TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 12 de abril de 2022 ●803 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO Promoción al turismo nacional GOBIERNO DECLARA DÍAS NO LABORABLES PARA EL 2022 4+7Ĩ CÉSAR PUNTRIANO ROSAS 4+7Ĩ EL TESTIGO PROTEGIDO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. EDHÍN CAMPOS BARRANZUELA PÁGS.Ĩ LOS RETOS DE LA LEGISLACIÓN EN EL DÍA MUNDIAL DE LA SALUD. SOPHIA ICAZA IZQUIERDO. PÁG. 8. EL D. LEG. 1527 Y EL INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO. ROMINA FUENTES ALVÁN 2 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL LABORAL MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 OPORTUNIDAD PARA LA PROMOCIÓN DE LOS ATRACTIVOS TURÍSTICOS DEL PAÍS Días no laborables 2022 7IXVEXEHIJIGLEWUYIWYQEHEWEPSWJIVMEHSWSVHMREVMSWGVIEĤRIWHIWIQEREPEVKSWTVSTMGMSWTEVEPE TV¤GXMGEHIPXYVMWQSMRXIVRSPSGYEPMQTEGXEJEZSVEFPIQIRXIIRWYHIWEVVSPPS0EWLSVEWHINEHEWHIPEFSVEV HYVERXIIRIWXEWJIGLEWWIV¤RGSQTIRWEHEWIRPSWH°EWMRQIHMEXSWTSWXIVMSVIWSIRPESTSVXYRMHEH UYIIWXEFPI^GEIPXMXYPEVHIGEHEIRXMHEHT½FPMGE M ediante Decreto Supremo N° 033-2022-PCM, publicado en la edición del Diario Oficial El Peruano el 1 de abril del 2022, el Poder Ejecutivo ha fijado los siguientes días no laborables para los trabajadores del sector público a nivel nacional para el año 2022: - Lunes 2 de mayo de 2022 - Viernes 24 de junio de 2022 - Lunes 29 de agosto de 2022 - Viernes 7 de octubre de 2022; - Lunes 31 de octubre de 2022 - Lunes 26 de diciembre de 2022; -Viernes 30 de diciembre de 2022. De acuerdo con la norma materia de comentario, estos días serán considerados hábiles para fines tributarios. La razón del establecimiento de dichos días como no laborables es generar fines de semana largos para fomentar la práctica del turismo interno. Adviértase que estos días se suman a los feriados ordinarios pendientes correspondientes a Jueves y Viernes Santo (14 y 15 de abril), Día del Trabajo (1 de mayo), San Pedro y San Pablo (29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de noviembre), Inmaculada Concepción (8 de diciembre), Batalla de Ayacucho (9 de diciembre), Navidad del Señor (25 de diciembre). Entonces para lo que resta del año 2022 tenemos siete días no laborables y 12 días feriados Antecedentes El año pasado por Decreto Supremo N° 161-2021-PCM, se fijaron cinco días no laborables para el año 2021 y uno para el 2022 (enero). no laborables 2020) y N° 161-2021- PCM (año 2021), entre otros. SECTOR PRIVADO CÉSAR PUNTRIANO ROSAS ABOGADO LABORALISTA. El empleador podrá acogerse a los días no laborables y acordar con su personal, o fijar unilateralmente en su defecto, la oportunidad en que el tiempo no laborado será compensado. Ello podrá efectuarse con trabajo antes o después de la jornada ordinaria de trabajo, labor en el día de descanso semanal obligatorio o en días feriados. Sugerimos tener en cuenta a la seguridad y salud en el trabajo a la hora de determinar los períodos de recuperación pues el agotamiento es causante de accidentes de trabajo. Alternativamente, el empleador privado podría no acogerse a los días no laborables, en cuyo caso el personal Con esta norma tendremos ocho días no laborables para este 2022 pero 7 restantes. Diferencias con los feriados • Número. En primer lugar, los feriados nacionales son 13 mientras que para este 2022 tenemos 8 días no laborables. Los feriados cuya celebración ocurrirá en los meses faltantes para culminar este 2022 son 12 y los no laborables, fijados por este decreto supremo son siete. • Norma que los determina. Los feriados se encuentran previstos en el Decreto Legislativo N° 713, norma con rango de ley. Para dejar sin efecto un feriado se requerirá la emisión de una ley por parte del Congreso, de un decreto legislativo laborará normalmente sin percibir una compensación económica adicional. Aquí tenemos otra diferencia con el feriado, pues recordemos que, si el trabajador labora durante un feriado, tendrá derecho a percibir el pago por el trabajo más una sobretasa del 100% de su remuneración diaria, es decir, un pago doble a fin de mes salvo que se le otorgue un día de descanso sustitutorio pagado. Como hemos señalado, si se labora durante los días no laborables la retribución corresponde a una jornada ordinaria de trabajo. Es posible que el empleador decida acogerse a los días no laborables sin exigir la compensación por parte del trabajador. por parte del Poder Ejecutivo en razón a la delegación de facultades por parte del Poder Legislativo o de un decreto de urgencia, el cual resulta excepcional y debe sustentarse en la existencia de una necesidad económica o financiera como ocurrió con los Decretos de Urgencia N° 081-2020 y N° 118-2020 que dejaron sin efecto los feriados del 29 de junio del 2020 y 8 de octubre del 2020, respectivamente. Es importante recordar que ambos dispositivos sustentaron la mencionada decisión en el impacto de dichos feriados en la reactivación económica. En cambio, los días no laborables se fijan por decreto supremo, como ocurrió en el pasado con los decretos supremos N° 001-2017-PCM (días no laborables 2017 y 2018), N°002-2019-PCM (días no laborables 2019), N° 197-2019-PCM (días DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros ([email protected]) Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016) • Ámbito de aplicación. Los días no laborables usualmente son de aplicación obligatoria al personal que labora en el sector público, pero resultan facultativos (opcionales) para los empleadores privados como ocurre con la norma bajo análisis. Un ejemplo de lo segundo fue el día no laborable fijado el 9 de octubre de 2015 por Decreto Supremo N° 008-2015TR en Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao por la realización de las Juntas de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional. Lo mismo ocurrió el 2016 por la realización del APEC 2016, cuyos días no laborables fueron el jueves 17, viernes 18 y sábado 19 de noviembre de 2016 según el Decreto Supremo N° 0592016-PCM solo en Lima y Callao. Los feriados en cambio resultan de obligatorio cumplimiento tanto para el sector público como el privado. • Recuperación. Una importante diferencia entre los días no laborables y los feriados consiste en que los primeros deben compensarse, mientras que los segundos no. En esa línea, el Decreto Supremo N° 033-2022-PCM, al igual que sus antecesoras, ha determinado que las horas dejadas de trabajar en los días no laborables señalados serán compensadas en los diez días inmediatos posteriores, o en la oportunidad que establezca el titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades. Tratándose del sector privado, cuyo acogimiento a estos días no laborables reiteramos, es voluntario, el decreto supremo señala que el empleador y los trabajadores Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: [email protected] Jurídica es una publicación de El Peruano 2008 © Todos los derechos reservados LABORAL deberán fijar de común acuerdo la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar. A falta de acuerdo, decidirá el empleador. Excepciones a los días no laborables La disposición bajo comentario señala que los titulares de las entidades del sector público adoptarán las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad, durante los días no laborables establecidos para este 2022. Asimismo, se indica que las entidades y empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada que realizan servicios sanitarios y de salubridad, limpieza y saneamiento, electricidad, agua, desagüe, gas y combustible, sepelios, comunicaciones y telecomunicaciones, transporte, puertos, aeropuertos, seguridad, custodia, vigilancia, y traslado de valores y expendio de víveres y alimentos; están facultadas para determinar los MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 El empleador podrá acogerse a los días no laborables y EGSVHEVGSRWYTIVWSREPSĤNEVYRMPEXIVEPQIRXIIRWYHIJIGXSPESTSVXYRMHEHIRUYIIPXMIQTSRSPEFSVEHSWIV¤ compensado. )PPSTSHV¤IJIGXYEVWIGSRXVEFENSERXIWS HIWTY¬WHIPENSVREHESVHMREVMEHIXVEFENSPEFSVIRIPH°E HIHIWGERWSWIQEREPSFPMKEXSVMSSIRH°EWJIVMEHSW puestos de trabajo que están excluidos de los días no laborables declarados para este 2022 y los trabajadores respectivos que continuarán laborando, a fin de garantizar los indicados servicios a la comunidad. Lo anterior supone que la entidad pública, sujeta al régimen laboral privado, a la que se aplica obligatoriamente los días no laborables, podrá determinar qué puestos de trabajo, y por ende cuáles trabajadores, continuarán laborando debido a que sus labores resultan indispensables para la comunidad. Ello en función a las actividades esenciales que ejecuta la entidad. Para el sector privado, si la empresa realiza alguna de las actividades esenciales para la comunidad señaladas anteriormente, esta podrá acogerse parcialmente a los días no laborables listados para este 2022, excluyendo objetivamente de los mismos a los trabajadores que ejecutan las mencionadas labores. Impacto La medida tiene un aspecto positivo pues, como se señala en el propio decreto supremo, el establecimiento de días no laborables sujetos a compensación o recuperación de horas no trabajadas sumados a los feriados ordinarios, crea fines de SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL 3 semana largos propicios para la práctica de turismo interno, medida que tiene un impacto favorable en su desarrollo. Sin embargo, los días no laborables generan también un impacto en la producción nacional. El Gobierno del entonces presidente Martín Vizcarra indicó, con ocasión del ya mencionado Decreto de Urgencia N° 081-2020, que cada día no laborable podría restar entre 0.3 puntos porcentuales (S/ 195 millones) y 1.0 punto porcentual al crecimiento del PBI mensual (S/ 651 millones), señalando luego con ocasión del Decreto de Urgencia N° 118-2020 que el impacto por día no laborado era de 0.1 punto porcentual (S/ 64 000 000,00) y 0.4 puntos porcentuales al crecimiento del PBI mensual (S/ 257 000 000,00). Aunque dichos fundamentos fueron emitidos para dejar sin efecto dos feriados cuyo ámbito de aplicación es mayor a los días no laborables, no es menos cierto de que la paralización de actividades impacta en la producción nacional aun cuando la misma solo resulte obligatoria para el sector público. 4 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL JUDICIAL MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 DERECHO QUE COADYUVA AL ÉXITO DE LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA declaración del aspirante a colaborador eficaz o el propio colaborador propiamente dicho en otro proceso judicial, se le quiera dar el valor probatorio correspondiente y además conocer cuál es el estándar o la sospecha probatoria que se debe emplear. Por lo pronto, se presentan dos problemas que son necesarios dilucidar y considerar, si a esa declaración del colaborador eficaz, se le dará un valor judicial en las medidas limitativas de derecho o medidas coercitivas y, además, si con las solas declaraciones de los colaboradores eficaces puede reposar una sólida sentencia condenatoria. El Primer Acuerdo Plenario de la Sala Penal Nacional, Nº 02-2017-SPN (4), sobre el uso de la declaración del colaborador eficaz en un proceso judicial, se establecen las pautas interpretativas para los órganos jurisdiccionales, cuando tengan que resolver casos similares. Precisa que en los requerimientos de prisión preventiva se pueden incluir los elementos de convicción recabados en las diligencias de corroboración en los procesos derivados o conexos al proceso especial de colaboración eficaz. Además deben estar acompañados de otros elementos de convicción, a fin de tener mayor información de cargo, y sometidos al contradictorio en la audiencia respectiva para disponer la limitación de la libertad locomotora, pues su valoración requiere una sospecha grave. El testigo protegido en el proceso penal peruano El testimonio de esta persona resulta de mucha valía, máxime si su declaración es única y pertenece a la criminalidad organizada. Debe XIRIVQE]SVIWGSRXVSPIWPIKEPIWQ¤WE½RWMGSEH]YZEEPEXIWMWĤWGEP D urante estos últimos días, la comunidad jurídica y la opinión pública asisten a diferentes casos judiciales, considerados emblemáticos, y los operadores de justicia ofrecen como testigos a los denominados testigos protegidos, o con identidad reservada. En un proceso penal, un testigo es la persona que conoce la realización de un hecho punible, las circunstancias que lo precedieron, acompañaron o siguieron a su comisión (1). En otras palabras, el testigo es la persona que presenció el crimen y, como deber ciudadano, tiene la obligación de concurrir a la autoridad, a fin de narrar lo que vio y escuchó. A decir de diversos juristas, el testigo es la persona que ha presenciado un hecho determinado o sabe alguna cosa y declara en un juicio, dando testimonio de ello. Para recurrir ante la autoridad policial, fiscal o judicial, tiene que identificarse con sus nombres y apellidos, está obligado a decir la verdad y si profesa una religión, debe jurar o si no profesa la religión católica o es ateo, se le toma promesa de honor. EDHÍN CAMPOS BARRANZUELA JUEZ SUPERIOR TITULAR DE LA CORTE DE ANCASH. DOCTOR EN DERECHO Y EDUCACIÓN. MAGÍSTER EN CIENCIAS PENALES. LICENCIADO EN CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN. DOCENTE UNIVERSITARIO. Según nuestro estatuto procesal penal vigente, el testigo es toda persona hábil para prestar su testimonio y, para su valoración, es necesario verificar su idoneidad física o psíquica, para lo cual debe contar con todas facultades mentales. Los testigos pueden ser de cargo, ofrecidos por el Ministerio Público, o de descargo ofrecidos por la línea de la defensa, los que tienen el deber de concurrir a sede policial, fiscal y judicial y responder con la verdad a todas las preguntas que se le formulen. Existe una variedad de clases de testigos que pueden ser ofrecidos por las partes procesales y estos pueden ser: Testigo de los hechos. – Testigo de oídas. – Testigo único – Testigo experto. – Testigo de interés. – Testigo de excepción. – Testigo hostil. Asimismo, los testigos deben ser personas capaces, personas naturales y desde luego ajenos al proceso. Aunque, a decir verdad, cierto sector de la doctrina considera que los testigos se encuentran parcializados con una teoría del caso, de la parte procesal que los ofrece. ¿Quién debe pagar al testigo? Por lógica, los testigos son colaboradores de la administración de justicia, responden ante la justicia por todo lo que han visto y oído. Su testimonio debería encontrarse exento de cualquier prebenda de carácter económico, pues de demostrarse lo contrario, se incurriría en un ilícito penal. Por esta razón, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Plenario Nº 022005/CIJ-116 (2), el juzgador para valorar el criterio de certeza de cada uno de los testigos, debe tener en cuenta lo siguiente: –Ausencia de incredibilidad subjetiva – Verosimilitud – Persistencia en la declaración. ¿Quién es el testigo protegido? El Código Procesal Penal prescribe la figura procesal del testigo protegido, quien es aquella persona, que ha presenciado la comisión de un evento delictivo, llamada a concurrir a juicio, pero su identidad se mantiene en reserva, es decir dicha iden- tificación no es revelada, desde ningún punto de vista y con las responsabilidades penales que tiene el caso. El artículo 248° del Código Procesal Penal precisa que el fiscal o el juez, apreciando las circunstancias, adoptará, según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del testigo protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las de protección policial, cambio de residencia, ocultación de su paradero, reserva de su identidad, pudiendo utilizar un número o clave. De la misma forma, la fiscalía y la policía cuidarán de evitar que a los testigos protegidos se les tomen fotografías o se le tome o revele su imagen, de forma tal que se tomarán todas las precauciones para protegerlos y así no sean identificados. El artículo 409°-B del Código Penal establece que el que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, agraviado, perito, agente especial o encubierto y testigo, que permita su identificación, será reprimido con pena privativa de la LEHIGPEVEGM¶RHIPGSPEFSVEHSVIĤGE^TYIHIWIV ZEPSVEHE]EWIEIRVE^¶RHIPSWIPIQIRXSWHI GSRZMGGM¶REGXYEHSWIRIPTVSGIWSHIGSPEFSVEGM¶RIĤGE^GSQSIRJYRGM¶RHIEGXSWHIMRZIWXMKEGM¶RI\XIVRSWWIERIWXSWSFXIRMHSWGSRTSWXIVMSVMHEHSUYITVII\MWXEREPETSWXYPEGM¶RHIP TVSGIWSIWTIGMEPWIK½RPEWGMVGYRWXERGMEWHIGEHE GEWSIRTEVXMGYPEV libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y si el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor de cinco ni mayor de siete años de pena privativa de libertad. En este contexto, un detalle importante de precisar es que cualquier persona que revele la identidad de un testigo protegido, es susceptible de iniciarle una investigación penal, en virtud de que pone en riesgo la integridad física del testigo. Por lo tanto, es importante indicar que un testigo protegido es una persona que ha presenciado un hecho punible y concurre a juicio; en cambio, un colabora- dor eficaz es un delincuente arrepentido, que tiene conocimiento de la forma como funciona una organización criminal, se ha separado en forma oportuna, proporciona relevante información y goza del derecho penal premial. El testigo es un colaborador de la impartición de justicia; en cambio, un colaborador eficaz es un soplón que accede a beneficios penales. El colaborador eficaz A decir de Ernesto de la Jara, del Instituto de Defensa Legal (3), la colaboración eficaz consiste en un intercambio de información relevante, por una mejora en la pena merecida legalmente. La información la proporciona una persona, que ha cometido un delito generalmente grave, propio de la criminalidad organizada. Toda vez que el informante es un delincuente y nunca un inocente y los beneficios en cuanto a la pena los otorga el Estado mediante el Poder Judicial. Una vez que la información ha sido debidamente corroborada por el Poder Judicial, se emite la resolución correspondiente; sin embargo, el problema se presenta posteriormente cuando esa Controles del testigo protegido y del colaborador eficaz En tal sentido, la declaración del testigo protegido y del colaborador eficaz debe tener mayores controles legales, toda vez que su testimonio coadyuva a la tesis fiscal, mientras que el colaborador siempre busca un beneficio, por lo que no es admisible una corroboración del colaborador eficaz con otro aspirante a colaborador, porque la lógica es que tiene escasa credibilidad. En ese orden de ideas, la declaración del colaborador eficaz puede ser valorada, ya sea en razón de los elementos de convicción actuados en el proceso de colaboración eficaz, como en función de actos de investigación externos, sean estos obtenidos con posterioridad o que preexistan a la postulación del proceso especial, según las circunstancias de cada caso en particular. Por lo tanto estamos, frente a un importante caso en el cual es necesario que se consideren las máximas garantías procesales y además las medidas de peso y contrapeso para no cometer una injusticia Plazo de duración de la colaboración eficaz En esta misma línea argumentativa, a decir del IDL, en la colaboración eficaz a nivel preliminar no se fija un plazo máxi- SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL 5 mo, por eso hay acuerdos que se pueden negociar en unos cuantos meses, pero otros pueden tardar hasta años. La causa de esta realidad es que no existen plazos claros en las etapas iniciales. No hay un plazo para que el fiscal decida si acoge o no una solicitud de colaboración, ni para hacer las investigaciones que permitan afirmar que la información ya ha sido corroborada. Recién los plazos estipulados comienzan cuando el acuerdo haya sido suscrito entre el colaborador y el Ministerio Público. Así, al recibir la autoridad judicial por primera vez el acuerdo, tiene cinco días para formular observaciones. Una vez que vuelve el acuerdo a sus manos con las observaciones subsanadas, o si se ha considerado que no hay observaciones que hacer, la autoridad judicial tiene diez días para citar a una audiencia privada en la que las partes involucradas sustentarán sus posiciones. En tal sentido, es importante precisar que la investigación de colaboración eficaz debe estar sometida a un tiempo razonable, pues hoy en día el fiscal puede demorarse de un día a más de diez años, es decir, existe una investigación ad infinitum y es relevante ponerle plazos para que se realice una correcta investigación y es allí donde radica la reforma procesal en marcha. A modo de conclusión En consecuencia, es importante, participar si con la declaración del testigo protegido, el fiscal provincial, puede requerir una prisión preventiva, sin haberse corroborado la información, pues el testigo protegido es un aliado de la teoría del caso del Ministerio Público. Qué duda cabe, el testimonio del testigo protegido es de mucha valía en un proceso de carácter penal, máxime si su declaración es única y pertenece a la criminalidad organizada, la misma que desde luego debe ser corroborada con elementos periféricos para que sea valorada por el juez de la causa. En tal sentido, la declaración del testigo protegido debe tener mayores controles legales, toda vez que su testimonio coadyuva a la tesis fiscal, porque la lógica es que tiene escasa credibilidad y además su declaración debe ser sometida al contradictorio mediante las técnicas de litigación oral. 1) Artículo 162° del Código Procesal Penal. Decreto Legislativo 957. 2) Acuerdo Plenario aprobado por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia. 3) Ernesto de la Jara Basombrío del Instituto de Defensa Legal, ha realizado un importante estudio sobre la colaboración eficaz. 4) Acuerdo Plenario de la antes Sala Penal Nacional, hoy denominada Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada. 6 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DERECHO MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 APUESTA POR COMPROMISOS REALES ANTE EL CAMBIO CLIMÁTICO La legislación y el Día Mundial de la Salud Con conciencia ambiental se podrá entender la necesidad de mantener un ecosistema que garantice la vida, teniendo en cuenta que resulta fundamental repensar la cultura gubernamental de prevención en materia ambiental. SOPHIA ICAZA IZQUIERDO ABOGADA PENALISTA DE ESTUDIO LINARES ABOGADOS E ste año de pospandemia, por el Día Mundial de la Salud (1) la atención de la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha sido puesta en el cuidado de nuestro planeta y la salud, dirigiendo los reflectores a diversos sectores de la sociedad mediante la implementación de actividades que buscan reducir o neutralizar el impacto de la contaminación ambiental en nuestro ecosistema y en la salud pública, lo que obviamente debe traducirse en políticas públicas certeras y compromisos reales por parte de entes públicos y privados que aseguren un estado de bienestar con el planeta frente al cambio climático. Sin duda alguna, el tema propuesto evoca inmediatamente la peor catástrofe ambiental que se ha producido en el litoral peruano en los últimos tiempos: el derrame de más de 11,000 barriles de crudo de petróleo frente al mar de Ventanilla, Callao, el pasado 15 de enero, producido cuando era trasladado por el buque italiano Mare Doricum a las plataformas de la refinería La Pampilla, operada por la empresa Repsol. Sin perjuicio de las responsabilidades de diversa índole (administrativa, civil, penal, etcétera) que recaigan sobre los agentes partícipes en dicho siniestro, conviene recordar que la empresa Repsol ha incurrido en una serie de omisiones y contradicciones respecto a las circunstancias del hecho, pretendiendo que este caso encaje en un supuesto de caso fortuito al apelar a un hecho imprevisible e inevitable, la erupción del volcán Tonga, el cual habría ocasionado un oleaje anómalo, desencadenando la rotura o hecho generador del derrame en circunstancias en que realizaban el trasvase, hecho que ya ha sido descartado técnicamente. Esto dio paso a la evidencia de un presunto accionar doloso (a título de dolo MINISTERIO PÚBLICO Conforme lo precisó la Fiscalía Penal Especializada en materia de ambiental (FEMA) a cargo del caso: “Este hecho produjo la contaminación de las aguas marinas, el suelo y subsuelo costero generando un grave daño al ambiente en sus componentes de agua, suelo y aire; a la calidad y salud ambiental, produciendo la muerte y afectación a la fauna y flora del mar, así como a los recursos hidrobiológicos, en perjuicio de la ciudadanía.” Grave daño que no debe quedar impune, pues dentro del ámbito de prevención general deberán aplicarse sanciones ejemplares que permitan prever dichas consecuencias rigurosas por parte del privado y entes públicos a efecto de neutralizar el daño al medio ambiente, el cual constituye un bien jurídico colectivo y que garantiza la vida y salud en nuestro planeta, aspectos que vemos a diario en las noticias que dan cuenta de extensos terrenos mutilados por la tala ilegal y/o la minera ilegal, que se producen a vista y paciencia de nuestras autoridades sin que hasta ahora se haya puesto coto mediante sanciones de especial calibre, principalmente por el valor del bien jurídico protegido. eventual) por parte de los funcionarios de la empresa, mediante el incumplimiento de sus deberes de control, de la capacidad de prever el resultado lesivo de grandes dimensiones mediante la no adopción de un plan de contingencia y no aplicación de las medidas inmediatas frente al siniestro. Esto es, conforme a los protocolos ambientales según el estudio de impacto ambiental, con el objeto de mitigar y restaurar los daños ambientales, responsabilidades a las que se sumarán, obviamente, los deberes de control, supervisión y fiscalización de parte de las autoridades competentes, a quienes eventualmente también alcanzarían cierto grado de responsabilidad de índole administrativa y penal. En el marco del tema propuesto por la OMS, conviene repensar si la normativa de la materia resulta suficiente para neutralizar, contener y remediar este tipo de siniestros de consecuencias inconmensurables por su impacto ambiental (aire, agua, suelo, subsuelo) para nuestros ecosistemas y la salud pública, sin perjuicio de las implicancias en términos ecológicos, económicos y sociales. Además, de saber si es posible establecer —a estas alturas— cuál ha sido el verdadero impacto ambiental y las posibilidades efectivas de remediación a mediano y largo plazo. Este desastre ecológico ha develado la urgente necesidad de reformular los protocolos e implementar respuestas eficientes y eficaces por parte de los privados como de las autoridades ambientales, tanto ex ante como ex post, pues una supervisión y fiscalización efectiva disminuye los factores de riesgo, así como una respuesta de contención inmediata (tanto en oportunidad como calidad) hacen la diferencia en términos de la magnitud del daño y su remediación, conforme lo han expresado diversos especialistas. Es fundamental el repensar nuestra cultura gubernamental de prevención en materia ambiental a cargo de las entidades ya creadas con dicho fin: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), Dirección General de Capitanías y Guardacostas (Dicapi) de la Marina de Guerra del Perú, cuya respuesta en este caso ha demostrado preocupantes falencias, pues conforme lo destaca la Defensoría del Pueblo en diversos informes, a propósito de los derrames en la Amazonía, el marco normativo que regula el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental no contempla en el plan de contingencia cuáles son los protocolos específicos —por ejemplo— para atender a la población afectada. Nuestro marco jurídico establece que, cuando se habla de los impactos ambientales, también se incluyen DERECHO MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 Vivimos tiempos de indiferencia, inmediatez y distracción por la congestión impuesta por las redes sociales, pero ello no debe distraernos de la generación de conciencia ambiental en nuestras sociedades, pues solo así podremos entender la necesidad de mantener un adecuado ecosistema que nos garantice la vida y salud para futuras generaciones, como fundamento de un derecho a vivir en un ambiente adecuado. los impactos sociales, de tal manera que los instrumentos de gestión ambiental tienen que contener tanto los impactos al ambiente como los impactos a la población. Otro aspecto que encontró la Defensoría es que no hay una guía para la elaboración de planes de contingencia de los estudios de impacto ambiental, pues el ente rector, el Ministerio del Ambiente (Minam), no ha establecido el contenido mínimo del plan de contingencia, señalando, además, que algunas empresas la pueden tener, otras no; no hay una uniformidad y mientras no la haya no es posible la supervisión. Esto resulta básico pues es la autoridad ambiental la que debe fijar los marcos de referencia en determinada actividad a efecto de establecer el ámbito de supervisión, la cual debe ser eficaz en aras de evitar catástrofes ambientales de esta dimensión. Conviene recordar en esta fecha emblemática, Día Mundial de la Salud, y a partir del factor contaminante en cuestión, los constantes derrames de petróleo que se producen en la Amazonía Peruana debido a atentados contra los ductos del Oleoducto Norperuano, que según las cifras registradas por Osinergmin, en el 2016 se produjeron 70 derrames de petróleo, impactando en nuestro ecosistema, en la vida y en la salud de población altamente vulnerable como son las comunidades autóctonas y la población aledaña a la zona, donde la presencia del Estado en materia de salud ambiental es prácticamente nula y requieren una respuesta inmediata de diversos sectores pues el tema es transversal. Vivimos tiempos de indiferencia, inmediatez y distracción por la congestión impuesta por las redes sociales, pero ello no debe distraernos de la generación de SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL 7 conciencia ambiental en nuestras sociedades, pues solo así podremos entender la necesidad de mantener un adecuado ecosistema que nos garantice la vida y salud para futuras generaciones, como fundamento de un derecho a vivir en un ambiente adecuado. Los riesgos vinculados al derrame de este tipo de sustancias son amenazas ambientales que impactan en la salud pública, lo que se agrava con otros agentes contaminantes de diversa índole y donde la respuesta del Estado es más que preocupante. Nuestro planeta, nuestra salud es un poderoso recordatorio de que el problema de contaminación ambiental nos compete absolutamente a todos. (1) El Día Mundial de la Salud se celebra cada 7 de abril para conmemorar el aniversario de la creación de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1948. 8 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL TRIBUTACIÓN MARTES 12 DE ABRIL DE 2022 A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1527 El incremento patrimonial QRMXVWLƉFDGR 'SRWXMXY]IYREĤKYVEMQTYIWXETSVIPPIKMWPEHSVTEVE GSQFEXMVWYTYIWXSWHIIZEWM¶R]IPYWM¶RXVMFYXEVMEPS UYIMQTPMGEMQTPIQIRXEVTSP°XMGEWĤWGEPIWWIRWEXEW]HI J¤GMPIRXIRHMQMIRXS L a administración tributaria fiscaliza los ingresos no declarados por las personas naturales detectando inconsistencias entre sus ingresos y desembolsos, lo cual origina un presunto incremento patrimonial no justificado; aspecto que es propio de la presunción legal relativa del iuris tantum, la cual admite necesariamente prueba en contrario para acreditar su existencia ante la administración tributaria, correspon- diendo la carga de la prueba al sujeto pasivo del impuesto. ROMINA FUENTES ALVÁN ESPECIALISTA EN TRIBUTACIÓN Y POLÍTICA FISCAL Obligaciones Es así como el incremento patrimonial no justificado, o conocido también como desbalance patrimonial, constituye una forma de determinación de la obligación tributaria consistente en detectar el aumento de las riquezas que no pueden ser justificadas por las personas naturales. En efecto, en la Ley del Impuesto a la Renta se recogen dos supuestos que consagran el incremento patrimonial no justificado: El artículo 52º establece que “se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no puedan ser justificados por el contribuyente o responsable, constituyen renta neta no declarada por éstos”. De igual forma, en el artículo 94º se establece que “se presume que la diferencia existente entre los gastos comprobados de las personas naturales y las rentas totales declaradas constituyen renta neta no declarada por éstos, salvo prueba en contrario”. Por consiguiente, cuando se origina un posible incremento patrimonial no justificado, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria recopila sus pruebas de indicios aplicando dos métodos: método del balance más consumo, que consiste en que el incremento patrimonial es el resultado de adicionar a las variaciones patrimoniales efectuadas en el ejercicio, los consumos realizados en este período, y el método de adiciones y deducciones consistente en sumar las adquisiciones de bienes a título oneroso o gratuito, depósitos en cuenta de entidades del sistema financiero y desembolsos de dinero efectuados durante el ejercicio, deduciendo del resultado de esta sumatoria las adquisiciones y los depósitos provenientes de préstamos que cumplan los requisitos a que se refiere el artículo 60°-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. En definitiva, la administración tributaria, mediante sus mecanismos de supervisión, ha visto la necesidad de verificar y comprobar los datos declarados por el contribuyente, accionando para ello la facultad de fiscalización por la cual detecta desbalances patrimoniales que no están acordes a los ingresos y consumos de las personas naturales. Por lo tanto, es recomendable que si una persona natural ha detectado su desbalance patrimonial y carece de documentación fehaciente y aún no ha sido notificado por la Sunat, debe presentar su declaración jurada ante el fisco y así podrá reducir el monto de su multa; caso contrario si no puede acreditar el origen de sus ingresos económicos, patrimoniales, puede motivar una investigación penal del Ministerio Público por el delito de defraudación tributaria. Formalismo Asimismo, queda demostrado que el exagerado formalismo producto de los recientes cambios tributarios en la Ley del Impuesto a la Renta, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1527, faculta a la administración tributaria que exija más justificación a una persona natural cuando realice donaciones, incluso si quieres dar un regalo de bodas o de cumpleaños ahora la nueva norma exige nuevos lineamientos documentarios, lo cual evidencia la excesiva rigurosidad de lo denso que son estos cambios tributarios que deberían optar por lo más sencillo. De lo expuesto, se concluye que el incremento patrimonial no justificado es una figura impuesta por el legislador para combatir supuestos de evasión y elusión tributaria, lo que implica que las nuevas disposiciones legales deban implementar políticas tributarias de fácil entendimiento; teniendo como prioridad impartir cultura tributaria en la sociedad.
