Constitucional II uned

GUIA CONSTITUCIONAL II
1.1.
CONTENIDOS DE LA ASIGNATURA
Este Programa consta de diecinueve lecciones, todas ellas obligatorias. El Programa detallado es el
siguiente:
Capítulo 1. Origen y evolución de los derechos
1. Derechos y libertades: origen y evolución.
1.1. Introducción.
1.2. Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional.
1.2.1. La Baja Edad Media.
1.2.2. La escuela española del Derecho Natural.
1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma.
1.3. Los derechos en los orígenes del Estado constitucional.
1.3.1. Documentos ingleses del siglo XVII.
1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.
1.3.3. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1.4. Los derechos durante los siglos XIX y XX.
1.4.1. En el ámbito interno: especial referencia a España.
1.4.2. El ámbito internacional: especial referencia a Europa.
2. La función de los derechos.
3. Las generaciones de derechos.
3.1. El Estado liberal de Derecho: la primera y segunda generaciones de derechos.
3.2. El Estado social: la tercera generación.
3.3. El Estado social: la cuarta generación de derechos.
4. El sistema de derechos y libertades
Capítulo 2. Constitucionalismo multinivel: Derecho de producción interna
1. Constitucionalismo multinivel: concepto.
2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales.
3. Derecho de producción interna. Las fuentes del Derecho y la Constitución como fuente del Derecho.
3.1. Constitución jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
3.2. Jurisprudencia y nuevos derechos.
4. La Constitución como norma suprema en el sistema multinivel.
4.1. Fundamento de la concepción normativa de la Constitución.
4.2. Valor normativo de la Constitución.
5. Contenido de la Constitución y derechos.
5.1. Estructura interna de la Constitución.
5.2. Parte dogmática y parte orgánica de la Constitución.
6. Los derechos en los Estatutos de Autonomía reformados.
6.1. Referencias sobre la doctrina constitucional sobre incorporación de derechos a los Estatutos de
Autonomía.
6.2. Derechos, principios y garantías en los Estatutos de Autonomía reformados
1
Capítulo 3. Constitucionalismo multinivel. Derecho de producción externa:
Los derechos fundamentales en la Unión Europea
1. La construcción europea.
1.1. Origen.
1.2. Las ampliaciones.
1.3. El Derecho de la Unión.
1.4. La eficacia del Derecho de la Unión Europea: el efecto directo y la primacía.
1.5. Articulación entre la Constitución nacional y la Europa constitucional: el sistema multinivel de
producción externa.
2. El Tratado de Lisboa.
2.1. Origen.
2.2. Características del Tratado de Lisboa.
3. Los derechos en la Unión Europea.
3.1. Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos.
3.2. Los derechos y libertades en el Acta Única.
3.3. Los derechos y libertades en el Tratado de la Unión Europea.
3.4. Los derechos y libertades en el Tratado de Ámsterdam.
4. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales
5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5.1. La elaboración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5.2. La estructura de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.3. Contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4. Disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta
de los Derechos Fundamentales.
5.4.1. Ámbito de aplicación.
5.4.2. Alcance de los derechos garantizados en la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4.3. Nivel de protección de los derechos de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4.4. Prohibición del abuso del Derecho.
6. Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta de los Derechos Fundamentales por la Unión
Europea.
7. La adhesión de la Unión Europea al Convenio para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
Capítulo 4. Constitucionalismo multinivel. Derecho de producción externa: los derechos en el nivel
internacional
1. Las Garantías internacionales de los derechos
2. La Organización de las Naciones Unidas (ONU)
2.1. Creación de la ONU
2.2. Elaboración de la Carta de las Naciones Unidas
2.3. Nivel de garantías.
2.4. La Corte Internacional de Justicia.
3. Agencias, organismos especializados y otros órganos e instancias de Naciones Unidas.
4. El Consejo de Europa
4.1. Creación del Consejo de Europa
4.2. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales 4.3. La Carta Social Europea
4.4. Otros Convenios
2
4.5. El sistema de protección: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
4.5.1. Composición y estructura interna
4.5.2. Funciones
4.5.3. Presentación de la demanda
4.5.4. Tramitación de la demanda
4.5.5. La sentencia
4.6. Función consultiva del Tribunal Europeo.
Capítulo 5. Los derechos en la Constitución de 1978
1. Derechos y libertades: el Título I de la Constitución española de 1978.
1.1. Proceso constituyente.
1.2. Estructura del Título I.
1.3. Caracteres generales del Título I.
2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
2.1. Conceptos previos.
2.2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
2.2.1. Derechos constitucionales.
2.2.2. Derechos fundamentales.
2.2.3. Garantías institucionales.
2.3. Derechos estatutarios.
2.4. Derechos legales.
2.5. Derechos en la Unión Europea y en el ámbito internacional: remisión.
3. Fundamento de los derechos y libertades.
3.1. Iusnaturalismo versus Positivismo.
3.2. Los valores y principios como fundamento de los derechos.
3.3. La dignidad como fundamento de los derechos.
4. Naturaleza de los derechos.
Capítulo 6. Requisitos para el ejercicio de los derechos
1. Requisitos para el ejercicio de los derechos.
2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: conceptos generales.
3. Titularidad de los derechos.
3.1. Personas físicas y personas jurídicas.
3.1.1. Personas físicas.
3.1.2. Personas jurídicas.
3.1.3. Personas jurídicas e instituciones públicas y grupos.
3.2. La titularidad de los derechos en la Constitución española.
4. Nacionalidad española, titularidad y ejercicio de los derechos.
5. Los ciudadanos de la Unión como titulares de los derechos.
6. Los extranjeros como titulares de los derechos.
6.1. Los derechos de los extranjeros en la Constitución.
6.2. La legislación de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros.
7. La edad.
7.1. Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos.
7.2. Legislación de menores.
7.3. Los derechos de los menores y principios de actuación de las Administraciones públicas.
3
Capítulo 7. Contenido esencial y límites de los derechos. Clasificación de los derechos y
libertades
1. Contenido esencial de los derechos.
1.1. Concepto.
1.2. La concepción institucional de los derechos
1.3. Delimitación del contenido esencial de un derecho.
1.4. Contenido esencial y desarrollo legislativo de los derechos.
2. El carácter limitado de los derechos.
3. Tipos de límites de los derechos.
4. Clasificación de los derechos.
4.1. Clasificación cronológica.
4.2. Clasificación por la fuente de producción.
4.2.1. Derechos constitucionales.
4.2.2. Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales.
4.2.3. Derechos comunitarios.
4.2.4. Derechos estatutarios.
4.2.5. Derechos legales.
4.3. Clasificación por su contenido.
4.3.1. Derechos del ámbito personal.
4.3.2. Derechos de la esfera privada.
4.3.3. Derechos del ámbito político.
4.3.4. Derechos del ámbito económico.
4.4. Clasificación por su naturaleza.
4.4.1. Derechos de libertad o autonomía.
4.4.2 Derechos de prestación.
4.5. Clasificación por el sujeto.
4.5.1 Derechos individuales.
4.5.2. Derechos colectivos.
4.6. Clasificación por sus garantías.
4.6.1. Garantías constitucionales.
4.6.2. Garantías internacionales.
4.6.3. Garantías en el ámbito comunitario.
Capítulo 8. La interpretación de los derechos y libertades
1. La interpretación.
1.1. Concepto y caracteres de la interpretación: la interpretación de la Constitución
e interpretación constitucional.
1.2. La interpretación del Derecho constitucional.
1.2.1. El método hermenéutico clásico.
1.2.2. El método axiológico integrador.
1.2.3. El método tópico problemático.
1.2.4. El método hermenéutico concretizador.
1.2.5. El método normativo estructurante.
2. Normas de interpretación y Constitución española.
2.1. Normas de interpretación en la Constitución.
4
2.2. Interpretación conforme a la Constitución.
3. La interpretación de los derechos y libertades.
3.1. Normas constitucionales y legales sobre interpretación de los derechos y libertades.
3.2. El alcance de la norma interpretadora del artículo 10.2 de la Constitución.
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio interpretativo.
3.4. Criterios sobre interpretación de los derechos y libertades.
3.5. La interpretación de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
3.6. La interpretación de los derechos contenidos en el Derecho comunitario.
Capítulo 9. Tutela judicial efectiva. Garantías de los derechos y libertades
1. Garantías de los derechos y libertades.
2. Garantías normativas.
2.1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos.
2.2. La rigidez constitucional.
2.3. Garantías de su desarrollo legislativo: la reserva de ley.
2.4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades.
2.5. Derechos-garantía.
2.6. Exenciones de obligaciones.
2.7. Obligaciones y prohibiciones de la actuación de los poderes públicos.
3. Garantías jurisdiccionales.
3.1. Protección jurisdiccional genérica.
3.1.1 La tutela judicial efectiva.
3.1.2. El recurso de inconstitucionalidad.
3.1.3 La cuestión de inconstitucionalidad
3.2. Protección jurisdiccional específica.
3.2.1. Procedimiento preferente y sumario.
3.2.2. Recurso de amparo como garantía específica de los derechos fundamentales.
4. Instituciones de garantía.
4.1. Garantía parlamentaria.
4.2. El Ministerio Fiscal.
4.3. El Defensor del Pueblo.
4.3.1. Designación, mandato y cese.
4.3.2. Funciones.
Capítulo 10. La suspensión de derechos
1. La suspensión de derechos: concepto, origen y evolución.
2. La suspensión de derechos en la Constitución española.
3. La suspensión de derechos del apartado 1 del artículo 55 de la Constitución.
3.1. Derechos que pueden ser suspendidos.
3.2. Carácter excepcional de las medidas de suspensión de derechos
3.3. Temporalidad y ámbito territorial.
3.4. Sujetos.
4. Estados excepcionales.
4.1. Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepción y sitio.
4.2. El estado de alarma.
4.2.1. Presupuesto fáctico.
4.2.2. Declaración y responsabilidad.
5
4.2.3. Efectos.
4.3. El estado de excepción.
4.3.1. Presupuesto fáctico.
4.3.2. Declaración y plazo.
4.3.3. Derechos afectados por la declaración del estado de excepción.
4.4. El estado de sitio.
4.4.1. Presupuesto fáctico.
4.4.2. Declaración y plazo.
4.4.3. Efectos.
5. La suspensión individual de derechos.
5.1. Concepto.
5.2. Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.
5.3. Regulación de la suspensión individual de derechos.
Capítulo 11. La igualdad: valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema multinivel de
derechos
1. La diferenciación social y la igualdad.
2. La igualdad en el Estado de Derecho.
2.1. Los principios del Estado de Derecho.
2.2. La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real.
3. La igualdad en la Constitución española y su interpretación por el Tribunal Constitucional.
3.1. La plural recepción constitucional del principio de igualdad.
3.2. La cláusula del artículo 14 CE.
3.3. La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE).
3.3.1. La igualdad promocional.
3.3.2 La igualdad real y efectiva.
3.4. Prohibición de discriminación.
3.5. Diferencias admitidas por razón de sexo.
3.6 La jurisprudencia sobre el artículo 153.1 del Código Penal.
3.7. La jurisprudencia de la equiparación.
3.8. Acciones positivas y discriminación inversa.
4. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
4.1. Introducción.
4.2. Principios de la Ley de Igualdad de hombres y mujeres.
4.3. El objeto y el ámbito de la Ley de Igualdad.
4.4. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación
y en promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo.
4.5. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.
4.6. Prohibición de discriminación por embarazo o maternidad.
4.7. Acciones positivas.
4.8. Presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones.
4.9. Educación.
4.10. Integración del principio de igualdad en las políticas de salud.
4.11. Sociedad de la Información.
4.12. Igualdad en el Ejército y en las Fuerzas Armadas.
4.13. Protección.
4.14. Modificación legislativa.
5. Jurisprudencia constitucional sobre la Ley para la igualdad de mujeres y hombres
6
Capítulo 12. Derecho a la vida, a la integridad física y moral. Prohibición de torturas y tratos
inhumanos
1. Los derechos del artículo 15 de la Constitución: significado constitucional.
2. El derecho a la vida.
2.1. Naturaleza jurídica.
2.2. Concepto de persona en la Constitución.
2.3. Proceso constituyente e interpretación del término todos en el artículo 15 de la Constitución.
2.4. La titularidad del derecho a la vida del nasciturus.
2.5. La regulación sobre el aborto.
2.6. El derecho a la reproducción humana.
2.6.1. La reproducción humana: derecho con fundamento constitucional.
2.6.2. La reproducción humana asistida.
2.7. Reconocimiento de la autonomía para la gestión del final de la propia vida.
3. El derecho a la integridad física y moral.
3.1. Concepto.
3.2. Ámbito de este derecho.
4. Prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
4.1. Concepto.
4.2. Ámbito.
5. La abolición de la pena de muerte.
5.1. Concepto.
5.2. La abolición de la pena de muerte en la Constitución española.
5.3. La pena de muerte para tiempos de guerra.
Capítulo 13. La libertad ideológica y religiosa
1. Las libertades del artículo 16 de la Constitución.
2. La libertad ideológica.
2.1 Concepto.
2.2. La libertad ideológica y su relación con otros derechos y libertades.
2.3. Regulación y límites.
3. La libertad religiosa y de culto.
3.1. La libertad religiosa como derecho de primera generación.
3.2. Concepto.
3.3. Titularidad y desarrollo normativo.
3.4. Principios generales de la Ley de libertad religiosa.
3.5. Límites.
4. El derecho a no declarar sobre la propia ideología, religión y creencias.
5. La objeción de conciencia.
5.1. Concepto.
5.2. El supuesto de objeción de conciencia al servicio militar.
5.3. Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la Constitución.
5.4. Titularidad.
Capítulo 14. Libertad y seguridad. Principio de legalidad y derechos del privado de libertad. La
libertad de circulación y residencia
7
1. Los derechos del artículo 17 de la Constitución.
2. La libertad personal y la seguridad.
2.1. La libertad personal: concepto y recepción constitucional.
2.2. Límites de la libertad personal.
2.3. Derecho a la seguridad.
2.4. Detención preventiva y prisión provisional.
2.5. Derechos del detenido.
2.6. Habeas Corpus: remisión.
4. Los derechos del artículo 25 de la Constitución.
4.1. Principio de legalidad.
4.2. Derechos del privado de libertad.
5. La libertad de circulación y residencia. 5
5.1. Concepto.
5.2. Titularidad.
5.3. Límites a la libertad de circulación y de residencia.
Capítulo 15. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones
1. Los derechos del artículo 18 de la Constitución: significado constitucional.
2. El derecho al honor.
2.1. Concepto y titularidad.
2.2. Derecho al honor, libertad de expresión y derecho a la información.
3. Derecho a la intimidad personal.
3.1. Concepto.
3.2. Titularidad.
4. Derecho a la propia imagen.
4.1. Concepto.
4.2. Titularidad.
4.3. Relevancia de la actividad del sujeto.
5. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen.
6. Libertad informática y protección de datos: el reconocimiento jurisprudencial del derecho a la protección
de datos.
7. La inviolabilidad del domicilio.
7.1. Concepto.
7.2. Titularidad.
7.3. Supuestos de entrada en el domicilio.
7.4. Protección penal.
8. El secreto de las comunicaciones.
8.1. Concepto.
8.2. Titularidad.
8.3. Protección penal.
8
Capítulo 16. Libertad de expresión y derecho a la información. Derecho a la educación y libertad
de enseñanza
1. Los derechos y libertades del artículo 20 de la Constitución.
2. La Libertad de expresión.
2.1. Concepto.
2.2. Titularidad.
2.3. Posición preferente de la libertad de expresión y del derecho a la información.
3. El derecho a la información.
3.1. Concepto.
3.2. Condiciones para el ejercicio del derecho a la información.
3.3. Titularidad.
3.4. Cláusula de conciencia y secreto profesional.
3.4.1. La cláusula de conciencia.
3.4.2. El secreto profesional.
4. Derecho a la producción y creación científica, artística y técnica.
5. La libertad de cátedra.
6. Límites.
6.1. Prohibición de censura previa.
6.2. Límites derivados del ejercicio de otros derechos.
7. Derecho a la educación y libertad de enseñanza.
7.1. Derecho a la educación.
7.1.1. Concepto.
7.1.2. Contenido y titularidad.
7.2. Libertad de enseñanza.
7.2.1. Concepto.
7.2.2. Titularidad.
7.2.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral acorde con sus
propias convicciones.
7.2.4. Enseñanza de la democracia.
7.3. La autonomía universitaria.
Capítulo 17. Derecho de reunión. Derecho de asociación. Partidos políticos.
Derecho de sindicación. Derecho de huelga. Derecho de petición
1. Derecho de reunión y manifestación.
1.1. Concepto.
1.2. Titularidad.
1.3 Límites.
2. Derecho de asociación.
2.1. Concepto.
2.2. Titularidad.
2.3. Ámbito de aplicación.
2.4. Asociaciones prohibidas o ilegales.
2.5. Disolución por resolución judicial.
3. Partidos políticos.
3.1. Concepto.
3.2. Creación.
3.3. Titularidad.
9
3.4. Constitución y adquisición de personalidad jurídica.
3.5. Organización y funcionamiento internos.
3.6. Disolución.
3.7. La STC 48/2003, de 12 de marzo.
3.8. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Batasuna/España.
3.9. La STC 62/2011, de 5 de mayo de 2011 sobre solicitud de ilegalización de la coalición electoral BilduEusko Alkartasuna (EA)/Alternatiba Eraikitzen.
4. Derecho de sindicación.
4.1. Concepto.
4.2. Titularidad.
5. Derecho a la huelga.
5.1. Concepto.
5.2. Titularidad.
6. Derecho de petición.
6.1. Concepto.
6.2. Titularidad.
Capítulo 18. Derechos de participación y de sufragio. Sistema electoral
1. Derecho de participación.
1.1. Concepto.
1.2. Titularidad.
1.3. El derecho de acceso a cargos y funciones públicas.
1.4. Formas de participación política: participación directa y participación indirecta o representativa.
1.5. Participación indirecta o representativa.
2. Instituciones de participación directa.
2.1. Ámbito nacional.
2.2. Ámbito regional.
2.3. Ámbito municipal.
3. Sistema electoral.
3.1. Concepto.
3.2. Elementos.
4. Régimen electoral español.
4.1. Elecciones municipales.
4.2. Elección de las Diputaciones Provinciales.
4.3. Elección de los Cabildos Insulares Canarios.
4.4. Elecciones autonómicas.
4.5. Elección del Congreso de los Diputados y del Senado.
4.6. Elecciones al Parlamento Europeo.
Capítulo 19. Derechos y deberes de los ciudadanos. Principios rectores de la política social y
económica
1. Los derechos de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título I.
2. Los deberes constitucionales.
2.1. El derecho y el deber de defensa de España.
2.2. Deberes tributarios.
2.3. El derecho y el deber de trabajar.
10
3. Derecho al matrimonio.
4. El derecho a la propiedad privada y a la herencia.
5. El derecho de fundación.
6. La libertad de empresa.
7. Colegios profesionales.
8. Los principios de política social y económica.
8.1. Posición constitucional.
8.2. El contenido del Capítulo III, del Título I.
11
Capítulo 1. Origen y evolución de los derechos
1. Derechos y libertades: origen y evolución.
1.1. Introducción.
Las dimensiones de la libertad más relevantes para los regímenes democráticos actuales
son:
a) La que permite el desarrollo libre del sujeto individualmente o a través de los grupos en que
se integra.
b) La que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la organización social, la
libertad política y la de participar en los asuntos públicos.
La libertad así conceptuada, en sus vertientes pública y privada, se manifiesta en una
pluralidad creciente de derechos y libertades concretos que afectan a diversos ámbitos de la
vida del hombre.
El concepto ampliamente utilizado de Derechos Humanos ha alcanzado su formulación
depurada en tiempos recientes, manifestando los siguientes requisitos:
1. Incorporar una pretensión moral o consagrar un derecho básico.
2. Poseer un cierto grado de universalidad o generalidad.
3. Incorporar garantías efectivas para su cumplimiento o exigibilidad.
Aunque se trata de un concepto moderno, es interesante analizar los precedentes
históricos que nos conducen a él.
1.2. Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional.
1.2.1. La Baja Edad Media.
En Grecia y Roma la distinción entre hombres libres y esclavos era considerada como
natural. El cristianismo llega tan solo a reivindicar ciertos ámbitos humanos que deben quedar
bajo la potestad del poder religioso.
En la Baja Edad Media los primeros derechos reconocidos alcanzan solo a una pequeña
parte de la población, carecen de sistemática y suelen tener carácter temporal.
En España, los fueros o las cartas pueblas recogían privilegios locales de carácter fiscal,
acotando el poder de la nobleza y del monarca.
En la Carta Magna inglesa (1215) Juan sin Tierra se obligaba a respetar ciertos derechos
de los barones de su reino.
1.2.2. La Escuela Española del Derecho Natural.
El debate entre Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria a raíz de los excesos de
los conquistadores y colonos en América llevó a enunciar una serie de principios, como que
todos los hombres nacen igualmente libres, que tienen por tanto capacidad para elegir a sus
gobernantes.
Esta doctrina influyó en las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes Nuevas de 1542,
protectoras de los derechos de los indios, abriendo el camino para el reconocimiento de otras
libertades.
1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma.
El humanismo renacentista se caracterizó por la defensa de la dignidad del hombre, su
libertad, su capacidad para la creación (artística, literaria, científica,...) y por un modo de vida
acorde con estos principios.
Aparece la libertad de comercio y contratación, y se abre la posibilidad de
reconocimiento de otros derechos, como la libertad de pensamiento facilitada por la invención
de la imprenta y la difusión de la cultura.
12
Los principios humanistas de Erasmo, aplicados a la vida religiosa, llevaron a la
Reforma de Lutero. Este defendía que el hombre es únicamente responsable ente Dios. La
Reforma provocó eventualmente la exigencia del reconocimiento de la opción religiosa
personal. Es el precedente de la libertad religiosa e ideológica, tanto de ejercicio individual
como colectivo.
1.3. Los derechos en los orígenes del Estado constitucional.
1.3.1. Documentos ingleses del siglo XVII.
En materia de derechos y libertades, el derecho escrito es una de las fuentes del
Derecho inglés, coexistiendo el Common Law y la legislación del Parlamento. Los textos
ingleses encuentran su fundamento en la historia y la tradición. Destacan los siguientes:
a) Petition of Rights (1627): incorpora las libertades que deben ser respetadas en adelante por
el rey (Carlos I la aprobó)
b) Habeas Corpus Amendment (1679): establece la puesta a disposición del juez de cualquier
detenido en un plazo determinado.
c) Bill of Rights (1689): primera declaración de carácter nacional, limita el poder de la Corona
y afirma el del Parlamento.
Características comunes:
• Se apoyan en documentos anteriores.
• No tienen carácter universal, limitándose a aportar soluciones a problemas concretos.
• No son constitutivos o creadores de derechos, manifestando un carácter declarativo.
En estos textos, fruto de su época y de una sociedad estamental, se consagran aún notables
desigualdades ante la ley.
1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.
Precedentes, inspirados por la tradición del Common Law y por el iusnaturalismo
racionalista:
• Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets (1641); pretende limitar el poder del
Gobernador y defiende que los derechos naturales deben ser considerados como leyes y
no deben imponerse penas que los infrinjan o incumplan.
• Acta de Tolerancia de Maryland (1669-1670): reconoce la tolerancia religiosa (solo
entre cristianos).
• Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): organiza la comunidad política.
El iusnaturalismo se manifiesta más intensamente tras la aprobación del Bill of Rights por
Guillermo de Orange en los siguientes textos:
• Carta de privilegios de Pensilvania (1701)
• Declaración de derechos y agravios (1765): firmada en New York por representantes de
9 colonias contra la Ley del Timbre.
• Declaración de deberes norteamericanos (1774): en el Congreso de Filadelfia, contra la
presión fiscal.
• Declaración de levantamiento de armas (1775) y, sobre todo, en los más significativos:
• Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776); consagra una tabla de
derechos y libertades del hombre, proclamando la libertad, la vida, la propiedad, la
seguridad y la libertad religiosa como derechos básicos tutelados por el Estado. Las
declaraciones de otros Estados seguirían su ejemplo.
• Declaración de Independencia (4 de Julio de 1776): en línea con la anterior, contempla
al individuo como tal y no como miembro de un estamento.
13
Ambas declaraciones positivan los más característicos principios del iusnaturalismo
racionalista:
1. La soberanía popular.
2. La igualdad de todos los hombres en su dignidad.
3. El reconocimiento de unos derechos inalienables de la persona: la vida, la libertad, la
seguridad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad, tutelados por el Estado.
4. El derecho a la rebelión si los gobernantes no cumplen el pacto de proteger a la comunidad.
La Constitución americana de 1787 no incorporó una declaración expresa de derechos,
que aparece con las primeras 10 enmiendas (Bill of Rights) en 1791:
1ª Enmienda: libertad de cultos, expresión, prensa, asociación, reunión y petición al
Gobierno.
2ª Enmienda: derecho a poseer y llevar armas.
3ª Enmienda: inviolabilidad del domicilio en tiempos de paz y en guerra.
4ª Enmienda: secreto de la correspondencia.
5ª, 6ª y 7ª Enmiendas: garantías procesales, derecho a la defensa y a juicio con Jurado;
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito; derecho a la propiedad privada y
a la expropiación mediante justiprecio; prohibición de castigos crueles.
8ª Enmienda: prohibición de fianzas y multas excesivas y de infligir penas crueles y
desusadas.
9ª Enmienda: interpretación extensiva de los derechos.
10ª Enmienda: atribución de poderes a los Estados y al pueblo.
Las enmiendas posteriores han completado el catálogo de derechos, destacando las
siguientes:
13ª Enmienda: abolición de la esclavitud (1865)
14ª Enmienda: Derecho de ciudadanía (1868)
15ª, 19ª, 24ª y 27ª Enmiendas: Derecho de sufragio.
1.3.3. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La Revolución francesa es obra de burgueses preocupados por combatir la corrupción
gubernamental, los privilegios estamentales y decididos a participar directamente en los
asuntos públicos. Recogieron en la Declaración de Derechos el pensamiento de destacados
autores franceses, además de la influencia de corrientes del iusanturalismo racionalista:
- Montesquieu: separación de poderes.
- Fisiócratas: derecho de propiedad y liberalismo económico.
- Voltaire: tolerancia religiosa
- Rousseau: idea de la ley como expresión de la voluntad popular.
- Locke: concepto del contrato social, por el que los hombres se reservan unos derechos y
ceden otros a la comunidad.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclamaba los siguientes
derechos y principios:
• El fin de toda asociación política es la conservación de la comunidad.
• Tales derechos naturales son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.
• La libertad e igualdad de derechos de todos los hombres.
• El derecho a participar en la elaboración de las leyes y a acceder a los cargos públicos.
• Separación de poderes.
• Libertad de opinión, prensa, conciencia y culto.
• Presunción de inocencia y garantías procesales para los detenidos.
• Irretroactividad de las leyes penales.
• Derecho de propiedad.
14
En las declaraciones de derechos norteamericanas destaca el hombre defendiéndose frente a
las injusticias del poder, mientras las francesas toman un discurso más filosófico para justificar
la toma y ejercicio del poder por una figura o concepto ideal del ciudadano.
La Declaración francesa presenta los siguientes caracteres distintivos:
a) El individualismo: el sujeto de los derechos es el individuo, no reconociéndose el derecho
de asociación.
b) La universalidad: los derechos se hacen universales para los hombres, excluyendo en
muchos casos a las mujeres, especialmente en cuanto a la participación política.
c) La libertad y la igualdad: la libertad del hombre se concreta en aspectos determinados (de
pensamiento, religiosa, etc). La igualdad se concibe como formal o ante la ley. No se reconoce
la igualdad civil de mulatos y esclavos.
d) La organización política: el Estado debe proteger la libertad, la propiedad y la seguridad
mediante una organización acorde con los principios de soberanía nacional y la división de
poderes.
e) Trascendencia: el tono del texto es de marcada solemnidad.
f) Abstracción: uso de un vocabulario conceptual no definido.
Sin ser un texto revolucionario en sí mismo, la Declaración contribuyó a la
desintegración del orden feudal, inició la consideración de los derechos como inherentes al
hombre y protegidos por la ley, estimuló el proceso de codificación, consagró la libertad de
pensamiento y la tolerancia religiosa, con la consecuencia de la secularización del Estado, y
favoreció el capitalismo y la industrialización, con el acceso al poder de la burguesía.
1.4. Los derechos durante los siglos XIX y XX.
1.4.1. En el ámbito interno: especial referencia a España.
El régimen liberal emergente en los albores del S. XIX tenía por objetivo la lucha
contra el Antiguo Régimen.
El constitucionalismo ofrecerá cobertura jurídico-formal a este movimiento durante
bastantes años.
Hay que distinguir un liberalismo político y un liberalismo económico. El segundo se
basa en las teorías de Adam Smith, mientras el primero defiende el reconocimiento de la
soberanía nacional, la separación de poderes, la igualdad ante la ley y algunos derechos básicos
como la propiedad. Hay que entender la igualdad como la eliminación de los privilegios
estamentales en beneficio, sobre todo, de la naciente burguesía.
En España se desarrolló una variante conocida por liberalismo doctrinario
(moderantismo), versión restrictiva del movimiento liberal originario.
En Francia, el régimen liberal, en su ruptura con el Antiguo Régimen, supuso una
revolución burguesa o liberal, basada en la desaparición de privilegios, la igualdad ante la ley,
la liberalización de la propiedad y la extensión del comercio. Se ha puesto en duda si tal
revolución burguesa llegó a producirse realmente en España.
La realidad es que, con una burguesía débil y una economía esencialmente agraria, la
transformación social y política fue más lenta y gradual, con periodos revolucionarios y
contrarrevolucionarios intercalados.
Durante el S. XIX, España conoció 8 constituciones (incluyendo el Estatuto de Bayona
y la Constitución nonata de 1856) y diversos proyectos. Nunca tuvieron valor normativo
supremo. Por tanto, era la ley la que cubría amplios ámbitos relativos a derechos y libertades.
Con todo, la mayoría de las constituciones del S. XIX incorporaron formalmente
algunos derechos (la de 1812 contemplaba la libertad, la seguridad, la inviolabilidad del
domicilio, la libertad de expresión,...), aunque su eficacia quedara vulnerada con frecuencia por
15
la poca sujeción del poder político al Derecho y por la falta de valor normativo supremo de la
Constitución.
Las Constituciones de 1812, de 1837, la nonata de 1856 y la de 1869, de corte liberal,
incorporaron un amplio catálogo de derechos y libertades. Las Constituciones conservadoras de
1834 y 1845 restringieron tanto los derechos como las garantías para su ejercicio.
La Constitución canovista de la Restauración, promulgada en 1876, no era muy
explícita en materia de derechos y libertades, remitiéndose frecuentemente a leyes de
desarrollo.
La Constitución republicana de 1931 incorporaba un extenso catálogo de derechos y
libertades, incluyendo derechos económicos y sociales, y consagrando en su Título IX un
Tribunal de Garantías Constitucionales competente sobre el control de constitucionalidad y
sobre la tutela de los derechos. Sin embargo, la Ley de Defensa de la República, elevada a
rango constitucional, limitaba considerablemente las garantías de los derechos y libertades.
Tras la Guerra Civil, el régimen franquista supuso un paréntesis constitucional, hasta la
aprobación en referéndum el 6 de Diciembre de 1978 de la CE en vigor.
1.4.2. El ámbito internacional: especial referencia a Europa
El mantenimiento de la paz y el reconocimiento conjunto de derechos y libertades se
han constituido en objetivos comunes e interactuantes en el ámbito internacional, como
resultado de las dos grandes guerras del S.XX. Evolución:
a) La sociedad de Naciones:
Constituida a instancias del Presidente Wilson tras la 1ª Guerra Mundial, en 1919,
contaba una Asamblea, un Consejo y una Secretaría permanente. Su propósito era mantener la
paz en el mundo, asegurar la justicia y tutelar a las poblaciones incapaces de regirse por sí
mismas. Tales principios se vieron desvirtuados en la práctica, al constituir de hecho un
“consorcio de vencedores” centrado en asegurar a las potencias victoriosas sus conquistas
políticas y territoriales.
b) La Commonwealth:
Surgió a partir de 1907 para unir Gran Bretaña con los llamados Dominios (Canadá,
Sudáfrica, Australia, Nueva Zelanda, India e Irlanda – desde 1922). Es una organización sui
generis, que adolece de cierta imprecisión e incoherencia.
c) Consolidación del sistema internacional de protección de derechos y libertades:
Destacan la Organización de las Naciones Unidas, a nivel global, así como el Consejo
de Europa y, después, la UE, así como la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Tras la Conferencia de Yalta, se redactó la carta fundacional de la Organización de las
Naciones Unidas en una Conferencia organizada al efecto en San Francisco en 1945. En 1947
se puso en marcha el Plan Marshall para la reconstrucción de Europa, que llevó a la creación de
la OECE (Organización Europea de Cooperación Económica) en 1949.
Ese mismo año se creó el Consejo de Europa para la defensa de los derechos y libertades,
formada inicialmente por el Benelux, Francia, Italia, Dinamarca, Suecia y UK. Sus órganos
eran el Consejo de Ministros, una Asamblea consultiva, la Comisión y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En 1950 se aprueba el Convenio de Roma, para la salvaguarda de los
derechos fundamentales y libertades públicas.
En el campo militar se crea primero la UEO y posteriormente la OTAN, que ya incluye
a Canadá y USA.
En 1975 se inaugura en Helsinki la Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea
(CSCE), participando el bloque de los países socialistas, así como USA y Canadá. El Acta
final o Acta de Helsinki estableció en su principio VII el “respeto de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, de conciencia o de
religión”. En 1989 se introdujo el concepto de la dimensión humana.
16
d) Los derechos en la UE:
La Comunidad Europea tiene como objetivo la integración económica de sus Estados
miembros, manteniendo la aspiración, como fin último, de alcanzar la unidad política de
Europa, objetivo inseparable del reconocimiento y defensa de unos principios y unos derechos
comunes a todos los Estados miembros.
Como se ha dicho antes, su precedente está en la CECA, creada en 1952. La iniciativa
de creación de la Comunidad Europea de Defensa (CED) quedó frustrada por el rechazo en
1954 del Parlamento francés a ratificar el correspondiente Tratado constitutivo. Sí prosperó
algo mas tarde la creación de un mercado común europeo, precedente directo de la actual UE.
2. La función de los derechos.
Partiendo de la función general de configurar y proteger una esfera de libertad
individual, se pueden distinguir las siguientes funciones específicas de los derechos:
a) Garantía de la libertad individual frente a intromisiones del Estado o de terceros.
b) Participación en lo colectivo y en lo político.
c) Asegurar el “valor público de la solidaridad” para permitir el ejercicio real de la libertad
individual, superando las desigualdades sociales y económicas.
d) La función de disenso, con objeto de prevenir el abuso por parte de las mayorías,
fortaleciendo así la propia libertad, aunque disienta de la mayoría.
Los derechos son concreciones del valor libertad en su vertiente positiva, defendiendo
esferas de actuación por parte del sujeto y ámbitos de obligaciones determinadas del poder.
3. Las generaciones de derechos
La doctrina ha dividido y clasificado los derechos en generaciones, que se corresponden
con los sucesivos modelos de Estado de Derecho, y siguen una evolución paralela.
Siguiendo a R. Sánchez Ferriz, el Estado liberal cobijó a las dos primeras generaciones
(derechos civiles y políticos primero y, posteriormente, los económicos, sociales y culturales)
mientras que el Estado Social promueve la tercera generación de derechos, o “derechos de la
solidaridad”. La autora considera una cuarta generación de derechos.
3.1. El Estado liberal de Derecho: la primera y segunda generaciones de derechos.
El Estado liberal de Derecho y las constituciones escritas que lo formalizaron tomaban
como principio la limitación jurídica del poder como garantía de la libertad individual.
Partía de la separación entre la sociedad civil y el Estado, y mantenía un margen de
operación circunscrito a la organización política en sentido estricto. Las relaciones entre los
individuos eran ajenas al Estado, que se limitaba a realizar y mantener los servicios públicos no
cubiertos por la iniciativa privada, así como garantizar el orden público y la defensa del país
frente al exterior.
La primera generación de derechos representa los derechos individuales más básicos:
vida, libertad propiedad, seguridad y un reducido derecho de participación política. Son
libertades-resistencia propias del liberalismo de la primera mitad del S. XIX. El sujeto es el
hombre individualmente considerado, reconociéndose el derecho formalmente, aunque no se
configuren garantías para su ejercicio.
17
La segunda generación de derechos, que aparece en la segunda mitad del S. XIX,
incorpora cierta extensión del sufragio – solo masculino – y ciertas libertades públicas, así
como el derecho de asociación.
3.2. El Estado social: la tercera generación.
En el Estado social (o Estado de bienestar social) el sector privado y el sector público
interactúan, avanzando la política social hacia la igualdad real desde la igualdad formal.
La tercera generación de derechos incluye así:
• Los derechos económico-sociales: salario mínimo, protección económica de los
menores, ancianos, minusválidos, etc.
• Los derechos de prestación: obligan al Estado a crear y mantener las condiciones
materiales necesarias para el ejercicio efectivo de ciertos derechos, como la educación o
la tutela judicial.
En lo que respecta al Derecho internacional, se puede considerar que ha recepcionado la
primera y segunda generación de derechos, iniciando el reconocimiento también de derechos
que integrarían una cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los
derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que
tales derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales.
Es notable, sin embargo, la confluencia entre el ámbito internacional y el de los Estados
nacionales en lo que respecta a los derechos de cuarta generación que se describen a
continuación.
3.3. El Estado social: la cuarta generación de derechos.
La cuarta generación de derechos no surge de un cambio en el modelo de Estado social,
sino de la evolución social, científica y técnica. En algunos casos se trata de derechos
preexistentes, pero que sufren variaciones como consecuencia de las nuevas tecnologías. Está
integrada por los siguientes grandes bloques:
1. Los derechos relativos a la protección del ecosistema y al patrimonio de la humanidad:
• Derecho al medio ambiente y al mantenimiento y desarrollo equilibrado del hábitat.
• Derecho a la biodiversidad y a la bioseguridad.
• Derecho a la obtención de alimentos que no alteren ni pongan en peligro la identidad
genética ni la salud humana.
• Derecho de acceso a los entornos naturales.
• Derecho al reconocimiento y protección del patrimonio cultural.
• Derecho al progreso y a un desarrollo industrial y tecnológico sostenible.
• Derecho a la obtención de productos industriales y farmacéuticos que no alteren ni
menoscaben la integridad ni identidad del ser humano.
2. Los derechos relativos a un nuevo estatuto jurídico sobre la vida humana:
• Derecho a la vida: abolición de la pena de muerte y estatuto jurídico del preembrión,
embrión y feto.
• Derecho a la integridad psicológica y moral.
• Derecho a la libertad de autodeterminación física: tratamientos médicos y
consentimiento informado.
• Derecho a la identidad genética: clonación y derecho a la información genética.
• Derecho a renunciar a la propia vida: suicidio y eutanasia.
• Derecho a al reproducción humana.
• Derecho a la protección eficaz de la salud.
18
• Derecho a la libertad de investigación y aplicación técnica y científica biomédica.
3. Los derechos derivados de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información:
• Derechos de la comunicación y la información: a una información completa y veraz; al
acceso a la información de relevancia para la Humanidad; a la información genética; a
comunicar libremente ideas, pensamientos u opiniones por cualquier medio, público o
privado; al acceso a los medios técnicos de comunicación públicos y privados; a la
autodeterminación informativa; a la protección de datos de carácter personal o familiar.
• Derechos en la red: derechos informáticos; a conocer la identidad del emisor de
información u opiniones; a la vida privada, a la intimidad y al honor en la red; a la
propia imagen en la red; a la propiedad intelectual en la red.
• Derechos de los menores ante las nuevas tecnologías informativas y de comunicación:
en los medios de comunicación, información u opinión; protección específica de la
infancia en la red; derecho al acceso a la cultura a través de los medios de
comunicación e información.
Tal como se indicó antes, el Derecho internacional ha recepcionado la primera y segunda
generación de derechos, iniciando activamente el reconocimiento también de derechos que
integrarían la cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los
derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto que
teles derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales.
4. El sistema de derechos y libertades
En el ordenamiento jurídico español coexisten normas emanadas de los órganos
centrales del Estado, de los órganos de las CCAA y de organizaciones, instituciones o acuerdos
internacionales. Estas últimas revisten especial importancia en lo que respecta a los derechos y
libertades, dado el reconocimiento y tutela que éstos han encontrado en el ámbito internacional.
Por tanto, el sistema de derechos y libertades español no es exclusivamente de
producción interna, coexistiendo el nivel central con el autonómico (los respectivos Estatutos
incluyen referencias a los derechos y libertades en el ámbito de las CCAA, remitiéndose
generalmente a los reconocidos en la CE) y el nivel internacional de reconocimiento y tutela
de derechos. En el nivel internacional hay que distinguir entre los acuerdos o pactos concretos
y los actos emanados de organizaciones internacionales creadas para tutelar los derechos, así
como el ámbito territorial de aplicación (ONU, Consejo de Europa, UE).
19
Capítulo 2. Constitucionalismo multinivel: Derecho de producción interna
1. Constitucionalismo multinivel: concepto.
El concepto de Constitucionalismo multinivel es fruto de la complejidad de los Ordenamientos
jurídicos actuales. Esta teoría encuentra su más nítida utilidad interpretativa en el marco de la
definición de las relaciones entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho producido por
los estados miembros. Como explica T. Freixes, el multinivel puede configurarse como un
paradigma “autónomo” en el marco del proceso de integración europeo, dirigido a explicar la
complejidad jurídica aplicable a los sistemas integrados por subsistemas. La necesidad de
interpretación multinivel del ordenamiento no se centra en los niveles de producción jurídica
nacional y europea, sino que requiere integrar otros niveles tanto internos; como es el caso del
Ordenamiento Jurídico de las C.C.A.A en España o estados miembros en los estados federales
como externos (el Derecho Internacional en sentido estricto). Por otro lado no debe integrarse
en el plano multinivel exclusivamente la producción legislativa, sino que también hay que
incluir la ejecución normativa y la interpretación jurisprudencial. El Constitucionalismo
multinivel se aparta pues del monopolio del Estado como estado constitutivo único, no es
inclusivo.
El Ordenamiento jurídico español es un ordenamiento complejo en el que coexisten normas de
distinta jerarquía, naturaleza, ámbito de aplicación y especialmente diferente origen. Así pues
en el ordenamiento Jurídico español encontramos normas emanadas del Estado central, de las
C.C.A.A y de organismos o instituciones de ámbito internacional.
De acuerdo a esto en el sistema jurídico multinivel se pueden distinguir los siguientes sistemas
de producción, ejecución e interpretación normativa:
• Nivel de producción supranacional
- El Derecho de la Unión Europea
- El Derecho Internacional
• Nivel de producción interna
- Constitución
- Derecho de los Órganos centrales del Estado
- Derecho de los Órganos territoriales ( C.C.A.A., regiones, estados federales, etc…
- Derecho de otros entes territoriales ( en su caso y en función de las competencias asumidas)
En este sentido, se utiliza la expresión “Derecho de producción interna” para referirse al
Derecho emanado de los órganos internos del Estado aunque en diferentes niveles territoriales
e institucionales y “Derecho de producción supranacional” dentro del cual distinguimos el
emanado de la Unión Europea y del Derecho Internacional.
El sistema multinivel permite la incorporación de normas de otros niveles al ordenamiento, por
lo que una vez integradas pasan a ser ya consideradas “normas internas” con independencia de
su procedencia.
Todo lo anterior no impide que pueda realizarse un estudio o análisis de los diferentes
conjuntos normativos con independencia de su integración en un ordenamiento concreto.
2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales.
El análisis multinivel aplicado al reconocimiento y protección de los derechos nos permite
conocer la real situación de los derechos en un ordenamiento jurídico integrado por diferentes
niveles.
20
3. Derecho de producción interna. Las fuentes del Derecho y la Constitución como fuente del
Derecho.
Entendiendo por fuentes del Derecho el origen de las normas jurídicas, en el sentido de
“aquello a lo que el ordenamiento confiere la virtualidad de crear normas”, se han aceptado
tradicionalmente como tales el Derecho escrito, la jurisprudencia, la costumbre, los principios
generales del Derecho y, en el ámbito constitucional, las convenciones constitucionales.
En nuestro ordenamiento comparte importancia con las fuentes escritas la
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, siendo menor la relevancia de la
costumbre y de los principios generales del Derecho, ya que, de entre estos, los más relevantes
al Derecho constitucional están ya explícita o implícitamente recogidos en la propia
Constitución.
Podemos entender por fuente del Derecho “las diversas categorías o tipos normativos a
través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento”, siendo entonces norma o
precepto el contenido material inserto en una fuente.
La Constitución es en nuestro ordenamiento la primera y más fundamental de las
fuentes escritas, ya que es la norma sobre producción de las normas. Además, es fuente en
sentido pleno, al ser origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones. Constituye
asimismo fuente del ordenamiento europeo en cuanto habilita en su art. 93 a la integración del
Derecho comunitario en el Derecho español, lo cual es compatible con la consideración de que
la Constitución española es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico.
El Ordenamiento jurídico se puede definir como un conjunto sistemático de normas. Se
rige por diversos principios, destacando los de:
• Jerarquía: clasifica las normas del OJ en función de su mayor o menor rango normativo.
• Competencia: distingue las normas en función del órgano que tenga atribuida la
facultad de su elaboración.
El OJ contiene asimismo valores, principios e instituciones que las propias normas expresan o
aluden. En él coexisten normas de diverso rango, así como normas emanadas de centros
legislativos de diferentes niveles territoriales.
3.1. Constitución jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales en el desenvolvimiento de sus
competencias constituyen también una fuente del Derecho: la jurisprudencia.
Interesa por ello la jurisprudencia del TS, con competencia en todo el territorio
nacional, la de los TSJ de las CCAA y, sobre todo, en materia constitucional, la del Tribunal
Constitucional, órgano regulado en el Título X de la CE. La LO 2/1979 desarrolla los preceptos
constitucionales en cuanto a la naturaleza, estructura y funciones del TC.
Según el art. 1.1 LOTC, el TC, ”como intérprete supremo de la Constitución, es
independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido solo a la CE y a la
presente LO”. El TC es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio
nacional.
De acuerdo con la CE y la LOTC, el TC es competente para conocer:
1. Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley afectará a
ésta, expulsándola del OJ, si bien la sentencia o sentencias recaídas en virtud de la ley
derogada no perderán el valor de cosa juzgada.
2. Del recurso de amparo por violación de derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE, y
desarrollado en la LOTC.
21
3. De la cuestión de inconstitucionalidad que puede elevar un órgano judicial que considere
que una norma con rango de ley aplicable al caso sometido a su conocimiento, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE (art. 163 CE y 2.1 a) de la LOTC).
4. De los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de los de éstas entre sí.
5. De los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
6. De los conflictos en defensa de la autonomía local.
7. De la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales.
8. De las impugnaciones por parte del Gobierno contra las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las CCAA.
9. Según el art. 161 CE y el 2 LOTC, las demás competencias que le atribuyan la CE o las
Leyes Orgánicas.
La CE otorga valor de cosa juzgada a las sentencias del TC desde el día siguiente a su
publicación en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, sin que quepa recurso alguno
contra ellas. Las sentencias del TC que declaren la constitucionalidad de una norma con fuerza
de ley y las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos
frente a todos (art. 164.1 CE).
La jurisprudencia del TC es fuente del Derecho. De entre sus sentencias destacan las
denominadas sentencias interpretativas, en las que el TC realiza una interpretación de uno o
más preceptos legales en relación con uno o más artículos constitucionales, determinando así la
única interpretación válida. Se limita de esta manera el margen de discrecionalidad del
legislador ordinario para desarrollar los principios constitucionales. Por otro lado, la doctrina
distingue las llamadas sentencias manipulativas, que evitan declarar la invalidez de una ley
alterando en cierta medida su tenor literal, con lo que varían propiamente el contenido
dispositivo de la norma, lo cual rebasaría, en opinión de la autora, las competencias atribuidas
al TC como garante de la CE.
La interpretación que de una ley hace el TC se incorpora al texto y tiene el rango de
éste. Asimismo, la interpretación del TC de los preceptos constitucionales es igualmente
vinculante para todos.
La jurisprudencia ordinaria queda, por otro lado, vinculada no solo a la CE, sino
también a la interpretación que de la misma hace el TC (art. 5.1 LOPJ).
3.2. Jurisprudencia y nuevos derechos.
La actividad jurisdiccional del TC ha permitido tanto definir nuevos derechos con base
a otros reconocidos expresamente en la CE o en sus valores o principios como redefinir el
contenido esencial y alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a nuevas
situaciones y demandas sociales.
Aunque en la CE no exista norma expresa en este sentido (como la 9ª enmienda de la
Constitución de EEUU o el art. 29 de la CE de 1869), es legítimo que el TC como máximo
intérprete de la CE pueda definir o redefinir nuevos derechos siempre que se mantenga dentro
de los cauces de la interpretación y no de la manipulación arriba descrita. Así ha sucedido con
derechos como la libertad sexual, el derecho a la reproducción, a la objeción de conciencia de
los médicos, o a no someterse a determinados tratamientos médicos.
4. La Constitución como norma suprema en el sistema multinivel.
4.1. Fundamento de la concepción normativa de la Constitución.
22
Constitución normativa y democracia están hoy ineludiblemente unidas.
Los primeros textos constitucionales codificados aparecen a finales del S. XVIII; la
Constitución de EEUU en 1787, surgida del deseo de independencia y poco después la
francesa, como oposición al absolutismo monárquico.
El art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
establece que “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de poderes establecida no tiene Constitución”.
Las constituciones configuran el poder como una construcción de la sociedad o del
pueblo, en la cual éste se reserva zonas de libertad e instrumentos de participación y control
efectivos, de modo que el poder no pueda nunca pretender ser superior a la sociedad, sino sólo
su instrumento. La formalización de las constituciones en documentos escritos y codificados
(salvo el ejemplo consuetudinario inglés) pretende plasmar en la norma de las normas los
principios esenciales de la comunidad política.
Hay que tener en cuenta que solo hay constitución como norma y, en particular, norma
suprema, cuando el Ordenamiento establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos
constitucionales.
4.2. Valor normativo de la Constitución.
Hasta la consideración de la Constitución como norma suprema se ha llegado tras un
dilatado proceso.
Mientras en EEUU se asentó pronto la idea de la supremacía de la Constitución frente a
la ley, en Europa solo aparecen los principios de normatividad directa y supremacía efectiva de
la Constitución a partir de la 1ª Guerra Mundial.
La supremacía de la Constitución frente a las demás leyes fue confirmada en EEUU con
la resolución del caso Madison contra Madbury en 1803. En ella el juez Marshall, presidente
del TS, consideró que la Constitución es la norma suprema de la comunidad política y que, por
ello, las demás leyes deberían respetar sus principios.
La tradición constitucional española, por el contrario, se decantó por considerar la
Constitución como una norma más del OJ, limitándose a ofrecer cobertura jurídica a la
actuación de las fuerzas políticas y fácticas en cada momento.
La Constitución republicana de 1931, por el contrario, declaró la supremacía de la
Constitución sobre el resto del OJ, creando un Tribunal de Garantías Constitucionales.
La CE actual, en su art. 9.1 proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del OJ”. Confirma asimismo en el art. 53.1 la sujeción de
los poderes públicos a la CE en lo que respecta a los derechos y libertades regulados en el
Capítulo II del Título I y establece el control de constitucionalidad de las leyes en el art. 161.1
a).
Debe excluirse hoy día la tesis de que algunos preceptos constitucionales no fueran
directamente aplicables desde el mismo momento de vigencia de la CE, sustentada en el
pasado sobre la base de la distinta nitidez literal en algunos de sus principios y en las
remisiones a leyes de desarrollo posteriores.
La CE es, por tanto, un texto normativo pleno. Esta vigencia inmediata ha tenido gran
trascendencia en materia de derechos y libertades.
Según ha declarado el TC, que desde un principio ha afirmado el valor supremo de la CE y
la aplicación directa de todos sus principios:
• La sujeción a la CE es consecuencia obligada de su carácter de norma suprema.
• La CE es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los tribunales
ordinarios.
• La CE es norma jurídica y no una declaración programática.
23
5. Contenido de la Constitución y derechos.
5.1. Estructura interna de la Constitución.
La CE consta de 169 artículos más un preámbulo (que no tiene valor normativo). Está
estructurada en 11 Títulos (el primero es el Titulo Preliminar), más cuatro disposiciones
adicionales (derechos forales y de régimen fiscal de Canarias), nueve disposiciones transitorias,
una disposición derogatoria (que afecta a todas las disposiciones contrarias a la CE) y una
disposición final, estableciendo que la CE entrara en vigor el mismo día de su publicación (29XII-1978).
5.2. Parte dogmática y parte orgánica de la Constitución.
La parte dogmática de la CE contiene los grandes valores y principios del régimen
constitucional, mientras la parte orgánica contiene la regulación de los órganos y poderes
públicos. Incluye un amplio catálogo de derechos y libertades, contenidos sobre todo en el
Título I.
La parte dogmática se encuentra en posición de coordinación y supraordenación de la
parte orgánica, de forma que ésta sirve para garantizar el sistema liberal y democrático de
convivencia establecido en aquella.
La parte dogmática encierra lo decisivo y orientador, siendo la organización estatal su
instrumento.
6. Los derechos en los Estatutos de Autonomía reformados.
6.1. Referencias sobre la doctrina constitucional sobre incorporación de derechos a los Estatutos
de Autonomía.
La entrada en vigor de la Constitución posibilito el desarrollo normativo del Titulo VIII,
transformando profundamente el modelo de Estado. Este modelo de Estado no ha dejado de
completarse. Los iniciales Estatutos de Autonomía (E.A.) siguieron literalmente al art. 147.1 de
la Constitución (C.E.) “Los estatutos serán la norma básica de cada Comunidad Autónoma”.
Sin embargo en al primera década del siglo XXI comenzó un proceso profundo de revisión de
los E.A. que de acuerdo a la profesora Elias “intensifican sus rasgos identitarios, perfeccionan
la arquitectura institucional y clarifican el reparto competencial….”, pero una de las
características mas notables de este proceso de revisión de los estatutos es la incorporación de
títulos dedicados específicamente a los derechos, esto ha planteado problemas jurídicos de
interés, como la posición y funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico de estos derechos
estatutarios.
La doctrina no se ha pronunciado de manera unánime sobre esta cuestión y la doctrina del T.C.
admite opiniones discrepantes.
En el libro se adopta una posición favorable a la incorporación de los derechos a los E.A. en
los términos compatibles con la Constitución española.
Así pues en las sentencias del STC 274/2007 de 12 de diciembre y STC 31/2010 de 28 de junio
el T.C. establece que los derechos incluidos en los E.A. están vinculados a las competencias
asumidas legítimamente por los territorios y vinculantes para los poderes autonómicos.
Los derechos estatutarios deben distinguirse de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución, los derechos estatutarios vinculan únicamente al legislador autonómico y son
aplicables a su ámbito territorial mientras que los derechos fundamentales de acuerdo con el
24
art. 81.1 para el desarrollo de los derechos fundamentales tiene ámbito nacional ya que tales
derechos deben ser reconocidos por igual en todo el territorio nacional.
6.2. Derechos, principios y garantías en los Estatutos de Autonomía reformados
En cuanto a los derechos incorporados a los E.A reformados, aunque presentan similitudes no
hay una absoluta identidad entre ellos. Una gran mayoría se relaciona con materias
contempladas en el Capitulo III de la C.E. “principios de política social y económica”, también
hay referencias a materia referidas a derechos fundamentales (igualdad, educación,
participación política, derecho a la vida, etc..) y también a aspectos no regulados a la C.E. pero
incluidos en documentos internacionales o en la Unión Europea.
Junto a las materias anteriores los E.A. incorporan también principios rectores y garantías;
1.- como son los principios rectores:
• Prestación de unos servicios públicos de calidad
• Lucha contra el sexismo, xenofobia, homofobia y el belicismo
• El acceso de las personas mayores a unas condiciones de vida digna e independiente
etc…
2.- como garantías:
• Vinculación de los poderes públicos y particulares a los derechos
• Protección jurisdiccional
• Efectividad de los principios rectores
25
Capítulo 3. Constitucionalismo multinivel. Derecho de producción
externa: Los derechos fundamentales en la Unión Europea
1. La construcción europea.
1.1. Origen.
La génesis de la Unión Europea ha estado presidida por la búsqueda de una paz estable.
Los inicios, en la primera mitad del S. XX, se vieron frustrados por las dos guerras
mundiales.
El 9 de Mayo de 1950, con la propuesta francesa de poner la producción francoalemana de carbón y acero bajo una Alta Autoridad común abierta a la participación de otros
países europeos marcó un hito fundamental en la construcción europea. El resultado fue la
creación de la CECA por el Tratado de París el 18-4-1951, suscrito por Francia, Alemania,
Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo.
Unos años después, el llamado Informe Spaak contenía el germen del mercado común
europeo, y llevó a la postre a la firma en Roma, el 25 de Marzo de 1957, de tres tratados: El
Tratado constitutivo de la CEE, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (CEEA o EURATOM) y el Tratado relativo a instituciones comunes de la
Comunidades Europeas, por el que se crearon una Asamblea única y un Tribunal de Justicia
único para las tres comunidades.
Desde 1965, con el Tratado de Bruselas, se instituyen un Consejo y una Comisión
comunes, surgiendo así la Comunidad Económica Europea o Comunidad Europea,
denominación que se mantendría hasta el Tratado de Maastrich. El Derecho Originario
comunitario contenido en estos tratados ha sido luego modificado por el Acta Única, el Tratado
de Maastrich, el de Amsterdam, el de Niza,...
El resultado es que la Comunidad se organizó en torno a instituciones propias con
competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, creando un ordenamiento jurídico vinculante
para los Estados miembros en el ámbito de dichas competencias.
1.2. Las ampliaciones.
1) En 1972 se integraron UK, Dinamarca e Irlanda, ya con vistas a una futura integración
política.
2) Seguidamente Grecia firmó su adhesión en 1979, entrando ésta en vigor en 1981.
3) España y Portugal firmaron su adhesión en 1985, entrando en vigor el 1 de Enero de 1986.
4) Austria, Suecia y Finlandia se adhirieron en 1995, siendo ésta ya la primera ampliación de
la Unión Europea, posterior al Tratado de Maastrich y con el Mercado Único europeo en vigor.
5) Con efectividad el 1 de Mayo de 2004, se incorporaron 10 nuevos miembros: Chipre,
Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y la República
Checa.
6) El 21 de Junio de 2005 se firmó el tratado de adhesión de Bulgaria y Rumania, abriéndose
el proceso de ratificación.
1.3. El Derecho de la Unión.
La Unión Europea consta de un entramado institucional y un Ordenamiento jurídico
propio (Derecho Comunitario) que se integra en el Derecho interno de los Estados miembros
gracias a la cesión de competencias de éstos a favor de la Unión.
26
El Derecho comunitario está formado por los tratados constitutivos, sus modificaciones
posteriores y por las normas y actos emanados de las instituciones comunitarias en razón de sus
respectivas competencias.
Las relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos internos de los Estados
miembros discurren a partir del Principio de Competencia, por el que los Estados Nacionales
reconocen la competencia exclusiva de las instituciones europeas para regular determinadas
materias.
Niveles del sistema de fuentes comunitario:
1) Derecho Originario, compuesto por los Tratados constitutivos y sus reformas.
2) Derecho Derivado, formado por las normas emanadas de las instituciones de la Unión
habilitadas para ello por los Tratados constitutivos y sus reformas.
3) Derecho Terciario o Complementario, integrado por normas de desarrollo de las normas de
Derecho Derivado.
Según ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE, el Derecho
Comunitario es de obligado cumplimiento para los Estados miembros, gozando de preferencia
con respecto al Derecho interno de éstos respecto de las competencias cedidas a la UE.
El Derecho Originario es vinculante para todos los Estados miembros y directamente
aplicable siempre que el propio Tratado no difiera tal aplicación a una norma ulterior,
constituye el marco básico y superior del Ordenamiento comunitario en tanto no entre en vigor
la Constitución Europea.
Se reafirma el carácter supremo de los Tratados dentro del Ordenamiento comunitario a
través de las competencias otorgadas al Tribunal de Justicia para controlar la legalidad de los
actos emanados de las instituciones europeas (art. 230 TCE).
El Derecho Derivado o secundario vincula a los Estados, conforma a las denominadas
eficacia vertical (relaciones entre los Estados miembros y los ciudadanos) y eficacia horizontal
(rige las relaciones entre particulares). Hasta que entre en vigor la Constitución Europea, las
normas fundamentales del Derecho Derivado son:
• Los Reglamentos: normas generales, con eficacia plena, de aplicación obligatoria y
directa en todos sus elementos y en todo Estado miembro.
• Las Directivas: actos del Consejo o la Comisión que obligan a los Estados miembros
en cuanto al objetivo, pero que permiten a los Estados arbitrar las formas y los medios
para lograr dicho objetivo. Debe ser, por tanto, complementada por las normas internas
de los Estados. Hasta entonces, solo tiene efecto vertical, en garantía de los
particulares, pudiendo ser la Directiva invocada por éstos ante los tribunales.
• Las Decisiones: son actos jurídicos normativos de aplicación directa e inmediata en
uno o varios Estados miembros, sin precisar la intervención de éstos. Se diferencian de
los Reglamentos en que no tienen carácter general, sino individual, y han de ser
notificadas al destinatario.
1.4. La eficacia del Derecho de la Unión Europea: el efecto directo y la primacía.
La eficacia del Derecho Comunitario se asienta sobre dos pilares fundamentales: el
efecto directo y la primacía.
El Tribunal de Justicia ha definido la doctrina del efecto directo, a partir de la STJ Van
Gend and Loos (5-2-1963), en la que establece que los Estados, al suscribir el Tratado,
reconocen una naturaleza específica al Derecho comunitario que permite su invocación por los
nacionales ante sus respectivas jurisdicciones. Este efecto directo afecta al Derecho originario
(tratados) y a los Reglamentos de Derecho derivado.
En el caso de las Directivas, se suele considerar un efecto indirecto, si bien podrían
tener, en ciertos caso, efecto directo si cumplen las siguientes condiciones, según el TJ:
27
1)
2)
3)
4)
Ser clara y precisa.
No estar sometida a reserva alguna por parte del Estado en cuestión.
No requerir para su ejecución de ningún otro acto jurídico comunitario.
No dejar al Estado margen de apreciación en cuanto a su aplicación.
El Principio de Primacía es quizá la más importante característica del Derecho
comunitario. Según la jurisprudencia del TJ, el Derecho comunitario constituye un
Ordenamiento jurídico propio que se integra en el ordenamiento jurídico de los Estado
miembros y que prima sobre la aplicación de cualquier norma interna. Como consecuencia de
este principio:
• El Derecho comunitario y el Derecho interno no se rigen por el principio de jerarquía,
sino por una variante del Principio de Competencia.
• No rige entre ambos el principio de ley posterior, ya que una norma nacional posterior a
una comunitaria no puede restar eficacia a ésta.
• Los órganos jurisdiccionales internos tienen la obligación de garantizar la primacía del
Derecho comunitario, inaplicando la norma interna en los casos en que proceda.
En cuanto a posibles conflictos entre normas comunitarias y normas de la Constitución de
un Estado miembro, la relación de primacía ha sido cuestionada en ocasiones. En este sentido,
el art. I-10 del Proyecto de Constitución Europea establece que “La Constitución y el Derecho
adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que le son
atribuidas primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”.
1.5. Articulación entre la Constitución nacional y la Europa constitucional: el sistema multinivel de
producción externa.
España ingresó en la UE junto con Portugal el 1/1/1986. El Capítulo 3º, del Titulo III de la
CE de 1978 se dedica ya íntegramente a los tratados internacionales con vistas a este ingreso,
distinguiendo:
a) Tratados que requieren autorización de las Cortes mediante LO: “Mediante LO se podrá
autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la CE” (art. 93). Así se han incorporado al Derecho
interno los tratados constitutivos de la UE y sus reformas.
b) Tratados o convenios que requieren la previa autorización de las Cortes (art. 94.1 CE).
c) Tratados o convenios de cuya conclusión deben ser informadas las Cortes (art. 94.2 CE)
Según el art. 96.1 CE, los tratados internacionales, válidamente celebrados y una vez
publicados oficialmente, pasan a integrarse en el Ordenamiento interno, pudiendo solo
derogarse, suspenderse o modificarse de conformidad con las normas previstas en los propios
tratados o bien conforme a las normas generales de Derecho internacional.
No existen diferencias jerárquicas entre los tratados como fuentes del Derecho en
nuestro Ordenamiento.
Existen dos niveles de relación entre Derecho comunitario y Derecho interno:
1. Infraconstitucional, con reglas de resolución de conflictos entre ambos
ordenamientos.
2. Constitucional, de mayor calado, pudiendo distinguirse entre conflictos de colisión
y de confluencia entre ambos ordenamientos.
El TC ha confirmado que la aplicación de las normas de Derecho Comunitario no puede
realizarse con vulneración de los preceptos constitucionales. Esto aplica tanto a la actuación de
los poderes públicos como al recurso de amparo.
La CE ha previsto un control previo de constitucionalidad de los Tratados, ya que según el
art. 95.1 CE, “la celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional”. Se puede instar el procedimiento
28
por parte del Gobierno o de cualquiera de las Cámaras. La ratificación del Tratado de
Maastrich requirió, en virtud de este artículo, la única reforma constitucional hasta el
momento, con objeto de reconocer el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos de la Unión
en las elecciones locales.
El TC, el 13 de Diciembre de 2004 declaró asimismo que no apreciaba incompatibilidad
entre el Proyecto de Constitución Europea y la CE.
Existe, por otro lado, un control a posteriori de los Tratados mediante el Recurso y la
cuestión de inconstitucionalidad. Ante una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, tanto
el incumplimiento como la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las partes de un
Tratado puede llegar a generar responsabilidad internacional del Estado.
2. El Tratado de Lisboa.
2.1. Origen.
El Tratado de Lisboa se firmo el 13 de diciembre del 2007 y cerro definitivamente la grieta
creada por el fallido intento de dotar a la Unión Europea de una Constitución. Fue una
conferencia intergubernamental en la que también participaron la Comisión y el Parlamento
Europeo. La Conferencia intergubernamental elaboró un Tratado que modificó los Tratados
vigentes con el fin de aumentar la eficacia y legitimidad democrática de la Unión y la
coherencia de su acción exterior.El tratado de Lisboa modifico el Tratado de la Unión Europea
y el Tratado Constitutivo de la Unión Europea que paso a llamarse Tratado sobre el
funcionamiento de la Unión. Entro en vigor el 1 de diciembre del 2009 y se ha incluido en el
Tratado la la personalidad jurídica única.
2.2. Características del Tratado de Lisboa.
El objetivo del Tratado de Lisboa era adaptar la estructura y el funcionamiento de la Union
Europea a las muchas transformaciones sufridas desde su creación. Algunas de las
modificaciones mas importantes son:
a) Relevancia del Parlamento Europeo y de los Parlamentos Nacionales.
El Parlamento Europeo es directamente elegido por los ciudadanos de la Unión Europea
y posee nuevas competencias en materias como la legislación, los presupuestos y los
acuerdos internacionales. Los Parlamentos Nacionales pueden participar directamente
en las actividades de la U.E. a través de un mecanismo para controlar el principio de
subsidiariedad.
b) Iniciativa ciudadana
Un millón de cuidadnos de un numero significativo de estados miembros puede pedir a
la Comisión que haga propuestas legislativas.
c) Relación entre Estados y abandono de la Unión
d) Marco institucional
Se elige presidente del Consejo Europeo por dos años y medio, también se ha
introducido la vinculación directa entre la elección del Presidente de la Comisión
Europea y los resultados de las elecciones europeas.
También se elige la Alto Representante de la Unión Europea para Asuntos Exteriores y
Política de Seguridad.
e) La Europa de los Derechos
La U.E. mantiene “las cuatro libertades originarias” pero tiene mas capacidad de
actuación en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad.
29
3. Los derechos en la Unión Europea.
Si bien en un principio solo se reconocieron las libertades precisas para la consecución
de los objetivos económicos, hoy la elaboración de un catálogo de derechos y libertades es un
tema de importancia capital en el seno de la UE, que se plasma en la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE de 2000, incluida asimismo en el Proyecto de Constitución Europea.
3.1. Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos.
La ausencia de una declaración de derechos en los tratados constitutivos de las
Comunidades europeas se debió a la orientación esencialmente económica de las mismas, pese
a la proyección a largo plazo de una posible unión política.
Dicha ausencia se vio paliada en parte por la inclusión de la libertad de circulación y la
prohibición de discriminación en relación con la nacionalidad y el sexo entre las competencias
reconocidas a las instituciones comunitarias en el Tratado de Roma.
En 1979, la Comisión adopta el Memorandum sobre la adhesión de las Comunidades
Europeas a la Convención sobre Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales.
La progresiva incorporación de principios y derechos se hizo patente en el Acta Unica
Europea y el Tratado de la UE (Maastrich), el de Amsterdam y, sobre todo, el de Niza, con la
proclamación de la Carta de Derechos Fundamentales.
3.2. Los derechos y libertades en el Acta Única.
El Acta Única Europea es la primera revisión fundamental de los Tratados
constitutivos, y se compromete a la defensa de los derechos y libertades a través del
reconocimiento contenido en las constituciones de los Estados miembros, en el Convenio de
Roma y en la Carta Social Europea. Fijaba como objetivo la consecución de un espacio único,
con libre circulación de personas, mercancías y capitales, lo que llevó a la adopción de dos
convenios intergubernamentales:
a) Convenio de Dublín, sobre el tratamiento por un Estado miembro de las solicitudes de asilo.
b) Convenio Schengen, creando un espacio sin fronteras entre 8 estados miembros
(inicialmente).
3.3. Los derechos y libertades en el Tratado de la Unión Europea.
El Tratado de la Unión Europea se firmó en Maastrich en 1992. En su art. F, apartados
1 y 2, contenía los principios inspiradores de la UE:
• Principio de identidad nacional.
• Principio de democracia.
• Principio de respeto y garantía de los derechos y libertades.
El Tratado de la Unión se enfrentaba al problema de que la progresiva integración
económica no había tenido su paralelo en la correspondiente unión política. Con respecto a los
derechos y libertades, el Tratado consagró:
a) La incorporación por remisión del Convenio de Roma.
b) Los derechos fundamentales tal y como se derivan de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros.
30
c) Los resultantes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en base a los apartados
anteriores.
La doctrina del TJ ha logrado introducir el respeto por los derechos fundamentales
como criterio de validez del Derecho comunitario, así como contribuir a la consolidación del
principio de primacía, consolidando su propia posición como institución comunitaria.
3.4. Los derechos y libertades en el Tratado de Ámsterdam.
Dicho Tratado consolidó el status de ciudadano comunitario, estableciendo que “La
Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los
Estados miembros”, incluyendo entre las competencias del Tribunal de Justicia el control del
contenido de este artículo. Mantuvo asimismo la declaración de respeto a los derechos
fundamentales reconocidos en el Convenio de Roma.
El Tratado de Amsterdam profundiza, por otro lado, en el reconocimiento de los
derechos sociales, asumiendo la Comunidad como objetivo propio la promoción de dichos
derechos sociales.
Establece en su art. 119 que: “Cada Estado miembro garantizará la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo
o pera un trabajo de igual valor”.
Prosigue, en el aptdo. 4º del mismo art.: “Con objeto de garantizar en la práctica la
plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato
no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas
concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades
profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
4. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales
El TJ ha realizado una importante función de garantía de los derechos pese a que la
Comunidad no ha tenido un catálogo propio de derechos y libertades hasta recientemente (y
aun hoy no es directamente aplicable ni vinculante para los Estados miembros).
La jurisprudencia del TJ estableció tempranamente que no resultaba posible interpretar
el Derecho comunitario a la luz de los derechos fundamentales reconocidos en los
ordenamientos de los Estados miembros.
Dos sentencias posteriores aportaron un nuevo criterio de interpretación:
• La STJ Stauder, de 1969, confirma que los derechos fundamentales de la persona (que
no se enumeran) forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario.
• La STJ Internationale Handelsgesellschaft, de 1970, afirma que corresponde al TJ
determinar el elenco de derechos y libertades, utilizando como criterio las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros.
El TJ incluyó en varias sentencias de los años 70 referencias a la CEDH (Convenio de
Roma), reflejo de las iniciativas que propugnaban la adhesión formal de la Comunidad a dicha
Convención. Tal posibilidad quedó frustrada tras el Dictamen del TJ 2/1994, que determinó la
falta de competencias de las instituciones comunitarias para formalizar la adhesión al Convenio
de Roma.
Por otro lado, los Tribunales constitucionales de Italia y Alemania han cuestionado la
doctrina del TJ, al considerar que la ausencia de un catálogo de derechos fundamentales en el
ordenamiento comunitario podía hacer posible que el Derecho comunitario incurriera en una
posible violación de derechos fundamentales reconocidos en las respectivas Constituciones
nacionales.
31
5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5.1. La elaboración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El Consejo de Colonia en 1999 adoptó una Decisión relativa a la elaboración de una
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debería tomar como base derechos
y principios reconocidos en el Convenio de Roma, así como las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados Miembros, considerando asimismo los derechos económicos y sociales
reconocidos en la Carta Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales
fundamentales de los trabajadores.
El Consejo Europeo de Tampere de 1999 acordó la composición de la Convención,
órgano que había de elaborar el proyecto de Carta. Dicha Convención presentó en el Consejo
Europeo de Biarritz en Octubre de 2000 el proyecto de Carta de Derechos Fundamentales, que
fue finalmente proclamada en el Consejo
Europeo de Niza de Diciembre de 2000. No fue incorporada, sin embargo, con fuerza
jurídica vinculante a los Tratados ni al Derecho Comunitario, aunque el Parlamento sí adoptó
la decisión de aplicarla en el ámbito interno.
El contenido de la Carta de Derechos Fundamentales se ha incorporado a la Parte II del
proyecto de Constitución Europea.
En el art. I-2 dicho proyecto constitucional establece asimismo que la UE se
“fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad,
Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los respetos de las personas
pertenecientes a las minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una
sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”.
5.2. La estructura de la Carta de los Derechos Fundamentales.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge en un único texto, por vez
primera en la historia de la UE, el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y
sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la UE.
Incorpora derechos de Las 4 generaciones aludidas en el Capítulo 2.
Su incorporación al proyecto de Constitución Europea ha originado que, en ocasiones,
un derecho incluido en la Carta esté también regulado en otra parte del proyecto constitucional.
La Carta de Derechos Fundamentales consta de un Preámbulo y 54 artículos, divididos en 7
capítulos:
Capítulo I. Dignidad (arts. 1 a 5):
• Dignidad humana
• Derecho a la vida
• Derecho a la integridad de la persona
• Prohibición de la tortura y de penas inhumanas o degradantes.
• Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado.
Capítulo II. Libertades (arts. 6 a 19):
• Derecho a la libertad y a la seguridad
• Respeto a la vida privada y familiar
• Protección de datos de carácter personal
• Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
32
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Libertad de pensamiento, conciencia y religión
Libertad de expresión y de información
Libertad de reunión y de asociación
Libertad de las artes y de las ciencias
Derecho a la educación
Libertad profesional y derecho a trabajar
Libertad de empresa
Derecho a la propiedad
Derecho de asilo
Protección en caso de devolución, expulsión y extradición
Capítulo III. Igualdad (arts. 20 a 26):
• Igualdad ante la ley
• No discriminación
• Diversidad cultural, religiosa y lingüística
• Igualdad entre hombres y mujeres
• Derechos del menor
• Derechos de las personas mayores
• Integración de las personas discapacitadas
Capítulo IV. Solidaridad (arts. 27 a 38):
• Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa
• Derechos de negociación y de acción colectiva
• Derechos de acceso a los servicios de colocación
• Protección en caso de despido injustificado
• Condiciones de trabajo justas y equitativas
• Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo
• Vida familiar y vida profesional
• Seguridad social y ayuda social
• Protección de la salud
• Acceso a los servicios de interés económico general
• Protección del medio ambiente
• Protección de los consumidores
Capítulo V. Ciudadanía (arts. 39 a 46):
• Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo
• Derechos a ser elector y elegible en las elecciones municipales
• Derecho a una buena administración
• Derecho de acceso a los documentos
• Defensor de Pueblo
• Derecho de Petición
• Libertad de circulación y residencia
• Protección diplomática y consular
Capítulo VI. Justicia (arts. 47 a 50):
• Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
• Presunción de inocencia y derecho a la defensa
33
•
•
Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas
Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito.
Disposiciones generales (arts. 51 a 54):
• Ámbito de aplicación
• Alcance e interpretación de los derechos y principios
• Nivel de protección
• Prohibición del abuso del derecho
5.3. Contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales.
El Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa es un documento único
por varios motivos:
a) Es un texto codificado en el que se incluye el Derecho originario, así como nuevas
previsiones (sobre todo en las Partes I y III).
b) Es un texto completo, incluyendo tanto una parte dogmática como una parte orgánica.
c) A pesar de su extensión, sistematiza y simplifica gran parte del Derecho comunitario,
destacando el sistema de fuentes previsto en el título V de la Parte I:
• Las leyes y leyes marco reemplazarán a los actuales reglamentos y directivas
• Los actos no legislativos se plasmarán en reglamentos y decisiones europeas.
• Los actos no obligatorios mediante recomendaciones y dictámenes.
d) Es un documento extenso con 448 artículos divididos en 4 Partes:
• Parte I: objetivos, valores y principios relativos al reparto de competencias entre la UE
y los Estados miembros, así como disposiciones institucionales básicas.
• Parte II: catálogo de Derechos Fundamentales de la UE, basado en la Carta de Derechos
fundamentales de Niza (2000).
• Parte III: políticas y funcionamiento de la UE, de conformidad con la Parte I y
recogiendo el contenido del Tratado de la CE y el Tratado de la UE.
• Parte IV: disposiciones generales y finales, incluyendo normas sobre aplicación
territorial y sobre los procedimientos de revisión, ratificación y entrada en vigor.
Adicionalmente, cuenta con dos Anexos y 36 Protocolos Anexos:
El Anexo I contiene la lista de productos objeto de la política agraria común y el Anexo II
la lista de países y territorios de ultramar a los que aplica el Titulo IV de la Parte III.
28 de los Protocolos Anexos reproducen protocolos ya existentes en los Tratados constitutivos,
mientras los 8 nuevos tratan sobre disposiciones transitorias, el Eurogrupo, modificaciones al
Tratado EURATOM, cooperación en materia de Defensa, adhesión al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, disposiciones aún aplicables de Actas de Adhesión anteriores, así como
actos modificativos o complementarios a los Tratados constitutivos.
5.4. Disposiciones generales que rigen la interpretación y la aplicación de la Carta
Art. 51, aptdo. 1: “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto al principio de
subsidiaridad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la
Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y
promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites
de las competencias que se atribuyen a la Unión en las demás partes de la Constitución”.
34
El art. 52, aptdo. 1, determina que cualquier límite a los derechos reconocidos en la
Carta deberá ser establecido en la ley, respetando el principio de proporcionalidad, y solo
cuando tal limitación sea necesaria y responda a objetivos de interés general reconocidos por la
Unión o a la necesidad de proteger derechos y libertades de los demás.
El art. 52, aptdo. 2 establece que los derechos reconocidos que se mencionan en otras
partes de la Constitución Europea se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites
determinados en dichas otras partes.
El art. 52,3 establece que, en la medida en que la Carta contenga derechos que se
correspondan con los garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que
les confiere dicho Convenio, salvo que el Derecho comunitario otorgue una protección mayor.
Los derechos fundamentales resultantes de tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconocen en la Carta deberán interpretarse de conformidad con dichas
tradiciones.
Art. 53: “ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como
limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su
respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los
convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados
miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales, así como las constituciones de los Estados miembros”.
La Carta contiene asimismo principios que, de conformidad con el art. 52.4, podrán
aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por instituciones de la UE y por
actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho comunitario. Solo podrán alegarse
ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de
dichos actos.
La Carta se incorporó a la Parte II del Proyecto de Constitución Europea, cuyo proceso
de ratificación está abierto, siendo previsible que se culmine con éxito en los próximos años.
5.4.1. Ámbito de aplicación.
Las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión
respetando el principio de subsidiariedad, así como de los Estados miembros únicamente
cuando apliquen el Derecho de la Unión.
5.4.2. Alcance de los derechos garantizados en la Carta de los Derechos Fundamentales.
El art. 52 de la Carta tiene tres preceptos;
• el primero se refiere a los límites de los derechos reconocidos.
• El segundo se refiere a los derechos que ya habían sido consagrados por el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea.
• El tercero se refiere a la interpretación integrada de los derechos de la Carta en relación
con los Derechos obtenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
5.4.3. Nivel de protección de los derechos de la Carta de los Derechos Fundamentales.
El objeto de esta disposición es mantener el nivel de protección que ofrece actualmente en sus
respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de la Unión, el derecho de los Estados miembros
y el Derecho internacional.
5.4.4. Prohibición del abuso del Derecho.
Precepto contenido en el art. 54 de la Carta.
6. Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta de los Derechos Fundamentales por la Unión
Europea.
35
El primer objetivo de la Carta es hacer que los Derechos fundamentales contenidos en ella sean
lo mas efectivo posibles en la Unión. El respeto de los Derechos fundamentales fomentara lq
confianza entre los estados miembros, de los ciudadanos y de estos con los poderes públicos
nacionales y europeos.
En síntesis los criterios de actuación prioritaria de la Comisión son:
1.- Reforzar la cultura de los Derechos fundamentales en la Comisión
2.- Tomar en consideración la Carta en el proceso legislativo
3.- Velar porque los Estados miembros respeten la Carta al aplicar el Derecho de la Unión.
Además la Comisión trabaja para informar a los ciudadanos para que estos `puedan ejercer
mejor sus Derechos.
La comisión se compromete a presentar un informe anual con dos objetivos prioritarios.
1.- Realizar un balance coherente en lo referente a la implementación de la Carta.
2.- Permitir un intercambio anual con el Parlamento Europeo y el consejo.
7. La adhesión de la Unión Europea al Convenio para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
El art. 6 del Tratado de la U. E. ya preveía esta adhesión, y fue reformado por el Tratado de
Lisboa. Establece dicho precepto que “ la U.E. se adherirá al Convenio para la protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y que esta modificación no
modificara a las competencias de la Unión que se defienden el los Tratados.
Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y Libertades fundamentales y los que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros, formaran parte del Derecho de la Unión
como principios generales.
36
Capítulo 4. Constitucionalismo multinivel. Derecho de producción
externa: los derechos en el nivel internacional
1. Las Garantías internacionales de los derechos
En el ámbito internacional, con objeto de asegurar la protección de los derechos y
libertades, se han elaborado y suscrito por parte de diversos países tratados, convenios o pactos
que recogen los derechos y libertades de las personas y se han creado medios de garantía de los
mismos, tanto institucionales como jurisdiccionales.
Se hará seguidamente referencia a las organizaciones internacionales más relevantes
que se han ocupado de la protección y garantía de los derechos y libertades: la ONU, el
Consejo de Europa y la UE.
2. La Organización de las Naciones Unidas (ONU)
2.1. Creación de la ONU
Tras la 2ª Guerra Mundial, se creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con
los fines de preservar la paz, la justicia, promover el progreso social y “reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.
La Carta de las Naciones Unidas determina asimismo que la Organización promoverá
“el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, si
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos
y libertades”.
2.2. Elaboración de la Carta de las Naciones Unidas
En 1946 la ONU aprobó la creación de la Comisión de Derechos Humanos, cuyo
trabajo llevó a la elaboración y aprobación de la Carta Internacional de Derechos humanos, que
comprende:
a) La Declaración Universal de Derechos humanos.
b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos.
Asimismo, la ONU ha adoptado otros textos de reconocimiento de derechos específicos
o tutela de determinadas categorías de personas, como son:
• La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,
• La Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer,
• La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial,
• La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
mujer,
• La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes,
• La Convención sobre los Derechos del Niño.
37
2.3. Nivel de garantías.
Surge en 1993 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos para la tutela de los derechos y libertades, ante la ausencia anterior de institución
semejante dentro de la ONU, con dependencia directa del Secretario General.
Por otro lado, los diferentes tratados de la ONU (reseñados en el punto anterior) han
generado los correspondientes órganos de promoción y tutela de los derechos y libertades, en
forma de comités especializados.
Dichos Comités pueden recibir denuncias individuales previa aceptación del Estado de
esa concreta competencia, salvo en el caso del Comité contra la Tortura, que posee tal facultad
de investigación aún sin reconocimiento de competencia por parte del Estado en cuestión.
Recientemente se han creado los Tribunales Penales Internacionales, en relación con
crímenes de guerra. (Fueron creados sendos tribunales a raíz de los conflictos de Yugoslavia y
Ruanda).
2.4. La Corte Internacional de Justicia.
Tiene su sede en la Haya (Holanda), fue instituida por la Carta de Naciones Unidas como
órgano judicial de las Naciones Unidas, se compone de 15 miembros que son elegidos entre
“personas que gocen de la mas alta consideración moral y reúnan las condiciones requeridas
para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean
jurisconsultos de reconocida competencia en Derecho internacional”.
Solo los Estados pueden ser parte en los casos que se someten a la Corte.
La Corte tiene también competencias consultivas de forma que la Asamblea y el Consejo
General pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte sobre cualquier cuestión jurídica.
Según el art. 36 de su Estatuto la Corte tendrá competencia en todos los litigios que las partes
le sometan y todos los asuntos previstos en la Carta de Naciones Unidas o en los Tratados o
Convenios vigentes.
El Estatuto de la Corte establece las bases conforme a las cuales la Corte decide sobre las
controversias que se le someten.
• Las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes.
• La costumbre internacional como prueba de práctica internacional aceptada como
derecho.
• Los principios generales reconocidos por las Naciones.
• Las decisiones o doctrina de los juristas de mayor competencia da las distintas
naciones.
En el caso de que haya controversia, la propia Corte tiene competencia para decidir sobre el
asunto.
3. Agencias, organismos especializados y otros órganos e instancias de Naciones Unidas.
Se estableció seis órganos principales:
1.- La Asamblea General
2.- El Consejo de Seguridad
3.- El Consejo Económico y Social
4.- El Consejo de Administración Fiduciaria
5.- La Corte Internacional de Justicia
6.- La Secretaria.
38
No obstante el organigrama de Naciones Unidas es mucho mas amplio, incluyendo agencias y
Programas como ACNUR, UNICEF, etc….
4. El Consejo de Europa
4.1. Creación del Consejo de Europa
Tras el Congreso de La Haya de 1948, se crea en 1949 por el Tratado de Londres el
Consejo de Europa, formado por Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Francia, Gran Bretaña
Dinamarca, Irlanda, Italia, Noruega y Suecia.
Con sede en Estrasburgo, contó en principio con un Comité de Ministros y una
Asamblea. Posteriormente se crearon la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Desde la aprobación del Protocolo 11º, éste último ha asumido las funciones de
garantía de los derechos y libertades.
Hoy el Consejo de Europa cuenta con 46 miembros, manteniendo los fines
fundacionales de defensa de la paz, la justicia y la unión de sus miembros para la consecución
del progreso económico y social, en torno a la idea del Estado de Derecho y al reconocimiento
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
4.2. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales
Conocido también como Convenio de Roma, entró en vigor en 1953 (en España, en
1979). Siguieron varios protocolos adicionales que lo completaron y modificaron, aunque no
todos fueron ratificados por todos los Estados, ni todos están hoy vigentes.
1) El Protocolo Adicional (vigente) y los Protocolos 1, 4, 6 y 7 ampliaron el catálogo inicial de
derechos reconocidos en el Convenio: derecho de propiedad, a la instrucción y a elecciones
libres (PA), prohibición de prisión por deudas, libertad de circulación, prohibición de expulsión
de los nacionales, así como de expulsión colectiva de los extranjeros (P4), abolición de la pena
de muerte (P6), derecho a recibir indemnización en caso de error judicial, derecho a no ser
juzgado dos veces por igual causa, igualdad de los cónyuges (P7).
2) Protocolo 2: derogado, otorgaba competencia consultiva al TEDH.
3) Protocolos 3, 5 y 8: hoy sustituidos por el Protocolo 11.
4) Protocolo 9: hoy suprimido por el Protocolo 11.
5) Protocolo 10: eliminó el quórum de 2/3 para la decisión por mayoría en el seno del Comité
de Ministros sobre existencia o no de violación del Convenio..
6) Protocolo 11: creó un Tribunal único que asumió las competencias en materia de derechos y
libertades que tenían la Comisión y el propio TEDH.
7) Protocolo 12: prohibición general de cualquier tipo de discriminación.
8) Protocolo 13: prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia, incluso en estado
de guerra.
El Convenio de Roma no se limita a reconocer o promover los derechos, sino que los
garantiza con una eficacia mayor de la que había sido habitual hasta ese momento. Los
derechos reconocidos en el Convenio pueden agruparse en 3 niveles (no estancos):
a) Derechos intangibles e inderogables:
• Derecho a la vida.
• Prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes.
• Prohibición de la esclavitud y la servidumbre.
• Principio de legalidad penal e irretroactividad de las penas más severas.
39
• Derecho a la tutela judicial de los derechos.
b) Derechos de carácter general o derechos mínimos:
• Prohibición de trabajos forzados u obligatorios
• Derecho a la libertad y a la seguridad, a la tutela judicial, a ser juzgado en un plazo
razonable, a la limitación de la duración de la prisión preventiva, los derechos de la
defensa y el habeas corpus y derecho de reparación en caso de detención ilegal.
• Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia.
• Derecho a un recurso efectivo ante instancia nacional previa para tutela de los derechos
reconocidos en el Convenio.
• Principio de no discriminación. La igualdad tiene así carácter de derecho conexo.
c) Derechos restringidos, sometidos al margen de apreciación de los Estados (siempre que
cualquier restricción a su ejercicio esté regulada legalmente y sea proporcionada):
• Derecho de respeto a la vida familiar y privada, al domicilio y la correspondencia.
• Libertad de pensamiento, conciencia y religión.
• Libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información, aunque los
Estados pueden someter a empresas de telecomunicaciones a una autorización previa.
• Libertar de reunión pacífica y libertad de asociación, derecho a fundar sindicatos y
afiliarse a éstos.
4.3. La Carta Social Europea
En 1961 se firmó en Turín la Carta Social Europea, completada y enmendada por
Protocolos Adicionales.
En ella se reconoce el objetivo común de promover y proteger los derechos sociales
(trabajo, seguridad e higiene en el mismo, derechos sindicales, a una remuneración justa, a la
negociación colectiva, a la formación profesional).
4.4. Otros Convenios
• Convenio para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o
Degradantes.
• Convenio Europeo sobre el Estatuto del Trabajador Emigrante.
• Convenio sobre Protección de las Personas por el Tratamiento Informatizado de Datos
de Carácter Personal.
• Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales.
• Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y Protocolo sobre Prohibición de
Clonación Humana.
4.5. El sistema de protección: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Protocolo nº 11 dio respuesta a los problemas surgidos del aumento de las demandas
de protección, así como la necesidad de reforzar la eficacia de la protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales contenidos en el Convenio. La reforma que supuso sobre
el procedimiento anterior pretendía:
a) Simplificar la estructura, creando un Tribunal único y permanente.
b) Reforzar el carácter judicial del sistema, haciéndolo obligatorio.
c) Abolir el papel decisivo del Comité de Ministros.
40
El aumento extraordinario del volumen de trabajo del TEDH a raíz de la entrada en
vigor de este Protocolo ha planteado la solicitud de medios suplementarios, así como la
necesidad de una nueva reforma.
4.5.1. Composición y estructura interna
Integran el TEDH un nº de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes, que serán
elegidos entre juristas de reconocida competencia por la Asamblea Parlamentaria, en razón de
cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos
presentada por ésta.
Una vez elegidos (por 6 años), los jueces son independientes y no representan a sus
respectivos países.
Son reelegibles y pueden estar en activo hasta los 70 años. Gozan, durante el ejercicio
de sus funciones, de los privilegios e inmunidades del art. 40 del Estatuto del Consejo de
Europa. No pueden ser detenidos ni perseguidos en los territorios de los Estados miembros por
opiniones o votos emitidos en el desempeño de sus funciones. El Tribunal puede actuar en:
• Pleno: reunión de todos sus miembros; elige al Presidente, a uno o dos Vicepresidentes,
a los Presidentes de Sala, a uno o varios secretarios y aprueba su reglamento.
• Comités: formados por tres jueces.
• Salas: formadas por 7 jueces.
• Gran Sala: integrada por 17 jueces incluyendo el Presidente, los Vicepresidentes, los
Presidentes de Sala y, en cada caso, el Juez elegido en representación de un Estado
parte en el litigio.
4.5.2. Funciones
El TEDH entiende de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del
Convenio y sus protocolos de conformidad con los arts. 33 (asuntos entre Estados), 34
(demandas individuales) y 47 (opiniones consultivas) del Convenio.
Pueden acceder al Tribunal los Estados o los nacionales (personas físicas o jurídicas).
Tiene funciones consultivas a instancia del Comité de Ministros.
4.5.3. Presentación de la demanda
El Plazo para acudir al Tribunal es de 6 meses a partir de la fecha de resolución interna
(dentro del Estado miembro) definitiva.
No admitirá ninguna demanda a título individual (art. 34) que sea anónima o sea
esencialmente la misma que otra ya examinada anteriormente.
Considerará asimismo inadmisible cualquier demanda individual cuando lo planteado
en la misma resulte incompatible con el contenido del Convenio o sus Protocolos o esté
manifiestamente infundada o resulte abusiva.
El Tribunal podrá cancelar una demanda en cualquier momento del procedimiento si se
comprueba que el demandante ya no está dispuesto a mantenerla, que el litigio ha sido ya
resuelto o que por cualquier otro motivo ya no resulta justificado proseguir con el examen de
dicha demanda.
Sin embargo, el TEDH deberá continuar con el examen de la demanda si así lo exige el
respeto a los derechos humanos garantizado en el Convenio o sus Protocolos.
4.5.4. Tramitación de la demanda
41
Una vez admitida la demanda, el Tribunal procederá al examen contradictorio con los
representantes de las partes implicadas y realizará las indagaciones pertinentes.
Seguidamente promoverá un arreglo amistoso, que respete los términos del Convenio y
sus Protocolos. Si se alcanza tal acuerdo, el Tribunal cancelará el asunto mediante resolución,
en un procedimiento confidencial.
Si el Tribunal aprecia violación del Convenio o sus Protocolos y el Derecho interno
solo pueden reparar de modo imperfecto, concederá al demandante una satisfacción equitativa.
4.5.5. La sentencia
Las sentencias fundamentadas de las Salas podrán ser remitidas a la Gran Sala en un
plazo de 3 meses.
Un colegio de 5 jueces de entre sus miembros aceptará la demanda de remisión si
plantea una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio o sus Protocolos. La
sentencia de la Gran Sala será definitiva.
Las sentencias de las Salas son definitivas si:
• Las partes declaran que no recurrirán a la Gran Sala,
• La remisión a la Gran Sala no se ha producido dentro del plazo de 3 meses,
• El Colegio de la Gran Sala rechaza la demanda de remisión.
Las sentencias deben ser motivadas y públicas, adoptándose por unanimidad o por mayoría,
en cuyo caso puede unirse a la sentencia el voto particular del juez discrepante. La sentencia se
remite al Comité de Ministros, que vela por su ejecución.
4.6. Función consultiva del Tribunal Europeo.
El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a petición del Comité de Ministros sobre
cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio o sus Protocolos. La Gran Sala
examina las solicitudes de opiniones consultivas, adoptando su informe por mayoría de votos.
Cada juez puede formular opinión separada (concordante o disidente), o bien presentar una
Declaración de Disconformidad.
42
Capítulo 5. Los derechos en la Constitución de 1978
1. Derechos y libertades: el Título I de la Constitución española de 1978.
1.1. Proceso constituyente.
La Constitución Española de 1978 fue elaborada a través del método de consenso, por
el cual cada partido político cedía en algunos de sus postulados con objeto de alcanzar un
resultado final común.
El actual Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”, proviene del Título II del
Anteproyecto de Constitución, si bien los 37 artículos originales pasaron a ser 46.
Las fuerzas políticas se dividieron ante la cuestión de como tratar el catálogo de derechos en el
texto constitucional:
UCD defendió una enmienda al art. 13 del Anteproyecto en la que se declaraba que la
CE aceptaba los derechos reconocidos en diversos convenios y tratados internacionales,
omitiendo así una relación expresa de los derechos y libertades.
PSOE y AP defendían la incorporación expresa al texto de un catálogo detallado de
derechos, libertades y deberes. Esta tesis fue la que finalmente prosperó.
Se incluyó, sin embargo, un párrafo 2º en el art. 10 estableciendo que las normas
relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas deben ser interpretadas de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
1.2. Estructura del Título I.
El Titulo I CE “De los derechos y deberes fundamentales” se aprobó con la estructura
siguiente:
• Art. 10: dignidad de la persona, reconocimiento de los derechos como fundamento del
orden político y la paz social. Se otorga valor a los Tratados internacionales para la
interpretación de éstos.
Capítulo I: "De los españoles y los extranjeros” (arts. 11 a 13): nacionalidad, mayoría de edad
y derechos de los extranjeros.
Capítulo II: “Derechos y libertades” (arts. 14 a 38):
• Art. 14: Igualdad ante la ley; se trata de una igualdad formal, frente a la igualdad como
concepto superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) o la igualdad real y efectiva (art. 9.2
CE).
• Sección 1ª: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Derechos
máximamente tutelados por el Ordenamiento jurídico español: vida e integridad física y
moral; prohibición de la pena de muerte en tiempos de paz; libertad religiosa e
ideológica; libertad y seguridad personales; derecho al honor y a la intimidad;
inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones; libertad de circulación y
residencia; de expresión, información y comunicación; derechos de reunión, asociación
y participación; derecho a la tutela judicial efectiva; derechos educativos; derecho a la
sindicación y a la huelga; derecho de petición.
• Sección 2ª: “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Sin el mismo nivel de
garantías de los anteriores, incluyen: derechos y obligaciones militares y a la objeción
de conciencia; deberes fiscales; derecho al matrimonio; a la propiedad privada y a la
herencia; derecho de fundación; derecho-deber de trabajar; derecho a la negociación
43
colectiva; reconocimiento de los Colegios Profesionales y de la libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado.
Capítulo III: “De los principios rectores de la política social y económica” (arts. 39 a 52). Junto
a ciertos derechos, se incluyen obligaciones de los poderes públicos: protección de la familia,
de la maternidad y de los niños; promoción del desarrollo económico; distribución equitativa
de la renta; régimen público de Seguridad Social; acceso a la cultura; tutela de derechos de los
trabajadores españoles en el extranjero; del medio ambiente; derecho a una vivienda digna;
promoción de la juventud; protección de disminuidos físicos y psíquicos y de la tercera edad;
defensa de los consumidores y regulación de las organizaciones profesionales.
Capítulo IV: “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” (arts. 53 y 54):
garantías normativas e institucionales y Defensor del Pueblo.
Capítulo V: “De la suspensión de los derechos y libertades” (art. 55): suspensión general de
determinados derechos en caso de declaración de estado de excepción o de sitio y suspensión
individual de derechos de acuerdo con lo establecido por LO y con intervención judicial y
control parlamentario en relación con investigaciones sobre bandas armadas o grupos terroristas.
1.3. Caracteres generales del Título I.
Son los siguientes:
1. La CE sistematiza los derechos del Titulo I en función de las garantías que la propia CE les
otorga.
2. Con esta opción se intentó evitar los problemas aparecidos en otros Estados con
constituciones consensuadas respecto del desarrollo de los derechos y garantías.
3. La mayoría de los derechos se encuentran en el Título I, pero existen otros fuera de este
Título.
4. El Título I, además de derechos y libertades, regula deberes y obligaciones de los individuos
y de los poderes públicos, así como garantías institucionales y lo relativo a la suspensión
temporal de algunos derechos.
2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
2.1. Conceptos previos.
La denominación “derechos humanos” no parece adecuada, ya que prácticamente todos
los derechos reconocidos en la CE tienen al ser humano como sujeto activo y/o pasivo. Por otro
lado, la expresión “derechos naturales” se vincula a la teoría iusnaturalista, que solo
parcialmente es aplicable a la CE. Por ello es conveniente considerar ciertos conceptos previos:
1. Derecho objetivo: conjunto de preceptos o normas que integran un ordenamiento jurídico.
2. Derecho subjetivo: poder, facultad o autonomía reconocidos a un sujeto a cuya voluntad se
entrega su ejercicio y defensa. En sentido amplio, es el conjunto de facultades que se
reconocen al sujeto para que actúe en el uso de su libertad.
Cuando el derecho subjetivo es exigible frente al Estado o los poderes públicos, se
habla de derecho público subjetivo. Es la manifestación expresa y concreta de una parcela de la
autonomía de la voluntad individual, con la correspondiente limitación de la actividad estatal
en esta esfera.
En el Estado social, muchos derechos públicos subjetivos han alcanzado la
consideración de derechos de prestación.
44
3. Libertades públicas: son aquellas que, con independencia de la libertad individual,
representan grandes libertades del sujeto que no se agotan en su privacidad, teniendo una
manifestación social.
Suelen ser así las que se ejercitan por el sujeto colectivamente o tiene trascendencia
esencialmente externa: libertad de expresión, de enseñanza, religiosa, de asociación,...
La CE no reconoce diferente naturaleza a las libertades públicas con respecto a los derechos.
Las diferencias residen en las diferentes garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales
que reciben.
2.2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
2.2.1. Derechos constitucionales.
Son los derechos reconocidos en la CE, sin entrar a analizar su alcance ni en sus
garantías. Se distinguen así de otros que puedan reconocerse y regularse autónomamente en la
legislación de desarrollo.
2.2.2. Derechos fundamentales.
Esta denominación está muy extendida en el ámbito internacional y, específicamente,
en el Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJ. El catálogo de derechos elaborado por la UE
se denomina de hecho Carta de Derechos Fundamentales.
En el contexto nacional, llamaremos derechos fundamentales a aquellos contenidos en
la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE (arts. 15 a 29), cuyo desarrollo requiere LO
y que reciben las máximas garantías normativas, institucionales y jurisdiccionales. Tal
distinción fue señalada por el TC en las SSTC 160 y 161/1987, excluyendo incluso de esta
categoría al art. 14 que consagra la igualdad ante la ley.
2.2.3. Garantías institucionales.
Representa la protección constitucional que reciben algunas instituciones que son
consideradas necesarias en la organización política del Estado.
La Garantía institucional obliga a los poderes públicos a dotar a una determinada
institución citada en la CE de una regulación precisa que proteja su pervivencia e impida su
desnaturalización.
Inicialmente este tipo de protección se otorgó a determinadas instituciones públicas;
mas tarde, se amplió a instituciones de derecho privado y, finalmente, a instituciones sociales.
La diferencia entre derecho fundamental y garantía institucional se fundamenta en que
son sistemas de protección diferentes en razón del destinatario (persona o institución) y del fin
perseguido (la libertad y el mantenimiento de una configuración concreta en la sociedad o en la
estructura política). Así, la STC 44/1991 señala que la regulación constitucional del Habeas
Corpus (art. 17.4 CE) “no contiene propiamente un derecho fundamental, sino una garantía
institucional que resulta de la tutela efectiva en todas sus vertientes...”
La CE reconoce de esta manera instituciones como la autonomía local o la familia,
reconociendo el TC otras varias, como la autonomía de la organización judicial.
La exigencia al legislador de que la institución no quede desnaturalizada por el
desarrollo legislativo que se haga de la misma se recoge en el art. 53.1 CE.
2.3. Derechos estatutarios.
45
Avanzada la primera década de este siglo, algunos Estatutos de Autonomía acometieron
procedimientos de reforma que incluyeron catálogos de Derechos y referencias a principios y
valores, esto ha provocado la necesidad de integrar esta nueva realidad jurídica en el sistema
multinivel de derechos y libertades español. El Tribunal Constitucional define los Derechos
Estatutarios por contraposición a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución,
además solo compiten al legislador autonómico y según la naturaleza de cada derecho a los
particulares, estos derechos están vinculados al área de competencia de la propia Comunidad
Autónoma.
Los Estatutos han seguido esta opción legislativa; Andalucía, Aragón, Castilla y León,
Cataluña, Extremadura e Iles Balears y Valencia.
2.4. Derechos legales.
Desarrollo legislativo de los derechos constitucionales (afectaría así a la gran mayoría
de éstos).
Aquellos reconocidos exclusivamente en la ley, es decir, no recogidos como tales en la
CE. Afecta, por ejemplo, a los reconocidos en los Tratados y convenios internacionales en los
que España sea parte.
Aquellos reconocidos en la ley pero derivados de un derecho constitucional expreso
(algunos derechos de los extranjeros, por ejemplo).
2.5. Derechos en la Unión Europea y en el ámbito internacional: remisión.
Incluyen los derechos comunitarios de aplicación directa en España por aplicación del
principio de competencia entre el ordenamiento interno y el comunitario, con aplicación
preferente de éste último en el ámbito de las competencias cedidas.
3. Fundamento de los derechos y libertades.
3.1. Iusnaturalismo versus Positivismo.
La discusión acerca del fundamento de los derechos y libertades se centra en dos corrientes:
• Iusnaturalista, según la cual el ordenamiento debe reconocer ciertos derechos
metajurídicos que son inherentes a la naturaleza del hombre.
• Positivista, para la cual los derechos solo existen como tales si cuando son
incorporados al ordenamiento jurídico, encontrando su fundamento en la
iniciativa jurídico-política.
Desde la 2ª Guerra Mundial, la sociedad internacional y los distintos Estados confluyeron
en la aspiración de extender el catálogo de derechos y en conseguir su plena eficacia.
Por otro lado, dentro del sistema constitucional democrático, asentado en el concepto de Estado
de Derecho, es donde la lucha por las libertades se ha desenvuelto mas ampliamente, limitando
la acción del poder político y articulando las garantías precisas para que las esferas de libertad
de los individuos puedan ejercerse con plena autonomía.
Hoy día debe admitirse una mutua influencia entre ambas corrientes: el positivismo se
ha atemperado con la incorporación de valores y principios considerados inherentes al ser
humano y el iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han
incorporado al ordenamiento jurídico. Los valores naturales se han convertido en valores
democráticos, ganando en concreción y garantías. La democracia permite así una mayor
concreción de la justicia que ningún otro régimen.
46
Tal como dice N. Bobbio, el derecho público subjetivo es un derecho que se tiene,
mientras que el derecho natural es un derecho que se querría tener.
3.2. Los valores y principios como fundamento de los derechos.
El sistema democrático articulado en torno al Estado de derecho ha constituido el marco
de desenvolvimiento de los derechos y libertades. El fin último de esta fórmula es la garantía
de la libertad a través del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas.
La CE en el art. 1.1. incorpora como valores superiores del Ordenamiento jurídico la libertad,
la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Dichos valores poseen una triple dimensión:
a) Fundamentadora de los principios, derechos e instituciones que contiene la CE.
b) Orientadora del Ordenamiento jurídico.
c) Crítica en cuanto a servir de parámetro de valoración de hechos o conductas.
El TC ha establecido al valor normativo supremo de los valores, “propugnados” en el art. 1.1.
CE, reforzando la eficacia de éstos.
De la justicia, siendo el valor con quizá mayor carga simbólica, debe aceptarse su
relatividad. Podría definirse como el objetivo del Derecho para la realización de la condición
humana, y eso no es nada distinto de la libertad y de la igualdad en el ámbito de la cultura en
que nos movemos.
La igualdad es un concepto relacional. En la CE se ha manifestado especialmente en
la igualdad ante la ley (art. 14), que prohíbe toda discriminación, y la igualdad real y efectiva
(art. 9.2), que exige a los poderes públicos actuaciones positivas para procurarla.
La libertad es el valor básico, que da sentido a los demás. Sin libertad no existe justicia,
ni podemos hablar de verdadera igualdad. Su desaparición desvirtuaría el tipo de Estado y el
régimen democrático implantado en la CE.
La CE contiene una innegable carga ética, que se manifiesta en una vertiente
habilitadora de posibilidades y en vertiente consensual, nacida del pacto.
El art. 1.1. CE no establece una jerarquía entre los valores en él establecidos, ni supone
que la enumeración de éstos sea exhaustiva.
La CE, por otro lado, incorpora asimismo carga axiológica en otros principios y
normas, como los fundamentos del art. 10 que hacen referencia a la dignidad de la persona y
los derechos inviolables que le son inherentes.
Con respecto a la relación entre valores y principios, ambos se complementan, siendo
los valores conceptos muy amplios a los que los principios dan concreción. Los valores
proporcionan criterios de interpretación, mientras los principios pueden alanzar asimismo una
proyección normativa. En caso de conflicto entre dos principios, se utilizará la regla de la
ponderación, buscando la optimización del principio basado en los valores constitucionales.
Los valores, por su mayor generalidad, permiten una mas amplia conversión en normas
jurídicas que los principios, mas concretos.
3.3. La dignidad como fundamento de los derechos.
La CE define en su art. 10 como fundamentos del orden político y de la paz social:
La dignidad de la persona.
Los derechos inviolables que le son inherentes.
El libre desarrollo de la personalidad.
El respeto a la ley y a los derechos de los demás.
La constitucionalización de la dignidad de la persona representa el reconocimiento de la
superioridad e importancia que corresponde al hombre por el hecho de serlo.
a)
b)
c)
d)
47
La Declaración universal de Derechos humanos proclama en su Preámbulo la fe de las
Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos considera que la libertad, la justicia y la paz del mundo tiene por
base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e
inalienables.
En Europa, la acción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha representado
una protección efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana. Mas recientemente, el
Consejo de Europa aprobó el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos, reconociendo
expresamente la dignidad humana en su art. 1.
La UE incluyó la dignidad humana en el articulado de la Carta de Derechos
Fundamentales proclamada por el Consejo Europeo de Niza. El contenido de ésta se incluyó,
con leves modificaciones, en la Parte II del Proyecto de Constitución Europea.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece asimismo que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Siguiendo a G. Peces Barba, la diversidad cultural debe ser reconocida en el marco de
la igual dignidad y de los valores, principios y derechos que la desarrollan. La desigualdad y la
discriminación no pueden ser amparadas por el multiculturalismo.
Se ha afirmado que los tres primeros principios enunciados en el art. 10 CE positivizan
la libertad individual, mientras que los dos últimos son realmente los límites de esa libertad. De
hecho, la dignidad de la persona comprende tanto a los derechos inviolables que le son
inherentes como al libre desarrollo de la personalidad. La exigencia de respeto a la ley y a los
derechos de los demás confirma la teoría del carácter limitado de los derechos constitucionales.
Según F. Fernandez Salgado, los derechos inviolables inherentes a la persona son los
derechos fundamentales comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE (arts. 15
a 29). Hoy día se puede considerar que no se limitan a éstos.
La dignidad de la persona tiene una doble vertiente: autónoma y relacional.
El TC ha confirmado el carácter troncal de la dignidad como baluarte de los demás
derechos y libertades.
Asimismo afirma el TC que la dignidad es el rango o categoría de la persona como tal,
que deben respetar tanto los poderes públicos como los ciudadanos, de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 9 y 10 CE.
4. Naturaleza de los derechos.
La naturaleza jurídica de los derechos y libertades es doble: unos derechos se
configuran como derechos públicos subjetivos, mientras otros se constituyen como elementos
objetivos del propio ordenamiento, al configurar el sistema de valores constitucionalizado.
Recoge el TC un enfoque institucional de los derechos y libertades (dando preferencia a
la libertad de expresión en razón a su carácter institucional, por ejemplo).
El orden objetivo de valores contenido en los derechos es doble:
a) De una parte, están los valores superiores del ordenamiento jurídico constitucionalizados en
el art. 1.1 (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) de forma que todos los derechos
deben ser interpretados de conformidad con estos valores.
b) Por otro lado, cada uno de los derechos reconocidos en la CE puede ser portador en sí
mismo de un orden propio de valores que el intérprete debe precisar mediante las reglas de
interpretación habituales.
No todos los derechos constitucionales son derechos públicos subjetivos, si bien todos
incorporan un orden de valores que en conjunto constituye el entramado fundamental del sistema
constitucional.
48
Capítulo 6. Requisitos para el ejercicio de los derechos
1. Requisitos para el ejercicio de los derechos.
Podemos distinguir, en suma, dos tipos distintos de requisitos para el ejercicio de los
derechos:
a) Requisitos subjetivos
Son todos aquellos que se refieren al sujeto de los derechos, dentro de los cuales
debemos, a su vez, distinguir:
1) titularidad:
Personas físicas.
Personas jurídicas.
Instituciones.
Grupos.
2) Capacidad:
Capacidad jurídica.
Capacidad de obrar.
3) Nacionalidad:
Nacionales (y asimilados)
Comunitarios.
Extranjeros.
4) Edad:
Mayoría de edad.
Minoría de edad
b) Requisitos procedimentales
Son todas aquellas exigencias de procedimiento encaminadas a la consecución del libre
ejercicio de los derechos. El procedimiento tiene carácter finalista. La finalidad de los derechos
puede ser:
• Genérica, porque engloba todos los derechos y persigue favorecer el desarrollo de la
persona humana en el contexto de la sociedad en la que viva.
• Concreta, cuando se refiere a un derecho y determina el objetivo que el sujeto
pretende obtener con el ejercicio del mismo.
Para conseguir tanto la finalidad genérica como la finalidad concreta de los derechos y
libertades resulta imprescindible que su ejercicio se regule específicamente, lo cual no puede
considerarse un límite arbitrario, sino una necesidad del propio ordenamiento para garantizar el
libre ejercicio de los derechos.
A través de los requisitos subjetivos y, entre ellos, principalmente del concepto de
titularidad del derecho, podemos responder a la pregunta ¿Quién tiene reconocido por el
ordenamiento jurídico el derecho en cuestión?, los requisitos procedimentales nos permiten
responder a ¿cómo y cuándo pueden ejercerse los derechos?
El Tribunal Constitucional ha confirmado que no se produce vulneración de los derechos
constitucionales por someter a éstos a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, y
que el carácter permanente e imprescriptible de los derechos no impide, sin embargo, que sí
prescriba la acción para ejercerlos, especialmente cuando uno de ellos se establece para
proteger la seguridad jurídica, u otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
Algunos requisitos procedimentales se encuentran en la propia constitución aunque, en
general, el procedimiento para el ejercicio de cada derecho está recogido en la legislación de
desarrollo.
49
2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: conceptos generales.
El derecho subjetivo representa la habilitación del sujeto para invocar una norma y
hacer valer la pretensión de que otros adopten un determinado comportamiento o permitan que
el sujeto realice una determinada actividad sin intromisiones.
Para ello y con carácter general el Oj exige que el sujeto posea una determinada
capacidad que le permita ser titular del derecho en cuestión. En este orden de cosas es preciso
recordar la distinción que el ordenamiento realiza entre Capacidad jurídica, capacidad de obrar
y titularidad.
a) La capacidad jurídica. Consiste en la capacidad de ser destinatarios de los efectos jurídicos
previstos por la norma y, por tanto, sujeto o titular de los derechos subjetivos que de ella
derivan. Esta capacidad jurídica es reconocida por el Oj español tanto a las personas físicas
como a las personas jurídicas. La capacidad jurídica es el reconocimiento de un Status
determinado que permite al sujeto, ser agente y destinatario de efectos jurídicos. Ello no
implica que el sujeto sea titular, en todo momento y en toda circunstancia, de todos los
derechos reconocidos en el Oj.
b) La capacidad de obrar requiere la previa existencia de la capacidad jurídica y de la
titularidad concreta respecto del derecho o acción jurídica afectada y representa la posibilidad
de participar en el mundo jurídico en general. El pleno goce y ejercicio directo de los derechos
implica estar en posesión tanto de la capacidad jurídica, como de la titularidad y de la
capacidad de obrar, aunque, si falta esta última, el Oj permite que, en determinados casos, sea
suplida por la intervención de otra persona ( menores de edad, etc.).
c) La titularidad es el conocimiento que el Oj hace a favor de un sujeto como agente y
destinatario de un derecho o acción jurídica concreta. La titularidad requiere la previa
existencia de la capacidad jurídica, no así de la capacidad de obrar que, puede ser suplida por
un tutor o representante.
En la Constitución no hay previsiones específicas en relación con la adquisición de la
capacidad jurídica por lo que suele acudirse a las normas civiles. El Derecho civil ha
identificado prácticamente los conceptos de persona, personalidad jurídica y capacidad
jurídica.
En este sentido el art. 29 CC, establece que el nacimiento determina la personalidad,
pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que
nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.
La personalidad y con ella la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento cuyo
fruto sea un feto que “tuviera figura humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del
seno materno” (art. 30 CC).
Por otro lado, “la personalidad así reconocida sólo se pierde por la muerte de la persona
física” (art. 32 CC); la minoría de edad y determinadas incapacidades de las personas (como la
demencia) no son sino restricciones de la capacidad de obrar.
Parece que para el Derecho civil, se es persona y se adquiere capacidad jurídica con el
nacimiento conforme a los requisitos establecidos en le mencionado art. 30 CC. La realidad
física adquiere así relevancia.
Paralelamente, la constitución, inscripción y /o registro hará nacer la persona jurídica
ante el ordenamiento.
Al respecto el art 35 CC establece que son personas jurídicas:
50
a) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, y,
añade el mismo precepto, que su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con
arreglo a derecho, hubieren quedado válidamente constituidas.
b) Las asociaciones de interés particular que sean civiles, mercantiles o industriales a las que
la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
La adquisición de la capacidad jurídica no supone la correlativa adquisición de todos y
cada uno de los derechos y libertades que el ordenamiento recoge (constitucionales, legales, de
producción interna y de producción externa). Por el contrario, cada derecho requiere un titular
que, en la inmensa mayoría de los supuestos, es la persona física, pero, como ya hemos
señalado, otros derechos permiten que la titularidad del mismo sea atribuible también o en
exclusiva a las personas jurídicas.
La CE, utiliza una muy diferente terminología para referirse al sujeto de los derechos,
así, en ocasiones el sujeto son los españoles (art. 14,19,29,30,35 CE...); en otros los
ciudadanos, en otros alude a los extranjeros y para otros utiliza simplemente el hombre y la
mujer, o bien no expresa sujeto y utiliza expresiones como “se reconoce”, “la ley regulará”, “la
ley garantizará”, determinándose el sujeto en la legislación de desarrollo.
La CE omite cualquier referencia a la persona jurídica como sujeto de derechos y no
queda totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto de los derechos
constitucionales. La determinación de quién sea titular de los derechos forma parte de lo que se
podría denominar Derecho general de los derechos.
No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los
derechos pues implicaría necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera
ejercer el derecho directamente (por Ej. minoría de edad), podría suplirse la falta de capacidad
mediante representante, cosa que no sucede de manera general. Es obvio que existen derechos
constitucionales cuyo ejercicio es de carácter personal y no admiten intermediario (sufragio,
objeción de conciencia, matrimonio...) en estos casos, parece que debe concluirse que, aun
existiendo capacidad jurídica, no hay titularidad del derecho concreto.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relación
con la atribución de la titularidad:
a) Que la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas físicas o a las
personas jurídicas.
b) Que la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas físicas como a las personas
jurídicas.
c) Que la titularidad de un derecho se atribuya a la persona física pero, que ésta, por carecer de
la necesaria capacidad de obrar, no pueda ejercerlo directamente y precise de un representante.
d) Que la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo, Ej. Edad, capacidad,
nacionalidad.
El TC, no siempre ha seguido estrictamente la terminología constitucional. Así ha
extendido los derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros. Su STC 95/2000, de 10
de abril de 2000, en la que se resolvía el derecho a la asistencia sanitaria de una mujer
extranjera que carecía del permiso de residencia y que convivía con un español.
Por tanto, para determinar quién sea el titular de un derecho en cada caso debe acudirse
obviamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la consulta a los tratados
internacionales, a la legislación de desarrollo y a la jurisprudencia del TC. Sólo un análisis
sistemático de todo ello, nos permitirá fijar con precisión la posición del ordenamiento jurídico
español en este punto.
La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el
TC en varias sentencias, aunque, obviamente, sí puede renunciarse el ejercicio concreto de uno
o más derechos en una circunstancia o caso igualmente determinado.
51
También, aunque con carácter excepcional, pueden suspenderse algunos derechos
constitucionales. La CE prevé esta posibilidad en el art. 55.
Podríamos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte. Siguiendo la
jurisprudencia del
TC, una vez fallecido el titular de los derechos y extinguida su personalidad (de
conformidad con lo establecido en el art. 32 CC) que establece que la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas, desaparece también el mismo objeto de la protección
constitucional.
3. Titularidad de los derechos
El concepto de titularidad del derecho nos ayuda a responder a la pregunta ¿quién?
El reconocimiento de la titularidad de los derechos y libertades es asunto de máxima
importancia en la teoría de los derechos y por ello debería estar claramente fijado en la
Constitución, cosa que no ocurre en nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución se refiere
al titular de los diferentes derechos con una terminología muy plural (todas las personas, los
ciudadanos, los trabajadores, los jóvenes, los españoles...), lo cual, en ocasiones, ha originado
polémicas en torno al alcance mismo de los derechos.
A continuación se analizan los casos:
3.1. Personas físicas y personas jurídicas.
3.1.1. Personas físicas.
Podríamos decir que es la persona física el sujeto primario y esencial del catálogo
constitucional de derechos, pero la titularidad de personas jurídicas en relación con algunos
derechos y libertades ha sido recogida también ampliamente en nuestro ordenamiento y
confirmada con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Algunos derechos vienen atribuidos a la persona física por su propia naturaleza (el
matrimonio, etc.). Por el contrario, nos encontramos inmersos en sociedades fundamentalmente
grupales, resultando inimaginable una titularidad distinta por la propia configuración interna
del derecho en sí mismo.
El reconocimiento, por otra parte, de determinados derechos a las personas jurídicas
deriva de la necesidad del tráfico o de la convivencia, con objeto de tutelar aspectos concretos
de su desenvolvimiento en la sociedad; la finalidad genérica de los derechos reconocidos a
estos entes debería ser, como ya dijimos, promover y favorecer el desarrollo de las personas en
el seno de la sociedad. La atribución de la titularidad de algunos derechos a las personas
jurídicas plantea importantes problemas.
En casos concretos, las personas jurídicas tienen fines políticos, en cuyo caso el
reconocimiento de sus derechos implica también favorecer el acceso de los ciudadanos a otros
derechos individuales o a otros bienes constitucionales. Así sucede, por Ej.:
a) Con los partidos políticos que son asociaciones privadas que articulan funciones
constitucionales (art. 6 CE)
b) Con el derecho que se reconoce a las personas jurídicas (y también a las físicas) para crear
centros docentes ( art. 27.6 CE).
c) Igualmente ocurre con el art. 27.10 CE, en el que se ha constitucionalizado como derecho
fundamental la autonomía universitaria
De la validez de las personas jurídicas como sujetos de derecho da muestra el hecho de
que el Tribunal Constitucional ha reconocido su legitimidad para interponer Recursos de
amparo.
52
El Tribunal Constitucional se planteó este problema en la STC 19/1983, de 14 de
marzo, donde estimó, para el caso concreto, que la Diputación Foral de Navarra poseía la
titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva constitucionalizada en el art.
24.1 CE. Para llegar a tal conclusión, argumentó que la titularidad de los ciudadanos de
derechos fundamentales a la que alude el art. 53.2 CE no limita ni excluye la posible titularidad
de las personas jurídicas. En todo caso, debe examinarse cada derecho en particular.
3.1.2. Personas jurídicas.
Por otra parte, la expresión todas las personas, que emplea el art. 24.1 CE comprende a
juicio del Tribunal a todas las personas físicas y jurídicas capaces de ser parte en un proceso.
En general, puede afirmarse que se reconoce a las personas jurídicas, además de la
titularidad de aquellos derechos que la Constitución atribuye directamente, también otros. El
propio texto constitucional permite esta interpretación cuando, en algunos de sus preceptos, se
alude a la persona jurídica y a entidades, comunidades o grupos.
Está igualmente extendido y confirmado por la jurisprudencia constitucional que las
personas jurídicas no gozan de todos los derechos que se les reconocen a las personas físicas,
pero la titularidad de aquellas en relación con algunos derechos y libertades fundamentales rige
para las personas jurídicas nacionales en la medida en que, por su naturaleza resulten aplicables
a ellas ( STC 23/1989, 2 febrero). Así ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o
el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bién, afirmó también el TC que no existe una
necesaria equiparación entre personas físicas y jurídicas. Siendo éstas una creación del
Derecho, corresponde al ordenamiento jurídico (Oj) delimitar su campo de actuación fijando
los límites concretos y específicos.
El reconocimiento de la titularidad de algunos derechos a las personas jurídicas permite
no sólo la defensa de los legítimos intereses de las mismas, sino, principalmente, la tutela
indirecta de los derechos e intereses de las personas individuales que las componen ( tesis
confirmada por STC 139/1995, 26 septiembre).
La incorporación de la persona jurídica como titular de derechos no impide que quede
excluida de algunos de ellos que por su naturaleza y alcance pertenecen exclusivamente a la
persona física (Ej. tratos inhumanos) y que, respecto de otros, pueda modularse la regulación
legal en función de que el titular sea persona física o jurídica.
3.1.3. Personas jurídicas e instituciones públicas y grupos
Como hemos dicho, el reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos
derechos persigue, al fin, la tutela de los intereses de las personas físicas que las forman. Por
ello en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha avalado el
reconocimiento de derechos a personas jurídicas e instituciones públicas, ya que éstas forman
parte del Estado, de la estructura jurídica – pública y tal reconocimiento podría llevar a una
cierta confusión entre sujeto y destinatario de los derechos.
Las personas jurídicas e instituciones públicas no tienen reconocidos derechos
constitucionales salvo el derecho a la tutela judicial efectiva derivado del artículo 24 CE, en lo
que se refiere a ser parte en el proceso y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en
relación igualmente al derecho al proceso.
53
Hay que entender que la titularidad del derecho que establece el artículo 24 CE
corresponde a todas las personas físicas y a las personas jurídicas a quienes el ordenamiento
reconoce capacidad para ser parte en un proceso, y está sujeta a la potestad jurisdiccional de
Jueces y Tribunales. Si bien en este último caso el reconocimiento del derecho fundamental
debe entenderse dirigido a reclamar del órgano jurisdiccional la prestación a que como parte
procesal se tenga derecho.
Sin embargo, la proliferación de entidades públicas que actúan con cierta independencia
podría llevar a la necesidad de revisar esta doctrina jurisprudencial en el futuro, especialmente
desde la STC 190/1996, de 25 noviembre en la que reconoció el derecho a la libertad de
expresión a la Televisión Española.
Importantes problemas jurídicos presentan también la atribución a los grupos de la
titularidad de los derechos. Si bien el TC ha manifestado que “en línea de principio, los
derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al
individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a
reconocer y proteger ámbitos de libertades y prestaciones que los Poderes públicos deben
otorgar o facilitar a aquéllos.”
Es igualmente cierto que difícilmente puede otorgarse la titularidad de un derecho a
quien carece de subjetividad jurídica, lo cual no significa que sus intereses queden exentos de
tutela ya que ésta debe articularse a través del Derecho objetivo y no del reconocimiento de
derechos subjetivos.
Por último cabe reseñar que el TC parece haber reconocido también, con carácter
excepcional, la titularidad de algunos derechos a grupos que carecían en sentido estricto de
personalidad jurídica.
3.2. La titularidad de los derechos en la Constitución española.
La CE, utiliza una muy diferente terminología para referirse al sujeto de los derechos,
así, en ocasiones el sujeto son los españoles (art. 14,19,29,30,35 CE...); en otros los
ciudadanos, en otros alude a los extranjeros y para otros utiliza simplemente el hombre y la
mujer, o bien no expresa sujeto y utiliza expresiones como “se reconoce”, “la ley regulará”, “la
ley garantizará”, determinándose el sujeto en la legislación de desarrollo.
La CE omite cualquier referencia a la persona jurídica como sujeto de derechos y no
queda totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto de los derechos
constitucionales. La determinación de quién sea titular de los derechos forma parte de lo que se
podría denominar Derecho general de los derechos.
No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los
derechos pues implicaría necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera
ejercer el derecho directamente (por Ej. minoría de edad), podría suplirse la falta de capacidad
mediante representante, cosa que no sucede de manera general. Es obvio que existen derechos
constitucionales cuyo ejercicio es de carácter personal y no admiten intermediario (sufragio,
objeción de conciencia, matrimonio...) en estos casos, parece que debe concluirse que, aun
existiendo capacidad jurídica, no hay titularidad del derecho concreto.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relación
con la atribución de la titularidad:
a) Que la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas físicas o a las
personas jurídicas.
b) Que la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas físicas como a las personas
jurídicas.
c) Que la titularidad de un derecho se atribuya a la persona física pero, que ésta, por carecer de
la necesaria capacidad de obrar, no pueda ejercerlo directamente y precise de un representante.
54
d) Que la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo, Ej. Edad, capacidad,
nacionalidad.
El TC, no siempre ha seguido estrictamente la terminología constitucional. Así ha
extendido los derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros. Su STC 95/2000, de 10
de abril de 2000, en la que se resolvía el derecho a la asistencia sanitaria de una mujer
extranjera que carecía del permiso de residencia y que convivía con un español.
Por tanto, para determinar quién sea el titular de un derecho en cada caso debe acudirse
obviamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la consulta a los tratados
internacionales, a la legislación de desarrollo y a la jurisprudencia del TC. Sólo un análisis
sistemático de todo ello, nos permitirá fijar con precisión la posición del ordenamiento jurídico
español en este punto.
La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el
TC en varias sentencias, aunque, obviamente, sí puede renunciarse el ejercicio concreto de uno
o más derechos en una circunstancia o caso igualmente determinado.
También, aunque con carácter excepcional, pueden suspenderse algunos derechos
constitucionales. La CE prevé esta posibilidad en el art. 55.
Podríamos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte. Siguiendo la
jurisprudencia del TC, una vez fallecido el titular de los derechos y extinguida su personalidad
(de conformidad con lo establecido en el art. 32 CC) que establece que la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas, desaparece también el mismo objeto de la protección
constitucional.
4. Nacionalidad española, titularidad y ejercicio de los derechos.
De un análisis sistemático del Título I de la CE, específicamente de los art. 11 a 13 CE,
puede afirmarse que la persona física, de nacionalidad española (o situación asimilada a la
misma) es el sujeto primario – aunque no único - de la gran mayoría de los derechos
constitucionales.
El principio de igualdad debe regir en todo lo relativo al reconocimiento y ejercicio de
los derechos.
El valor (art. 1.1.CE), el principio (art. 9.2 CE) y el derecho de igualdad (art. 14 CE),
enmarcan todo el ordenamiento en el respeto a la igualdad. Además, la Constitución contiene
otras referencias a la igualdad, así, específicamente, el art. 139.1 CE, establece que “todos los
españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del
estado”, y el art. 149.1 CE, enumera las materias de competencia exclusiva del estado, y
establece como la primera de ellas, que le corresponde la “regulación de las condiciones
básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en
el cumplimiento de los deberes constitucionales”.
Ese estatus general de sujeto de Derecho estaba representado por el reconocimiento de
la capacidad jurídica, como capacidad general de ser agente y receptor de efectos jurídicos.
Así el TC entre otras, en sentencia 173/1998, de 23 de julio, estableció respecto al
contenido del mencionado art. 139.1 CE que ese tipo de preceptos “son presupuestos o limites,
pero no títulos competenciales”.
La jurisprudencia constitucional, por tanto, admite ciertas matizaciones en la aplicación
del principio de igualdad en relación con la descentralización territorial.
5. Los ciudadanos de la Unión como titulares de los derechos.
A partir del tratado de la UE, se configura la ciudadanía europea y con ella se ha
consolidado un status de ciudadano europeo singular. Los ciudadanos europeos de cualquier
55
Estado miembro poseen una posición jurídica diferenciada respecto de un elenco de libertades
comunitarias, además de gozar de los derechos que corresponden a otros no nacionales.
6. Los extranjeros como titulares de los derechos.
El reconocimiento efectivo de los derechos ha caminado unido al desarrollo de los
Estados nacionales y al reconocimiento que de los mismos se ha llevado a cabo en el ámbito
internacional.
El art. 1 del Convenio Europeo de Derechos humanos impone a los Estados que los
derechos reconocidos en dicho convenio se apliquen a todas las personas dependientes de su
jurisdicción, “otorgando de esta forma al Convenio efectividad o alcance territorial”.
Sumamente relevante para esta cuestión es la integración de España en la Unión
Europea, pues el grado de vinculación en esta organización internacional es, no sólo muy
intenso, sino de naturaleza especial, lo cual incide sustancialmente en el ámbito de los derechos
y libertades como hemos tenido ocasión de mencionar anteriormente.
6.1. Los derechos de los extranjeros en la Constitución.
El art. 13 CE, recoge los criterios básicos en torno al reconocimiento y ejercicio de los
derechos de los extranjeros en España. El apartado 1 establece que “Los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que
establezcan los tratados y la ley.”
De conformidad con este precepto existe en la CE una cláusula abierta por la cual serán
los tratados y las leyes las que determinen el Status de los extranjeros en materia de derechos y
libertades, dentro de los reconocidos en el Título I.
El TC ha declarado que la expresión libertades publicas debe ser interpretada en un
sentido amplio y, por tanto, comprende también a los derechos. También ha señalado que los
extranjeros gozan en España de los Derechos vinculados a la dignidad personal reconocida en
el art.10.1 CE.
Los derechos de los extranjeros tienen, pues, fundamento constitucional, aunque tales
derechos sean finalmente de configuración legal.
No exige el art. 13.1 ningún requisito que la ley deba respetar en relación con los
derechos de los extranjeros como, por Ej. La reciprocidad. Sí, sin embargo, se contempla la
existencia de lazos históricos entre España y otros países en el art. 11.3 CE.
La cláusula general que contiene el art.13.1 CE, queda limitada respecto al derecho de
participación política por lo establecido en el apartado 2. “solamente los españoles serán
titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo
en las elecciones municipales.”. El término “pasivo”, fue incluido mediante reforma
constitucional de 27 de agosto de 1992, para acomodar el art. 13.1 de la CE al art. 8 del
Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) que reconocía el derecho de sufragio
activo y pasivo, en términos de reciprocidad, a los nacionales de todos los países integrados en
la Unión.
De la redacción de este precepto podemos deducir que la Constitución es mucho más
abierta en relación con los derechos civiles que con los derechos de naturaleza política y en
especial con el derecho de participación política que se reconoce en el art 23 CE.
56
6.2. La legislación de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros
El art. 13 CE ha sido desarrollado por la siguiente normativa:
• LO 4/2000, 11 enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (LODLEIS)
• L 5/84, 26 marzo reguladora del Derecho de asilo y de la condición de
refugiado.(LRDA)
• L 4/85, 21 marzo, de extradición pasiva.(LEP)
En general, la LO 4/2000 reconoce a los extranjeros, en los mismos términos que a los
españoles, los derechos inherentes a la persona humana (la vida la integridad física...); en
cuanto a otros derechos, la ley distingue entre los extranjeros que se encuentren legalmente en
España – posean autorización de estancia o residencia - de aquellos otros que no posean esta
condición. Los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional gozan, entre otros,
del derecho de libre circulación, del de reunión y manifestación, de asociación, de sindicación
y huelga, en los términos previstos legalmente para los españoles.
La ley orgánica prevé también el acceso de los extranjeros a determinados servicios
esenciales, como la asistencia sanitaria, con independencia de que tengan o no autorización de
estancia o residencia.
El cuanto a la L5/84 (LRDA), tiene por objeto cumplir el mandato CE en relación a que
una ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán
gozar del derecho de asilo y de la condición de refugiado.
El derecho de asilo protege a los extranjeros que sean perseguidos por actos políticos y a
los que hayan cometido delitos políticos o conexos que no se hayan realizado en España; la
protección NO se extiende a los actos de terrorismo. La concesión del derecho de asilo otorga
al extranjero inviolabilidad mientras se encuentre en territorio español.
Esta ley reconoce también la condición de refugiado en los términos contemplados en los
tratados y Convenios internacionales, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de Ginebra de 28 julio 1951 y el protocolo de Nueva York de 31 enero 1967.
Ambos documentos forman parte del Oj español por adhesión de fecha 22 de junio de
1978.
La ley 4/85 (LEP), regula, con todas las garantías, este acto de soberanía que, conforme a la
ley española, requiere reciprocidad.
7. La edad.
7.1. Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos.
La CE ha establecido que los españoles son mayores de edad a los 18 años ( art. 12 CE).
La edad, en concreto la mayoría de edad, es un elemento de incidencia directa en el
reconocimiento tanto de la titularidad como de la capacidad de obrar de las personas físicas,
la capacidad de obrar implica siempre, la previa existencia de la capacidad jurídica y, en su
caso, de la titularidad.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir dos casos en relación con la edad y
la titularidad:
A) Que el menor de edad no sea titular del derecho por ser la edad requisito necesario para la
atribución de dicha titularidad (derecho de sufragio, trabajo...)
B) Que se atribuya la titularidad del derecho al menor de edad pero que, por carecer éste de la
capacidad de obrar que acompaña a la minoría de edad, no pueda ejercerlo y/o defenderlo
directamente y precise de un representante.
57
Así, por ejemplo, los derechos a la integridad física y moral, prohibición de tortura y
trato inhumano o degradante, derecho a la propiedad privada, intimidad, imagen... En este caso,
existe un titular del derecho que puede ejercerlo a través de un tercero y ser receptor pasivo de
los efectos jurídicos, pero sólo puede incidir activamente en ellos y defenderlos a través de un
tutor o representante.
En casos excepcionales, el ordenamiento permite que, por ejemplo, un menor de edad,
pueda manifestar directamente su voluntad respecto de un derecho del que es titular aunque no
tenga capacidad de obrar respecto del mismo y que aquella manifestación de voluntad sea
jurídicamente relevante. Sucede así en los derechos para los que la Constitución no exige
directamente la mayoría de la edad ni este requisito deriva de la naturaleza del propio derecho,
pero para cuyo ejercicio es necesario poseer cierto grado de madurez. (Ej: autorización para el
matrimonio de menores de edad. Objeción de conciencia a ciertos tratados médicos)
7.2. Legislación de menores.
La idea de proteger específicamente a los menores es relativamente reciente y tiene en
la primera Ley de protección a la infancia, de 12 agosto 1904, un hito importante.
Como sucede en el caso de los mayores de edad, el conjunto de derechos reconocidos a
los menores y su articulación jurídica requiere una interpretación integrada de los preceptos
constitucionales, legales, de los convenios y tratados internacionales y de las normas
comunitarias que se refieren a este importante asunto.
Entre las normas relativas a los menores se encuentran, entre otras:
Legislación internacional supraeuropea:
• Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924
• Convenio sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el de 20 de noviembre de 1989.
• Protocolo facultativo de la convención de los Derechos del Niño, relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecha en
Nueva York de 25 mayo 2000.
• Convenio de la Haya XXXIII, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño
y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Legislación internacional europea
• Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de
custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en
Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980 (Instrumento de ratificación de 9 de mayo de
1984).
• Recomendación R (81) 3, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la
acogida y educación del niño desde su nacimiento hasta los ocho años, de 23 de enero
de 1981.
• Recomendación 1286 (1996), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
sobre una estrategia europea para los niños, de 24 de enero de 1996.
Legislación estatal
• LO 1/96, 15 enero de Protección jurídica del menor, de modificación parcial del CC y
de la LEC
• LO 4/92, 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el
procedimiento de los Juzgados de menores.
• LO reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Legislación autonómica
• Cataluña
58
• Ley 11/85, 13 junio de protección de Menores.
• Ley 37/91, 30 diciembre sobre medidas de protección de los menores desamparados y
de la adopción.
• Ley 8/1995, 27 julio, de atención y protección a los niños y los adolescentes y de
modificación de la ley 37/91, de 30 diciembre, sobre medidas de protección de los
menores desamparados y de la adopción
7.3. Los derechos de los menores y principios de actuación de las Administraciones públicas.
La CE en su art. 12, establece que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años. A partir
de este momento y si no existe otra causa de restricción, el sujeto adquiere la titularidad de
aquellos derechos que requieren mayoría de edad y el pleno ejercicio de todos los que tenia y
los que ha adquirido como consecuencia de su mayoría de edad.
La edad fijada en el art. 12 CE es la misma que recoge el art. 1 del Convenio de los
Derechos del Niño.
En la legislación sobre los derechos de los menores se han venido consolidando ciertos
principios generales que articulan el marco jurídico imprescindible para la regulación de éstos:
a) Principio de reconocimiento máximo de derechos. La tendencia general es la de extender
los derechos
b) Principio de tutela directa y subsidiaria. La tutela directa se encomienda a los progenitores,
o en su caso, a los tutores del menor, y la tutela subsidiaria es, en general, asumida por los
poderes públicos.
c) Principio de interés superior del menor. Es decir, la ley prima el interés superior de los
menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
d) Principio de audiencia. Derecho a ser oído. La legislación sobre menores tutela también la
posibilidad del menor de manifestar su voluntad en el marco del ejercicio de los derechos que
le correspondan.
59
Capítulo 7. Contenido esencial y límites de los derechos. Clasificación de
los derechos y libertades.
1. Contenido esencial de los derechos.
1.1. Concepto.
En la regulación constitucional de los derechos y libertades, es cada vez más frecuente
la exigencia de que la ley respete su núcleo básico o contenido esencial. Esta exigencia se
encuentra en el art. 53.1 CE, que determina que el desarrollo legislativo deberá respetar el
contenido esencial del derecho.
Sin embargo, nada dice la CE acerca del concepto y alcance del contenido esencial de
los derechos como reconoció el TC. La CE no determina cuál sea el contenido esencial de los
derechos y libertades, por tanto, las controversias deber ser resueltas por el propio TC.
Esta idea de contenido esencial trata de que el desarrollo de un derecho no destruya su
contenido material convirtiéndolo en un derecho puramente formal.
Sus referentes históricos son el art. 19.2 de la Constitución alemana de 1949 y el art
18.3 de la Constitución portuguesa de 1976, entre otros.
De igual manera, el art. 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohíbe
cualquier acto que pueda llevar a la destrucción de los derechos fundamentales, y la Carta de
los Derechos fundamentales de la Unión Europea (Niza 2000) determina que cualquier
limitación de los derechos reconocidos en ese texto debe ser establecida por ley y respetar su
contenido esencial.
1.2. La concepción institucional de los derechos
Los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas y derechos subjetivos.
Los derechos que la CE reconoce constituyen, desde esta perspectiva, instituciones
jurídicas constitucionalmente protegidas, con un contenido propio, que no pueden ser
desnaturalizadas ni por la legislación que regule su ejercicio, ni con la imposición de límites
que las conviertan en impracticables.
El TC aprecia cierta recepción de estas tesis en numerosas sentencias relativas a los
Derechos y libertades en los que éstos aparecen con una doble naturaleza jurídica: subjetiva y
objetiva.
1.3. Delimitación del contenido esencial de un derecho.
El problema más importante es cuál es el contenido esencial de un derecho concreto. El
TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de un
derecho y, a través de sus sentencias, también el contenido esencial de derechos concretos.
Para el TC, se postula que ninguna limitación introducida por el legislador que
desconozca o desnaturalice el derecho puede estar justificada.
Con todo, en la sentencia 11/81, de 8 de abril, Señaló el TC que para tratar de
aproximarse de algún modo a la idea de contenido esencial, que en el art.53 de la CE se refiere
a la totalidad de los derechos fundamentales, cabe seguir dos pasos:
El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo
de concebir o de configurar cada derecho.
60
Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan
las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas
generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas.
La citada sentencia lo expresa así: “... de modo que constituyan el contenido esencial de
un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a
ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así”.
Un segundo camino para definir el contenido esencial de un derecho sería, según el TC,
tratar de buscar los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos. “Se puede entonces hablar de una especialidad del contenido del derecho para
hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria
para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos”.
Según este criterio se vulneraría el contenido esencial de un derecho cuando queda
sometido a limitaciones excesivas que lo hacen impracticable.
1.4. Contenido esencial y desarrollo legislativo de los derechos.
El mencionado apartado 2 del art. 53 CE establece la obligación de respeto del
contenido esencial de los derechos regulados en el capítulo II, del Título I (art. 14 al 38), por
tanto, esta garantía del desarrollo legislativo de los derechos no se refiere a la totalidad de los
derechos constitucionales ni legales, sino tan solo, a un grupo específico de derechos. El TC,
entre otras, en su STC 101/91, de 13 mayo, ha confirmado este ámbito acotado al establecer
que la cláusula de respeto al contenido esencial no es aplicable al Capítulo III del Título I, (art
39 al 53)
Por otro lado, el respeto al contenido esencial de los derechos del Capítulo II no debe
llevarnos a considerar que el resto de los derechos constitucionales podrían ser regulados de
manera que quedaran desnaturalizados o resultaran impracticables, ya que el valor normativo
supremo de la Constitución por un lado, obliga a interpretar y aplicar sus normas – todas sus
normas- de manera plena y eficaz y el carácter de los derechos como instituciones jurídicas
constitucionalmente reconocidas y dotadas de un sentido propio, por otro lado, obliga al
legislador ordinario a preservar esa naturaleza e identidad propias.
Así el respeto al contenido esencial de los derechos contenidos en los art. 14 a 38, es
una reiteración garantista frecuente en la CE, producto de las circunstancias históricas en las
que se elaboró el texto constitucional y del deseo de los constituyentes de romper con los
principios del régimen anterior.
Nos encontramos ante una garantía formal pero no material, ya que el tanto unos como
otros derechos, deben ser regulados en su caso, de manera que se respete su esencia y su
naturaleza propia.
El legislador ordinario se encuentra más firmemente vinculado al contenido esencial o a
la naturaleza propia de los derechos contenidos en el Capítulo II, del título I ( 14 al 38),
mientras que goza de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de regular otros derechos
constitucionales aun con el límite de mantener mínimamente la identidad de cada derecho.
2. El carácter limitado de los derechos.
El TC declaró que no existen en el Ordenamiento español “ derechos ilimitados”. Todos
los derechos tienen sus límites.
61
Esta idea de limitación de los derechos, responde a la pretensión de que el
reconocimiento de un derecho no lleve, de facto, a una situación de abuso o de uso antisocial
del mismo, y permite avalar la tesis de que para que todos los derechos reconocidos puedan ser
ejercitados ninguno de ellos puede ser ilimitado.
La doctrina, de manera casi unánime, ha defendido el carácter limitado de los derechos,
que no son, por tanto, absolutos, sino que deben articularse en un sistema en el que sea posible
el ejercicio de todos ellos.
El problema de los límites del derecho se evitaría, en gran medida, si se determinase
cuál es el contenido de cada derecho.
A pesar de lo expuesto, algún sector doctrinal, ha defendido que algunos derechos
constitucionales son absolutos. Avala esta posición la contundente redacción de algún precepto
constitucional, como sucede con el derecho a la integridad física y moral reconocida en el art.
15 CE, sin que en ningún caso, afirma la Constitución, pueda nadie ser sometido a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes; Igual sucede con el derecho a no declarar sobre la
propia ideología o religión o creencias.
Cuando se habla de derechos limitados se está haciendo relación principalmente a los
llamados derechos de libertad, aquellos derechos que permiten actuar al sujeto en un ámbito de
agere, licere.
Tanto la legislación de desarrollo como la jurisprudencia del TC ya han introducido
elementos interpretativos al respecto. Por ej. Cabe exigir una declaración sobre las propias
creencias religiosas si el ciudadano ha solicitado al Estado la exención de un deber. En cuanto
al derecho a la integridad física y moral el verdadero problema práctico no se presenta en
relación con la liberalidad constitucional sino con el propio concepto de tortura o penas y tratos
inhumanos o degradantes.
Hoy el problema jurídico-constitucional de los derechos y libertades se refiere tanto a
su reconocimiento como a sus límites y garantías y, por ello, resulta esencial determinar el
alcance de su regulación en el texto constitucional (expreso o inferido en otro derecho o
libertad) así como la posición jurídica de los demás derechos y libertades con los que pueda
entrar en colisión. En este aspecto, las funciones de la ley y de la jurisprudencia son esenciales
como vehículo de desarrollo de la Constitución, sin que la ley sustituya a la Constitución y sin
que el Juez sustituya a la ley.
3. Tipos de límites de los derechos.
La clasificación de los límites de los derechos podría completarse de la siguiente forma:
1. límites Constitucionales
1.1. Límites genéricos.
Se refieren al sistema constitucional de derechos. Se pueden subclasificar en:
Límites derivados de los valores y principios constitucionales y de las exigencias del estado
social y democrático de Derecho.
Límites derivados del mandato contenido en el art. 10.2 CE que obliga a interpretar las
normas relativas a derechos fundamentales y libertades constitucionales, de conformidad con la
DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por
España.
1.2. Límites colectivos:
Cuando afectan a un grupo determinado de derechos constitucionales.
1.3. Límites específicos:
Cuando aluden a un solo derecho.
62
2. limites internacionales:
Son los derivados de los compromisos de derecho internacional convencional
adquiridos por el Estado mediante incorporación a organizaciones internacionales o los
generados como consecuencia de la ratificación de convenios y tratados internacionales sobre
la protección de los derechos y libertades o sobre sus garantías.
3. límites de Derecho Comunitario:
Obligan a los estados miembros por aplicación del principio de competencia. La
previsible aprobación de una futura Constitución europea definirá sustancialmente este aspecto.
4. limites legales:
La legislación de desarrollo puede incorporar ciertos límites.
4.1 Límites generales:
Si afectan al sistema de derechos en su conjunto.
4.2. Límites colectivos:
Cuando afectan a un grupo determinado de derechos ya sean constitucionales o de
configuración legal.
4.3. Límites específicos:
Si aluden a un solo derecho constitucional o de configuración legal.
5. limites jurisprudenciales:
Serían los límites definidos por la jurisprudencia (TC, Trib. Europeo de Derechos
humanos, Trib. de justicia y Trib. nacionales ordinarios).
4. Clasificación de los derechos.
Se pueden realizar diversas clasificaciones de los derechos y libertades atendiendo a
distintos criterios ( La materia, el sujeto, las garantías, etc).
La CE permite clasificar los derechos constitucionales preferentemente en razón de las
garantías que reciben. Pero, actualmente, una clasificación de derechos en el Oj. Español
también debe tener en cuenta los derechos legales, los derechos que provienen de convenios y
tratados internacionales y los derechos reconocidos y aplicados en el ámbito comunitario.
Tomando en consideración los aspectos anteriormente citados, la clasificación de los
derechos en el Oj español comprendería las que a continuación se señalan:
4.1. Clasificación cronológica.
Circunscribiéndose al Estado de Derecho, en función de la “Teoría de las generaciones”:
• Derechos de primera generación.
• Derechos de segunda generación.
• Derechos de tercera generación.
• Derechos de cuarta generación.
4.2. Clasificación por la fuente de producción.
•
•
•
•
Derechos constitucionales: son los expresamente incluidos en la CE.
Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales e incorporados al
derecho interno.
Derechos comunitarios reconocidos en los tratados constitutivos, en sus modificaciones
y en el derecho privado.
Derechos legales.
63
4.2.1. Derechos constitucionales.
Los incluidos en la Constitución de 1978
4.2.2. Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales.
Los incorporados al ordenamiento interno a través de fuentes internacionales aplicables en
nuestro país.
4.2.3. Derechos comunitarios.
Derechos incorporados a los Tratados y modificaciones posteriores y también la recepción
realizada por el Derecho Derivado de la Unión Europea.
4.2.4. Derechos estatutarios.
Derechos vinculados a las competencias de la C.C.A.A. y cuya constitucionalidad ha sido
confirmada por el Tribunal Constitucional.
4.2.5. Derechos legales.
Derechos reconocidos en las leyes.
4.3. Clasificación por su contenido.
4.3.1. Del ámbito privado.
4.3.2. De la esfera privada.
4.3.3. Del ámbito político
4.3.4. Del ámbito económico.
4.4. Clasificación por su naturaleza.
4.4.1. Derecho de libertad o inmunidad.
4.4.2. Derechos de prestación
4.5. Clasificación por el sujeto.
4.5.1 Derechos individuales.
4.5.2. Derechos colectivos.
4.6. Clasificación por sus garantías.
4.6.1. Garantías constitucionales.
Derechos dotados de garantías diplomáticas
Derechos dotados de garantías legales
Derechos dotados de garantías jurisdiccionales
Garantías institucionales
4.6.2. Garantías internacionales.
Derechos dotados de garantías diplomáticas
Derechos dotados de garantías legales
Derechos dotados de garantías jurisdiccionales
Garantías institucionales
Garantías en el ámbito comunitario
Garantías incorporadas a los Tratados constitutivos y a sus modificaciones posteriores
Garantías reconocidas en el Derecho privado
Garantías jurisdiccionales
64
4.6.3. Garantías en el ámbito comunitario.
65
Capítulo 8. La interpretación de los derechos y libertades
1. La interpretación.
1.1. Concepto y caracteres de la interpretación: la interpretación de la Constitución e
interpretación constitucional
La interpretación jurídica es el conjunto de procesos lógicos a través de los que se
atribuye un significado a una norma o se describe el sentido de sus enunciados. Está
íntimamente relacionada con la aplicación de la ley y configura una actividad creadora de
derecho por parte de los jueces.
Hay que distinguir la interpretación de la Constitución, limitada al propio texto
constitucional, de la interpretación constitucional, que alcanza a los principios y valores
constitucionales y su aplicación a todo el ordenamiento.
Reglas propias de interpretación del Derecho constitucional:
1. Es legítimo el recurso a los principios jurídico-estructuradores: Estado de Derecho,
democrático, social, etc. El TC ha señalado que la interpretación constitucional debe buscar al
compatibilidad entre los preceptos y principios contenidos en la CE. Unos y otros se informan
recíprocamente, sin que pueda apreciarse jerarquía entre ellos.
2. La interpretación constitucional supone generalmente fijar reglas de concretización válidas
para la Administración y para el legislador.
3. Los aplicadores de la CE deben buscar la voluntad objetiva del constituyente: lo dicho en el
precepto en relación con su contexto (voluntas contitutionis).
4. Ha de ser posible una actualización del programa constitucional sin caer en rupturas,
mutaciones constitucionales silenciosas ni revisiones apócrifas.
1.2. La interpretación del Derecho constitucional
1.2.1. El método hermenéutico clásico.
Método acuñado por Savigny y recogido en nuestro CC, acepta 4 elementos de
interpretación:
a) Gramatical
b) Lógico
c) Histórico
d) Sistemático
El TC ha resaltado la necesidad de realizar una interpretación integradora, ya que la CE
forma un todo, de acuerdo con lo que sería una interpretación sistemática.
Este método atribuye al texto una doble relevancia:
1. Es un punto de partida para la captación del sentido de las normas.
2. Es límite de la interpretación, que no puede ir nunca contra el tenor literal del texto.
1.2.2. El método axiológico integrador.
Según este método, la interpretación de la CE ha tener en cuenta:
1. El orden o sistema de valores subyacentes al texto constitucional.
2. El sentido y la realidad de la CE como elemento del continuo proceso real de integración de
la comunidad.
66
1.2.3. El método tópico problemático.
Afirma el carácter práctico de la interpretación constitucional, así como el carácter
fragmentario o abierto de la CE, que dificulta la subsunción de los hechos en sus preceptos.
La interpretación consistirá así en una discusión del problema entre varios aplicadoresintérpretes, que se sirven de varios topoi o puntos de vista. Los distintos tópicos tendrán como
función:
1. Servir de orientación para el intérprete.
2. Constituir una guía de discusión de los problemas.
3. Permitir la decisión del problema jurídico en cuestión.
Esta postura puede conducir a un casuismo sin límites.
1.2.4. El método hermenéutico concretizador.
Este método considera que en la lectura de un texto normativo hay una precomprensión
de su sentido por parte del intérprete, existiendo varios presupuestos de la tarea interpretativa:
1. Presupuestos subjetivos: precomprensión en la obtención del sentido del texto
constitucional.
2. Presupuestos objetivos: contexto o situación en que se aplica.
La relación entre texto y contexto tiene lugar a través de la mediación del intérprete,
configurando el llamado “círculo hermeneútico”.
1.2.5. El método normativo estructurante.
Considera que la norma comprende asimismo parte de la realidad social. Contempla los
siguientes principios de la interpretación constitucional:
1. Principio de unidad de la Constitución: implica evitar antinomias entre las normas
contenidas en la CE, especialmente entre los principios juridico-políticos.
2. Principio de efecto integrador: dando preferencia a los criterios o puntos de vista que
favorezcan la integración política y social y el refuerzo de la unidad política, siempre
respetando el pluralismo.
3. Principio de máxima efectividad o eficiencia: según el TC, la ley ha de ser interpretada de la
forma más favorable para la efectividad de todos los derechos, y la máxima aplicación de su
contenido.
4. Principio de conformidad funcional: el órgano que interprete la CE no puede llegar a un
resultado que subvierta el esquema organizatorio-funcional constitucionalmente establecido.
5. Principio de concordancia práctica o de armonización: de forma que se evite el sacrificio de
unos bienes jurídicos frente a otros. Se basa en el principio de igual valor de los bienes
constitucionales, negando jerarquía alguna entre ellos.
6. Principio de la fuerza normativa de la Constitución: dando prevalencia a los puntos de vista
que garanticen la máxima eficiencia y permanencia de la CE.
7. Principio de la interpretación conforme a la Constitución: en caso de normas plurisémicas o
plurisignificativas, debe darse preferencia al sentido conforme a la CE.
2. Normas de interpretación y Constitución española.
67
2.1. Normas de interpretación en la Constitución.
Las reglas sobre interpretación de las normas contenidas en el Título Preliminar
(calificado de “materialmente constitucional”) y los artículos 2 y 3 del CC son aplicables en su
mayor parte a todo el ordenamiento, manteniéndose en el CC por tradición histórica.
El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por
España.
2.2. Interpretación conforme a la Constitución.
Según STC 9/1981, a partir de la entrada en vigor de la CE es un imperativo para todos
lo poderes llamados a aplicar la ley interpretarla conforme a aquella, debiendo rechazarse la
aplicación de una regla que conduce a un resultado opuesto al que el precepto constitucional
considera deseable.
La CE es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, de manera
que toda ley o disposición opuesta a la misma ha de ser derogada. La CE es una norma unitaria
en la que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo con los demás, de acuerdo con
una interpretación sistemática.
Además el TC ha confirmado que la CE incorpora un sistema de valores que requiere
una interpretación finalista de la CE, sin desechar ninguna palabra por considerarla vana y
buscando la proporcionalidad entre los actos y sus consecuencias.
Siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no,
debe admitirse la primera. Debe prestarse suma atención asimismo a las normas que integran el
bloque de la constitucionalidad como complemento del criterio interpretativo.
El TC no considera determinante el criterio histórico para establecer la adecuación o no
de una norma a la CE. El legislador ordinario no puede dictar normas meramente
interpretativas de la CE, mientras que el TC si puede dictar sentencias interpretativas (que
abarcan tanto la CE como el bloque de la constitucionalidad) con carácter vinculante para todos
los poderes públicos.
3. La interpretación de los derechos y libertades.
3.1. Normas constitucionales y legales sobre interpretación de los derechos y libertades
Como ya se ha indicado, el art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas ratificados por España.
Además de la citada declaración, este criterio de interpretación abarca los siguientes
acuerdos internacionales:
a) ONU:
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (N.Y., 1966).
• Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (N.Y., 1966).
• Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
• Convenio de los Derechos del Niño.
b) Consejo de Europa:
• Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950).
• Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos.
68
•
Protocolo de prohibición de clonación humana.
c) UE:
• Tratados constitutivos.
• Tratado de Maastrich.
• Tratado de Amsterdam.
• Tratado de Niza, proclamando la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
En sus sentencias el TC ha otorgado a los tratados y convenios internacionales carácter
interpretativo de las normas constitucionales, ya que:
a) Configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales.
b) Definen los perfiles exactos de su contenido.
Con todo el TC ha negado que los tratados y convenios sean parámetro de la
constitucionalidad. Deben considerarse a efectos de interpretación, no de validez.
El TC afirma que no le corresponde, al conocer en recurso de amparo, examinar la
observancia, per se, de textos internacionales que obliguen a España, sino comprobar el respeto
o infracción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y
libertades públicas, sin perjuicio del criterio de interpretación establecido por el art. 10.2 CE.
3.2. El alcance de la norma interpretadora del artículo 10.2 de la Constitución.
El art. 102.2 CE alude a los derechos fundamentales y libertades públicas. La doctrina y
la jurisprudencia denomina habitualmente derechos fundamentales a los contenidos en la
Sección 1ª, del Capítulo II, del
Título I de la CE (arts. 15 a 29).
A juicio de la cátedra, la norma de interpretación contenida en el art. 10.2 CE debe
aplicarse, sin embargo, a todos los derechos constitucionales, incluidos los del Capítulo III
(principios de política social y económica).
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio interpretativo.
La STC 36/1984 estableció que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos podía entenderse comprendida en las menciones del art. 10.2. Fue confirmada en la
STC 114/1984, en la que la jurisprudencia de dicho tribunal se consideró criterio válido para
interpretación a la que alude el art. 10.2 CE.
Desde entonces el TC ha utilizado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos como criterio de interpretación en numerosas sentencias.
3.4. Criterios sobre interpretación de los derechos y libertades.
Criterios propios de la interpretación de los derechos y libertades:
1. Deben interpretarse conforme a los valores y principios constitucionales.
2. Los derechos requieren una interpretación sistemática.
3. Los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a la CE y no conforme a la ley.
4. Cuando se produzca conflicto entre derechos, la interpretación debe buscar la función que la
CE determina para el derecho en cuestión.
5. Los derechos no tienen carácter absoluto y su ejercicio puede ser limitado en ciertos
supuestos.
6. El TC ha señalado que los derechos deben interpretarse de acuerdo al “favor libertatis”,
favoreciendo:
69
El ejercicio libre del derecho hasta donde no vulnere otro derecho o bien protegido por
la CE.
Buscando la mayor efectividad del derecho.
Permitiendo la manifestación de la fuerza expansiva de los derechos.
3.5. La interpretación de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
La incorporación de los Tratados al Derecho interno mediante su publicación oficial
fusiona su validez internacional e interna.
Partiendo del rango legal de los tratados y convenios internacionales y aceptando su naturaleza
jurídico-internacional, en materia de interpretación de los derechos en ellos reconocidos
debemos atender a los siguientes criterios:
1. Los derechos contenidos en un tratado son, en el ordenamiento español, derechos con rango
de ley, que habrán de interpretarse de acuerdo con la CE, siéndoles aplicables el resto de los
criterios interpretativos mencionados anteriormente.
3.6. La interpretación de los derechos contenidos en el Derecho comunitario.
El Derecho comunitario originario está integrado por los Tratados constitutivos de las
Comunidades y por los Tratados de modificación de aquellos. El Derecho comunitario derivado es
el generado por las instituciones comunitarias.
El Derecho comunitario y el Derecho de producción interna de los países miembros se
rigen por el principio de competencia, no existiendo jerarquía entre uno y otro, sino aplicación
preferente del Derecho comunitario en el Estado miembro, en las materias competencia de la UE.
El TC ha confirmado la vinculación del Reino de España al Derecho de las Comunidades
Europeas. Tal vinculación no significa que se dote a las normas del Derecho comunitario de rango
y fuerza constitucionales. Según el TC, el Derecho comunitario ni originario ni derivado integra el
canon de constitucionalidad bajo el que haya de examinarse las leyes del Estado español.
A juicio de la cátedra, tal afirmación debería matizarse en relación con los Tratados
constitutivos y sus modificaciones posteriores, al estar vinculados por lo establecido en el art. 93
CE y sujetos a control de constitucionalidad previo y posterior.
70
Capítulo 9. Tutela judicial efectiva. Garantías de los derechos y libertades
1. Garantías de los derechos y libertades.
Ya en 1789, el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
afirmaba que la sociedad en la cual “la garantía de los derechos no está asegurada ni la
separación de poderes establecida, carece de Constitución”, tales preceptos siguen siendo en la
actualidad un requisito inexcusable de cualquier estado democrático, siendo, además, el
segundo instrumento del primero: La garantía y plena vigencia de los derechos.
La validez y reconocimiento de los derechos y libertades se encuentra en la eficacia de
sus garantías.
Los derechos y libertades sostienen el sistema democrático y forman también un
elemento objetivo del sistema. Por ello, junto a la conveniencia de asegurar su libre ejercicio
nos encontramos también ante la necesidad de tutelar el propio orden constitucional del que
aquéllos forman parte, para lo cual puede resultar preciso, incluso, interrumpir temporalmente
la vigencia de algunos derechos y libertades reconocidos, ya sea respecto de personas concretas
y en situaciones determinadas (suspensión individual de los derechos) ya en situaciones de
crisis constitucionales (estados excepcionales)
Las garantías son pues, instrumentos jurídicos de aseguramiento de los derechos y
libertades y por ende del valor normativo de la CE.
La eficacia de los derechos y libertades requiere unos instrumentos jurídicos que permitan
restablecer o preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos ante actuaciones de los
poderes públicos o de otros ciudadanos que los amenacen o vulneren.
Algunas de las garantías constitucionales precisan desarrollo legislativo, otras se
encuentra plenamente expresadas en el texto constitucional y un tercer grupo esta formado por
aquellas garantías que poseen rango legal y no constitucional.
En los Estados modernos, las garantías se extienden en los mismos ámbitos que los
derechos a los que aseguran; así podemos distinguir, en materia de garantías, un ámbito interno
y uno internacional.
La CE ha otorgado gran relevancia al sistema de protección de los derechos y
libertades, siendo este uno de los criterios de clasificación de los derechos constitucionales.
2. Garantías normativas.
Son de carácter preventivo, son disposiciones constitucionales y legales, que tienden a
impedir la posible vulneración de los derechos y libertades, a proteger el catálogo que de ellos
recoja el texto fundamental y a salvaguardar su contenido.
Las garantías normativas se caracterizan por integrarse en el recurso del propio derecho de
manera que con su regulación y su ejercicio queda implícita su tutela. Estas garantías son las
siguientes:
1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos
2. Rigidez constitucional
3. Garantías de su desarrollo legislativo: reserva de ley
4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades
5. Garantías que adoptan la forma de derechos
6. Exenciones de obligaciones
7. Exigencias y prohibiciones a la actuación de los poderes públicos
71
2.1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos.
La consecuencia directa e inmediata del reconocimiento del valor normativo supremo
de la CE es la supeditación del resto de la legislación a sus principios y la vinculación de todos
los ciudadanos y de los poderes públicos a la misma y al resto de OJ, como así se dispone en el
art 9.1 CE.
En su art 53.1CE, reitera ésta la vinculación de los poderes públicos específicamente a
los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I (arts. 14 a 38).
Los derechos y libertades deben no sólo ser respetados por los poderes públicos sino
que también son eficaces – con las matizaciones oportunas - en las relaciones entre
particulares, como ha confirmado el TC.
Asimismo, los poderes públicos deben quedar vinculados por los derechos contenidos
en el Capítulo III (arts. 39 a 52), puesto que el art. 53.3 CE establece que el reconocimiento,
respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, del Título I, informará la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
2.2. La rigidez constitucional.
Hecha por el constituyente una opción sobre la extensión del catálogo de derechos y
libertades, resultaba necesario establecer instrumentos normativos de garantía dirigidos a evitar
la alteración de los derechos y libertades reconocidos que se articulara en torno al principio de
rigidez constitucional, de modo que se agravan, por lo general, los mecanismos de reforma que
afectan a estos preceptos.
La CE incorpora en su Título X las previsiones acerca de su propia reforma,
estableciendo un procedimiento de reforma ordinario y un procedimiento agravado.
El procedimiento ordinario (art. 167 CE), permite abordar la modificación de cualquiera
de los preceptos constitucionales salvo las siguientes materias reservadas por el art. 168 al
procedimiento agravado:
1. El título preliminar
2. Los derechos fundamentales, (arts. 15 a 29) sección primera , capítulo II, Título I.
3. La Corona (arts. 56 a 65) Título II
4. La revisión total de la CE.
La CE otorga garantía de la rigidez constitucional a todos los derechos aunque con las
siguientes matizaciones:
Los denominados derechos fundamentales (arts. 15 a 29 CE), quedan protegidos
mediante el procedimiento agravado, de donde se deduce la intención del constituyente de
dotarlos de una protección reforzada
Los demás derechos constitucionales (así como el resto del articulado) gozan de la
protección que representa el procedimiento de reforma ordinario.
2.3. Garantías de su desarrollo legislativo: la reserva de ley.
En ocasiones se establece la reserva de ley orgánica, con la consiguiente exigencia de
mayoría cualificada para la aprobación de las leyes. Con la reserva de ley quiere significarse
que se somete a la voluntad popular manifestada a través de sus representantes en el
Parlamento la determinación del contenido y límite de estos derechos dentro del respeto a la
CE.
El principio de reserva de ley sustrae al Ejecutivo la facultad de regular directamente
estas materias, aunque no, obviamente, la iniciativa de dicha regulación a través de proyectos
de ley. En materia de derechos y libertades, La CE establece el principio de reserva de ley
72
genérica para determinados derechos de conformidad con lo establecido en el art 53.1 CE, pero
este principio se convierte en reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos
fundamentales (arts. 15 a 29 CE).
La ley orgánica requiere, de conformidad con lo establecido en el art. 81 CE, para su
aprobación, modificación o derogación, del voto favorable de la mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
El objetivo es el de garantizar que tanto su inicial desarrollo como su modificación o
derogación, cuenten con un amplio consenso parlamentario, evitando así que mayorías
gubernamentales no muy amplias puedan regular o modificar el contenido de dichos preceptos.
El art. 86.1 Ce establece que no podrán regularse mediante Decreto-Ley, entre otros, los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.
Se distinguen dos tesis sobre esta previsión:
a) Opinión restrictiva: el art 86.1 se refiere exclusivamente a los derechos fundamentales (arts.
15 a 29 CE). El TC avala esta tesis según STC 111/1983.
b) Opinión extensiva: El art 86.1 CE se refiere a todos los derechos contenidos en el Título I.
2.4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades.
En la regulación de los derechos y libertades, es cada vez más frecuente la exigencia de
que la ley respete su núcleo básico o contenido esencial (art 53.1 CE).
La idea de contenido esencial representa la prohibición de que se regule un derecho de manera
que, como afirma nuestro TC, desfigure y difumine los límites del derecho hasta hacerlo
irreconocible. Se trata pues, de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido
material convirtiéndolo en un derecho puramente formal (STC 16 nov. 1981).
El TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido
esencial de un derecho. En un primer momento representaba para el TC una restricción de la
potestad legislativa del Estado, pues no podía invadir esa esfera esencial (STC 5/1981).
Se postula, pues, que ninguna limitación introducida por el legislador puede estar
justificada si desconoce o desnaturaliza el derecho.
2.5. Derechos-garantía.
En nuestro O. Constitucional algunos instrumentos de tutela se presentan bajo la forma de
derechos concretos que garantizan aspectos de otro del cual dimanan. La CE ofrece ejemplos
significativos: el derecho a la intimidad personal (art 18.1 CE) concreta un aspecto de la
libertad personal. El más destacado es el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE),
configurado como un derecho-garantía de todos los demás derechos.
2.6. Exenciones de obligaciones.
Otro medio de aseguramiento de los derechos y libertades consiste en prohibir que el
sujeto sea obligado a realizar determinados actos que pondrían en peligro el libre ejercicio de
alguno de sus derechos constitucionales.
En este sentido, el art 16.2 CE establece que nadie podrá ser obligado a declarar sobre
su ideología, religión o creencias, tutelándose así la libertad ideológica y religiosa que el
apartado 1 del mismo precepto consagra. El TC ha matizado esta prohibición, en relación con
los objetores de conciencia.
73
2.7. Obligaciones y prohibiciones de la actuación de los poderes públicos.
Ciertas garantías de los derechos y libertades provienen del establecimiento de ciertos
controles y exigencias a la actuación de los poderes públicos:
a) Cuando se exige dar entrada a la opinión o actividad de particulares en materia de
enseñanza (art. 27.7 CE).
b) Cuando se requiere resolución judicial previa a determinados actos de los poderes públicos,
como la suspensión o disolución de asociaciones (art 22.4 CE), la entrada en domicilios
particulares (art 18.2 CE).
c) Cuando se prohíbe realizar determinados actos que podrían alterar el libre ejercicio de los
derechos y libertades, como la censura previa (art 20.2 CE).
3. Garantías jurisdiccionales.
Definición de garantías jurisdiccionales: Son aquellas que pueden ser instadas para
prevenir o reparar la vulneración de un derecho.
Estos medios de aseguramiento pueden manifestarse en forma de procesos, ya sean
judiciales ordinarios o especiales, y también pueden consistir en mecanismos de garantía que
operan dentro del dichos procesos.
En la CE podemos distinguir entre una protección jurisdiccional genérica y una
protección específica.
Protección Jurisdiccional genérica se refiere a la tutela de los derechos y libertades a
través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ.
La protección específica se refiere, por el contrario, a la que puede obtenerse a través de
procedimientos o instancias creados exclusivamente para el aseguramiento de los derechos y
libertades.
3.1. Protección jurisdiccional genérica.
Protección Jurisdiccional genérica es un medio de tutela de los derechos y libertades a
través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ,
respecto del cual debemos distinguir la tutela judicial efectiva que se sustancia ante los Jueces
y tribunales ordinarios y el recurso de inconstitucionalidad ante el TC.
3.1.1 La tutela judicial efectiva.
El art. 24.1 CE consagra el acceso a la tutela judicial efectiva. Estamos ante un derecho
relacional e instrumental (STC 50/1985).
El art. 53 CE establece que los derechos contenidos en el art 14, y la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I, se tutelarán ante los Tribunales ordinarios conforme a un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el TC. Este último recurso también se aplicará a la objeción de
conciencia.
3.1.2. El recurso de inconstitucionalidad.
a) Concepto:
Es una garantía genérica del contenido de la CE, que se configura como un medio de
defensa de la integridad del contenido del texto fundamental.
74
Regulado en el art. 161.1 a) CE, procede inperponerlo ante el TC contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley que pudieran haber vulnerado cualquier precepto
constitucional.
Se trata pues de una garantía jurisdiccional genérica, pues opera tanto en la protección
de los derechos y libertades como en otros aspectos contenidos en el texto constitucional.
b) Legitimación:
Es la capacidad que reconoce el OJ a determinados sujetos para interponer el recurso de
inconstitucionalidad.
La CE reconoce legitimación para interponer el Recurso a (art. 161.2.a) CE):
• El presidente del gobierno
• El defensor del pueblo
• 50 diputados
• 50 Senadores
Los órganos colegiados ejecutivos de las CCAA y, en su caso, las Asambleas de las
mismas.
El reconocimiento de la legitimación a favor de las instancias públicas, sustrayendo esta
posibilidad a los particulares, permite afirmar que el recurso de inconstitucionalidad es un
medio de control de los propios poderes públicos respecto de la actividad legislativa de las
Cortes El procedimiento y consecuencias jurídicas del recurso de inconstitucionalidad han sido
desarrollados, junto al resto de las competencias del Tribunal Constitucional, por la LO 2/1979,
de 3 de octubre, del TC.
3.1.3 La cuestión de inconstitucionalidad
Concepto.
Cuando durante un procedimiento judicial, el juez debe aplicar una ley que no esta
seguro de su constitucionalidad, entonces eleva al TC, una consulta quedando el procedimiento
en suspenso hasta que el TC decida sobre la consulta del órgano jurisdiccional.
Tramitación.
- Solo se podrá plantear cuestión de inconstitucionalidad una vez concluso el
procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia o resolución judicial.
- Se debe concretar la disposición con fuerza de ley que se cuestiona
- El precepto constitucional que se supone infringido
- Explicar en que medida la decisión del proceso depende de la validez de la
norma en cuestión.
Depuración de las normas preconstitucionales.
La cuestión de inconstitucionalidad posibilita la depuración del ordenamiento jurídico de las
normas preconstitucionales que sean contrarias a la Constitución.
3.2. Protección jurisdiccional específica.
Es aquella que el OJ ha creado exclusivamente para la defensa de uno o más derechos
constitucionales, ya tengan carácter fundamental o no.
Debe diferenciarse por razón del momento en que se producen entre:
a) Garantías jurisdiccionales específicas a priori que constituyen actos jurisdiccionales que
tutelan un específico derecho. Ejemplo, la exigencia de resolución judicial para la disolución o
suspensión de actividades de las asociaciones.
75
b) Garantías jurisdiccionales específicas a posteriori que se articulan a través del Habeas
corpus, del procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y del recurso de
amparo ante el TC.
3.2.1. Procedimiento preferente y sumario.
El art 53.2 CE, establece que la defensa de los derechos máximamente tutelados (art 14
a 29 y 30.2 CE), se realizará mediante un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad.
a) La preferencia implica un mandato al legislador para que articule los procedimientos
adecuados de la tutela a la que se refiere el art. 53.2 CE, de modo que los procesos relativos a
estos derechos sean incoados inmediatamente después de la presentación del escrito en el que
quede planteada “la pretensión que los motivó”, sin esperar el turno que les pudiera
corresponder ordinariamente. El TC ha confirmado la prioridad absoluta en la recepción y
tramitación de estos casos (STC 81/1992).
b) La sumariedad puede ser entendida como:
Proceso que tiene limitado su objeto, los medios de pruebas y otros elementos del
proceso a fin de conseguir una mayor celeridad en la tramitación. Estos procedimientos carecen
de fuerza de cosa juzgada material y la misma pretensión puede volver a ser debatida en un
proceso posterior.
Proceso que tiene limitado su objeto a determinadas cuestiones
Proceso con una tramitación peculiar que favorece la resolución más rápida del caso,
pero sin pérdida de garantías y con la posibilidad de realizar todos los trámites procesales que
sean requeridos.
En nuestro OJ, existen varios procesos para el amparo judicial de los derechos
fundamentales, el proceso contencioso-administrativo que puede instarse para la defensa de la
igualdad (art 14 CE) y de los derechos fundamentales (art 15 a 29 CE) y aunque ya no sea el
caso, de la objeción de conciencia (art 30.2 CE).
La aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de Jurisdicción
Contencioso-administrativa, regula en sus arts. 114 a 122, lo relativo al contenciosoadministrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
3.2.2. Recurso de amparo como garantía específica de los derechos fundamentales.
Garantía específica de algunos derechos y libertades prevista en el art 53.2 CE, cuya
resolución corresponde al TC de acuerdo con el art. 161.1.b) CE.
La LO 2/1979 de 3 de octubre, del TC ha desarrollado lo concerniente al procedimiento
y consecuencias de este recurso.
1) Los derechos protegidos por el Recurso de Amparo coinciden con los que son objeto de
tutela preferente y sumaria:
a) La igualdad consagrada en el art. 14 CE, no así el valor de igualdad del art. 1.1, ni el
principio de igualdad real y efectiva reconocido en el art. 9.2 CE
b) Los derechos fundamentales de la Sección 1, Capítulo II, Título I (s1c2t1) (arts. 15 a 29
CE)
c) La objeción de conciencia al servicio militar reconocida en el art. 30.2 CE. Pero no el resto
del art.
30CE
En cuanto a los derechos objeto del recurso de amparo, el problema jurídico que se
plantea es el de determinar cuáles son los derechos y libertades que se contienen en los
preceptos antes aludidos y qué materia, por el contrario, aún incluida en dichos preceptos, no
76
puede ser considerada como derechos y libertades y, por tanto, no está comprendida en el
ámbito de protección del recurso de amparo.
Por otro lado, no procede interponer recurso de amparo por violación de los derechos
contenidos en los Tratados y Convenios internacionales válidamente ratificados por España,
sino en la medida en que el derecho presuntamente violado se encuentre dentro de los
protegidos por el recurso de amparo de conformidad con el art. 53.2 CE.
2) Actos de los poderes públicos. El art 41.2 de la LO 2/1979 del TC, establece que el recurso
de amparo procederá contra “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los
poderes públicos del Estado, las CCAA y demás entes públicos de carácter territorial,
corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes” que violen cualquiera de
los derechos y libertades protegidos por este recurso. Los únicos actos que parecen quedar
exentos de este recurso son los de los entes públicos extranjeros o los de las organizaciones
internacionales o supranacionales.
El art. 41.3 de la LOTC determina con claridad la finalidad del recurso de amparo que
no es otra que la de “restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se
formuló el recurso.”
Se trata pues, de un mecanismo jurisdiccional para restablecer al particular en el
ejercicio de sus derechos y libertades vulnerados por la acción u omisión de un poder público.
3) Carácter subsidiario del recurso de amparo. Pues es preciso agotar la vía ante los tribunales
ordinarios y su incidencia es tanto subjetiva, pues tutela el derecho a instancia del particular,
como objetiva, pues, con tal defensa tutela también el Ordenamiento constitucional del que los
derechos y libertades son parte fundamental (STC 17/1981).
4) Legitimados. De conformidad con lo dispuesto en el art. 46 LOTC, están legitimados para
interponer el recurso de amparo ante el TC:
a) Toda persona natural o jurídica, que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del
Pueblo y el Ministerio Fiscal, por actos o decisiones sin valor de ley, emanados de las Cortes o
de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de sus órganos.
b) Toda persona natural o jurídica que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente,
el Defensor del pueblo y el Ministerio Fiscal.
4. Instituciones de garantía.
Una tercera instancia de aseguramiento de los derechos y libertades podemos
encontrarla en instituciones que dedican a ello gran parte de su actividad o que son creadas a
estos efectos.
Entre las primeras, podemos destacar la actividad del Parlamento y la del Ministerio
Fiscal; y entre las segundas, la del Defensor del Pueblo.
4.1. Garantía parlamentaria.
El Parlamento asume, entre otras, la importante función de controlar la actividad del
Gobierno, a través de la cual, puede incidir en el aseguramiento de los derechos y libertades
mediante preguntas, interpelaciones o comisiones de investigación. Sin olvidar que
corresponde al Parlamento la aprobación y enmienda de los proyectos de ley que presente el
Gobierno.
4.2. El Ministerio Fiscal.
En España, el Ministerio fiscal está integrado en el Poder Judicial, aunque la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio fiscal le
reconoce autonomía funcional; ejerce sus funciones a través de órganos propios, conforme a
77
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción a los principios de
legalidad e imparcialidad.
El Ministerio Fiscal (MF) está integrado por los siguientes órganos:
1. El Fiscal General del Estado, nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído
previamente el Consejo General del Poder Judicial. Elegido entre juristas españoles de
reconocido prestigio con más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión.
2. El Consejo Fiscal, presidido por el Fiscal General del Estado e integrado por 11 miembros
más. (total 12 miembros)
3. La Junta de Fiscales de Sala, presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además,
por el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales jefes de Sala, el Inspector Fiscal, Fiscal de la
Audiencia Nacional y Fiscal de la Secretaría técnica.
4. La Fiscalía ante el TS, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este alto
tribunal.
5. La Fiscalía de la Audiencia Nacional, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio
en este órgano.
6. La Fiscalía para la Prevención y Represión del Tráfico ilegal de drogas, integrado por un
número de Fiscales dedicados exclusivamente a la tramitación de asuntos de esta naturaleza.
7. Las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia, integrados por los Fiscales destinados
a este tipo de Tribunales en las CCAA.
8. Las Fiscalías de las Audiencias Provinciales, Los Fiscales necesarios para el
funcionamiento de estos tribunales.
9. La Fiscalía del Tribunal de cuentas, Los Fiscales que trabajan en este órgano, que es el
supremo órgano de fiscalización de los fondos públicos.
El art 124.1 CE, les atribuye la función de “promover la acción de la justicia en defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de
oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante éstos la satisfacción del interés social”
La Ley 50/1981, en su art. 1, reproduce el art 124 CE y especifica que corresponde al
MF “velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales
y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa”.
Para el cumplimiento de sus funciones, el MF posee un conjunto de competencias, entre
las que destacan:
a) interponer recurso de amparo ante el TC, en los casos y formas previstos en la LO 2/1979
b) Intervenir en procesos de que conoce el TC en defensa de la legalidad en la forma en que
las Leyes establezcan.
c) Intervenir en procesos judiciales de amparo.
d) Defender la legalidad de los procesos contencioso-administrativos en que intervienen.
El MF resulta ser una institución de garantía de los derechos y libertades, en su función
de defensor de la legalidad.
4.3. El Defensor del Pueblo.
Institución constitucionalmente nueva, tiene precedentes en el Justicia Mayor de
Aragón, aunque su regulación y función entronca con el Ombudsman escandinavo de la
Constitución de 1809.
4.3.1. Designación, mandato y cese.
De conformidad con el art. 54 CE, el Defensor del Pueblo es un Alto Comisionado de
las Cortes Generales, al que se atribuye la defensa de los derechos comprendidos en el Título I.
78
El citado precepto constitucional remite a una ley orgánica la regulación de esta institución,
mandato que se cumplió con la aprobación de la LO 3/1981, modificada por la LO 2/1992, a
efectos de constituir una comisión mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del
Pueblo.
El Defensor del Pueblo es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por
éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la CE, a cuyo efecto podrá
supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.
Ejercerá las funciones que le encomiende la CE y la presente LO.
El defensor es designado parlamentariamente por mayoría de 3/5 de cada cámara (
Congreso y Senado), en sesiones plenarias independientes. Si no lograra estas mayorías, las
sucesivas propuestas precisarían el voto favorable de los 3/5 del Congreso y la mayoría
absoluta del Senado y la propuesta de un solo nombre cada vez.
El defensor es elegido por un periodo de 5 años y se permite la reelección.
Puede ser designado Defensor del Pueblo cualquier español mayor de edad que se
encuentre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos.
Su nombramiento se acredita con las firmas de los Presidentes del Congreso y Senado y
su publicación en el BOE y tomará posesión de su cargo ante los miembros de las Mesas de
ambas Cámaras, reunidos conjuntamente.
Una vez designado, el Defensor del Pueblo propone el nombramiento de dos Adjuntos
que deben recibir la conformidad de la Comisión Mixta Congreso–Senado.
La LO del Defensor del Pueblo establece una serie de incompatibilidades para
fortalecer la posición de independencia que esta Institución precisa para el desenvolvimiento
de sus funciones constitucionales.
Además, El Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato alguno, no recibe
instrucciones de ninguna autoridad y desempeña sus funciones con autonomía plena.
Además dispone de inviolabilidad por las manifestaciones o actos que formule en el
desempeño de su cargo, así como de inmunidad, no pudiendo ser detenido sino en caso de
flagrante delito y fuero especial exclusivo de la Sala de lo Penal del TS.
El defensor del Pueblo cesa:
1) Por renuncia
2) Por expiración del mandato
3) Por muerte o incapacidad sobrevenida
4) Por actuar con notoria negligencia en sus obligaciones
5) Por haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso.
4.3.2. Funciones.
La LO 2/9181 establece que para el cumplimiento de sus fines, ha de supervisar las
actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes Generales a través de un Informe
Anual y de otros informes que puede elaborar sobre aspectos concretos.
La CE le encomienda la defensa de todos los derechos contenidos en el Titulo I (arts. 10
a 55 CE) y sus funciones se extienden a:
a) La inspección y comprobación del funcionamiento de los servicios públicos.
b) La orientación y propuesta sobre las medidas necesarias para la subsanación de anomalías
en el funcionamiento de dichos servicios, para lo cual puede emitir informes y dirigirse a los
distintos órganos públicos
c) La defensa jurisdiccional de los derechos y libertades a través de su legitimación para
interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.
Diversas CCAA se han dotado de una institución similar para el ámbito de sus
respectivos territorios, con las que el Defensor del Pueblo mantiene relaciones de coordinación.
79
Capítulo 10. La suspensión de derechos
1. La suspensión de derechos: concepto, origen y evolución.
La suspensión de derechos constitucionales surge ante la aparición de circunstancias
extraordinarias en la sociedad, como un instrumento de defensa del orden constitucional con el
objeto de restablecer la situación de normalidad alterada por dichas circunstancias.
Su origen está en la “Martial Law” inglesa, en virtud de la cual la Corona y todo
ciudadano podían repeler por la fuerza cualquier insurrección, revuelta o resistencia violenta a
la ley. En Francia también se incorporó tras la Revolución a través de la institución de Etat de
siege. La Constitución alemana de 1968 incluyó asimismo cuatro tipos de estados
excepcionales.
El art. 15 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 establece que “En caso
de guerra u otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte
Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente
Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no
estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanen del Derecho Internacional”. En
términos semejantes se expresa el art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, añadiendo el matiz de que tales medidas no entrañen discriminación alguna
por causa de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La suspensión de derechos en la Constitución española.
La CE incorpora la suspensión de derechos en dos modalidades:
1. Art. 55.1: ante declaración de estado de alarma, excepción o sitio (regulados en el art. 116).
2. Art. 55.2: suspensión individual de derechos.
La suspensión de derechos aparecía ya en las Constituciones de 1812, 1837, 1845,
1869, 1876 y 1931, así como en la Ley Orgánica del Estado, durante el régimen franquista.
3. La suspensión de derechos del apartado 1 del artículo 55 de la Constitución.
3.1. Derechos que pueden ser suspendidos.
Previa declaración de estado de excepción o sitio, podrán ser suspendidos los
siguientes derechos constitucionales:
• Art. 17.1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad; límite de 72h de
detención preventiva y habeas corpus.
• Art. 17.3: Información al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo para
el estado de sitio).
• Art. 18. 2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
• Art. 19: libertad de circulación y residencia.
• Art. 20.1 a) y d) y 5: libertad de expresión y derecho a la información; secuestro de
publicaciones, grabaciones y otros medios de información.
• Art. 21: derecho de reunión.
• Art. 28.2: derecho de huelga.
• Art. 37.2: conflictos colectivos.
80
El estado de alarma no habilita para la suspensión de estos derechos. Paradójicamente, la
declaración del estado de guerra o la propia situación bélica, aludida en los arts. 15, 63.3 y 169
no conlleva la posibilidad de suspensión de derechos.
3.2. Carácter excepcional de las medidas de suspensión de derechos
Según el art. 116.5, no podrá procederse “a la disolución del Congreso mientras estén
declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando
automáticamente convocadas las cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones. Su
funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrá
interrumpirse durante la vigencia de estos estados”.
Se prevé asimismo que si el Congreso estuviera disuelto al producirse la declaración de
uno de estos estados, las competencias de la Cámara serán asumidas por la Diputación
Permanente. Por otro lado, el Senado posee las competencias de autorización, control y toma
de conocimiento de la declaración de estos estados excepcionales.
El apartado 6 del art. 116 confirma que la declaración de los estados de alarma,
excepción y sitio no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes
tal como se regula en la CE y la ley.
Por último, el art. 169 prohíbe que se inicie un procedimiento de reforma constitucional
en tiempo de guerra o bajo la vigencia del estado de alarma, excepción o sitio. Sin embargo,
no se prohíbe expresamente que continúe un proceso de reforma constitucional iniciado con
anterioridad. Sería jurídicamente posible, en todo caso, regular un procedimiento de suspensión
de la tramitación de la reforma constitucional en caso de producirse la declaración de, al
menos, estado de excepción o sitio.
3.3. Temporalidad y ámbito territorial
La declaración de los distintos estados excepcionales tiene carácter temporal y puede (y
frecuentemente es así) quedar circunscrita a un ámbito territorial determinado dentro del
territorio nacional. Dicho carácter temporal confirma la naturaleza extraordinaria de las
medidas restrictivas de derechos, cuyo fin no debe ser otro que restablecer la normalidad social
y/o política alterada.
3.4. Sujetos.
La declaración de cualquiera de los estados de alarma excepción o sitio afecta a los
sujetos que se encuentren dentro del ámbito territorial señalado en dicha declaración o a todas
las personas que se encuentren en el país si ésta afectara a todo el territorio nacional.
4. Estados excepcionales.
4.1. Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepción y sitio.
De acuerdo con el mandato del art. 116.1 CE, sobre reserva de LO, se promulgó la LO
4/1981, de 1 de Junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Los arts. 162 a 165 del
Reglamento del Congreso de los Diputados regulan el procedimiento para la adopción y
declaración de los estados excepcionales.
El art. 116 se limita a enunciar los estados excepcionales y a establecer una regulación
básica. La LO 4/1981 establece en su art. 1 que procederá “la declaración de los estados de
alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el
81
mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades
competentes”. Establece asimismo el art. 1.2 que tanto las medidas a adoptar como la duración
de la declaración de cualquiera de los estados excepcionales, serán las estrictamente
indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad, siendo su aplicación en
cualquier caso proporcionada a las circunstancias.
Dicha declaración tendrá carácter temporal, decayendo las medidas adoptadas bajo su
vigencia en el momento de expirar la declaración. Solo subsistirán las sanciones que ya fueran
firmes al expirar ésta. Por otro lado, la declaración de alguno de los estados excepcionales no
interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. Sin embargo,
en el estado de sitio la autoridad militar puede asumir competencias que normalmente no
ejerce.
La declaración de uno de los estados excepcionales requiere publicidad y a tal fin debe
publicarse inmediatamente en el BOE, entrando en vigor en la fecha de publicación. Las
medidas que adopte la autoridad competente durante la vigencia del estado excepcional deben
ser asimismo ampliamente difundidas.
Los actos y disposiciones de la Adm. Públicas adoptados durante la vigencia del estado
excepcional son impugnables en vía jurisdiccional, teniendo los perjudicados en sus personas,
derechos o bienes, derecho a indemnización.
4.2. El estado de alarma.
4.2.1. Presupuesto fáctico.
Puede declararse cuando se produce una situación de anormalidad social por (art. 4 LO
4/1981):
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas (terremotos, inundaciones, incendios o
accidentes de gran magnitud)
b) Crisis sanitarias: epidemias y casos de contaminación grave.
c) Paralización de los servicios públicos de la comunidad, si no se garantiza lo dispuesto en los
arts. 28, 2 y 37,2 (huelgas o conflictos colectivos sin que se cumplan servicios mínimos).
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
4.2.2. Declaración y responsabilidad.
La competencia para declarar el estado de alarma corresponde al Gobierno, que podrá
declararlo en todo o en parte del territorio nacional. Si los hechos afectan exclusivamente a una
Comunidad Autónoma, el Presidente de ésta puede instar al Gobierno a que declare el
correspondiente estado de alarma.
La declaración se produce mediante Decreto del Consejo de Ministros, figurando el
ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma. La duración no podrá exceder
de 15 días, pudiendo ser prorrogado solo por el Congreso de los Diputados, que fijará las
condiciones de la prórroga.
Una vez aprobado el Decreto por el Gobierno, dará cuenta al Congreso, suministrando
la información que requiera la Cámara. Deberá el Gobierno dar cuenta asimismo a ésta de los
Decretos que dicte durante la vigencia del Estado de alarma.
La autoridad competente en cuanto a las acciones y efectos del estado de alarma será el
Gobierno o, por delegación, el Presidente de la CA si la declaración afecta solo a territorio de
la CA. Todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado, los
integrantes de los Cuerpos de Policía de la CA o corporaciones locales y demás funcionarios y
trabajadores al servicio de las mismas quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad
82
competente, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes o lugares, pudiendo
imponerles servicios extraordinarios por su duración o naturaleza.
El incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente será
sancionado con arreglo a las leyes. En el caso de funcionarios, podrán ser suspendidos dando
traslado a juez y al superior jerárquico.
4.2.3. Efectos.
De acuerdo con el art. 11 LO 4/1981, el Decreto inicial declarando en estado de alarma
debe contener las medidas para el restablecimiento de la normalidad, que pueden ser
completadas por decretos posteriores, siempre dentro de las permitidas por el citado art.:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares
determinados.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales
obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente fábricas, industrias, talleres, explotaciones o locales de
cualquier naturaleza, excepto domicilios privados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el
funcionamiento de los servicios y centros de producción afectados por el art. 4 LO 4/1981.
En caso de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias, epidemias o
situaciones de contaminación grave, la autoridad competente podrá además adoptar medidas
para luchar contra las enfermedades infecciosas, proteger el medio ambiente y las relativas a
materia de aguas y protección de incendios.
4.3. El estado de excepción.
4.3.1. Presupuesto fáctico.
Art. 13.1 LO 4/1981: procederá declarar el Estado de Excepción “Cuando el libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las
instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o
cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de
las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”.
Se trata normalmente de alteraciones del orden público que responden a motivaciones
políticas. Para que proceda su declaración, debe entonces producirse:
a) Grave alteración del orden público
b) Imposibilidad de restablecerlo por medios ordinarios
4.3.2. Declaración y plazo.
Art. 116.3 CE: el Gobierno puede solicitar al Congreso la autorización para declarar el
estado de excepción, incluyendo en la solicitud:
a) Determinación de los efectos del estado de excepción, indicando los derechos cuya
suspensión se solicita (dentro de los enumerados en el art. 55.1 CE).
b) Relación de las medidas a adoptar con respecto a los derechos que se solicita suspender.
c) Ámbito territorial de estado de excepción, así como duración (no mayor de 30 días).
d) Cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa pueda imponer.
83
El Congreso puede aprobar la solicitud en los términos en que fue enviada por el
Gobierno o introducir modificaciones en la misma. La prórroga por otros 30 días ha de ser
aprobada por el Congreso según el mismo procedimiento.
Una vez aprobado por el Congreso, el Gobierno puede declarar el estado de excepción
por Decreto del Consejo de Ministros. En caso de requerir nuevas medidas, el Gobierno debe
solicitar de nuevo aprobación del Congreso. En caso de que el ámbito territorial esté
comprendido en una sola CA, la autoridad gubernativa coordinará su actuación con el gobierno
de dicha CA.
El Gobierno puede poner fin al estado de excepción antes del plazo previsto mediante
Decreto acordado en Consejo de Ministros, dando inmediata cuenta al Congreso.
4.3.3. Derechos afectados por la declaración del estado de excepción.
1. Libertad personal (art. 17 CE): la autoridad gubernativa podrá detener a cualquier
persona, si existen sospechas fundadas de que vaya a provocar alteración del orden
público, dando traslado al juez competente en 24 horas.
2. Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE): la autoridad gubernativa podrá disponer
inspecciones y registros domiciliarios para el esclarecimiento de presuntos delitos o
para el mantenimiento del orden público, por agentes de la autoridad provistos de orden
formal y escrita, y en presencia de algún miembro de la familia mayor de edad o dos
vecinos.
3. Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE): la autoridad podrá intervenir toda clase
de comunicaciones, si es necesario para esclarecer hechos delictivos o mantener el
orden público, comunicando la intervención al juez competente en escrito motivado.
4. Libertad de circulación (art. 19 CE): la autoridad puede intervenir y controlar toda clase
de transportes y la carga de los mismos, así como prohibir la circulación de personas y
vehículos en las horas y lugares que se determinen, exigiendo identificación a quienes
se desplacen. Podrá exigirse a personas determinadas, en razón de la peligrosidad
asociada a estas para el mantenimiento de orden público, que comuniquen con
antelación cualquier desplazamiento fuera de su localidad de residencia, o incluso
disponer su salida de la localidad y realojo.
5. Libertad de expresión y derecho a la información (art. 20 CE): la autoridad puede
suspender publicaciones, emisiones de radio y TV, proyecciones cinematográficas y
representaciones teatrales, así como secuestrar publicaciones, sin ejercer censura previa.
6. Derecho de reunión: la autoridad puede someter a autorización previa o prohibir
reuniones y manifestaciones, así como disolver reuniones y manifestaciones que puedan
celebrarse, excepto las de los partidos políticos, sindicatos y asociaciones
empresariales, que se celebren en cumplimiento de sus funciones y fines
constitucionales. Loa agentes públicos deberán portar autorización formal, salvo caso
de flagrante delito.
7. Derecho a la huelga y al conflicto colectivo: la autoridad puede prohibir el ejercicio de
tales derechos.
8. Otras medidas: incautación de armas o explosivos, requerimiento a los extranjeros para
comparecer o renovar su permiso de residencia, intervención de industrias o comercios
o suspensión temporal de actividades.
4.4. El estado de sitio.
Es un instrumento de defensa extraordinaria del Estado frente a una agresión violenta al
ordenamiento constitucional o a la soberanía e integridad de España.
84
4.4.1. Presupuesto fáctico.
Art. 32 LO 4/1981: puede declararse el estado de sitio cuando se produzca o amenace
producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su
integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros
medios.
4.4.2. Declaración y plazo.
La competencia para declarar el estado de sitio corresponde en exclusiva al Congreso de
los Diputados, por mayoría absoluta de sus miembros, determinando el ámbito territorial, la
duración y las condiciones del estado de sitio, siempre a propuesta del Gobierno.
4.4.3. Efectos.
Según el art. 32.3 LO 4/1981, el estado de sitio acumula los efectos de los dos estados
anteriores, mas la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido del art. 17.3 CE.
Por otro lado, según el art. 33 LO 4/1981, el Gobierno asumirá todas las facultades
extraordinarias previstas en la propia declaración y en la LO respecto del estado de sitio y
designará la autoridad militar que, bajo la dirección del Ejecutivo, ejecute las medidas que
procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera.
Designada la autoridad militar, publicará y difundirá los oportunos bandos que
contengan las medidas necesarias, siempre conforme a la CE, la LO 4/1981 y la propia
declaración de estado de sitio.
La declaración de estado de sitio puede determinar que algunos delitos comunes queden
bajo la jurisdicción militar (de acuerdo con el art. 117.5 CE).
Las autoridades civiles continuarán en el ejercicio de todas las competencias no conferidas a la
autoridad militar.
5. La suspensión individual de derechos.
5.1. Concepto.
Tiene la finalidad de evitar la necesaria declaración del estado de excepción o de sitio
para suspender derechos cuando se trate de investigar actos cometidos por bandas armadas o
elementos terroristas.
La llamada ley antiterrorista LO 9/1984, que modificaba la Ley 11/1980, fue declarada
parcialmente inconstitucional por el TC por contravenir el art. 55.2 CE. Posteriormente se
aprobó lo LO 3/1988, que derogaba la anterior, así como la Ley 10/1995, que modificaba el
código penal tipificando los delitos de terrorismo. La LO 4/1988 reformó en relación con esto
la LECr.
5.2. Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.
Art. 55.2 CE: “una LO podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma
individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los
derechos reconocidos en los arts. 17, apdo. 2 y 18, apdos. 2 y 3, pueden ser suspendidos para
85
personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de
bandas armadas o elementos terroristas”.
Puede ser suspendido así el plazo máximo de 72 horas para la detención preventiva
fijado en el art. 17 CE, así como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaciones reconocidas en el art. 18 CE.
5.3. Regulación de la suspensión individual de derechos.
El art. 520 bis LECr habilita una prórroga de 48 horas para la detención preventiva,
siendo posible así un plazo máximo de 120 horas = 5 días.
En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, se modifica el requisito de intervención
judicial, de manera que, según el art. 553 LECr, la policía debe informar inmediatamente al
juez de cualquier detención realizada en un domicilio al amparo del art. 55.2 CE.
Sobre la suspensión de secreto de las comunicaciones, éstas podrán ser interceptadas
por la autoridad gubernativa sin autorización judicial, debiendo comunicar inmediatamente la
intervención al juez (art. 579.4 LECr), quien podrá revocarla.
Todo ello constituye un régimen restrictivo en el ejercicio de estos derechos, mas que
una suspensión. El control judicial sale reforzado, si bien no hay referencia alguna al control
parlamentario exigido por el art. 55.2 CE.
86
Capítulo 11. La igualdad: valor, principio, derecho y elemento transversal
del sistema multinivel de derechos
1. La diferenciación social y la igualdad.
La igualdad es una reivindicación presente en un amplio número de sociedades.
La integración del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignación de
distintos roles. Esta distribución generaba inevitablemente una distinta posición dentro del
grupo y, a través de ella, una diferente consideración y valoración de la persona.
Ciertas diferencias naturales entre los hombres (debidas a factores físicos, edad, sexo, salud)
han sido en las sociedades primitivas el origen de la desigualdad social.
El mantenimiento de estas diferencias podría haber sido comprensible en el marco de
sociedades que tendían exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad
humana o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables. Las
diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores originarios de diferenciación
social.
La creciente complejidad de las sociedades terminó generando otros factores de
diferenciación social: el nacimiento, la riqueza, la reputación y, especialmente, la división
sexual del trabajo a partir de la consolidación del sistema de propiedad. Estos son factores
adquiridos de diferenciación social.
La distinción esencial entre un tipo y otro se encuentra en los distintos fines que
persiguen. Mientras que los primeros tienden a mantener cohesión del grupo en sociedades
muy elementales, los segundos son instituidos para lograr el benefició de un determinado
sector social o económico en detrimento de otro, y responden a un modelo social complejo
nutrido de principios que buscan deliberadamente la diferenciación social.
Es en época muy cercana cuando comienza a notarse un esfuerzo por atenuar las
consecuencias de las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y
jurídicas. Nacen así las reivindicaciones a favor de la igualdad entre distintos sectores de
población.
2. La igualdad en el Estado de Derecho.
2.1. Los principios del Estado de Derecho.
La necesidad de controlar el poder político y someterlo a normas jurídicas alentó la
aparición de una forma de organización estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de
Derecho.
Este pretende consolidar un modelo de estado presidido por la idea central de la
limitación jurídica del poder.
El poder queda subordinado y controlado por el Derecho, el cual determina los
márgenes de su actividad y los medios que debe utilizar para alcanzar los fines concretos que el
mismo Derecho debe definir.
2.2. La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real.
El Estado liberal de Derecho se apoyó, de una parte, en la separación entre la sociedad
civil y el Estado, entendiendo la primera como la vida de los hombres al margen de las
87
relaciones estatales. Así nació la idea de una ordenación social distinta y autónoma respecto de
la organización estatal. El estado liberal mantiene un margen operativo circunscrito a la
organización política en sentido estricto. La mayor parte de las relaciones que afectan al
individuo son ajenas al estado, el cual extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y
mantener aquellos servicios públicos que no pueden ser obra de la iniciativa privada; a
garantizar el orden público en el interior y la defensa del país frente a ataques externos. En lo
económico ha hecho fortuna la expresión laissez faire (dejar hacer), el abstencionismo. La idea
central de los fisiócratas, consiste en que el Estado no puede interferir el orden natural de la
sociedad ni de la economía.
En este contexto la igualdad no podía ser entendida sino como respeto de la vida y la
libertad de aplicación del Oj a todos sin excepción, pero también sin diferencia alguna. La
plasmación más nítida es la abolición de los privilegios. Se defendió que el Estado “ ni debía ni
a la larga podía tratar de modificar el orden social natural, sino que habría de limitarse a
asegurar las condiciones ambientales mínimas para su funcionamiento espontáneo”.
En este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad tienen carácter
revolucionario, y suele cifrarse una de sus más cabales manifestaciones en el art. 1 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787 “los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la
utilidad común”.
Similares declaraciones se encuentran en el art. 1 de la Declaración de Derechos del
Buen pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776.
En este período la igualdad se articuló en torno al concepto de igualdad formal
entendida ésta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:
a) La igualdad jurídica de todos los ciudadanos (Abolición de privilegios)
b) La generalidad de la ley
Esta concepción de igualdad ante la ley resultó insuficiente, aunque no pueda afirmarse
que resultó ineficaz.
La mera libertad de igualdad formal, no logró atemperar las profundas desigualdades de
la población.
La crisis del Estado Liberal era ya inevitable y con ella se extenderá progresivamente
una interpretación más amplia del inicial principio de igualdad de forma, que a la igualdad ante
la ley incorporará ahora la igualdad en la ley, es decir, igualdad en el contenido de la ley.
Este principio de igualdad se constituye durante el primer tercio del siglo XX, como un
límite al legislador ordinario que ve así circunscrita su discrecionalidad en la regulación
mediante normas, por el cumplimiento de esta igualdad en el contenido de las mismas.
Esta será la situación del principio de igualdad cuando se extienda la crisis del Estado
liberal y su incapacidad para regular la cada vez más compleja sociedad industrial. La
transformación llegó de la mano del intervensionismo económico a través de un nuevo modelo
de estado: El Estado social.
Se desarrolló en los países más adelantados una política social cuyo objetivo inmediato
era remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados de la
población.
Fueron estas primeras intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance que atenuar el
problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de estado que no dejó de ser Estado de
derecho pero sí dejó de ser estado liberal.
La población ahora solicitaba servicios y prestaciones públicas. Este nuevo estado
interventor transforma también el principio de igualdad como un instrumento de
transformación social. Sólo un Estado social que propugna la redistribución y la nivelación
social podía defender un principio de igualdad que se superponga a las desigualdades naturales.
88
Será el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra mundial, el que
definitivamente incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge
como una igualdad material que a partir de entonces coexiste con el más tradicional principio
de igualdad formal, en sus manifestaciones de igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La igualdad material o efectiva, es una excepción al principio de igualdad y se
manifiesta precisamente como una excepción de la obligación de aplicar rigurosamente el
principio de igualdad ante y en la ley, a la vez que representa, por lo general, la obligación de
asumir por los poderes públicos la acción transformadora que el estado social implica.
3. La igualdad en la Constitución española y su interpretación por el Tribunal Constitucional.
3.1. La plural recepción constitucional del principio de igualdad.
Resulta de general aceptación el carácter normativo y garantista de nuestra
Constitución. La proclamación de la fórmula constitutiva del Estado social y democrático de
Derecho (art. 1.1 CE) obliga a un reconocimiento de la igualdad coherente, no sólo con dicha
fórmula, sino con los principios imperantes en el constitucionalismo de finales del siglo XX. El
tratamiento de igualdad en la CE se ha materializado en distintas vertientes:
1) Como valor superior del Oj (art. 1.1CE)
2) Como igualdad material, o igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE)
3) En el art. 14 CE, se ha incorporado el más tradicional principio de igualdad formal o
igualdad ante y en la ley
4) A lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la cláusula general del art.
14 CE.
Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a
dos categorías
1. los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE .
2. La cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE ya que el resto de las manifestaciones
concretas lo son de la cláusula general contenida en el art. 14 CE .
Tanto unos como otro vinculan al legislador y limitan su discrecionalidad a la hora de
desarrollar el texto constitucional.
Sí importa señalar el distinto nivel de garantías que cada uno de los preceptos citados
recibe; ellos pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad si en el desarrollo de los
mismos se vulnera el alcance con el que la CE los ha regulado. Pero en lo concerniente a las
garantías jurisdiccionales, sólo el art. 14 CE las recibe a máximo nivel ya que, además de una
protección preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneración puede acudirse al recurso
de amparo ante el TC.
3.2. La cláusula del artículo 14 CE.
Empieza el art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, ...”
La denominada igualdad formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia de
equiparación jurídica de los ciudadanos. Posteriormente se ha incorporado el que conocemos
como principio de igualdad real y efectiva que no ha erradicado al primigenio principio de
igualdad formal, pero sí que lo ha completado y lo ha transformado a través de una
interpretación extensiva del principio de igualdad formal, como ha señalado el TC, de manera
que ha permitido alcanzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la cláusula
contenida en el art. 14 CE. Por ello, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser
complementarias y no excluyentes.
89
El derecho a la igualdad operó desde el mismo instante de vigencia del texto
fundamental según reiteran las STC.
Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un Derecho. El
TC lo denomina tanto derecho como principio. Cada vez más se consolida la opinión de
considerarlo Derecho, ya que la igualdad participa de la estructura de aquéllos y configura un
ámbito que los poderes públicos deben respetar.
Sí es unánime la opinión, confirmada por el TC, de que el derecho a la igualdad
contenido en el art. 14 comprende aquellas dos vertientes de igualdad aparecidas en el Estado
liberal:
a) La igualdad en la aplicación del Derecho (aplicación, interpretación uniforme en la ley con
independencia del sujeto)
b) La igualdad en la ley (trato igual en la norma)
La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento y se vulnera
cuando la norma distingue, sin justificación razonable, supuestos de hecho iguales, mientras
que la igualdad en la aplicación del Derecho vincula al operador jurídico (ejecutivo y judicial)
que debe aplicar la norma. Se vulnera la igualdad en la aplicación de la ley cuando uno de los
operadores jurídicos mencionados interpreta la norma en un supuesto concreto de manera
distinta – perjudicial - a como lo venía haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales,
la igualdad en el contenido de la ley, no significa la obligación de que la norma dé siempre y
en todo caso un trato idéntico a todos los supuestos similares; la igualdad ante la ley no opera
respecto de personas o de grupos que se rigen por estatutos distintos. Resulta así compatible
con un trato diferenciado, siempre que las situaciones o los sujetos posean algún rasgo
distintivo que justifique la diferenciación.
Se aceptan las diferencias de trato para situaciones en las que puedan apreciarse
diferencias que deban ser relevantes en el caso concreto. La jurisprudencia aplica el Test de la
razonabilidad para determinar qué diferencias son compatibles con el derecho de igualdad. El
TC analiza:
1. Si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecución de fines
constitucionalmente relevantes.
2. Si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no
consagre una excepción al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa.
Desde el momento en que queda habilitada la diferenciación razonable se puede
considerar que en esta cláusula general de igualdad del art. 14 CE, podemos encontrar apoyo
jurídico-constitucional para las acciones positivas.
3.3. La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE).
3.3.1. La igualdad promocional.
3.3.2 La igualdad real y efectiva.
La igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real
y efectiva que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito internacional.
La CE incorpora este concepto en el art. 9.2. CE que establece que: “Corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social”.
Añade el TC que las prescripciones del art. 9.2 no actúan como un límite concreto en la
actuación de los poderes públicos.
90
La propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1.CE) y los
principios del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad como criterios interpretadores que
permiten determinar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminación.
3.4. Prohibición de discriminación.
El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá
“prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Discriminar es separar o distinguir, sólo en su aplicación jurídica es sinónimo de trato
desfavorable.
Así, la cláusula de prohibición de discriminación del art. 14 CE impide el trato
diferenciador desfavorable por los motivos antes señalados (STC).
El derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable, es
decir, cumpla fines constitucionales y sea proporcional.
El TC ha venido sentando una doctrina en orden a distinguir, en relación con el sexo, la
discriminación directa e indirecta y respecto de la primera, la discriminación directa expresa y
discriminación directa oculta.
La discriminación directa ha sido definida por el TC como aquel tratamiento
diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, la
misma sentencia define la discriminación indirecta como aquella en la que la diferencia de trato
es formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas
consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo.
3.5. Diferencias admitidas por razón de sexo.
Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada
exclusivamente por el sexo de la persona afectada (STC). La condición femenina no es
suficiente para justificar la diferenciación.
En la jurisprudencia del TC se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a
determinadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14
CE.
En síntesis son:
a) Supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado al sexo:
la exclusión de una mujer de un puesto de trabajo para el que se requería una gran fuerza física
(STC 198/1996). En este caso debe comprobarse que la exclusión responde claramente a la
falta de idoneidad.
b) Supuestos de desigualdades consagradas en la CE o derivadas, en apariencia, directamente
de ella.
Tal es el caso de la preferencia del varón sobre la mujer en el orden sucesorio al trono.
3.6 La jurisprudencia sobre el artículo 153.1 del Código Penal.
La Ley 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de
género, se adopto para luchar contra la violencia de género. La Ley define la violencia de
género “como todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.
El art 37 de la Ley Orgánica 1/2004, da nueva redacción al art. 153.1 del Código Penal que
tomaba en cuenta a efecto de imposición de pena, el sexo agresor. Este precepto fue
cuestionado ante el T.C. al considerarse que, en materia penal, no cabía distinguir en razón del
91
sexo del agresor. El T.C.. resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado
d e lo Penal nº 4 de Murcia en relación con el art. 153.1, estableciendo un nuevo subtipo
agravado para un circulo de personas mas restringido, con la siguiente redacción “El que por
cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos
como delito en este Código, o golpease o maltratase de obra a otro sin causarle lesión, cuando
la ofendida sea o haya sido esposa, o mejer que este o haya estado ligada a el por una
análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable”. En
este nuevo subtipo se observa la predeterminación legal del sexo, diferenciando los sujetos
activos de los pasivos, derivando consecuencias jurídicas diversas en función del sexo de los
sujetos, siendo precisamente este contenido el sometido a control de constitucionalidad ante el
Alto Tribunal.
El T.C. recuerda su doctrina sobre el art. 14 de la C.E., conforme a la cual dicho precepto
constitucional acoge dos contenidos diferenciados:
• El principio de Igualdad.
• Las prohibiciones de discriminación.
En base a esto la diferenciación entre hombre y mujer a los efectos de este artículo del Código
Penal la fundamento el legislador en su voluntad de sancionar mas unas agresiones que
entiende son más graves y más reprochables socialmente.
La finalidad principal de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia
de género es evitar las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como consecuencia
del dominio del hombre sobre la mujer.
3.7. La jurisprudencia de la equiparación.
La doctrina ha acuñado la denominación “jurisprudencia de la equiparación” para
referirse a aquellas sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al
sexo que, hasta el momento, no gozaba de las mismas.
El TC equipara en sentencias diversas al hombre en los derechos que tenían algunas
mujeres por diversas razones, equiparando a aquéllos en dichas situaciones o derechos. Eliminó
así el TC la diferencia de trato favorable a las mujeres equiparando a los hombres en los
beneficios que la norma reconocía sólo a aquéllas (STC 81/1982).
Supuesto similar fue resuelto por la STC 103/1983 en la que el TC declaró
inconstitucional el apartado 2 del art. 160 de la ley general de la Seguridad Social, que
establece que sólo las viudas podían tener derecho a percibir la pensión de viudedad.
Estas resoluciones pusieron fin a al aplicación de normas protectoras para las mujeres
con las que existía, sin duda, el peligro de que se consolidara una posición de inferioridad de
éstas en el mundo laboral, peligro que fue certeramente señalado por el TC en su STC 28/1992,
en la que estableció que la prohibición de discriminación por razón de sexo exige la
eliminación en principio de las normas protectoras del trabajo femenino, que pueden suponer
un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo
que los varones.
3.8. Acciones positivas y discriminación inversa.
Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado
inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han
aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando compatibles
con la CE y que han reconocido aspectos favorables a las mujeres que, sin embargo, se les
negaban al sexo masculino, aunque este tratamiento diferenciado está desvinculado de
92
consideraciones relativas a cualidades físicas o psíquicas de las personas afectadas y, en
especial, del género femenino.
El TC ha admitido estas diferencias de trato basándose en la prohibición de
discriminación y entendiendo que para aplicar esta cláusula real y efectivamente en ocasiones
era preciso reconocer cierto trato favorecedor a la mujer. Esta interpretación se ha denominado
acción positiva o discriminación positiva.
Según la definición elaborada por la comisión norteamericana de los Derechos civiles,
la discriminación positiva se refiere a cualquier medida adoptada para corregir o compensar
una discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se reproduzca en el
futuro.
Para encontrar el fundamento constitucional a esta diferencia de trato el constituyente
asume que es la situación real de inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se
han encontrado las mujeres.
Si el art. 1.1 CE proclama los valores superiores y entre ellos la igualdad como
horizonte al que tender siempre; si el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de
promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud
y si, además, el art. 14 CE no sólo contiene la cláusula general de igualdad sino también la de
interdicción de la discriminación es porque el ordenamiento constitucional sabe que parte de
una situación que hay que remover.
La cláusula del art. 14 CE contiene un mandato para erradicar la discriminación referida
a grupos concretos.
Podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento constitucional en lo
que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente
directa y en la cláusula de interdicción de la discriminación del art. 14 CE su mejor garantía.
Resulta necesario diferenciarlas de las acciones protectoras cuya constitucionalidad ya hemos
puesto en duda. El sujeto de la acción positiva no es un individuo – mujer - débil, sino un
individuo – mujer - postergada socialmente.
La legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de
inferioridad social y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.
Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo, por la intensidad de las
medidas adoptadas y por el resultado perseguido, entre las acciones positivas en sentido
estricto o moderado y la discriminación inversa.
Las acciones positivas en sentido estricto o moderado tienden a situar al sexo
minusvalorado en la misma posición de partida que el otro sexo en relación con el ejercicio de
sus derechos o el acceso a bienes y servicios. Se trata de garantizar máximamente la igualdad
de oportunidades y nivelar la desigualdad en origen.
Las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado
estableciendo condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre
los sexos cuyo único fundamento es la igualdad de resultado que se persigue con este tipo de
acciones.
Las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia
recepción en el Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de justicia.
4. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
4.1. Introducción.
Después de la aprobación de la Constitución del 78 se discutió ampliamente sobre elaborar y
aprobar una ley para la igualdad de hombres y mujeres, algunos sectores doctrinales apoyaron
93
esta postura otros se opusieron, alegando que esta igualdad ya estaba reconocida en el art. 14
de la Constitución, sin embargo después de tres décadas de constitucionalismo ha resultado
evidente que la igualdad, al igual que el resto de Derechos constitucionales ha de ser
desarrollado por Ley. De esta forma se aprobó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de los hombres y las mujeres. Así mismo las C.C.A.A. han sido
especialmente receptivas sobre este tema y han elaborado leyes de igualdad, además de las
específicas sobre esta materia incorporadas a los E.A. reformados. La Ley 3/2007 incorpora al
ordenamiento jurídico dos directivas; la de igualdad de trato y la relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, a la
formación y a las capacidades profesionales y a las condiciones de trabajo.
El art. 17 de la L.O. para la Igualdad de mujeres y hombres exige al Gobierno un plan
estratégico de igualdad de oportunidades en las materias que sean de su competencia.
4.2. Principios de la Ley de Igualdad de hombres y mujeres.
La Ley de igualdad española se basa en los siguientes principios:
1. Principio de prevención de conductas antidiscriminatorias
2. Principio de establecimiento de políticas activas para hacer valer el principio de
igualdad sobre diversos ámbitos de O.J. y la realidad social, cultural, y de económica.
3. El principio de transversalidad, derivado del anterior.
4. El principio territorial por el cual la ley de Igualdad se aplica a las políticas publicas en
toda España.
5. El principio de aplicación tanto al ámbito publico como al privado.
6. El principio de aplicación de las “acciones positivas”. Este mandato se dirige a todos
los poderes públicos para que eviten la situaciones de desigualdad.
7. El principio de distinción entre discriminación directa e indirecta
8. El principio de “inversión de la carga de la prueba”, Corresponde a quien estableció la
medida presuntamente discriminatoria probar que no es discriminatoria, Este principio
no es aplicable al Proceso Penal.
4.3. El objeto y el ámbito de la Ley de Igualdad.
El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre
hombres y mujeres y específicamente, eliminar la discriminación de la mujer en cualquier
ámbito o condición y especialmente en la esfera política, civil, laboral, social y cultural.
4.4. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación
y en promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo.
En el art. 5 la Ley establece que se respetara la igualdad de trato y de oportunidades entre
hombres y mujeres en el ámbito del empleo público y privado en:
a) El acceso al empleo.
b) en la formación profesional
d) en las condiciones de trabajo
e) en la afiliación sindical
Sin embargo este mismo art. 5 dice que no será discriminación por razón de sexo cuando por la
naturaleza del trabajo o característica profesional del puesto de trabajo exista una diferencia de
trato.
4.5. Acoso sexual y acoso por razón de sexo.
94
La Ley de igualdad dice que serán acciones discriminatorias el acoso sexual y el acoso por
razón de sexo, también será discriminatorio exigir una condición o requisito para el ejercicio de
un derecho. La propia ley hace su definición de acoso sexual “cualquier comportamiento verbal
o físico, de naturaleza sexual que produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, creando un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.
4.6. Prohibición de discriminación por embarazo o maternidad.
La Ley de igualdad dice que es una acción discriminatoria el trato desfavorable a las mujeres
relacionado con el embarazo o la maternidad.
4.7. Acciones positivas.
La Ley introducirá “acciones positivas” cuando las medidas de igualdad no puedan reparar las
situaciones de desigualdad. Estas medidas s e aplicaran mientras existas situaciones concretas
de desigualdad y deben de ser proporcionadas y razonables para conseguir el objetivo
perseguido en cada caso.
4.8. Presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones.
La Ley garantizara una presencia equilibrada de mujeres y hombres en las instituciones
públicas y puestos de responsabilidad. La presencia será tal que en ningún caso cualquiera de
los sexos tendrá ni mas del 60% ni menos del 40%.
Por otra parte el art. 44 bis de la L.O. de Régimen Electoral ha establecido que en las listas
electorales debe haber una representación equilibrada de ambos sexos.
4.9. Educación.
La Ley de igualdad establece que los currículo de hombres y mujeres serán valoradas en las
mismas condiciones de igualdad y se facilitara la incorporación de la mujer a los diferentes
niveles de dirección y supervisión educativa. También se aplicara la ley en el ámbito de la
actividad artística y creación y producción intelectual, se permiten acciones positivas en este
área.
4.10. Integración del principio de igualdad en las políticas de salud.
La Ley establece que las Administraciones Publicas garantizaran el derecho a la salud de las
mujeres y hombres evitando que por sus diferencias biológicas se produzca algún tipo de
discriminación.
Las Administraciones Publicas favorecerán:
a) La promoción de las mujeres en el área de la salud
b) El fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre hombres y mujeres
en el área de la salud
c) La protección y mejora laboral de la mujer en el área de la salud
d) La integración del principio de igualdad en las organizaciones sanitarias
e) presencia equilibrada de hombres y mujeres en los puestos de responsabilidad sanitarios
f) Tratamiento y obtención de tratamientos desagregados del sexo siempre que sea posible.
4.11. Sociedad de la Información.
95
La Ley establece que todos los programas públicos de desarrollo de la sociedad de la
información incorporaran el principio de igualdad entre hombre y mujeres. El Gobierno queda
obligado a promover la incorporación del a mujer en la Sociedad de la Información mediante
programas específicos que le permitan el acceso y la formación en tecnologías de la
información.La Ley también prohíbe contra el lenguaje sexista en los medios de comunicación.
4.12. Igualdad en el Ejército y en las Fuerzas Armadas.
La Ley de Igualdad establece que las normas sobre personal de las Fuerzas Armadas
procuraran la efectividad del principio de Igualdad entre hombre y mujeres. También se aplica
el principio de Igualdad en las normas reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado. La diferencia entre la regulación del principio de Igualdad en las Fuerzas Armadas y en
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado radica en que en las primeras se procurara la
efectividad del principio de Igualdad, mientras que en las segundas se promoverá la igualdad
efectiva entre hombres y mujeres.
4.13. Protección.
La igualdad entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento, por lo que
cualquiera puede recabar su tutela ante los tribunales. Corresponde a las personas físicas y
jurídicas con interés legítimo recabar esta tutela.
4.14. Modificación legislativa.
Una gran cantidad de leyes como por ejemplo; La Ley Orgánica del Poder Judicial, La Ley
sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, etc.., han sido modificadas para incorporar
el principio de Igualdad entre hombres y mujeres.
5. Jurisprudencia constitucional sobre la Ley para la igualdad de mujeres y hombres
El Tribunal Constitucional concluyo que en tanto la L.O. de Régimen electoral en donde se
postulaba la paridad entre hombres y mujeres en las listas electorales así como la Ley para la
Igualdad entre hombre y mujeres aprobada en la Comunidad Vasca ponen de relieve la
búsqueda de la igualdad formal y material entre hombres y mujeres y constituye una pieza
fundamental del Derecho Internacional y de los Derechos Humanos.
96
Capítulo 12. Derecho a la vida, a la integridad física y moral. Prohibición
de torturas y tratos inhumanos
1. Los derechos del artículo 15 de la Constitución: significado constitucional.
Art. 15: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra.”
Con el art. 15 comienza la sección 1ª. Del capítulo II, del título I de la Constitución
española (art. 15 a 29), que recibe el título de “Derechos fundamentales y libertades públicas”.
La CE ha otorgado a los derechos y libertades contenidos en dicha sección las máximas
garantías del ordenamiento constitucional, incluida la reserva de ley orgánica (art. 81 CE) para
su desarrollo y el recurso de amparo ante el TC ( también extendido a la igualdad reconocida
en el art. 14 y a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE).
Para un sector doctrinal, el derecho a la vida es, realmente, el presupuesto físico para el
ejercicio de los demás derechos y libertades por cuanto sin la existencia física no cabe ejercicio
de ningún otro derecho.
Así entendido, el derecho a la vida debería ser un derecho de carácter absoluto en tanto
su restricción llevaría a la eliminación del sujeto.
Por otro lado, este mismo artículo prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y se
declara abolida la pena de muerte, salvo lo dispuesto por leyes penales militares en tiempos de
guerra. En ambos casos, son derechos derivados del ámbito de la protección física de la
persona.
2. El derecho a la vida.
2.1. Naturaleza jurídica.
El derecho a la vida constitucionalizado en el art. 15 CE, se ha interpretado como un
derecho de inmunidad frente al poder público.
Esta tesis ha sido corroborada por la doctrina del TC el cual ha manifestado que del art.
15 no se deriva una libertad personal, un derecho en suma que permita a la persona decidir si
vivir o morir.
En ese sentido, la ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, permite una
interpretación menos rígida que la mantenida por el TC, interpretación que, de otra parte, va
abriéndose camino en el Derecho internacional.
2.2. Concepto de persona en la Constitución.
La CE utiliza una variada terminología para referirse a los titulares de los distintos
derechos (el hombre, la mujer, los ciudadanos, los españoles, y utiliza términos como “todos”
en el art. 15 CE). Cuando la CE utiliza el término “la persona” alude sin excepción a los
nacidos, aunque no necesariamente a los mayores de edad que posean capacidad jurídica y
capacidad de obrar, así por ejemplo se reconoce la libertad personal (Art. 17.1 CE). Igual
sucede con el art. 24 CE que reconoce el derecho a obtener tutela efectiva de jueces y
tribunales, derecho que alcanza a menores o incapaces.
97
Puede afirmarse que el concepto de persona en la CE es un concepto relativo al ya
nacido y, según los derechos y libertades concretos, puede referirse a todos los nacidos,
mayores, menores, capaces, incapaces, o bien acotar el sujeto de cada derecho a los mayores de
edad que gocen de la plenitud de sus derechos.
Los constituyentes no se plantearon de manera general la protección del no nacido a
efectos del conjunto de derechos y libertades reconocidas y sí tan solo en la regulación del art.
15 CE que reconoce el derecho de todos a la vida.
2.3. Proceso constituyente e interpretación del término todos en el artículo 15 de la Constitución.
Por lo que respecta al término todos utilizado, entre otros, en el ya mencionado art. 15
CE, fue objeto de viva discusión en sede constituyente.
En ella el diputado de Alianza popular solicitó, mediante una enmienda in voce, que se
sustituyera el término persona por el de todos con el fin de ampliar la protección al no nacido.
Se produjo la votación de la enmienda y quedó aprobada consagrándose el término
todos en el actual art. 15 CE.
Pero fue el TC el que determinó el alcance del término todos en la STC 53/1985.
Se cumplieron las previsiones de los que afirmaban que también el término todos podía
admitir una interpretación compatible con la despenalización del aborto.
2.4. La titularidad del derecho a la vida del nasciturus.
Se ha afirmado que el “derecho constitucional a la vida es antes que nada el derecho a
la propia existencia fisiobiológica”, así, el concepto constitucional de la vida es un concepto
puramente naturalístico.
Por tanto, podríamos afirmar que no es necesaria la condición jurídica de persona para
obtener la protección del Oj constitucional, pero, de igual manera, puede sostenerse que la
respuesta del Oj en orden a proteger la vida humana puede diferir en razón de los distintos
estadios biológicos.
La CE se refiere a la persona ya nacida en relación con la titularidad de los derechos y
libertades, tesis que parece confirmarse en la STC 53/1985 de despenalización de ciertos
supuestos del aborto en la que el TC negó la titularidad del derecho a la vida reconocido en el
art. 15 CE.
La CE no contiene previsiones específicas sobre el problema jurídico del tratamiento de
la fase embrionaria fuera del útero materno y desconectada del proceso de gestación.
En 1985, estábamos, pues, ante una situación de ponderación de derechos para que el
TC solo tuvo que dar el paso de reconocer que los derechos no son absolutos ni siquiera el
derecho a la vida y que, en consecuencia, podía ceder ante determinadas situaciones de
conflicto con otros derechos de la mujer.
Actualmente han surgido problemas muy distintos a éste que m sin embargo han sido
abordados por el TC basándose en la doctrina del su propia sentencia 53/1985. En STC
52/1985, de 11 de abril, el TC señala la relevancia del proceso vital, partiendo de que la vida es
una realidad desde el inicio de la gestación, de donde concluye que si la CE protege la vida con
la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su
proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es
también un momento del desarrollo de la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor
fundamental - la vida humana - garantizado en el art. 15 CE y constituye un bien jurídico
cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.
98
Dentro del proceso continuo de la vida el TC estima que tiene especial relevancia el
nacimiento y, antes de él, el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida
independiente.
El TC parece decantarse por la tesis de que el término todos debe interpretarse como
todos los nacidos a efectos de reconocimiento del derecho a la vida reconocido en el art. 15
CE. La defensa del derecho a la vida que sí contiene, en términos generales, la STC 53/1985,
permite que el Estado establezca, en su caso, sanciones penales para su protección, aunque
también estima el TC que el Estado puede renunciar a ellas ante determinados supuestos. Ello
es así porque la protección debida al nasciturus puede entrar en colisión, como ya dijimos, con
otros valores constitucionales protegidos, como la vida y la dignidad de la mujer.
El TC quiso en 1985 conciliar dos tesis: Se trata de compatibilizar el principio de la
inviolabilidad de la vida humana con el principio de limitación y ponderación de los derechos
como sistema de compatibilidad entre los diversos derechos y libertades reconocidos en el Oj,
lo cual se asienta en la consideración de que no hay en el Oj derechos absolutos.
2.5. La regulación sobre el aborto.
Las sucesivas normas penales contemplaron la penalización del aborto distinguiendo las
diversas circunstancias en las que el mismo podía acontecer.
La reforma del Código penal de 1985 introdujo el art. 417 bis, en el que se declaraba
que no sería punible el aborto practicado por un médico bajo su dirección, en centros sanitarios
acreditados y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud o física o psíquica de
la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y
del consentimiento expreso.
b) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación (art. 429
ant. CP), siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación y
que el delito hubiera sido denunciado.
c) Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que
el aborto se practique dentro de las 22 semanas de gestación En el caso anterior no se penaliza
la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o
establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos
exigidos.
Las posiciones sobre el aborto pueden sintetizarse en las tres siguientes:
1. Sistema de plazos: Es la posición que defiende la autonomía de la mujer respecto a la
continuación o no de su embarazo durante un plazo inicial desde el comienzo del mismo (los
Oj que han incorporado esta tesis han autorizado el aborto durante las 12 primeras semanas,
esta posición admite una línea más radical en que la mujer puede interrumpir el embarazo
cuando quiera)
2. Sistema de indicaciones: Adoptado también por España. Para esta tesis, la vida es un valor
en sí misma y merece protección pero en determinadas circunstancias, no puede exigirse a la
mujer la continuación del embarazo.
3. Sistema de prevalencia de la vida del nasciturus: La vida del embrión o feto debe prevalecer
sobre otros derechos de la madre u otros bienes constitucionalmente protegidos. Se defiende
que el embrión es un ser humano desde el mismo momento de la concepción y por ello
portador de dignidad y merecedor de respeto absoluto.
El Oj español optó por la segunda opción, en su versión más restrictiva pues no incluyó
la indicación social y despenalizó los tres supuestos del aborto contemplados en el antiguo art.
99
417 bis del Código penal cuyo contenido sigue vigente por aplicación de la disposición
derogatoria única de la LO 10/1995, de 23 noviembre.
2.6. El derecho a la reproducción humana.
2.6.1. La reproducción humana: derecho con fundamento constitucional.
La CE trata de la madre en el art. 39.2 y de los padres, abarcando ambos sexos, en el
art. 39.3.
A las primeras se las protege integralmente; a los segundos se les exige que presten
asistencia de todo orden a sus hijos.
La CE no reconoce un derecho expreso a tener hijos.
La configuración en nuestro texto constitucional de un derecho a la reproducción
humana hubiera contribuido eficazmente al tratamiento de los problemas derivados de la
aplicación de técnicas artificiales a la procreación humana y hubiera facilitado la interpretación
en materias tales como la maternidad de la mujer sola o la fecundación post mortem.
Los avances en las técnicas de fecundación in vitro permiten plantear la existencia o no
de un derecho a la reproducción humana, si no expreso en el texto constitucional, sí con
fundamento en el mismo.
Los argumentos más relevantes en apoyo a dicha tesis son:
El derecho a la reproducción humana deriva, en primer lugar, del reconocimiento
constitucional de la libertad, como valor superior del Oj (1.1 CE) y como derecho en el art.
17.1 CE; de la dignidad de la persona, de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de la
personalidad (art. 10.1 CE); del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE); del
derecho al matrimonio (art. 32.1 CE); de la obligación de los poderes públicos de proteger
social, jurídica y económicamente, a la familia (art. 39.1 CE) y, en el ámbito jurídico
internacional, del derecho a fundar una familia (art. 12 Convenio de Roma).
Si el Oj no determina expresamente los límites de la libertad humana en determinado ámbito, el
sujeto puede actuar en él con plena autonomía. No se trata tanto, pues, de que el individuo haga
lo que la ley permita como de que pueda hacer todo aquello que la ley expresamente no
prohíba.
En la CE, esta libertad genérica que fundamenta y justifica el régimen democrático se
ha concretado, además, en un amplio catálogo de derechos y libertades, entre los que se
encuentra el derecho a la libertad y la seguridad (art. 17.1 CE).
Doctrinalmente, se ha interpretado que el derecho a la libertad casi exclusivamente en relación
con la prohibición de la detención arbitraria.
En la CE puede defenderse la existencia del derecho a la libertad como “derecho
autonomía que, en principio, postula la no injerencia de los poderes públicos en la esfera de
autonomía personal”, tal y como se manifestó en el estado social y democrático de Derecho,
por la obligación de los poderes públicos en orden a garantizar el real y efectivo ejercicio de la
libertad (art. 9.2 CE).
Así, la función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz:
1. Por un lado, se reconoce y tutela un ámbito de autonomía que no puede ser vulnerado y que
se configura como un verdadero derecho público y
2. Por otro, se establece la obligación de los poderes públicos de adoptar medidas necesarias
para hacer efectivo dicho derecho.
El TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a esta tesis.
La libertad personal permite una interpretación menos apegada a los conceptos de detención y
prisión en la cual se incluyen algunos aspectos muy esenciales de la autodeterminación de la
100
persona, como el derecho a la reproducción, que no han sido contemplados de manera expresa
en el texto constitucional.
Esta interpretación del Derecho a la libertad permite dar solución, además, de a los
problemas derivados de la reproducción artificial, a otros varios como los concernientes a la
donación de órganos, tratamientos médicos, eutanasia, etc.
2.6.2. La reproducción humana asistida.
La posibilidad de la biología y la Medicina de manipular el comienzo y el fin natural de
la vida humana por medios artificiales ha generado que de forma creciente los regímenes
democráticos sientan la necesidad de redefinir un estatuto jurídico de la vida humana que
comprenda todos los estadios de ésta de forma coherente y en el que se tutelen los
correspondientes derechos y libertades constitucionales.
En España, la ley 35/1988, de 28 noviembre, sobre técnicas de Reproducción asistida
reguló estas prácticas médicas. El ámbito de aplicación de esta ley se extiende desde el
momento de la fecundación (dentro o fuera del útero) hasta la implantación en el útero.
Paralelamente se tramitó en las Cortes la ley 42/1988, de 22 diciembre sobre donación y
utilización de embriones y fetos humanos y sus células, tejidos y órganos que venia a dar
cobertura jurídica a la utilización de embriones, fetos o materiales procedentes de ellos,
muertos o no viables.
La ley 35/1988 regula las técnicas de reproducción humana, especificando que se
pueden aplicar, en términos de igualdad, a todas las mujeres, casadas, o no casadas y también a
las mujeres solas.
La ley 35/1988 y la ley 42/1988 fueron recurridas en inconstitucionalidad ante el TC
que resolvió en STC 212/1996 y 116/1999, rechazando gran parte de los argumentos
recurrentes y confirmado que el nasciturus no es titular del derecho a la vida, aunque sí un bien
constitucionalmente protegido que merece respeto y protección por parte de los poderes
públicos.
2.7. Reconocimiento de la autonomía para la gestión del final de la propia vida.
El T.C. no ha aceptado que el denominado derecho a la muerte (eutanasia en sus distintas
modalidades) se encuentre incluida en el contenido esencial del derecho a la vida del art. 15
C.E. En consecuencia carece de apoyo constitucional la pretensión de de que la asistencia
medica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente existente.
No obstante la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
establece en su art. 11 regula las denominadas instrucciones previas que aunque no pueden
denominarse normas eutanasicas, si reconocen el derecho del paciente a decidir sobre su propio
cuerpo en el contexto de un tratamiento sanitario, incluso si acontece el fallecimiento. El art.
11 de esta ley establece:
• Una persona mayor de edad, capaz y libre puede decidir anticipadamente su voluntad,
con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlas personalmente.
• Cada servicio medico esta obligado llegado el caso a cumplir con la voluntad
expresada.
• No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico.
• Las instrucciones previas podrán revocarse en cualquier momento.
• Las instrucciones previas tienen eficacia en todo el territorio nacional.
101
Esta Ley no modifica la vigente legislación penal sobre la propia muerte ni obliga a los
médicos a cualquier conducta solicitada por el enfermo.
Varias Comunidades como Andalucía, Aragón, Castilla La Mancha, etc.. han aprobado leyes
en semejanza con esta ley que incluyen previsiones sobre voluntades anticipadas. Ninguna de
ellas incorpora el concepto de eutanasia en ninguna de sus formas, ya que ello esta prohibido
por el art. 143.4 del Código penal español.
3. El derecho a la integridad física y moral.
3.1. Concepto.
El derecho a la integridad física y moral protege a la persona contra cualquier atentado
no sólo físico, sino también moral.
La STC 120/1990 viene a definir este derecho afirmando que con el se protege la
inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu,
sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento
de su titular.
Así el derecho a la integridad física y moral protege contra:
a) Cualquier acción que lesione su cuerpo
b) Cualquier acción relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento
c) Cualquier acción que perturbe o lesione su integridad moral o psicológica.
Su fundamento último es el reconocimiento de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE),
dignidad que se proyecta sobre los derechos individuales e implica que, en cuanto “Valor
espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera
que sea la situación en que la persona se encuentre” (STC 120/1990).
3.2. Ámbito de este derecho.
Aquel derecho no sólo protege contra las acciones que directamente pretenden lesionar
a la persona sino también contra acciones realizadas sobre su cuerpo sin autorización del
titular.
Este derecho afecta a las acciones médicas que requieren autorización del titular; un
caso particular son las pruebas biológicas para la determinación de la paternidad, en las que, el
TC (STC 7/1994) ha declarado prevalentes el interés social y el orden público y los derechos
de los menores sobre el derecho del particular, cuando, como es el caso esas pruebas biológicas
de paternidad, la acción física es poco relevante.
Supuesto semejante, es el de los registros corporales, respecto de los cuales el TC, en su
STC 7/1994 señaló que el derecho a la integridad física y moral constitucionalizado en el art.
15 CE, no queda vulnerado cuando tales registros corporales deban realizarse en el marco de
una prueba judicial, prevista por la ley y acordada por la autoridad judicial respetando el
principio de proporcionalidad.
En igual sentido en la STC 57/1994 ha matizado su posición el TC en los casos de
extracciones de cabellos y fluidos, ya que las acciones no son, como en el caso anterior,
superficiales sino que suponen una agresión de mayor entidad.
Así, en la STC 207/1996, el TC distingue entre el impacto sobre el derecho a la
integridad física y moral de distintas acciones sobre el cuerpo humano:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales,
esto es, aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien
sea para la determinación del imputado o de circunstancias relativas a la comisión de un hecho
punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el
102
derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesiones o menoscabo del
cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (18.1 CE)
si recaen sobre partes íntimas del cuerpo.
b) Por el contrario, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como
intervenciones corporales, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados
elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial con objeto de averiguar
determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él
del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el de la integridad física (15
CE), en tanto pueden implicar una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
externa.
El derecho a la integridad física y moral comprende las acciones de esterilización de los
disminuidos psíquicos contempladas en el art. 428 del CP como así señaló el TC en STC
215/1994, que resolvió el caso atendiendo a la prestación de consentimiento por parte del
representante de la persona incapaz.
Por último, la integridad moral que queda protegida en el art. 15 CE, es aspecto igual de
relevante. Las posibilidades de perturbar la integridad moral de las personas se han
evidenciado en las modernas sociedades donde este derecho resulta esencial.
4. Prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
4.1. Concepto.
El art. 15 CE, tras el reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física y
moral, prohíbe las torturas y los tratos inhumanos o degradantes que, obviamente, llevan
aparejada la vulneración de uno o de ambos de los derechos antes citados.
Las torturas y los tratos inhumanos o degradantes son “nociones graduadas de una
misma escala, que en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueran los fines, de
padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre”
(STC 137/1990).
En el caso más leve vulnerará el derecho a la integridad física y moral y en el más
grave, atentará contra el derecho a la vida, si los tratos inhumanos llegan a causar la muerte.
4.2. Ámbito.
Respecto de la prohibición de las torturas y de los tratos inhumanos o degradantes, es
jurídicamente relevante determinar en cada caso si las acciones infligidas al sujeto constituyen
o no torturas o tratos inhumanos o degradantes.
Vulneran lo establecido en el art. 15 CE, las penas de innecesaria intensidad que puedan
considerarse inhumanas o atentatorias a la dignidad de la persona (STC 65/1986). Criterios que
han sido manifestados también por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, entre otras,
en su sentencia de 25 de abril de 1978, caso Tyrer, en aplicación del art. 3 del Convenio
Europeo que coincide con el 15 CE.
En ocasiones las acciones producidas sobre el sujeto no pueden ser consideradas como
actos de tortura o tratos inhumanos. El TC, por ej. ha negado la consideración de tortura o trato
inhumano a determinadas acciones producidas en el campo de las intervenciones médicas.
5. La abolición de la pena de muerte.
5.1. Concepto.
103
Jurisdiccional competente al que ha cometido un delito.
En la actualidad, presenta dos características esenciales:
Que se encuentra establecida por ley y que tenga como presupuesto la culpabilidad del
sujeto.
La pena de muerte consiste en la privación de la vida. La legitimidad o no del Estado
para imponerla ha sido tema de controversia sobre el que hay posturas enfrentadas.
Parte de la polémica acerca de la pena de muerte se centre en su consideración como la
máxima pena que puede imponerse por la comisión de un hecho contrario a la ley.
En muchos países se avanza hacia la abolición pero no se ha logrado en otros muchos.
La pena de muerte está lamentablemente unida a la historia de la humanidad.
Se puede decir que hasta el siglo XVIII, no surgen voces discrepantes con la pena de
muerte.
Los Oj muestran básicamente tres posiciones frente a la pena de muerte:
a) La abolición de la pena de muerte para todos los delitos
b) La abolición para los delitos comunes, pero manteniéndola para delitos o situaciones
específicas
c) Mantenimiento de la pena de muerte tanto para los delitos comunes como para los de otra
naturaleza.
5.2. La abolición de la pena de muerte en la Constitución española.
En el ámbito internacional el 28 de abril de 1983, se firmó por los estados miembros del
Consejo de Europa el protocolo núm. 6 a la Convención Europea de Derechos del Hombre y
Libertades Fundamentales que prohíbe la pena de muerte. Conforme a este protocolo los
estados quedan obligados a abolir la pena de muerte en tiempos de paz, aunque se permita que
el Derecho interno contemple dicha pena en tiempos de guerra o de peligro inminente de
guerra.
Hasta la aprobación de la CE, España mantuvo la pena de muerte (a excepción de la II
República 1932-34).
La CE de 1978 elevó a rango constitucional la abolición de la pena de muerte, salvo la
previsión relativa a las leyes penales militares.
5.3. La pena de muerte para tiempos de guerra.
La guerra se configura como un verdadero estado de necesidad ante el cual llega a
legitimarse la aplicación de la pena de muerte.
La redacción del art. 15 CE no constitucionaliza la pena de muerte para tiempos de guerra,
sino que deja abierta esa posibilidad, reconociendo al legislador ordinario un ámbito de
discrecionalidad dentro del cual puede incluir o no la máxima pena para tiempos de guerra,
posibilidad que está sujeta a determinados requisitos:
a) La reserva de ley orgánica para la aprobación de las leyes penales militares.
b) Presupuesto de hecho: Tiempos de guerra.
En un Estado de Derecho la guerra es un concepto jurídico determinado y en el actual Oj español
es, sobre todo, un concepto jurídico constitucional.
La CE recoge el Término guerra en dos ocasiones: en el reiterado art. 15 CE y en el art
63.3 CE, al establecer que al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales,
declarar la Guerra y hacer la paz.
La ley orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en
tiempos de guerra, suprimió la posibilidad de imponer esta pena al amparo de lo preceptuado en el
104
art. 15 CE. A partir de este momento, la abolición de la pena de muerte en España es total, por
prescripción constitucional respecto de los delitos comunes y por regulación legal en el caso de las
leyes penales militares aplicables en tiempo de guerra.
105
Capítulo 13. La libertad ideológica y religiosa
1. Las libertades del artículo 16 de la Constitución.
Art16: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las
comunidades sin más limitaciones, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden publico protegido por la ley.
Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religiosa o creencias.
Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrá las consiguientes relaciones de
cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones”.
El articulo 16 de la Constitución consagra la libertad religiosa, ideológica y de culto;
declara la aconfesionalidad del Estado, el derecho a no declarar sobre la propia ideología o
religiosa y la necesidad de que el Estado mantenga relaciones de cooperación con la Iglesia
católica y con las demás confesiones.
Las libertades reguladas en este artículo representan el reconocimiento de una esfera de
autonomía del individuo en aquellos hábitos de su vida que afectan a sus convicciones más
íntimas.
La libertad ideológica y religiosa ha tenido igualmente cabida en los más importantes
textos internacionales de protección de derechos. Así, en el Art. 18 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos (DUDH); Art. 18 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(PIDCP); Art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales
(PIDESC), Art.9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; y art. 10 de la Carta magna de
los Derechos fundamentales de la Unión Europea.
Cuestión importante es la de delimitar las diferentes libertades que el Art. 16 CE
reconoce ya que tal precepto constitucionaliza realmente cuatro distintos derechos o libertades:
la libertad ideológica, la libertad religiosa, la libertad de culto y el derecho a no declarar sobre
la propia ideología, religión o creencia.
Seguramente la doctrina más determinante al respecto es la contenida en la STC
19/1985, en la que el TC afirma que el art. 16 CE reconoce la libertad religiosa con existencia
de autonomía y, por exclusión, la libertad ideológica.
La diferencia entre ellas resulta procedente aunque la CE les otorgue iguales garantías,
las mismas que se reconocen en el Oj, pues el contenido esencial de cada unos de estos
derechos y libertades es distinto y por ello también lo serán los limites a su ejercicio que
puedan resultar legítimos.
2. La libertad ideológica.
2.1 Concepto.
Esta libertad se manifiesta en tres aspectos:
• Una garantía e inmunidad que protege al sujeto contra las perturbaciones de esa esfera
de libertad por parte de los poderes públicos.
• Una garantía de libre manifestación de sus opciones ideológicas
• Una garantía contra las perturbaciones de terceros.
Esta libertad no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada
posición intelectual ante la vida y comprende, además, una dimensión externa, con arreglo a las
propias ideas sin sufrir por ello sanción o demerito ni padecer la compulsión o la injerencia de
los poderes públicos.
106
Para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violación de la libertad
ideológica, se requiere, cuando menos, de una parte, que dichos actos perturben o impidan de
algún modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o
pensamiento, y de otra, que entre los actos perturbadores de la libertad y el contenido de ésta
exista una relación de causalidad suficiente para articular la imputación del ilícito
constitucional.
2.2. La libertad ideológica y su relación con otros derechos y libertades.
La libertad ideológica es, de una parte, una concreción del valor de libertad y, de otra,
derivan de ella otros derechos y libertades como se ha indicado. Un ejemplo es la libertad de
enseñanza (art. 27.1 CE), respecto a la cual el TC en STC 5/1981 manifiesta que implica tanto
el derecho a crear instituciones educativas, como el derecho de los profesores a desarrollar
libremente su función dentro de los limites propios del puesto docente que ocupan y el derecho
de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos.
En igual sentido la libertad ideológica se conecta con la libertad de expresión (art.
20.1 CE).
Como señala el TC en STC 20/1990, por ser esencial para la efectividad de los valores
superiores y especialmente del pluralismo político, se hace necesario que el hábito de este
derecho no se recorte ni tenga las limitaciones que la necesaria para el mantenimiento del
orden público protegido por la ley.
En La CE, la libertad ideológica resulta un elemento esencial para la consecución de los
objetivos de libertad y justicia que inspiran el régimen democrático actual.
2.3. Regulación y límites.
La libertad ideológica, como el resto de las libertades y derechos del art. 16.1 CE, no
tienen más limite, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la
ley (STC 20/1990).
Las STC 101/1983, 160/1987, 321/1994, han reiterado que la libertad ideológica
reconocida en la CE no otorga el derecho a los ciudadanos de faltar a sus deberes
constitucionales o legales por motivos de conciencia (Objeción de conciencia al servicio
militar).
La libertad ideológica, en cualquier caso, no ampara las manifestaciones, campañas o
expresiones de carácter racista o xenófobo que puedan conculcar el derecho al honor de
terceros o su dignidad (STC 214/1991).
3. La libertad religiosa y de culto.
3.1. La libertad religiosa como derecho de primera generación.
Conforme a la teoría de las generaciones, la libertad religiosa pertenece a la primera
generación de derechos, aunque la evolución del Estado ha llevado a que, actualmente, haya
adquirido connotaciones de prestación que permitirán su ubicación en la tercera generación,
muestra de su esencialidad es su manifestación temprana en diversos textos jurídicos como el
art. 16 de la Declaración de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 y
el art. 10 de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789.
Desde entonces hasta hoy, la libertad religiosa, la ideológica y la de conciencia figuran
en los textos constitucionales democráticos actuales, así como en los más importantes textos de
protección de los derechos y libertades.
107
La libertad religiosa es un derecho de primera generación, como se indicó
anteriormente, aunque las connotaciones propias del Estado social permiten en la actualidad
apreciar ciertos matices prestacionales, especialmente en las relaciones confesión-Estado
3.2. Concepto.
El art 16.1 CE comprende realmente tres distintas libertades:
Libertad ideológica, libertad religiosa y libertad de culto de los individuos y las
comunidades.
La libertad religiosa define una esfera de libertad del individuo que le permite exigir la
abstención del Estado, por un lado, y la protección del mismo contra los ataques de terceros
que vulneren dicho hábito de inmunidad.
La CE dio paso a un estado aconfesional tal y como establece el art 16 CE, al afirmar
que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal, siendo la consecuencia que los valores,
principios ni preceptos de ninguna religión pueden servir de parámetro ni de orientación a la
legislación civil, ni aquellos pueden medir la legitimidad de ésta conforme a sus principios.
La libertad religiosa garantiza al sujeto la posibilidad de actuar con total independencia,
en este campo y sin injerencias de los poderes públicos (STC 24/1982).
Sin embargo, este principio de aconfesionalidad en la CE es matizada en orden a exigir
a los poderes públicos que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española,
manteniendo las correspondientes relaciones de cooperación con la iglesia católica y con las
demás confesiones religiosas.
Así, el Estado ha suscrito Acuerdos con la Santa Sede (3-1-1979) y con otras
confesiones.
El principio de aconfesionalidad se manifiesta también en la imposibilidad de reconocer
automáticamente validez a todas las resoluciones dictadas por los tribunales Eclesiásticos.
Ahora, tal reconocimiento opera en el marco del acuerdo citado y de las previsiones
contenidas en el CC, como señala la STC 66/1982.
Estos mismos principios impiden que las resoluciones dictadas por los Tribunales
eclesiásticos puedan ser recurridas en amparo ante el TC, ya que tal recurso solo cabe contra
actos de los poderes públicos o de otras instituciones públicas, funcionarios o agentes (STC
265/88).
El TC ha señalado en STC 20/1990 la importancia que la libertad ideológica tiene para
la correcta configuración del Estado social y democrático de Derecho y los valores superiores
que propugna el art. 1.1 CE
Tanto la libertad ideológica como la libertad religiosa poseen una amplia proyección en
la vida del individuo tanto en su hábito interno, como en su vertiente externa.
Son contrarios a la CE las injerencias de los poderes públicos (STC120/90) siempre que
pueda acreditarse que los actos perturbadores de la libertad impiden la adopción o el
mantenimiento de unos determinados principios y exista una relación de causalidad suficiente
para determinar la existencia de una verdadera vulneración de la libertad constitucional.
3.3. Titularidad y desarrollo normativo.
La titularidad de las libertades reconocidas en el art. 16 CE puede corresponder tanto a
las personas físicas como a las personas jurídicas (STC 19/1983 y STC 64/1988).
La libertad religiosa es un derecho individual pero tiene también una vertiente colectiva
en el derecho de culto, que es el ejercicio externo de la libertad religiosa.
En las relaciones que el Estado debe mantener, por mandato del art 16.3 CE, con las
distintas confesiones religiosas, el derecho de libertad religiosa aparece como presupuesto
108
tanto de los Acuerdos celebrados en 1979 entre Iglesia Católica y Estado como de los tres
posteriores Acuerdos con confesiones no católicas.
Todos ellos aparecen redactados en el sentido de tutela de los derechos comunitarios
antes que de los derechos individuales.
La libertad religiosa consagrada en el art. 16 CE ha sido desarrollada por la LO 7/1980 de
libertad religiosa y ha recibido un amplio desarrollo normativo en diversos aspectos, que se
manifiestan en:
• Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede.
• Acuerdo de 3 de enero de 1979
• Acuerdos con otras confesiones: Entidades religiosas evangelistas, comunidades
israelitas, comisión islámica.
• Legislación general: LO 7/1980, RD 142/81, RD 1159/2001
• Protección penal de la libertad religiosa: LO CP, de los delitos contra la libertad de
conciencia, los sentimientos religiosos (Art 522- 526 CP)
• Derecho de asociación: LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación
• Fundaciones y Entidades sin ánimo de lucro: Ley 49/2002, ley 50/2002 de fundaciones
• Enseñanza religiosa: LO 8/1985 del derecho a la educación, LO 1/1990 de Ordenación
general del sistema educativo, LO 10/2002 de Calidad de la Educación.
• Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas
• Asistencia religiosa en centros penitenciarios, sanitarios y educativos.
• Matrimonio contraído en forma religiosa
3.4. Principios generales de la Ley de libertad religiosa.
El art 16 CE ha sido desarrollado por la LO 7/1980 de libertad religiosa. Trata de la
libertad religiosa y de la libertad de culto y, por tanto, no regula la libertad de ideología
constitucionalizada en el art. 16 CE.
El art.1 de la LOLR establece la obligación del Estado de garantizar el derecho
fundamental a la libertad religiosa y de culto, proclama la igualdad de trato con independencia
de las creencias religiosas, no pudiendo alegar motivos religiosos para impedir a nadie el
ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de funciones públicas.
El hábito de libertad religiosa y culto del art 16 CE se ha desarrollado en el art 2.1
LOLR, el cual establece estos derechos a toda persona:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar; cambiar de confesión o
abandonar la que tenia, manifestar libremente sus creencias religiosas o la ausencia de ellas.
b) Practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar
festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna, y no ser obligado a
practicar actos de culto o recibir asistencia contraria a sus convicciones personales.
c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, elegir para sí y para los
menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del hábito
escolar, la educación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones.
d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse.
La libertad de culto queda desarrollada en el apartado 2 del art 2 citado, que confirma el
derecho de las iglesias, confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o
de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su
propio credo, sea en territorio nacional o en el extranjero.
El art 2.3 LOLR determina que para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los
poderes públicos adoptaran las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los
establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su
dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos
109
3.5. Límites.
Los derechos y libertades no tienen carácter absoluto. Los límites de la libertad religiosa
se han regulado en el art 3.1 LOLR, que establece como único límite de las mismas la
protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos
fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.
Expresamente excluye la LOLR las actividades, finalidades, entidades relacionadas con
el estudio de los fenómenos psíquicos o parapsicológicas o la difusión de valores humanísticos
o espirituales u otros fines ajenos a los religiosos.
Lo más relevante jurídicamente es determinar qué entidades no son religiosas y si se
encuentran dentro de lo previsto en este apartado.
4. El derecho a no declarar sobre la propia ideología, religión y creencias.
En STC 20/1990 afirma el TC que la libertad religiosa comprende la libertad de
expresar una concreta opción confesional en el hábito social y a la libertad ideológica le
corresponde el correlativo derecho a expresarla, lo que garantiza el art. 20.1 CE.
Este derecho es, pues, una garantía de la propia libertad ideológica, religiosa y de culto
que el art. 16 CE consagra.
Con motivo de la STC 160/1987 el TC señala que el derecho constitucional a no
declarar las creencias, los principios religiosos e ideologías no resultaba vulnerado cuando el
propio sujeto solicitara una prestación o exención al Estado como era el caso del objetor para
ser eximido de un deber constitucional.
5. La objeción de conciencia.
Art. 30.2
“La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas
garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio
militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social substitutoria”.
5.1. Concepto.
Se trata de una demanda estrechamente ligada al hábito más íntimo de conciencia. Las
libertades ideológica y religiosa tutelan una esfera de autonomía del sujeto profundamente
vinculada a su dignidad personal con los valores con los que cada ser humano quiere
comprometerse.
El respeto a esta esfera de autonomía define una de las características esenciales del
estado democrático que no puede entenderse exclusivamente como ausencia de coacción sobre
el individuo en materia religiosa o ideológica sino que también implica la prohibición de que el
Estado influya sobre la formación y existencia de aquellas convicciones.
La objeción de conciencia es toda pretensión contraria a la ley motivada por razones
axiológicas – no meramente psicológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico,
ya tenga por objeto la elección menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas
previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción
prevista por su incumplimiento o, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la
ley contraria al personal imperativo único.
110
Otra definición, seria el incumplimiento de una obligación legal y de naturaleza
personal cuya realización producirá en el individuo una lesión grave de la propia conciencia o
de las creencias profesadas.
Parece ampliamente aceptado que la objeción de conciencia consiste básicamente en
manifestar la incompatibilidad entre los dictados de la conciencia individual y determinadas
normas del Oj al que la persona se encuentra sujeta. Así los elementos necesarios son:
1. La existencia de una norma jurídica, con un contenido que pueda afectar a las creencias
religiosas o morales de los individuos, cuyo contenido no puede obviarse sin incurrir en
sanción.
2. La existencia de un dictado inequívoco de la conciencia individual opuesto al mandato
jurídico.
3. La ausencia en el Oj de normas que permitan diluir el conflicto entre la norma y la
conciencia individual.
4. La manifestación del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la norma y su
conciencia, sin que sea relevante la mera presunción sobre la existencia de conflicto, y en
consecuencia son inválidas las manifestaciones al respecto de terceras personas.
Con todo, la objeción de conciencia no es considerada un derecho fundamental respecto
del cual el Estado quedará obligado a tutelar y garantizar, sino una forma de dar solución a la
tensión, entre la conciencia individual y las normas del Estado.
5.2. El supuesto de objeción de conciencia al servicio militar.
La CE sólo ha regulado expresamente un tipo de objeción de conciencia, la del servicio
militar.
Actualmente la desaparición del servicio militar obligatorio ha dejado vacío de
contenido este precepto que, sin embargo, en su momento suscitó una viva polémica.
La STC 160/1987, apoyándose en una resolución anterior, concluyó que la objeción de
conciencia al servicio militar no era un derecho fundamental (aunque la CE le otorgue la
protección del recurso de amparo), lo cual permitió considerar acorde con la CE el desarrollo
por una ley ordinaria del art. 30.2 CE en este punto. No se reconoció el derecho de ser objetor
sino un derecho a ser declarado objetor siempre que se cumplieran los requisitos establecidos
en la ley a la que la CE se remite. No estamos, pues, ante un derecho de la persona sino ante
una causa de la exención del servició militar.
5.3. Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la Constitución.
La omisión de referencias constitucionales expresas a otros tipos de objeción de
conciencia diferentes de la militar no debe llevarnos a concluir que su incorporación al Oj está
vedada.
Una determinada conducta individual, aún no reconocida expresamente en la CE como
un derecho autónomo, puede estar comprendida dentro del contenido propio de un derecho
constitucional.
Por otro lado, puede hablarse también de la existencia de derechos con fundamento
constitucional, es decir, derechos que aún no estando presentes expresamente reconocidos en el
texto constitucional, encuentran en otro derecho contemplado expresamente en la CE la base de
su existencia y de su reconocimiento legal.
Los Oj no se encuentran preparados para aceptar una ampliada variedad de tipos de
objeción de conciencia que técnicamente podrán presentarse.
Así, las legislaciones o no la admiten en ningún supuesto o sólo en materias concretas,
este comportamiento tiene causa en el temor o desconfianza del legislador ante las
111
consecuencias que se derivaron de una aceptación amplia de la objeción de conciencia, pues
podrá poner en jaque la propia existencia del Derecho y del Estado.
Con respecto a la STC 53/1985, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por la legislación que despenalizaba ciertos supuestos de aborto, el TC afirmó en
relación con la posible objeción de conciencia de los médicos, que la objeción de conciencia
forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa
reconocido en el art 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la
Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.
En conclusión, en nuestro O. Constitucional no puede darse una única respuesta al
problema de la objeción de conciencia, la cual puede encontrar apoyo, al menos en las
siguientes tesis jurídicas:
a) La objeción de conciencia como parte del contenido esencial de las libertades reconocidas
en el art 16.1 CE, para lo cual es preciso que, además de sus elementos esenciales, la objeción
de conciencia no choque con un deber constitucional de carácter general (es el caso de la
objeción de los médicos al realizar el aborto). En ausencia de un deber de esta naturaleza, los
poderes públicos no pueden obligar a los ciudadanos a prestaciones que violenten sus
conciencias.
b) La objeción de conciencia (OC) como una exención de obligaciones constitucionales. Es el
caso de la OC del servicio militar, ha sido el O positivo el que, al restablecer el deber de
defender a España, ha condicionado inexcusablemente su reconocimiento como exención de tal
deber y no como una esfera de libertad individual.
c) Cuando el deber jurídicamente establecido no posea rango constitucional. En estos casos
sólo la necesaria ponderación entre las libertades fundamentales del art 16.1CE en la que la
objeción se apoye y aquel otro precepto constitucional en el que el tal deber jurídico se
fundamente, permitir á adoptar una solución acorde con los principios constitucionales.
d) Si la CE no incorpora expresamente la posibilidad de objetar ante un deber constitucional
concreto, su incorporación legal al O es difícil ya que habrá que fundamentar dicha excepción,
este seria el caso de la objeción de conciencia fiscal.
Según lo expuesto, estimamos que en nuestro OJ la objeción no puede recibir una
idéntica regulación puesto que los diversos tipos de objeción no poseen un único status
constitucional.
5.4. Titularidad.
La titularidad de la exención de un deber por reconocimiento de una causa de objeción
de conciencia corresponde exclusivamente a la persona física por tratarse, en todo caso, de
situaciones personalísimas que no pueden darse en el caso de personas jurídicas.
El problema de la titularidad es un problema de límites de derechos, en ocasiones el sujeto
está realmente fuera del supuesto de hecho (límites impropios) o, por razón de circunstancias
concretas, tal derecho puede modularse o, incluso restringirse legítimamente (límites directos).
Conforme a esta opinión, se está fuera del concepto de objeción de conciencia (limites impropios),
cuando el presunto titular no sea destinatario de ningún deber jurídico, cuando carezca de madurez
necesaria para poseer conciencia moral o cuando en el caso concreto no estemos en presencia de
un auténtico conflicto de conciencia.
Hay que hacer constar que los extranjeros pueden ser titulares del derecho, o de la
exención en la objeción de conciencia (Oc) por la clara similitud con lo establecido respecto de las
libertades religiosas e ideológicas, que les corresponden en los mismos términos que a los
españoles.
No se pueden considerar sujetos válidos en la Oc a las personas jurídicas, de acuerdo con
STC 578/1984.
112
Capítulo 14. Libertad y seguridad. Principio de legalidad y derechos del
privado de libertad. La libertad de circulación y residencia
1. Los derechos del artículo 17 de la Constitución.
Art. 17
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma
previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso,
en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a
declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional.”
2. La libertad personal y la seguridad.
2.1. La libertad personal: concepto y recepción constitucional.
La libertad personal es, en nuestra constitución, un derecho fundamental, pero también
ha sido considerada por la doctrina como un derecho básico inseparable de la dignidad de la
persona.
La libertad representa la esfera de autonomía que nos permite realizar, mediante
decisiones libres, los propios objetivos vitales.
El TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que la libertad constitucionalizada en
este apartado primero del art. 17 CE es la libertad física y que por tanto, la protección de la
misma radica en la regulación estricta y garantista de los límites a dicha libertad física
(detención, condena o internamiento de otra naturaleza, como los de los menores o los de los
incapaces).
Así en STC 89/1987, el TC entiende que sólo tienen carácter de derecho fundamental
las manifestaciones de la libertad que expresamente se contengan en la CE bajo esta fórmula
jurídica. No existe según el TC en el contenido del artículo 17 una manifestación de la libre
autodeterminación de la persona, Según el alto tribunal, sí se encuentra en la “libertad” como
valor superior del Oj del art 1.1 CE, lo cual la excluye de la protección jurisdiccional reforzada
y, subsidiariamente, del recurso de amparo.
La redacción del art 17.1 CE reconoce a la persona un ámbito de autodeterminación
personal que le permite actuar sin injerencias de los poderes públicos, garantizándose de
manera expresa que los límites de la libertad, en especial, la detención y, en su caso, la prisión,
no se realizaran de manera abusiva ni arbitraria.
Se trata de una libertad negativa que impide las acciones de los poderes públicos
perturbadoras de ese ámbito de autonomía personal.
El concepto constitucional de libertad personal no está totalmente cerrado, ya que
algunos supuestos no han sido todavía contemplados por el TC. Doctrinalmente, sin embargo,
se ha interpretado el derecho a la libertad casi exclusivamente en relación con la prohibición de
113
la detención arbitraria. Esta restricción del concepto no se desprendía ni de la liberalidad del
precepto constitucional ni de una interpretación sistemática del mismo con respecto a otros.
La función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz: por un lado, se
reconoce y tutela un ámbito de autonomía que no puede ser vulnerado y que se configura como
un verdadero derecho público subjetivo y, por otro lado, se establece la obligación de los
poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho (art
9.2.CE).
2.2. Límites de la libertad personal.
El apartado 1º del art 17 establece en qué marco único pueden regularse los límites a la
libertad personal:
a) Con observancia de lo establecido en el art. 17, apartados 2 al 4.
b) En los casos y formas previstas por la ley. El TC en STC 341/1993 ha establecido que el
legislador no puede configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la
finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que
por su grado de indeterminación crearan inseguridad insuperable sobre un modo de aplicación
efectiva, y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad.
Esta doctrina jurisprudencial obliga a fundamentar cualquier restricción o privación de libertad
en estos criterios.
2.3. Derecho a la seguridad.
Como señala la STC 109/1987, la seguridad a la que alude el art 17.1 CE, no es la
seguridad jurídica contemplada en el art 9.3 CE sino la seguridad personal, que se manifiesta
en el derecho de la persona a no soportar perturbaciones procedentes de cualquier medida
gubernativa o policial u otras similares que alteren su tranquilidad. (STC 126/1987)
La seguridad personal regulada en este precepto constitucional es un derecho de
prestación que obliga a los poderes públicos a adoptar las medidas precisas y las políticas de
seguridad ciudadana necesarias para garantizar este derecho a toda la población. Como derecho
de carácter personal le corresponde tanto a los nacionales como a los extranjeros, no le
correspondería a las personas jurídicas.
2.4. Detención preventiva y prisión provisional.
El art 17.2 dice: La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos
y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial.
El plazo de detención puede ser ampliado de manera excepcional respecto de personas
concretas cuando se dieran las circunstancias extraordinarias a las que alude el art 55.2 CE.
La puesta a disposición judicial no implica siempre la presencia física del detenido ante
el Juez, sino que basta para que se cumpla el requisito constitucional de que el detenido quede
bajo el control y la decisión del órgano judicial (STC 21/1997).
Como sabemos, en España la detención puede ser:
1. Judicial ( art. 420,487,494, 683,3 o 785ª LECr),
2. De los cuerpos de seguridad ( 492 LECr),
3. También puede ordenar la detención preventiva el ministerio fiscal ( art 5,2 LO5/2000,
LORPMenores),
4. E incluso puede detener cualquier persona (art 490 y 491 LECr)
114
Creemos, por tanto, que el art 17.2 se refiere a la detención realizada por los cuerpos y
fuerzas de seguridad
El plazo del art 17.2 debe entenderse como plazo máximo, pudiendo el legislador
ordinario modular dentro de este plazo.
Sin embargo hay una discrepancia entre el art 496 LECr y el 520.1.2 LECr, ya que el
primero establece 24 horas y el segundo 72 horas. En la práctica parece utilizarse el plazo de
72 horas, quizá avalado por la STC 341/1993, aunque otras STC toman en cuenta el plazo de
24 h (STC 224/1998).
Para los casos incluidos en el art 55.2 CE se establece un plazo máximo prorrogable con
autorización judicial por otras 48 horas más como máximo (STC 199/1987).
Debemos distinguir esta privación de libertad, aun provisional, de la necesaria presencia
física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el
tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto, según estableció la STC 107/1985.
De otra parte, la prisión provisional, contemplada en el art 17.4 CE, se refiere a la
privación de libertad, también provisional, pero de carácter más estable y de ámbito temporal
mayor que la detención a la que hemos hecho alusión. Es una medida cautelar y
constitucionalmente tiene carácter excepcional en tanto supone una privación de libertad que
no tiene como fin “la simple averiguación de los hechos o la realización de diligencias” pero
tampoco responde al cumplimiento de una condena.
La jurisprudencia del TC ha variado; primero solicitaba una motivación judicial
adecuada (STC 3/1992), de manera que se llegó a configurar una suerte de “derecho
fundamental” del detenido a no estar en prisión más tiempo del razonable.
Esta posición jurisprudencial varió en STC 47/2000, donde se planteó la autocuestión
de inconstitucionalidad en relación con los arts. 503 y 504 LECr, en la medida en que en
dichos artículos no se contenía esa exigencia, es decir, no contemplaban ni exigían para aplicar
esta medida de prisión provisional que la misma se adoptara para tutelar un fin
constitucionalmente legítimo.
2.5. Derechos del detenido.
El art 17.3 CE consagra los derechos del detenido que tienen su fundamento
constitucional en la presunción de inocencia que reconoce el art 24 CE.
a) Derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que le sea comprensible de sus
derechos y de las razones de su detención.
b) Derecho a no declarar, ni a decir la verdad si es imputado. Tal obligación sí existe para los
testigos (delito de falso testimonio). El detenido no está obligado a declararse culpable y puede
declarar parcialmente.
c) Derecho a asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos
que establezca la ley. Desarrollado éste en los arts. 520, 523 y 527 LECr. El art 24.2 CE
declara la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido.
2.6. Habeas Corpus: remisión.
El art 17.4 CE remite a una ley de regulación del procedimiento de habeas corpus para
la tutela de la libertad personal.
115
4. Los derechos del artículo 25 de la Constitución.
Art. 25
1. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente
en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a
pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de
este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,
impliquen privación de libertad.”
El art. 25 CE, incorpora por un lado el principio de legalidad respecto de los delitos,
faltas o infracciones administrativas y por otro, los derechos de los privados de libertad y la
prohibición de imponer penas de privación de libertad por parte de la administración civil.
4.1. Principio de legalidad.
Consagrado en el art 25,1 CE es, además, reserva de LO en los supuestos en los que
esté afectada la libertad personal y el propio desarrollo del art 25 por aplicación de lo
establecido en el art 81.1 CE. En otros supuestos, la mención a la reserva de ley puede verse
cumplida con la aprobación de una norma con rango de Ley, como un Decreto Legislativo, o
un Decreto ley.
El principio de legalidad como manifestación del principio de reserva de ley, es una
garantía de la libertad y de la seguridad constitucionalizada.
4.2. Derechos del privado de libertad.
El art 25 declara que las penas privativas de libertad y las mediadas de seguridad deben
estar orientadas a la reeducación y reinserción social. Este precepto prohíbe, además, los trabajos
forzados.
La reinserción social del penado debe presidir la política penitenciaria.
La situación de privación de libertad no restringe los derechos fundamentales recogidos
por la CE, salvo que la sentencia condenatoria prevea expresamente la limitación de alguno de
ellos; o se deriven del sentido de la pena.
El TC ha sentenciado que no todo el contenido del art 25 CE tiene naturaleza de derecho
fundamental.
5. La libertad de circulación y residencia.
Art 19
“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley
establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.”
116
5.1. Concepto.
Las libertades de circulación y residencia reconocen al ciudadano la potestad de
“circular, residir y establecerse, ya sea transitoria o establemente en cualquier parte del
territorio nacional, sin más limitaciones que las previstas en términos generales por la ley.
Límites que se refieren genéricamente, como se menciona después, a razones de sanidad y
seguridad pública, con exclusión expresa de cualquier tipo de motivaciones políticas”.
El artículo 19 CE reconoce tres derechos distintos: el derecho a elegir libremente la
residencia, el derecho a entrar y salir libremente de España y el derecho a circular libremente
por el territorio nacional.
La libertad de circulación representa la libertad de circulación y residencia dentro de un
ámbito geográfico concreto: el territorio nacional; la libertad de residencia, por su parte,
comprende el lugar donde una persona se asienta establemente y donde desarrolla sus
relaciones vitales.
La configuración constitucional de las libertades de circulación y residencia no
coinciden conceptualmente con la definición de domicilio civil, ni con lo que representa la
libertad de circulación de mercancías o de trabajadores.
Como sucede con el resto de los derechos y libertades constitucionalizados, las
libertades del art. 19 CE tienen límites que, en este caso, están en estrecha relación con la
seguridad ciudadana.
5.2. Titularidad.
El artículo 19 CE atribuye la titularidad de este derecho a los españoles. Los extranjeros
poseen este derecho en los términos señalados en el artículo 13.1 CE, es decir, con lo que
establezcan los tratados y la ley.
En lo que respecta a la posible titularidad de las personas jurídicas de estas libertades,
cabe rechazarla respecto de la libertad de circulación que, como se ha señalado, es, en realidad,
libertad de movimiento físico de la persona; sin embargo, es más difícil dar la misma respuesta
respecto de la libertad de residencia, ya que también las personas jurídicas se establecen
transitoria o establemente en determinados lugares.
5.3. Límites a la libertad de circulación y de residencia.
Las libertades del art. 19 CE, pueden ser restringidas en los supuestos de declaración
del estado de excepción o de sitio. Igualmente pueden ser limitadas estas libertades en caso de
huelga, por ser la persona afectada menor de edad o incapaz y estar sometido a la patria
potestad o a la tutela, así como en todos los supuestos de privación o restricción de libertad
derivados de acciones policiales y/o judiciales previstas en
la ley.
Además, las libertades de circulación y residencia tienen en el respeto a la propiedad
privada otro de sus límites. La libertad de circulación y residencia no comprende la libre
circulación y asentamiento por zonas privadas sin autorización del propietario, así como por
zonas públicas de acceso restringido
Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la
libertad de circulación y el establecimiento de las personas.
117
Capítulo 15. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones
1. Los derechos del artículo 18 de la Constitución: significado constitucional.
Art. 18
1. “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
Los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución protegen la esfera más
privada del individuo.
De entre ellos, los dos principales son el derecho a la intimidad y el derecho al honor,
ya que la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la limitación de la
informática pueden considerarse derivados o comprendidos en el derecho a la intimidad,
mientras que el derecho a la imagen parece ubicarse en el ámbito del derecho al honor. De otra
parte, el legislador ordinario ha desarrollado los derechos contemplados en el apartado 1º del
art. 18 en una sola norma la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Las constituciones históricas españolas no recogieron el derecho al honor ni a la
intimidad personal, aunque si se refirieron en algún caso a la inviolabilidad del domicilio y de
la correspondencia.
2. El derecho al honor.
El derecho al honor protege la valoración que de la persona en cuestión se tenga en su
ámbito personal o social.
Pueden ser titulares del derecho al honor las personas físicas y las personas jurídicas.
2.1. Concepto y titularidad.
El derecho al honor es uno de los derechos de la personalidad, inherente a la dignidad
de la persona, que define un ámbito de la vida del individuo inmune a las perturbaciones de los
poderes públicos y de los terceros.
El derecho al honor puede tener una significación relativa y ser valorado de manera
diferente en razón de los grupos sociales, relatividad que influye en su régimen jurídico. No
existe, por tanto, un concepto definido del derecho al honor en la Constitución ni tampoco en
la ley Orgánica 1/1982. El TC lo ha calificado de concepto jurídico indeterminado.
En todo caso, el concepto de derecho al honor se relaciona con la reputación y fama de
una persona, su prestigio profesional o su dignidad personal. En este sentido la ley Orgánica
1/1982, dispone que “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen
quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.
La caracterización conceptual del derecho al honor se ha visto completada por dos
elementos definidores de su contenido:
a) La intima conexión entre el derecho al honor y la dignidad de la persona
constitucionalizada en el art. 10.1 CE.
118
b) Su carácter personal que hace del derecho al honor un derecho de las personas
individualmente consideradas. El TC ha abierto también la posibilidad de que las personas
jurídicas reciban la protección derivada del art. 18.
En todo caso, el reconocimiento de derechos a las personas jurídicas debe ser coherente
con sus fines y compatible con su propia naturaleza.
2.2. Derecho al honor, libertad de expresión y derecho a la información.
Frecuentemente se producen conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión y el
derecho a la información y el derecho al honor.
El TC definió los parámetros de análisis en los casos de colisión de estos derechos y que algún
autor clasifica de la siguiente manera:
1. La no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de límites absolutos a estos.
2. La delimitación de los derechos enfrentados distinguiendo entre la libertad de información y
de expresión, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, por otro.
3. La importancia de los criterios de ponderación; y
4. La especial consideración que debe tener en estos caso el animus iniuriandi (intención de
injuriar).
Para resolver los conflictos entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el
derecho a la información, la jurisprudencia constitucional ha acuñado tres criterios
convergentes:
1) Valorar el tipo de libertad ejercitada, tomando en consideración, en todo caso, el papel
preponderante del derecho a la información en las sociedades democráticas;
2) Considerar el interés público de la información en los casos de conflicto entre el derecho a
la información y el derecho al honor; y
3) La condición de personaje público de quien alega la vulneración de su derecho al honor.
En suma, el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y el derecho a la
información se resuelve ponderadamente según los casos, aunque, cuando el conflicto implica
al derecho a la información, la posición prevalente de este derecho en las sociedades
democráticas actuales, en función de su contribución a la formación de la opinión pública,
inclina frecuentemente la balanza a su favor.
3. Derecho a la intimidad personal.
3.1. Concepto.
El derecho a la intimidad personal y familiar está regulado en el reiterado art. 18.1 CE,
el Derecho a la intimidad personal y familiar permite al sujeto mantener fuera de la acción y
conocimiento de terceros su ámbito personal y familiar.
El art. 18.1 CE, contiene 3 derechos interrelacionados pero distintos “entre los que el
derecho a la intimidad formulado genéricamente destaca claramente sobre los demás”; en todo
caso, nos encontramos ante una esfera de lo más intimo y personal del sujeto que éste tiene
derecho a reservarse para sí mismo.
Como ya sucediera con el derecho al honor, ni la Constitución ni la Ley Orgánica
definen en qué consiste la intimidad. Debemos, pues, acudir a la interpretación que se ha hecho
de este derecho y a sus implicaciones y relaciones con otros bienes y derechos para concretar
su alcance.
119
3.2. Titularidad.
Las personas físicas, nacionales o extranjeras, son titulares del derecho a la intimidad.
Por las peculiaridades de este derecho, conviene distinguir entre la persona física
privada y aquella que posee cierta relevancia pública. En estos casos, el derecho a la intimidad
puede verse matizado. Igualmente señala el autor la extrema dificultad para otorgar la
titularidad del derecho a la intimidad a las personas jurídicas ya que estas no son titulares de
derechos de la personalidad y no tienen ámbito de vida privada personal o familiar que pudiera
ser hipotéticamente vulnerado.
4. Derecho a la propia imagen.
4.1. Concepto.
El Derecho a la propia imagen confiere el derecho a controlar la difusión del aspecto
más externo, el de la figura humana, carta de presentación de una persona en su entorno social
El Derecho a la propia imagen acompaña, en el apartado 1 del art. 18 CE, a los derechos
al honor y a la intimidad de los que se ha tratado anteriormente. Este derecho es, en cierta
medida, una manifestación tanto del derecho al honor como del derecho a la intimidad
personal, ya que la propia imagen, la figura física de un individuo, son la carta de presentación
de una persona en su entorno social. Por ello, la perturbación de su imagen puede dañar
también su honor. El uso de la imagen de una persona sin su autorización puede vulnerar el
derecho a su intimidad. El derecho a la propia imagen comprende, en suma, el derecho a
controlar la difusión del aspecto más externo, el de la figura humana.
El Derecho a la propia imagen se configura como una parte esencial del individuo a la
que el ordenamiento atribuye carta de eficacia jurídica con efectos erga omnes.
4.2. Titularidad.
La persona física es titular del derecho a la propia imagen.
Como en los supuestos anteriores de derechos de la personalidad, la titularidad del
derecho a la propia imagen le corresponde a la persona física que es quien tiene imagen física
en sentido estricto. Como ha señalado la doctrina, las personas jurídicas no son titulares de este
derecho por las connotaciones físicas que el mismo tiene.
4.3. Relevancia de la actividad del sujeto.
El T.C. ha confirmado que debe tomarse en consideración la actividad profesional, laboral o la
relevancia publica de la persona que alega la violación de su derecho como uno de los criterios
para ponderar el derecho a la propia imagen con la libertad de expresión y el derecho a la
información.
La STC 72/2007 deniega el recurso de amparo interpuesto por un policía municipal de Madrid
contra unas fotos tomadas por un reportero de Diario 16 en base a que el policía era un cargo
publico y la imagen fue captada en un acto publico, ejecución de una orden de desalojo.
5. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen.
120
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen desarrolla los derechos contenidos en el
artículo 18 CE.
No se aprecia vulneración de estos derechos cuando haya consentimiento por parte del
sujeto, consentimiento que puede ser revocado en cualquier momento.
El art. 7 de la Ley Orgánica detalla los actos que pueden tener la consideración de
intromisiones ilegítimas de conformidad con lo regulado por la propia ley
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección
delimitado por el artículo 2 de esta ley:
1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos
ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para
el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a
su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela.
5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera
de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.
6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza análoga.
7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimación.
La vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, permiten
la obtención de una indemnización. La ley establece la presunción de perjuicio a efectos de
indemnización siempre que se acredite la intromisión ilegítima.
Para valorar dicha indemnización el órgano judicial también tendrá en cuenta el
beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
6. Libertad informática y protección de datos: el reconocimiento jurisprudencial del derecho a la
protección de datos.
La limitación del uso de la informática para la protección del honor y de la intimidad
personal y familiar ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una garantía
constitucional de otros derechos y como un derecho fundamental frente a las potenciales
agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del
tratamiento mecanizado de datos.
La protección del derecho a la intimidad de los ciudadanos recogida en el art. 18 CE,
requiere que estos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados
donde las administraciones públicas conservan datos de carácter personal que les conciernen,
así como cuáles son esos datos personales en poder de las autoridades; sólo así podrán ejercer
su derecho a controlar sus propios datos.
La Ley debe proteger este derecho regulando las debidas garantías.
El derecho al control de los datos de carácter personal se ha fundamentado en el derecho a la
intimidad personal y familiar y ha sido desarrollado por diversas normas nacionales e
internacionales.
121
La Directiva 95/46/CE, contiene los principios que han pasado a la vigente ley de
protección de datos de carácter personal de1999, la cual podemos sintetizar en los siguientes
puntos:
1. La tutela se atribuye y organiza al margen de la distinción público-privado.
2. La toma en consideración acerca de si el tratamiento de datos es automatizado o no;
3. Las reglas de protección y tutela en función de que los datos se obtengan con
consentimiento del afectado o sin él.
4. La relevancia máxima del consentimiento, y
5. Las medidas para que el sujeto recupere el control sobre la información que le afecte,
cuando dicha información hubiere sido obtenida por terceros sin su consentimiento. Para ello
se reconoce al sujeto:
• el derecho a ser informado de la recogida de los datos personales; y
• el derecho a oponerse a que sean tratados y almacenados.
La Directiva incorporó un doble fin: la protección de los derechos de los afectados, por un
lado y la libre circulación de datos personales por otra.
7. La inviolabilidad del domicilio.
7.1. Concepto.
La Constitución declara que el domicilio es inviolable, y prohíbe la entrada de cualquier
persona en el mismo sin autorización del titular salvo que se cuente con la correspondiente
autorización judicial.
La intangibilidad domiciliaria protege el espacio en el cual el individuo vive sin estar
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.
El concepto de domicilio que figura en este precepto no coincide exactamente con el
regulado por otras normas, por ejemplo, en el artículo 40 del CC. la Constitución protege
mediante esta inviolabilidad domiciliaria los ámbitos en que se desarrolla gran parte de la vida
privada de la persona. Existe un nexo muy fuerte entre la inviolabilidad del domicilio y el
derecho a la intimidad mencionado en el art. 18 CE. Se pueden considerar domicilios algunas
propiedades que no son exactamente una casa o un piso, por ejemplo unos terrenos privados,
una tienda de campaña, la habitación de un hotel, etc.
7.2. Titularidad.
Titulares de este derecho pueden ser tanto las personas físicas como las personas
jurídicas.
7.3. Supuestos de entrada en el domicilio.
La inviolabilidad del domicilio se excepciona cuando medie autorización del titular, en
caso de flagrante delito o mediante resolución judicial.
En el caso de autorización judicial, ésta debe ser previa a la entrada en el domicilio y no
subsiguiente.
Para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de
las comunicaciones, la Constitución española exige en su art. 18 autorización judicial.
7.4. Protección penal.
122
Los artículos 202 a 204 del Código Penal español regulan los delitos de allanamiento de
morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.
8. El secreto de las comunicaciones.
8.1. Concepto.
Este derecho otorga al sujeto la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de otros
las comunicaciones realizadas por cualquier medio, aunque, especialmente, las realizadas por
vía postal, telegráfica y telefónica.
Este derecho también comprende el de la comunicación por E-mail, en opinión de la
autora.
El secreto de las comunicaciones queda violado tanto si se interceptan materialmente la
comunicación, como si se toma conocimiento del contenido aunque el mensaje llegue a su
destinatario. Por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones cubre tanto el contenido
del mensaje o de la comunicación como otros datos que son igualmente relevantes en el
contexto de dicha comunicación, como por ejemplo, la identidad de los interlocutores. Por
tanto toda comunicación es secreta aunque no necesariamente sea íntima o relevante.
8.2. Titularidad.
Tanto las personas físicas como jurídicas son titulares de este derecho.
Las personas jurídicas no hablan materialmente por teléfono ni escriben cartas
directamente, pero sí reciben correspondencia y sus agentes, las personas físicas que actúan por
ellas, sí realizan esas actividades en relación con las funciones de dichas personas.
En cuanto a las personas físicas, el derecho al secreto de las comunicaciones le
corresponde también a los menores de edad en el ámbito familiar, aunque la doctrina se ha
manifestado a favor de reconocer también el derecho de los padres a controlar las
comunicaciones de sus hijos en atención a las obligaciones derivadas del art. 39 CE, e incluso
del derecho de los menores a la educación (art. 27 CE).
8.3. Protección penal.
El secreto de las comunicaciones goza también de protección penal.
123
Capítulo 16. Libertad de expresión y derecho a la información. Derecho a
la educación y libertad de enseñanza
1. Los derechos y libertades del artículo 20 de la Constitución.
Art. 20
1. “Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La
ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de
estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura
previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la
sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial.”
El Art. 20 CE reconoce y regula un conjunto de derechos y libertades que se refieren al
fenómeno de la comunicación tanto privada como pública y tanto individual como social.
En STC 6/1988, ha señalado que el art 20 CE, no sólo garantiza derechos subjetivos,
sino la misma existencia de una comunicación pública libre.
Se incluye, además en este artículo la libertad de cátedra como una forma de libertad de
expresión calificada por el contenido.
Por su ubicación, estos derechos gozan de las garantías reforzadas de los demás
derechos y libertades.
La complejidad del art 20 CE requería un desarrollo legislativo que habilitara
técnicamente su ejercicio.
2. La Libertad de expresión.
2.1. Concepto.
La importancia capital que la libertad expresión ha tenido y sigue teniendo en la
configuración y desarrollo de las sociedades democráticas ha sido destacada tanto por las
jurisdicciones constitucionales como por el Tribunal Europeo de Derechos humanos.
Se ha señalado su imprescindibilidad en orden a configurar una opinión pública libre,
ya que sin libertad de expresión no puede haber participación genuina de los miembros de la
sociedad en la toma de decisiones políticas.
Se ha indicado su potencialidad como elemento de realización personal; de ahí que la
libertad de expresión se relacione con otras libertades igualmente básicas, como la libertad de
conciencia, de opinión o de religión.
124
La libertad de expresión ha sido considerada como una libertad de segunda generación.
La libertad de expresión, por su carácter básico, está más cercana a la primera
generación de derechos, aunque su transformación permita su ubicación en la segunda
generación.
La libertad de expresión es la piedra de toque de todo régimen político. La libertad de
expresión permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos, ideologías, creencias y opiniones a
terceros, ya sea en ámbitos privados o particulares, ya se realicen con mayor publicidad y ante
un colectivo amplio. Es una clásica libertad que demanda, en primer lugar, la abstención de los
poderes públicos y, de otro lado, su protección contra los posibles ataques de terceros.
El TC la ha definido como libertad de expresión en sentido estricto.
La libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto
amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor, y debe ser
diferenciada del derecho a la información, que se refiere al acto de transmitir información, con
el requisito de que ésta sea veraz.
Así, según STC 223/1992, el art 20 CE incorpora dos distintos derechos, de una parte la
libertad de expresión, que cobija pensamientos, ideologías y opiniones y de otra el derecho a la
información en una doble dirección, comunicarla y recibirla.
La veracidad es totalmente irrelevante en los mensajes y comunicaciones que se
amparan en la libertad de expresión. Las opiniones y los juicios de valor no pueden someterse a
prueba de veracidad alguna. Al respecto ha afirmado el TC (STC 223/1992) que mientras los
hechos por su materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o
juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud.
2.2. Titularidad.
La titularidad corresponde a la persona física pero también a las personas jurídicas. Le
corresponde a todos los ciudadanos y les protege frente a cualquier injerencia de los poderes
públicos, e incluso frente a la propia ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la
propia CE admite (STC 6/1981).
Se considera un derecho de los ciudadanos frente al poder.
2.3. Posición preferente de la libertad de expresión y del derecho a la información.
El TC ha acuñado la doctrina de la posición preferente de la libertad de expresión y del
derecho a la información en su concurrencia con otros derechos (en especial con el derecho al
honor).
La jurisprudencia del TC ha indicado que el valor preponderante de las libertades del art
20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando se ejercitan en conexión con asuntos que
son de interés general, por las materias y por las personas y que contribuyan a la formación de
la opinión pública (STC 107/1988).
Las libertades del art 20 CE, no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino
que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una
institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del estado
democrático.
3. El derecho a la información.
3.1. Concepto.
El derecho a la información comprende la transmisión de datos y noticias veraces.
125
El requisito de veracidad es esencial en su configuración jurídica como reiteradamente
ha señalado el TC (entre otras STC 6/1988).
El derecho a la información participa tanto de los caracteres de los derechos sociales
como de las libertades clásicas, diferenciándose la libertad de expresión del derecho a la
información por configurarse una suerte de deber de informar que afecta más directamente a
los profesionales de la información y a las empresas informativas.
Se establece un específico deber de diligencia al informador, a quien se le puede exigir
que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. En
el caso de que no se cumpla este deber de diligencia, se priva al que así hubiera actuado de la
garantía constitucional prevista en el art 20.1.d CE, pues, al fin, se trata de una actuación que
vulnera el derecho de todos a la información cierta.
El O. Constitucional no presta tutela a una conducta negligente, ni menos aun, afirma el
TC, a la de quien comunique como hechos simples rumores o invenciones, pero sí ampara, en
su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea
controvertible.
El apartado 3 del art. 20 CE, remite a la ley la regulación de la organización y el control
parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o otros entes
públicos.
3.2. Condiciones para el ejercicio del derecho a la información.
El ejercicio autónomo de la libertad de expresión queda matizado en el caso del derecho
a la información, cuyo ejercicio requiere cinco condiciones:
a) La información debe ser libre, sin que pueda aplicarse ningún tipo de censura previa.
b) La información debe ser de interés público y los datos deben ser verificables
c) La información debe ser objetiva y neutral.
d) La información debe ser plural, pluralismo que debe manifestarse internamente dentro de
cada medio informativo.
e) La información debe ser veraz
f) Inclusión de un procedimiento de rectificación.
Este derecho ha sido regulado en la LO 2/1984 de derecho de rectificación, la cual
establece en su art 1 que toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar la
información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aluden,
que consideran inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. El derecho de
rectificación debe ejercitarse mediante escrito de rectificación dirigido al director del medio de
comunicación en la que la información pudiera haber aparecido, dentro de los 7 días naturales
siguientes al de publicación.
3.3. Titularidad.
El derecho a comunicar información corresponde a todas las personas (STC 6/1981)
De este derecho pueden ser titulares las personas jurídicas, como las empresas
dedicadas a la información y a la comunicación que se convierten en empresas que facilitan el
ejercicio pasivo de un derecho: el de recibir información veraz.
3.4. Cláusula de conciencia y secreto profesional.
126
Con la expresión “derechos de los periodistas” suele aludirse a la cláusula de conciencia
y al secreto profesional en el ejercicio de las libertades informativas que se incorporan al
apartado d) del art. 20.1 CE junto el derecho a la información.
3.4.1. La cláusula de conciencia.
Mediante esta cláusula se protege al informador que preste servicios en una empresa
informativa, cuando ésta modifique los criterios y parámetros ideológicos generando en el
informador conflicto personal y de conciencia.
Actualmente también protege al periodista contra las modificaciones que
unilateralmente pueda imponerle la empresa en sus trabajos escritos o en cualquier otro
soporte.
Sólo el informador, el periodista, es titular de este derecho, ya que el ejercicio de este
derecho requiere la previa existencia de una relación laboral y no comprende ni protege las
relaciones esporádicas.
La LO 27/1997 regula la cláusula de conciencia de los profesionales de la información,
declarando que es un derecho constitucional que tiene por objeto garantizar la independencia
en el desempeño de su función profesional, en virtud de la cual los profesionales tiene derecho
a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen
por las siguientes causas:
a) Cuando en el medio se produzca un cambio sustancial de la orientación informativa o de las
líneas ideológicas.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea
suponga una ruptura patente de la orientación profesional del informador.
El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización.
Los profesionales pueden negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de
informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer
sanción.
3.4.2. El secreto profesional.
Permite al informador negarse a desvelar sus fuentes informativas a través de las que ha
obtenido la noticia o el dato informativo frente a la propia empresa, frente a los poderes
públicos y frente a terceros.
El titular es el informador, el periodista.
Aunque tanto la cláusula de conciencia como el secreto profesional han sido
considerados garantías funcionales del derecho a la información, la primera se configura como
un verdadero derecho individual, mientras que el segundo sí participa de la naturaleza de
garantía del fin que persigue el derecho a la información, que podría verse limitado si no
pudiera garantizarse el anonimato de las fuentes.
4. Derecho a la producción y creación científica, artística y técnica.
Este derecho es una concreción del derecho a expresar y difundir libremente
pensamientos, ideas y opiniones ( STC 153/1985). Aunque se enuncia constitucionalmente
como un solo derecho, los aspectos protegidos son plurales.
Así, queda protegido el derecho a la producción, a la creación intelectual, literaria,
artística, científica o técnica.
La legislación de desarrollo ha regulado diversos aspectos de este derecho fundamental,
así, la propiedad intelectual ha sido desarrollada por el Decreto legislativo 1/1996, modificado
127
por ley 5/1998 de incorporación al Derecho Español de la Directiva europea 96/9/CE y por la
ley 1/2000 LEC. La actividad cinematográfica se ha regulado por la ley 15/2001, la ley
25/1994, así como por la incorporación al Oj español de la directiva 89/552 CE.
La promoción y coordinación de la investigación y creación científica, se reguló por ley
13/1986, que desarrolla el art. 27 CE
5. La libertad de cátedra.
Protege las actividades investigadoras y docentes a través de un conjunto de garantías
que aseguran:
a) Ausencia de perturbaciones y constricciones en el ejercicio investigador y docente
b) Autonomía y participación respecto de las anteriores actividades
c) Facultades de actuación respecto igualmente de la investigación y la docencia.
La libertad de cátedra en la CE se configura en un doble aspecto:
1. Como manifestación de la libertad de expresión que permite al sujeto manifestar opiniones
y puntos de vista en el ámbito docente y científico
2. Como una vertiente del derecho fundamental de producción y creación científica y técnica.
La libertad de cátedra surgió como un derecho individual aunque, como ha sucedido en
el caso de otros derechos constitucionales, ha adquirido una vertiente de garantía institucional.
El TC ha señalado que son titulares de este derecho todos los docentes, sea cual fuere el
nivel de la enseñanza en el que se desenvolvían sus actividades y en la doble vertiente de
libertad docente y libertad investigadora.
6. Límites.
El art. 20 CE incorpora un conjunto de previsiones respecto a los límites de los
derechos y libertades regulados en dicho precepto:
6.1. Prohibición de censura previa.
El art 20.2 CE establece que los derechos regulados en el mismo no pueden quedar
sometidos a ningún tipo de censura previa, con lo que se garantiza su contenido propio.
La prohibición de censura afecta a todos los derechos del art. 20 CE.
Por censura previa debemos entender cualesquiera medidas limitativas de la elaboración
o difusión de una obra del espíritu, especialmente el hacerlas depender del previo examen
oficial de su contenido (STC 52/1983). Por previo examen debemos entender la acción de
enjuiciar una obra conforme a principios o valores determinados que prevalecen respecto de los
que pueda contener la obra examinada.
6.2. Límites derivados del ejercicio de otros derechos.
El apartado 20.4 CE señala como límites expresos de las libertades informativas y de
los demás derechos contenidos en él los siguientes:
a) el respeto a los derechos reconocidos en este Título I,
b) en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
c) especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección
de la juventud y de la infancia.
El primero de los límites es genérico para todo el sistema de derechos, y en caso de
conflicto entre derechos constitucionales se interpretaran éstos de conformidad con las reglas
128
generales y que sean al caso (la fórmula del art 10.2CE, la ponderación de derechos, la toma en
consideración de los bienes en conflicto, etc.).
Otro límite es la moralidad. En base a la DUDH y al art. 53.1 CE, la ley puede fijar
límites, siempre que su contenido respete el contenido esencial de los derechos y libertades,
con el fin de satisfacer las justas exigencias de la moral.
El convenio Europeo de Derechos Humanos prevé dos garantías
1. Que las medidas limitativas de los derechos estén previstas en la Ley y que sean necesarias
en una sociedad democrática para la consecución de todas o alguna de las finalidades a que se
refiere el art 10 del convenio
2. Que la aplicación de tales medidas no podrá efectuarse más que con la finalidad para la cual
han sido previstas
El segundo de los límites aludía a la legislación de desarrollo. Esto afecta a la
ratificación de Tratados internacionales, y también al derecho comunitario.
Es abundante y relevante la legislación europea en relación con el art. 20 CE, además
de vinculante para nuestro país, ya sea por integración de tratados y convenios en el
ordenamiento interno o por aplicación directa del Derecho comunitario.
En tercer lugar está el límite del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen,
así como la obligación de los poderes públicos de proteger la juventud y la infancia. Tanto este
capítulo como los derechos del art.
18.1 están vinculados y nos remitimos a lo expuesto en este último capítulo.
En cuanto a la protección de la juventud y de la infancia caber recordar que el art 39.4
CE, establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.
Por otro lado, la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, ha establecido el principio
general de que toda actuación habrá de tener fundamentalmente en cuenta el interés del menor
y no interferir en su vida escolar, social o laboral.
7. Derecho a la educación y libertad de enseñanza.
Art. 27
1. “Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una
programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes,
dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de
todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la
ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar
el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley
establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.”
129
7.1. Derecho a la educación.
7.1.1. Concepto.
El concepto implica un proceso instructivo y formativo que responde a un empeño
atribuible a determinados sujetos que realizan sobre otros una concreta orientación y para ello
disponen, a su vez, de un determinado grado de conocimientos y de autoridad
institucionalmente reconocida.
Los fines del proceso educativo están fijados taxativamente en la propia CE, en el art
27.2. Se prescribe lo que podríamos denominar educación para la democracia. Este apartado
configura una directriz del entero sistema constitucional en la materia, que garantiza el
pluralismo interno de los centros orientando a la consecución de los valores, principios y
derechos del sistema democrático español.
La LO 1/1990 de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE) configura el
sistema educativo conforme a los valores y principios de la CE, y asentado en el respeto a los
derechos y libertades reconocidos en ella y a la LO 8/1985 del Derecho a la Educación
(LODE).
La LO 8/1985 LODE establece que todos los españoles tienen derecho a una educación
básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad
útil a la sociedad. Será obligatoria y gratuita en el nivel de educación general básica.
7.1.2. Contenido y titularidad.
La CE establece que Todos tienen derecho a la educación.
El Estado está obligado a satisfacer este derecho y, en consecuencia, concernido con la
necesidad de garantizar una formación básica a los ciudadanos, debe remover aquellos
obstáculos que impidan o dificulten este objetivo, pues se trata de hacer posible que todos
puedan acceder al pleno desarrollo tanto físico como psíquico de su personalidad.
El TC ha confirmado esta doble naturaleza del derecho a la educación, como esfera de
inmunidad y como obligación de servicio por parte de los poderes públicos, entre otras, en su
sentencia 86/1985.
El art. 2 de la Ley 8/1985 que regula el sistema educativo dispone que la educación
estará orientada por los principios y derechos constitucionales para el cumplimiento de los
siguientes fines:
a) El pleno desarrollo de la personalidad del alumno
b) La formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y en el ejercicio de la
tolerancia
c) La adquisición de hábitos intelectuales y técnicas de trabajo, así como de conocimientos
científicos, técnicos, humanísticos, históricos y estéticos.
d) La capacitación para el ejercicio de actividades profesionales
e) La formación en el respeto de la pluralidad lingüística y cultural de España
f) La preparación para participar activamente en la vida social y cultural
g) La formación para la paz, la cooperación y la solidaridad entre los pueblos.
La titularidad de este derecho corresponde exclusivamente a la persona física nacional y
también a los extranjeros en los términos señalados en el art 13.1 CE, en este sentido, la LO
8/2000 sobre derechos y libertades dispone la igualdad entre nacionales y extranjeros menores
de 18 años, estableciendo que tienen el derecho y el deber a la educación en las mismas
condiciones que los españoles.
130
7.2. Libertad de enseñanza.
7.2.1. Concepto.
La libertad de enseñanza permite y habilita a los particulares para la creación de centros
docentes y les reconoce, como ámbito de esta libertad, la facultad de organizarlos, incluso con
ideario propio, y dirigirlos de conformidad con la ley, que, en España permite la creación de
centros privados y centros públicos.
Se distingue claramente, por otro lado, de la libertad de cátedra, es decir, el pluralismo
ideológico en el seno de un centro determinado.
El TC ha señalado la vinculación existente entre la libertad de enseñanza y la libertad
ideológica y religiosa constitucionalizada en el art. 16 y su paralelismo con el art. 9 del
Convenio europeo de Derechos humanos (STC51/1981).
La ley 8/1985 del derecho a la educación, establece que dicha ley regirá para todos los
centros docentes, a excepción de los universitarios.
Esta ley distingue entre centros privados y centros públicos.
La libertad de enseñanza es una actividad encaminada de modo sistemática y con un
mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores
(STC 337/1994)
Así entendida, la libertad de enseñanza permite el ejercicio del derecho a la educación;
por tanto, la libertad de enseñanza y el derecho a la educación serian las dos caras, necesarias
ambas, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado social y democrático de
Derecho.
7.2.2. Titularidad.
Corresponde a las personas físicas y también a las personas jurídicas. La atribución de
esta libertad a los extranjeros está en total dependencia con lo que la ley determine al efecto ya
que no se trata de un derecho de la persona, de un derecho humano en sentido estricto.
7.2.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral acorde con
sus propias convicciones.
Este derecho constitucional permite a los padres exigir tanto en los centros públicos
como en los privados, que se respeten los criterios que ellos determinen en relación con la
formación religiosa y moral de sus hijos en el marco de lo establecido en la ley.
Pero no implica, sin embargo, el derecho de los padres a elegir precisamente un centro
concreto (STC 77/1985) la LO 8/1985 reconoce expresamente el derecho de los padres a:
a) Que sus hijos o pupilos reciban una educación conforme a los fines establecidos en la CE y
en la propia LO.
b) Escoger centro docente distinto de los creados por los poderes públicos.
c) Que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
7.2.4. Enseñanza de la democracia.
En septiembre del 2004 la UNESCO en su 47º Conferencia Internacional de Educación
apostaba alentaba a los Estados a trabajar por una oferta educativa que ella denominaba
131
enseñanza democrática, o dicho en otras palabras, la incorporación de valores democráticos al
sistema de enseñanza.
La L.O. 2/2006, de 3 de mayo, presta especial atención a la denominada educación para la
ciudadanía, a la que sitúa en un lugar muy destacado en el conjunto de las actividades
educativas. Esta asignatura se debe impartir en determinados cursos de educación primaria y
secundaria obligatoria y bachillerato. La propia L.O. establece que la finalidad de esta
asignatura es la de ofrecer al estudiante un espacio de reflexion, análisis y estudio acerca de las
características fundamentales y el funcionamiento de un régimen democrático, de los principios
y obligaciones contenidos en la Constitución española y en los tratados y declaraciones
universales de los derechos humanos. La L.O. puntualiza:
• La educación para la Ciudadanía no puede considerarse alternativo o sustitutorio de la
enseñanza religiosa
• Los contenidos no se identifican ni están en contradicción con la practica democrática
que debe inspirara el conjunto de la vida escolar.
Sin embrago la puesta en marcha de la asignatura para la ciudadanía ha sido muy criticada,
sobre todo por sectores que la han considerado como un ataque contra la libertad religiosa y del
derecho de los padres a que sus hijos reciban enseñanzas acordes con sus convicciones. Sin
embargo el T.C. ha establecido que no se vulnera la libertad religiosa con enseñanzas
discrepantes con su doctrina, ya que esta es la máxima expresión del pluralismo y la tolerancia,
la Sociedad diversa.
La asignatura “Educación para la ciudadanía y los Derechos Humanos” pretende contribuir a
desarrollar en los alumn@s las capacidades que les permitan asumir responsablemente sus
deberes, conocer y ejercer sus derechos en el respeto a los demás, practicar la tolerancia, la
cooperación y la solidaridad entre las personas y grupos.
Por ultimo la implantación de estas asignaturas deberían de ser homogéneas en sus contenidos
y adaptadas al nivel educativo que en cada caso corresponda.
7.3. La autonomía universitaria.
Para el TC la autonomía universitaria, aunque puede tener alguna vertiente de garantía
institucional, es plenamente un derecho fundamental ( STC 26/1987).
El contenido de la autonomía universitaria se diversifica en tres aspectos:
a) Autogobierno: Permite a las facultades dotarse de sus propios Estatutos y regular en ellos su
estructura interna y funcionamiento, conforme a la LO de universidades.
b) Autonomía académica. A través de la cual las universidades aprueban sus propios planes de
estudio.
c) Autonomía financiera. Permite administrar y distribuir ingresos, públicos y privados y
aplicarlos conforme a sus propias decisiones.
La titularidad de este derecho corresponde a la comunidad universitaria, es decir, a una
persona jurídica que tiene como finalidad defender la existencia y el muy definido ámbito de
libertad que directamente afecta a cada uno de los miembros integrantes de esa comunidad.
132
Capítulo 17. Derecho de reunión. Derecho de asociación. Partidos
políticos. Derecho de sindicación. Derecho de huelga. Derecho de
petición.
1. Derecho de reunión y manifestación.
Art. 21
1. “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no
necesitará de autorización previa.
1.1. Concepto.
El derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión que se
ejercita a través de una asociación transitoria de personas que permite el intercambio,
exposición y manifestación de ideas de un colectivo que se reúne precisamente para esta
manifestación conjunta de una posición común.
Al respecto, el art 1.2, de la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunión, establece
que a los efectos de la propia ley, “se entiende por reunión la concurrencia concertada y
temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada”.
La ley ha optado por el número de 20 personas como podría haber optado por otro. Es
indiferente el lugar en que las personas concurran, si bien según sea o no de tránsito público el
régimen será distinto.
El art. 21.2 CE cita junto a las reuniones, las manifestaciones. Ambos pertenecen a la
misma categoría aunque la manifestación es una especie concreta de reunión en la que, junto
con la unión de varias voluntades en busca de un fin común, debe darse también la “publicidad
del problema o la defensa de intereses no ya en el ámbito de los propios manifestantes, sino ad
extra: a modo de mensaje dirigido a los restantes ciudadanos y/o poderes públicos.”
Para F.J. Bastida la manifestación es una reunión en movimiento, prueba de ello es que
la regulación legal no distingue entre reunión y manifestación, sino entre reuniones en lugares
cerrados y reuniones en lugares de tránsito público, equiparándose estas últimas a las
manifestaciones.
El derecho de reunión se caracteriza por los siguientes elementos:
1. Una agrupación de personas (elemento subjetivo)
2. El carácter transitorio de la reunión (elemento temporal)
3. Un fin lícito de la reunión (elemento finalista)
4. Un lugar común de celebración (elemento territorial)
La CE solo ampara las reuniones pacíficas y sin armas y requiere, además, que la
intención de ejercer este derecho de reunión sea notificada a la autoridad gubernativa si la
manifestación tiene previsto discurrir por vía pública.
En este sentido el art. 3.1 de la LO 8/1983 declara que ninguna reunión estará sometida
al régimen de autorización previa, y en su art 8, establece que la celebración de reuniones en
lugares de tránsito público y de manifestaciones deberá ser comunicada por escrito a la
autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con la
antelación de 10 días naturales, como mínimo, y 30 como máximo. Si se trata de personas
jurídicas la comunicación deberá hacerse por su representante.
Cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de
convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la
comunicación a que hace referencia el párrafo anterior podrá hacerse con una antelación
mínima de 24 horas.
133
La autoridad gubernativa asume la obligación de proteger las reuniones y
manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio
de este derecho (art. 3.2 LO)
La LO excluye de su regulación determinados tipos de reuniones en su art 2:
a) Las que se celebren por personas físicas en sus propios domicilios
b) Las que celebren personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de
amistad
c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades
civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de
propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios
fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas
nominalmente invitadas.
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines
propios de su profesión.
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales
Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por la legislación específica.
1.2. Titularidad.
No mencionada la titularidad de este derecho en la CE, corresponde a las personas
físicas.
El art 4.3 de la LO 9/1983 menciona a las personas jurídicas, pero para atribuirles la
responsabilidad que corresponda a los promotores u organizadores, no como titulares del
derecho de reunión.
A pesar de su carácter individual, el derecho de reunión posee una vertiente colectiva
que se refiere a su ejercicio, ya que es esencial en este derecho la existencia de un colectivo
que ejercite el derecho de reunión en un momento y lugar determinado.
Las reuniones sometidas a la LO, sólo podrán ser promovidas y convocadas por
personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art 4.1 LO)
Los responsables de organización responden del buen orden de las reuniones y
manifestaciones.
La asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condición militar, a
reuniones o manifestaciones públicas se regirá por su legislación específica.
1.3 Límites.
Para que la reunión de un colectivo quede comprendida en el ámbito del Derecho
fundamental de reunión del art 21 CE, es requisito inexcusable que la reunión sea pacífica y sin
armas (STC 59/1990).
Si no se dan estos requisitos la autoridad gubernativa puede prohibir la realización de la
reunión y manifestación en un lugar público, ya que el apartado 2 del art. 21, condiciona el
ejercicio de este derecho a que pueda quedar alterado el orden público, con peligro para las
personas o los bienes. En este caso, la autoridad suspenderá o procederá a disolver las
reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos
(art 5 LO):
a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales
b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.
c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.
Toda manifestación en la que pudieran ejercitarse tanto violencias físicas como morales
con alcance intimidatorio para terceros, no resulta protegida por el art. 21 CE.
134
El TC expresamente ha señalado que la alteración del orden público debe
necesariamente contener amenaza para la persona o los bienes (STC 59/1990)
2. Derecho de asociación.
Art. 22
1. “Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro
a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”
2.1. Concepto.
Regulado también por el art. 20.1 de la DUDH y el art. 11 del CEDH de 1950, la
normativa actual está regida por la LO 1/2002, de 22 de marzo, del Derecho de Asociación,
dando nueva regulación a este derecho.
En nuestro Oj, el derecho fundamental de asociación da cobijo a los partidos políticos,
asociaciones de carácter específico y sindicatos.
El derecho de asociación supone la creación de una estructura organizativa de carácter
permanente que puede operar jurídicamente (aunque puede ser disuelta).
El derecho de asociación habilita al sujeto para unirse establemente a otros para la
consecución de fines legales, sujetándose a determinadas normas, algunas vinculantes e
impuestas por el Oj y las demás dispositivas; estas últimas representan el margen de libertad de
los asociados para configurar internamente su propia asociación.
El art 22 ha configurado una esfera de libertad positiva y negativa. Tesis confirmada
por el TC, vinculando su interpretación a la cláusula del art 10.2 CE al señalar que “de acuerdo
con el art 10.2 CE, las normas relativas al derecho de asociación han de ser interpretadas de
conformidad con la DUDH y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”.
Este criterio permite afirmar que el derecho de asociación comprende tanto la libertad
positiva de asociación como la negativa de no asociarse.
El art 2.5 de la LO 1/2002 establece que la organización interna y funcionamiento de las
Asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo, declarando nulos de
pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de
los aspectos del derecho fundamental de asociación.
En su vertiente positiva, permite al sujeto asociarse libremente sin requerir autorización
previa; en su vertiente negativa, el derecho de asociación protege al sujeto contra la asociación
obligatoria (derecho a no asociarse reconocido en la STC 5/1981)
La libertad de asociarse representa la superación del recelo con que el Estado liberal
contempló el derecho de asociación, y la libertad de no asociarse es una garantía frente al
dominio por el Estado de las fuerzas sociales a través de la creación de corporaciones o
asociaciones coactivas que dispusieran del monopolio de una determinada actividad social.
2.2. Titularidad.
No se señala su titularidad en la CE, al no eludir a ningún sujeto.
135
El art 2.1 LO 1/2002, establece que todas las personas tienen derecho de asociarse
libremente para la consecución de fines lícitos, mientras que el art 2.6 declara que las entidades
públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre sí o con particulares como medida de
fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con éstos, al objeto de
evitar su posición de dominio en el funcionamiento de la asociación.
De ello se deduce que la titularidad corresponde a tanto a las personas físicas como a las
jurídicas.
2.3. Ámbito de aplicación.
La LO 1/2002 define el ámbito de aplicación, señalando que se incluyen en esta ley
todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen
asociativo específico (art 1.2 LO)
La propia LO señala qué asociaciones se regirán por su legislación específica (Art 1.3):
a) Los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales
b) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (además de regirse por los tratados
internacionales y leyes específicas)
c) Las federaciones deportivas
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios
e) Cualesquiera otras reguladas por leyes especiales
Quedan expresamente excluidas las comunidades de propietarios y de bienes, y las
entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y
mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y agrupaciones de interés
económico.
2.4. Asociaciones prohibidas o ilegales.
El art. 22.2 CE determina que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito son ilegales, mientras que el art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones
secretas y las de carácter paramilitar.
La LO 1/2002, reproduce casi literalmente las previsiones constitucionales en el art. 2.7
y 2.8.
El art. 515 CP enumera las asociaciones que deben considerarse ilícitas y punibles
penalmente:
1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su
comisión.
2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3. Las que, aun teniendo un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la
personalidad para su consecución.
4. Las organizaciones de carácter paramilitar.
5. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o
asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias.
6. Las que promuevan el tráfico ilegal de personas.
El CP penaliza con diferente alcance a los distintos supuestos.
136
2.5. Disolución por resolución judicial.
La exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación es una garantía
del propio derecho fundamental de asociación, ya que excluye los actos gubernamentales de
disolución y encomienda al poder judicial la disolución, en su caso, de la asociación.
El CP habilita en su art. 520 a los jueces y tribunales para acordar la disolución de la
asociación ilícita en los casos previstos en el art. 515 CP
La resolución debe adoptarse en forma de auto o de sentencia.
En ningún caso se protege o autoriza a los asociados a la realización de actos contrarios
a la propia ley penal, cuyo castigo será consecuencia jurídica de la propia conducta personal
que en nada afectan al derecho de asociación.
La garantía aportada por la exigencia de resolución judicial para la disolución de una
asociación no está prevista en los tratados internacionales firmados por España, siendo pues
una garantía adicional a la protección de este derecho fundamental.
3. Partidos políticos.
Art. 6
“Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación
política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la
Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
3.1. Concepto.
En nuestro Oj, los partidos políticos son asociaciones y tienen en el derecho
fundamental de asociación su fundamento jurídico constitucional. Pero son asociaciones
específicas en razón de las funciones constitucionales que les encomienda el art 6 CE.
El TC afirmó en STC 31/1981 que un partido es “una forma particular de asociación”,
no son órganos del estado (STC 48/2003). Se trata de asociaciones cualificadas por la
relevancia constitucional de sus funciones, que se resumen en su vocación de integrar, mediata
e inmediatamente, a los órganos titulares del poder público a través de los procesos electorales.
La LO del derecho a asociación, señala que los partidos políticos se regirán por su
legislación específica.
Sus principales funciones se encuentran recogidas en el art. 6 CE y son:
a) Expresar el pluralismo político
b) Concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular
c) Ser instrumentos fundamentales para la participación política
El art. 6 declara el principio de libertad de creación y funcionamiento de los partidos políticos,
en el marco constitucional de la ley y con obligación de funcionamiento y estructura
democráticos.
La reciente LO 6/2002, 27 de junio, de partidos políticos, ha venido a sustituir a la
preconstitucional ley
54/1978, de partidos políticos.
El estatuto jurídico de los partidos políticos ha sido completado en estos años por
normas derivadas de la propia CE (Reglamentos parlamentarios o ley Orgánica Electoral), y
por otras normas, como la LO 3/1987 sobre financiación de los partidos políticos o las normas
penales sobre la ilegalidad de determinadas asociaciones (art 515 CP).
137
3.2. Creación.
El art 1 de la LO 6/2002 establece que los españoles podrán crear libremente partidos
políticos conforme a lo dispuesto en la CE y en la propia LO.
Este mismo precepto consagra la libertad positiva y negativa de afiliación a este
específico tipo de asociaciones al declarar que dicha afiliación es libre y voluntaria.
3.3. Titularidad.
El art. 1 de la LO 6/2002 afirma que los promotores de una partido político deben ser
personas físicas, mayores de edad, que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos, no
estén sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos y no hayan sido
penalmente condenados por asociación ilícita, o por alguno de los delitos graves previstos en
los Títulos XXI a XXV del Código Penal.
De esta manera se excluye de manera expresa a las personas jurídicas.
El legislador orgánico ha reservado a los españoles el derecho a crear partidos políticos,
ahora bien, dado que esa reserva debe conectarse con el derecho de participación política de los
extranjeros cuando se les reconozca el derecho a sufragio tanto activo como pasivo, dicha
restricción no puede afectar al derecho de los extranjeros a afiliarse a los partidos políticos ya
constituidos, ni traducirse en ninguna limitación de los derechos derivados de la afiliación.
3.4. Constitución y adquisición de personalidad jurídica.
Los promotores de un partido político deben formalizar el acuerdo constitutivo
mediante la aprobación de un acta fundacional, que deberá constar en documento público y
contener al menos:
a) La identificación personal de los promotores
b) La denominación del partido
c) Los integrantes de los órganos directivos provisionales
d) El domicilio
e) Los estatutos por los que habrá de regirse
La personalidad jurídica de los partidos políticos se adquiere mediante su inscripción en
el Registro de Partidos políticos del Ministerio del Interior, para lo cual los promotores
presentaran el acta fundacional suscrita por éstos, acompañada de aquellos documentos que
acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en la LO.
El Ministerio del Interior inscribirá al partido político en los 20 días siguientes a la
presentación de la documentación.
Si se aprecian defectos formales en la documentación, se informará a los promotores
para que lo subsanen, comenzando de nuevo a contar el plazo de 20 días a partir de la entrega
de la documentación con el defecto subsanado.
Si de la documentación se deducen ilícitos penales, el M. del interior queda obligado a
dar traslado al M. Fiscal, dentro del plazo de 20 días
3.5. Organización y funcionamiento internos.
El art 7 de la LO declara que la estructura interna y el funcionamiento de los pp.
(Partidos Políticos) deberán ser democráticos, además de establecer la estructura interna de los
pp, que será:
138
a) Una asamblea general del conjunto de sus miembros, que será el órgano superior de
gobierno del partido y que podrá actuar directamente o por medio de compromisorios.
Le corresponde adoptar los acuerdos más importantes en relación con la vida del pp.
b) El nombramiento y en su caso la disolución de órganos directivos mediante sufragio libre y
secreto
c) Unas reglas internas sobre convocatorias de las reuniones de los órganos colegiados que
garantice el derecho de información de los miembros, la inclusión de los asuntos en el orden
del día, de las reglas de deliberación y adopción de acuerdos
d) Un procedimiento de control democrático de los dirigentes elegidos
Todos los afiliados a los pp. gozan de iguales derechos. Los estatutos deben velar para
que se cumpla este requisito legal y contendrán una relación detallada de los mismos y en todo
caso los siguientes:
1. A participar en las actividades del partido y en los órganos de gobierno y representación
2. A ejercer el derecho de voto
3. A asistir a la Asamblea general
4. A ser elector y elegible para los cargos del mismo
5. A ser informado de la composición de los órganos directivos y de administración o sobre
decisiones adoptadas por los órganos directivos.
6. A impugnar acuerdos de los órganos del partido que estimen contrarios a la ley o los
estatutos.
Los afiliados a los pp sólo podrán ser expulsados o sancionados con privación de
derechos mediante un procedimiento contradictorio, en el que se respeten las garantías
necesarias y el derecho a la defensa del afiliado.
3.6. Disolución.
La nueva ley de partidos políticos tiene en sus arts. 10 y 11, uno de los aspectos más
controvertidos del estatuto jurídico de los pp, como es el de su disolución o suspensión judicial.
El art 10 dispone que además de por decisión voluntaria de sus miembros, acordada
conforme a lo dispuesto en sus estatutos, sólo puede procederse a la disolución de un partido
político, o su suspensión, por decisión de la autoridad judicial competente. La resolución que
confirme la disolución surtirá efectos desde su anotación en le Registro de pp, previa
notificación del propio partido o del órgano judicial que decrete la disolución.
La disolución judicial será acordada por el órgano jurisdiccional y sólo en los casos
siguientes (Art 10.2 LO):
a) Cuando el pp incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita de conformidad con lo
establecido en el art. 515 CP y siguientes. La resolución será resuelta por el Juez competente
en el orden penal, de acuerdo con lo dispuesto en la LOPP, LECr y el CP.
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura
interna y un funcionamiento democrático, conforme a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LO
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o
persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema
democrático, mediante las conductas a que se refiere el art. 9 de la LOPP.
Si el procedimiento de disolución se basa en alguno de los supuestos b) o c), la
competencia para resolver corresponderá a la Sala especial del TS, conforme al procedimiento
señalado en el art 11 de la LO 6/2002 de pp. La iniciativa para instar el proceso corresponde al
Gobierno o al Ministerio fiscal
La solicitud de disolución de un partido político debe realizarse mediante demanda
presentada ante la sala especial del TS, a la que se adjuntarán los documentos que acrediten la
concurrencia de los motivos de ilegalidad.
139
Este es el trámite que se ha seguido para la disolución de HERRI BATASUNA,
EUSKAL HERRITARROK, BATASUNA, cuya resolución se adoptó por STS, de 27 de marzo
de 2003, de fecha posterior a la STC 48/2003, en la cual el TC confirmó la constitucionalidad
de la LO 6/2003 de pp.
3.7. La STC 48/2003, de 12 de marzo.
El TC resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 5550/2002, promovido por el
Gobierno Vasco contra diversos arts. de la LO 6/2002, confirmó la legalidad de la LO 6/2002,
destacando en su sentencia:
a) Respecto de si la regulación constitucional de los pp. admite o no un régimen específico y
distinto del que es propio de las asociaciones, el TC recuerda que el art 6 CE, contiene unas
exigencias respeto a la CE y a la ley, no mencionadas en su especificidad en el art 22 CE, lo
que justifica, la inclusión en el Oj de una ley que regule los pp., cuyo contenido puede diferir
de la regulación general del derecho de asociación.
b) La naturaleza asociativa específica de los pp. Se desprende de manera natural de los
cometidos que a los partidos encomienda el art. 6 CE, en la medida en que el Estado
democrático constituido en el art 1.1 CE ha de basarse en el valor del pluralismo, del que los
pp. son expresión principalísima
c) Concluir que los partidos sólo están sometidos al límite del art 22 CE, sería tanto como
admitir que las previsiones del art. 6 CE se agotan en el contenido de una norma no
sancionada, lo que es tanto como decir, simplemente, en una proposición no normativa.
Otra cosa será que la concreta disciplina legal de los pp, en lo que se aparte del régimen
normativo de las asociaciones comunes, establezca límites conformes con el propio art. 6 CE,
que el constituyente haya descartado encomendar la garantía del respeto del art 6 CE por parte
de los pp al TC no significa que se haya descartado dicha garantía en sí; únicamente que su
verificación ha de corresponder al Poder judicial ordinario en tanto no se establezca otra cosa.
d) La ilegalización y disolución de un pp es una consecuencia jurídica gravosa para el partido
mismo, para sus afiliados y, por extensión, también para sus simpatizantes y votantes, pero ello
no las convierte, sin más, en medidas punitivas, pues en otro caso habría que concluir que toda
consecuencia jurídica desfavorable o la simple denegación de un beneficio encerraría un
componente sancionador.
e) En el supuesto del art 9.3 d) LOPP, deja de ser una simple manifestación ideológica para
convertirse en un acto de colaboración con el terrorismo o la violencia. Este tipo de mensajes
no queda al amparo de las libertades de expresión o de información.
f) Respecto del art 10.2 LOPP, solo incurre en causa de disolución el partido que, no en su
ideología, sino en su actividad persiga efectiva y actualmente “deteriorar o destruir el régimen
de libertades”.
g) La disolución de un pp en aplicación de la LOPP no vulnera las libertades ideológicas, ni
de participación, ni de expresión o de información.
h) El control jurídico ha de ser, por necesidad, un control, de modo que, al producirse una
situación de quebranto del orden jurídico pluralista se hace preciso restablecer la legalidad
conculcada. No hay, por tanto, componente punitivo alguno, estamos ante una sanción
reparadora.
3.8. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Batasuna/España.
Quince días después de que el T.C. confirmara la legalidad de la Ley de Partidos Políticos, el
Tribunal Supremo decreto la disolución de Herribatasuna, Euskal Herritarrok,y Batasuna
apoyándose en la doctrina del T.C.
140
El T.C. resolvió el recurso de amparo de los partidos ilegalizados confirmando la sentencia del
T.S., estos recurrieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resolvió confirmando la
sentencia que declaraba de conformidad la disolución de estos partidos con la L.O. 6/2002, de
27 de junio, de Partidos Políticos. El Tribunal Europeo confirmo la sentencia del T.S. que
establecía que los partidos disueltos formaban parte de la estrategia de ETA, por lo tanto la
medida fue proporcional al fin legitimo perseguido.
3.9. La STC 62/2011, de 5 de mayo de 2011 sobre solicitud de ilegalización de la coalición electoral
Bildu-Eusko Alkartasuna (EA)/Alternatiba Eraikitzen.
El T.C. estimo la demanda de amparo promovida por la coalición Bildu-Eusko Alkartasuna
(EA) y declara vulnerado el derecho de la coalición recurrente a acceder a los cargos públicos
en condiciones de igualdad, con los requisitos que señalen las leyes.
4. Derecho de sindicación.
4.1. Concepto.
Art. 7
“Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y
promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
Art 28.1
“Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de
este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina
militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La
libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así
como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un
sindicato.”
La CE ha contemplado la realidad sindical en dos preceptos diferenciados. Por un lado
el art 7 CE, consagra la figura del sindicato de trabajadores y la de las asociaciones
empresariales como instancia de defensa y promoción de sus respectivos intereses, consagra la
libertad de creación de unos y otras y establece la obligación de ambos de adoptar una
estructura y mantener un funcionamiento democrático.
De otra, el art 28.1 CE, reconoce el derecho fundamental a la sindicación de los
trabajadores.
Derecho que puede ser limitado o exceptuado en el caso de miembros de las FFAA o
institutos armados o cualquier otro cuerpo sometido a disciplina militar (Guardia civil).
El derecho de libre sindicación, comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse
al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas.
El derecho fundamental de sindicación tiene en la CE una vertiente positiva – derecho a
afiliarse, y una vertiente negativa – derecho a no afiliarse, que protege al trabajador contra la
afiliación obligatoria.
La LO del derecho a la asociación, incluye entre las asociaciones que se rigen por su
legislación propia (Art 1.3 LO): “ los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones
empresariales”.
141
En cumplimiento de este mandato se aprobó la LO 11/1985, de 2 de agosto de libertad
sindical, la cual en su art 1.1 proclama que todos los trabajadores tendrán derecho a sindicarse
libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.
El modelo de sindicación regulado en el art. 28.1 CE, ha pretendido conciliar los
intereses sociales de los trabajadores con el respeto a la libertad de empresa consagrado a su
vez en el art. 38 CE.
La LO 11/1985 confirma lo establecido en la CE y distingue las facultades
comprendidas en la libertad sindicar ejercía a título individual de las que le corresponden a las
organizaciones sindicales. Así, comprende la libertad sindical ejercida a título individual:
a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o
a extinguirlos, por procedimientos democráticos.
b) Derecho del trabajador a afiliarse con la sola condición de observar los estatutos del mismo,
o a separarse del que estuviese afiliado
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato
d) El derecho a la actividad sindical
Por otro lado, en el ejercicio de la libertad sindical, las Organizaciones sindicales tienen
derecho a:
a) Redactar estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y
formular su programa de acción.
b) Constituir federaciones, confederadas y organizaciones internacionales
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenda en todo
caso:
• El derecho a la negociación colectiva
• El ejercicio del derecho de huelga
• El planteamiento de conflictos individuales y colectivos
• La presentación de candidaturas a las elecciones de comités de empresa y delegados de
personal.
De otra parte, se consagra el principio de mayor representatividad de un sindicato, lo cual
le otorga una posición más sólida en las relaciones laborales.
4.2. Titularidad.
Pertenece a las personas físicas y, también a las jurídicas.
La LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, establece en su art. 11, que los extranjeros tendrán derecho a sindicarse o a afiliarse a
una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles,
siempre que obtengan autorización de estancia o residencia en España.
5. Derecho a la huelga.
Art. 28.2
“Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La
ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.”
5.1. Concepto.
142
Permite al trabajador suspender su actividad laboral como muestra de discrepancia por
las condiciones laborales y para la defensa de sus intereses.
El derecho de huelga estaba regulado por la ley 8/1980, del Estatuto de los trabajadores,
modificado por el RDL 1/1995, de 24 de marzo. La STC 11/1981 declaró la
inconstitucionalidad de algunos preceptos de la regulación de las relaciones de trabajo y sentó
las bases de interpretación del derecho de huelga.
El TC estimó que:
a) El derecho de huelga es más que la simple libertad de huelga, ya que no consiste en el
levantamiento de las específicas prohibiciones, sino en el derecho de los trabajadores a colocar
el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de este modo limitar la libertad del
empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el
cierre de la empresa.
b) El contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo en
cualquiera de las manifestaciones o modalidades, lo que no excluye que el legislador, pueda
considerar abusivas ciertas modalidades siempre que los tipos que admita sean bastantes por sí
solos para reconocer que el derecho de huelga existe como tal y eficaces para obtener las
finalidades del derecho de huelga.
c) El ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido por ley a algún tipo de
formalidades, siempre que no sean arbitrarias, que tengan por objeto proteger otros bienes e
intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidas o difíciles de cumplir que en
la práctica hagan imposible el ejercicio del derecho.
d) Las huelgas de solidaridad están amparadas por el derecho de huelga
e) No se puede comparar el derecho de huelga, reconocido como derecho fundamental, con el
cierre patronal, que debe considerarse derecho cívico. Por tanto, los empresarios, no pueden
responder a una huelga con un cierre patronal.
La CE ha establecido como límite al derecho de huelga el mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad, sin señalar el alcance del concepto servicios esenciales,
es un concepto jurídico indeterminado que debe concretarse legal o jurisprudencialmente.
El TC se ha pronunciado al respecto y ha afirmado que los servicios esenciales son
aquellas actividades industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o
necesarias para la vida de la comunidad. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar
los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos
(STC 26/1981 y 27/1989).
5.2. Titularidad.
La Titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, pero las facultades en
que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada,
corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones
sindicales ( STC 11/1981).
Al hablar el art 28.2 CE de los trabajadores, se excluye de protección del derecho de
huelga a otros tipos de personas como los pequeños empresarios, autónomos, etc.
6. Derecho de petición.
Art. 29
1. “Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en
la forma y con los efectos que determine la ley.
143
2. “Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina
militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislación específica.”
6.1. Concepto.
Hasta la aprobación del a LO 4/2001, de 12 noviembre, reguladora del derecho de
petición, había sido una norma preconstitucional la que había regulado este derecho.
El derecho de petición permite a cualquier persona dirigirse, individual o
colectivamente, a los poderes públicos, instituciones públicas, administración o autoridad, así
como ante los órganos de dirección y administración de los organismos vinculados o
dependientes de administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia.
El objeto del derecho de petición, podrá referirse a cualquier asunto o materia
comprendidos en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten
exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general.
Es característico del ejercicio del derecho de petición que la queja o sugerencia no tenga
establecido en el OJ un procedimiento específico para formalizar la reclamación y que el
núcleo esencial esté constituido por una petición.
Este derecho debe ejercitarse por escrito, aunque puede utilizarse cualquier medio
incluso electrónico, siempre que permita acreditar su autenticidad.
De conformidad con el art 12 de la LODP, éste es susceptible de tutela judicial
mediante las vías establecidas en el art. 53.2 CE.
6.2. Titularidad.
Toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer este
derecho, individual o colectivamente, en los términos y con los efectos establecidos en la LO
4/2001, sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. Sin
embargo, puede exigirse responsabilidad a quienes con ocasión del ejercicio del derecho de
petición incurriesen en delito o falta.
Los miembros de las FFAA o institutos armados o Cuerpos sometidos a disciplina
militar, sólo podrán ejercer este derecho individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislación específica.
144
Capítulo 18. Derechos de participación y de sufragio. Sistema electoral
1. Derecho de participación.
Art. 23
1. “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.”
1.1. Concepto.
El art 23.1 CE reconoce expresamente a los ciudadanos el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o a través de los procesos electorales.
No tiene precedentes en nuestro derecho constitucional histórico; tan sólo en el derecho
comparado, con la C Francesa o la C Alemana.
La participación da unidad al sistema democrático, siendo fundamento del propio
sistema.
El que hoy denominamos derecho de participación ha estado en la base de los grandes
movimientos revolucionarios que han cimentado los actuales sistemas democráticos.
La idea de participación va unida a la de limitación jurídica del poder y a la aparición y
consolidación del modelo de Estado de derecho.
El derecho de participación es un derecho fundamental que articula el sistema
democrático de un Estado social y democrático de derecho consagrado en el art 1.1 de la CE y
es la forma de ejercitar la soberanía y, como expresamente figura en el mismo, reside en el
pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado.
Este derecho de participación, sin embargo, no habilita a los ciudadanos para exigir su
participación en todos los asuntos públicos, pues, como dice el TC, se requiere un especial
llamamiento o una especial competencia, si se trata de órganos públicos, o una especial
legitimación si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la ley puede, en tal
caso, organizar.
Se reconoce así, la legitimidad del establecimiento de requisitos y el sometimiento del
ejercicio de algunos derechos a procedimiento.
En cuanto al ámbito material de este derecho, se refiere a asuntos públicos, expresión
que parece aludir a la participación política, aunque no agota aquí su contenido, ya que deben
incluirse en este ámbito otras modalidades de participación social, económica, cultural, judicial
siempre que tengan carácter o relevancia pública.
1.2. Titularidad.
El sujeto del derecho corresponde a los ciudadanos, término que alude de manera
directa a la persona física ( STC 51/1984).
El protagonismo de los partidos políticos respecto del derecho de participación y su
reconocimiento como instrumento fundamental de la participación política, ha sido reconocido
por el TC en STC 21/1990, en la que, aunque no se les reconoce titularidad del derecho de
participación, se les atribuye un interés legítimo a que se respeten las condiciones para el
ejercicio del sufragio.
También ha señalado el TC que se vulnera el derecho de los ciudadanos a participar en
los asuntos públicos a través de representantes si se reconociera la facultad al partido político
de privar de su condición de representante a quien ha sido expulsado del partido político. Una
vez elegidos los representantes, éstos representan a todo el cuerpo electoral.
145
1.3. El derecho de acceso a cargos y funciones públicas.
Art. 23.2
2. “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos, con los requisitos que señalen las leyes.”
La interpretación del alcance y contenido de este derecho fundamental ha de hacerse
considerando la CE como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno
valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática.
El derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho a permanecer
en los mismos, de otro modo este derecho quedará vacío. Derecho a permanecer en
condiciones de igualdad.
Los particulares pueden acudir al recurso de amparo en la medida en que las leyes
establezcan condiciones discriminatorias (STC 5/1983).
Ostentan la titularidad del derecho de acceso a los cargos públicos los ciudadanos,
primero como candidatos a un cargo representativo y luego como parlamentario y en su caso,
incluso los Grupos parlamentarios en que éstos se integran y que ellos mismos constituyen, en
la medida en que resulten menoscabados sus derechos. (STC entre otras, 5 y 10/1983).
Este artículo (23.2CE), sirve de criterio de interpretación de las formas de participación
administrativa, se aplica en el ámbito administrativo, en las reglas de participación directa e
indirecta o representativa.
1.4. Formas de participación política: participación directa y participación indirecta o
representativa.
La soberanía popular, como facultad de un pueblo para dotarse de instituciones y leyes
propias y para regular la convivencia a través de la participación política, puede tener diversas
manifestaciones, pero todas ellas aluden a la idea central de democracia.
La imprescindible participación de los ciudadanos que define el sistema democrático
puede realizarse por diversos medios. En general, la convivencia de la comunidad debe ser
regulada cotidianamente, para lo que el titular de la soberanía del poder soberano pueda optar
por:
a) Ejercer directamente las funciones y facultades inherentes al funcionamiento de la
comunidad (participación directa)
b) Delegar en unos representantes las funciones de organización de la comunidad durante
períodos determinados de tiempo (participación indirecta o representativa)
c) Complementar ambos sistemas, articulando la participación ciudadana tanto a través de la
participación directa como a través de la elección de representantes.
La participación indirecta o representativa, en la cual el derecho fundamental a la
participación en los asuntos públicos se manifiesta en la elección libre de representantes, es la
forma más extendida en las democracias actuales.
En la mayor parte de los Estados actuales se reconoce en sus Oj algunos mecanismos de
participación directa que coexisten dentro de un sistema fundamentalmente articulado en torno
a la representación política.
La participación política, en un sentido general, puede ser definida como la acción de
intervenir en los procesos de toma de decisiones públicas y presenta las siguientes
características:
a) Es una participación reglada que se produce con ocasión de un procedimiento específico.
b) La participación tiene carácter puntual y no integra ni vincula al ciudadano en el órgano o
institución que esté llamado a tramitar o, en su caso, resolver definitivamente la cuestión
sometida a procedimiento.
146
c) Debe implicar también el derecho a no participar. Resulta difícilmente compatible con el
principio de libertad la imposición de lo que, en principio, son derechos básicos de este tipo de
régimen político.
1.5. Participación indirecta o representativa.
El art. 6 CE proclama que los partidos políticos son instrumentos fundamentales para la
participación política, sin encontrar en el resto del articulado una mención tan rotunda a favor
de cualquiera de las instituciones de democracia directa.
En igual sentido el art. 66 CE afirma que Las Cortes Generales representan al pueblo
español... y es en una de sus cámaras, el Congreso de diputados, dónde se inviste al Presidente
del Gobierno, que debe gozar de la confianza de la mayoría absoluta de sus miembros. El
parlamento es, pues, la institución representativa por excelencia, en sus ámbitos territoriales
correspondientes, Cortes Generales y Parlamentos autonómicos.
Todos ellos son instituciones representativas. Lo mismo cabe decir de los
Ayuntamientos, de las Diputaciones provinciales y Cabildos.
Para definir aún más el tipo de mandato de los representantes, la CE, en su art 67.2
establece que los miembros de las Cortes Generales no están ligados por el mandato
imperativo. Ello implica que los representantes no pueden recibir instrucciones en el
desenvolvimiento de su función.
Por otro lado, el sistema representativo debe reunir determinados caracteres para que
pueda imbricarse en un sistema democrático:
a) Un sistema democrático para la elección de los representantes, de manera que la
participación del pueblo en dicha elección pueda entenderse como una manifestación libre de
la voluntad del titular de la soberanía, sufragio universal, libre, igual, directo y secreto,
condiciones imprescindibles para garantizar la libertad de elección.
b) Un sistema de control eficaz de la actuación de los representantes tanto en los aspectos
estrictamente jurídicos como en el plano de la exigencia de responsabilidad política, que sólo
puede garantizarse a través de la reversibilidad de la opción tomada en cada caso, es decir, a
través de las elecciones periódicas. En cuanto a la renovación del mandato, la CE establece que
tanto el Congreso de los Diputados como el Senado se renovará cada 4 años, salvo que sean
disueltas, facultad que se atribuye al Presidente del Gobierno o se produce automáticamente
cuando el Congreso de Diputados no logra investir a un candidato como Presidente del
Gobierno. En similares términos se pronuncian los Estatutos de Autonomía y las normas
electorales de las diferentes CCAA.
2. Instituciones de participación directa.
Algunos institutos de democracia directa coexisten con el sistema representativo que
acoge la CE.
La CE, los Estatutos de Autonomía y otras leyes de desarrollo han reconocido la
participación directa en tres ámbitos: ámbito nacional, el ámbito regional y el ámbito
municipal.
2.1. Ámbito nacional.
La CE ha reconocido dos instituciones de democracia directa en el ámbito nacional: el
referéndum y la iniciativa legislativa popular.
147
2.1.1 El referéndum
Es un instrumento de participación directa que permite someter al pueblo una consulta
concreta o un texto normativo legislativo: en este último supuesto recibe el nombre de
referéndum legislativo o constituyente cuando versa acerca de la CE o sus reformas.
El mandato constitucional ha sido desarrollado mediante la LO 2/1980, sobre regulación de las
distintas modalidades de referéndum.
En todos los casos, el referéndum se celebra por sufragio universal, igual, directo, libre y
secreto.
2.1.2 El referéndum de ámbito nacional en la CE
La CE recoge dos tipos: el referéndum consultivo (art 92 CE) y el referéndum de
reforma constitucional (art 167.3 y 168.3).
a) El referéndum consultivo
Recogido en el art. 92 CE, conforme al cual las decisiones políticas de especial
trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.
Es convocado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno previa autorización
del Congreso de los Diputados adoptada por mayoría absoluta.
En términos generales el referéndum se somete al régimen electoral general en lo que
no se oponga a la LO 2/1980.
El proceso de democracia directa en que consiste el referéndum se articula a través de
los grupos políticos en similares términos a como se producen los procesos electorales.
En cuanto al contenido de la pregunta, la CE señala que ésta versará sobre decisiones
políticas de especial trascendencia. En principio pues, queda excluida la posibilidad de someter
al pueblo un texto legislativo.
Es un instrumento político del Gobierno, asistido por la mayoría absoluta del Congreso,
que previsiblemente sólo se utilizará cuando existan fundadas garantías de lograr un resultado
afirmativo.
Por último afirmar que el resultado de la consulta será vinculante para el Gobierno,
dada la tesis de atribución de soberanía del pueblo en el art 1.2 CE.
b) El referéndum de reforma constitucional
La CE ha establecido dos procedimientos de reforma constitucional: El procedimiento
ordinario y el procedimiento agravado. Éste último se aplica a las revisiones totales del texto
constitucional y a las modificaciones que afecten al Título preliminar, a la sección primera del
Capítulo II, del Título I y al Título II.
Conforme el art 168.3 CE, aprobada una reforma constitucional por el procedimiento
agravado, será sometida a referéndum para su ratificación. Esta consulta tiene, pues, carácter
necesario y vinculante.
La aprobación del proyecto de reforma por el sistema agravado y la necesidad de
celebrar el referéndum debe ser comunicada por las Cortes Generales al Presidente del
Gobierno que queda obligado a tramitar dicha convocatoria dentro del plazo de 30 días y a su
celebración dentro de los 60 días siguientes.
El resto del articulado de la CE no comprendido en las materias propias de la reforma
agravada, queda sujeto al procedimiento de reforma ordinario.
Según art 167.3 CE, aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum cuando así lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a dicha aprobación, al
menos 1/10 parte de los miembros de cualquiera de las cámaras. Se trata pues de un
referéndum facultativo para los parlamentarios.
148
Si los parlamentarios no solicitan el referéndum en el plazo citado, la reforma se
considera concluida.
Los plazos para convocar este referéndum son los mismos que los establecidos para la
reforma agravada.
2.1.3 La iniciativa popular legislativa en el ámbito nacional
La iniciativa popular legislativa es un instrumento de participación directa de los
ciudadanos. En este caso en el proceso legislativo, en su momento inicial.
Reconocida en el art 87.3 CE que se remite a una LO para la regulación de esta
institución. Como resultado fue aprobada la LO 3/1984, de 26 de marzo reguladora de la
iniciativa legislativa popular.
La desconfianza del legislador hacia este tipo de institutos de democracia directa se
hace patente incluso en la Exposición de motivos.
Pueden ejercer la iniciativa legislativa popular los ciudadanos españoles mayores de
edad que se encuentren incluidos en el censo electoral
La LO relaciona una serie de materias excluidas de la iniciativa legislativa popular:
• Las materias propias de las leyes orgánicas
• Las materias de naturaleza tributaria
• Las relativas a la prerrogativa de gracia
• Las mencionadas en los arts. 131 y 134.1 CE, referidas a la planificación de la actividad
económica y a los Presupuestos Generales del Estado.
En cuanto a los requisitos, la LO exige que la iniciativa legislativa popular se ejerza
mediante la presentación de una proposición de ley (consistente en un texto articulado de
carácter normativo precedido de una exposición de motivos) y que dicha propuesta sea avalada,
al menos, por 500.000 electores cuyas firmas hayan sido autentificadas en la forma que la
misma ley establece.
Junto a la proposición de ley, los promotores deben acompañar un documento en el que se
expliquen y justifiquen las razones que estiman avalan la propuesta popular La proposición de
ley debe depositarse ante la Mesa del Congreso de los Diputados que examinará la
documentación y admitirá o inadmitirá la propuesta en un plazo no superior a 15 días.
Son causa de inadmisión:
1. Que versen sobre materias excluidas
2. Que no hayan cumplido los requisitos exigidos. Si se trata de un defecto subsanable se
otorgará un mes de plazo para que los promotores complementen la documentación
3. Que versen sobre materias inconexas entre sí
4. Que exista previamente en cualquiera de las Cámaras un proyecto o una proposición de ley
sobre el mismo asunto.
5. Que sean reproducción de otra iniciativa legislativa popular presentada durante la
legislatura
6. Que exista previamente una proposición no de Ley aprobada por una Cámara que verse
sobre la materia objeto de la iniciativa popular.
Una vez que la Mesa del Congreso comunica a los promotores que su proposición de
ley ha sido admitida, comienza el proceso de recogida de firmas, para la cual la LO habilita el
plazo de 6 meses a contar desde dicha comunicación.
Este plazo puede ser prorrogado por la Mesa del Congreso cuando concurran
circunstancias de fuerza mayor que hayan impedido completar el proceso.
Si no se consiguen recoger las 500.000 firmas necesarias, la iniciativa legislativa
popular caduca.
El parlamento no queda vinculado por el texto presentado por los ciudadanos, de ello, y
de la dificultad de lograr tal cantidad de firmas, cabe deducir la escasa virtualidad de la
iniciativa legislativa popular tal y como ha sido regulada en nuestro OJ.
149
2.2. Ámbito regional.
En el ámbito territorial de las distintas CCAA se han reconocido también el referéndum
y la iniciativa legislativa popular como institutos de democracia directa.
En cuanto al referéndum debemos distinguir en referéndum de iniciativa autonómica,
referéndum de aprobación de los Estatutos de Autonomía y el referéndum de reforma
estatutaria, así como el referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco.
2.2.1 Referéndum de iniciativa autonómica
Previsto en el art. 151.1 CE, ha tenido una sola aplicación en España en la consulta
popular celebrada para la constitución de la CCAA Andaluza de 28-2-1980.
Este tipo de referéndum representa una excepción del procedimiento de iniciación
autonómica reconocido en el art. 143.2 CE.
El art 143.2 CE establece el procedimiento de acceso a la autonomía de carácter
general:
Art. 143
1. “En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución,
las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los
territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su
autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este
Título y en los respectivos Estatutos.
2. La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al
órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya
población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos
requisitos deberán ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado
al respecto por alguna de las Corporaciones locales interesadas.
3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podrán reiterarse pasados cinco años.”
Las autonomías constituidas conforme al procedimiento del art 143.2 CE pueden,
transcurridos 5 años, mediante la reforma del Estatuto, ampliar sucesivamente sus
competencias dentro del marco constitucional.
La CE ha establecido otro procedimiento mediante el cual determinadas CCAA pueden
alcanzar desde su constitución el nivel superior de competencias al que alude el art 148.2 y
para el que se establece un plazo de 5 años.
Este procedimiento alternativo está contemplado en el art 151.1 CE.
Art. 151.1
1. “No será preciso dejar transcurrir el plazo de cinco años, a que se refiere el apartado 2 del
artículo 148, cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del
artículo 143, 2, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes,
por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que
representen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa
sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los
electores de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica.”
Por otro lado, La Disposición Transitoria Segunda CE, eximió de este referéndum a
aquellos territorios que, en otro tiempo, hubieran prebliscitado afirmativamente proyectos de
EEAA, y tuvieran en el momento de promulgarse la CE, regimenes provisionales de
autonomía, permitiéndoles acceder directamente al nivel superior de competencias sin
necesidad de consulta popular (Comunidades históricas, Cataluña, País Vasco y Galicia).
150
2.2.2 Referéndum de aprobación de los EEAA elaborados por el procedimiento del
art 151 CE.
Art. 151
1. “....
2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el procedimiento para la elaboración del
Estatuto será el siguiente:
1. El Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las
circunscripciones comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al
autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el
correspondiente proyecto de Estatuto de autonomía, mediante el acuerdo de la mayoría
absoluta de sus miembros.
2. Aprobado el proyecto de Estatuto por la Asamblea de Parlamentarios, se remitirá a la
Comisión Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos meses, lo examinará
con el concurso y asistencia de una delegación de la Asamblea proponente para determinar de
común acuerdo su formulación definitiva.
3. Si se alcanzare dicho acuerdo, el texto resultante será sometido a referéndum del cuerpo
electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto.
4. Si el proyecto de Estatuto es aprobado en cada provincia por la mayoría de los votos
válidamente emitidos, será elevado a las Cortes Generales. Los plenos de ambas Cámaras
decidirá sobre el texto mediante un voto de ratificación. Aprobado el Estatuto, el Rey lo
sancionará y lo promulgará como ley.
5. De no alcanzarse el acuerdo a que se refiere el apartado 2 de este número, el proyecto de
Estatuto será tramitado como proyecto de ley ante las Cortes Generales. El texto aprobado
por éstas será sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en
el ámbito territorial del proyectado Estatuto. En caso de ser aprobado por la mayoría de los
votos válidamente emitidos en cada provincia, procederá su promulgación en los términos del
párrafo anterior.
3. En los casos de los párrafos 4 y 5 del apartado anterior, la no aprobación del proyecto de
Estatuto por una o varias provincias no impedirá la constitución entre las restantes de la
Comunidad Autónoma proyectada, en la forma que establezca la ley orgánica prevista en el
apartado 1 de este artículo.”
2.2.3 Referéndum de reforma estatutaria
Todavía exige la CE para los Estatutos que hubieran nacido al amparo de la vía del art
151 que cualquier reforma que se realice en dichos estatutos deberá ser sometida a referéndum.
En este sentido el art 152.2 CE dispone:
Art. 152
2. “Una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrá ser
modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los
electores inscritos en los censos correspondientes.”
2.2.4 Referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco
La Disposición Transitoria Cuarta de la CE establece un procedimiento especial para el
supuesto de incorporación de Navarra a la CCAA del País Vasco, según el cual la iniciativa
correspondería al órgano foral competente y su decisión debería ser sometida a referéndum,
expresamente convocado al efecto, y aprobado por la mayoría de votos.
Este procedimiento es sólo la previsión de una eventualidad y no se ha celebrado.
151
2.2.5 Iniciativa popular legislativa en las CCAA
Gran parte de los 19 EEAA (Excepto Castilla y león, Ceuta y Melilla), reconocen la
iniciativa popular en el ámbito de sus respectivas comunidades Autónomas, lo cual permite a
los ciudadanos de estos territorios presentar al Parlamento autonómico proposiciones de ley,
conforme a una ley propia del Parlamento que deberá respetar el contenido de la LO 3/1984
reguladora de la iniciativa popular.
2.3. Ámbito municipal.
2.3.1 Referéndum
La ley de régimen local y la LO del Referéndum permiten la articulación de este
instituto de democracia directa en el ámbito municipal. En base a ello, las CCAA han adoptado
distintas posiciones en cuanto a la incorporación o no del referéndum municipal en sus
territorios.
Así Cataluña, Valencia, Canarias y Andalucía han asumido esta competencia
inicialmente.
2.3.2 Régimen del Concejo Abierto
La CE, en su Art. 140, ha reconocido una peculiar institución de democracia directa en
el ámbito municipal que consiste en la adopción de decisiones en régimen de Concejo Abierto,
lo cual permite la participación directa de los vecinos de un municipio.
La ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local dispone que
funcionan en Concejo Abierto:
a) Los municipios de menos de 100 habitantes y aquellos que lo usen tradicionalmente
b) Aquellos que por situación geográfica, la mejor gestión de los intereses u otra circunstancia
lo aconsejen.
3. Sistema electoral.
3.1. Concepto.
Conjunto de reglas conforme a las cuales se produce el fenómeno electoral, se asignan
los escaños a los distintos candidatos según la fórmula adoptada y, en su caso, se resuelven los
recursos suscitados.
Todo sistema electoral debe diseñarse respetando unas reglas básicas que, serán:
a) imparcialidad
b) la adecuación histórica a las tradiciones e instituciones del país
c) El control del excesivo fraccionamiento de las fuerzas políticas, que se considera como un
problema electoral importante
d) La pluralidad de opciones políticas, esencia de la democracia.
3.2. Elementos.
Elementos del sistema electoral español son:
a) El derecho de sufragio
b) La circunscripción electoral
c) La fórmula de escrutinio
152
d) El censo electoral
e) La campaña electoral
f) La administración electoral
3.2.1. El derecho de sufragio
Capacidad que el OJ reconoce a los ciudadanos para participar, mediante su voto, en los
asuntos públicos.
Tiene este derecho dos vertientes:
• La del derecho de sufragio activo, capacidad para ser elector y emitir el voto
• La del derecho de sufragio pasivo, capacidad para ser candidato y poder presentar
candidatura en un proceso electoral.
Se reconoce este derecho como UNIVERSAL, se otorga a todos los ciudadanos sin
excepción, aunque se pueden solicitar ciertos requisitos para su ejercicio.
Reconocido en el art 23 CE al establecer que los ciudadanos tienen derecho a participar en
asuntos públicos, mientras que el art 14 CE constitucionaliza la igualdad de todos los
españoles.
En consecuencia todos los procesos electorales españoles se celebran por sufragio universal
de los mayores de 18 años, que están censados y en pleno uso de sus derechos.
Carecen de derecho de sufragio, según el art 3.1 LO del Régimen electoral general:
a) Los condenados por sentencia firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho
de sufragio, durante el tiempo que se haya establecido.
b) Los declarados incapaces por sentencia firme
c) Los internados en hospital psiquiátrico.
Al derecho de sufragio acompañan una serie de elementos que, actualmente se
consideran circunstanciales al sistema democrático como son la igualdad de voto, voto secreto,
el voto libre, el voto directo.
3.2.2 La circunscripción electoral
Es el territorio en el cual los votos emitidos por los electores constituyen el fundamento
para el reparto de escaños a los candidatos de manera independiente a los votos emitidos en
otras zonas electorales.
Las circunscripciones electorales pueden dividirse en dos grupos básicos:
a) Circunscripciones uninominales, en las cuales están en liza un solo escaño, también
llamadas distritos.
b) Circunscripciones plurinominales, en las que deben cubrirse dos o más escaños; cuando la
circunscripción abarca todo el territorio nacional, hablamos de colegio nacional único.
En España se dan los dos tipos descritos.
3.2.3. La forma de la candidatura
Podemos distinguir dos formas de candidatura:
1) Candidatura personal: un solo nombre
2) Candidatura en lista: subdivisible en:
i. Listas abiertas: El elector establece el orden de sus preferencias
ii. Listas cerradas: que pueden ser cerradas y bloqueadas, pues el orden de los candidatos es
invariable y el elector sólo puede optar a dar su apoyo o no a la lista cerradas y no bloqueadas,
donde el orden es variable y el elector puede dar el apoyo a la lista tal y como se presenta o
reordenar a los candidatos conforme a sus preferencias.
153
En el OJ, el Congreso de los Diputados se elige mediante listas cerradas y bloqueadas,
no así el Senado.
3.2.4 La fórmula de escrutinio
Es el instrumento que permite asignar los escaños a los distintos candidatos en razón a
los votos obtenidos por cada uno de ellos. Se distingue entre las formulas de mayoría y las
fórmulas proporcionales, admitiendo ambas variantes.
3.2.4.1 Las fórmulas de mayoría
Pueden ser a su vez de mayoría absoluta y de mayoría relativa.
Según la fórmula de mayoría relativa, obtiene el escaño el candidato más votado no
siendo relevante ni el número de votos recibido ni la diferencia obtenida respecto de los demás
candidatos. Esta fórmula es la usada en el sistema uninominal Británico.
En cuanto a la fórmula de mayoría absoluta, puede aplicarse en circunscripciones
uninominales y plurinominales.
En el caso de que en la primera vuelta ningún candidato hubiera obtenido la mayoría
absoluta es frecuente que se arbitre una segunda vuelta en la que compiten, por lo general, sólo
los candidatos más votados.
En España, la fórmula de mayoría relativa se utiliza en la elección del Senado mediante
listas abiertas y con voto reducido en una unidad. En la mayor parte de las circunscripciones
del Senado se eligen 4 senadores y los electores sólo pueden señalar en las papeletas
electorales a tres.
3.2.4.2 Las fórmulas proporcionales
Son aquellas en las que la distribución de escaños entre los candidatos presentados se
realiza en proporción a los votos obtenidos por cada uno de ellos.
Fórmulas de proporcionalidad:
La proporcionalidad pura se dará en aquel caso en el que se diera relación exacta entre
los votos obtenidos y los escaños asignados, inaplicable en la realidad por las desviaciones.
Las formulas proporcionales se consideran más precisas en cuanto a la reproducción de
las diferentes tendencias políticas de la población.
La proporción exacta se produce cuando todos los escaños se consiguen con el mismo
número de votos, lo cual sólo acontece cuando la circunscripción es todo el territorio nacional;
en los casos, muy frecuentes, de que el territorio nacional se divida en circunscripciones,
prácticamente todas ellas plurinominales, la proporcionalidad es tanto más exacta cuanto
mayor es la circunscripción. (Es decir, en las circunscripciones donde se cubren mayor número
de escaños)
Otras fórmulas son:
1. Fórmula proporcional de resto mayor
2. Fórmula proporcional de media mayor, con dos variantes
i. El sistema D’Hondt
ii. El sistema de Santa Lagüe
La CE exige el sistema proporcional para la elección del Congreso de los Diputados
aunque no determina la fórmula concreta a aplicarse.
Ha sido la LO del Régimen electoral General la que ha establecido que el reparto de
escaños se realizará mediante la fórmula proporcional de media mayor, conforme al sistema
D’Hondt. Además, este sistema se aplica a todas las elecciones españolas, incluidas las
154
elecciones al Parlamento Europeo, excepto las elecciones al Senado que se efectúan mediante
el sistema de mayoría relativa reducida en una unidad.
Por otro lado, la LO del Régimen Electoral General ha establecido la denominada
barrera electoral que aparta del escrutinio a todas aquellas candidaturas que no hubieran
obtenido, al menos, un determinado porcentaje de los votos válidos emitidos.
El reparto de escaños se realiza conforme al sistema proporcional de D’Hondt:
1) No se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los
votos válidos emitidos en la circunscripción. Barrera electoral del 3%
2) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de los votos obtenidos por las
candidaturas que hayan superado la barrera electoral
3) Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por los números naturales
(1,2,3...) hasta el número de escaños de la circunscripción
4) Se procede a atribuir escaños a los cocientes mayores hasta que se agoten los escaños en
juego en la circunscripción
5) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas,
el escaño se atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido, si hay empate, se
resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.
Si, como sucede en las elecciones al Congreso en España, las candidaturas se presentan
en listas cerradas y bloqueadas, los escaños obtenidos por cada candidatura se adjudicarán a los
candidatos incluidos en la lista por el orden en ella establecidos.
3.2.5 El censo electoral
El derecho de sufragio es un derecho individual pero de ejercicio colectivo. La elección
la realiza el cuerpo electoral que está formado por aquellas personas que reúnen los requisitos
establecidos por el OJ, es decir:
a) poseen capacidad;
b) estár en posesión de sus derechos políticos; y
c) estar incluidos en las listas del Censo Electoral.
El censo electoral está constituido por los ciudadanos que tienen reconocido el derecho
de sufragio y se publica con suficiente antelación a la fecha de la celebración de cualquier
proceso electoral, abriéndose un plazo para subsanar posibles errores.
El art 29.1 de la LO 5/1985 del Régimen electoral General (LOREG) regula la oficina
del Censo electoral.
3.2.6 La campaña electoral
Es el periodo de tiempo que el Ordenamiento habilita para que los partidos y los
candidatos puedan exponer a los ciudadanos sus respectivos programas electorales.
La campaña electoral en España dura 15 días, dando comienzo el día trigésimo octavo
posterior a la convocatoria y termina al las cero horas del día inmediatamente anterior a la
votación.
Uno de los problemas fundamentales de la realización de las campañas electorales en la
actualidad es su financiación. Los Oj han establecido normas a fin de que todos los partidos y
candidatos realicen la campaña en términos de igualdad.
3.2.7 La administración electoral
Cuida de la legalidad del proceso electoral, desde su inicio a la asignación final de los
escaños en función del apoyo electoral recibido.
155
El TC ha afirmado que la administración electoral tiene naturaleza de administración
pública (STC 21/1984).
Los arts. 8 y SS de la LOREG regulan lo relativo a la administración electoral, de la que
afirma la propia ley que tiene por finalidad garantizar la transparencia y objetividad del
proceso electoral y el principio de igualdad.
Esta integrada por:
a) La Junta electoral Central
b) Las Juntas electorales Provinciales
c) Las Juntas electorales de Zona y, en su caso de CCAA.
d) Las mesas electorales.
4. Régimen electoral español.
Actualmente en nuestro país se producen los siguientes procesos electorales:
a) Elecciones municipales
b) Elecciones autonómicas
c) Elecciones nacionales que, son:
a. Elección del Congreso de los Diputados y Senado
b. Elección de los Diputados al Parlamento Europeo.
4.1. Elecciones municipales.
Los ayuntamientos se integran por los Concejales y los Alcaldes. Los concejales son
elegidos por los vecinos directamente, mediante sufragio universal, igual, libre y secreto. Una
vez elegidos popularmente los concejales, se procede a la elección del Alcalde.
La CE (art 140) permite que los Alcaldes sean elegidos por los concejales o por los
vecinos, pero la LOREG a optado por la primera opción, determinando que pueden ser
candidatos a Alcalde todos los Concejales que hubieran encabezado sus respectivas listas
electorales.
Si ninguno de los candidatos obtiene mayoría absoluta es proclamado Alcalde el
Concejal que encabece la lista más votada en ese municipio. En caso de empate se resuelve por
sorteo.
En los municipios que tengan entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a
Alcalde todos los Concejales.
4.2. Elección de las Diputaciones Provinciales.
El órgano de gobierno de la provincia es la Diputación, cuyos miembros son designados
mediante el mismo sistema proporcional de las demás elecciones, pero de forma indirecta, pues
se lleva a cabo la designación en función del número de concejales obtenidos por cada partido
o fuerza política en las elecciones municipales de la provincia.
El número de Diputados de cada Diputación provincial se determina según el número
de residentes de cada provincia, conforme al siguiente baremo ( art. 204.1 LOREG)
Hasta 500.000 residentes 25 Diputados
De 500.001 a 1.000.000 residentes 27 Diputados
De 1.000.001 a 3.500.000 residentes 31 Diputados
De 3.500.001 en adelante 51 Diputados
Una vez celebradas las elecciones locales, la Junta de Zona forma una lista con el
número de Diputados que corresponden a cada formación política que haya obtenido algún
Concejal dentro del partido judicial correspondiente.
156
Los Concejales de cada partido o formación política, reunidos de forma independiente,
eligen, entre ellos mismos, a quienes hayan de ocupar los puestos de Diputados Provinciales de
su partido.
4.3. Elección de los Cabildos Insulares Canarios.
La LOREG establece unas normas especiales para la elección de los miembros de los
Cabildos insulares Canarios, determinando que en cada una de estas islas se elegirá, en urna
distinta de la destinada a la elección de los Concejales, un número determinado de Consejeros
Insulares en proporción al número de residentes en cada isla según el baremo:
Hasta 10.000 residentes 11 Consejeros
De 10.001 a 20.000 residentes 13 consejeros
De 20.001 a 50.000 residentes 17 consejeros
De 50.001 a 100.000 residentes 21 Consejeros
De 100.001 en adelante, un Consejero más cada 100.000 residentes o fracción, añadiéndose
uno más cuando el resultado sea un número par.
Será presidente del Cabildo insular el candidato primero de la lista más votada
4.4. Elecciones autonómicas.
Los miembros de las Asambleas Legislativas de las CCAA, son elegidos mediante el
mismo sistema electoral de los Ayuntamientos y del Congreso de los Diputados y también
como en las demás elecciones, por sufragio universal, directo, libre, secreto, e igual de la
población de cada CCAA.
Hay 17 CCAA más las CCAA de Ceuta y Melilla.
Las Asambleas legislativas de las CCAA designan también un número determinado de
Senadores.
4.5. Elección del Congreso de los Diputados y del Senado.
La CE ha establecido fórmulas distintas para la elección de cada una de las Cámaras
que componen las Cortes.
La elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional,
media mayor, variante de D’Hondt .
En la elección del Senado se aplica el sistema de mayoría con peculiaridades.
4.5.1 Congreso de los Diputados
Se fija como circunscripción la provincia. Ceuta y Melilla estarán representadas por un
Diputado cada una de ellas.
Se establece una representación mínima de cada circunscripción que la ley ha fijado en
dos Diputados.
Las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas con el mismo número de
candidatos que escaños se elijan en cada provincia, mas algunos suplentes.
Se establece la barrera electoral del 3% de los votos emitidos válidamente
Conforme al art. 68 CE, el congreso se compondrá de un mínimo de 300 y un máximo
de 400 Diputados.
La LOREG ha fijado el número de Diputados en 350 distribuidos como sigue:
157
a) A cada provincia le corresponden un mínimo inicial de dos Diputados y a Ceuta y Melilla,
uno respectivamente, en total 102 Diputados
b) Los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población conforme
al siguiente procedimiento:
a. Se divide la cifra total de población de derecho por 248, el cociente de esta división es la
cuota de reparto
b. Se adjudicaran a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números enteros, de
dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto
c. Los Diputados restantes se distribuyen asignados uno a cada una de las provincias cuyo
cociente, obtenido conforme se ha descrito, tenga una fracción decimal mayor.
4.5.2 Senado
El art. 69.2 CE establece que se elegirán 4 Senadores por provincia, salvo las islas,
Ceuta y Melilla.
En las provincias insulares, cada isla que posea Cabildo o Consejo insular propio
constituye una circunscripción a efectos de elección de Senadores y se eligen:
a. Tres senadores en cada una de las islas Mayores (Mallorca, Gran Canaria y Tenerife)
b. Un Senador en cada una de las siguientes circunscripciones: Ibiza, Formentera, Menorca,
Fuerteventura, Gomera-Hierro, Lanzarote y la Palma
c. Ceuta y Melilla dos senadores cada una
d. Cada CCAA designa, además, un senador y, además, otro por cada millón de habitantes de
su territorio. La designación de estos senadores se realiza por la Asamblea legislativa con
respeto al criterio de representación proporcional.
La fórmula establecida en el Régimen electoral para la elección del Senado ha sido la de
mayoría simple, a una sola vuelta, con voto reducido en una unidad.
4.6. Elecciones al Parlamento Europeo.
Tienen derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo (art 210
LOREG):
a) Los españoles y las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad
española:
a. Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea
b. Reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los españoles y gocen del
derecho de sufragio activo en los estados miembros de origen
c. Para que un ciudadano no español, de la UE pueda ejercer el derecho de voto en España,
deberá haber optado previamente en tal sentido.
La circunscripción es todo el territorio nacional (colegio nacional único).
En España actualmente se eligen 62 Diputados al Parlamento Europeo mediante el
sistema proporcional de media mayor, variante D’Hondt. En estas elecciones no se aplica
ningún tipo de barrera electoral.
158
Capítulo 19. Derechos y deberes de los ciudadanos. Principios rectores
de la política social y económica
1. Los derechos de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título I.
Recibe la denominación de los derechos y deberes de los ciudadanos, y comprende del
artículo 30 al art. 38, ambos inclusive. Los preceptos de esta sección 2º no están dotados de las
mínimas garantías que sí otorga el ordenamiento constitucional a los derechos de la sección 1ª.
Debe aceptarse que los derechos contenidos son considerados por el legislador menos
relevantes en orden a su protección.
Sin embargo, ciertos autores ya han considerado que las distintas garantías que se
otorguen a los diferentes derechos constitucionales no modifican su naturaleza, y, por tanto,
unos y otros son derechos fundamentales.
2. Los deberes constitucionales.
2.1. El derecho y el deber de defensa de España.
Art. 30
1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas
garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio
militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general.
4. Mediante ley podrá regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública.
Hoy, desaparecido el Servicio militar obligatorio, gran parte de los problemas jurídicos
que presentaba este precepto han decaído en su interés.
El RD 1735/2000, de 20 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de
ingreso y promoción de las fuerzas armadas, es reflejo de la modificación legislativa que
introdujo la plena profesionalización del Ejército en Español.
2.2. Deberes tributarios.
Art. 31
1. “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad
económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su
programación y ejecución responderá a los criterios de eficiencia y economía.
3. Sólo podrá establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con
arreglo a la ley.”
El art 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos. La CE establece los principios que deben regir este deber y que son:
a) El principio de capacidad económica
b) El principio de igualdad del sistema tributario
c) El principio de progresividad sin llegar a tener, en ningún caso, al alcance confiscatorio.
El TC ha confirmado la necesidad de que, en el hábito tributario, se respete el trato
igual a todos los sujetos en función de las diferentes capacidades económicas (STC 45/1989).
159
El art 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos. La CE establece los principios que deben regir este deber y que son:
a) El principio de capacidad económica
b) El principio de igualdad del sistema tributario
c) El principio de progresividad sin llegar a tener, en ningún caso, alcance confiscatorio.
El TC ha confirmado la necesidad de que, en el hábito tributario, se respete el trato
igual a todos los sujetos en función de las diferentes capacidades económicas (STC 45/1989).
2.3. El derecho y el deber de trabajar.
Art. 35
1. “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección
de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.”
El art. 35 constitucionaliza un derecho - deber de los españoles a trabajar que, además,
denota un cierto grado de voluntarismo.
Conforme a la interpretación literal de ese precepto, el derecho al trabajo no se agota en
la libertad de trabajar, sino que representa también el derecho a un puesto de trabajo y, como
tal, presenta un doble aspecto: individual y colectivo. El aspecto individual se encuentra
recogido el art. 35.1 CE y se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de
trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad
o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin causa justa.
En el aspecto colectivo viene regulado en el art. 40.1 CE e implica un mandato a los
poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo (STC 22/1981).
El art. 35 CE atribuye expresamente este derecho-deber a los españoles, de donde cabe
deducir que no existe una obligación absoluta a equiparar a los extranjeros en el derecho-deber
de trabajar.
La existencia de esta diferencia no resulta inconstitucional según STC 107/1984,
respecto a la edad mínima y máxima para ejercer este derecho, mientras la primera es una
garantía de protección de los menores de edad, la fijación de una edad máxima es la limitación
de un derecho individual, aunque resulta justificada para la protección de valores y principios
que han sido asumidos por la CE, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la
participación de todos en la vida social, económica y cultural del país.
La fijación de la edad mínima de trabajo puede ser compatible con la CE aunque
suponga una limitación de derecho, siempre que cumpla con objetivos y fines constitucionales,
la jubilación forzosa, sin embargo, es un sacrificio personal en algunos supuestos que debe
tener una compensación ya que resulta necesario no sólo cumplir fines constitucionales como
antes dijimos, sino también que las limitaciones del derecho individual no sean
desproporcionadas ni arbitrarias (STC 22/1981).
El TC ha confirmado que el derecho al trabajo no comprende el derecho del particular a
continuar en el ejercicio de una función pública hasta una determinada edad, ni hacerlo
indefinidamente (STC 108/1986).
Igualmente no vulnera la CE que se exija el cumplimiento de deberes o requisitos
inherentes a una profesión que se ha elegido voluntariamente (STC 26/1987).
160
3. Derecho al matrimonio.
Art. 32
1. “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”
El matrimonio se conforma como un derecho individual, en la sección 2ª, del Capítulo
II, del Título I, mientras que la familia se encuentra regulada en el art. 39, dedicado a los
principios rectores de la política social y económica, dentro de lo que podríamos denominar un
grupo de preceptos que recogen, entre otros aspectos, las obligaciones del Estado respecto a
instituciones o sectores especialmente protegibles.
Los textos internacionales de protección de derechos han reconocido ambas
instituciones, frecuentemente con un doble carácter: como reconocimiento de un hábito de
libertad en el caso del matrimonio y como obligación de asistencia y protección en el caso de la
familia. De lo establecido en el art. 32 CE y en los arts. 42 a 107 del CC puede extraerse los
caracteres del matrimonio como figura jurídica:
a) Los sujetos del matrimonio
Tradicionalmente se ha considerado como la unión jurídica de dos personas de sexo
distinto. (Art 66 y 67 CC), sin embargo, existen sectores de población que reivindican la
posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio mediante la
correspondiente reforma legislativa, cosa que se ha llevado a efecto recientemente, en la Ley
13/2005, de 1 de Julio, por la que se modifica el CC, suprimiendo el requisito de
heterosexualidad de nuestro OJ (nuevo aptdo. 2 del art. 44 CC) y posibilitando la posibilidad
de participación de cónyuges homosexuales en procedimientos de adopción (art. 175.4 CC).
Esta se ha producido asimismo en Holanda y Bélgica, y algunas CCAA han regulado las
uniones de hecho, como Cataluña, Aragón, Navarra, Comunidad Valenciana, Madrid,
Autonomía Baleares, Andalucía, Canarias y Extremadura.
b) Acuerdo de voluntades
La unión matrimonial se fundamenta en un acuerdo formal de voluntades, las cuales
tienen relevancia jurídica.
La importancia del consentimiento matrimonial radica en reconocer en el matrimonio
un vínculo siempre voluntario; voluntariedad que es decisiva en el análisis constitucional ya
que la CE, contempla el matrimonio como un derecho individual.
c) Monogamia
La ley civil (art 68 CC) recoge la fidelidad conyugal, siendo el supuesto contrario una
de las causas legales de separación conyugal (art 8.2.1 CC).
d) Igualdad entre los cónyuges
Este mandato constitucional debe ser respetado, en todo caso, por la ley, de manera que
sea efectivamente igual su posición en el ejercicio de derechos y deberes inherentes a esta
institución (STC 45/1989).
El art 32.2 estableció, tras viva política en sede constituyente, que la ley debía regular,
entre otros aspectos, las causas de separación y disolución del matrimonio.
La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el
Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y
divorcio, adoptó las normas civiles al art. 32.2 de la CE.
La CE no ha identificado el modelo de familia que manda proteger en el art 39 CE. Por
tanto, es constitucional que los poderes públicos otorguen protección a realidades no basadas
en el matrimonio. La familia es, para la CE, objeto de protección en si misma y... la norma que
así lo quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta protección
del matrimonio (STC 222/1992).
161
4. El derecho a la propiedad privada y a la herencia.
Art. 33
1. “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.”
Incorpora el art 33.1 un derecho liberal clásico, la propiedad, históricamente regulado.
El art. 348 CC establece que “la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una
cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra
el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”. Los arts. 657 y SS del CC establecen
que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”;
art. 658: “la sucesión se difiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a
falta de este, por disposición de ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legítima.
Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la
ley”.
La propiedad regulada en la CE, tiene una doble vertiente, institucional e individual, es
decir, como derecho subjetivo, modulado, sin embargo, por las previsiones del apartado 2 y 3
del propio art 33 CE; y como institución que puede, en determinados casos y conforme a
garantías precisas, estar al servicio de fines y bienes constitucionales (STC 111/1983).
La titularidad del derecho corresponde tanto a las personas físicas como a las personas
jurídicas y en los términos del art. 13.1 CE, puede corresponder también a las personas físicas
y jurídicas que no sean de nacionalidad española El apartado 2 del art. 33 CE incorpora la
posibilidad de establecer límites al derecho de propiedad, al determinar que el contenido se
modulará en razón de la función social modificando así el contenido literal de este derecho que
prevalecerá frente a otros derechos y libertades haciéndolo más acorde con los principios del
Estado social y democrático del Derecho actual.
El apartado 3 del art 33 CE, garantiza que nadie será privado de sus bienes salvo en los
casos y con las garantías siguientes:
a) Por causa justificada de utilidad pública o interés social
b) Mediante la correspondiente indemnización
c) De conformidad con lo dispuesto en las leyes
La expropiación forzosa se concibe en los orígenes del Estado liberal como un último
límite al sagrado e inviolable derecho de propiedad privada y referido casi en exclusiva a
expropiaciones para la construcción de obras públicas. En el estado actual ya no es un límite al
derecho de propiedad sino un instrumento positivo puesto a disposición del poder público para
el cumplimiento de los fines que tiene encomendados en orden a la consecución del equilibrio
económico, de la justicia social y del desarrollo equilibrado de la sociedad (STC 166/1986).
La ley de 16 diciembre de 1951, de Expropiación forzosa (modificada por la ley
38/1999 y por la ley 14/2000), establece, en su art 1.1 que se entenderá por expropiación
forzosa por causa de utilidad política o interés social cualquier forma de privación singular de
la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren
las personas o entidades a que pertenezca, acordada imperativamente.
162
5. El derecho de fundación.
Art. 34
1. “Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.
2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.”
Regulado por la ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos
fiscales a la participación privada en actividades de interés cultural, vigente hasta la aprobación
de la ley 50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, que tiene por objeto desarrollar el derecho
de fundación reconocido en el art. 34 CE y establecer las normas de régimen jurídico de las
fundaciones que corresponde dictar al Estado, así como regular las funciones de competencia
estatal.
La fundación es una persona jurídica, constituida sin fin de lucro, que, por voluntad de
sus creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de
interés general. La fundación nace como un acto de disposición de bienes que realiza el
fundador, quien los vincula a un fin por él determinado
y establece las reglas por las que han de ser administrados al objeto de que sirvan para la
consecución de fines de interés general. El art. 34 CE que reconoce el derecho a la fundación
se encuentra inmediatamente después del que regula la propiedad privada manifestándose el
vínculo entre uno y otro, ya que el derecho de fundación expresa una facultad del derecho de
propiedad como es el de la libre disposición de lo propio.
Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador y por sus Estatutos y, en todo
caso por la ley (STC 49/1988).
Es requisito ineludible para constituir una fundación que los fines de la fundación sean
de interés general.
En este sentido, la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, confirma esta
necesidad e incorpora un elenco de posibles fines, entre otros:
• Los de defensa de los derechos humanos.
• Defensa de las víctimas del terrorismo o de actos violentos
• Asistencia social e inclusión social
• Cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales
• De fortalecimiento institucional
• De cooperación para el desarrollo
• De promoción del voluntariado
• De promoción de la acción social
• De defensa del medio ambiente, etc.
En todo caso, la finalidad de la fundación debe beneficiar a colectividades genéricas de
personas y, en ningún caso, podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de
destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con
análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como
personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.
6. La libertad de empresa.
Art. 38
“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes
públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con
las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
Se encuentra estrechamente vinculado a otros preceptos constitucionales como el art. 33
ya citado, el art. 128, que regula la función pública de la riqueza o el art. 131, que se refiere a
la planificación de la actividad económica. El TC se ha pronunciado en diversas ocasiones en
163
torno a la denominada Constitución económica, definiéndola como el conjunto de normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de
la actividad económica.
La CE no establece un modelo económico específico, pero sí un modelo económico
genérico que rechaza, al menos, dos soluciones extremas: la absoluta libertad económica y la
pura estatalización de la economía.
El TC se ha manifestado expresamente (STC 46/1983), al reconocer la libertad de
empresa como un derecho fundamental, aunque no esté protegido por el recurso de amparo,
pues tiene un contenido esencial garantizado frente al legislador según lo establece el art. 53
CE.
Entre las condiciones básicas para el ejercicio de la libertad de empresa
constitucionalizada se halla la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional, aunque
las CCAA pueden disciplinar determinados aspectos de ciertas actividades empresariales (STC
52/1988).
La CE ha incorporado como principios económicos básicos, el principio de unidad y de
subordinación de la riqueza al interés general y en segundo lugar, el principio de interacción
del sector público y del sector privado.
El art 128 CE, reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Habilita este
precepto a la ley para que se reserve, en su caso, al sector público recursos y servicios
esenciales y que pueda acordarse la intervención de empresas si lo exige el interés general.
7. Colegios profesionales.
Art. 36
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales
y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los
Colegios deberán ser democráticos.”
Los Colegios profesionales son considerados corporaciones sectoriales de Derecho
público (SSTC 23/1984 y 76/1983), para cuya regulación el art. 36 CE ha establecido la
reserva de ley y la exigencia que se establece para los partidos políticos y los sindicatos de que
su estructura interna y funcionamiento sean democráticos.
La actividad de los Colegios profesionales no sólo está encaminada a la defensa de
intereses privados (fines que podrían conseguir mediante el derecho de asociación), sino que
también tienen la función de garantizar el ejercicio de determinadas profesiones tituladas para
garantía de la sociedad, aunque pueda resultar discutible la colegiación obligatoria y la
sujeción tanto de los profesionales como de los particulares.
La ley reguladora de los Colegios profesionales, señala como fines de estos:
1. la ordenación del ejercicio de las profesiones;
2. la representación exclusiva de las mismas; y
3. la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.
8. Los principios de política social y económica.
8.1. Posición constitucional.
Reconocidos y regulados en el Capítulo III, del Título I (art. 39 a 52 CE), se ha
señalado que su característica principal es la de no ser directamente exigibles ante los
Tribunales de Justicia sino de conformidad con las normas que los desarrollen.
164
Así, estos principios dependen para su efectivo ejercicio o realización, de la acción de
los poderes públicos y, en consecuencia, de los programas de política económica y social que
los gobernantes lleven a cabo.
Como es conocido, el Estado Social articuló una intervención económica sistemática
que sustituyó progresivamente a las estructuras liberales.
Mediante la intervención pública en la economía se pretende alcanzar no sólo objetivos
económicos en estricto sentido, sino fines de redistribución económica y equilibrio que
promuevan la igualdad y la justicia en la sociedad.
El Capítulo III de la CE incorpora las obligaciones del Estado respecto de sectores de
población y de ámbitos precisados de apoyo, tutela y promoción.
Las obligaciones del Estado que se regulan, tienden a la consecución de una serie de
objetivos, que podríamos sintetizar en:
• La consecución de un nivel de calidad mínima para toda la población
• La lucha por la igualdad real y efectiva
• La protección de sectores de población que se encuentran en situación de inferioridad
• La protección de los recursos naturales y la organización de los servicios para lograr la
mayor efectividad de los mismos.
El Capítulo III no tiene sólo valor declarativo o programático, posee valor jurídico
indiscutible aunque su articulación dentro del OJ debe realizarse en función de la estructura de
cada uno de los preceptos contenidos en este capítulo (ya que unos son principios, otros
obligaciones directas para el legislador y otros, como ya se mencionó, son verdaderos
derechos).
Nos encontramos ante preceptos cuya eficacia no es inmediata sino mediata a través de la
Ley que los desarrolle, aunque de los mismos parece derivarse la obligación de los poderes
públicos de acometer su desarrollo legal, ya que, en caso contrario, se anulará su eficacia
jurídica. Parece pues, que los preceptos contenidos en los artículos 39 a 52, no reconocen al
sujeto una esfera de autonomía o libertad que le permita demandar a los poderes públicos su
abstención, en alguno de los casos, o una prestación concreta en otros.
Pero, por ser la Constitución toda ella normativa y de aplicación directa, se puede
considerar que los preceptos contenidos en este capítulo III, pueden alegarse, si no como
derechos directamente exigibles, sí como principios y como obligaciones de los poderes
públicos que han podido, en determinados casos, ser exigidos, incluyendo incluso las
obligaciones de desarrollo de los preceptos.
8.2. El contenido del Capítulo III, del Título I.
El Cap. III (art 39 a 52 CE) tiene un contenido heterogéneo, sobre el que proponemos la
siguiente clasificación:
a) Sectores de personas especialmente protegidos.
Este Capítulo incorpora la obligación de los poderes públicos de proteger a
determinados sectores de población o a regular lo concerniente a estos sectores para garantía
del ejercicio de otros derechos, como es el caso de los menores, emigrantes, juventud,
disminuidos psíquicos, físicos, tercera edad, y consumidores.
b) Reconocimiento y garantía de instituciones y organizaciones sociales.
Tal es el caso de la institución familiar y de las organizaciones profesionales.
c) Protección y promoción de bienes, intereses, actividades y elementos del ecosistema.
El derecho al disfrute del medio ambiente, el fomento del deporte y la utilización del
ocio, la conservación del patrimonio artístico, el derecho a la vivienda digna y la utilización
equilibrada del suelo público.
165
d) Protección y promoción de aspectos relativos a la formación cultural y profesional y al
acceso a bienes económicos y laborales.
Incluye la promoción del progreso social y económico, la política de formación
profesional, la consecución del pleno empleo, la promoción del acceso a la cultura y la
promoción de la ciencia y la investigación.
e) Protección de aspectos relativos a la salud.
Integran este apartado, la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen
público de Seguridad Social y la protección del derecho a la salud.
166