La Ley Online Página 1 de 4 Ve r Voce s : Tít u lo: Algunas consideraciones sobre los poderes del j uez en el APE Au t or : Pa ola n t on io, Mart ín Pu blica do e n : LA LEY 2006- E, 551 Fa llo com e n t a do: Cám ara de Apelaciones en lo Civil y Com ercial de San Mart ín, sala I ( CCivyCom SanMart in) ( SalaI ) ~ 2006/ 04/ 06 ~ Transport es Aut om ot ores de Pasaj eros Siglo Veint iuno S.A. SUM ARI O: I . I n t r odu cción : e l fa llo a n ot a do. — I I . La s fa cu lt a de s de l j u e z e n los pr oce sos con cu r sa le s. — I I I . La a dm in ist r a ción pú blica y e l j u e z con cu r sa l: con flict os a pa r e n t e s y solu cion e s j u r ispr u de n cia le s. — I V. Con clu sión . I . I n t r odu cción : e l fa llo a n ot a do La resolución de la Cám ara de Apelaciones en lo Civil y Com ercial da pie para ensayar algunas reflexiones sobre los poderes del m agist rado en el ám bit o del Acuerdo Prevent ivo Ext raj udicial ( APE) , y por ext ensión en los procesos concursales en general. Concret am ent e, el decisorio que com ent am os rechaza la pret ensión del " apist a" de excluir, por la vía de la caut elar previst a en el art . 232 del ordenam ient o de rit o ( 1) , la aplicación de norm as de la Com isión Nacional de Regulación del Transport e que vedaban la prest ación del servicio a unidades del parque aut om ot or con una ant igüedad m ayor a la previst a por regulación vigent e. En el caso, la aplicación de las norm as legales y adm inist rat ivas im plicaba la im posibilidad del " apist a" de operar el servicio de t ransport e de m anera t ot al, ya que la exclusión de las unidades legalm ent e obsolet as hacía que no cum pliera con el m ínim o necesario para prest ar el servicio. Se aprecia así prim a facie que la int ervención del órgano j urisdiccional se solicit aba en un cont ext o de absolut a necesidad para la cont inuación de la act ividad com ercial del " apist a" , lo que de t odos m odos no conm ovió al Tribunal que confirm ó el rechazo de la caut elar resuelt o en prim era inst ancia. Para arribar a t al conclusión, el fallo se apoyó fundam ent alm ent e en la incom pet encia j urisdiccional para int erferir en el ej ercicio de los poderes propios de órganos de la adm inist ración pública, cuyos act os han adem ás de reput arse legít im os y ej ecut orios ( 2) . Adicionalm ent e, el Tribunal valoró que no correspondía beneficiar a la m asa de acreedores o a una em presa concursada ( sic) , cuando ello pudiera redundar en perj uicio " de la seguridad vial y del int erés de la sociedad t oda" . Com o se aprecia de la lect ura del fallo, am bas argum ent aciones result an com plem ent arias, aunque el " int erés de la sociedad t oda" , aparece com o un vallado adicional a una sit uación en la cual pudiera adm it irse la int ervención del órgano j urisdiccional ( 3) . Juzgam os acert ado lo resuelt o, y propicia la oport unidad para realizar algunas reflexiones acerca del alcance de los poderes del j uez en el ám bit o concursal —lat o sensu—, y su relación con las com pet encias propias de la adm inist ración pública, cuando su ej ercicio parece ent rar en conflict o con las finalidades de la legislación sobre insolvencia. I I . La s fa cu lt a de s de l j u e z e n los pr oce sos con cu r sa le s Bien conocida es la disposición del art . 274 de la L.C.Q. ( Adla, LV- D, 4381) , que expresa baj o el rót ulo " facult ades del j uez" , en lo ahora pert inent e que: " el j uez t iene la dirección del proceso, pudiendo dict ar t odas las m edidas de im pulso de la causa y de invest igación que result en necesarias" . La norm a encuent ra su apoyo en la not a publicíst ica ( 4) de la legislación sobre insolvencia, y en http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection... 13/06/2007 La Ley Online Página 2 de 4 la adscripción del proceso al t ipo inquisit ivo ( 5) , lo que perm it e reconocer al m agist rado facult ades exorbit ant es al cont encioso pat rim onial m ás frecuent e, que corresponde al t ipo disposit ivo. Ahora bien, el rol sust ant ivo del j uez en el m arco de la L.C.Q., dist a de ser un ej ercicio discrecional de facult ades orient adas a la t ut ela de un int erés part icular, y se encuent ra asim ism o lim it ado por la esfera propia de la com pet encia j urisdiccional ( 6) . I nt eresa, vinculado al decisorio que com ent am os, det erm inar si la función j urisdiccional t iene una int ensidad equivalent e en las alt ernat ivas reorganizat ivas y liquidat ivas regladas por la L.C.Q., incluyendo en la prim era cat egoría al APE. Sobre el part icular, se ha señalado que, prim a facie, la act uación del j uez puede ident ificarse com o de m enor int ensidad en el APE, con m ayor énfasis en el concurso prevent ivo, y con t ot al prot agonism o en la quiebra ( 7) . Una som era lect ura de la L.C.Q., j unt o con el análisis em pírico de la práct ica concursal, j ust ifica la corrección de la dist inción ent re el concurso prevent ivo y la quiebra, cuyos ít er y vicisit udes procesales y sust anciales son profusam ent e regulados por la L.C.Q. No ocurre lo m ism o respect o del APE, cuyo program a norm at ivo es part icularm ent e escuet o, lo que lógicam ent e ha suscit ado int erpret aciones diversas en la doct rina acerca de la int egración regulat oria de la figura, y en últ im a inst ancia, un debat e sobre su nat uraleza j urídica, el que lej os est á de const it uir un m ero ej ercicio int elect ual al ser ut ilizado com o argum ent o dirim ent e en relevant es pronunciam ient os j udiciales ( 8) . En est e punt o, aunque int uit ivam ent e la caract erización de " ext raj udicial" que corresponde al APE pareciera sost ener la m enor int ensidad del rol j urisdiccional, no creem os que la act uación del j uez pueda ser m inim izada. Ciert o es que la diferent e reglam ent ación del t rám it e procesal del concurso prevent ivo y el APE hace que el concret o ám bit o de act uación del j uez sea diferent e, pero no vem os razón para inferir de ello una reducción del rol j udicial previst o por el art . 274, L.C.Q. Es en est a línea de pensam ient o ilust rat iva la conclusión de Alegría, quien afirm a que " el papel del j uez ha de ser fundam ent al en el APE, com o inst it ución novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirij a a sus fines. Su int ervención oficiosa será necesaria si est os fines son violent ados o m ediat izados, con perj uicio de alguno de los int ereses en j uego" ( 9) . Agregam os a est e cierre argum ent al que, part icularm ent e en el t em a del APE, donde la regulación legal m ínim a, la ingénit a reducción del conocim ient o j udicial, y la excepcionalidad de perm it ir que un derecho de crédit o sea cercenado por volunt ades aj enas a la del propio acreedor ( 10) , requiere ext rem ar la agudeza del órgano j urisdiccional para evit ar práct icas abusivas que en definit iva conspiran cont ra la propia supervivencia del inst it ut o en su act ual dim ensión ( 11) . I I I . La a dm in ist r a ción pú blica y e l j u e z con cu r sa l: con flict os a pa r e n t e s y solu cion e s j u r ispr u de n cia le s En m uchos ám bit os de la act ividad em presaria se int eract úa de m odo relevant e con la adm inist ración pública —lat o sensu—, de m odo t al que el ej ercicio de las com pet encias de ést a puede t ener un im pact o pat rim onial disvalioso sobre la em presa. Norm alm ent e, est ando la em presa in bonis, el conflict o pot encial habrá de resolverse en el ám bit o j urisdiccional ( adm inist rat ivo o j udicial) nat ural, sin que direct am ent e aparezcan int ereses de t erceros com prom et idos. Ya en el ám bit o de la insolvencia, aparecen ot ros int ereses m erecedores de t ut ela, en el m arco http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection... 13/06/2007 La Ley Online Página 3 de 4 de las finalidades propias del inst it ut o concursal de que se t rat e. En est a línea, los principios propios de los procesos reorganizat ivos prim ariam ent e, el m ant enim ient o de una act ividad product iva o " conservación de la em presa" - se han pret endido usufruct uar por los deudores com o un m edio para que el j uez concursal ut ilizara sus poderes com o " direct or del proceso" ( art . 274, L.C.Q.) , dict ando resoluciones concret as que —en últ im a inst ancia—, im plicaban una act uación j urisdiccional sobre act os de la adm inist ración pública, o una int erferencia en relaciones cont ract uales privadas prim a facie aj enas al proceso concursal. Los repert orios j urisprudenciales dan cuent a de algunos casos que ilust ran la afirm ación precedent e: ( i) Cuent a corrient e bancaria, respect o de la cual se resolvió que es inadm isible el pedido form ulado por el concursado en sede j udicial para que se le perm it a operar con cuent a corrient e bancaria pese una inhabilit ación dispuest a por el Banco Cent ral, pues el caráct er universal del concurso prevent ivo no com port a m engua ni m enoscabo de los poderes y funciones at ribuidos a las aut oridades adm inist rat ivas por las leyes que las inst it uyen y les confieren sus respect ivas com pet encias, debiendo el pet icionant e acudir ant e el Banco Cent ral por la vía correspondient e y acredit ar la observancia de las disposiciones legales y reglam ent arias aplicables ( 12) . ( ii) Cuot a Hilt on, t em a sobre el cual se decidió revocar la resolución que, acogiendo un plant eo caut elar, dispuso m ant ener la Cuot a Hilt on asignada a un frigorífico en est ado de insolvencia y ext enderla a las cuot as adicionales que se ot orguen en el fut uro, pues la asignación de dicha cuot a excede la com pet encia del t ribunal falencial, al encont rarse la m ism a dent ro de la órbit a de at ribuciones de la Secret aría de Agricult ura, Ganadería y Pesca - Minist erio de Econom ía de la Nación- y est ar suj et a al cum plim ient o de los recaudos de la legislación específica de la m at eria, sin que se adviert a ninguna circunst ancia excepcional que perm it a apart arse de est e principio ( 13) , doct rina que incluso cuent a con precedent es en los fallos de la Cort e Suprem a de Just icia de la Nación ( 14) . ( iii) Cont rat os de sum inist ro de m edicam ent os, en los que el Tribunal ordenó a una droguería, vía m edida de no innovar, que m ant enga la provisión de m edicam ent os a las farm acias de la concursada, en operaciones al cont ado y a precios de plaza ( 15) . ( iv) Servicio de t ransport e público, en los que los decisorios —en casos con m arcada analogía al com ent ado aquí—, se rechazó la posibilidad de dict ar caut elares que im pidieran el ej ercicio de facult ades propias de la Secret aría de Transport e u organism o equivalent e ( 16) . I V. Con clu sión El fallo que brevem ent e com ent am os result a aj ust ado a derecho. Si bien es ciert o que la inquisit oriedad del proceso, y la not a publicíst ica de la legislación concursal ( aunque m enguada a part ir de la reform a de 1995) , perm it en al j uez la adopción de resoluciones que exorbit an el proceso cont encioso ordinario, esas facult ades no son ilim it adas ni pueden exceder el ám bit o de com pet encia propia del m agist rado concursal. En el caso, y en ot ros sim ilares que hem os referido en el t ext o, la invalidación de una decisión adm inist rat iva debe suj et arse a los procedim ient os y norm as de com pet encia específicos en la m at eria, y no recurrirse al j uez concursal —lat o sensu— com o " at aj o j urisdiccional" . Especial para La Ley. Derechos reservados ( ley 11.723) ( 1) Norm a que se refiere a las m edidas caut elares genéricas: " fuera de los casos previst os en los art ículos precedent es, quien t uviere fundado m ot ivo para t em er que durant e el t iem po ant erior al r econocim ient o j udicial de su derecho, ést e pudiere sufrir un perj uicio inm inent e o irreparable podrá solicit ar las m edidas urgent es que, según las circunst ancias, fueren m ás apt as para asegurar provisionalm ent e el cum plim ient o de la sent encia" . ( 2) Cabe recordar que el principio de legit im idad del act o adm inist rat ivo se sigue de lo dispuest o por el art . 12, prim era parte de la ley 19.549 ( Adla, XXXI I - B, 1752) : " el act o adm inist rat ivo goza de presunción de legit im idad" , norm a que t am bién sust ent a la not a de ej ecut oriedad. Am bas not as, de t odos m odos, no t ienen caráct er absolut o, com o se ha encargado de señalarlo la doct rina http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection... 13/06/2007 La Ley Online Página 4 de 4 adm inist rat ivist a: por t odos, GORDI LLO, Agust ín, " Trat ado de Derecho Adm inist rat ivo" , t . I I I , cap. V ( disponible en ht t p: / / www.gordillo.com ) . ( 3) El segundo argum ent o t iene claram ent e una im port ancia j erárquica m enor en el razonam ient o del decisorio, el que por ot ra par t e incurre en algún exceso de expresión al sost ener que " no corresponde al j uez del A.P.E. ni a ningún ot ro j uez m odificar los requisit os y las exigencias est ablecidas por las leyes ni int erferir en la com pet encia de los organism os habilit ados para su aplicación y cum plim ient o" . La conclusión, en la cursiva que incorporam os, parecier a suponer la irrevisibilidad j udicial del act o adm inist rat ivo, lo que no encuent ra sust ent o norm at ivo, y es en últ im a inst ancia cont raria a la Const it ución Nacional. ( 4) La referencia al caráct er publicíst ico de la legislación sobre insolvencia es frecuent e en la doct rina concur salist a, m ás allá de los m ovim ient os a veces pendulares de la norm at iva nacional al respect o. La noción apunt a a la presencia de int ereses en j uego que exceden al de los acreedores y deudor. ( 5) La not a de inquisit oriedad refiere a los m ayores poderes del m agist rado, en cont rast e con el m ás lim it ado rol de los procesos r egidos por el principio disposit ivo. Clara en est e sent ido la afirm ación de Rouillon, al señalar que " los que conocem os com o procesos disposit ivos son aquellos en los cuales las part es t ienen los poderes de iniciat iva, im pulso del procedim ient o, disposición de la pret ensión y del proceso en sí, m ient ras que el j uez asum e el papel de guardián de las reglas de j uego del debat e y, agot ado ést e en los t érm inos que las part es le han dado, pronuncia la sent encia que le pone fin" ( ROUI LLON, Adolfo, " Régim en de concursos y quiebras" , Ast rea, Buenos Aires, 11ª ed, 2002, p. 40) . ( 6) Así, afirm a Provinciali que la int ervención est á suj et a a las norm as del procedim ient o y los principios norm at ivos de la inst it ución, y cont enida en lím it es de legit im idad, no pudiendo por ej em plo ser ext endida a la posibilidad de revocar de oficio resoluciones pr opias ya dict adas e inim pugnables ( PROVI NCI ALI , Renzo, " Trat ado de derecho de quiebra" , Naut a, Barcelona, 1958, t . I , p. 509) . En est a línea, ESCUTI , I gnacio ( h.) , " Algunos lím it es a los poderes inquisit ivos del j uez concursal" , R.D.C.O, 1991- A- 107. En est e orden de ideas, se ha resuelt o que el j uez del concurso carece de facult ades para dict ar m edidas que im port en agredir el pat rim onio de un t ercero, y la garant ía del debido proceso exige que el conflict o sea dirim ido baj o las norm as sust anciales y de com pet encia aplicables ( CNCom ., sala E, 15/ 08/ 91, LA LEY, 1992- C, 591) . Con t odo, cabe señalar que la doct rina no es uniform e a la hora de sost ener la lim it ación de la com pet encia del j uez concursal, propugnando un " desplazam ient o" j urisdiccional que incluye la declaración de oficio de la inconst it ucionalidad de nor m as del Código Aduanero, y la aut orización caut elar para la reapert ura de una cuent a corrient e de un concursado ( TRUFFAT, Daniel, " Una norm a cont rapuest a con la solución prevent iva de un im por t ador- export ador: el art . 97 del Código Aduaner o" , ED, 24/ 02/ 97; " Concurso prevent ivo y cuent a corr ient e bancaria" , ED, 10/ 04/ 97) . ( 7) ALEGRÍ A, Héct or, " Facult ades del j uez e int erpret ación de las norm as sobr e acuerdo prevent ivo ext raj udicial" , en " Acuerdo Prevent ivo Ext raj udicial" , LA LEY, Supl. Especial, noviem bre/ 2004, p. 57. ( 8) De la discusión acerca de si el APE t iene una nat uraleza cont ract ual o concursal, la doct rina —inclinándose por est a últ im a alt ernat iva cuando se solicit a la hom ologación j udicial— ha m ayorit ariam ent e afirm ado que el APE const it uye un subt ipo concursal ( ver por ej em plo TRUFFAT, Daniel, " El nuevo acuerdo prevent ivo ext raj udicial. Ley 25.589" , Ad- Hoc, 2ª ed., 2005, p. 50) . Y sobre la base de est a conclusión, se ha resuelt o la inviabilidad del recurso al APE por par t e de ent idades financieras, cuya norm at iva ( art . 50, ley de ent idades financier as) veda expresam ent e el recurso al concurso prevent ivo, pero nada dice acerca del APE: CNCom ., sala D, 28/ 04/ 2006, LA LEY, 15/ 09/ 2006. La solución del decisorio ha m erecido la aprobación de la doct rina ( MOLI NA SANDOVAL, Carlos, " Los bancos y la reest r uct uración ext raj udicial de deuda" , LA LEY, Sup. Concursos y Quiebras, agost o/ 2006; ZANNI , Gabriel y ROBLEDO, Nést or, " Ent idades financieras, APE y supervisión bancaria" , LA LEY, 15/ 09/ 2006) . ( 9) ALEGRÍ A, op. cit . en not a 7, p. 57. En est a línea, puede verse la act uación j urisdiccional oficiosa en el APE de Micr o Óm nibus Nort e S.A., com ent ada por ALLENDE, Lisandro y GRI LLO CI OCCHI NI , Pablo, El j uez del APE, LA LEY, 25/ 08/ 2006. ( 10) Cabe recordar que nuest ro sist em a legal no perm it e, com o regla legal por defect o, que una m ayoría de acreedores cuent e con la pot est ad de reducir la ent idad de un derecho pat rim onial aj eno. Ello se sigue de la solución previst a por el art . 354, L.S.C., a la que nos hem os referido en ot ra oport unidad ( PAOLANTONI O, Mart ín E., " Obligaciones negociables" , Rubinzal- Culzoni, Sant a Fe, 2004, ps. 107 y sigt es.) . Esa posibilidad, es en cam bio el result ado nat ural de la reorganización em presaria que supone el concurso prevent ivo ( art . 45, L.C.Q.) , pero en el m arco de un proceso j udicial con diferent es salvaguardas para reducir com port am ient os fraudulent os del deudor y part e de sus acreedores. ( 11) No est á dem ás recordar la " t radición" nacional de ut ilizar los procedim ient os concursales com o m ecanism os legales de licuación de pasivos ( recuérdese por ej em plo, lo at inent e a la act ualización m onet aria de los crédit os a los efect os de com put ar el ot rora vigent e m áxim o de quit a en el concurso prevent ivo, t em a del que nos ocupam os en un t rabaj o previo: Act ualización m onet aria y propuest a de acuerdo, LA LEY, 1988- D, 971) . En el ám bit o m ás act ual del APE, práct icas abusivas han llevado a fuert es crít icas sobre la conveniencia de m ant ener la regulación act ual, plant eos de inconst it ucionalidad, y hast a proyect os legislat iv os que elim inan la ext ensión a los disident es de la decisión m ayor it aria. Sobre est e últ im o aspect o, se ha present ado un proyect o por los diput ados Lam bert o, Vanossi, y ot ros, baj o el núm ero 4311- D- 06, que en esencia ret om a el esquem a pr evio de los acuerdos preconcursales de la legislación derogada. Para una crít ica del APE considerando su ut ilización fraudulent a en sit uaciones part iculares, y una int erpret ación j udicial donde " t odo est á bien si favorece al apist a" , MAFFÍ A, Osvaldo, " Mat ando al APE", LA LEY, 19/ 07/ 2006. El desarrollo de Maffía se vincula con el caso " Rom i S.R.L." , CNCom ., sala B, 31/ 10/ 2005, LA LEY, 2006- A, 165, t am bién com ent ado por BOQUÍ N, Gabriela, " El caso Rom i: el acuerdo prevent ivo ext raj udicial y su hom ologación" , LA LEY, 2006- B, 616. ( 12) CNCom ., sala A, 06/ 08/ 2002, LA LEY, 2002- F, 902; íd. 23/ 08/ 2001, LA LEY, 2002- A, 416. En un sent ido sust ancialm ent e sim ilar, la sala D de la alzada com ercial consideró inviable la orden j udicial de m ant ener abiert a una cuent a corrient e bancaria ( CNCom ., sala D, 11/ 09/ 2001, LA LEY, 2002- A, 431; íd. 07/ 10/ 96, LA LEY, 1997- C, 204) . ( 13) CNCom ., sala D, 11/ 03/ 2004, LA LEY, 2004- C, 392. En un orden de ideas afín, CNCom ., sala C, 30/ 06/ 2004, LA LEY, 2005- A- 364. ( 14) CS, 04/ 05/ 2000, LA LEY, 2000- F, 709. En " Frigolom as S.A." , el Tribunal afirm ó que " la m edida de no innovar por la que se ordenó a la Secret aría de Agricult ura, Ganadería y Pesca abst enerse de adopt ar cualquier decisión que rest ringiera o lesionara el derecho asignado a un frigorífico concursado para la com ercialización de cort es de carne beneficiados con la " cuot a Hilt on" y " cuot a Est ados Unidos" , im port a un exceso en el ej ercicio de la com pet encia del j uez concursal, quien no puede desconocer la legislación que rige la m at eria ni la com pet encia de los órganos habilit ados para disponer la asignación del cupo de la cuot a en ej ercicio del poder de policía respect o del com ercio de carnes" ( CS, 16/ 10/ 2001, LA LEY, 2002- A, 741) . Para los ant ecedent es j urisprudenciales de est as decisiones, y el análisis en general de la cuest ión, se puede ver HAI DEMPERGHER, Laura, " La cuot a Hilt on. Su r égim en en el concurso o quiebras de la adj udicat aria m edidas caut elares" , LA LEY, 2005- B, 1106. ( 15) CNCom ., sala D, 11/ 10/ 2001, LA LEY, 2002- B- 613, con not a de NAVEI RA, Gust avo y TRUFFAT, Daniel, " Una m edida caut elar concursal conm ocionant e" . ( 16) CNCom ., sala D, 17/ 04/ 98, " Transport e Aut om ot or Varela S.A. s/ concurso s/ inc. de apelación; íd. sala B, 17/ 09/ 99, " Buses El Tucum ano S.A. s/ concurso s/ inc. de apelación" ; íd. sala D, 17/ 02/ 2000, " Rut at lánt ica S.A. s/ concurso s/ inc. de apelación. © La Ley S.A. 2007 http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection... 13/06/2007
