ENSAYO DE ANÁLISIS CRÍTICO DE UN FALLO ADMINISTRATIVO QUE DESARROLLA UN PRINCIPIO DEL D

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ENSAYO Y ANÁLISIS CRÍTICO DE UN FALLO ADMINISTRATIVO QUE DESARROLLA UN PRINCIPIO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A LA LUZ DE LAS CINCO PREMISAS REVISADAS EN CLASES.
ÓRGANO: Contraloría General de la República, Dictamen N° 50854/2016
PRINCIPIO: Probidad Administrativa.
MATERIA: Incompatibilidades y deber de abstención
Análisis crítico del Dictamen N° 50854/2016, en adelante “el dictamen”, que estableció que no
existe incompatibilidad ni conflicto de interés en el caso en que una funcionaria que cumple
labores de auditora pueda presidir una asociación de funcionarios, sin perjuicio de su deber de
abstención.
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad del Alba
Curso: Derecho Administrativo
Profesor Doctor Sr. Enrique Díaz Bravo
Alumno: Miguel Ángel Calderón Flores
11 de Junio de 2022
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Se plantea que el principio del Derecho Administrativo más importante que refleja este
dictamen es el Principio de Probidad Administrativa, por lo que, a la luz de éste principio,
podemos notar que el dictamen analizado crea una realidad y la consolida, a partir de
principios del individuo, tales como la protección la no discriminación arbitraria por pertenecer
a instancias gremiales o sindicales, la libertad de trabajo y su protección, cuestiones que son
de suma importancia mencionar, especialmente porque implican una forma inevitable de
“intromisión” del derecho privado y los derechos del funcionario público desde un enfoque
hacia su figura como el “ciudadano/administrado” en el ámbito público, cuestión que el
Derecho Administrativo no puede eludir o, a lo menos, le es muy difícil rehuir. También es
conveniente el sólo mencionar a estos derechos propios del ciudadano/administrado, como un
modo de descartar aquellos elementos para el análisis del grueso de este ensayo, cuyo eje es
el Derecho Público Administrativo y la probidad en cuanto a sus funcionarios públicos.
Así entonces, veremos cómo las premisas planteadas en el curso van colisionando,
relacionando y también contrastando estos cinco puntos críticos, para lo cual, realizaremos un
desarrollo separado e independiente de cada uno, para luego fundirlos en una conclusión
crítica respecto al dictamen estudiado.
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I.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
El fondo de esta premisa obedece puramente a hablar de la democracia como
principio general de una república. Así entonces, la democracia cobra un sentido
esencial lo que resuelve el dictamen al no ponderar un hecho que es evidente y fue
pasado por alto. Cabe recordar que en el caso particular, la funcionaria en cuestión es
secretaria de una asociación gremial, por lo que está revestida de las características
descritas en el Capítulo IV de la ley 19.2961, lo que significa que esa persona fue
sometida a un proceso democrático de elecciones, y el hecho de que, mediante la
acción impugnatoria promovida por el Director (T y P), se vulnera un acto puramente
democrático como son las elecciones de los integrantes de los directorios de las
asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, cuestión que es esencial
en un Estado de Democrático de Derecho.
Este alcance no es antojadizo ni mucho menos algo baladí, en toda instancia, por muy
acotada o incluso irrelevante que pueda parecer, el organismo contralor debe procurar
siempre ejercer la educación hacia las instituciones y sus funcionarios como
cumplimiento de sus deberes, y en lo que al particular se trata, cualquier miembro
afiliado a la asociación gremial a la cual pertenece la funcionaria y además hubiese
votado por ella, esperaría un pronunciamiento en cuanto al valor democrático del
sufragio para también apoyar la decisión adoptada que desestimó la solicitud de
reconsideración.
Hablar de democracia nunca sobra, especialmente viniendo de un organismo público
que se ocupa de regular a otros.
II.
Globalización en el Derecho Administrativo;
Antes de iniciar, el dictamen conoce o debe conocer que la entidad pública
para la cual cumple su trabajo la funcionaria en cuestión, tiene un especialísimo
Establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado.
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alcance a la hora de mencionar el concepto de globalización en el D° Administrativo,
toda vez que está encargada de fomentar y promover la inversión de capitales
extranjeros, una función pública que esencialmente está inserta en el concepto de
globalización. En el caso particular, la institución pública aludida es quien hace las
veces de “puente” para inversores, particulares, conglomerados y grandes consorcios
que pretenden o consideran invertir en Chile, por lo que la función pública de la
funcionaria afectada puede y debe entenderse como una función que debe ser
analizada bajo una perspectiva de globalización de la función pública, por su íntima
relación con organismos que ejercen la “gobernanza global”, como lo sería el FMI,
Banco Mundial o la OMC.
En tal sentido, no es menos cierto que los propios funcionarios que sean o
desean ser miembros de una determinada asociación gremial en la entidad del caso
analizado son actores “domésticos” de la gobernanza global, por cuanto los actos
regulatorios internacionales en la materia son variables que forzosamente deben
manejar, por lo que los fines para los cuales se han creado estas asociaciones, en
especial respecto a las finalidades principales que le ha encomendado el legislador
local2. De esta manera, podría darse el caso hipotético en que la cuestionada
funcionaria haya sido electa democráticamente en base a un plan de trabajo específico
para su asociación en cuanto a su relación con los organismos pertinentes que ejerzan
la “gobernanza global” que les afecte, lo que genera una oportunidad para que el
dictamen analizado pueda ilustrar a los afectados y lectores de su jurisprudencia, de
que su decisión de desestimar la solicitud de reconsideración también se ve reforzada
por mantener una sana relación entre agentes incumbentes, como lo son los
organismos internacionales mencionados y los funcionarios que se relacionan o ven
afectada su función por causa de aquellos órganos foráneos.
III.
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Derecho Administrativo Estratégico;
Para el caso de estudio, no debemos eludir la función estratégica que está
detrás de la función que cumple la institución para la cual se desempeña la funcionaria
afectada y su rol como secretaria de la asociación gremial, ya que, si se descarta que
hay conflicto de interés y no existe el deber de abstención, nos encontramos ante la
posibilidad de que se le dé pleno ejercicio a las atribuciones y facultades que la
trabajadora tiene en ambos roles dentro de su desenvolvimiento en la función pública,
los cuales son complementarios y permiten ejercer contrapesos al poder político que
pueda o quiera influir en las decisiones de organismos como el del caso, para lo cual es
esencial que exista un fomento y promoción de las tareas gremiales, a la luz de las
finalidades específicas que mencionamos en el punto anterior. Mencionar aquello
como contrapesos y contrapartes, es de suma importancia por cuanto esto permite un
mayor dinamismo del Derecho Administrativo Estratégica. Recordemos que los
sistemas de evaluación de políticas públicas utiliza estrategias que se ven muy nutridas
de insumos que están creados a partir del cumplimiento de las finalidades principales
de las asociaciones gremiales tienen por ley, las cuales nacen de sus miembros y
directivos.
Artículo 7 de la ley 19.296, letras c y e.
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Finalmente, desde una mirada estratégica, el organismo contralor siempre
puede aportar con conclusiones que ayuden al mejoramiento institucional una vez que
resuelve o se pronuncia sobre estas materias.
IV.
Derecho Administrativo Principialista;
En relación a esta premisa, el dictamen nos ilustra siempre haciendo hincapié
en que todo lo resuelto es sin perjuicio del deber de abstención. Este sí es un aspecto
positivo no sólo porque lo repite en varios pasajes de su texto, sino que también hace
un “rayado de cancha” dirigido especialmente a la funcionaria, los afectados y lectores
de la jurisprudencia, instruyendo que debe siempre darse preeminencia a su función
pública específica por sobre su participación en una entidad gremial, ejerciendo su
función en este apartado con un enfoque netamente principialista respecto a lo que es
prioritario para la Administración y para el funcionario/a.
V.
Derecho Administrativo Pretoriano:
Sin duda que este último punto de análisis nos trae al principio de la
conversación, en la cual señalamos aspectos del Derecho del individuo en cuanto a su
calidad de “ciudadano/administrado” como otro aspecto relevante del funcionario
público, en donde encontramos que el ente contralor, para dar fuerza a sus
consideraciones y fundamentos para resolver, concurre a normas que no le son
necesariamente propias y otras que de manera implícita se ven relacionadas en su
literalidad, como la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización3 y
además la relación de trabajo en la administración pública4.
Al mismo tiempo y, como reflexión propia del suscrito, podemos también
hablar de ausencia del factor pretoriano en cuanto a las omisiones en que incurre el
dictamen, como aquello que mencionamos respecto a las funciones propias de las
asociaciones gremiales, en cuanto a que la norma anteriormente citada también
implica una herramienta formal para el Derecho Administrativo y por ende, un punto
que hubiese fortalecido el carácter pretoriano del dictamen analizado.
CONCLUSIÓN: El dictamen ilustra, guía pero no es perfecto, y eso al mismo tiempo lo hace útil
para un análisis crítico, ya que permite no ser meramente descriptivos o contemplativos, sino
que cuestionar de alguna forma la manera en que se ejerce la potestad jurisdiccional en
materia de Derecho Administrativo. Para el particular, nos sirve para darnos cuenta que a
veces se pierden valiosas oportunidades de ir más allá al momento de conocer, juzgar y hacer
cumplir las resoluciones de la Contraloría General de la República, y cómo podemos
desmenuzar la utilización de un principio cualquiera del Derecho Administrativo bajo los
enfoques que nos proporcionan las premisas tratadas en clases, permitiendo al lector una
mirada crítica para reconocer las cosas buenas de un dictamen pero también sus falencias u
omisiones importantes.
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Convenio 87 de la OIT
Convenio 151 de la OIT