haya ocultado el estado de embarazo.
Por el contrario, el supuesto de hecho sí exige, como elemento de modo
especíico, que la acción homicida sea realizada “durante el nacimiento” o
“durante los ocho días después del nacimiento” entendido este concepto a partir
del criterio del comienzo del parto (cuando inician las contracciones dilatantes,
expulsantes o la cesárea) (v. § 3.1.4.). Sin embargo, la muerte puede tener lugar
después de dicho término (de por sí arbitrario), porque no es requisito del tipo
penal que esta se produzca inmediatamente después de la acción (C. P. /art. 26).
En caso de que no cumplirse la condición objetiva (temporal) de punibilidad,
debe aplicarse un homicidio, discutiblemente agravado por el parentesco (C. P./art.
104, num. 1) debido a la falta del elemento subjetivo ilial. Un delito posiblemente
exculpado o atenuado en la individualización judicial de la pena por “emociones
o pasiones excusables” (C. P./art. 55, num. 3), por la inluencia de apremiantes
circunstancias personales en la ejecución de la conducta punible (C. P./art. 55,
num. 4), e incluso, por las condiciones de inferioridad psíquicas determinadas por
circunstancias orgánicas, en cuanto hayan inluido en la ejecución del infanticidio
punible (C. P./art. 55, num. 10).
Finalmente, un sector de la doctrina considera que los ocho (8) días se
deben contar a partir del momento en el que la mujer tiene contacto extrauterino
con el hijo recién nacido. Según se dice, solo a partir de ese momento se podrán
veriicar las reacciones psicológicas que motivan a la madre para causar la muerte
484
FERREIRA DELGADO, DPE, p. 69.
289
RICARDO POSADA MAYA
de su hijo menor. A pesar de que el argumento es muy sugestivo, el tipo penal
es muy claro: no es el contacto de la mujer con la criatura sino el nacimiento
de esta el punto de partida para contar el plazo de ocho días previsto en la ley.
Ello signiica que, vencido el plazo, tendrían que ser aplicadas las agravantes
previstas en el C. P./art. 55 y 104.
6. El resultado material: el tipo penal exige la efectiva lesión material
de la vida, con la muerte del hijo fruto de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, o abusivo, o de inseminación artiicial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, y se podría clasiicar como de ejecución instantánea
y efectos permanentes. Pero si la muerte del sujeto pasivo no se presenta, el tipo
admite su ampliicación mediante el dispositivo de la tentativa (C. P./art. 27).
Cabe advertir que si bien el delito no se aplica cuando el resultado de muerte
del recién nacido sea imprudente o culposo (C. P./art. 109), autores como GÓMEZ
LÓPEZ plantean una tesis interesante desde el punto de vista de la proporcionalidad,
en el sentido de que tendría mucha más pena la madre que lesiona dolosamente a
su hijo y como consecuencia de ello este muere por culpa, a quien se le aplicaría
un homicidio agravado atenuado por la preterintencionalidad (de 200 a 480 meses
de prisión), que aquella madre que mata dolosamente al hijo, a quien se le aplicaría
un delito de infanticidio en los términos del C. P./art. 108 (de 64 a 108 meses de
prisión). Por ello, este autor aboga para que a estos supuestos preterintencionales
también le sea aplicada a la madre la pena del infanticidio por analogía in bonam
partem, pues de todas maneras subsiste un “dolo menos grave”485 (infanticidio
preterintencional-C. P./art. 108 en conc. con la rebaja del art. 105). Otra respuesta
jurídica sería, quizá más clara en términos político-criminales y menos dudosa
desde la perspectiva del principio de legalidad (C. P./arts. 6° y 10°), que en estos
casos el delito preterintencional no pueda superar la pena imponible a la madre
por el delito de infanticidio doloso, lo que transformaría el C. P./art. 108 en un
claro límite normativo ajustado al C. P./art. 3°.
7. También se debe acreditar la existencia de un nexo de causalidad
entre la acción dirigida a matar y el resultado de muerte (teoría de la causalidad
adecuada); y una relación de imputación objetiva del resultado muerte a la madre
que realiza la acción u omisión jurídicamente desaprobada. El comportamiento
485
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, p. 361.
De otra opinión y con razón: PACHECO OSORIO, DPE, p. 378.
290
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de la mujer debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que se concrete en
la producción del resultado muerte del recién nacido486.
8. Aspecto subjetivo: dolo (C. P./art. 22). Se requiere que la madre conozca
y quiera la realización de una conducta dirigida a causar la muerte del hijo
recién nacido, concebido como resultado de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, o abusivo, o de inseminación artiicial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas. Ello supone la previsión del nexo de causalidad y del
resultado material (la muerte). Hay que advertir, que el tipo penal admite todas las
modalidades del dolo desde el punto de vista de la voluntad (dolo directo y eventual).
En caso de que la madre incurra en el error invencible de matar a su hijo
luego del octavo día, creyendo que lo hace durante los primeros ocho, podrá
aplicarse un error sobre el tipo penal más benigno (C. P./art. 32, num. 10, inc. 3°).
9. Aspecto normativo: no es necesario que los delitos de acceso carnal
violento, acceso carnal abusivo o inseminación artiicial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas (C. P./arts. 187 y 205 a 210, agravados por causar el
embarazo, art. 211, num. 6), hayan sido denunciados por la mujer durante los
nueve meses anteriores al parto. Desde luego, tampoco se requiere que sobre estos
delitos se haya proferido condena penal mediante sentencia en irme487, entre otras
cosas, porque muchos procesos serán archivados por falta de identiicación del
sujeto activo de los delitos sexuales o contra la libertad.
Finalmente, en razón de la regla de favorabilidad penal (C. N./art. 29, inc.
3°; C. P./art. 6°), consideramos que este tipo penal también puede ser la base
para aplicar la tentativa de homicidio prevista en el C. P./art. 130, inc. 2°, como
sustitución punitiva en los casos de abandono de menores recién nacidos fruto
de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artiicial
o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, siempre y cuando la acción
de abandono tenga lugar dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento
en un sitio o en circunstancias especialmente peligrosos para su supervivencia,
aunque dicho resultado de muerte tenga lugar después del plazo mencionado.
486
Sobre estos conceptos, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 361 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
487
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, t. II, pp. 358 y 382.
De otra opinión: GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 191; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 179.
291
RICARDO POSADA MAYA
§ 13. El genocidio
Art. 101 mod. L. 890/2004, art. 14. Genocidio: “El que con el propósito
de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso
o político488, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte
de sus miembros, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta meses (480)
a seiscientos meses (600); en multa de dos mil seiscientos sesenta y seis
mil punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil (15.000) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones
públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
La pena será de prisión de ciento sesenta (160) a cuatrocientos cincuenta
(450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta tres (1.333.33)
a quince mil (15.000) salarios mínimos legales vigentes y la interdicción de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos setenta (270) meses
cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo”.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo”.
Se trata de dos normas completas en el mismo artículo del C.
P./2000”489.
488
V. CCONST.., C-177/2001, MORÓN F., declaró inexequible el término “que actúe dentro del marco de la ley”,
así: “Por ello, en concepto de esta Corte, la condición de actuar dentro del margen de la Ley, a la que la frase
acusada del artículo 322A de la Ley 589 del 2000, pretende supeditar la protección conferida a los grupos
nacionales, étnicos, raciales, religiosos o políticos, resulta abiertamente contraria a principios y valores
constitucionalmente protegidos pues, por más loable que pudiese ser la inalidad de respaldar la acción
de la Fuerza Pública cuando combate los grupos políticos alzados en armas, en que, al parecer pretendió
inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado Social de Derecho ese objetivo no puede, en modo alguno,
obtenerse a costa del sacriicio de instituciones y valores supremos que son constitucionalmente prevalentes
como ocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las autoridades, del Estado y de todos los
coasociados el respeto por la vida e integridad de todos los grupos humanos en condiciones de irrestricta
igualdad y su derecho a existir” (cursivas por fuera del texto original). Reiterada por Sent. C-675/2001, C.
VARGAS C.; C-551/2001 TAFUR A. y C-330/2001 TAFUR A. En relación con la competencia ordinaria para
conocer los delitos de genocidio, v. CCONST., C-878/2000, SIERRA A. Repárese en que la pena de interdicción
de derechos y funciones públicas no tiene referente penológico en el sistema general de penas previsto en el
C. P./arts. 35-53. Sobre la pena, v. C. S. J. Penal, Sent. del 24.11.2005, R24541, GÓMEZ. A. Con importante
salvamento de voto de PÉREZ A.
489
V. En este sentido VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 22 y ss.
292
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Se puede airmar que Colombia, con la inalidad de cumplir las obligaciones internacionales previstas en la L. 28 de 1959 consagró, por segunda
vez, la igura autónoma del genocidio490 en el C. P./2000491, art. 101, en el
Capítulo primero del Libro segundo dedicado a regular los delitos contra
la vida y la integridad personal. Como se ve, el C. P. no ubica la igura
delictiva en las conductas punibles contra el derecho de gentes, el derecho
internacional humanitario o en un capítulo especial492. En todo caso, la
postura mayoritaria señala que dicha ubicación protege primordialmente la
vida en sentido colectivo.
Con frecuencia se entiende por genocidio el conjunto de actos atroces,
sistemáticos493, deliberados y inalmente dirigidos a acabar total o parcialmente
con un grupo social, racial, étnico, religioso y nacional –y político– con identidad
propia y de carácter permanente o político, deinidos de manera objetiva, tal y
como fuera concebido el delito por la Asamblea General de la ONU en la Res.
96(I) de 1946. En nuestro medio, la igura típica fue incorporada mediante la
L. 28 de 1959, que introdujo al ordenamiento interno la Convención para la
490
La palabra genocidio proviene de la voz griega “genos” (raza) y el suijo latino “cide” (matar), lo que
signiica inalmente atentar contra la existencia de un grupo humano. Esta igura ya se había consagrado
en la L. 589/2000, DO núm. 44.073, art. 322-A del C. P. de 1980. Dicha igura criminal también fue
incluida en el art. 457 del anteproyecto de Código Penal de 1976: “El que con el propósito de destruir total
o parcialmente a un determinado grupo humano por razón de su nacionalidad, raza, credo religioso o
político, dé muerte a varios de sus miembros, incurrirá en prisión de 20 a 30 años”. V. CANCINO MORENO,
Las instituciones penales colombianas y su evolución a partir del Código de 1837, T. I, p. 339. Se trata
de una igura autónoma de los delitos de lesa humanidad como lo indica GUERRERO APRÁEZ, “La génesis
de la noción de crimen de lesa humanidad”. Sobre su incorporación al C. P./2000 v. APONTE CARDONA,
“Análisis crítico de la jurisprudencia penal nacional de crímenes internacionales: el caso colombiano”,
pp. 125 y ss.
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 19. Sobre el tema en
general V. ÁLVAREZ, Genocidal Crimes; CASSESE, “La communauté Internationale et le Genocide”; FERNÁNDEZ
GARCÍA, El delito de genocidio pp. 9 y ss.; BALL, Prosecuting War Crimes and Genocide; BASSIOUNI/MANIKAS,
The Law of international criminal tribunal of the former Yugoslavia; VAN DEN HERIK, The Contribution of the
Rwanda Tribunal to the development of International Law; JONES/POWLES, International criminal practice;
LEMKIM, “Axis rule in Occupied Genocidio”; METTRAUX, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals;
SHABAS, Genocide in International Law; WERLE, Tratado de derecho penal internacional.
491
DO. N 44097 27.07.2000.
492
De otra opinión, cfr. PABÓN PARRA, Manual, p. 11, considera la denominación como imprecisa, amplia y
poco dogmática.
493
Cfr. CCONST., C-578/2002, CEPEDA M., que niega dicha exigencia. La exige, por el contrario, la C. S. J.
Penal, Sent. Número 13.05.2010, acta 156.
293
RICARDO POSADA MAYA
prevención y la sanción del crimen de Genocidio del 09.12.1948494, art. 2°, que
deine la igura así:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de
los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención
de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como tal: (a) Matanza de miembros del grupo; (b) Lesión grave a
la integridad física o mental de los miembros del grupo; (c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial; (d) Medidas destinadas a impedir
los nacimientos en el seno del grupo; (e) Traslado, por fuerza, de niños
del grupo a otro grupo.
Deinición que luego fue ampliada por el ER, art. 6°, en los siguientes
términos:
Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio”
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a
la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo495.
Normativa incorporada a la legislación nacional mediante la L. 742 de 2002.
A su turno, esta deinición fue precisada por la L. 1268 de 2008/art. 2°, que
incorpora, entre otros, los elementos del crimen de genocidio (PCNICC/2000/
INF/3/Add.2), art. 6 a), de la siguiente manera: Genocidio mediante matanza.
Elementos. 1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas (la expresión
“dado muerte” es intercambiable con la expresión “causado la muerte”). 2. Que
esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial
494
V. Doc. UN. Res, núm. 260 A (III) de la Asamblea General, del 09.10.1948 vigente a partir del 12.01.1951
(78 UNTS 277 (1951)). Igualmente, v. Corte-idh, O.C. núm. 2/82 del 24.12.1982, Serie A, núm. 2, Párr.
229, acerca de la consagración del genocidio como violación del DIDH. V. Corte Internacional de Justicia,
Caso: Aplicación de la convención para la prevención y castigo del delito de genocidio (Bosnia-Herzegovina
v. Serbia-Montenegro), Res. 26.02.2007.
495
Un análisis histórico en CCONST., C-578/2002, MONROY M.
294
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
o religioso determinado. 3. Que el autor haya tenido la intención de destruir,
total o parcialmente, a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta de
conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar
esa destrucción.
En todo caso, esta conducta punible no se puede confundir con los
crímenes de guerra y en particular con los delitos de lesa humanidad,
especialmente con el delito de exterminio que, según el art. 7° del ER para la
C. P. I., es un delito de lesa humanidad que cubre los casos que no puede cubrir
el genocidio, por ausencia de sus especiales características496. El genocidio
tampoco puede quedar reducido, por su especial carga histórica y simbólica,
a un simple homicidio agravado por el in abyecto (C. P./art. 104 cc 104, num.
4) 497, a partir de una simpliicación de sus elementos bajo el pretexto de una
mayor protección social, que lo convierte en un tipo de peligro que presume
la efectiva lesión del grupo.
A. Fundamento. Sin ninguna duda se trata del delito más grave castigado
por el ordenamiento jurídico-penal colombiano, pues representa la más grave
forma de incorrección moral, jurídica y social del hombre en el contexto de
su participación en la comunidad universal. La prohibición del genocidio es
parte del ius cogens, por lo que resulta es de imperativo castigo por parte de las
autoridades nacionales498.
496
Como lo demuestra el hecho de que pueden concursar el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los
crímenes de guerra. Sobre las diferencias v. CÓRDOBA TRIVIÑO, Derecho penal internacional, p. 63, señala
que: “la inalidad que se persigue al establecer una sanción para el genocidio no es la misma que se espera
conseguir al tipiicar los crímenes de lesa humanidad. Mientras que con ésta última categoría de crímenes,
en sus orígenes se pretendió castigar a quienes desarrollaran una guerra mediante ‘métodos bárbaros e
ilegítimos’ que contraviniesen las ‘leyes y las costumbres establecidas y las más elementales leyes de
humanidad (texto del informe de 1919 sobre las responsabilidades de los autores de la guerra) contra cualquier
población civil’, o a través de ‘persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos’ (art. II de la ley
No. 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania, 20 de diciembre de 1945) con la norma que castiga
el genocidio se quiere reprimir los actos que impliquen una negación del derecho a la existencia de grupos
humanos enteros (Resolución 96 (I) de la Asamblea General de las UN, 11 diciembre de 1946)”. Legitima
la asimilación entre genocidio y exterminio político la CCONST., C-177/2001, MORÓN F. Y es confusa la
separación de las iguras en PABÓN PARRA, Manual, p. 12. Sobre las características de los crímenes de lesa
humanidad v. POSADA MAYA, “Los delitos de lesa humanidad en el ámbito de la justicia penal internacional”,
pp. 133-170.
497
Cfr. FERREIRA DELGADO, DPE, p. 3.
498
CCONST., C-578/2002, CEPEDA M. V. FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal
internacional, p. 54.
295
RICARDO POSADA MAYA
Desde esta perspectiva, el genocidio se divide en dos tipicidades según
el modus operandi mediante la cual el sujeto activo quiere alcanzar el propósito
de acabar total o parcialmente con el grupo protegido, que conviene distinguir:
directo o propio e indirecto o impropio. El genocidio es directo o propio cuando
se lleva a cabo mediante la muerte de los miembros del grupo, y es indirecto o
impropio, cuando se utilizan otras prácticas genocidas que suponen un menor
desvalor de acción, como ocurre con las lesiones personales graves (de entidad
o cuidado) o el “embarazo forzado”, entre otros499.
También existe otra clasiicación tradicional del genocidio, que lo divide
según sus efectos en: a) físico (muertes y lesiones); b) biológico (condiciones
extintivas, impedir nacimientos, embarazos forzados); y c) cultural (traslado por
la fuerza de niños a otros grupos)500. Clasiicación que, desde luego, se sigue en
este texto.
B. Elementos del genocidio propio (físico). Son elementos de este tipo
fundamental, en su modalidad de genocidio propio, los siguientes:
1. Sujeto activo: el tipo penal señala que el delito de genocidio es
monosubjetivo, común e indeterminado: “el que” ocasione la conducta genocida
por sí mismo o empleando a otros como instrumentos501, sin que para ello la ley
requiera caliicaciones formales o roles particulares en su ejecución material,
en especial asociaciones con el Estado o con grupos ilegales. Cabe añadir que
el delito admite la coautoría502, otras formas de autoría, la determinación, la
complicidad y otras formas de participación (C. P./arts. 29 y 30). Naturalmente,
la obediencia debida no constituye causal de ausencia de responsabilidad en esta
igura delictiva503 (C. P./art. 32, num. 3, inc. 2°).
499
GÓMEZ LÓPEZ, El homicidio, p. 619, trata las clases de genocidio como un mismo delito; PABÓN PARRA,
Manual, p. 37, considera el genocidio impropio como una atenuante del primero. De manera inexplicable
ARBOLEDA VALLEJO/RUIZ SALAZAR, Manual, p. 572, se reieren al genocidio impropio como genocidio
agravado.
500
En la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAl/et al, Curso,
p. 969; TAMARIT SUMALLA, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 1817.
501
Cfr. FERREIRA DELGADO, DPE, p. 5, airma que: “Cualquier persona puede ser autor de un genocidio,
individualmente o actuando en grupo, valiéndose de armas convencionales u otros sistemas de exterminio”.
502
CCONST., C-936/2010, HENAO J.C., aborda tangencialmente el tema de la asociación para cometer genocidio.
503
V. CCONST., C-551/2001 TAFUR A., expresa que: “La obediencia debida fue excluida en forma expresa para los
delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. Los delitos enlistados comparten
gravísimas violaciones a los derechos humanos, por tanto, un Estado fundado en la dignidad humana, si se
trata de poner en la balanza tan importantes bienes jurídicos y el cumplimiento del deber expresado a través
296
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Sin embargo, la lógica material del injusto ha llevado a la doctrina y a la
jurisprudencia internacionales a señalar –con buenos argumentos– que el tipo
penal realmente exige un sujeto activo caliicado por las circunstancias del
contexto en el que debe ser cometido el crimen, esto es, se exige una persona o un
grupo de personas –particulares o servidores públicos– que, como génocidaires,
puedan poner real y efectivamente en peligro la existencia de un grupo protegido
(no basta cualquier clase de peligro presunto). Según se airma, un solo hombre
aislado no tendría la capacidad organizacional y logística para poder consumar
la conducta. Además, basar en dicha incapacidad el delito, realmente implicaría
desnaturalizar la conducta punible y convertirla en un simple homicidio agravado
por el in abyecto. Infortunadamente el ordenamiento penal nacional no hace
esta exigencia de manera expresa.
Finalmente, como se dirá al estudiar el verbo rector “ocasionare”, se
trata de un tipo penal que puede ser realizado longa manus504, esto es, una
conducta punible que puede ser realizada por terceros en nombre del agente
superior505, incluso dentro de aparatos organizados de poder. En este sentido,
con independencia de las reglas de imputación personal asumidas por cada
intérprete, como problema de la teoría del delito506, el genocidio permite
distinguir entre el autor directo de la conducta que causa los actos materiales
que dan lugar al crimen genocidio y el coautor de la misma que ocasiona el
genocidio, en cumplimiento de políticas u órdenes directas. Precisamente,
esta problemática se observa con claridad en aquellos casos en los cuales el
autor que ocasiona el genocidio (el superior para el aparato organizado de
poder para el crimen que controla la ejecución genocida y conoce todo el plan
de su especiicidad ‘orden de superior’, tienen necesariamente que hacer primar sin dubitación los primeros
sobre las últimas […]”. Sobre el tema de la orden legítima v. C. S. J. Penal, Sent.13.06.1995, R9785, MEJÍA
C.; CCONST., C-587/1991, HERNÁNDEZ J.; C-578/2002, CEPEDA M.
504
REYES ECHANDÍA, Diccionario, p. 43.
505
Sobre este importante tema v. Ampliamente a CADAVID LONDOÑO, Coautoría en aparatos organizados de poder
de carácter delincuencial, p. 81. En la jurisprudencia y con otra opinión, v. C. S. J., Sent. del 22.05.2013,
R40830, MALO G., en la que se trata el tema de la coautoría mediata; Igualmente Sent. SPI432-2014 (estas
corresponden a la nueva nomenclatura de la CSJ), R40214, MALO G., sobre la línea jurisprudencial de la
C. S. J. sobre participación en aparatos organizados de poder.
506
Sobre dicha problemática en la doctrina extranjera v. AMBOS, “Joint criminal enterprise” y responsabilidad
del superior, pp. 39-78.
297
RICARDO POSADA MAYA
criminal507) utiliza diversos agentes que, sin relación alguna entre sí, causan
diversas muertes de miembros del grupo protegido.
2. Sujeto pasivo. Según la doctrina dominante, el tipo penal de genocidio
es unisubjetivo y caliicado, ello es, “otro ser humano vivo” que objetivamente
haga parte de un determinado grupo vulnerable protegido por la ley508. Sin
embargo, esta airmación es errónea, porque confunde el sujeto sobre el cual
recae la acción del delito de genocidio propio o impropio (por ejemplo matar,
causar lesiones graves, embarazar forzadamente, etcétera) con el verdadero sujeto
pasivo del tipo penal como titular del bien jurídico vida en sentido colectivo: el
grupo como ente colectivo jurídico-social autónomo509, conformado a su turno
por una pluralidad de individuos que forman un conjunto material o mentalmente
considerado, y que se vinculan por alguna razón objetiva, aunque no se exija su
completa cohesión. Hay que advertir que el grupo o subgrupo protegido no es
igual a los sujetos que lo componen.
En realidad, también se protege a toda la humanidad, al salvaguardar los
grupos que la estructuran.
507
CADAVID LONDOÑO, Coautoría en aparatos organizados de poder de carácter delincuencial, p. 81. Esta
autora sostiene con muy bien criterio que los máximos responsables de estos emporios criminales no
están por encima del aparato organizado, sino que forman parte de él, como lo hacen todos los sujetos
de niveles inferiores. En otras palabras, es la organización la que tiene el dominio del hecho, la decisión
sobre el sí y el cómo de la realización del delito; al interior de la misma son los superiores, mandos medios
e inferiores quienes materializan tal dominio en los términos de sus respectivas funciones y la división
de tareas que les corresponde de acuerdo con su posición organizacional. Así, los niveles superiores
de la estructura jerárquica ostentan un mayor control sobre la deinición de la decisión (no exclusivo),
mientras que las instancias inferiores tendrán mayor inluencia en la coniguración del hecho. A su turno,
el aparato organizado de poder se divide en dos niveles diferentes. Uno general que se integra con todos
los miembros de la organización criminal a raíz de su decisión de pertenecer a la misma, hecho del que se
deriva responsabilidad penal por los delitos de concierto para delinquir, rebelión o conspiración, etcétera,
y otro especíico, llamado aparato organizado de poder para el delito, al que solo pertenecen los miembros
del aparato general que hayan cumplido un aporte para la comisión de la conducta punible enmarcada en
los objetivos de la organización. A su turno, cada nivel exige un acuerdo diferente entre sus miembros; el
primero, un acuerdo general organizacional que inicia cuando el sujeto ingresa a la organización y en el
que también pueden participar sujetos que no formen parte de esta; el segundo nivel, referido al acuerdo
respecto al delito concreto imputable, comienza cuando el interviniente asume una función para el delito
según el desarrollo del plan criminal, que se concreta en la materialización del aporte relevante. Análisis
que no descarta la participación criminal en cualquiera de los niveles descritos.
508
En la doctrina extranjera: BUSTOS, DPE, p. 865, habla de las personas individuales objeto de la agresión.
509
CCONST., C-177/2001, MORÓN F.
En la doctrina extranjera: GIL GIL, Derecho penal internacional, p. 203; id, “Genocidio y justicia penal
internacional”, p. 57.
298
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Desde esta perspectiva, el tipo penal de genocidio sería un supuesto
monosubjetivo y caliicado de convergencia necesaria impropia (una pluralidad
potencial de víctimas indeterminadas pero determinables objetivamente por
su necesaria relación objetiva con el colectivo protegido). Es más, sostener lo
contrario implica airmar que el C. P. solo protege el bien jurídico de la vida
independiente, como sucede en el homicidio básico o agravado510.
Dicho esto, es necesario precisar brevemente las distintas clases de grupos o
subgrupos-víctimas protegidos por la normativa colombiana, advirtiendo que estas
deiniciones pueden sobreponerse entre sí, según la percepción de la población en
cuanto a la conformación de los grupos511. En este orden de ideas, un grupo puede
ser deinido según sus características positivas objetivas y subjetivas, como:
1) Grupo nacional: grupo conformado por personas naturales que tienen
el mismo origen nacional (nacionalidad) y que conforman una nación* – 1. f.
Conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno. 3. f. Conjunto
de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma
y tienen una tradición común–. Con todo, algunos autores hacen énfasis en el
hecho de que debe subsistir un vínculo jurídico que consista, por ejemplo, en
tener la misma ciudadanía512 y, por ello, los mismos derechos y deberes legales.
Pero lo cierto es que este vínculo dejaría por fuera a los grupos minoritarios que
510
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 50, señala que: “[…] el
propósito del autor debe estar dirigido a la destrucción de un ‘grupo’, puesto que éstos constan de individuos,
la acción destructiva debe en última instancia dirigirse en contra de individuos. Sin embargo estos últimos
no son importantes per se, sino únicamente como miembros del grupo. Es necesario seleccionarlos a causa
de su pertenencia al mismo. En otras palabras, la víctima primordial del genocidio es el grupo, si bien su
destrucción requiere necesariamente la comisión de crímenes contra sus miembros, es decir, contra individuos
que pertenezcan a él”; DEKER, Genocidio, p. 13.
511
V. ICTR, Caso No. IT-96-04-T, The prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.10.1998; ICTR, Caso No.
IT-95-1-T, The Prosecutor vs. Clément Kayishema y Obed Ruzindana, Res. 21.05.1999, § 98; ICTR, Caso No.
IT-95-1-A, The Prosecutor vs. Clément Kayishema y Obed Ruzindana, Appeal Judgment, Res. 01.06.2001,
§§ 167, 169 y ss.; ICTR, Caso No. IT-96-13-A, The Prosecutor vs. Alfred Musema, Res. 27.01.2000, §§ 160
a 163. PRIETO SANJUÁN/et al. Akayesu: El primer juicio internacional por genocidio, p. 368. En la doctrina
extranjera: WERLE, Principles of International Criminal Law, pp. 194 y ss., advierte que una distinción entre
los varios grupos no es posible, más, cuando la percepción social es un elemento decisivo en la constitución
de los grupos. La deinición de los grupos puede sobreponerse según el contexto socio-histórico; WERLE,
Tratado de derecho internacional, p. 419. En Colombia, v. CÓRDOBA TRIVIÑO, Derecho penal internacional,
pp. 96-98.
512
Así, por ejemplo: ICTR, Caso No.. 96-4-T, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.09.1998, § 512.
CERVELL HORTAL, Genocidio, responsabilidad internacional e inmunidad de los jefes de Estado, p. 52. En
la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ GARCÍA, El delito de genocidio, pp. 14-18.
299
RICARDO POSADA MAYA
hacen parte de la nación, pero que no tienen un reconocimiento por parte del
establecimiento oicial.
2) Grupo étnico: grupo conformado por personas de un mismo origen,
que generalmente hablan un idioma común, tienen una tradición o valores
culturales comunes, y cuentan con una autoidentiicación o una identiicación
(reconocimiento) por otros513. Usualmente son subgrupos nacionales, aunque no
es necesario que exista homogeneidad de asentamiento geográico.
3) Grupo racial: una comunidad humana definida por afinidades –fundamentalmente– raciales hereditarias, aunque también lingüísticas y culturales,
etcétera. Se trata de grupos que usualmente se ubican dentro de un espacio
geográfico común. También se les denomina comunidades o grupos
comunitarios514.
4) Grupo religioso: grupo de personas que, sin ser necesariamente parte del
mismo grupo nacional, étnico o racial, tienen las mismas creencias (politeístas),
y profesan los mismos dogmas acerca de la divinidad, mediante prácticas y
rituales denominados culto.
5) Grupo político: Grupo de personas que busca intervenir en los
asuntos públicos con su opinión, voto o participación política, al que se llega
por compromisos sociales y voluntarios, y no por su pertenencia ontológica
permanente desde el momento del nacimiento. De hecho, este tipo de grupos
pueden ser ocasionales o transitorios C. S. J., Sent. 15.05.2013., R33118 (Sala
Plena). En este sentido, GÓMEZ LÓPEZ deine los grupos políticos de la siguiente
manera:
Por grupo político se entiende el conjunto determinado o determinable
de personas que se identiican conscientemente con ciertos principios,
lineamientos o ideas políticas; para la existencia de un grupo político
no es suiciente la ainidad o coincidencia de pensamiento político,
pues se requiere un elemento volitivo, o sea, el sentido de pertenencia o
participación lo cual en verdad requiere la “conciencia de participación”.
La existencia de un grupo o movimiento político requiere no solo de la
pluralidad de individuos, sino además de la voluntad de vinculación,
como de cierta forma o estructura organizativa, así esta no sea un ente
513
ICTR, Caso No. 96-4-T, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.09.1998, § 513.
514
ICTR, Ibíd, § 514.
300
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
con personería jurídica, o se trate de una organización incipiente, pues de
lo contrario no se presentaría el bien jurídico objeto de tutela, es decir, el
derecho a la existencia de grupos humanos identiicables515.
Para algún sector de la doctrina basta que el grupo político exista (lo
que incluye los movimientos políticos organizados con un mando político
responsable), sin que sea necesaria para su protección penal que haya sido
reconocido de manera oicial por parte del Estado516. Desde luego, esta ampliación
del grupo es adecuada, toda vez que los sujetos activos del genocidio pueden
pertenecer al Estado y este no conceder el reconocimiento legal al grupo, solo
para obviar la tipicidad del crimen de genocidio.
Sobre el particular, hay que decir que el C. P./art. 101 es la única norma
en Latinoamérica y Europa que protege los grupos políticos mediante la igura
del genocidio, en vez de aplicar la igura del exterminio como crimen de lesa
humanidad. Queda claro que su inclusión se debió, luego de un intenso debate
político y social, a raíz de la matanza de los miembros del partido político Unión
Patriótica en el decenio de los 80 del siglo XX517.
515
GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 111. En la p. 112, dice que “basta con que el grupo o movimiento
político exista y tenga su propia forma de organización, así no tenga reconocimiento oicial, o que solo
funcione de hecho pero con una dirección o mando conocido, pues resulta evidente que la Carta Política
garantiza tanto el derecho a constituir partidos, como movimientos y agrupaciones políticas”.
516
CÁCERES TOVAR, El genocidio político en el marco del derecho penal internacional, p. 99.
517
El caso de la matanza sistemática de los miembros de la Unión Patriótica se presentó a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como un caso de genocidio. En este sentido, la Comisión negó
dicha posibilidad, v. Díaz et al vs. Colombia (Caso No. 11.227), Reporte No.. 5/97, On admissibility, Inter
American Comisión of Human Rights, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. at 99 (1997): “La deinición de
Genocidio otorgada por la Convención, no incluye la persecución de grupos políticos, a pesar de que éstos
fueron mencionados en la resolución original de la Asamblea General de las Naciones Unidas que llevó
a la preparación de la Convención contra el Genocidio. Los asesinatos en masa de grupos políticos fue
expresamente excluida de la deinición de Genocidio en la Convención inal. Incluso en su más reciente
aplicación como es el caso de guerra de Yugoslavia, la deinición de Genocidio no se expandió a la inclusión
de grupos políticos”. V. En el caso del exterminio de Iván Cepeda Vargas, la C. S. J. Penal, Sent. 13.05.2010,
R33118, J. Zapata, que airma la existencia de un Genocidio político, cuyo saldo de víctimas supera más de
3000 víctimas. Sobre esta polémica histórica v. GIL GIL, “Genocidio y justicia penal internacional”, pp. 58 a
60, en la que agrega que (p. 60) “La exclusión de los grupos políticos en la Convención contra el genocidio
aparece como plena de sentido cuando se entiende que lo protegido en la misma es un determinado grupo
humano con una entidad y caracteres propios que lo convierten, al mismo nivel de los propios Estados, en
las bases de la Comunidad internacional.[…] Y aunque el legislador interno tiene libertad en principio para
extender el delito de genocidio en su legislación, lo conveniente sería respetar las iguras internacionales
evitando distorsionarlas e incorporándolas todas ellas. Por otra parte, un tipo de genocidio más amplio
que el internacional puede suscitar dudas en relación con su posterior aplicación extraterritorial en virtud
301
RICARDO POSADA MAYA
–Cfr. CCONST., C-177/2001, F. Morón, señala:
Esta Corte encuentra que ningún reparo puede formularse a la ampliación
que de la protección del genocidio a los grupos políticos, hace la norma
cuestionada, pues es sabido que la regulación contenida en los Tratados y
Pactos Internacionales consagra un parámetro mínimo de protección, de
modo que nada se opone a que los Estados, en sus legislaciones internas
consagren un mayor ámbito de protección, no hay óbice para que las
legislaciones nacionales adopten un concepto más amplio de genocidio,
siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen, que consiste en
la destrucción sistemática y deliberada de un grupo humano, que tenga
una identidad deinida. Y es indudable que un grupo político la tiene;
CCONST., C-181/2002, M. Monroy; CCONST., C-239/1997, C. Gaviria,
advierte: Ciertamente, carece de todo fundamento la tesis según la cual la
penalización del genocidio político impediría a la Fuerza Pública cumplir su
función constitucional de combatir a los grupos políticos alzados en armas,
habida cuenta que en las operaciones militares causa “la muerte o heridas a
miembros de dichos grupos delictivos” pues, salta a la vista, que se basa en
un supuesto equivocado comoquiera que confunde el exterminio de grupos
políticos con el combate a organizaciones armadas ilegales; CCONST.,
C-1076/2002, C. Vargas: […] referirse a una colectividad propia fundada
en motivos políticos, alude a una noción que se ajusta a los principios y
valores democráticos y pluralistas que inspiran a la Constitución, no es
discriminatorio ni contrario a la dignidad humana y además no vulnera,
en absoluto, los compromisos internacionales asumidos por el Estado
colombiano en materia de derechos humanos […]. CCONST., C-290/2012–
Cierto es que a nivel internacional solo se protegen los grupos mencionados
(salvo el político), siempre y cuando sean grupos estables518 y permanentes,
determinados por el nacimiento y basados en la heteroidentiicación de sus
miembros. Dicho lo cual, no se protegen los grupos móviles creados por adhesión
social o por compromisos voluntarios basados en la autoidentiicación de las
del principio de justicia universal”. En octubre de 2014, 39 crímenes contra miembros de la U.P. fueron
declarados ´por la Fiscalía General de la Nación como crímenes de lesa humanidad.
518
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional,
p.152, al analizar la jurisprudencia internacional, indica como rasgos de la estabilidad del grupo, los
siguientes: 1) permanencia (su existencia debe perdurar en el tiempo independientemente de los miembros
que componen el grupo); 2) adscripción de miembros por nacimiento; 3) ausencia de adscripción voluntaria
por compromiso individual; 4) condición de miembro no modiicable; y 5) gran diicultad en el abandono
del grupo.
302
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
víctimas o los grupos políticos o culturales. En la jurisprudencia internacional
cfr. en general: ICTR, Caso núm. 96-4-T, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu,
Res. 02.09.1998, §§ 511 y 512; ICTY, Caso núm. IT-95-10-T, The Prosecutor
vs. Jelisec, Judgment 14.12.1999, §§ 69 y 70; ICTY, Caso núm. IT-98-33-T, The
Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res. del 02.08.2001, § 557, 1 inst.; ICTR, Caso
núm. 96-3 T, The Prosecutor vs. Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda,
Res. 06.12.1999, el 10.04.1995, § 56; ICTR, Caso núm. IT-95-1-T, The Prosecutor
vs. Clément Kayishema y Obed Ruzindana, Res. 21.04.1999, § 98519, entre otras.
En cualquier caso, sobre la base de la protección jurídica del C. P./art. 101
subsiste la idea común –fundamentalmente correcta– de que en verdad lo que
se protege por razones de igualdad material son aquellas minorías como grupos
marginados o discriminados por razones de raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o ilosóica, que puedan ser exterminados por
grupos mayoritarios (C. N./art. 13520). Según la jurisprudencia del ICTY, Caso
núm. IT-98-33-T, The Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res. 02.08.2001:
[…] Este tipo de grupos no se encuentran deinidos por ninguna legislación.
Las características de los grupos protegidos deben ser identiicadas
519
Sobre la polémica en torno a la inclusión de los grupos políticos como grupos especialmente protegidos por
el delito de genocidio, v. en la doctrina extranjera: SHABAS, Genocide in international law, p. 113. Sobre el
particular, el autor sostiene: “Fundamentally, the problem with including political groups is the dificulty
in providing a rational basis for such a measure. If political groups are to be included, why not disabled
or other groups based on arbitrary criteria? Logically, the deinition ought to be expanded to cover all
episodes of mass killing. But, despite the criticism the enumeration protected groups within the Convention
is limited and restrictive, the inal result is coherent. It aims at protecting groups that were deined, prior
to the Second World War, as ‘national minorities’, ‘races’ and religious groups. But these are really all
efforts to describe a singular reality”. “Fundamentalmente, el problema de incluir grupos políticos, es la
diicultad de proporcionar una base racional para tal medida. Si los grupos políticos fueran incluidos, ¿por
qué no inhabilitar a otros grupos basados en criterios arbitrarios? Lógicamente, la deinición debería ser
ampliada para cubrir todos los episodios de la matanza. Pero, a pesar de la crítica de que la enumeración de
los grupos protegidos dentro de la Convención es limitada y restrictiva, el resultado inal es coherente. Su
objetivo es proteger a grupos deinidos, antes de la segunda guerra mundial, como ‘minorías nacionales’,
‘razas’ y grupos religiosos. Pero estos son realmente todos los esfuerzos para describir una realidad singular”
(traducción libre) V. Objeciones presidenciales al proyecto de ley No. 20 de 1998 Senado y 142 de 1998
Cámara, En: GACETA DEL CONGRESO, No. 65, Bogotá: Congreso de la República, 1998, p. 9.
520
C. N./art. 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o ilosóica. / El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados. / El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad maniiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (énfasis por fuera del texto original).
303
RICARDO POSADA MAYA
dentro del contexto histórico-social de sus miembros. El Tribunal Penal
Internacional identiica si un grupo debe ser protegido o no, obedeciendo
a un criterio de estigmatización, utilizado notablemente por los sujetos
activos del delito, basándose en sus características particulares.
3. Bien jurídico plural y personal: en el tipo penal de genocidio se protege
la facultad de un determinado grupo o subgrupo, como ente colectivo jurídico
suprasocial y autónomo, con independencia de su nacionalidad, de existir
socialmente sin la intervención abusiva o violenta por parte de terceros que
afecten su identidad, integridad o existencia en sentido colectivo (incluso cultural
y social) y, por consiguiente, la vida y otros derechos humanos de sus miembros
(colectivo-individual)521. Se trata de un tipo penal pluriofensivo522 y de lesión
contra la vida, la dignidad, la integridad, el derecho de reunión y asociación, la
igualdad, la identidad grupal, etcétera. Precisamente, la CCONST., la C-177/2001,
F. Morón, señala que “el bien jurídico que se busca proteger al penalizar el
genocidio, que no es tan solo la vida e integridad sino el derecho a la existencia
misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo
político o religioso”, postura reiterada en C-148/2005, A. Tafur.
El delito también protege de manera inherente la facultad personalísima de
cada miembro del grupo (titulares individuales de la vida independiente y otros
derechos) para disponer de manera libre y digna sobre su existencia biológica o
isiológica, sin la intervención abusiva o consentida por parte de terceros. En este
sentido, se trata de un tipo penal esencialmente pluriofensivo, que sobrepasa la
521
V. ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 35; GÓMEZ LÓPEZ, El delito de
genocidio, p. 52; también habla de la protección del grupo VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y
la integridad personal, p. 30.
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 44, indica que la
protección se da tanto a la existencia como a los bienes jurídicos de los miembros del grupo; TAMARIT
SUMALLA, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 1817, se reiere a la negación del
derecho a la existencia de un grupo humano; pero concursa el genocidio con los delitos particulares; GONZÁLEZ
RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 967.
De otra opinión en la doctrina extranjera: BUSTOS, DPE, p. 865, airma que la protección “está referida a
la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal, sino en relación a las personas
individualmente discriminadas y afectadas en razón de su nacionalidad, etnia, raza o religión”.
522
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, p.
37; MATEUS RUGELES, “Genocidio y apología al genocidio”, En: Manual de derecho penal, CASTRO CUENCA
(Coord.), p. 19.
De otra opinión: GIL GIL, Derecho penal internacional, pp. 195 y ss., sostiene que, debido al origen de la
igura, solo se protege el grupo colectivo.
304
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
protección de la vida en sentido colectivo y se extiende a la libertad de expresión,
cultos, multiculturalismo, etcétera. Y al derecho de los individuos a asociarse en
grupos, adherirse a ellos o a permanecer en ellos.
4. Objeto sobre el cual recae la acción: Como se ve, el objeto es doble. Por
una parte, el objeto inmediato es el grupo protegido, que incluso puede ser un
subgrupo localizado en un determinado territorio. Por la otra, el objeto mediato
personal son los miembros del grupo protegido, sobre los cuales se ejecutan las
prácticas genocidas como medio idóneo para destruir total o parcialmente el
grupo protegido523. Es más, dichos sujetos solo son relevantes para el genocidio,
en cuanto se veriica que la acción criminal tiene sentido por el hecho de su
pertenencia al grupo como sujeto pasivo.
5. Verbo rector ocasionar(e) la muerte dolosa (no culposa) de otro, quitar
la vida*, o de otros verbos rectores del genocidio impropio. En este caso, el tipo
penal es de efectos permanentes, ejecución instantánea y medios abiertos. Sobre
el particular es necesario hacer cuatro precisiones:
5.1. El tipo penal de genocidio es un supuesto de hecho de conceptos
globales. Esto signiica que cobija en una unidad típica de acción524 y en una
misma tipicidad todos los comportamientos dirigidos a lesionar dolosamente la
existencia del grupo protegido, a través de las prácticas genocidas progresivas
ocasionadas en un mismo contexto a sus miembros, siempre en razón de la
pertenencia al grupo que se quiere exterminar en todo o en parte. Es claro que
523
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ GARCÍA, “El delito de genocidio”, p. 16; PARENTI/FILIPPINI/FOLGUEIRO,
Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho internacional, p. 125; WERLE, Principles
of International Criminal Law, pp. 192 y ss.
524
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, p. 14, dice que: “Asimismo, deben considerarse como
supuestos de unidad típica de acción las hipótesis en las cuales el sujeto realiza, mediante varias acciones
reiteradas o con la lesión de varios sujetos, aquellos tipos penales en los cuales la redacción comportamental
contiene conceptos o descripciones globales –Delikte mit Sammelbegriffen oder pauschalierenden
Handlungsbeschreibungen–, como p. ej.: ‘personas’, ‘tráico’, ‘cultivo’, ‘importación’, ‘exportación’ o
‘actos propios de una profesión’ (CPE, arts. 188.2 y 403), algunos delitos contra el derecho internacional
humanitario que emplean conceptos como ‘ataques’, ‘actos de violencia’, ‘con ocasión y en desarrollo de
conlicto armado’, etcétera (C. P./arts. 135 y ss.; CPE, arts. 608 y ss.), el delito de genocidio (C. P., art.
101; CPE, art. 607) en el que la repetición de lesiones o atentados contra las personas pertenecientes al
grupo no constituye un concurso de delitos de homicidio, sino una sola conducta típica omnicomprensiva
de los delitos medios, y en el delito de estafa (C. P., art. 246; CPE, arts. 248 y ss.)”; ESCOBAR LÓPEZ, Delitos
contra la vida y la integridad personal, p. 62; GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida
y la integridad personal”, p. 975.
En la doctrina extranjera: CUELLO CONTRERAS, DPE, p. 648, entiende que el genocidio supone una unidad
de acción por efecto abrazadera.
305
RICARDO POSADA MAYA
para alcanzar la consumación del tipo penal no se requiere la completa extinción
del grupo protegido, lo que supondría el agotamiento del delito.
Esto implica negar la posibilidad de un concurso efectivo de delitos
entre el genocidio y las mil, dos mil o tres mil muertes de personas que
conforman el grupo como sujeto pasivo del tipo525, salvo en los casos en que
dichos resultados estén por fuera del elemento subjetivo del genocidio (plan
genocida). Tampoco es posible conigurar varios delitos de genocidio cuando el
sujeto activo haya empleado varias prácticas o modalidades genocidas contra
el mismo grupo, pues la práctica más grave subsume materialmente la menos
grave (subsidiariedad material, delitos medios a delito in)526. Por el contrario,
se podrá aplicar un concurso efectivo cuando el sujeto activo realice prácticas
genocidas en contra de varios grupos protegidos al mismo tiempo, pues habría
pluralidad de sujetos pasivos.
1.2. El verbo rector previsto en el supuesto de hecho es especial, pues admite
la posibilidad de una doble participación en la ejecución del comportamiento
genocida. Es más, ocasionar la muerte puede signiicar matar a otro, pero
ocasionar no se agota con la ejecución de la muerte de otro ni con el peligro
creado para la existencia del grupo. Así, por un lado, se puede encontrar al
sujeto que ocasiona –mueve o excita*– los actos de genocidio o pone a punto
el comportamiento, lo ordena como coautor según la estructura organizada
de poder en la que se encuentra, y, por el otro, se puede advertir al sujeto que
ejecuta o causa –es causa, razón y motivo de que suceda algo*– directamente las
muertes o las lesiones personales, etcétera; un sujeto que también se denomina
como autor material y que posiblemente sea un agente fungible en la comisión
525
V. En nuestro medio: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 79-81; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 39. En la doctrina extranjera: WERLE,
Principles of International criminal law, p. 213. En la jurisprudencia internacional v. el ICTR, Caso No.
IT-95-1-T, The Prosecutor vs. Clément Kayishema y Obed Ruzindana, Res. 21.05.1999, en el cual, la
cámara entiende expresamente que “los cargos traídos bajo el art. 3 (a) y (b) del Estatuto Delitos contra
la humanidad (asesinato) y delitos contra la humanidad (exterminio) se subsumen completamente bajo el
delito de genocidio […]”.
De otra opinión en la doctrina extranjera: GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO DEL
ROSAL/et al, Curso, p. 971; TAMARIT SUMALLA, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE,
p. 1818.
526
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 32.
306
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
material del delito ordenado por el superior, lógica que tiene mayor sentido desde
la perspectiva de la teoría de aparatos organizados de poder527.
Precisamente, este clase particular de verbos rectores intransitivos que
preceden a verbos rectores causativos o a resultados inales que requieren acciones
causativas propias (ocasionar la muerte, someter a privación, ordenar acto de
terrorismo, etcétera) permiten extender el ámbito de cobertura típica respecto de
los autores con dominio del hecho a los autores con dominio de la voluntad o del
aparato, para tratarlos inalmente como coautores en su grado sin la necesidad de
recurrir a interpretaciones que están por fuera del esquema de autoría-coautoría
(en sus diversas formas) previsto en el C. P./art. 30). De hecho, la diferencia entre
ambos sujetos radicaría en que el sujeto ejecutor no tiene ningún dominio sobre la
organización a la que pertenece, y aunque obviamente tiene dominio positivo del
hecho individual, no necesariamente del genocidio en todo su conjunto, dominio
que sí tiene quien lo ocasiona.
5.3. El tipo penal puede ser realizado por acción u omisión impropia si
se cumplen los requisitos vistos en el Cap. 1, § 3.3. Según la naturaleza jurídica
de la acción típica. ii) Elementos de los tipos de omisión impropia según el
caso, ajustados a los elementos analizados, previstos en el C. P./art. 25. Esto
es particularmente cierto si la hipótesis de genocidio implica causar resultados
materiales intermedios528, pues recuérdese que hay genocidios impropios de
mera conducta. Si bien el tipo penal es de medios determinados, lo importante
es entender que el delito siempre exige el empleo de métodos genocidas o
sistemas de exterminio, es decir, formas o modos de proceder ordenados que,
sin razón o justiicación, contribuyen a acabar total o parcialmente con el grupo
protegido. Se trata de métodos que no necesariamente son de peligro común ni
de naturaleza masiva.
5.4. Cabe recordar que originalmente el crimen de genocidio nació como
un delito de lesa humanidad, aunque hoy se considera un tipo penal autónomo.
527
V. PACHECO OSORIO, DPE, p. 216, en relación con el verbo ocasionar, aunque referido al antiguo homicidio,
señala que: “[…] el primer elemento de la igura en examen consiste en ocasionar la muerte a otro o, lo que es
lo mismo, causarla, provocarla o dar lugar a ella, pues todas estas acepciones corresponden al verbo ocasionar.
Quiere esto decir que se dará el primer elemento en todos los casos en que la conducta del agente dé ocasión
a que la muerte se produzca; bien porque ella sea la causa eiciente de esta, ya porque constituya una simple
concausa, concurrente con otra u otras concausas preexistentes, que determinen el resultado letal”.
528
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 96-97; GÓMEZ LÓPEZ, El delito de
genocidio, p. 192; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 38.
307
RICARDO POSADA MAYA
Hoy, los delitos de lesa humanidad requieren de un elemento contextual muy
preciso, porque se deben ejecutar como parte de una política o programa del
Estado (o de una organización criminal), de manera masiva, sistemática y/o
generalizada e indiscriminada en contra de la población civil. Sin embargo, el
legislador penal colombiano no exige dicho elemento contextual para imputar
el delito de genocidio a nivel doméstico, lo que no impide incluirlo como lo ha
hecho la C. P. I. en recientes decisiones.
6. El resultado: el tipo penal de genocidio propio exige la efectiva lesión
material y física de la vida en sentido colectivo (del grupo) a través de la muerte
de sus miembros (resultado intermedio o indirecto de efectos permanentes o
comportamiento medio del genocidio propio o físico) o, en el genocidio impropio,
de sus lesiones, el embarazo forzado, maltrato extintivo y las acciones impeditivas
de reproducción de los miembros del grupo protegido (resultados intermedios del
genocidio impropio), para poder ser imputado como un crimen superior. Por lo
demás, algunos supuestos de genocidio impropio pueden suponer tipos de mera
acción y de lesión (traslado de niños fuera de su grupo, algunas modalidades
de acciones impeditivas de reproducción, etcétera.) o de peligro en concreto (el
sometimiento a condición extintivas).
Según lo dicho, se trata de un tipo: 1) pluriofensivo que protege: la vida
en sentido colectivo, la vida en sentido individual, la autonomía, la libertad
de cultos, la diversidad étnica y cultural, la libertad sexual, la integridad
personal, el derecho de asociación y la conformación de grupos, etc. Según la
modalidad de genocidio que se trate). Además, 2) el tipo puede ser de ejecución
instantánea (cuando la muerte plural se causa en un solo momento, por ejemplo,
un fusilamiento sistemático o una masacre), o de ejecución sucesiva (cuando
se causan muertes, lesiones, prácticas de maltrato permanentes, medidas que
impidan nacimientos – abortos– en distintos momentos sucesivos que demuestren
una conducta sistemática –nunca esporádica–, etcétera); 3) en algunos casos,
por ejemplo, cuando se causa la muerte, esterilización o lesiones personales de
miembros del grupo, el tipo penal es de “efectos permanentes”.
A. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los tribunales internacionales (Ruanda y Yugoslavia) y algunas providencias de los tribunales
nacionales colombianos sostienen –a partir de una interpretación amplia del tipo–,
en primer lugar, que no es necesario que la conducta genocida recaiga sobre varios
miembros del grupo, pues la inalidad de destruir la totalidad o una parte sustancial
308
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
del grupo protegido se puede materializar con la muerte o las lesiones graves de uno
solo de sus miembros529, lo que activaría la protección de la tipicidad penal. Esto
en contravía de la literalidad del tipo, mas no de los elementos internacionales de
la igura art. 6°. A) 1° y 2° (Ley 1268 de 2008), aunque dicha postura presuma el
peligro (hipotético o riesgo abstracto) que la única muerte representa para el grupo
protegido, como sujeto pasivo del tipo penal. Se trata, pues, de una postura anclada
en la jurisprudencia de los tribunales internacionales ad hoc que, en todo caso, no
desconoce que las prácticas genocidas de los sujetos activos afectan generalmente
a una pluralidad de individuos pertenecientes al grupo protegido.
Según lo airma este importante sector de la doctrina, conviene hacer una
distinción fundamental: una sería la cantidad de personas que los genocidas
tienen la intención de destruir, que debe ser sustancial, y otra es la cantidad
efectiva de personas que se matan, necesarias para consumar el delito de
genocidio. Por eso, las muertes efectivas de los miembros del grupo no son
relevantes para la consumación delictiva luego de la primera de ellas, y lo
serán para la individualización de la pena o para probar que en efecto el sujeto
activo quería matar a una cantidad sustancial de personas530. De esta opinión es
WERLE, pero agrega que “lo decisivo es la eicacia que sobre la existencia del
grupo deba tener la eliminación parcial que se persigue”531. Por el contrario,
otros autores532 señalan que el genocidio doméstico se consuma con la última
muerte; hecho a partir del cual se comenzaría a contar la prescripción de la
acción (C. P., art. 84).
Por su parte, FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, siguiendo esta línea teórica,
sostiene que:
En consecuencia, la doctrina pone el acento en la necesidad de que exista
una intención de destruir todo o parte del grupo, es decir, más amplia que la
intención de destruir a un solo sujeto. En este sentido, no hay inconveniente
529
Cfr. FERREIRA DELGADO, DPE, pp. 5 y 55, indica: “Resulta obvio que el genocidio no implica de manera
necesaria la pluralidad de muertes, sino la motivación perversa indicada […] Basta un muerto con esa
inalidad, para que se agote la agravante”.
En la doctrina extranjera: BUSTOS, DPE, p. 866; GIL GIL, “Genocidio y justicia penal internacional”, p.
63; TAMARIT SUMALLA, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios DPE, p. 1818. Esto incluye la
paradoja de la muerte del último miembro del grupo protegido.
530
En la doctrina extranjera: SHABAS, Genocide in International Law, p. 179.
531
En la doctrina extranjera: WERLE, Tratado de derecho penal internacional, pp. 444 y 446.
532
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 40.
309
RICARDO POSADA MAYA
en interpretar el texto de forma que con un único ataque se consume el
tipo, siempre y cuando, efectivamente, pueda probarse tal intención.
Qué, como se dice luego, usualmente se prueba porque hay más de una
víctima. Y agrega la autora que:
Cosa distinta es la polémica que acompaña a la determinación del número
de individuos cuya destrucción debe pretenderse. En todo caso, ambas
cuestiones –el número de víctimas necesario para la consumación y el
número de individuos cuya destrucción debe buscarse– pertenecen a planos
diferentes, correspondiendo uno al objetivo y otro al subjetivo. Ahora bien,
estos aspectos pueden llegar a conectar: el número de víctimas producidas
no es relevante a efectos de consumación– en la medida en que a partir de
la primera víctima cabe entender que el tipo está consumado–, pero sirve
como prueba para demostrar la intención de destruir el grupo533.
Se trata, en consecuencia, de un argumento circular.
De la misma postura es VELÁSQUEZ, quien señala que:
No obstante, alguna corriente doctrinaria cree que como la textura legal
colombiana alude a la acusación de la muerte “de sus miembros”, se requiere
que las víctimas del sujeto activo genocida sean –por lo menos–dos.
Esta postura debe rechazarse: en primer lugar, porque la expresión “sus
miembros” desde una perspectiva gramatical hace referencia a una o varias
personas; además, en segundo lugar, al legislador le interesa que se mate
siquiera a uno de los miembros del grupo con la inalidad de destruirlo y
nadie pretende que solo se pueda hablar de la igura en examen cuando el
sujeto pasivo sea plural534.
Naturalmente, con ello se legitima la presunción de peligro abstracto o
general en contra del grupo protegido seleccionado535. Pero, además, el autor
533
FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, p. 104.
534
GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 113; PRIETO SANJUÁN/et al., Akayesu: El primer juicio internacional
por genocidio, p. 117.
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional,
p. 116, una postura que se fundamenta en un peligro hipotético para el sujeto pasivo; GIL GIL, Derecho
penal internacional, p. 207; LUNA OSORIO, Estudios, p. 33 y ss.; MATEUS RUGELES, “Genocidio y apología
al genocidio”, p. 33.
535
En la doctrina extranjera: METTRAUX, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, p. 236, exige que la
conducta implique una potencial contribución a la destrucción del grupo protegido. Dicha postura se explica
parcialmente porque LEMKIN, Genocidio, p. 37, pretendía que el crimen de genocidio fuera “reconocido
310
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
agrega que el resultado es “de carácter físico y consiste en la producción de por lo
menos uno de los miembros del grupo […]”; a pesar de lo cual, luego se reconoce
que la muerte solo es el medio de la comisión del delito de genocidio.
Tal es la opinión de disenso parcial de la jueza A. USACKA en la decisión
Al BASHIR C.P.I., al advertir que:
67. […] Hay que recordar que los tribunales ad hoc han sostenido que no
hay ningún umbral numérico de víctimas necesarias para establecer la
sustancialidad del genocidio, que de hecho no solo se deine en términos
de numéricos, sino también en relación con otros factores. Por ejemplo,
si solo una parte del grupo es marcada como objetivo, la proporción del
grupo objetivo en relación con el grupo protegido en su conjunto, así como
el protagonismo del grupo objetivo dentro del grupo protegido puede ser
relevante para la determinación de la sustancialidad. La zona de control
del agresor puede también ser relevante.
–Esta postura jurídica también se asume parcialmente por la CCONST,
C-578/2002, M. Cepeda, cuando señala:
De otro lado, no es necesario que se logre la destrucción completa del
grupo, puesto que lo relevante es la intención de obtener ese resultado. Por
la misma razón, tampoco se requiere que se realicen acciones de manera
sistemática […] Aun cuando el Estatuto no resuelve el debate doctrinario
sobre el número de muertes necesario para que se tipiique el genocidio,
debe tenerse en cuenta que el factor numérico tiene relación en realidad
con el dolus specialis del genocidio, no con su resultado. La intención debe
estar dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por otra parte, la
deinición empleada en el Estatuto de los actos que constituyen genocidio,
señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona para se
reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas
a impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de la
deinición establecida por el derecho penal internacional.
Como precedente, aunque bastante impreciso, se puede consultar la
CCONST., C-148/2005, A. Tafur, que airma:
dentro de una conspiración para exterminar grupos nacionales, religiosos y raciales. Los actos explícitos
de una tal conspiración pueden consistir en ataques contra la vida, la libertad […]” (cursivas nuestras).
311
RICARDO POSADA MAYA
Aun cuando el Estatuto no resuelve el debate doctrinario sobre el número
de muertes necesario para que se tipiique el genocidio, debe tenerse en
cuenta que el factor numérico tiene relación en realidad con el dolus
specialis del genocidio, no con su resultado. La intención debe estar
dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por otra parte, la
deinición empleada en el Estatuto de los actos que constituyen genocidio,
señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona para
se reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas
a impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de
la deinición establecida por el derecho penal internacional (cursivas por
fuera del texto original).
En la misma línea la C-488/2009, N. Pinilla–.
Con todo, si bien esta interpretación se ajusta al principio de la “mejor
protección constitucional de los derechos”; por otra parte desconoce la
interpretación restrictiva de la convención contra el genocidio (1948), cuya ratio
essendi supone únicamente el castigo de comportamientos extremadamente
graves que atenten contra la moral universal; y que, desde luego, se opone a
vaciar de contenido el principio de integración, en virtud del cual los tipos
penales de raigambre internacional deben ser interpretados conforme a los
tratados536, sin llevarlos a simples delitos comunes, como un homicidio agravado
536
C. P./art. 2: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la
Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratiicados por Colombia, harán parte
integral de este código”. En este sentido se pronunció la C-177 de 2001, MORÓN F.: […] se desvirtuó el
propósito que con su consagración normativa se perseguía, pues restringió la protección de los derechos a
la vida, a la integridad personal y a la libertad de las personas, al concederla únicamente en tanto y siempre
y cuando la conducta atentatoria recaiga sobre un miembro de un grupo nacional, étnico, racial, religioso
o político “que actúe dentro de margen de la Ley”, con lo que sacriicó la plena vigencia y la irrestricta
protección que, a los señalados derechos, reconocen tanto el Derecho Internacional Humanitario, como
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos […]. “Así, pues, de lo que hasta aquí se ha expuesto,
resulta que el tipo penal sobre genocidio que consagró el artículo 322A. de la Ley 589 del 2000, debe ser
interpretado a la luz de los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratiicados por
Colombia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución y de acuerdo con los principios y preceptos
del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que forman
parte del “ius cogens”. Precisamente, el ICTY, Caso No. IT-98-33-T, The Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res.
del 19.04.2004, señala lucidamente que: “La gravedad del genocidio se releja en los rigurosos requisitos
que se deben cumplir para que una pena sea impuesta. Estos requisitos (la prueba del dolus specialis y la
muestra de que el grupo fue objeto de destrucción total o parcial) previenen el peligro de que se impongan
penas injustiicadas por este crimen”.
312
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
por los ines537. Se trata de un mandato que tiene referente normativo en el C. P./
art. 2°, Integración: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se
encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios
internacionales ratiicados por Colombia, harán parte integral de este código”.
Para este sector mayoritario de la doctrina, el delito de genocidio propio
sería un tipo penal de ejecución instantánea y de efectos permanentes. De hecho,
si la muerte no se causa, el tipo admitiría su ampliicación mediante el dispositivo
de la tentativa (C. P./art. 27).
B. Matizando la postura de los tribunales internacionales538 y nacionales
(CCONST, C-578/2002 y C-488/2009), recientemente la Corte Penal Internacional
en la decisión sobre la solicitud del iscal para ordenar el arresto de Omar Hassan
Ahmad Al Bashir (ICC-02/05-01/09-3) asumió dos elementos que tienen sentido
desde la perspectiva del bien jurídico tutelado. En particular, llama la atención
537
Algunos autores nacionales aprovechan esta postura para señalar que si solo es necesaria una muerte, más
valdría haber consagrado el genocidio como un homicidio agravado por los ines, sin contar los enormes
problemas probatorios que ella implica: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal,
p. 23, señala que “El genocidio es un delito de homicidio cometido contra un grupo nacional, político,
religioso étnico o racial, por razón de la pertenencia de las personas a cualquiera de esos grupos”; FERREIRA
DELGADO, DPE, p. 3, dice que “El genocidio del que se trata en los artículos 101 y 102 del nuevo Código,
es la reiteración innecesaria del homicidio agravado del artículo 104 numerales 4, 6, 7 y 8 del Código de
2000”. Y más adelante agrega, ibídem, p. 5, que: “Genocidio no es matar a muchas personas, no es masacre;
es un móvil o motivo en la mente sucia del asesino que lo lleva a matar a cualquiera por su raza, política,
etnia o religión”. De esta equivocación surgen entonces ejemplos muy discutibles como este, ibídem: “es
genocidio arrojar objetos explosivos sobre una población inerme, o un cuartel de policías, por motivos
políticos, sin concretar interés de matar a cierto o determinado individuo, solo por odio al gobierno o a la
policía”. No es genocidio, con independencia de que pueda ser otro delito diferente, incluso enmarcado
en los delitos contra el DIH; MOLINA ARRUBLA, “El delito de genocidio: comentarios a la reforma de la
ley penal colombiana”, pp.100-101. TOCORA. DPE, pp. 3 y 11, airma que “Ontológicamente se trata de la
misma conducta –muerte de un ser humano–, pero debe ser cometida por los motivos especíicos que se
deinen en el ingrediente moral de la infracción” y 13.
538
La postura tradicional de los tribunales es planteada en ICC-02/05-01/09-3, Prosecutor vs. Al Bashir, §§ “119.
La mayoría de la jurisprudencia del ICTY y del ICTR ha interpretado esta deinición excluyendo cualquier
tipo de elemento contextual, como una política genocida o plan. Por lo tanto, para la jurisprudencia del del
ICTY y del ICTR, el delito de genocidio se consuma con, entre otras cosas, matar o causar lesiones corporales
graves a un solo individuo con la intención de destruir total o parcialmente al grupo al que éste pertenece.
Como resultado, según esta jurisprudencia, con el in de consumar el delito de genocidio, es irrelevante si la
conducta en cuestión es capaz de cualquier amenaza concreta a la existencia del grupo objetivo seleccionado,
o una parte de este”. Y § “120. En consecuencia, según la jurisprudencia del ICTY y del ICTR, la protección
ofrecida a los grupos seleccionados por la norma penal deinió que el delito de genocidio es dependiente de
la existencia de una intención de destruir, en todo o en parte, el grupo seleccionado. En cuanto tal intención
exista y se materialice en un acto aislado de un solo individuo, se activa la protección, independientemente
de si la amenaza latente a la existencia del grupo especíico planteado por dicha intención se ha convertido
en una amenaza concreta a la existencia en su totalidad o en parte de este”. (Traducción libre).
313
RICARDO POSADA MAYA
que la C. P. I., de manera garantista, comienza a hacer de lado la consumación del
delito de genocidio basada en argumentos de peligro hipotético para el grupo y
de consumación anticipada, a lo cual adiciona un elemento contextual que hace
insostenible la consumación del delito cuando se presente la muerte aislada de un
miembro del grupo sometido a prácticas genocidas, siempre que este resultado
medio no ponga en peligro concreto y real a todo el grupo seleccionado. Así las
cosas:
En primer lugar, la C. P. I. exige que los actos genocidas en el § 123 deben
haber “tenido lugar en el contexto de un maniiesto patrón de conducta similar
dirigido contra el grupo objetivo o debió tener tal naturaleza para alcanzar como
efecto en sí, la destrucción total o parcial del grupo objetivo” (T.L.), cuando
es claro que tal contexto no se desprende, en principio, de la literalidad de la
norma, pero su inclusión no constituye una violación del principio de legalidad
internacional539. La verdad es que se trata de un contexto que hace depender los
bienes individuales de la afectación del grupo y que puede encontrar sentido en
el origen acusado del genocidio en los crímenes de lesa humanidad. La idea es
reconocer que la mayoría de los genocidios investigados y estudiados por los
tribunales internacionales son el producto claro de actuaciones que se enmarcan
dentro de contextos de ataques sistemáticos, planes o pautas de conductas
similares, que sin duda encuentran pleno sentido en los genocidios ocurridos
en Colombia durante los últimos 200 años, y en particular, por los cometidos
por aparatos organizados de poder de derecha e izquierda contra grandes y
sustanciales grupos vulnerables y minorías.
En segundo lugar, luego de matizar la postura tradicional planteada en los
§§ 119 y 120 ibídem, la sala de cuestiones preliminares (C. P. I.) advierte que:
124. En opinión de la mayoría, según este elemento contextual, el delito
de genocidio solo se completa cuando el acto correspondiente presenta
una amenaza concreta para la existencia del grupo objetivo, o una parte
del mismo. En otras palabras, la protección ofrecida por la norma penal
539
ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 37, señala que: “De ahí, entonces, que
la muerte de una sola persona no sería, en principio, genocidio. Pero cuando esa muerte es la inicial, es el
principio de ejecución de la matanza genocida, o hace parte de una acción mayor encaminada a desaparecer
total o parcialmente el grupo como fruto de acciones sistemáticas y masivas de ejecución, estaremos en
presencia de un delito de genocidio”.
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional,
p. 112.
314
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
tipiicó el delito de genocidio –como un mecanismo de ultima ratio para
preservar los valores más altos de la comunidad internacional– se activa
solo cuando la amenaza contra la existencia del grupo objetivo, o parte
del mismo, se convierte en concreto y real, en lugar de simplemente ser
latente o hipotéticas (T.L).
Y agrega al § 133, que:
Muy por el contrario, la mayoría considera que la deinición del delito
de genocidio, que requiera para la ejecución de una amenaza real para el
grupo objetivo, o una parte del mismo, (i) no es per se contraria al artículo
6 del estatuto; (ii) respeta totalmente los requisitos del apartado 2 el artículo
22 del estatuto que la deinición de los crímenes “deberá interpretarse
estrictamente y no se extenderá por analogía” y “En caso de ambigüedad, la
deinición se interpretará a favor de la persona ser investigados, procesados
o condenados”; y (iii) es plenamente coherente con la consideración
tradicional del delito de genocidio como “crimen de los crímenes”.
Llegados a este punto, se puede concluir, de cara al principio de lesividad
y esta importante decisión, que la muerte de un solo individuo “común” solo
excepcionalmente implica un peligro efectivo para la existencia de un grupo
protegido, incluso si el sujeto activo ocasionó dicha muerte con la inalidad e
intención expresa de acabar con la existencia parcial de este (una sustancialidad
del grupo)540. En todo caso, la doctrina que distingue entre los delitos de genocidio
y homicidio, y que interpreta el genocidio en toda su dimensión estructural, señala
que la igura es un delito de varios resultados acumulados (uno medial y otro
540
Así, por ejemplo, entre las posturas más conservadoras en la doctrina extranjera: FIERRO, Ley penal y derecho
internacional, p. 501, señala que: “[…] Cuando el precepto describe los medios con que se puede alcanzar
el in proyectado, siempre se expresa en plural en cuanto a la deinición de los sujetos pasivos y queda
claramente sobreentendido que la destrucción de un solo integrante del grupo no podrá ser interpretada como
una destrucción parcial, ya que ella supone una parte considerable del grupo y, por ende, será necesaria la
destrucción de un buen número de sus componentes, criterio en el cual deberá sopesarse la relación existente
entre la cantidad de víctimas y la magnitud numérica del grupo. Se trata de un bien jurídico colectivo que
va más allá de cada una de las víctimas, pues, como quedó dicho, el tipo penal tiende a la protección de
determinados grupos”. Interpretando el elemento subjetivo en consecuencia, GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio
y sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 968, airma que: “[…] Y es que en los casos en los
que la conducta –aún presidida del ánimo de destruir al grupo al que el sujeto pertenece– no tiene virtualidad
más que para afectar a una sola persona, y esa lesión agota objetiva y subjetivamente el potencial lesivo
del hecho, bastaría la aplicación de la agravante […] de cometer el delito por motivos racistas, antisemitas
u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o
nación a la que pertenezca”.
315
RICARDO POSADA MAYA
de peligro concreto541) que deben ocurrir en el contexto de un patrón maniiesto
(objetivo) de conductas que comienzan contra el grupo (no necesariamente se
reieren al concepto de sistematicidad de los delitos de lesa humanidad, pero sí
al contexto referido por la C. P. I. enunciado).
De este modo, en primer lugar, el sujeto activo debe ocasionar en forma
instantánea o acumulada en el tiempo, como medio para producir el resultado
inal, una afectación que sea representativa, considerable o sustancial y no
meramente hipotética o abstracta, lo que ocurre en los siguientes casos:
1) Cuando el primer acto delictivo (por ejemplo, el homicidio del líder) es
el comienzo de una serie de comportamientos iguales que empiezan a perilarse
como un patrón de actuación seriado o masivo; o cuando la conducta criminal
realizada sea tan grave por sí misma que ex ante haya podido causar el resultado
genocida542, es decir, la muerte de un miembro fundamental para la existencia
del grupo cuya importancia pueda ex ante extinguirlo o disolverlo; o ejecutar la
muerte de varios de sus miembros543 –el ER habla de matanza–.
2) Cuando se producen lesiones graves a los miembros del grupo.
3) Se someten miembros del grupo a condiciones extintivas.
4) Se produce el traslado forzado de niños.
5) Se toman medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo (medidas que pueden ir desde obligar a la mujer a tomar medicamentos o
usar preservativos, hasta la práctica sistemática de abortos). En todos los casos se
541
GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 91.
542
Cfr. en la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 32, quien advierte
que no es un elemento obligatorio del delito. Aunque luego cambia de postura.
543
PABÓN PARRA, Manual, p. 37, quien acertadamente señala que: “la actividad del agente debe producir, como
resultado, por lo menos la muerte de un número plural de los miembros del grupo afectado, para que surja
perfecta la adecuación típica. Es interpretación dogmática estricta, la muerte de un solo miembro del grupo,
con la inalidad reseñada en la norma, se debe incriminar a título de homicidio en sus formas simples o
agravadas, según las circunstancias de la comisión”.
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 24, precisa que: “Aun
cuando es evidente que, desde un punto de vista subjetivo, el autor de un crimen semejante debe pretender
o buscar la destrucción de una cantidad apreciable de miembros del grupo, objetivamente solo se requiere
que ataque con éxito a por lo menos a dos de ellos. La estructura del delito de genocidio, como crimen de
intención, incluso admite el punto de vista de que los autores solo maten, etcétera –objetivamente– a un
miembro del grupo. No obstante, el problema que presenta esta interpretación es que los actos fundamentales
se reieren a los miembros del grupo (par. (a) y (b) y a los miembros de éste (par. e)) en plural; en otros
términos, una interpretación estricta exige, objetivamente, que haya dos víctimas por lo menos”.
316
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
observa de manera inherente a la descripción comportamental, y no como mero
formalismo, la necesidad de realizar actos de manera simultánea o sistemática.
Y, en segundo lugar, este comportamiento debe producir un peligro
efectivo o concreto y considerable, sustancial o relevante para la existencia,
subsistencia o la integridad del grupo protegido, considerado como una unidad
global autónoma, cuyo parámetro de lesión no se da generalmente por la
afectación individual de la vida, pero que debe tener en cuenta el número total
de los integrantes del grupo o su importancia544. Lo que quiere decir que lesión
al bien jurídico no puede ser hipotética545.
Estos argumentos corresponden muy bien a lo que ha dicho la C. P. I.,
dado que el resultado jurídico derivado de la actividad genocida debe afectar al
grupo y a su existencia de manera signiicativa y efectiva, y no solo producir un
impacto hipotético. De lo contrario, se desdibujaría la distinción afortunada entre
el grupo y sus miembros cuando se estudia el sujeto pasivo, con el argumento
poco afortunado de que “el grupo son sus miembros”. Esta tesis también ha sido
expuesta por la CCONST. en Sent. C-148/2005, al señalar que:
Si bien la Corte en la sentencia C-578 de 2002 precisó que no es necesario
que el resultado querido por el genocida –a saber la destrucción total del
grupo– se produzca para que determinadas conductas se tipiiquen como
genocidio, es claro que para que la Ley penalice una conducta de esta
manera es necesario que la actuación que se sanciona pueda en sí misma
conducir a dicho resultado y esté en posibilidad real de amenazar el bien
jurídico que se pretende proteger (énfasis propio).
544
En la doctrina extranjera: AMBOS, La parte general del derecho penal internacional, p. 117; CERVELL HORTAL,
Genocidio, responsabilidad internacional e inmunidad de los jefes de estado, p. 50. Sobre la “sustancialidad
objetiva y subjetiva de la destrucción”, v. ICTY, Caso No.. IT-02-60-T, The Prosecutor vs. Vijode Blagojevic
y Dragan Jojik, Res. 17.01.2005.
545
La CCONST, C-148/2005; TAFUR A. , sostiene que: “Dicho bien jurídico especíico y dicha intencionalidad
igualmente especíica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión racista pueda considerarse
como genocidio, no toda lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo deba caliicarse
como tal […] La simple existencia del elemento subjetivo del tipo penal de genocidio,–sin que la conducta
que se desarrolle sea consecuente con la intención, por carecer en sí misma de eicacia para obtener dicho
resultado–, no puede llevar a la conclusión de que necesariamente el legislador deba tipiicar como una de
las modalidades de genocidio cualquier lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo
sea este nacional, étnico, religioso o político. Si bien la Corte en la sentencia C-578 de 2002 precisó que no
es necesario que el resultado querido por el genocida –a saber la destrucción total del grupo– se produzca
para que determinadas conductas se tipiiquen como genocidio, es claro que para que la ley penalice una
conducta de esta manera es necesario que la actuación que se sanciona pueda en sí misma conducir a dicho
resultado y esté en posibilidad real de amenazar el bien jurídico que se pretende proteger”.
317
RICARDO POSADA MAYA
Más no se trata tan solo de que la sustancialidad no sea solo un problema
subjetivo sino que también sea un asunto del tipo penal objetivo.
Respecto de la tentativa de genocidio, la doctrina internacional entiende
que esta es una ampliación perfectamente posible546. No obstante el tema es
muy polémico, basándose en que el bien jurídico tutelado no es la vida de cada
uno de los miembros del grupo sobre los cuales recae la acción o la práctica
genocida que sufrió una lesión o un peligro, sino la existencia misma del grupo
como sujeto pasivo del tipo penal y, para ello, es menester demostrar frente a este
un peligro concreto (como resultado inal), según la modalidad de la práctica
genocida empleada por el autor. Se comprende que no basta un peligro puramente
hipotético frente al grupo protegido y, hasta donde es posible advertir, los tipos
penales de peligro concreto no admiten la igura de la tentativa. De lo contrario,
lo único que podría diferenciar objetivamente una tentativa de genocidio de una
tentativa de homicidio sería el aspecto subjetivo por fuera del contexto del tipo
penal analizado, algo que la doctrina también ha puesto en duda.
–V. Casos internacionales de genocidio: ICTR, Caso núm. IT-95-1-T, The
Prosecutor vs. Clément Kayishema y Obed Ruzindana, Res. 21.05.1999, en
el cual, las personas acusadas son responsables por las siguientes masacres
que ocurrieron en la prefectura de Kibuye (República de Ruanda): i)
Masacre de la Iglesia católica y del hogar de St. Jean en Kibuye, pueblo
donde miles de personas fueron asesinadas y lesionados el 17.04.1994; ii)
Masacre del estadio de Kibuye entre el 18 y el 19.04.1994; iii) Masacre en la
iglesia Mubuga entre el 14 y 17.04.1994; y (iv) Masacre en Biserero, entre el
10 y el 30.06.1994– –ICTR, Caso núm. 96-3 T, The Prosecutor vs. Georges
Anderson Nderubumwe Rutaganda, Res. 06.12.1999, el 10.04.1995 envió
miembros paramilitares a poner un peaje cerca de su oicina en Kigali. En
dicho peaje murieron ocho (8) personas del grupo Tutsi. Otros miembros
del grupo fueron presentados ante el acusado quien ordenó en un ediicio
cercano su detención. Luego ordenó la muerte con machete de diez (10) de
los detenidos Tutsi. El 10.04.1995, participó activamente en el ataque que
546
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 39; GÓMEZ LÓPEZ, El delito de
genocidio, pp. 161-162.
En la doctrina extranjera: FIERRO, Ley penal y derecho internacional, p. 501; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y
sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 971; TAMARIT SUMALLA, En: QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, Comentarios DPE, p. 1818, plantea, por ejemplo, que “La realización imperfecta de las conductas
establecidas dará lugar a la existencia de una tentativa de genocidio, siempre que ocurra el elemento subjetivo
del injusto”.
318
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
llevó a cabo el ejército contra el colegio ETO en Kicukiroi, donde fueron
masacradas miles de personas refugiadas pertenecientes al grupo Tutsi.
Los sobrevivientes de dicho ataque fueron desplazados por el acusado y sus
hombres a una fosa cercana y los Tutsi fueron asesinados. Posteriormente
determinó la muerte de otros sujetos del grupo Tutsi, quienes fueron
echados a un río, entre otras actividades criminales– –ICTR, Caso núm.
96-13, The Prosecutor vs. Alfred Musema, Res. 27.01. 2000, admitió que
trajo consigo personas armadas a la región de Bisesero, quienes realizaron
múltiples y sistemáticas masacres entre el 09.04.1994 y el 30.06.1994, de
manera frecuente en concierto con otros. El propio acusado atacó y causó
la muerte de personas que buscaron refugio en Bisesero. Los ataques
resultaron en la muerte de miles de personas– –ICTR, Caso núm. 96-10, y
96-17-T, The Prosecutor vs. Elizaphan y Gérard Ntakirutimana, en el cual,
un gran número de personas buscaron refugio en el complejo “mugonero”
en 1994, la mayoría de etnia Tutsi. El 15.04.1994 ocurrió una masacre a
gran escala en dicho complejo. Los sobrevivientes de dicha masacre fueron
luego asesinados en la región de Bisesero y en dicha persecución y masacre
participaron los condenados, matando personas y trasportando y liderando
hombres armados para tales efectos– –v. entre otras decisiones: ICTR,
Caso núm. 96-14 T, The Prosecutor vs. Eliézer Niyitegeka, Res. 13.05.2003;
ICTR, Caso núm. 98-44A-T, The Prosecutor vs. Juvenal Kajelijelt, Res.
01.12.2003, ICTR, Caso núm. 95-54A-T, The Prosecutor vs. Jean de Dieu
Kamuhanda, Res. 22.01.2004, ICTR, Caso núm. 2001-64T, The Prosecutor
vs. Sylvestre Gacaumbitsi, Res- 17.06.2004; ICTR, Caso núm. 01-71-T, The
Prosecutor vs. Emmanuel Ndindabahizi, Res. 15.07.2004; ICTR, Caso núm.
95-1B-T, The Prosecutor vs. Mikaeli Muhimana, Res. 28.04.2005; ICTR,
Caso núm. 901. 76. I, The Prosecutor vs. Aloys Simba, Res. 13.12.2005;
ICTR, Caso núm. 2000-55A-T, The Prosecutor vs. Tharcisse Muyunyi,
Res. 12.092006–.
–Algunos casos internacionales de complicidad en genocidio: ICTY, Caso
núm. IT-98-33-T, The Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res. Del 02.07.2001
y 19.04.2004, en el caso en el que el ejército Bosnio Serbio (VRS),
especíicamente con la ayuda el grupo Drina Corps bajo la dirección del
general Krstic, realiza en julio de 1995 la toma ofensiva contra el área de
Srebrenica. Ofensiva militar que ocasionó el desplazamiento de miles de
bosnios musulmanes a la población de Potocari, donde se sometió a la
población a condiciones de vida insostenibles debido a la sobrepoblación
y al terror. Precisamente, dicha campaña de terror se materializó en
la realización de homicidios masivos (aprox. 2000 personas o más) y
sistemáticos, y violaciones mientras duró la ofensiva y con posterioridad.
319
RICARDO POSADA MAYA
Así como el desplazamiento forzado de mujeres y ancianos musulmanes
fuera de su refugio, entre otros crímenes547– – ICTY, Caso núm. IT-02-60-T,
The Prosecutor vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, Res. 17.01.2005, en
el que luego del ataque del ejército de la “Republika Srpska” a la región de
Srebrenica, fueron desplazados de manera forzada centenares de mujeres
y niños de Srebrenica a Kladanj; y se detuvieron, ejecutaron y enterraron
miles de niños y hombres musulmanes bosnios entre edades de 16 y 60
años. Actos en los cuales participaron Blagojevic y Jokic como parte de
una iniciativa conjunta– –ICTR, Caso núm. 97-23-S, The Prosecutor
vs. Jean Kambanda, Res. 04.09.1998 en el que el autor, como primer
ministro de Ruanda del 08.04.1994 hasta el 17.07.1994, permitió y omitió
deliberadamente tomar acciones para evitar la ejecución, por parte de
la policía, las fuerzas armadas y de grupos paramilitares, de ataques
sistemáticos de aniquilación y exterminio masivos contra personas
pertenecientes a grupos étnicos Tutsi, en sus refugios. Grupos que
incluían a mujeres, niños, hombres, ancianos. Dichos ataques fueron
patrocinados por el gobierno regente– –ICTR, Caso núm. 96-4-T,
The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.10.1998, quien, como
burgomaestre de la comuna de Murehe entre abril de 1993 y junio de
1994, dirigió, instó y permitió el asesinato sistemático y público de por
lo menos 2000 personas pertenecientes a la etnia Tutsi, así como de otros
delitos. Asimismo, permitió la violencia sexual y la lesión contra mujeres
de dicho grupo mientras buscaban refugio en la oicina comunal, entre
otras decisiones–.
C. Finalmente, conviene señalar que la norma penal colombiana no cubre
los eventos denominados como “auto-genocidio”, esto es, aquellos casos en los
cuales el sujeto activo del tipo penal realiza actos o prácticas genocidas contra la
comunidad o grupo al cual pertenece, en razón de su propia religión, raza o etnia.
En estas hipótesis no se cumple el fundamento de protección constitucional (C.
N./art. 13), sino que, además, en la misma lógica, el sujeto activo debería también
auto-eliminarse para poder agotar la conducta al tipo penal. Esto no signiica que
dejen de tipiicarse delitos de lesa humanidad adicionales548.
547
La sentencia condenó al general Krstic, además de realizar actos de ayuda y colaboración en un delito de
genocidio (no como autor directo), por los delitos de persecución, tratos crueles e inhumanos, terrorismo
contra la población civil, desplazamiento forzado, destrucción de propiedad personal y homicidio en persona
protegida. Se impuso una condena de 46 años de prisión.
548
De otra opinión: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, p. 212 y 219.
320
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
6. El resultado: debe acreditarse un nexo de causalidad entre las acciones
dirigidas a matar (lesionar, producir embarazos forzados, etcétera.) y los
resultados materiales intermedios (teoría de la causalidad adecuada y una
relación de imputación objetiva de los diversos resultados jurídicos al sujeto
activo que realiza la acción riesgosa. Además, las acciones del autor deben
crear un riesgo jurídicamente desaprobado que se concrete en la producción
de los diversos resultados intermedios que admite el genocidio (propio e
impropio). También, es necesario que dichos resultados lesivos permitan
imputar objetivamente, en un segundo nivel de análisis normativo, la existencia
de un peligro objetivamente veriicable para la existencia del grupo protegido.
De lo contrario, la acción solo encuadraría un concurso real de tipicidades de
homicidio agravado (C. P./art. 104)549.
7. Aspecto subjetivo: dolo (C. P./art. 22). Se requiere que el sujeto activo
conozca y quiera la realización de una o varias conductas dirigidas a causar la
muerte (lesiones personales o condiciones extintivas, etc.) de: i) una cantidad
“sustancial” considerable y precisa de sujetos seleccionados por razón de su
calidad como miembros de un determinado grupo protegido550, que se localiza
en una zona determinada; ii) de uno o de algunos miembros importantes
(líderes) de dicho grupo protegido, siempre que no se trate de un acto aislado
y para la ejecución del mismo se considere el destino que tendrá el resto grupo
como consecuencia de tales acciones genocidas. Desde luego, el conocimiento
del dolo también incluye la previsión del nexo de causalidad en los términos
vistos (supra. 7°); pero cuando no se trate de matanzas, es necesario que el dolo
cubra la correspondiente actividad o la práctica genocida (aborto, violaciones,
esterilizaciones, traslados forzados) y la clase de grupo protegido que se ataca.
549
Sobre estos conceptos, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 361 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
550
Con una postura incompatible con el sistema de numerus clausus (C. P./art. 21), cfr. CCONST., C-181/2002.
M. MONROY, indica: “La conducta de genocidio es entonces atribuible a título de dolo, dolo en el cual puede
incurrirse por acción o por omisión del sujeto. Finalmente, es posible admitir que, en casos excepcionalísimos,
la comisión del genocidio podría darse a título de imprudencia, pero únicamente en relación con jefes y
superiores encargados de proveer seguridad a un determinado grupo social, tal como lo dispone el artículo
28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional”.
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 40: quien además advierte
que en esta igura no se admite una teoría cognitiva del dolo, pp. 47-48; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y
sus formas (I)”, En: COBO DEL ROSAL/et al, Curso, p. 968, advierte que el elemento subjetivo se “inserta en
un plan global”.
321
RICARDO POSADA MAYA
Se estima que la conducta genocida solo admite ser realizada con
dolo directo, en el sentido de que el dolo (C. P./art. 22) debe coincidir con la
inalidad especial o “propósito” que caracteriza este tipo penal de propósito:
acabar en todo o en parte con el grupo protegido seleccionado (no parece
aceptable el hecho de solo querer matar a sus miembros y simplemente aceptar
eventualmente como probable la destrucción del grupo protegido)551. Sin
embargo, el tipo penal no requiere que el delito de genocidio sea planiicado.
Sobre el particular, GIL GIL estima que:
Basta, por lo tanto, la intención de destruir un subgrupo dentro de una
raza, etnia, nacionalidad o religión, si dicho grupo se caracteriza por
la pertenencia de las personas elegidas como víctimas a la raza, etnia,
nacionalidad o religión de que se trate y se delimita a un determinado
ámbito: un país, una región o una comunidad concreta, aunque dichas
personas no constituyan todos los miembros del grupo, mismo que puede
extenderse a otros ámbitos, comunidades o territorios552.
El delito de genocidio admite aplicar el error de tipo vencible o invencible
(C. P./art. 32, num.10), cuando el sujeto: i) no conozca que está realizando una
acción dirigida a causar la eliminación de un determinado grupo protegido; ii)
cuando crea de manera errónea que el sujeto sobre el cual recae la acción no
hace parte efectiva del grupo protegido. Error in personæ que en estos casos sí
resulta relevante, aunque no descarte la tipicidad del homicidio común (C. P./
art. 103); y iii) cuando no se sepa que el sujeto pasivo hace parte de un grupo
protegido, entre otras hipótesis.
Además del dolo típico de realizar la conducta genocida, mediante las
prácticas genocidas estudiadas, es fundamental que el sujeto actúe con un doble
elemento subjetivo, una inalidad y un motivo: por una parte, debe actuarse con
551
Para la doctrina mayoritaria el tipo penal de genocidio no admite dolo eventual, al requerir un propósito
especíico: GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 103.
En la doctrina extranjera: BUSTOS, DPE, p. 866; GONZÁLEZ RUS, “Del homicidio y sus formas (I)”, En: COBO
DEL ROSAL/et al, Curso, p. 968; MUÑOZ CONDE, DP, PE, p. 778; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, DP, PE,
p. 1116.
De otra opinión: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 33, admite su
comisión a título de dolo eventual, aunque luego señale que se trata de un delito de tendencia, pues el sujeto
debe actuar con una inalidad particular, p. 36.
En la doctrina extranjera: GIL GIL, “Genocidio y justicia penal internacional”, p. 65.
552
GIL GIL, “Genocidio y justicia penal internacional”, p. 61.
322
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
la inalidad primordial de acabar total o parcialmente con una parte sustancial,
representativa o signiicativa en términos cualitativos o cuantitativos553 de un
grupo protegido nacional, étnico, racial, religioso o político. No obstante, no es
necesario que esta inalidad se cumpla a cabalidad para que el delito de genocidio
se consume, porque la destrucción completa del grupo agotaría el delito. Tampoco
es necesario determinar la existencia de motivos discriminatorios basados en
el origen nacional, la raza, la etnia, la religión u otra característica del grupo
protegido.
Y, por la otra, el sujeto activo debe obrar “por” un motivo que consiste
en ocasionar las prácticas genocidas (muertes, lesiones, embarazo forzado,
condiciones de extermino, traslado de niños, etcétera) sobre las víctimas
individuales seleccionadas, en razón de su pertenencia al mismo, esto
es, porque el sujeto está adscrito o pertenece voluntariamente al grupo
seleccionado como objetivo del genocidio554. Por ello, se entiende que no
habría genocidio si las personas respecto de las cuales recae la práctica
genocida no pertenecen al grupo, así se trate de colaboradores del grupo o
de la colectividad, caso en el cual se conigura probablemente un delito de
lesa humanidad de persecución o delitos comunes de homicidio agravado
(C. P./arts. 1103 cc 104).
La verdad es que este elemento es el que permite distinguir el delito de
genocidio de las iguras de 1) exterminio, como crimen de lesa humanidad, que
requiere un motivo de discriminación; y 2) de un concurso efectivo de homicidios
(masacre).
553
V. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 35.
En la doctrina extranjera: WERLE, Principles of International Criminal Law, p. 210. FERNÁNDEZ PACHECOESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, p. 183, dice que: “(…) el criterio de sustancialidad
surge claramente asociado a valores numéricos y porcentajes, concebido como un parámetro objetivo que
otorgaba certeza a la delimitación del grupo. Y aunque, efectivamente, este tipo de porcentajes pueden llegar
a ser relevantes, otros factores son también fundamentales a la hora de conirmar el carácter sustancial de
la Parte del grupo que se pretende destruir: el contexto histórico o social, las circunstancias que rodean los
hechos, el impacto de los actos sobre el resto del grupo, etc.”.
554
Sobre el elemento: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 35-36.
Crítico en la doctrina extranjera: MATEUS RUGELES, “Genocidio y apología al genocidio”, p. 43, quien considera
el elemento como una “condición”, señala que “El mayor problema que se genera en este supuesto, es hacer
depender la punibilidad de una conducta genocida, de la veriicación de que dicha conducta fue realizada
sobre cada una de las personas afectadas, en razón a su pertenencia al grupo”.
323
RICARDO POSADA MAYA
Lo que importa observar es que este elemento ha sido denominado también
como dolo especial o especíico555, con la inalidad de hacerlo compatible con el
mens rea anglosajón556. Así, la CCONST., C-488/2009, advierte que:
El elemento subjetivo (mens rea), que comprende tanto el dolo en general
como la intención especial de destrucción del grupo protegido (dolus
specialis), lo que guarda relación directa con el ataque a las víctimas por
razón de su pertenencia al mismo. Siempre se ha considerado que el ataque
a los miembros del grupo se hace “por el hecho de pertenecer al grupo” y
con la intención de su destrucción total o parcial. Por lo anterior la Corte
concluye que el ataque debe efectuarse por razón de la pertenencia al
grupo protegido, ya que ello es un elemento esencial en la coniguración
del tipo penal de genocidio.
Del mismo modo, ello también implica la existencia de un acto complejo
de discriminación contra los sujetos y el grupo seleccionado, es decir, un
comportamiento que pretende dar un trato de inferioridad, al menos en los
casos de persecución y exterminio. Sin embargo, como lo aclara la CCONST.,
C-148/2005, A. Tafur:
Dicho bien jurídico específico y dicha intencionalidad igualmente
especíica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión racista
pueda considerarse como genocidio, no toda lesión a la integridad física o
mental de los miembros del grupo deba caliicarse como tal.
Para la Corte Constitucional es precisamente el elemento subjetivo lo
que permite determinar si existe o no una tentativa de genocidio. Se trata,
por consiguiente, de una construcción subjetiva que, justo es decirlo, se aleja
555
Cfr. CCONST., Sent. C-578/2002, CEPEDA M., sostiene: “De conformidad con el Estatuto de Roma, así como
con la Convención contra el genocidio, este crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de otros
crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con la intención de destruir un
grupo ‘en su totalidad o en parte’, lo cual lleva, por ejemplo, a que un acto aislado de violencia racista no
constituya genocidio, por ausencia de ese elemento intencional especial” (subrayado por fuera del texto
original); cfr. Sent. C-181/2002, MONROY M. A su turno, REYES ECHANDÍA, Diccionario, p. 19, enseña que
el: “Dolo especíico. Consiste en aquella particular inalidad que el agente se propone obtener, pero cuya
realización está por fuera de la estructura del delito. La doctrina moderna suprime esta modalidad del dolo
para sustituirla por el concepto de elemento subjetivo del tipo”.
556
V. sobre el concepto de Mens Rea en la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho
internacional, p. 20; BERNAL DEL CASTILLO, Derecho penal comparado, p. 130 y ss. Ampliamente en ICTY:
caso No. IT-95-10-T, The Prosecutor vs. Goran Jelisec, Res. del 14.12.1999 y Res. del 02.07.2001, sobre
la intención en el delito de genocidio; Caso No.. IT-98-33-T, The Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res.
02.08.2001 y Res. 19.04.2004.
324
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
de las estructuras jurídico-penales nacionales557, particularmente los arts. 22
y 27 del C. P. y de la teoría del delito moderna, que basan la tentativa en el
dolo y no en la inalidad. Hay que reconocer que para muchos autores, estas
teorías comportan faltas dogmáticas inaceptables, porque la tentativa no
sería compatible con los ines genocidas generales o con motivos generales
xenófobos.
Sobre la prueba del elemento subjetivo del genocidio, el ICTR: caso
No. 2001-64-T, The Prosecutor vs. Sylvestre Gacumbitsi, Res. 17.06.2004,
ha dicho que:
252. Es posible inferir la intención genocida inherente a un acto en
particular proveniente de los actos del perpetrador en su conjunto, así como
del contexto general de la ejecución de otros actos culpables realizados de
manera sistemática contra el mismo grupo, sin importar que estos hayan
sido cometidos por el mismo sujeto activo o por otros. Otros factores, tales
como la magnitud de las atrocidades cometidas, su naturaleza general, en
una región o país, o asimismo, el hecho que se haya hecho blanco a las
víctimas de manera sistemática por sus pertenencia a cierto grupo, mientras
se excluyen a miembros de otros grupos, puede permitir la inferencia de
la intención genocida / 253. Evidencia de la intención genocida puede
inferirse de “hacer blanco a un grupo o a su propiedad; el uso del lenguaje
degradante contra los miembros del grupo objetivo; las armas empleadas
y la extensión de las lesiones corporales; la forma metódica como de
planeación y la manera sistemática de matar” ¨[…]. En la prueba de la
intención de destruir “total o parcialmente”, no es necesario establecer
que el perpetrador buscaba la completa aniquilación del grupo en cada
esquina del planeta […].
557
V. CCONST., C-148/2005, TAFUR A., indica que: “El autor del delito de genocidio no obra con la simple
intención clara de lesionar, sino que su iter criminis lo construye con la clara intención de exterminar
total o parcialmente el grupo, circunstancia que da fundamento a la expresión acusada en la medida
en que esta permite determinar la idoneidad de las lesiones causadas y el grado de aproximación
en el logro de su finalidad criminal”. V. nota al píe No. 51. No en vano, la CCONST., C-181/2002,
MONROY M., agrega para el ámbito internacional que “La conducta de genocidio es entonces atribuible
a título de dolo, dolo en el cual puede incurrirse por acción o por omisión del sujeto. Finalmente, es
posible admitir que, en casos excepcionalísimos, la comisión del genocidio podría darse a título de
imprudencia, pero únicamente en relación con jefes y superiores encargados de proveer seguridad
a un determinado grupo social, tal como lo dispone el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional”.
325
RICARDO POSADA MAYA
GENOCIDIO IMPROPIO
“La pena será de prisión de ciento sesenta (160) a cuatrocientos
cincuenta (450) meses, la multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta
tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales vigentes y la
interdicción de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
setenta (270) meses cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera
de los siguientes actos:
1. Lesión grave (de cuidado o entidad) a la integridad física o mental
de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo.
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
Examínense brevemente estas conductas, con la advertencia de que hay
autores que consideran estas hipótesis como supuestos agravados de genocidio,
cuando lo cierto es que, por el contrario, son verdaderas hipótesis de genocidio
atenuado. Queda deinido que todas las prácticas genocidas impropias son de
naturaleza dolosa e intencional, y se ejecutan con la inalidad de destruir el grupo a
través de sus miembros, seleccionados en razón de su pertenencia a este (supra 8).
Genocidio físico
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo558,
que tenga la capacidad o la entidad suiciente para poner en peligro la existencia
biológica o la integridad psicofísica del grupo, como sujeto pasivo protegido y
558
ER, art. 6° b) “Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo”. Elementos de los
crímenes (PCNICC/2000/INF/3/Add.2), art. 6 b) “Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o
mental. Elementos. 1. Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física o mental de una o más
personas. 2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
determinado. 3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal. 4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta
de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”. WERLE,
Tratado de derecho penal internacional, p. 429, se reiere a la violencia física no letal.
326
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
titular del bien jurídico; y la de sus miembros. Cabe señalar que estas lesiones
personales no tienen que ser permanentes o irremediables559.
En el derecho nacional, aun cuando el tipo penal no alude expresamente
a la incapacidad para trabajar o enfermedad (como elementos ineludibles de
los tipos penales de lesiones personales)560, sí se airma que las lesiones tienen
que ser graves, es decir, que la causación de daños en el cuerpo o en la salud de
los sujetos sobre los cuales recae la acción u omisión debe ser cercana al tercer
grado de las lesiones personales (C. P./arts. 111 y 112), es decir, que se produzca
una incapacidad para trabajar o enfermedad superiores a 60 días, o lesiones
complejas que impliquen secuelas tales como la de deformidad, perturbación
(funcional psíquica) o la pérdida (funcional o anatómica) de órgano o miembro
según el C. P./arts. 111 y 113 y ss., bien de naturaleza transitoria o permanente561.
Por lo demás, se trata de lesiones personales graves que pueden surgir de actos de
tortura, violaciones, violencia sexual o tratos inhumanos o degradantes, pérdidas
funcionales o anatómicas, o perturbaciones funcionales o psíquicas, esclavismo,
hambre, etcétera562. Conviene, sin embargo advertir que las lesiones mentales no
tienen que derivarse necesariamente de lesiones físicas.
De lo anterior se desprende que las lesiones personales leves estarían
cubiertas por el tipo penal de lesiones personales dolosas agravadas (C. P./art.
11 y ss.), porque no son idóneas para destruir el grupo protegido, a través de sus
miembros. –Sobre el adjetivo “grave”, v. CCONST., C-148/2005, A. Tafur, cuando
señala que:
[…] son las lesiones graves y no las leves, las que tienen eicacia para
lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca proteger
con la tipiicación del delito de genocidio y que no sería razonable que el
559
En la doctrina extranjera: CERVELL HORTAL, Genocidio, responsabilidad internacional e inmunidad de los
jefes de estado, p. 34.
560
Crítico: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 41.
561
Por su parte, RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, DPE, p. 29, señala que hay que considerar como graves las que producen
secuelas permanentes; TOCORA, DP, PE, p. 13, considera que: “La cuestión de la gravedad pareciera quedar
abierta a la interpretación, ante la falta de una clasiicación en el capítulo de las lesiones personales, que
recoja la categoría de ‘graves’. Podríamos avanzar que cuando menos, tales lesiones sean de las caliicadas
como perturbaciones funcionales permanentes (arts. 114-2 y 115-2), y las de pérdida anatómica y funcional
de un órgano o miembro (art. 116), pero aun así, ello no puede ser taxativo en este caso, debiéndose ponderar
un criterio de precariedad de la vida de la víctima, como concreción del propósito de destrucción del grupo”.
562
ICTY, Caso No. IT-98-33-T, The Prosecutor vs. Radislav Krstic, Res. del 02.08.2001, § 513.
327
RICARDO POSADA MAYA
legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su esencia, que no
es otra que la destrucción deliberada de un grupo humano que tenga una
identidad deinida […] la simple existencia del elemento subjetivo del tipo
penal genocidio no puede llevar a la conclusión de que necesariamente
el legislador deba tipiicar como una de las modalidades de genocidio
cualquier lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo
sea este nacional, étnico, religioso o político.–
Como ocurre en las demás conductas de genocidio impropio, es necesario
que la conducta (por acción u omisión) de lesiones graves “haya tenido lugar
en el contexto de una pauta maniiesta de conducta similar dirigida contra ese
grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”563. Algunos autores
consideran que esta igura consume la “tentativa de genocidio propio” cuando no
se causa la muerte de las personas, sino que se produce un daño a su integridad
personal564. Aun así, esta postura solo es correcta si además todos los resultados
materiales producen un peligro veriicable para la existencia del sujeto pasivo.
Además, hay que tener en cuenta que todos los medios genocidas empleados son
medios necesarios para alcanzar el resultado de peligro y el in de destrucción
total o parcial del grupo protegido.
Finalmente, algún sector doctrinal considera que el elemento subjetivo que
acompaña el dolo directo, consistente en destruir total o parcialmente a un grupo,
es incompatible con un dolo de “solo” lesionar, debido a que este resulta inidóneo
para agotar el delito565. Para ilustrar mejor, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ airma que:
[…] esta igura es muy problemática si se tiene en cuenta que es imposible
realizar el elemento subjetivo del tipo y con él, el motivo que se añade –esto es,
“el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo […]”–, que por su
563
Agrega la CCONST., a pie de página en la Sent. C-801/2009, PINILLA N., lo siguiente: “Con respecto al último
de los elementos de cada crimen (que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta de
conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción), el artículo
6 precisa que: (i) la expresión ‘en el contexto de’ incluiría los actos iniciales de una serie que comienza a
perilarse; (ii) la expresión ‘maniiesta’ es una caliicación objetiva y (iii) pese a que el artículo 30 exige
normalmente un elemento de intencionalidad, y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias
generalmente se tendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el requisito eventual de que
haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que habrá de decidir la Corte
en cada caso en particular”.
564
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, pp. 976-977.
565
En la doctrina extranjera: GIL GIL, Derecho penal internacional, p. 210.
328
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
enunciado conlleva dolo de matar, mediante la realización de una conducta como
la de lesionar de forma grave a otro […]566.
Naturalmente, esta objeción se podría matizar airmando que las lesiones
personales causadas deben ser extintivas: por consiguiente, no se trata de
simples lesiones personales por su contexto y por su metodología genocida.
Genocidio biológico
2. Embarazo forzado. Se trata, según el art. 7° del ER, de un verdadero
delito de lesa humanidad con sujeto pasivo caliicado (las mujeres que pertenecen
al grupo y en razón de su pertenencia). Desde luego, se trata de una igura cuya
incorporación al numeral 4 del delito ha sido avalada por la CCONST. (Sent.
C-675/2001, C. Vargas), a pesar de que no se compadece con la lógica del
genocidio, por tratarse de una modalidad especial destinada a impedir nacimientos
en el seno del grupo. Así las cosas, cuando no se advierta la concurrencia de las
particulares inalidades del genocidio, ya referidas, el tipo penal aplicable sería
el embarazo forzado sistemático o generalizado estimado como un crimen de
lesa humanidad. Por el contrario, para algún sector de la doctrina, en caso de
no darse el embarazo forzado, esta modalidad de genocidio sería aplicable en
modalidad de tentativa (por ejemplo, con la violación de una mujer del grupo
protegido)567.
Con todo, la característica particular de esta modalidad genocida es que
el sujeto debe actuar con dolo directo respecto del resultado material exigido: el
embarazo* –estado en que se halla la mujer gestante–. Es fácil comprender que
este resultado se causa para cambiar la composición étnica del grupo protegido
(sujeto pasivo)568 y alcanzar la inalidad de destruirlo total o parcialmente durante
un largo período de tiempo. No basta, por consiguiente, una actuación dolosa
(incluso con dolo de consecuencias necesarias) de acceso carnal violento, cuyo
566
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 42.
567
GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 123, airma que “[…] la violación sexual consumada con el propósito
de lograr el embarazo como medio para suprimir y extinguir el grupo humano agredido constituiría genocidio
en grado de tentativa, pues con tal comportamiento se ha dado principio a la ejecución y no se logra la
consumación por circunstancias ajenas a su voluntad”.
568
Por ejemplo: el ER, art. 8 2) e) vi) 4 Crimen de guerra de embarazo forzado. Elementos (PCNICC/2000/
INF/3/Add.2), señala: “1. Que el autor haya coninado a una o más mujeres que hayan quedado embarazadas
por la fuerza, con la intención de modiicar la composición étnica de una población o de cometer otra
infracción grave del derecho internacional”. GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y
la integridad personal”, p. 976.
329
RICARDO POSADA MAYA
resultado se agote en el mismo acceso carnal. Como se ve, el resultado típico
también puede ser obtenido mediante técnicas de inseminación artiicial o
transferencias de óvulos fecundados no consentidas. Sin embargo, como ocurre
con las demás conductas de genocidio impropio, es necesario que la conducta
que causa los embarazos forzados “haya tenido lugar en el contexto de una pauta
maniiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí
misma causar esa destrucción”. Se entiende que se trata de una cláusula general
que vulnera el principio de legalidad (C. P./art. 6°).
Finalmente, debe quedar claro que esta variante típica supone, tanto
un mayor desvalor de acción por el modo forzado (violento) requerido por
el tipo penal, como un mayor desvalor de resultado que no solo lesiona la
autonomía, la dignidad y el derecho a la libre reproducción de la madre, sino
también la subsistencia biológica permanente del grupo protegido (sujeto
pasivo caliicado). Actuaciones que puedan cubrir, como un acto necesario
copenado, el ataque a la libertad sexual de la mujer. En estas condiciones, se
advierte, no procede un concurso de tipicidades entre la inseminación forzada
(C. P./art. 187) o la violencia sexual (C. P./art. 205 y ss.) y esta modalidad de
genocidio impropio.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial569. Esta conducta
consiste en generar las condiciones idóneas para producir la muerte de miembros
del grupo a largo plazo o de modo lento, y a través de actuaciones calculadas
y humillantes como, por ejemplo, trabajo físico excesivo, deportación o
desplazamiento forzado a territorios deshabitados, recorte de los medios básicos
para la subsistencia como el vestido, la alimentación, el agua o la atención
médica, la deportación o la sustracción sistemática de los miembros del grupo
de sus hogares, etcétera.
569
ER, art. 6 c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial. Elementos de los crímenes (PCNICC/2000/INF/3/Add.2), art. 6 c)
“Genocidio mediante sometimiento intencional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física. Elementos. 1. Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a ciertas
condiciones de existencia. 2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso determinado. 3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a
ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. 4. Que las condiciones de existencia hayan tenido
el propósito de acarrear la destrucción física, total o parcial de ese grupo. 5. Que la conducta haya tenido
lugar en el contexto de una pauta maniiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido
por sí misma causar esa destrucción”.
330
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
Lo cierto es que, como ocurre con las demás conductas de genocidio
atenuado o impropio, es necesario que la conducta de someter a condiciones
extintivas “haya tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta de conducta
similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa
destrucción”. Por lo demás, no es necesario que las condiciones extintivas se
cumplan frente a la totalidad del grupo570. De manera evidente esta modalidad
criminal no admite tentativa (C. P./art. 27), pues el tipo penal es de mera
conducta, de peligro en concreto571 y de tracto sucesivo en cuanto a los resultados
intermedios. De acuerdo con lo dicho, no es indispensable que se cause la
muerte de miembros del grupo para la consumación del tipo penal atenuado o
privilegiado.
Para terminar, hay que añadir que el sujeto activo puede ser quien ordene
tal sometimiento o quien materialmente somete a los miembros del grupo a
estas particulares condiciones extintivas. Y desde un punto de vista subjetivo,
dicho sujeto activo no solo debe conocer y querer utilizar este tipo de métodos
genocidas (condiciones extintivas), como medios idóneos ex ante que puedan
acarrear la destrucción –el exterminio– del grupo protegido, sino que además
debe actuar con la inalidad de destruir total o parcialmente este conglomerado
humano, por lo cual, se puede airmar que el dolo que acompaña el tipo penal
debe ser directo (C. P./art. 22).
4. Tomar medidas destinadas a impedir –imposibilitar o estorbar–
nacimientos en el seno del grupo, que puedan poner en peligro la existencia
del mismo572. En realidad, esta modalidad de la igura es muy amplia concebida
570
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 44.
571
Ibíd., p. 48.
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 27; BUSTOS, DPE, p. 866,
advierte que solo es necesario que se afecte a un miembro del grupo; GIL GIL, Bases para la persecución
penal de crímenes internacionales en España, p. 8.
572
ER/art. 6 d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. Elementos de los crímenes
(PCNICC/2000/INF/3/Add.2), art. 6 d) “Genocidio mediante la imposición de medidas destinadas a impedir
nacimientos. Elementos. 1. Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas. 2. Que
esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial o religioso determinado. 3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo nacional, étnico, racial
o religioso como tal. 4. Que las medidas impuestas hayan tenido el propósito de impedir nacimientos en el
seno del grupo. 5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta de conducta
similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”. Cfr. ICTR, Caso No.
96-4-T, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.09.1998, §§ 507-508.
331
RICARDO POSADA MAYA
como genocidio biológico, porque puede conglobar diversos comportamientos
coercitivos violentos o arbitrarios –de carácter físico o moral (sicológicos)– muy
variados contra hombres y mujeres, que niegan los medios adecuados e idóneos
para que el grupo se reproduzca como, por ejemplo, programas de planiicación
obligatorios, esterilizaciones químicas o isiológicas, separación de sexos,
prohibición de matrimonios o uniones libres y delitos de aborto sin consentimiento
de la mujer (C. P./art. 123).
Hay que insistir en que el objeto sobre el cual recaería la acción sería
plural y caliicado. Se trataría de las personas en edad de procrear y las
generaciones futuras, por lo que, desde el punto de vista del bien jurídico
tutelado, esta modalidad delictiva también protege de manera efectiva la vida
humana dependiente o en formación y abarca los posibles hechos de aborto sin
consentimiento de la madre (C. P./art. 123) que ocurran como actos que ponen
efectivamente en peligro la existencia del grupo protegido (sujeto pasivo).
Finalmente, como sucede en las demás conductas de genocidio atenuado
o impropio, es necesario que el hecho de “impedir nacimientos” “haya tenido
lugar en el contexto de una pauta maniiesta de conducta similar dirigida contra
ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”. Cabe anotar que
el supuesto de hecho no exige la producción de un resultado en sentido material,
sino que basta crear un peligro concreto contra el grupo protegido. Dentro de esta
hipótesis criminal no caben aquellas restricciones al nacimiento de miembros
del grupo producidas por la ejecución de otras prácticas genocidas como, por
ejemplo, cuando se somete al grupo a condiciones que puedan acarrear peligro
su existencia. Hay que advertir que la igura criminal es esencialmente dolosa,
no admite dolo eventual y debe ser realizada con el in de evitar la reproducción
o continuidad del grupo protegido. Desde luego, creemos que no tiene aplicación
frente a los grupos políticos.
Genocidio cultural
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo573. Esta modalidad típica,
también denominada genocidio por desplazamiento forzado o genocidio
573
ER, art. 6 e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”. Elementos de los crímenes
(PCNICC/2000/INF/3/Add.2), art. 6 e) “Genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños. Elementos.
1. Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas. 2. Que esa persona o personas hayan
pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial o religioso determinado. 3. Que el autor haya tenido la
332
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
cultural574, exige el traslado y la separación efectiva por la fuerza física o
por intimidación de niños pertenecientes (y en razón de su pertenencia) al
grupo protegido a otro grupo en un determinado sector del territorio. Por eso,
debe tratarse del traslado de sujetos menores de 18 años575, lo que supone la
subsecuente imposibilidad de reconstituir la identidad cultural y física del grupo
protegido. Además, algún sector de la doctrina nacional considera que esta
modalidad del genocidio se consuma con el traslado y la separación efectiva
de un solo niño576.
Queda por aclarar que el término “forzoso” equivale, en el sentido de la
disposición penal, a coacción mediante violencia, amenazas, intimidación, actos
de detención, opresión psicológica o abuso de poder, y que el objeto sobre el cual
recaería la acción sería caliicado: los niños o menores de un determinado grupo
protegido (sujeto pasivo). Este tipo penal impropio también cobija los traumas
causados a estos sujetos como consecuencia de dicho desplazamiento forzado, en
intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. 4. Que
el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo. 5. Que los trasladados hayan sido menores de 18
años. 6. Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran menores de 18 años. 7. Que
los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta maniiesta de conducta similar dirigida contra ese
grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”.
574
GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 977.
Crítico en la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 29, advierte
que: “no pueden considerarse genocidas aquellos actos aparentemente dirigidos a destruir la identidad de
un grupo pero que no destruyan físicamente a sus miembros”.
575
En la ley de elementos de los crímenes, el traslado de niños se reiere a menores de 18 años. (Elementos
de los crímenes (PCNICC/2000/INF/3/Add.2), art. 6 e), 5. Que los trasladados hayan sido menores de 18
años). No obstante, la L. 1098 de 2006/art. 3, deine al niño como aquella persona entre cero (0) y doce
(12) años –DO No 46446 de08.11.2006–. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad
personal, p. 45, advierte que “Esta hipótesis genera diversas diicultades, máxime si se tiene en cuenta
que no se prevé el traslado forzoso de adolescentes y adultos de un grupo a otro, cosa que también
es posible. Agrega a la nota 168 que la ley de los crímenes “genera un conlicto interpretativo con el
Código de la Infancia y la Adolescencia en esta materia que –sobre todo si se tiene en cuenta el carácter
de ley posterior y su mayor rango jerárquico–, debe ser resuelto para dar primacía a dicha ley. Dicho
de otra forma: con este punto de partida también es castigado el traslado de menores de 18 años”. En la
jurisprudencia V. CCONST., Sent. C-468/2009, MENDOZA G., señala: “En ese sentido, la citada expresión
‘de doce (12) años’, será declarada inexequible, con el in de excluir del ordenamiento, el límite de edad
previsto por el legislador para el delito de abandono frente a menores de edad, ya que, como ha sido
expuesto, la condición de menor se extiende a toda persona que no ha cumplido los 18 años, y son ellos,
niños y adolescentes, quienes indistintamente deben tener la condición de víctimas del tipo penal”. Lo
que demuestra una expansión del tipo penal.
576
En la doctrina extranjera: FERNÁNDEZ PACHECO-ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional,
p. 77.
333
RICARDO POSADA MAYA
particular por su separación del grupo familiar que, desde luego, también resulta
afectado por este delito (bien jurídico familia)577.
De lo dicho se iniere que el tipo penal es de resultado material, de tracto
sucesivo y se discute si se trata de un delito permanente, a lo cual, sin duda,
se inclina –con razón– la doctrina mayoritaria hasta que el grupo se pueda
reintegrar, aunque ello no signiique reparar por completo su identidad colectiva
o lograr su agrupación en el ámbito social o político del cual fue parcialmente
eliminado.
Desde el punto de vista subjetivo, se trata de un comportamiento doloso,
en cuya virtud el sujeto activo deba saber que los sujetos sobre los que recae
la acción genocida tienen menos de 18 años. En este sentido, AMBOS578 plantea
que, si se quiere destruir al grupo de niños o someterlos a esclavitud, se aplicará
el genocidio impropio mediante las hipótesis de sometimiento a condiciones de
exterminio. Desde luego, como ocurre en las demás conductas de genocidio, es
necesario que la conducta de traslados de niños por la fuerza haya tenido lugar
en el contexto de una pauta maniiesta de conducta similar dirigida contra ese
grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción.
Si el genocidio se lleva a cabo mediante varias de las conductas o prácticas
genocidas descritas, tanto propias como impropias, se aplicará entre ellas la que
suponga el medio más lesivo, lo que implicará dar prevalencia, por consiguiente,
al delito de genocidio propio. Naturalmente, en estas hipótesis se aplicarán las
reglas que se desprenden del principio de subsidiariedad material579.
Finalmente, veamos el contexto de la jurisprudencia. Algunas providencias recientes sobre el tema no solo desconocen ampliamente el principio
de legalidad de los delitos y las penas respecto del delito de genocidio (C. P./
art. 6°), sino que también desconocen la jurisprudencia constitucional en la
materia, al airmar que:
[…] si bien es cierto, en cumplimiento del principio de legalidad se exige
que para que una persona pueda ser juzgada por la comisión de un delito,
éste, previamente debe encontrarse reglado en una norma en dicho
577
En la doctrina extranjera: PARENTI/FILIPPINI/FOLGUEIRO, Los crímenes contra la humanidad y el genocidio
en el derecho internacional, p. 167.
578
En la doctrina extranjera: AMBOS, Los crímenes del nuevo derecho internacional, p. 30.
579
POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp. 221 y ss.
334
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
sentido, no lo es menos que la normativa interna debe ajustarse a lo
deinido en los Tratados Internacionales y, en ese sentido, armonizarse
con los mismos y con la Constitución; razón por la cual, es aceptable
que se pueda predicar la aplicación del contenido de dichos instrumentos
como fuente de derecho, en atención a la mora del legislador en acoplar
las leyes a lo allí deinido. Por esto, sería posible aplicar el contenido
de un Tratado Internacional reconocido por Colombia respecto de
algún delito allí prohibido y sancionado, aún sin existir ley interna
previa en dicho sentido, sin atentar contra el principio de legalidad.
/ Con claridad, se reitera, antes de la expedición de la Ley 589 de
2000 ya existía la proscripción de los delitos como el genocidio, lo
que permite –sin violentar el principio de legalidad- que la norma
de carácter internacional sea tenida en cuenta como la que tipiica
dicho delito y, en consecuencia, conductas constitutivas del mismo
puedan ser sancionadas penalmente, aun cuando se hayan cometido
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley interna.
Es evidente la trascendencia internacional que connota la comisión de
esta clase de conductas, ya deinidas como de lesa humanidad, tanto
así que, es reprochable la mora del legislador en implementar leyes de
carácter interno que sancionen eicazmente las mismas, pero ello no
es óbice para desconocer la existencia de una norma supranacional
que obliga a darle cumplimiento y efectivizar las penas en contra de
los autores de tan penosas conductas. Máxime, cuando al tratarse de
un crimen catalogado como de nivel internacional y atentatorio de la
dignidad humana, para su tipiicación deben tenerse principalmente
en cuenta los estándares internacionales, por lo que, una vez más se
repite, su consagración normativa internacional previa como delito,
permite que su adecuación bajo los parámetros y condiciones aquí
expuestas no sea violatoria del principio de legalidad y, aún más,
si se tiene en cuenta lo consagrado en el inciso 1º del artículo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con entrada en
vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de
1968, donde se habla de una tipicidad no solo nacional, sino también,
internacional”580 (énfasis propio).
580
C. S. J., Auto del 13/05/2010, GONZÁLEZ DE LEMOS M.R. Véase ampliamente, en sentido crítico: POSADA
MAYA, “Los delitos de lesa humanidad en el ámbito de la justicia penal internacional”, pp. 153-162.
335
RICARDO POSADA MAYA
§14. Apología del genocidio
Art. 102 mod. L. 1482 de 2011/art. 7°, Apología del genocidio: “El que
por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien, promuevan,
el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo justiiquen o pretendan
la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas
generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a
ciento ochenta (180) meses, multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta
y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses”.
La doctrina penal entiende por apología aquella expresión oral o escrita
de un discurso público que deiende, incentiva, exalta o alaba las prácticas o
los regímenes que practican el exterminio, el antisemitismo o la eliminación
sistemática de grupo sociales por motivos de raza, etnia, religión, o nacionalidad581.
Como sucede con el C. P./art. 101, el delito de apología al genocidio también
protege de manera heterodoxa, además de los grupos mencionados a los grupos
políticos, y comprende los discursos que buscan su eliminación total o parcial
mediante prácticas genocidas. Este delito, justo es decirlo, expresa la tensión
que existe entre la protección del principio de la vida y la libertad de expresión
(información y opinión) y prensa, de tal suerte que no se desconoce la última,
pero sí se limita estrictamente su ejercicio respecto de la garantía constitutiva
de protección de los grupos minoritarios vulnerables582.
En este sentido, es absolutamente clara la CCONST., Sent. T-391/2007,
J. CEPEDA, al introducir una presunción de constitucionalidad sobre los actos
581
V. Doc. UN. Res, No. 260 A (III) de la Asamblea General, del 09.12.1948, art. 3; CADH, art. 13.5: “Estará
prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o grupo
de personas por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. CCONST.,
Sent. T-391/2007, CEPEDA J.
582
De otra opinión en la doctrina extranjera: MARTOS NÚÑEZ, “Delitos contra la comunidad internacional”,
En: POLAINO NAVARRETE/et al, Lecciones, p. 643, considera que “el precepto conlleva una gran inseguridad
jurídica porque, en el fondo, se criminalizan conductas de opinión, que son incompatibles con el Estado de
Derecho y su sistema político de libertades, ya que, ciertamente, ‘no se pueden castigar las ideologías’ ”.
Sobre esta tensión véase ampliamente: POSADA MAYA, “Los juicios paralelos, el derecho a la honra y al
deido proceso penal: ¿Quis Custodiet custodes?”, pp. 215-231.
336
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
comunicativos de las personas –con ciertas excepciones a la luz de la Constitución
y los derechos humanos, como: a) la propaganda en favor de la guerra, b) la
apología al odio nacional, racial, religioso que incite a la discriminación, la
hostilidad y la violencia, c) la pornografía infantil, y d) la incitación directa y
pública a cometer genocidio. Finalmente, para algún sector de la doctrina este
tipo penal vulnera el principio de taxatividad (C. P./art. 10), al consagrar una
verdadera cláusula general.
Volviendo al tema, los elementos de este tipo fundamental son los
siguientes:
1. Sujeto activo: monosubjetivo y común, “el que” realice la conducta de
difusión xenófoba, genocida o antisemita por sí mismo o empleando a otro como
instrumento. Como es natural, el tipo penal admite la coautoría y otras formas
de autoría (mediata, sucesiva, adherente), y las diversas formas de participación
criminal: (i) determinación y (ii) complicidad (C. P./arts. 29 y 30). Sin embargo,
vale la pena advertir que solo puede ser sujeto activo del tipo penal una persona
natural.
2. Sujeto pasivo: plurisubjetivo y caliicado, los grupos protegidos por el
derecho nacional e internacional en los términos vistos en el tipo de genocidio
(§ 13, num. 2). Grupos respecto de los cuales se incentiva su destrucción total o
parcial mediante prácticas genocidas.
3. Bien jurídico: este tipo penal protege en concreto la facultad de un
determinado grupo de existir en sentido biológico-social, sin la intervención
abusiva o violenta por parte de terceros. Además, se trata de un tipo penal
pluriofensivo que lesiona la vida y la dignidad de las personas y de los grupos
protegidos. En particular se busca proteger a los grupos de los “hate speach”
o “discursos de odio, persecución y degradación” de grupos o asociaciones
determinados, usualmente basados en motivos de discriminación, desprecio o
rechazo irracional (racistas, antisemitas, ideológicos, etc.). En todo caso, estos
delitos no se pueden confundir con los delitos de discriminación previstos en el C.
P./arts. 134A y ss. (v. Delitos contra la vida y la integridad personal II, § 8 y ss.).
Cabe añadir que algún sector de la doctrina considera que la apología es un
delito de opinión583 y, por ello mismo una conducta punible inconstitucional. Sin
583
GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 167, como la criminalización de simples expresiones de pensamiento
político; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 51.
337
RICARDO POSADA MAYA
embargo, como lo ha dicho de manera correcta la CCONST., en Sent. C-578/2002,
M. Cepeda:
Respecto del crimen de genocidio, la norma hace responsable penalmente
a quien instigue directa y públicamente a que se cometa el crimen (artículo
25.3 literal e) ER). A primera vista podría pensarse que esta norma
entra en conlicto con el derecho fundamental a la libertad de expresión,
consagrada en el artículo 20 de la Constitución, ya que de la mera
instigación al genocidio mediante palabra se deriva la responsabilidad
del instigador. No obstante, es claro que el derecho fundamental a la
libertad de expresión no es absoluto y, por lo mismo, puede ser limitado
con fundamento constitucional suiciente en aras de preservar otros
principios constitucionales, en este caso la vida y la integridad personal,
entre otros. Adicionalmente, debe recordarse que tal conducta fue
expresamente prohibida por el artículo III, c) de la convención para la
Prevención y Sanción de Genocidio, ya ratiicada por Colombia. (Énfasis
propio)584.
4. Objeto sobre el cual recae la acción: se trata, desde luego, de la
comunidad en general, compuesta por sujetos indeterminados e incontrolables,
que es inluenciada por la apología para cometer actos de genocidio o de
antisemitismo585. A su turno, otros autores entienden que el objeto son las ideas
o las doctrinas, o los regímenes que se difunden, propician promueven o se
justiican. Sin embargo, estos son los objetos de difusión y no los sujetos sobre
los cuales recae la acción apologética.
5. Verbo rector compuesto y de mera conducta comisiva: difundir*
–divulgar o propagar–Ideas –concepto, opinión o juicio formado de alguien
o algo– o doctrinas*–enseñanzas que se dan para instrucción de alguien o
postulados que respaldan una determinada idea– que:
a) Propicien –favorezcan– las conductas constitutivas de genocidio o
antisemitismo.
584
En la doctrina extranjera: CARDONA TORRES DP, PE, p.640.
585
De otra opinión: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 45, señala que la
condición de instigación directa “denota que la persona o personas a quienes se quiere instigar sean
determinadas o determinables y ciertas, pues la acción criminal solo existe a partir de un peligro real para
el bien, lo cual solo se produce cuando persona o personas concretas se colocan en situación objetiva de
ejecutar genocidio”.
338
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
b) Promuevan –iniciar o impulsar– las conductas constitutivas de genocidio
o antisemitismo586.
c) Propicien o promuevan conductas que de alguna forma justiiquen* –
hacer justo o probar con razones convincentes– el genocidio, las prácticas
genocidas o el antisemitismo*, es decir, doctrinas o actitudes de hostilidad
sistemática o de fobia cultural hacia los pueblos semitas. Aunque el
supuesto de hecho debió haber cobijado el odio hacía todo tipo de pueblos,
en particular los indígenas, afrocolombianos, gitanos y raizales nativos
de Colombia.
d) Propicien o promuevan conductas que pretendan la rehabilitación
(moral, política o jurídica) de regímenes o instituciones que amparen
prácticas generadoras de genocidio (regímenes neonazis o xenófobos).
En todo caso, el delito no parece castigar el negacionismo del holocausto
como una modalidad autónoma y especial de la apología al genocidio587.
Según lo dicho, se trata de un tipo penal de mera conducta y de peligro,
que puede ser de consumación instantánea o de tracto sucesivo.
En general, se pueden hacer las siguientes precisiones adicionales:
En primer lugar, la conducta o las conductas de difusión debe ser realizada
directamente por el sujeto activo frente a un número indeterminado de personas588,
difusión que debe ser analizada según la expresión cultural y lingüística del
entorno histórico-cultural del que se trate, para determinar el impacto de la
incitación y si el mensaje fue entendido por sus destinatarios. En este sentido, el
tipo penal solo puede ser realizado por acción y la difusión de dichas doctrinas o
ideas debe ser pública, directa e inequívoca, aunque no exige que se lleve a cabo
586
En general, ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 77, dice que “Pensamientos
o doctrinas que propicien o justiiquen conductas genocidas, son aquellas encaminadas a presentar tales
comportamientos como adecuados a los destinos de la humanidad o de un sector de ella, como algo que
merece ser acogido, defendido o practicado. Propiciar es atenuar su mala aceptación o rechazo, presentar
el genocidio como una sana o conveniente política social, estatal o individual. […] Además, justiicar es
defender el genocidio, excusarlo históricamente, tratar de limpiar su mala imagen y atemperar su carácter
de afrenta a la humanidad”.
587
ESCOBAR LÓPEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”, p. 77, airma que esta modalidad “implica
una actividad encaminada a la restauración moral, política o ilosóica de sistemas políticos, formas de
gobierno o vida político-social que propugnen por el genocidio, o deiendan o propongan su práctica”.
En la doctrina extranjera: GIL GIL, Genocidio y justicia penal internacional, p. 67.
588
Los actos de apología deben ser públicos: GÓMEZ LÓPEZ, El delito de genocidio, p. 160. Según WERLE,
Principles of International Criminal Law, p. 211, no basta la realización de actos o expresiones de
provocación singulares.
De otra opinión: ESCOBAR LÓPEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 45.
339
RICARDO POSADA MAYA
a través de los medios de comunicación impresos o audiovisuales, o la Internet.
Tal es la actividad del profesor de cátedra que abusa de su derecho constitucional
para incentivar, exaltar o adoctrinar prácticas genocidas; comportamiento que
será impune si se trata de un simple recuento histórico.
Sobre el particular, ICTR, Caso núm. IT-96-04-T, The Prosecutor vs.
Jean-Paul Akayesu, Res. 02.10.1998, señala:
Incitación se deine como persuadir o provocar […] el elemento público
se debe apreciar a la luz de dos factores: el lugar donde la incitación
ocurrió, y si la asistencia fue o no limitada. […] El elemento “directo” de
la incitación, comprende que la incitación asuma una forma directa o que
especíicamente provoque que otro se involucre en un acto criminal, y que
sea más que una sugerencia vaga o indirecta […]589.
Reiterada por ICTR, Caso núm. 2000-55A-T, The Prosecutor vs.
Tharcisse Muvonyi, Res. 12.08.2006. Finalmente, v. ICTR, Caso núm. 99-52-T,
The Prosecutor vs. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Baragagwiza y Hassan
Ngeze, Res. 03.12.2003, caso que entre otras cosas da cuenta de la existencia de
los diez mandamientos hutu, publicados en la revista Kagura, 6a ed., 1990, en
el artículo de prensa titulado “Apología a la conciencia Hutu”, con una segunda
parte intitulada la “Ambición Tutsi”.
En segundo lugar, el tipo penal exige que el autor realice conductas idóneas
de difusión de las ideas o doctrinas que deben generar (promover, incentivar o
justiicar) cierta convicción o provocación objetiva en el público. Por ello se trata
de un tipo de medios abiertos que debe comportar un peligro veriicable para
un grupo protegido; sin que dichos comportamientos tengan que catalogarse
nuevamente como actos de determinación al genocidio o de instigación pública
a delinquir (C. P./art. 348). Precisamente, podemos decir que la apología dolosa
al genocidio –como conducta concreta sobre algo todavía en abstracto: ideas
o doctrinas que “favorezcan” el genocidio– queda incluida por especialidad
formal y material en la determinación dolosa para la comisión de “ocasionar”
un genocidio doloso concreto590. En estos casos no se aplica el principio de
589
Tiene reiteraciones en ICTR, Caso No.. IT-97-32-I, The Prosecutor vs. George Ruggiu, Res. 01.06.2000;
Caso No. IT-96-14-T, The Prosecutor vs. Eliézer Niyitegeka, Res. 13.05.2003.
590
En el mismo sentido: PABÓN PARRA, Comentarios, p. 213, airma que: “La apología se deine genéricamente
como el discurso o propaganda, que deiende, alaba y justiica determinadas acciones, ideologías,
obras o personas; aspectos todos incluidos dentro el verbo determinador utilizado por el tipo: difundir;
340
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
subsidiariedad material, no obstante que el comportamiento sea realizado por
el sujeto en calidad de autor, porque, sin duda, se impone la aplicación del tipo
penal de genocidio (C. P./art. 101), en razón del principio de especialidad.
Se sostiene además que el tipo penal es de resultado cuando exige una
difusión eicaz que, en relación con el iter criminis, solo se podría veriicar
mediante la realización de actos positivos debidamente demostrados orientados
al genocidio. De lo contrario, airma la doctrina, la apología al genocidio sería
un tipo penal inaplicable. Desde luego, esta postura jurídica debe ser rechazada,
porque la apología al genocidio no solo puede ser un acto preparatorio del
genocidio o de actos antisemitas, sino que también puede ser un acto posterior
que justiique este tipo de prácticas criminales.
Finalmente, en tercer lugar, se debe insistir en que el castigo concursado de
ambos supuestos de hecho (apología y genocidio) agotaría el mismo signiicado
típico o idem castigado, por lo cual, aplicar un concurso efectivo de tipos
implicaría una violación a la prohibición de doble valoración (C. P./art. 8°).
–Algunos ejemplos de apología al genocidio son: Vid. ICTR, Caso núm.
97-23-S, The Prosecutor vs. Jean Kambanda, Res. 04.09.1998, en el
que el autor, como primer ministro de Ruanda del 08.04.1994 hasta el
17.07.1994, reconoció el uso de medios de comunicación como parte de un
plan sistemático para movilizar e incitar a la población a realizar masacres
de la población civil Tutsi y Hutu moderada. Así como el apoyo dado a
la televisión libre des Mille Collines (21.06.1994), conociendo que dicha
emisora de radio apoyaba e incitaba abiertamente las masacres, habló por
dicha radio incitando a continuar con las masacres y airmando que la
radio era un arma indispensable en la lucha contra el enemigo. Kambanda
reconoce haber incitado estos delitos con la expresión: “you refuse to give
your blood to your country and the dogs drink it for nothing”– –ICTR,
Caso núm. 96-4-T, The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.10.1998,
quien el 19 de abril de 1994, incitó a la población a pelear contra los
comportamiento que ha de recaer sobre ideas o doctrinas que fundamenten las acciones genocidas o
procuren el resurgimiento de grupos, entidades o regímenes que favorezcan las prácticas genocidas […]
La Instigación va más allá de la simple propaganda, alabanza o defensa y se concreta en mover al instigado
hacia la realización concreta del género delictivo con lo que la simple propuesta no basta, sino que ésta debe
ir acompañada de medios idóneos y eicaces en orden a la producción del convencimiento en el incitado. La
instigación despierta apetitos, convence, impulsa eicazmente y con fuerza moral suiciente para la obtención
de una determinación delictiva”. Hay que tener en cuenta que la apología como provocación todavía no
cumple con el doble dolo para ser considerada como una determinación al genocidio.
341
RICARDO POSADA MAYA
cómplices de “Inkotanye”, conocedor de que sus palabras se entenderían
como una incitación para matar a los Tutsi– –ICTR, Caso núm. 96-13,
The Prosecutor vs. Alfred Musema, quien el 18.04.1994 se presentó en
la montaña Karongi, donde se ubicaba la estación de radio FM, e incitó
a personas presentes a realizar su trabajo (matar a los Tutsi). Muchos
presentes le hicieron preguntas y él respondió que habría recompensas,
que los desempleados tomarían las plazas de trabajo de aquellas personas
asesinadas y que podrían apropiarse de las tierras y las propiedades
de los tutsi. Estableció, además, que aquellos que quisieran divertirse
podrían violar a mujeres Tutsi sin preocuparse de las consecuencias. El
público aplaudió a Musema, luego les repartió armas– – ICTR, Caso
núm. IT-97-32-I, The Prosecutor vs. George Ruggiu, Res. 01.06.2000, en
el que el acusado aceptó, como parte de la incitación a la defensa civil,
haber realizado trasmisiones públicas a la población para que “fueran a
trabajar” lo que signiicaba ir a pelear contra miembros del enemigo, lo
cual con el tiempo se convirtió en un llamado para ir a matar a personas
del grupo Tutsi y a los opositores políticos Hutu, entre otras acciones
como incentivar la unión al paramilitarismo. Igualmente, el acusado
puso canciones para buscar incitar a la población a matar al enemigo
como aquella llamada “Naanga Abakwtie”, que signiica “no me gustan
los Tutsi”–.
6. Relación de imputación objetiva: la acción apologética del sujeto activo
debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que se concrete en la producción
efectiva de un peligro genocida para el grupo protegido y sus integrantes (teoría
de imputación objetiva de la apología que genere un peligro concreto para un
grupo determinado o determinable)591.
7. Aspecto subjetivo: dolo directo (C. P./art. 22). Se requiere que el sujeto
activo conozca y quiera la realización de una conducta dirigida a difundir
ideas o doctrinas que favorezcan, promuevan o inspiren de forma concreta la
comisión del delito de genocidio o de discriminación antisemita por parte de
terceros (que el sujeto activo también cometería); o la comisión de conductas
que favorezcan o justiiquen la rehabilitación de regímenes o instituciones que
amparen prácticas generadoras de genocidio o antisemitismo (que el sujeto
591
Sobre estos conceptos, v. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual, pp. 364 y ss.
En la doctrina extranjera: ROXIN, Imputación objetiva en el derecho penal.
342
CAPÍTULO II. EL HOMICIDIO, GENOCIDIO Y OTRAS INFRACCIONES CONTRA LA VIDA
también justiicaría o rehabilitaría)592. Por lo general, la doctrina agrega que el
sujeto activo debe conocer necesariamente el impacto que el acto apologético
debe causar en los sujetos que de modo eventual puedan realizar el delito de
genocidio. Es más, algún sector de la doctrina admite la igura a título de dolo
eventual593.
Otro sector de la doctrina considera que el dolo de la apología al
genocidio o el antisemitismo debe ser exactamente igual al dolo del delito de
genocidio594. Desde luego, estas propuestas no parecen del todo correctas por
dos razones: primera, porque el conocimiento y la voluntad como elementos
del dolo típico están referidos, de manera muy precisa, a la realización de cada
aspecto objetivo de cada tipo penal; y la verdad es que la apología al genocidio
y el genocidio tienen elementos objetivos diferentes, además de injustos y
desvalores materiales distintos. Y, segunda, porque la apología al genocidio,
si bien puede ser un acto preparatorio en fase ideática del iter criminis del
delito de genocidio, todavía no es una tentativa de genocidio como para tener
el mismo dolo. Por ello, habría que concluir que no se puede tratar del mismo
dolo típico en ambos supuestos de hecho, al menos en términos del desvalor de
acción subjetivo, todavía más si la apología al genocidio es un delito autónomo
que no equivale materialmente a una determinación al genocidio, entonces
no puede ser posible airmar la identidad del dolo entre ambos supuestos de
hecho. He dicho.
592
Cfr. Según el ICTR, Caso No. IT-96-04-T, The prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, Res. 02.10.1998, señala
que: “[…] El mens rea requerido para cometer el delito en cuestión, se encuentra en la intención de
provocar a otro para que cometa genocidio. Implica un deseo por parte del perpetrador de crear, a través
de sus acciones, un estado mental particular necesario para cometer tal crimen, en la mente de su público.
Así, la persona debe adquirir la intención especial genocida”. Es oportuno reiterar que, se trata de provocar
y no de determinar el delito. La apología al genocidio es un acto diferente a la determinación del delito
de genocidio. Sobre el particular en la doctrina extranjera: GIL GIL, Bases para la persecución penal de
crímenes internacionales en España, p. 13.
593
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 53.
594
Cfr. CÓRDOBA TRIVIÑO, Derecho penal internacional, pp. 110-111, advierte que: “Debe darse el mismo
elemento subjetivo del genocidio, pues de lo contrario se trataría de un acto diferente. Debe recordarse que
estos elementos subjetivos implícitos ya han sido reconocidos por la doctrina penal contemporánea, por
lo cual no existe ningún obstáculo en exigir que el elemento intencional de la apología sea el mismo que
el del delito base”; GÓMEZ PAVAJEAU/URBANO MARTÍNEZ, “Delitos contra la vida y la integridad personal”,
p. 979.
343
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