Planeación Tributaria Internacional II - Caso Amazon

1. Cuestión
1.1. Amazon Europe Technology Holding SCS (la “Holding”) se considera fiscalmente transparente
según la legislación fiscal de Luxemburgo (pero no la legislación fiscal de EE.UU).
1.2. La entidad holding de Luxemburgo, una sociedad limitada, posee la propiedad intelectual que,
a su vez, se otorga bajo licencia a Amazon EU Sarl a cambio de una regalía.
1.3. Esta sociedad limitada es fiscalmente transparente a los efectos de la ley de Luxemburgo. En
otras palabras, Luxemburgo considera que las ganancias de la entidad están sujetas a
impuestos en manos de los socios subyacentes, que es Amazon.com Corp (EE. UU.).
Mientras tanto, como EE. UU. opera un esquema de aplazamiento de impuestos (en el
momento del fallo), las ganancias tampoco están sujetas a impuestos en EE. UU. siempre
que permanezcan en el extranjero.
1.4. Amazon Europe Technology Holding SCS posee la propiedad intelectual. A su vez, tiene un
acuerdo de costos compartidos con Amazon.com Corp (EE.UU).
1.5. Amazon EU Sarl obtiene una licencia para usar la PI a cambio de una regalía.
1.6. Amazon.co.uk proporciona servicios de marketing y cumplimiento a Amazon EU Sarl y
Amazon EU Sarl proporciona servicios comerciales y minoristas a través de los sitios web de
Amazon.
1.7. Gráficamente la estructura se ve del siguiente modo:
1.8. A grandes rasgos, esta estructura permite los siguientes beneficios:
1.8.1.Diferir los ingresos que obtiene la Holding por concepto de regalías,
1.8.2.No gravar las ganancias en EEUU,
1.8.3.Generar un alto costo que significa una deducción para Amazon EU Sarl (Precios de
Transferencia).
2. Regla en Colombia
2.1. A la luz del ordenamiento tributario colombiano, los beneficios o regalías de cualquier
naturaleza provenientes de la explotación de toda especie de propiedad industrial, sea que
éstos se suministren desde el exterior o en el país, se entenderán como ingresos de fuente
nacional. De esta manera, no resulta eficiente para efectos fiscales, que la sociedad
colombiana sea la propietaria de los activos intangibles que se explotan en otras
jurisdicciones. (Cfr. Artículo 24 del Estatuto Tributario “ET”).
2.2. Si la compañía Holding resultara ser colombiana, no cumpliría con el propósito principal de
que trata el artículo 894 del ET, esto es, la tenencia de valores, la inversión o holding de
acciones o participaciones en sociedades o entidades colombianas y/o del exterior, así como
la administración de dichas inversiones. Lo anterior, teniendo en cuenta que posee la
propiedad intelectual que a su vez, otorga bajo licencia a Amazon EU Sarl, a cambio de una
regalía.
2.3. Desde la perspectiva colombiana las compañías holding no son transparentes para efectos
fiscales.
2.4. En este orden de ideas, proponemos el siguiente esquema que permite optimizar esta
estructura desde Colombia.
2.5. El inversionista (residente en EEUU) aporta a un Fondo de Capital Privado (“FCP”) en
Colombia la propiedad intelectual de un activo. Posteriormente, el FCP como método de
inversión le entrega la licencia a Col 2 (residente en el Reino Unido “UK”). Y Col2 a su turno
sublicencia la explotación de la propiedad intelectual a Col3 (residente en el Reino Unido
“UK”).
3. Análisis
3.1. En nuestra opinión, esta estructura tributaria genera una ventaja fiscal por los siguientes
motivos:
3.1.1.El pago de la regalía que hace Col 2 al FCP en Colombia no estaría gravado en UK visto
que, sería un beneficio empresarial a la luz del Convenio para evitar la doble imposición
entre UK y EEUU (el “CDI”). (Cfr. Art. 7 y 12 del CDI). Lo anterior, considerando lo
siguiente:
3.1.1.1.
El FCP no es un sujeto cubierto por el CDI entre UK y EEUU. (Cfr. Art. 1 y 3
del CDI)
3.1.1.2.
El beneficiario efectivo de la inversión en UK es el Inversionista residente en
EEUU.
3.1.1.3.
El beneficiario efectivo (I.e., el Inversionista): (i) obtiene las regalias a través
de un establecimiento permanente en UK, y (ii) las regalias están vinculadas al
establecimiento permanente. (Cfr. Art. 12 (4) del CDI).
3.2. Adicionalmente, el pago de la regalía potencialmente podría tener el beneficio de diferimiento
en Colombia, cuando el FCP reuna los requisitos legales. (Cfr. 23-1 del ET). Esto implica que:
(i) las utilidades de la licencia de la PI solamente estarían gravadas cuando se le distribuyan
a sus inversores (primer nivel de diferimiento) y, (ii) el Inversionista podría eliger el reembolse
del aporte (i.e., PI) antes que la utilidad de la inversión (segundo nivel de diferimiento).
3.3. Por último, de acuerdo con el entendimiento del caso entendemos que las utilidades no
estarían gravadas en EEUU hasta que no le sean distribuidas al Inversionista.
3.4. A pesar de lo anterior, es razonable que la Autoridad Tributaría cuestione el esquema de
organización empresarial alegando abuso tributario. Sin embargo, consideramos que esto
sería de dificil aplicación por las siguientes razones:
3.4.1.El CDI no incluye una cláusula antiabuso. Aunque, es cierto que el protocolo de 1977
indica que los Estados enmendaron el CDI para evitar la doble imposición y prevenir la
evasión fiscal. Esto, sin duda implica que los Estados contratantes deben interpretar el
CDI bajo los postulados de la buena fe de acuerdo con el Convención de Viena.
3.4.2.No es cierto que exista una doble no imposición ya que, eventualmente cuando las
utilidades sean distribuidas al Inversionista estarían gravadas en EEUU (i.e., un Estado
contratante del CDI)
3.4.3.Podría ser razonable argumentar que un FCP en Colombia administre el activo (i.e., PI)
como quiera que es un inversor experto a través de su experiencia puede administrar
mejor la inversión. (sustancia económica).
4. Conclusiones
4.1. La operación realizada entre Amazon Europe Technology Holding SCS, residente en Estados
Unidos de América y Amazon EU Sarl, residente en Luxemburgo, está estructurada para que
no sea gravada con impuesto sobre la renta.
4.2. En el escenario en el que se planteé la misma estructura de Amazon en Colombia, la misma
no podría ser óptima fiscalmente, teniendo en cuenta que de incorporarse una CHC en
Colombia, no podría licenciarse la propiedad intelectual, dado que la misma no cumple con el
propósito principal de las entidades Holdings en Colombia, esto es, la tenencia de valores, la
inversión o holding de acciones o participaciones en sociedades o entidades colombianas y/o
del exterior, así como la administración de dichas inversiones.
Adicionalmente, las normas tributarias colombianas señalan que se entenderán ingresos de
fuente nacional, aquellos derivados del licenciamiento de propiedad industrial, sea que éstos
se suministren desde el exterior o en el país, por lo cual, estas regalías se entenderían
gravadas en Colombia.
4.3. Consideramos que, para efectos de trasladar la estructura de Amazon de Luxemburgo a
Colombia y que la misma sea eficiente fiscalmente, se plantea que un inversionista residente
en EEUU aporte a un FCP con residencia fiscal en Colombia, la propiedad intelectual de un
activo, y a su vez el FCP entregue la licencia a Col2 con residencia en UK, y Col2 sublicencie
la explotación de la propiedad intelectual a Col3, con residencia en UK.
Este esquema permitiría que la regalía no se gravará en UK, y por ende, se considere como
un beneficio empresarial gravado en Colombia, con la posibilidad de que se difiera su pago,
hasta que el FCP reúna los requisitos legales. Adicionalmente, permitiría que las utilidades
distribuidas al Inversionista con residencia en EEUU sean gravadas hasta que le sean
distribuidas.