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DERECHO ADMINISTRATIVO_______________________________________________20/11/09
TEMA 10: EL PROBLEMA DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO. EL PRECEDENTE. EL DESUSO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
LA JURSIPRUDENCIA. LA APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.
EL PROBLEMA DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ha habido 3 teorías acerca de si la costumbre es, o no, fuente del Derecho:
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Admisión plena de la costumbre: tiene idéntica eficacia y capacidad a las leyes, y
puede incluso derogarlas.
Negación plena de la costumbre: la costumbre no se equipara a la ley. Se dan dos tesis
acerca de este tema:
1. La costumbre operaría en las ramas de derecho que le otorgan una autonomía
legal plena.
2. También se explica que la costumbre no puede ser fuente del derecho
administrativo porque vulneraría el principio de legalidad (Otto Mayer, jurista
alemán).
Posición intermedia: la costumbre es fuente del derecho administrativo con
restricciones previstas en la ley, por tanto, tiene un rango inferior a ésta. Es necesario
probar la costumbre, a diferencia de las leyes, debe acreditarse.
El art.63 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y el art. 70 de la Ley
Jurisdiccional completan la tesis tercera en nuestro ordenamiento.
En definitiva, la costumbre puede ser fuente de derecho administrativo ya que la ley no sólo se
forma de leyes escritas, también consuetudinarias.
El papel de la costumbre en nuestro ordenamiento, es un papel modesto y se manifiesta en 3
ramas:
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Reenvío: algunas leyes administrativas se remiten a la costumbre.
Otras leyes que practican la remisión son: art. 7.3 de Reglamento de servicios, los arts.
22.6 y 23.4 de la Ley de casas. En definitiva, hay muchas leyes que, a la hora de
regular, se remiten a la costumbre aunque siempre tratan temas menores.
¿Se puede aplicar la costumbre sino hay ley aplicable?
Las buenas costumbres se acaban incorporando a la ley. Primero a un reglamento, y si es una
costumbre muy utilizada, más tarde se añade a las leyes.
PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
El precedente administrativo: es la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de
una norma, consiste en ver cuál es el peso de los actos administrativos cuando se produce un
hecho idéntico.
¿El precedente tiene valor normativo de costumbre?
No, porque la costumbre es praeter legem y no secundum legem.
¿Vincula el precedente a la Administración?
Sí, porque si se separa del criterio seguido hasta el momento se puede vulnerar el principio de
igualdad (art. 14 CE), es síntoma de vulneración del principio de buena fe (art. 7 CC), se
produce vulneración de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), etc. La administración debe explicar
qué motivos tiene para separarse de la arbitrariedad.
¿Si la Administración se da cuenta de que se ha equivocado en sus decisiones anteriores?
La Ley de Procedimiento Administrativo Común en su artículo 54.1.c) obliga a la
Administración a motivarse, explicar las razones para controlar la objetividad de la
Administración.
El Tribunal Supremo, acerca de este tema, dice:
1. El precedente ilegal no vincula, por tanto, la Administración puede variar su criterio ya
que se ha llevado a cabo una interpretación errónea.
2. Anula las discriminaciones que a veces hacen los Ayuntamientos en materia de
urbanismos, cuando se deniega una licencia que se ha otorgado a otras personas en
casos idénticos.
EL DESUSO
El desuso o inaplicación de las normas: este fenómeno, se da con frecuencia en el derecho
administrativo puesto que la falta de aplicación de estas normas, hace que otras pierdan
eficacia.
Históricamente, el desuso de una norma provocaba su derogación. Actualmente, esto no
ocurre del mismo modo (art. 2.2 CC) ya que sólo podrán ser derogadas por otras normas.
Existen muchas normas que no llegan a aplicarse, esto ocurre más en nuestra disciplina que en
otras ya que el Derecho Administrativo se centra en redactar normas para paliar problemas
presentes con el objetivo de transformar la realidad (teniendo en cuenta presupuestos
concretos). Cuando estos presupuestos se alteran, la norma no se deroga aunque a veces se
inaplica.
Sin embargo, en el CC se dan infinitas normas que pretenden regular conductas futuras.
Por ejemplo: en Francia, en el año 1830, el Consejo de Estado afirma que se puede pedir la
derogación de un reglamento cuando la situación por la que ha sido dictado cambie.
La doctrina ha hablado del hecho de que existen leyes que quedan desenganchadas del
ordenamiento. Eso pasó con las leyes procesales de la Novísima Recopilación o la Ley de
Ordenación Universitaria de 1943 que exigía que los rectores de la Universidad fueran
militantes del Movimiento Nacional, esta ley dejó de aplicarse cuando el movimiento perdió
importancia.
Otras veces las normas se inaplican porque se olvidan o porque son demasiado duras, como
por ejemplo, el Estatuto de funcionarios de 1918 que explicaba que si un funcionario se ponía
enfermo más de tres meses, se debía declarar en excedencia voluntaria y debía retirársele el
sueldo.
Muchas veces las normas administrativas quedan estancadas ante los avances técnicos y a
nadie se le ocurre derogarlas, se dan numerosos ejemplos en leyes del ordenamiento jurídico
español.
A menudo, se dan normas que ya no se aplican y la Administración las va recordando.
También la administración inaplica normas que ha dictado debido a la resistencia que
muestran los ciudadanos ante su aplicación.
Las dos ideas claves que se extraen de todo esto son:
1. El desuso no provoca la derogación.
2. La inaplicación de las normas debe ser administrada con mucha prudencia.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Principios generales del Derecho: las materias se agrupan en instituciones. Cada institución
está integrada por principios, fundamentos del ordenamiento general que dan sentido a las
normas, ordenando y organizando. Estos principios ayudan a integrar lagunas y se aplican
cuando hay insuficiencia de ley o de costumbre.
¿Para qué sirven estos principios?
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Son utilizados para orientar el magma normativo ante el cambio constante de las
normas.
Los principios nos pueden ayudar a resolver conflictos de intereses. Las normas
administrativas están pensadas para resolver conflictos concretos y específicos de lo
que surgen conflictos de intereses.
Para regular la potestad discrecional también se ayudan de estos principios. La
principal potestad discrecional es la potestad reglamentaria.
¿De dónde salen estos principios?
Algunos se encuentran explícitos en textos normativos, otros son más difíciles de descubrir y
son descubiertos bien por los Tribunales o por la doctrina. También puede darse el caso de que
sean descubiertos por la doctrina y que, posteriormente, sean incorporados a las normas.
Encontramos diferentes principios generales del Derecho:
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Principio de igualdad.
Principio de seguridad jurídica.
Principio de equidad.
Principio de confianza legítima.
PRECEDENTE JUDICIAL (la jurisprudencia)
La jurisprudencia: es el valor que se da a un veredicto inicial sobre un supuesto posterior. La
jurisprudencia surge cuando se dan supuestos idénticos.
En el derecho continental, la jurisprudencia no es una fuente de Derecho, el Juez no puede
crear derecho sino que debe acudir a las fuentes ya creadas. La jurisprudencia debe
complementar a las fuentes ya existentes.
Si el Tribunal ha resuelto de determinada manera un supuesto, lo más normal es que se regule
un supuesto idéntico de igual manera. Si se separa de la jurisprudencia debe estar motivado.
Anteriormente, tenía más importancia en la jurisprudencia civil.
Se da un recurso de casación (art. 86 Ley Jurisdiccional) para controlar la contradicción de la
jurisprudencia ya que pretende unificar los criterios y principios del derecho Estatal (acción
llevada a cabo por el Tribunal Supremo).
Además, esta función la lleva a cabo el TSJ mediante recursos de apelación, a nivel
autonómico.
APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Encontramos en el espacio y en el tiempo:
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Aplicación en el espacio: el derecho administrativo se rige por el principio de
territoriedad. Por lo tanto, el derecho administrativo de otros países no se rige en el
territorio español, a excepción de algunos casos. Existe la posibilidad de que la persona
se rija por un Estatuto personal. También se da la posibilidad de que españoles sitos
fuera del territorio español se rijan por normas administrativas españolas.
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Aplicación en el tiempo: los reglamentos entran en vigor dependiendo del art. 1.2 del
CC, a los 20 días de su publicación en el BOE. Los reglamentos locales, sin embargo,
entran en vigor a los 15 días de su publicación.
En general los reglamentos no tienen carácter retroactivo. Éstos pierden la vigencia
debido al transcurso del periodo de vigencia. Por ejemplo, la ley de presupuestos tiene
vigencia de un año, los planes de desarrollo, 4 años, etc. A pesar de esto, lo normal es
que las normas no auto-limiten su vigencia sino que es más frecuente que una norma
derogue a la anterior.