MODULO INTERMEDIACION Y TERCERIZACION LA

I
Marzo de 2017
MÓDULO
INTERMEDIACION
Y
TERCERIZACION LABORAL
Presentado por:
Francisco Escobar Henríquez
Módulos de formación dirigida Escuela Judicial “Rodrigo Lara
Bonilla”
Bogotá D.C.
II
PLAN NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MARTHA LUCIA OLANO DE NOGUERA
Presidente
MAX ALEJANDRO FLÓREZ
Vicepresidente
GLORIA STELLA LÓPEZ JARAMILLO
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
JOSÉ AGUSTÍN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
MARY LUCERO NOVOA MORENO
Directora
Bogotá D.C.
2017
III
Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN: NECESIDAD DE OBTENER LA FUERZA LABORAL .........1
CAPÍTULO 1. MODALIDADES JURIDICAS DIRECTAS ............................1
1.1. INTERMEDIACION EN LAS FORMAS DIRECTAS .........................2
1.2. CORRETAJE LABORAL ...........................................................3
1.3. REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR .......................................9
1.4. REPRESENTACION ANTE LAS AUTORIDADES ...........................9
1.5. NATURALEZA DE LA RELACION ENTRE EL EMPLEADOR Y EL
REPRESENTANTE ....................................................................... 10
1.6. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES ...................... 12
1.7. INTERMEDIARIOS .............................................................. 14
1.8. RESPONSABILIDAD LABORAL DEL INTERMEDIARIO ................ 17
CAPÍTULO 2. VINCULACION INDIRECTA DE LA FUERZA LABORAL ....... 18
2.1. CONTRATISTA INDEPENDIENTE ........................................... 18
2.1.1. Responsabilidad laboral del contratante y el contratista...... 20
2.3. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES ............................... 25
2.3.1. Empresa de servicios temporales, EST. ............................ 28
2.3.2. Responsabilidad del usuario ............................................ 31
2.3.3. Antecedentes jurisprudenciales ....................................... 34
2.3.4. Contratista independiente .............................................. 36
2.3.5. Intermediarios .............................................................. 38
2.3.6. Examen de los cargos .................................................... 39
2.4. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO............................... 40
2.4.1. Actuación de las cooperativas como contratistas ............... 43
IV
2.4.2. Responsabilidad del contratante de la cooperativa en relación
con los derechos de los trabajadores asociados........................... 53
2.5. EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO ................................. 53
2.6. CONTRATO SINDICAL ......................................................... 55
CONCLUSIONES ........................................................................... 69
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................. 70
1
INTRODUCCIÓN:
NECESIDAD
DE
OBTENER
LA
FUERZA
LABORAL
El establecimiento de las relaciones laborales tiene origen en la necesidad
de las entidades o empresas, personas naturales o jurídicas, de contar
para la consecución de sus objetivos con la colaboración de personas que
aporten su trabajo personal. Los vínculos que entonces se entablan no
revisten toda la misma forma de modo que pueden tratarse de relaciones
directas o simples de trabajo o de relaciones más complejas que
involucran tres o más individuos. Las relaciones directas son las que se
presentan entre la persona natural o jurídica que requiere la colaboración
de trabajadores y éstos. Las relaciones indirectas o complejas se dan
entre la persona natural o jurídica que requiere la fuerza de trabajo,
llámese beneficiaria del trabajo, dueña de la obra, usuaria, contratante,
etc., con otras personas naturales o jurídicas que se comprometen a
realizar obras o prestar servicios, para lo cual, en últimas, se encargan de
vincular la fuerza laboral.
CAPÍTULO 1. MODALIDADES JURIDICAS DIRECTAS
Las relaciones laborales directas pueden ser también ser de índoles
diversas. En general pueden tratarse de vínculos que implican trabajo
independiente o de vínculos que implican trabajo subordinado. Ambas
formas suponen a una persona natural que se compromete a prestar sus
servicios personales a otra persona natural o jurídica, pero si su
compromiso es independiente ello implica que el trabajo personal es
cumplido con autonomía, esto es, el trabajador se encarga de encauzar
su propia labor y generalmente supone un compromiso de entrega de
resultados específicos previamente definidos. El trabajo subordinado, en
2
cambio, comporta la puesta en disposición de la fuerza laboral que es
dirigida por el contratante: empleador o patrono y normalmente no
conlleva el encargo de unos resultados predeterminados sino el
compromiso del operario de estar dispuesto a atender las órdenes y las
instrucciones que se le den en el ámbito de las habilidades que ostenta y
por las cuales fue contratado.
1.1. INTERMEDIACION EN LAS FORMAS DIRECTAS
Lo importante en las modalidades laborales directas es que se entable
una relación jurídica entre dos partes a saber: la que requiere los
servicios, llámese patrón, empleador o contratante y la que se
compromete
a
prestarlos,
denomínese
empleado,
trabajador
o
contratista. Pero este tipo de relaciones pueden presentarse en forma
muy simple y sencilla, cuando solo intervienen las dos partes, o de modo
que implique la participación de otros individuos que la hacen más
compleja. La forma más simple es la que se da por ejemplo en el servicio
doméstico en que el empleador persona natural se encarga de buscar el
personal, seleccionarlo, contratarlo y después dirigirlo. O en el trabajo
independiente cuando el dueño de una casa contrata a un albañil para
reparaciones específicas. Puede generarse complejidad cuando se busca
o se cuenta con la participación de otras personas en la vinculación o en
el desarrollo en sí mismo de la relación. Así cuando para conseguir el
personal se encarga a otras personas o cuando se encomienda a un
tercero la representación para la celebración o suscripción del contrato o
cuando en el desarrollo del contrato la contratante cuenta con
interventores o supervisores.
3
En un sentido muy amplio, en las relaciones laborales directas pueden
aparecer o intervenir intermediarios o terceros en la etapa de búsqueda
y selección, en los actos de contratación y en el desarrollo del contrato.
Es así que en orden a proteger el trabajo y los trabajadores el legislador
estimó pertinente regular esta intervención de terceros, particularmente
en lo que hace al trabajo subordinado y, en suma, con el propósito de
definir las responsabilidades.
El Código Sustantivo del Trabajo y la legislación que lo complementa
regularon algunas instituciones relativas a la intermediación en la
contratación directa, así pueden mencionarse: las agencias y bolsas de
empleo, los representantes del empleador y los intermediarios.
1.2. CORRETAJE LABORAL
Según el Código de Comercio, art 1340: Se llama corredor a la persona
que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente
intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con
el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las
partes
por
relaciones
de
colaboración,
dependencia,
mandato
o
representación.
Si se traslada el concepto de “corredor” al derecho del trabajo, se
entenderá por tal la persona que, por su especial conocimiento del
mercado laboral, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner
en relación a empleadores y trabajadores, con el fin de que celebren
contrato de trabajo, sin estar vinculado a las partes por relaciones de
colaboración, dependencia, mandato o representación.
4
En el derecho comercial el corredor es un comerciante que se lucra de su
actividad y según el C de C. Art. 1341. El corredor tendrá derecho a la
remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su
defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la
remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales,
y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho
a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en
que intervenga.
Dado el carácter vital de la consecución de empleo para las personas que
buscan su sustento y el de su familia, es indispensable que el corretaje
laboral sea restringido y controlado por las autoridades públicas. Sin duda
se podrían presentar abusos frente a candidatos carentes de trabajo que
dados su necesidad esencial pueden ser fáciles víctimas de comercio
indebido.
Con éste propósito de control y ordenación se expidió la ley 1636 de 2013
y sus reglamentarios (D. 2852 de 2013), disposiciones que regulan, entre
otros temas, lo que se ha denominado Servicio Público de Empleo que se
define como un servicio obligatorio, cuya dirección, coordinación y control
está a cargo del Estado. El Estado se compromete a asegurar la calidad
en la prestación del servicio público, la ampliación de su cobertura, la
prestación continua, ininterrumpida y eficiente de este (Art 25).
Explica la ley que el Servicio Público de Empleo tiene por función esencial
lograr la mejor organización posible del mercado de trabajo, para lo cual
ayudará a los trabajadores a encontrar un empleo conveniente, y a los
empleadores a contratar trabajadores apropiados a las necesidades de las
empresas. Será prestado por personas jurídicas de derecho público
o privado, a quienes se les garantizará la libre competencia e
igualdad de tratamiento para la prestación del servicio. La
5
prestación del servicio podrá hacerse de manera personal y/o virtual (Art.
25).
Las entidades prestarán los siguientes tipos de servicios (Art. 29):
a)
Los servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo;
b) Otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados
por el Ministerio del Trabajo, como brindar información, sin estar por ello
destinados a vincular una oferta y una demanda específicas.
c) Servicios que, asociados a los de vinculación de la oferta y demanda
de empleo, tengan por finalidad mejorar las condiciones de empleabilidad
de los oferentes.
Según el Decreto Reglamentario (D. 2852 de 2013. Art. 18) las
Actividades Básicas de Gestión y Colocación comprenden los siguientes
aspectos:
a) Registro de oferentes, demandantes y vacantes;
b) Orientación ocupacional a oferentes y demandantes;
c) Preselección
d) Remisión.
De otra parte, la ley dispone que prestarán los servicios de gestión y
colocación de empleo la agencia pública de empleo a cargo del Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA; las agencias públicas y privadas de
gestión y colocación de empleo y las bolsas de empleo, que cumplan los
requisitos de operación y desempeño que defina el Ministerio del Trabajo
para su autorización. Las cajas de compensación familiar deberán prestar
servicios de gestión y colocación, previa autorización del Ministerio del
Trabajo (Arts. 28 y 29 parágrafos).
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Son agencias de gestión y colocación de empleo, las personas jurídicas,
públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que ejercen las actividades
descritas en precedencia (Art. 30 de la ley).
El decreto reglamentario (art.28) profundiza en las modalidades de
agencias así:
Las agencias públicas y privadas de gestión y colocación de empleo
pueden ser:
a) Agencias privadas lucrativas de gestión y colocación de empleo:
personas jurídicas que tienen entre sus objetivos la prestación de
servicios de colocación percibiendo una utilidad.
b) Agencias privadas no lucrativas de gestión y colocación de empleo:
Personas jurídicas que tienen entre sus objetivos la prestación de
servicios de colocación sin percibir utilidades por dicha actividad.
c) Agencias públicas de gestión y colocación de empleo: entidades de
derecho público que prestan servicios de colocación sin percibir utilidades
por dicha actividad.
La ley no define las bolsas de empleo como entidad diferente de las
agencias, pero si lo hace el Decreto Reglamentario (Art. 37) así:
Se entiende por bolsa de empleo, la persona jurídica sin ánimo de lucro
que presta servicios de gestión y colocación para un grupo específico de
oferentes con los cuales tiene una relación particular, tales como:
estudiantes, egresados, afiliados u otros de similar naturaleza. La
prestación de los servicios de gestión y colocación de empleo por las
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bolsas de empleo, será gratuita para oferentes y demandantes usuarios
de los servicios.
Como puede verse hay similitudes y diferencias entre la agencia y la bolsa
de empleo pues ambas son personas jurídicas debidamente autorizadas
que prestan servicios de gestión y colocación de empleo, pero mientras
puede haber agencias con propósito lucrativo las bolsas deben ofrecer
gratuitamente sus servicios. Las bolsas son especializadas en cuanto
atienden a un grupo específico de oferentes con los cuales tiene una
relación particular, al paso que las agencias pueden prestar servicios a
distintos tipos de oferentes.
Llama la atención que el decreto prevé la posibilidad de que las
Instituciones de Educación Superior puedan organizar bolsas de empleo
para la prestación de servicios de gestión y colocación de empleo para sus
estudiantes y egresados, para lo cual deben obtener la debida
autorización. Así mismo es posible establecer bolsas de empleo para la
atención de requerimientos de mano de obra frente a la ejecución de un
proyecto especial, caso en el cual una persona jurídica sin ánimo de lucro
podrá prestar servicios de gestión y colocación para el grupo específico
de empresas ejecutoras del proyecto, previa la autorización normal.
No debe olvidarse que, para ejercer la actividad de gestión y colocación
de empleo, se requiere la autorización expedida mediante resolución
motivada, por la subdirección de promoción y generación de empleo del
Ministerio del Trabajo (Art 32).
Las agencias con ánimo de lucro podrán cobrar al empleador que utilice
sus servicios las tarifas de acuerdo con lo establecido en reglamentación
expedida por el Gobierno Nacional (art. 36), pero las actividades básicas
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de gestión y colocación serán prestadas siempre de forma gratuita para
el trabajador. (Art 5 D.R).
Puede haber agencias especializadas (art 37) para reclutar o colocar
oferentes de mano de obra en el extranjero, pero deberán contar con
autorización especial, otorgada por el Ministerio de Trabajo, previo el
cumplimiento de los requisitos que fije dicho ministerio mediante
resolución. Los servicios de gestión y colocación empleo que presten
dichas agencias, serán reglamentados por el Ministerio del Trabajo con el
propósito de proteger y promover los derechos de los trabajadores
migrantes.
En materia de sanciones administrativas se estableció que las personas
naturales o jurídicas, ya sean de carácter público o privado, que ejerzan
la actividad de gestión y colocación de empleo sin la previa autorización
otorgada por el Ministerio del Trabajo, serán sancionadas, por esta
entidad, con una multa equivalente al monto de uno (1) a cinco mil
(5.000) salarios mínimos legales vigentes, que le será impuesta por el
respectivo funcionario administrativo, sin perjuicio de las demás acciones
legales a que haya lugar. Si persisten en el ejercicio indebido de la
actividad de colocación, el Ministerio del Trabajo podrá imponer multas
sucesivas.
ART. 31.- Del carácter obligatorio del registro de vacantes en el
Servicio Público de Empleo. Todos los empleadores están obligados a
reportar sus vacantes al Servicio Público de Empleo de acuerdo a la
reglamentación que para la materia expida el gobierno.
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1.3. REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR
Se trata de personas naturales que tienen una vinculación especial con el
empleador (por lo común son empleados de éste) que los autoriza para
desarrollar actos jurídicos o contrataciones laborales en nombre de este.
Los actos que pueden cumplir los representantes incluyen desde la
contratación hasta la desvinculación, así como los actos propios del
ejercicio del poder subordinante o los simples actos de comunicación
propios de las relaciones laborales.
El artículo 32 regula la representación del empleador dentro de la relación
laboral, que es la que particularmente interesa para los efectos de éste
trabajo y más que definir enuncia y ejemplifica a quienes pueden
entenderse como representantes así:
a. Las personas que tienen ese carácter según la ley, la convención o el
reglamento de trabajo.
b. Las personas que ejerzan funciones de dirección o administración.
Como ejemplos se dan: “Directores, gerentes, administradores, síndicos
o liquidadores, mayordomos o capitanes de barco”
c. “Quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa
o tácita del patrono”
Fuera de estos también se mencionan los intermediarios figura que es
regulada por el artículo 35 del C.S.T que se estudiará más adelante.
1.4. REPRESENTACION ANTE LAS AUTORIDADES
El artículo 33 del Código establece una regulación específica y
complementaria de las legislaciones procesales y administrativas, acerca
10
de las personas encargadas de recibir las notificaciones y representar a
los empleadores, en los casos en que estos tengan sucursales o agencias
con sede en municipios diferentes a la sede o domicilio principal de la
empresa. En estos casos se les exige a las empresas la constitución de
apoderados en cada sede para efectos de la representación judicial y
administrativa. A falta de tales apoderados se tendrán por tales a quienes
aparezcan como directores de las agencias o sucursales exclusivamente
para efectos de las notificaciones que las autoridades deban efectuar y a
estos se les hace responsables solidariamente en caso de responsabilidad
por no informar oportunamente al patrono de las notificaciones que
reciban.
1.5. NATURALEZA
DE
LA
RELACION
ENTRE
EL
EMPLEADOR Y EL REPRESENTANTE
Los representantes más típicos son los que aparecen en el ordinal b.
precedente y llama la atención que el artículo 32 original del C.S.T los
definía como “los empleados al servicio del patrono que ejerzan funciones
de dirección o administración”. Esto quiere decir que inicialmente se
identificó a los representantes del empleador como empleados de éste
que ocupan cargos directivos y de administración. Sin embargo, la
reforma del decreto 2351 de 1965 eliminó la exigencia de que fueran
empleados al servicio del empleador, de modo que es forzoso concluir que
puede tratarse de personas que no sean propiamente trabajadores
directivos al servicio del empleador, además en la disposición se
incluyeron figuras como los síndicos y los liquidadores que no estaban en
la norma original. Es decir, que la ley declara que los representantes no
necesariamente se hallan vinculados con el empleador por contrato de
trabajo, sino que pueden tener otro tipo de vínculos o incluso
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representaciones de facto o no formales ya que la disposición incluye
genéricamente a quienes ejerciten actos de representación con el
beneplácito expreso o tácito del patrono.
Es más no se requiere que los representantes del patrono tengan que ser
directivos de la respectiva empresa o lo que el estatuto laboral denomina
trabajadores de dirección, esto es, los representantes no siempre
pertenecen aquella categoría de servidores que el código ha identificado
como trabajadores de dirección, confianza o manejo. Al contrario,
hipotéticamente pueden representar al patrono servidores de poca
jerarquía, como los recepcionistas o mensajeros.
La jurisprudencia ha aclarado también que el artículo 32 utiliza un método
muy amplio de descripción y de ejemplificación que en modo alguno
puede entenderse exhaustivo, en este sentido en las compilaciones se ha
citado una sentencia de la Sala de Casación Laboral de abril 22 de 1961
cuyo texto en lo pertinente es del siguiente tenor:
“Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido Tribunal
del
Trabajo,
en
reiteradas
decisiones,
los
directores,
gerentes,
administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen
ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones
de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa,
con facultades
disciplinarias
y
de
mando,
no
están en función
simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al
desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado
poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las
secciones que dirigen y la organización central”
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1.6. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES
En principio el estatuto laboral pretende proteger a los trabajadores frente
a la actitud de los empleadores que busquen escudarse en sus
representantes para eludir la responsabilidad laboral aduciendo que los
actos o contratos no son propios sino de un tercero. La legislación no
atribuye expresamente responsabilidad laboral a los representantes,
valga decir que estos no responderían por las reclamaciones que puedan
efectuar los trabajadores. El Código solo establece responsabilidad
solidaria para el caso de los intermediarios ocultos y para los directores
de sucursales que omitan la notificación al empleador.
Con todo, la jurisprudencia ha reconocido situaciones especiales como la
que estudió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación
Laboral, Sección Segunda, Sentencia de noviembre 10/95, Rad. 7885.
M.P. José Roberto Herrera Vergara en cuanto dijo:
“Estima la Sala necesario precisar que cuando una unidad de explotación
económica está constituida por una persona jurídica, ésta ordinariamente
integra una agrupación organizada a través de canales o jerarquías, por
donde fluye el poder de dirección empresarial, conformados por personas
naturales ligadas por diversos vínculos que colaboran e interactúan para
un fin determinado. De manera que a pesar de la existencia del empleador
estas personas tienen a su vez el poder de subordinación sobre otros y
pueden en un momento dado comprometer a la empresa mediante sus
actos u omisiones culposos inherentes a su función. Se excluyen, claro
está, aquellos comportamientos que el empleador “no tenía medio de
prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente”, evento en el cual, según la interpretación jurisprudencial
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reiterada del artículo 2349 del Código Civil, “recaerá toda responsabilidad
del daño sobre dichos criados o sirvientes” y no sobre el empleador a
quien representen”
Es decir que, según esta jurisprudencia, frente a actos de representantes
del empleador que éste no tenía oportunidad de prever o impedir, no
respondería. Ello con fundamento en el artículo 2349 del Código Civil cuyo
tenor es el siguiente:
ARTICULO 2349. DAÑOS CAUSADOS POR LOS TRABAJADORES. Los amos
responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión
de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se
probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han
comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de
prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre
dichos criados o sirvientes.
La cuestión estaría en definir si esta norma se aplica específicamente
frente a daños sufridos por terceros ajenos al empleador o si debe
extenderse a la responsabilidad frente a las relaciones laborales internas.
El texto jurisprudencial no lo aclara en verdad, pero en cualquier caso en
principio la disposición del Código Civil debe entenderse modificado por el
Código Sustantivo del Trabajo en lo pertinente a las relaciones laborales.
Por último, no sobra aclarar que el Código Sustantivo no menciona en el
artículo 32 la probable responsabilidad del representante frente al
empleador. En este sentido si el representante es trabajador subordinado,
su responsabilidad frente al empleador será contractual laboral. Se es un
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mandatario o representante independiente su responsabilidad frente al
contratante se regulará por los estatutos civil o comercial.
1.7. INTERMEDIARIOS
En el Código Sustantivo del Trabajo el concepto de intermediario es
específico y se distingue de otras formas de intermediación. No se trata
de un corredor de trabajo que ponga en contacto al empleador con el
trabajador, sino de una persona natural o jurídica que contrata
trabajadores, esto es, oficia como contratante efectivo en el respectivo
contrato de trabajo, pero la vinculación del trabajador no es para su
servicio, esto es, no es para el servicio del que formalmente contrata sino
para el servicio de otra persona que es o será el empleador. Así dice la
norma (art 35): Son simples intermediarios las personas que contratan
servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta
exclusiva de un patrono.
La disposición también establece una suerte de presunción fundada en el
principio de primacía de la realidad, en el sentido de que ubica en ésta
figura a aquellas personas que fuera de contratar coordinan las
actividades de los trabajadores en el local del respectivo empleador y
aparentemente son empleadores o contratistas independientes. Dice el
texto legal: se consideran como simples intermediarios, aun cuando
aparezcan como empresarios independientes las personas que agrupan o
coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de
trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas
u otros elementos de un patrono, para beneficio de éste y en actividades
ordinarias inherentes o conexas del mismo.
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La Jurisprudencia de la Corte Suprema ha explicado ésta figura así: "El
asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista
estrictamente
jurídico,
es
saber
cuándo
se
dan
los
elementos
configurantes del instituto de la intermediación, dado que la parte
recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el
sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más
elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en
ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en
presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación
patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios
temporales.
Aun cuando no es dable sentar en esta materia criterios rígidos, en
especial cuando se da una pluralidad de los síntomas característicos de
estas figuras, nuestro derecho positivo contiene algunas pautas sobre el
particular. Así, la figura del simple intermediario está regulada en el
artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, que es del siguiente tenor:
“Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras
para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.
Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como
empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los
servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en
las cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros
elementos de un patrono para beneficio de éste y en actividades
ordinarias inherentes o conexas del mismo”.
Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo transcrito en el
derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios:
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a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus
servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función
del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa
cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el
empleador.
b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios
a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar
actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba
exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el
intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista
independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero
empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas
al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad
explica en mejor forma que la ley colombiana (D. 2351/65, art. 1º)
considere al intermediario “representante” del empleador.
La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista
independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de
trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo,
a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte
de
esos
trabajos
puede
delegarlos
en
un
subcontratista.
Si
la
independencia y características del contratista es real, las personas que
vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no
con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las
reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del
Código Sustantivo del Trabajo y precisadas por la jurisprudencia de esta
Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (Rad. 11843)
y 13 de mayo de 1997 (Rad. 9500). Empero, si a pesar de la apariencia
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formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores
es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores
dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y
por tanto no puede eludir sus deberes laborales.
Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida las
circunstancias fácticas que permitan determinar si se está en presencia
de
una
de
las
figuras
señaladas,
sin
que
se
pueda
afirmar
categóricamente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los
locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la existencia del
contratista independiente, pues si bien en principio no es lo corriente
frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa particularidad los
factores esenciales configurantes de él. Entonces, será el conjunto de
circunstancias analizadas, y especialmente la forma como se ejecute la
subordinación, las que identifiquen cualquiera de las instituciones
laborales mencionadas". (CSJ, Casación Laboral, Sentencia octubre
27/99, Exp. 12.187. M.P. José Roberto Herrera Vergara).
1.8. RESPONSABILIDAD LABORAL DEL INTERMEDIARIO
La ley es clara en cuanto a que los intermediarios no son los patronos de
los trabajadores que contratan o dirigen, de manera que en principio no
son los responsables de las obligaciones laborales, pero cuando actúan de
manera oculta y suplantan al empleador, la ley los hace solidariamente
responsables, esto es, si bien el verdadero patrón no se exonera el
intermediario en sancionado con la solidaridad.
18
CAPÍTULO 2. VINCULACION INDIRECTA DE LA FUERZA
LABORAL
La legislación nacional regula formas jurídicas que permiten la vinculación
indirecta de la fuerza laboral. Ello ocurre en cuanto las personas naturales
o jurídicas que requieren cumplir sus objetivos o satisfacer requerimientos
de su empresa o actividad prefieren no contratar trabajadores para
alcanzarlos, sino que eligen contratar personas naturales o jurídicas que
se comprometen realizar las obras o a prestar los servicios requeridos
quienes a su vez vinculan trabajadores o, también, subcontratan. Desde
otro enfoque referido a las relaciones de trabajo, se trata de modalidades
institucionales que autorizan que quien requiera del trabajo humano no
lo vincule directamente, sino que contrate terceras personas mediante
vínculos civiles o comerciales que terminan haciéndolo. Entre esas
modalidades pueden mencionarse las siguientes:
•
Contratistas Independientes
•
Empresas de Servicios Temporales
•
Cooperativas de Trabajo Asociado
•
Empresas Asociativas de trabajo
•
Contrato Sindical
2.1. CONTRATISTA INDEPENDIENTE
En la figura del denominado contratista independiente se presentan los
siguientes componentes:
Una persona natural o jurídica (contratante, beneficiario del trabajo o
dueño de la obra) tiene una necesidad específica en orden a lograr sus
19
objetivos empresariales o particulares y decide contratar a otra persona
natural o jurídica (contratista) para que haga la obra o preste el servicio
requerido.
Se
trata
de
celebrar
un
contrato
civil,
comercial
o
administrativo en desarrollo del cual el contratista para cumplir su
compromiso debe vincular trabajadores subordinados.
La ley (art. 34. C.S.T) lo define de la siguiente manera:
Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que
contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios
en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los
riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y
autonomía técnica y directiva.
Se deriva de ésta disposición que la característica de independiente surge
de la autonomía del contratista quien:
1. Debe asumir todos los riesgos.
2. Debe realizarlo por sus propios medios: personal e instrumentos de
trabajo.
3. Con libertad o autonomía técnica y autonomía directiva.
La jurisprudencia ha explicado la figura así:
“Dos relaciones jurídicas contempla la norma transcrita, a saber: a) Una
entre la persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la persona
20
que la realiza; y b) Otra entre quien cumple el trabajo y los colaboradores
que para tal fin utiliza.
La primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y
exige la concurrencia de estos requisitos: que el contratista se obligue a
ejecutar la obra o labor con libertad, autonomía técnica y directiva,
empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del
negocio, y de parte del beneficiario, que se obligue a pagar por el trabajo
un precio determinado.
La segunda relación requiere el lleno de las condiciones de todo contrato
de trabajo, que detalla el artículo 23 del estatuto laboral sustantivo. (CSJ,
Casación Laboral, Sentencia mayo, 8/61).
2.1.1.
Responsabilidad
laboral
del
contratante
y
el
contratista
La regulación laboral del contratista independiente se justifica en cuanto
define la responsabilidad laboral de los sujetos de éstas relaciones
jurídicas complejas. Así la segunda parte del inciso primero del artículo
34 se ocupa en establecer lo siguiente:
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate
de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule
21
con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo
pagado a esos trabajadores.
Entender en qué consiste la figura del contratista independiente no ofrece
mayores dificultades pero dentro de la filosofía protectora que el
legislador plasma en las distintas instituciones del Código Sustantivo del
Trabajo, se descubre que éste buscó nuevamente aplicar un principio
proteccionista de realidad, ya que tanto el contratante como el contratista
se benefician del trabajo de los mismos trabajadores de modo que puede
ser injusto liberar de responsabilidades laborales al contratante que
cumple sus objetivos a través de contratistas y con los trabajadores
enganchados por estos. Además, se previene el posible fraude a la ley de
empresarios que para liberarse de cumplir las disposiciones laborales
prefieran cumplir sus objetivos a través de otras personas.
En este sentido la jurisprudencia ha explicado lo siguiente:
Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del
artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con
un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios,
no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir
el cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que, si una
actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la
empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando
trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las
obligaciones laborales de esos trabajadores.
Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad
directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo
contratando un tercero para que este adelante la actividad, empleando
22
trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de
la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e
indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la
solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo
desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que
no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades
empresariales. (Sentencia 35864 de marzo 1º de 2010).
Según la expresión de la norma hay una suerte de presunción de
solidaridad del contratante con respecto de los derechos laborales de los
trabajadores del contratista, a menos que este haya sido contratado para
atender labores (obras o servicios) extrañas a las actividades normales
de la empresa o negocio del contratante. Estas expresiones legales no son
lo suficientemente diáfanas como para no generar dificultades en la
práctica, esto es, para determinar en los casos concretos si se está en
presencia de labores extrañas o no. Es así como pueden presentarse
situaciones muy claras en las que se descarta de plano la solidaridad y
otras en las que esta emerge patente, al paso que frecuentemente hay
casos que resultan ser muy discutibles, zonas grises que generan
conflictividad pues según el enfoque dan lugar o no a la solidaridad.
Corresponde, por tanto, acudir a la jurisprudencia para esclarecer lo
mejor posible estas situaciones dudosas. Veamos:
El Tribunal concluyó que las actividades ejecutadas por los demandantes
en la construcción de una banda transportadora de propiedad de
Cementos
Diamante
de
Ibagué
S.A.,
beneficiaria
de
la
misma,
estructuraban la solidaridad a la que se refiere el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, puesto que dicha banda tiene relación directa con
el funcionamiento de la planta, “tratándose por tanto de una obra conexa
23
o inherente al giro ordinario de las actividades desarrolladas por la
beneficiaria”.
Para llegar a tal conclusión dio por acreditado, en lo que concierne a los
errores de los que se acusa al ad quem que los “demandantes prestaron
sus servicios en el proyecto banda mina Caracolito en las instalaciones de
Cemento Diamante de Ibagué”…. y que Induservicios Alfa “comisionó a
los actores a prestar unos servicios en dicha empresa” refiriéndose a la
demandada Cementos Diamante, de la misma que dijo respecto a la
construcción de la banda que “beneficiándose con la misma, toda vez que
dicha banda tiene relación directa con el funcionamiento de la empresa”.
(...).
Y no se equivoca el ad quem en dilucidar la existencia del giro ordinario
de negocios como presupuesto de la solidaridad del beneficiario de la obra
con el contratista independiente, dándole primacía a la realidad de la
actividad de los negocios sobre las formalidades comerciales, de manera
que se pueda predicar que cuando el empleador realiza por sí o por
terceras personas, obras nuevas o de mantenimiento, que van a ser parte
de la cadena productiva, instrumento para la manipulación de las materias
que se transforman o de los productos acabados, está justamente
desempeñándose en el giro propio de sus negocios; sería un contrasentido
calificar esa actividad como extraña a las actividades normales de la
empresa, simplemente, porque se omitió incluirla en la relación
descriptiva del objeto social; o porque no se le da aplicación a la cláusula
de reserva que suele aparecer en los estatutos sociales, aquella del tenor
que aparece en el certificado de la Cámara de Comercio de la entidad
recurrente en casación: “En general celebrar y ejecutar todo acto o
contrato que se relacione con o complemente el objeto social principal”;
24
o porque el empleador violó los límites de su objeto social, y se adentró
en actividades ajenas a las formalmente declaradas en la cámara de
comercio, caso en el cual, el espíritu tuitivo del derecho laboral ha de
conducir a tomar una decisión que no implique que quien resulte
sancionado sea el trabajador.
La perspectiva del Tribunal es la que enseña la tesis mayoritaria de la Sala
mutatis mutandis, cuando aseveró, en sentencia del 30 de agosto de
2005, radicación 25505, lo siguiente:
“La actividad propia de una empresa del sector productivo, en nuestro
caso dedicada a transformar el hierro y el carbón en acero, comprende
toda aquella que sea indispensable para obtener un producto final, en
especial la adquisición y manejo de insumos, que de manera simplificada
son la materia prima y los equipos que la han de transformar; de esta
manera, las operaciones tendientes a asegurar el funcionamiento de la
maquinaria indispensable para la producción siderúrgica no pueden ser
reputadas como extrañas; se trata del mantenimiento de elementos
necesarios y distintivo de este tipo de industria, y como tal, un servicio
con vocación a ser requerido continuadamente.
Ciertamente, según se desprende del contrato de prestación de servicios
de mantenimiento eléctrico, se está frente a unos ofrecidos al dueño de
la obra por parte del contratista empleador directo del actor, no para una
obra puntual, ni para una prestación de carácter general, sino un
mantenimiento eléctrico específico y especializado para la maquinaria y
equipos de una empresa siderúrgica, y para ser prestados de manera
permanente.
25
Esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando
ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios, las
actividades
de
mantenimiento
de
la
infraestructura
física
del
establecimiento productivo, —de ella hace la requerida para servicios
públicos—, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento
son de apoyo a la labor, y no como aquí, maquinarias imprescindibles y
específicas para la obtención del producto industrial”.
En cuanto a error en la apreciación de la buena fe del beneficiario de la
obra, no se señala prueba de la que se pueda deducir la equivocación,
que por lo demás resulta intrascendente si de acuerdo con la tesis
mayoritaria de la Sala, la buena o mala fe solo se predica del empleador
directo para efectos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
(CSJ, Casación Laboral, Sentencia marzo 10/2009, Rad. 27.623. M.P.
Eduardo López Villegas).
Según esta sentencia la Corte ha considerado que son extrañas al giro
ordinario de los negocios, las actividades de mantenimiento de la
infraestructura física del establecimiento productivo, a menos que se trate
de
mantenimientos
permanentes
destinados
a
maquinarias
imprescindibles y específicas para la obtención del producto industrial.
2.3. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
Con arreglo a la ley 50 de 1990 las empresas de servicios deberán
constituirse como personas jurídicas que tienen como único objeto la
prestación de servicios a los beneficiarios que los requieran para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
26
empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el
carácter de empleador (arts. 71 y 72).
La ley denomina usuario al beneficiario de los servicios, esto es, cualquier
persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de
servicios temporales (art. 73) y trabajadores en misión a aquellos que
estas envían a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o
servicio contratado por éstos (art. 74), sin perjuicio de que también
aquellas cuenten con trabajadores de planta, esto es, los que desarrollan
su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios
temporales.
Los trabajadores en misión desde luego son trabajadores particulares
subordinados a quienes se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el
Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral
común. Entonces, la empresa de servicios temporales no se encarga
propiamente de prestar los servicios requeridos, sino que remite a los
trabajadores en misión para que los presten, delegando en el usuario la
subordinación y dependencia implícita en los contratos de trabajo.
Como garantías particulares de estos trabajadores, en desarrollo del
principio de igualdad, la ley 50 dispuso que tendrán derecho a un salario
ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que
desempeñen la misma actividad y a gozar de los beneficios que el usuario
tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en
materia de transporte, alimentación y recreación (Art. 79).
Este tipo de relaciones laborales sin duda son atípicas y la ley las restringe
a determinados eventos que corresponden al concepto de temporalidad,
vale decir, no se quiere en modo alguno que las usuarias suplan sus
27
requerimientos permanentes de mano de obra por conducto de éstas
empresas. Así solo están permitidas en las siguientes hipótesis:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias
a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de
licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas
de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas.
4. En la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses
prorrogables hasta por seis (6) meses más.
Son hipótesis bien concretas, aunque la cuarta resulta ser bastante amplia
en cuanto no requiere una justificación del servicio, o sea que el usuario
podrá a su arbitrio la utilización para cualquier especie de servicio. Sin
embargo, se impone un límite inicial de hasta 6 meses prorrogables por
otros 6 meses.
En cuanto a la responsabilidad laboral frente a los trabajadores en misión
es claro que le corresponde completamente a la empresa de servicios
temporales como empleadora de ellos, e incluso la ley le atribuye
expresamente toda la responsabilidad en materia de salud ocupacional,
pese a que los servicios se prestan en los locales y con las maquinarias e
instrumentos de la usuaria, de modo que tiene a su cargo velar por todo
lo pertinente y para cumplir sus obligaciones en esta materia deberá
acordar con el usuario lo que corresponda. No establece la ley que el
usuario tenga responsabilidad laboral frente a los trabajadores en misión,
28
siempre y cuando las relaciones laborales se cumplan dentro de los
estrictos límites legales y contractuales. Si estos límites son transgredidos
podría emerger el usuario como verdadero empleador y la empresa de
servicios temporales pasaría a ser unas simples intermediarias con
responsabilidad solidaria por ocultamiento de su condición.
La Corte Suprema se ha ocupado en definir el alcance de ésta figura. Entre
otras decisiones puede citarse la Sentencia 9435 de 24 de abril de 1997
que analiza distintos aspectos del régimen legal así:
2.3.1.
Empresa de servicios temporales, EST.
De conformidad con lo definido por la Ley 50 de 1990 (arts. 71 a 94) son
personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya
actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras
personas naturales o jurídicas para los siguientes efectos:
a) Desempeñar labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es
aquellas cuya duración no exceda de un mes y se requieran para cubrir
necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios.
b) Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia
ordinaria y en licencia de maternidad.
c) Atender el incremento de la producción, las ventas, o el transporte.
d) Recolectar cosechas.
e) Prestar servicios en general.
Se denominan usuarios las personas naturales o jurídicas que contraten
con las empresas de servicios temporales, y no podrán serlo quienes
tengan con estas, nexos económicos que impliquen subordinación o
29
control. Deben hacerlo mediante la suscripción de un contrato mercantil
escrito, cuyas estipulaciones cuando menos han de referirse a los temas
establecidos por el artículo 81 de la Ley 50 de 1990.
En virtud
de
este
contrato
las
EST
a
cambio
de
determinada
remuneración, se comprometen a remitir el personal requerido por el
usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores
mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva
necesidad de servicio. Pero si esto persiste para el correspondiente
servicio contratado una vez agotados los plazos máximos permitidos por
la ley, ya no podrá utilizar válidamente los servicios de una EST, la misma
que venía contratando o de otra; así lo reconoce el artículo 2º del Decreto
Reglamentario 1707 de 1991 y el Consejo de Estado cuando decidió la
legalidad de este texto así:
“A juicio de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu de la
ley, es decir, a evitar que los contratos con las empresas de servicios
temporales se tornen en permanentes, desconociendo los derechos
prestacionales de los trabajadores.
Naturalmente esta norma se refiere a las circunstancias especiales que
dieron origen a la contratación. Si posteriormente en otro tiempo vuelve
a presentarse un incremento en la producción o en las ventas o viene otra
cosecha, se podrán celebrar otros contratos con empresas de servicios
temporales, que no sobrepasen el límite establecido en la ley. No se trata
entonces de que solamente se pueda celebrar un único contrato de seis
meses prorrogables por otros seis, sino que para una misma necesidad
ese es el máximo permitido por las normas. Es claro que, si las
necesidades
de
servicio
son
permanentes,
deberán
vincularse
30
trabajadores bajo esta modalidad”. (Sentencia de octubre 26 de 1994,
Expediente 6038).
Con respecto al personal en misión, para todos los efectos la empleadora
es la EST y por tanto ésta se hace responsable del pago de los pertinentes
derechos laborales e incluso de la salud ocupacional. A este propósito la
ley impone como requisito especial para que el Ministerio del Trabajo
autorice su funcionamiento, que la EST constituya garantía con una
compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en favor de los
trabajadores y en cuantía no inferior a 500 veces el salario mínimo
mensual vigente, para asegurar el pago de los correspondientes salarios,
prestaciones e indemnizaciones, ante el riesgo de una eventual iliquidez.
De otra parte, se otorgan en la ley algunas garantías especiales en favor
de los operarios en misión así: les asiste derecho a recibir compensación
de vacaciones y la prima de servicios en proporción al tiempo laborado,
cualquiera que éste sea y sin importar la modalidad contractual acordada;
igualmente tienen derecho a percibir cuando menos un salario ordinario
equivalente al de los trabajadores del usuario que desempeñen igual
actividad, incluyendo los posibles incrementos por antigüedad, y a gozar
de los beneficios otorgados por éste a sus empleados en materia de
transporte, recreación y educación.
Importa reiterar que con arreglo al artículo 78 de la Ley 50 de 1990 la
EST es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión,
aun cuando el servido se preste en actividades particularmente riesgosas,
solo que en esta hipótesis y cuando los trabajadores requieran de un
adiestramiento particular o sea indispensable que se les suministre
elementos de protección especial, la ley exige que en el contrato de
31
prestación de servicios se determine expresamente la forma como se
atenderán estas obligaciones.
Y en este punto debe aclararse que no es atinada la propuesta
interpretativa que hace el recurrente a propósito del referido precepto,
para colegir de él la responsabilidad del usuario en el caso de accidente
por culpa, dado que según se acaba de advertir, del texto en cuestión sólo
se desprende la necesidad de adicionar determinadas cláusulas al
contrato de prestación a propósito de la seguridad ocupacional, pero el
canon no hizo excepción a la característica esencial de la figura, esto es
la de radicar la responsabilidad laboral exclusivamente en la EST.
Consiguientemente, en el evento de que un trabajador en misión sufra un
infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido
este los compromisos adquiridos con la EST en punto a seguridad
industrial o debido a una imprevisión injustificada, la culpa se transfiere
a la EST en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en
la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar a
la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se
presenta.
2.3.2.
Responsabilidad del usuario
Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a
los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el
cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud
de delegación o representación de la EST, pues el personal enviado
depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las
32
veces de representante convencional del patrono EST, con el alcance
previsto por artículo 1º, inciso 1º del Decreto 2351 de 1965 (CST, art.
32), esto es, que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante
éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan a título
personal, sino que su responsabilidad se contrae tan sólo frente al
representado, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio
que autoriza la representación.
Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria,
importa observar que la ley califica a las EST como empleadoras de los
trabajadores en misión (L. 50/90, art. 71) y en el contrato de trabajo el
patrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se
desprende del mismo artículo 22 que define dicho nexo. Sólo en los casos
determinados expresamente en la ley se contempla la solidaridad de
personas que no figuren también como empleadoras en el nexo laboral
(CST, arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que como la ley no dispuso
expresamente que los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse
que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las acreencias
laborales de los empleados en misión.
Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios,
prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su
salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones
con la EST, como la adopción de medidas particulares respecto a los
ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y
seguridad. Acontece que precisamente mediante el contrato con la EST y
con autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre el valor real
de la fuerza de trabajo que requiere para su actividad económica, a fin de
hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración, prestaciones y
derechos de los operarios. Desde luego, no se desconoce que, por esta
33
razón, entre otras, se ha cuestionado seriamente la institución, con
argumentos cuya razonabilidad corresponde estudiar al legislador, mas
ello no les resta validez jurídica a los preceptos que en la actualidad
permiten y regulan su funcionamiento.
Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los
trabajadores en misión, supone que la EST funcione lícitamente, o por
mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del
Trabajo (L. 50/90, art. 82), pues de lo contrario la EST irregular sólo
podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero
intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del
Código Sustantivo del Trabajo, de forma que el usuario ficticio se
consideraría verdadero patrono y la supuesta EST pasaría a responder
solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3º del
citado artículo del Código Sustantivo del Trabajo.
Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el
usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con
solidaridad de la EST, en el evento de que efectúe una contratación
fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados
por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o
mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo
humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad
o ilicitud se sanciona con la ineficacia de las respectivas estipulaciones
(CST, arts. 14 y 43).
Por último, en lo que hace a este acápite, conviene recordar que en
reciente decisión esta Sala reconoció la viabilidad de que el usuario
responda exclusivamente frente al trabajador en misión, si acuerda con
34
éste actividades paralelas ajenas totalmente a las propias del encargo a
que se comprometió la EST. En esa oportunidad se dijo:
“Estima la Sala, en consecuencia con lo dicho, que si bien en principio las
empresas
de
servicios
temporales
son
verdaderos
patronos
y
responsables frente al trabajador en misión de la salud ocupacional, no
es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase
de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los
deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la
empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las
naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de
prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la
ineludible responsabilidad laboral que surge de su proceder culposo que
origina accidentes de trabajo, los cuales deben ser reparados en la forma
prescrita por el artículo 216 del Código del Trabajo.
Y si aparece diáfano —como en el presente caso— que la empresa de
servicios temporales fue totalmente ajena a esa actuación apartada del
objeto del contrato en misión, ella no se puede reputar subordinante en
estos eventos, y por tanto no será ésta quien deba satisfacer las
indemnizaciones pertinentes sino el empresario usuario culpable de la
acción o la omisión generadora del infortunio laboral. (Ver sentencia de
marzo 12 de 1997, Expediente 8978).
2.3.3.
Antecedentes jurisprudenciales
Bajo el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, la jurisprudencia de la Sala
tuvo ocasión de pronunciarse con respecto a las EST, admitiendo su índole
particular y su validez jurídica así:
35
En homologación de fecha octubre 9 de 1986, radicación 0511, se expuso
lo siguiente:
“En relación con lo dispuesto por el artículo décimo del laudo, estima la
Sala que es inexequible porque si el artículo 1º del Decreto 1433 de 1983
define a las empresas de servicios temporales como aquellas que
contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para el
desarrollo de actividades ordinarias, conexas o inherentes a través de
personas naturales, es claro que simultáneamente está consagrado, a
favor de los patronos o empleadores, el correlativo derecho a acudir a
esas empresas de servicios temporales en procura del personal que
precisan para la ejecución de sus labores.
Hay que tener en cuenta, por lo demás, que en los términos del artículo
4º del mencionado decreto, las empresas de servicios temporales son
verdaderos. patronos, no simples intermediarios, y como tales deben
atender el pago no sólo de todas las obligaciones que la calidad de
empleador conlleva, sino también cumplir con los aportes del ISS, Sena,
Bienestar Familiar, etc.”.
En casación del 3 de febrero de 1987, radicación 1875 la Sala dijo:
“Ahora bien, siendo incontrovertible en el infolio que el contrato de trabajo
por el que Toro Palacio desarrollaba labores en Troquel Partes Ltda., fue
celebrado con la persona jurídica ATA, Ayuda Temporal y Asesorías Ltda.,
quien en virtud del cual no solo se afilió al ISS, fl. 17, sino que también
era el que le pagaba los salarios, fl. 58, amén de que como patrono,
suscribió el informe del accidente de trabajo, fl. 20; y teniendo en cuenta,
además, que las empresas de servicios temporales, como la mencionada,
en los términos del artículo 1º del Decreto 1433 de 1983 (mayo 20), son
36
verdaderos patronos, no simples intermediarios, y como tales están
sometidos al régimen laboral en relación con las personas que a ellas se
vinculan como trabajadores debiendo atender el pago de todas y cada
una de las obligaciones que contrae como empleador, entre las que está,
desde luego, la indemnización discutida y que prevé el artículo 216 del
Código
Sustantivo
exclusivamente
a
del
la
Trabajo;
ello
mencionada
así,
su
empresa,
pago
se
impondrá
absolviéndose
en
consecuencia, a Troquelpartes S.A. de la solidaridad pretendida por el
demandante”.
2.3.4.
Contratista independiente
Con arreglo al artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, es una persona
natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se
compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar
una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural
o jurídica con quien contrate. El contratista asume los riesgos propios de
la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de
libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación
requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y
dirigir en desarrollo del poder de subordinación, pues se trata de un
verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario
respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Es que
con éste no se compromete a llevar trabajadores, sino a lograr por su
cuenta y riesgo a cambio de un precio, el objetivo propuesto, de forma
que en este orden de ideas su actividad económica no es la intermediación
laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra
o lograr la prestación del servicio.
37
En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que
no es patrono en términos formales o reales con respecto de los
trabajadores requeridos por el contratista, ya que no ejerce la
subordinación laboral frente a aquéllos o éste, de suerte que sólo es
acreedor de un resultado o de un concreto servicio. Con todo, la ley
laboral lo hace responsable solidario por la remuneración, prestaciones,
indemnizaciones y derechos laborales correspondientes a los trabajadores
del contratista, siempre y cuando la obra o servicio que éste deba cumplir
no sea extraña a las actividades normales propias de la respectiva
empresa o negocio del contratante.
Es fácil advertir entonces que la figura del contratista independiente
difiere de la empresa de servicios temporales; entre las notas distintivas,
pueden destacarse las siguientes:
La EST es persona jurídica cuyo funcionamiento autoriza el Ministerio del
Trabajo, organismo que siempre debe controlar su actividad, mientras el
contratista independiente puede ser persona natural o jurídica cuya labor
no se halla controlada por dicho ministerio.
La EST según la ley se compromete en un contrato de prestación de
servicios, pero no se obliga a un particular resultado o a ejecutar en
realidad una definida prestación de servicio, sino a facilitar al usuario el
servicio de determinados trabajadores, mientras que el contratista se
obliga directamente a construir una obra o a prestar un servicio.
Aunque
el contratista
directamente
la
y
la
EST
subordinación
con
son empleadores,
respecto
de
los
aquél ejerce
trabajadores
comprometidos en el contrato de obra o de prestación de servicios,
38
mientras que ésta delega en el usuario la subordinación relativa a los
trabajadores en misión.
El contratante o beneficiario responde solidariamente con el contratista
de las obligaciones laborales adquiridas por éste, mientras que el usuario
de la EST no responde por los derechos laborales de los trabajadores en
misión.
2.3.5.
Intermediarios
Es importante diferenciar igualmente las EST de las distintas especies de
intermediarios laborales, o sea, aquellas personas naturales o jurídicas
que sin ser empleadores se encargan de contratar trabajadores en
nombre de éstos, o de enrolarlos para que laboren al servicio de una
determinada empresa o sencillamente de convocarlos y proponerlos al
patrono por solicitud de éste como acontece en el caso de las agencias de
colocación, conocidas anteriormente como bolsas de empleo. El artículo
35
del
Código
Sustantivo
del
Trabajo
describe
dos
clases
de
intermediarios a saber: las personas que contratan servicios de otras para
ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono y las
personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados
trabajadores para la ejecución de trabajos por cuenta del empleador.
En todo caso los intermediarios, cualquiera que sea su modalidad, no son
el empleador sino su representante para efectos de la contratación (CST,
art. 32) e incluso algunos son meros corredores de colocación, conforme
arriba se dijo, es decir personas naturales o jurídicas cuya actividad radica
en postular trabajadores a solicitud de un eventual empleador interesado,
39
quien, si lo estima pertinente, vinculará directamente al postulado caso
en el cual deberá cancelar un monto establecido al agente.
Pues bien, las EST son empleadores y actúan como tales, mientras que
los intermediarios, aunque ocasionalmente pueden comportarse como
patronos nunca lo son en realidad. Las EST responden de los derechos de
los trabajadores, al paso que los intermediarios no se obligan a título
personal sino en representación del patrono, y sólo son responsables por
solidaridad cuando ocultan su carácter para revestirse de la apariencia
patronal. A diferencia de las EST los intermediarios pueden ser personas
naturales o jurídicas, normalmente su actividad se ejerce sin el control
forzoso de la autoridad administrativa del trabajo, salvo en lo que toca
con las agencias de colocación.
2.3.6.
Examen de los cargos
De conformidad con todo lo explicado, que corresponde al marco
conceptual básico sobre el tema planteado y quedando a salvo las
particularidades que dependen de otros casos específicos, resulta que el
Tribunal no transgredió la ley en la modalidad directa denunciada en los
ataques, pues aplicó e interpretó correctamente las disposiciones de la
Ley 50 de 1990, artículos 71 y siguientes cuando entendió que la
Procesadora de Leche San Martín en su calidad de usuaria de la EST
Nacional de Recursos Humanos, no es responsable de las indemnizaciones
impuestas en favor de la parte actora como consecuencia del fallecimiento
del señor Arnoldo Antonio Ángel Mejía, en accidente de trabajo por culpa
patronal, mientras se desempeñaba como trabajador en misión, enviado
por la EST Nacional de Recursos Humanos a la Procesadora.
40
2.4. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Si se efectúa un resumen de las disposiciones reguladoras de las
Cooperativas de Trabajo Asociado, entre las cuales pueden mencionarse
la Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006 y la Ley 1233 de 2008, se
tiene que son personas jurídicas que nacen como consecuencia de un
acuerdo cooperativo que se celebra por un conjunto de personas naturales
que convienen en asociarse solidariamente con el fin de producir en
común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las
necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, en otros
términos se ofrecen en el mercado laboral para ejecutar obras o prestar
servicios.
generar
El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de
y
mantener
trabajo
para
los
asociados
de
manera
autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno.
Deben constituirse con un mínimo de diez afiliados y en sus estatutos se
deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán y en
algunos casos se exige que se trate de una actividad exclusiva, así las
Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestación de
servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad
privada y educación, deberán ser especializadas en la respectiva rama de
la actividad. El reconocimiento de las Cooperativas corresponde a la
Superintendencia de Economía Solidaria y su control y vigilancia a dicha
Superintendencia y a las demás que vigilen la correspondiente actividad,
así como al Ministerio del Trabajo. Para obtener el reconocimiento deben
cumplir los requisitos previstos por el artículo 15 de la ley 79 de 1988 y
obtener la aprobación por el Ministerio del Trabajo del Régimen de Trabajo
y de Compensaciones.
41
En lo que hace al régimen laboral de los trabajadores asociados está claro
que ellos no se rigen por las disposiciones comunes como el Código
Sustantivo del Trabajo. En este sentido el artículo 10 del Decreto 4588
dispone que el trabajo asociado cooperativo es la actividad libre,
autogestionaria, física, material o intelectual o científica, que desarrolla
en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado
asociarse solidariamente, fijando sus propias reglas conforme a las
disposiciones legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con
la finalidad de generar empresa. El trabajo asociado cooperativo se rige
por sus propios estatutos; en consecuencia, no le es aplicable la
legislación laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente. Sin
embargo, en lo que hace a derechos laborales mínimos la ley 1233
estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 3o. DERECHOS MÍNIMOS IRRENUNCIABLES. Las Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado establecerán en su respectivo
régimen la compensación ordinaria mensual de acuerdo con el tipo de
labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por
el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) salario
mínimo legal mensual vigente, salvo que la actividad se realice en tiempos
inferiores, en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la
cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente régimen
interno.
Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado cumplirán las
disposiciones legales vigentes en lo que tiene que ver con la protección al
adolescente trabajador y la protección a la maternidad”.
Esta preceptiva corrobora lo que desde la ley 79 de 1988 se estableció,
en el artículo 59 en cuanto dispuso que el régimen de trabajo, de
42
previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los
estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo
cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral
aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se
someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código
de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos,
se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de
derecho.
Con todo, esta norma original fue modificada posteriormente en lo que
hace a la seguridad social, pues la ley 1233 de 2008, en los artículos 5 y
6 dijo lo siguiente:
ARTÍCULO 5o. RESPONSABILIDAD. A las Cooperativas y Precooperativas
de Trabajo Asociado les serán aplicables todas las disposiciones legales
vigentes establecidas en materia de pagos con destino al Servicio Nacional
de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
ICBF, y las Cajas de Compensación Familiar.
Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base
establecida en la presente ley”.
ARTÍCULO 6o. AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. Las
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables
del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores
asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y
riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las
disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores
dependientes.
43
Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de
cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria
mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago
será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente.
2.4.1.
Actuación de las cooperativas como contratistas
Así las cosas, hecho este breve recuento, se tiene que las Cooperativas
de Trabajo están autorizadas para actuar en el mercado como contratistas
de obras y de servicios para lo cual cumplirán sus obligaciones a través
de sus asociados quienes no son trabajadores subordinados. En este
sentido es importante insistir en que las Cooperativas no actúan como
Empresas de Servicios Temporales en cuanto no están autorizadas para
enviar a sus asociados a someterse a la subordinación o dependencia del
contratante, sino que al estilo de los contratistas independientes se
comprometen a prestar un servicio o realizar una obra con plena
autonomía. Ello se desprende de la naturaleza de su actividad y lo dicen
expresamente varias disposiciones.
En este sentido puede mencionarse por ejemplo el art 7 de la ley 1233 de
2008:
ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.
1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán
actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo
de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o
remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante
44
podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la
cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán
actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de
trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como
asociaciones mutuales para los mismos efectos.
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o
actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero
contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado,
serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a
favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y
liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será
cancelada la personería jurídica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida
por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso,
tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto
llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de
trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos
previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias
legales”.
La
jurisprudencia:
En relación con la problemática que puede presentarse por la contratación
inadecuada de Cooperativas la Corte Suprema de Justica dijo lo siguiente
en Sentencia 25713 de diciembre 6 de 2006:
45
Debe la Corte precisar que la contratación con cooperativas de trabajo
asociado para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación
de servicios se halla permitida y reglamentada por la ley, pues constituye
una
importante
fuente
de
trabajo
a
través
de
la
organización
autogestionaria de personas que deciden asociarse para trabajar de
manera solidaria bajo sus propias reglas. Pero es claro que la celebración
de contratos con esas entidades no puede ser utilizada de manera
fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones
de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos
laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en
apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la
calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural
o jurídica.
Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable
tergiversación
del
objetivo
que
persiguió
la
ley
al
permitir
el
funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer
real y efectivamente, mas no solo en apariencia, el trabajado cooperado
y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado
la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.
Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo
asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca
determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores
que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo
contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente
laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción
de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos
los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una
verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso
46
el tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la
realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la
Constitución Política.
Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación
laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa
para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de esta
porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el
trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse
una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación
no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el
artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la
posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto
la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una
empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que,
importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado
por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en
misión.
Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la
fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo
asociado
exista
algún
elemento
que
razonablemente
pueda
ser
demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la
calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente
a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia,
amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el
presente proceso.
En el mismo sentido la Corte Constitucional estableció en Sentencia T-166
de marzo 11 de 2011 lo siguiente
47
La relación o vínculo laboral existente entre el accionante, la cooperativa
de trabajo asociado y la empresa contratante.
15. En el presente caso, teniendo en cuenta que la accionante suscribió
un contrato de asociación con la Cooperativa Laboramos, se entrará a
analizar la relación contractual existente entre las partes del proceso. En
primer lugar, el artículo 70 de la Ley 79 de 1988 define las cooperativas
de trabajo asociado como “(…) aquellas que vinculan el trabajo personal
de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la
prestación de servicios. De tal forma que el aporte principal de los
asociados es su trabajo, siendo estos al mismo tiempo aportantes y
gestores. Las características más relevantes de este tipo de asociación
son: la asociación voluntaria y libre, el principio de igualdad que cobija a
los asociados, la no existencia del ánimo de lucro, la organización
democrática, el trabajo de los asociados como su base fundamental, el
desarrollo de actividades económico-sociales, la solidaridad en la
compensación o retribución, la promoción del desarrollo comunitario y la
autonomía empresarial (49).
Ahora bien, los asociados de las cooperativas de trabajo asociados se
encuentran sujetos las reglas creadas por ellos mismos, en aras de la
libertad de regulación que tienen. En estas normas se debe regular el
manejo, organización y administración de la cooperativa, las normas
relacionadas con el reparto de los excedentes, el trabajo, la compensación
y demás asuntos destinados al cumplimiento del objetivo o finalidad por
la cual se asociaron (50). Esto, por ser un contrato en el cual los asociados
tienen un objeto sin ánimo de lucro común, por el cual aportan su fuerza
de trabajo y donde, en principio, no se presenta subordinación entre los
48
asociados, ya que se encuentran en igualdad de condiciones en aras del
desarrollo del objetivo común.
16. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que en
algunos casos se debe limitar la autonomía de las cooperativas de trabajo
asociado, y se debe aplicar la legislación laboral a las personas asociadas
para evitar la posible vulneración de los derechos fundamentales de estos
(51). Un primer caso se configura, solo de forma excepcional, de manera
transitoria o permanente, cuando las cooperativas contratan a un tercero
para el desarrollo de una función (52). En estos casos es claro que se dan
todos los supuestos para que exista una relación laboral; a saber, existe
un empleador, un empleado, subordinación por parte del empleado y una
remuneración o salario (53).
En el segundo caso donde opera la legislación laboral y no la normatividad
interna de la cooperativa, se presenta cuando existen elementos dentro
del contrato que desvirtúen la condición de igualdad entre las partes e
incorporan elementos que no son propios del contrato de asociación. Al
respecto, la Sentencia T-305 de 2009, estudió el caso de una mujer que
se vinculó a una cooperativa de trabajo asociado, la cual suscribió a su
vez contrato de prestación de servicios con un hospital. La accionante en
este caso desempeñaba labores para el hospital, y su contrato fue
terminado cuando se encontraba amparada por el principio de la
estabilidad laboral reforzada por estar embarazada. En esa oportunidad,
esta corporación determinó que:
“(...) los imperativos constitucionales y legales determinan que sin
perjuicio de la denominación que se dé a una relación laboral, [esta
existe] en cuanto se pueda determinar en ella: i) que la labor sea prestada
de manera personal; ii) que exista situación de subordinación o
49
dependencia al empleador, que faculta al mismo a que cumpla órdenes
de determinada manera y durante el tiempo de existencia de la relación
laboral; y iii) que [el] asociado perciba un salario como retribución del
servicio prestado. En estos términos el asociado deberá será tenido como
trabajador con todos los derechos y deberes derivados de la relación
laboral” (54).
17. Ahora respecto de la subordinación, la jurisprudencia en reiteradas
oportunidades ha establecido que se pierde la relación horizontal entre el
asociado y la cooperativa, y surge una relación vertical de subordinación,
cuando la persona asociada no trabaja para la cooperativa directamente,
sino para un tercero, del cual recibe órdenes, cumple horarios, pero cuya
relación surge por el mandato de la cooperativa (55). En la Sentencia T513 de 2010, se revisó un caso similar al presente, en donde una mujer
que se asoció a una cooperativa de trabajo asociado, la cual tenía suscrito
un contrato de suministro de personal con una clínica, donde la accionante
se desempeñaba como auxiliar de enfermería. A la cooperada le fue
diagnosticado cáncer, y le hicieron una intervención quirúrgica. Luego de
esto, su contrato de asociación fue cancelado. En esa oportunidad la Sala
ordenó el reintegro de la mujer a la clínica donde prestaba sus servicios,
arguyendo que existía un contrato laboral por el cual el despido solo se
podía efectuar con el permiso del inspector del trabajo (56).
En el mismo sentido, se pronunció la Corte en la Sentencia T-003 de 2010.
En esa oportunidad se estudió el caso de un señor que suscribió un
contrato de asociación con una cooperativa de trabajo asociado para
prestar sus servicios en una siderúrgica, la cual a su vez había suscrito
un contrato de prestación de servicios con la cooperativa a la cual se había
asociado el accionante. Cuando se encontraba desempeñando sus labores
sufrió un accidente de trabajo, por el cual se incapacitó en varias
50
oportunidades, durante una de esas incapacidades se le informó que el
contrato laboral se había terminado. En esa oportunidad la Corte ordenó
el reintegro a la siderúrgica y el pago de la indemnización de 180 días,
arguyendo que el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante
fue vulnerado por el despido sin el permiso del inspector del trabajo.
Adicionalmente, se ordenó que la cooperativa de trabajo asociado y la
siderúrgica debían responder solidariamente por las acreencias laborales
adeudadas al accionante.
18. Al respecto, es imperativo tener en cuenta que la normatividad
nacional determina que en los casos en los que el vínculo real entre el
asociado y la cooperativa es de tipo laboral, se prevé la responsabilidad
solidaria entre los beneficiarios de sus servicios y la cooperativa de trabajo
asociado. El Decreto 4588 de 2006, en su artículo 17 dice:
“ART. 17.- Prohibición para actuar como intermediario o empresa de
servicios temporales. Las cooperativas y precooperativas de trabajo
asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni
disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra
temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como
trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos
propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que
respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o
dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades
propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante,
la cooperativa y precooperativa de trabajo asociado y sus directivos,
serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que
se causen a favor del trabajador asociado” (resaltado fuera de texto).
51
Adicionalmente, el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, dice:
“(…).
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o
actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero
contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado,
serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a
favor del trabajador asociado y las cooperativas y precooperativas de
trabajo asociado quedarán incursas en las causales de disolución y
liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será
cancelada la personería jurídica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria solo será ejercida
por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso,
tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto
llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de
trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos
previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias
legales”.
19. Así mismo, es menester traer a colación la Sentencia C-614 de 2009,
en donde se estudió la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto-Ley
2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de
1968(57). En esa oportunidad, esta corporación estableció que los
procesos de deslaborización de las relaciones de trabajo, a pesar de que
se encuentren enmascarados por formas de asociación válidas, son
inconstitucionales. Así, como bien lo determina la Constitución Política, se
debe proteger de manera especial el vínculo laboral y la aplicación del
principio de primacía de la realidad sobre la forma. Por lo tanto, es
menester analizar los casos concretos con minucia, para establecer si
52
existe un vínculo laboral, se deberán tener en cuenta factores como, “i)
la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual
escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe
afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro
que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una
desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada.
ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se
celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones
permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios
personales subordinados a cambio de una remuneración económica con
una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse
trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se
celebran contratos con empresas de servicios temporales para el
desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios
empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal
para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio
y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien
contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente
de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de
prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del
trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una
cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se
genera entre el trabajador y la cooperativa” (58).
20. En conclusión, en los casos en los que priman los elementos
característicos de una relación laboral en el vínculo existente entre la
cooperativa de trabajo asociado y el asociado, prevalece la realidad y, por
tanto, se debe aplicar la legislación laboral al caso por encima de la
autonomía
que
tienen
las
cooperativas.
Ahora,
la
jurisprudencia
constitucional ha determinado que en los casos en los que la persona
53
asociada no trabaja para la cooperativa directamente, sino para un
tercero del cual recibe órdenes, se pierde la relación horizontal entre los
asociados, y surge una relación de subordinación entre las partes,
constituyéndose uno de los requisitos para que exista un vínculo laboral.
2.4.2.
Responsabilidad del contratante de la cooperativa
en relación con los derechos de los trabajadores
asociados
En las decisiones antes transcritas puede verse que, si una persona
contrata a una cooperativa en forma irregular, por el principio de realidad
se convierte en verdadero empleador y, a lo sumo, la Cooperativa se
consideraría como simple intermediario que responde solidariamente de
las obligaciones laborales. Pero cabría preguntarse si en la hipótesis de
contratación regular de una Cooperativa el contratante puede ser llamado
a responder por los derechos del trabajador asociado en el régimen
solidario. Si se miran las normas la respuesta sería negativa ya que los
regímenes de Cooperativas no prevén este tipo de responsabilidad
solidaria que por principio no puede ser implícita o presunta, sino que
tiene que disponerla le ley.
2.5. EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO
Están reguladas por la ley 10 de 1991 que las define como organizaciones
económicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral,
por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio de la
organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el
cumplimiento de los objetivos de la empresa (art. 1).
54
Como objetivo se les señala la producción, comercialización y distribución
de bienes básicos de consumo familiar o la prestación de servicios
individuales o conjuntos de sus asociados quienes tienen una relación de
carácter típicamente comercial con las Empresas Asociativas de Trabajo.
Por tanto, los aportes de carácter laboral no se rigen por las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo, sino por las Normas del Derecho
Comercial.
Otras disposiciones de la ley 10 permiten colegir que se trata de
organizaciones semejantes a las Cooperativas solo que su regulación es
menos prolija y se diferencian en cuanto el carácter de estas las afilia al
régimen de economía solidaria que pregona la ausencia de ánimo
lucrativo, al paso que las Empresas Asociativas suponen actividades
lucrativas como lo indica el artículo 12 el cual dispone que el producido
neto, es decir, la diferencia entre el valor de venta de los producido y el
costo de los insumos materiales deberá distribuirse entre todos los
asociados en proporción a su aporte, previa deducción del pago de los
impuestos,
contribuciones
de
seguridad
social,
intereses,
arrendamientos, reservas que ordenen los estatutos y contribuciones a
las organizaciones de segundo grado a que se encuentre afiliada, en los
períodos en que estatutariamente se determine.
Por demás las Empresas Asociativas de Trabajo no podrán ejercer las
funciones de intermediación, ni ejercer como patrono. La contravención a
lo dispuesto en este artículo, a juicio del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, es causal de cancelación de la personería jurídica (art. 26). Así, la
jurisprudencia y la doctrina vistas sobre las Cooperativas es aplicable en
lo pertinente al régimen de las Empresas Asociativas.
55
2.6. CONTRATO SINDICAL
Conforme al artículo 482 del C.S.T los sindicatos de trabajadores están
legalmente autorizados para la ejecución de obras y la prestación de
servicios por medio de sus afiliados, es decir que pueden actuar en el
mercado como una cooperativa o una empresa asociativa solo que cuando
son contratados el mecanismo jurídico pertinente se denomina contrato
sindical, esto es, el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores
con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación
de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. No
estatuye
la
norma
que
éste
tipo
de
contrato
deba
celebrarse
exclusivamente entre el empleador y el sindicato en el cual estén afiliados
sus trabajadores, de modo que es dable entender que podría ser
contratante cualquier persona natural o jurídica, siempre que sea
empleador o sindicato de empleadores.
Este contrato por su naturaleza se asimila a un contrato civil de ejecución
de obra o de prestación de servicios, con todo por el hecho de ser la parte
prestadora un sindicato, el Código Sustantivo en su parte colectiva asumió
la regulación en los artículos 482, 483 y 484, preceptos que fueron
reglamentados por el Decreto 1429 de 2010. En estas normas se advierte
que el Código y el reglamentario elaboraron un régimen híbrido que toma
aspectos de la convención colectiva, el contrato de trabajo y los contratos
civiles de obras o servicios. Así lo asimilaron a la convención colectiva en
cuanto a que se exige el depósito. Textualmente se dice en el artículo 482
que uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo
caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después
de su firma. Y el mismo canon preceptúa que La duración, la revisión y la
extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato
56
individual de trabajo. A su turno el decreto reglamentario (art. 1) aclara
que la prestación de servicios o la ejecución de obras con los afiliados son
en ejercicio de la libertad sindical, pero con autonomía administrativa e
independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos, esto
es, al estilo de los contratistas independientes.
Además, la norma es explícita en declarar lo que debería sobrentenderse,
vale decir, que el sindicato es responsable de cumplir sus obligaciones,
así como el contratante lo es de cumplir las suyas, pero además exige
que cada parte constituya caución de cumplimiento y pregona la
responsabilidad patrimonial en caso de incumplimiento.
El Código ni el reglamentario se refieren a la naturaleza de las relaciones
laborales entre el sindicato y los afiliados que aportan su fuerza laboral
para cumplir la obra o el servicio, pero es claro que estos no pueden ser
tratados como trabajadores en misión de las empresas temporales y que
su labor, si se desarrolla normalmente, excluye del concepto de contrato
de trabajo dado que se trata de labores independientes.
Jurisprudencia:
La Corte Suprema ha definido (Sentencia de 11 de febrero de 2009.
Radicado 32756)
El contrato sindical, de la forma como está regulado en los artículos 482
a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, bien puede considerarse sui
generis, pues a pesar de sus rasgos netamente civiles, sin embargo,
contiene figuras que son propias del derecho laboral en tanto se exige su
depósito a usanza de las convenciones colectivas de trabajo y se establece
57
que su duración, revisión y extinción se rigen por las normas individuales
del contrato de trabajo.
Sobre esa modalidad contractual, tiene dicho la Corte:
“De acuerdo con la anterior definición, es claro que el contrato sindical
tiene la naturaleza del contrato civil de prestación de servicios o de
ejecución de obra o labor, porque siendo uno de los sujetos del negocio
jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de
empleadores, pero sin que opere aquí la subordinación, la autonomía
jurídica, propia del contrato civil, es la nota predominante en ese tipo de
relación.
Para regular el contrato sindical la ley ha utilizado instituciones propias
del régimen laboral que, en principio, son extrañas a los negocios civiles.
El depósito de aquel contrato que para algunos tiene fines de publicidad
—sin que ella aparezca indispensable—, corresponde indudablemente a
una asimilación al depósito de la convención colectiva. La extensión de
las obligaciones derivadas del contrato sindical a los afiliados del sindicato
contratante prevista en el artículo 484 del Código Sustantivo del Trabajo,
inadmisible en el campo civil en virtud del principio de la relatividad de
los contratos, es también una asimilación a lo que ocurre cuando se
disuelve el sindicato que es parte en una convención colectiva (art. 474).
Y lo mismo puede decirse de las facultades de representación previstas
en el artículo 483, propias del derecho colectivo del trabajo…” (Sentencia
dic. 13/94, Rad. 7136).
Pues bien, el hecho de que el artículo 482 del Código Sustantivo del
Trabajo tenga dispuesto que la duración, revisión y extinción del contrato
sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, no
58
significa una camisa de fuerza para los contratantes en cuanto no puedan
convenir otras formas contractuales que se ajusten a la realidad en que
pretenda desenvolverse.
Al respecto la Corte se ha ocupado de este particular punto, pues en la
sentencia del 25 de julio de 1981, dejó consignado que “Nada se opone,
por tanto, a que las partes (el sindicato y el empresario) autónomamente,
dentro del marco amplio y flexible de la ley, pacten distintas modalidades
de acuerdo con las circunstancias concretas y las necesidades prácticas”.
Lo anterior así puede afirmarse, por cuanto no puede dejarse pasar por
alto que en un contrato sindical el sindicato actúa como persona jurídica
y como tal tiene la fuerza y autonomía para contratar que trasciende más
allá del marco individual en que se desenvuelve un contrato de trabajo,
lo que supone que está frente a su contraparte en pie de igualdad.
La Corte Constitucional sobre el contrato sindical ha dicho lo siguiente
(Sentencia T-457/11):
4. Naturaleza jurídica y características relevantes de los contratos
colectivos sindicales en Colombia. Estudio del Decreto 1429 de 2010
4.1. En línea de principio, esta Sala de Revisión debe señalar que dentro
del Estado social de derecho que preconiza nuestra Constitución Política,
el derecho colectivo del trabajo constituye un instrumento valioso y
apropiado para hacer realidad la justicia social en las relaciones entre
empleadores y trabajadores, así como para dar plena eficacia a los fines
esenciales del Estado tales como la vigencia de un orden justo y la
convivencia pacífica mediante la solución reposada de los conflictos
colectivos de trabajo, y el reconocimiento de la dignidad humana en la
59
persona del trabajador, quien merece condiciones estables que le
garanticen un trabajo digno y justo con el cual sea capaz de suplir sus
necesidades básicas personales y familiares (artículos 1°, 2° 25, 39 y 55
de la Constitución).
Como bien lo ha dicho esta Corporación desde la sentencia C-009 de
1994, el derecho colectivo del trabajo dentro de la perspectiva
constitucional comprende: (i) La libertad de asociación sindical, esto es,
el derecho de unirse en defensa de los intereses comunes de la respectiva
profesión u oficio, que en el artículo 39 Superior tiene una regulación
autónoma diferente a la libertad de asociación que, de modo general,
consagra el artículo 38 ibídem; (ii) La institución de la asociación
profesional y sindicatos que actúan en defensa de los referidos intereses
comunes y que consagra no solamente el citado artículo 39, sino el Código
Sustantivo de Trabajo en su artículo 353 y siguientes; (iii) El derecho a la
negociación colectiva para regular las relaciones laborales que se hace
efectivo a través de la celebración de acuerdos y convenios de trabajo,
conocidos en nuestra legislación como pactos colectivos o convenciones
colectivas de trabajo; y, (iv) El derecho a la huelga, garantizado en el
artículo 56 de la Constitución, salvo en los servicios públicos esenciales
definidos por el legislador, que constituye un medio para que los
trabajadores
y
organizaciones
sindicales
defiendan
sus
intereses
económicos y sociales en procura de obtener una mejoría de las
condiciones laborales y del ejercicio del oficio o profesión.
Concretamente, el derecho de asociación sindical a nivel internacional[31]
y en nuestro país, es un derecho fundamental[32], el cual constituye una
modalidad del derecho de libre asociación, como quiera que aquel consiste
en la libre voluntad o disposición de los trabajadores para constituir
organizaciones permanentes que los identifique y los una en defensa de
60
los intereses comunes de la profesión u oficio que ejercen, sin autorización
previa de carácter administrativo o la injerencia o intervención del Estado
o de los empleadores, conforme lo consagran los artículos 39 y 55
Superiores.
De
dicho
derecho
es
titular
no
solo
el
trabajador
individualmente considerado, sino también el organismo profesional, la
asociación constituida por trabajadores o empleadores y el sindicato con
su facultad de autogobierno [33].
La doctrina sentada por la Corte Constitucional ha precisado algunas de
las particularidades del derecho de asociación sindical señalando su
carácter voluntario, dado que su ejercicio depende en todo momento de
la autodeterminación del individuo para vincularse, permanecer o
retirarse de un sindicato; relacional, pues “de un lado aparece como un
derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce
necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a
ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de voluntades se
forma una persona colectiva”[34]; e instrumental, en la medida que “se
crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución
de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la
formación social”[35].
Ha dicho que se trata, pues, de un derecho que dentro del ordenamiento
jurídico se desenvuelve desde varias perspectivas que comprenden: “(i)
una libertad individual que se traduce en la posibilidad de organizar
sindicatos, o ingresar, permanecer y retirarse de los mismos -dimensión
individual del derecho de asociación-; (ii) un poder legítimo de los
trabajadores organizados para promover no sólo sus intereses sino su
visión de la política general en temas que los afectan o convocan como
ciudadanos de una democracia participativa -dimensión colectiva del
derecho de asociación- y (iii) una garantía de la autonomía de las
61
asociaciones
libremente
confirmadas
para
ejercer
dicho
poder
legítimo”[36].
A partir de la dimensión colectiva del derecho de asociación sindical, las
organizaciones sindicales gozan de ciertos derechos como los son: el
reconocimiento de la personería jurídica desde su fundación; el poder de
determinar el objeto de la organización, condiciones de admisión,
permanencia, retiro o exclusiones de sus miembros, régimen disciplinario
interno, órganos de gobierno y representación, constitución y manejo del
patrimonio,
causales
de
disolución
y
liquidación,
procedimiento
liquidatario, y otros procedimientos que atañen a su estructura y
funcionamiento; y, el derecho para constituir y afiliarse a federaciones y
confederaciones nacionales e internacionales, entre otros.
Así mismo, acatando el fin lícito que tienen los sindicatos de mejorar las
condiciones laborales de sus afiliados, el numeral 3° del artículo 373 del
Código Sustantivo del Trabajo, establece como facultad y función principal
de la organización sindical, el celebrar convenciones colectivas y contratos
sindicales, garantizar su cumplimiento por parte de sus asociados y
ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan.
4.2. Con la expedición de la Ley 6ª de 1945, “por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,
conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”, el legislador fundó
en el derecho laboral colombiano la institución de los contratos colectivos
sindicales. Dada la importancia y el inminente desarrollo que implicaban
tales contratos para la sociedad, su concepto y regulación básica fueron
incorporados a través del Código Sustantivo del Trabajo, como legislación
laboral permanente.
62
4.2.1. Es así que el artículo 482 del Código en comento, define el contrato
sindical como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores
con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación
de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Para la
debida celebración de un contrato sindical deben observarse, a título de
requisitos formales, que conste por escrito y que uno de sus ejemplares
sea depositado en el Ministerio de la Protección Social a más tardar 15
días después de su firma. Sumado a ello, el artículo en mención indica
que la duración, revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por
las normas del contrato individual de trabajo.
Dentro de las formas de contratación colectiva, además del pacto
colectivo y de la convención colectiva, el contrato sindical es una
institución jurídica del derecho colectivo del trabajo, a través de la cual
los sindicatos pueden participar en la gestión de las empresas y en la
promoción del trabajo colectivo.
4.2.2. Precisamente, el Decreto 1429 del 28 de abril de 2010, “por medio
del cual se deroga el Decreto 657 de 2006, se reglamentan los artículos
482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”, señala en su artículo 1° que el contrato sindical es un
acuerdo de voluntades cuya naturaleza yace en el derecho colectivo
laboral, pero que debemos decir tiene una cierta influencia del contrato
civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor porque,
como lo adujo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, “siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el
otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que
opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia del contrato
civil, es la nota predominante en ese tipo de relaciones”[37]. No obstante,
la propia Corte Suprema de antaño lo ubicó como un contrato de
63
naturaleza colectiva laboral que corresponde desentrañar, en caso de
conflictos jurídicos, al juez del trabajo.
Esa posición jurisprudencial se abrió camino, al punto que, en la
actualidad, por expresa disposición del artículo 9° de Decreto 1429 de
2010, la solución de controversias que se originen entre las partes
contratantes en virtud del contrato sindical, podrán ser resueltas por
tribunal de arbitramento voluntario o demás mecanismos si lo acuerdan
las partes, o en su defecto, por la autoridad judicial laboral competente.
4.2.3. Ahora bien, en el contrato sindical intervienen el empresarioempleador y la organización sindical. Las personas que se afilian al
sindicato para prestar sus servicios o realizar las obras encomendadas a
través de dicho contrato, se denominan afiliados partícipes. Cabría
entonces una pregunta: ¿Los afiliados partícipes que están bajo la
modalidad del contrato sindical tienen un contrato de trabajo con la
organización sindical? La respuesta es no, porque no existe el elemento
esencial de la subordinación propio del contrato de trabajo. El afiliado
partícipe durante la ejecución del contrato sindical compone el sindicato
y se encuentra en un plano de igualdad con éste frente a la distribución
de los ingresos provenientes del contrato, al punto que recibe
compensaciones y son sujetos de ciertas deducciones, las cuales para
todos sus efectos se asimilan al concepto de salario, de acuerdo con lo
definido en la asamblea de afiliados, en el reglamento y en el contrato
sindical [38].
Quiero ello decir que entre el sindicato y los afiliados partícipes no existe
como tal una relación empleador-trabajador, pues si se viera desde la
óptica contraria comprometería gravemente el derecho de sindicalización
en Colombia (artículo 39 Superior), toda vez que quienes se agrupan para
64
defender sus intereses laborales en contra del empleador, resultaría a su
vez detentando la figura de patrono a través de la persona jurídica que
constituye el sindicato, situación que resulta ser un contrasentido.
A lo que sí está obligado el sindicato como directo responsable, es a la
administración del sistema de seguridad social integral, es decir, todo lo
relacionado con la afiliación, retiro, pago y demás novedades que
presenten los afiliados partícipes, y ello por expresa disposición del
numeral 7° del artículo 5° del Decreto 1429 de 2010.
4.2.4. De acuerdo con la cartilla que sobre el contrato sindical realizó el
Ministerio de la Protección Social[39], los objetivos de dicho contrato se
sintetizan en: mejorar los ingresos para los afiliados a la organización
promoviendo el bienestar social, brindar participación activa a los
sindicalizados en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas, promover
el trabajo colectivo o grupal motivando la contratación colectiva, crear
confianza y transparencia en las relaciones de la empresa o empleador
con los sindicatos y sus afiliados, y ser aliados en la productividad y la
calidad.
Además de lo anterior, la Sala resalta que el contrato sindical se
caracteriza por ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio
de la libertad sindical, que goza de autonomía administrativa e
independencia financiera por parte del sindicato. Adicionalmente, en
virtud de él, (i) el sindicato contratista responde porque sus afiliados
presenten los servicios o ejecuten la obra contratada; (ii) el representante
legal de la organización sindical como encargado de suscribir el contrato
sindical, ejerce la representación de los afiliados que participan en el
mismo[40]; (iii) el sindicato se asimila, sin serlo como quedo dicho, a un
empleador sin ánimo de lucro por expresa disposición de la ley laboral[41]
65
y, (iii) en caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido
parte de un contrato sindical, los trabajadores quedan facultados para
continuar prestando sus servicios mientras dure la vigencia del contrato
y en las condiciones inicialmente estipuladas[42].
Como está regulado el contrato colectivo sindical en nuestro país [43], se
busca promover el derecho a la negociación colectiva, a la promoción del
derecho de asociación sindical y a generar múltiples empleos más dignos
para los afiliados, en procura de dar una dinámica a la actividad sindical
[44]. Así mismo, busca mitigar el fenómeno de la tercerización reinante
en Colombia, evitando de tal forma la deslaboralización de la relación de
trabajo o que el empleador acuda a otras formas de contratación como
cooperativas, outsourcing o contratos de prestación de servicios, para
solucionar determinadas necesidades del servicio. Entonces, podemos
afirmar que dicho contrato que se encuentra en pleno auge [45], marca
una pauta de transición hacia una contratación directa de los trabajadores
por las empresas, y más aún, propende por garantizar a los afiliados
partícipes las mínimas condiciones en materia de seguridad social.
4.2.5. En este orden de ideas, se colige que el contrato colectivo sindical
es de estirpe laboral de la modalidad colectivo, por consiguiente, los
conflictos que surjan respecto a la ejecución y al cumplimiento del mismo,
deben ser ventilados ante la justicia ordinaria laboral. Dicho contrato
pretende dar una dinámica amplia a la actividad sindical, mediante la
promoción del derecho de asociación y la creación de empleos dignos para
los afiliados partícipes, a quienes se les garantizan los diferentes
componentes en materia salarial y de seguridad social integral.
66
5. Controversias sobre la solidaridad legal entre el empleador y el
beneficiario o dueño de la obra, deben ventilarse ante el juez natural.
Caso específico de los contratos colectivos sindicales
5.1. De acuerdo con el artículo 483 del Código Sustantivo de Trabajo, el
sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde
por las obligaciones directas que emanan del contrato y por el
cumplimiento de las que se estipulen en beneficio de los afiliados
partícipes.
Para
garantizar
las
obligaciones
adquiridas,
tanto
el
empresario contratante como la organización sindical deben constituir
caución suficiente; si no la constituyen, la ley laboral establece a título de
sanción, que cada contratante responde con su propio patrimonio por las
obligaciones que adquirió.
Frente a los contratos colectivos sindicales, el tema de la solidaridad entre
el sindicato, el empresario y los terceros beneficiarios o dueños de la obra
contratada, para el pago de compensaciones o salarios y aportes a la
seguridad social integral, deben ser resueltas en el escenario natural, es
decir, por el juez natural (principio de subsidiariedad de la tutela). Salvo
cuando exista un grave compromiso de derechos fundamentales y en
procura de brindar una protección transitoria para evitar que se cause un
perjuicio irremediable, es dable que el juez constitucional establezca la
figura de la solidaridad legal en materia laboral, dando estricta aplicación
a los artículos 32 a 35 del Código Sustantivo del Trabajo. De lo contrario,
se repite, la competencia natural radica en la justicia laboral por ser el
medio judicial idóneo para exponer la pretensión de solidaridad patronal.
5.2. Siendo así las cosas, la Sala estima que, por regla general, las
controversias sobre el pago de compensaciones, salarios y aportes al
sistema de seguridad social integral de los afiliados partícipes en un
67
contrato sindical, así como la aplicación de la figura de la solidaridad
patronal entre el sindicato, el empresario y los terceros beneficiarios de
la obra, deben agotar las instancias ordinarias laborales en procura de
garantizar el debate jurídico y probatorio en el marco de un proceso
judicial, además porque se constituye en la atmósfera idónea para brindar
a las partes la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa (artículo 29
Superior).
Esa regla general solo encuentra una excepción: cuando los derechos
fundamentales de los afiliados partícipes se encuentran comprometidos
gravemente al punto de causar un eventual perjuicio irremediable. Sólo
en esa circunstancia el amparo constitucional se habilita como mecanismo
transitorio hasta tanto, dentro de un término razonable y prudencial, los
afectados acudan al juez natural.
ARTICULO 482. DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que
celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios
empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la
ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares
del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de
Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración,
la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del
contrato individual de trabajo.
ARTICULO 483. RESPONSABILIDAD. El sindicato de trabajadores que
haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones
directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se
estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del
contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para
ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente,
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como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. Para estos
efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución
suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada
contratante responde de las respectivas obligaciones.
ARTICULO 484. DISOLUCION DEL SINDICATO. En caso de disolución del
sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los
trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones
estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. La caución que haya
prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones
de los respectivos trabajadores.
69
CONCLUSIONES
Las figuras analizadas en este texto que desarrolla las modalidades
directas e indirectas de vinculación de la fuerza laboral corresponden
todas a instituciones acogidas por el ordenamiento jurídico nacional, esto
es, son lícitas y se espera que sean utilizadas apropiadamente. Su
manejo, sin embargo, se torna problemático cuando a través de ellas se
pretende hacer fraude en la práctica a la legislación contrariándose
principios básicos del derecho del trabajo, particularmente el de primacía
de la realidad. Así, la utilización de Empresas de Servicios Temporales o
de Cooperativas de Trabajo Asociado tergiversando su naturaleza o
traspasando sus
linderos conceptuales conduce tarde o temprano a
generar conflictividad que trasciende a los estrados judiciales.
De otra parte, pueden darse y se dan incontables controversias frente al
problema de la responsabilidad laboral de los actores de las distintas
instituciones relativas a la tercerización como en los casos de los
contratistas
independientes,
cooperativas,
empresas
de
servicios
temporales. En efecto la legislación sólo regula el tema de la
responsabilidad solidaria frente a los contratistas y, no obstante la
regulación, muchas veces hay perplejidad frente al caso concreto acerca
de si hay o no solidaridad. También se plantea en qué hipótesis puede
haber responsabilidad compartida frente a las otras instituciones, siendo
que la legislación no la contempla, y es así como se ha acudido al aludido
principio de realidad para buscar solución, como cuando cooperativas y
temporales actúan en la realidad como intermediarios ocultos.
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Es necesario por tanto que los servidores judiciales que vayan a decidir
esos conflictos tengan plena claridad de la naturaleza y el régimen de las
respectivas figuras a fin de que puedan adoptar decisiones justas y
apegadas al ordenamiento.
BIBLIOGRAFÍA
REGIMEN LABORAL COLOMBIANO, Legis Editores, ISBN 958-9042-10-4,
resultado de sucesivas actualizaciones sobre la 1ª edición elaborada en
1957 por Tito Livio Caldas y Francisco Yesid Triana, última actualización
enero de 2017.
COLECCIÓN DE JURISPRUDENCIA LABORAL DE COLOMBIA, Legis Editores
S.A
JURISPRUDENCIA
COLOMBINA.
En:
http://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/consulta/index.x
html y en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/