DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3265-2020 Radicación n.° 75243 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ BAQUERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de febrero de 2016 en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el BANCO POPULAR S.A. y ASERVIT Y CIA S. EN C., trámite al cual fue convocada Seguros del Estado S.A. como llamada en garantía. I. ANTECEDENTES María Fernanda González Baquero llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que entre ella y el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75243 Banco Popular S.A. existió un contrato de trabajo, el cual se ejecutó entre el 17 de octubre de 2007 y el 4 de septiembre de 2012; que el último salario devengado fue la suma de $1.079.176; que entre el banco y el sindicato UNEB existe una convención colectiva de trabajo que le es aplicable y que los contratos celebrados con la empresa de servicios temporales Aservit y Cía. S. en C. excedió el límite temporal dispuesto para el efecto. Como consecuencia de tales declaraciones, pidió que se condene al banco accionado y solidariamente a Aservit y Cía. S. en C. al pago de los conceptos previstos en el «artículo 9, parágrafo segundo» (f.º 2) de la convención colectiva de trabajo, causados en vigencia de la relación laboral; la reliquidación de los salarios por ella recibidos, de las cesantías y su respectivo auxilio, de las primas de servicios y de vacaciones «incluyendo los conceptos convencionales señalados en el numeral anterior, los cuales no fueron tenidos en cuenta» (f.º 2); la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías; la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, la indemnización por despido sin justa causa; la indexación de las condenas; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. De manera subsidiaria, solicitó que se declare la existencia de una relación laboral, por el periodo que se encuentre acreditado en el proceso, si éste resultara ser distinto al referido en precedencia; el reintegro al cargo que ejercía al momento de su desvinculación o a uno de iguales o mejores condiciones, al no habérsele informado dentro de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 75243 los 60 días siguientes, el estado de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, tal como lo dispone el artículo 65 del CST y a los salarios, al auxilio de cesantías, sus intereses y la prima de servicios dejados de percibir desde su retiro y hasta cuando se disponga su reincorporación a la empresa. Como soporte de sus peticiones, informó que el 17 de octubre de 2017, celebró un contrato de trabajo de obra o por labor contratada con Aservit y Cía. S en C.; que, en virtud de dicha vinculación, fue enviada a laborar al Banco Popular S.A., como trabajadora en misión; que durante el periodo en que prestó sus servicios en dicho establecimiento, laboró sin solución de continuidad, del 17 de octubre de 2007 al 4 de septiembre de 2012. En consecuencia, precisó que lo que en realidad existió fue una relación de trabajo con el banco accionado, no sólo porque se superó el término legal que le permitía desempeñarse como trabajadora en misión, sino porque se trató de una forma de vinculación diseñada para desconocer las acreencias laborales a las que tiene derecho. Resaltó que las actividades por ella realizadas eran las mismas ejercidas por un trabajador de planta, pero recibiendo una remuneración inferior y sin el reconocimiento de los beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo. Agregó que el último cargo en el que laboró fue el de analista técnico I y que los artículos 9, 11 y 14 de la CCT contemplan un aumento de sueldo y unos auxilios de educación y transporte que no le fueron otorgados. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 75243 Al dar contestación a la demanda, Aservit y Cía. S en C. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, sólo aceptó la celebración y finalización del contrato de obra con la demandante; los demás, los negó o dijo que eran improcedentes. Indicó que la actora desconoce la diferencia entre un contrato de trabajo y aquel suscrito con una empresa de servicios temporales, aclaró que el Banco Popular S.A. actuó como simple usuario y que la relación celebrada con ella se terminó por la culminación de la labor contratada. Propuso las excepciones que denominó «mi poderdante en ningún momento ha incumplido la ley» y «se desconoce en la demanda, cuándo un trabajador puede pertenecer o no a una convención colectiva de trabajo» (f.º 131 y 132). El Banco Popular S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, aceptó aquellos concernientes al contrato de obra celebrado entre la actora y la empresa de servicios temporales, pero negó que dicho establecimiento bancario tuviera la condición de empleador, toda vez que la trabajadora en misión fue enviada para atender precisas actividades y en momentos concretos, de acuerdo con los «eventos contratados y con los requerimientos que demandaban las necesidades del banco» (f.º 165); los demás, dijo que no eran ciertos. Insistió en que el banco celebró un contrato comercial con la empresa de servicios temporales Aservit y Cía. S. en C. con el fin de que ésta última le suministrara personal que SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 75243 cubriera ocasionalmente sus necesidades a nivel nacional y que fue vinculado directamente por dicha EST. En su defensa, invocó las excepciones de llamamiento de garantía de Seguros del Estado S.A., prescripción, falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, prescripción de la acción de reintegro, oportunidad en la decisión de despido y la genérica. Seguros del Estado S.A. al dar respuesta al llamamiento realizado por el banco, se opuso a la prosperidad de las pretensiones dirigidas en su contra. Frente a los hechos, aceptó aquellos que encontraban respaldo probatorio en el expediente, como los que tienen que ver con el vínculo laboral existente entre la demandante y la empresa de servicios temporales. En su defensa, explicó que no hay prueba de la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el banco accionado; que el dolo, la culpa grave y la eventual mala fe que se derive del incumplimiento de las obligaciones laborales del asegurado, no se encuentran cubiertas por la póliza contratada y que su responsabilidad se circunscribe al resarcimiento de los perjuicios que sufra el asegurado o beneficiario, como consecuencia «del incumplimiento de las que le corresponden al tomador de la póliza, en virtud del contrato garantizado, únicamente» (f.º 474). SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 75243 Formuló las excepciones de falta de competencia del juez laboral, límite de responsabilidad y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2015, absolvió a las accionadas de las pretensiones dirigidas en su contra e impuso costas a la parte actora. Dispuso que, en caso de no ser apelada dicha determinación, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de febrero de 2016, resolvió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido que el Banco Popular en realidad ostentó la calidad de verdadera y directa empleadora, siendo la empresa de servicios temporales simple intermediaria, en los siguientes contratos: Entre el 13 de enero de 2009 y el 1 de marzo de 2010. Desde el 1 de agosto de 2010 y el 12 de agosto de 2011. Y desde el 1 de septiembre hasta el 4 de septiembre de 2012. SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si el verdadero empleador de la actora fue el SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 75243 Banco Popular S.A. y no, la empresa de servicios temporales Aservit y Cía. S en C. Sobre el particular, precisó que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar con éstas, en tres casos concretos: i) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; ii) cuando se pretenda reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad y; iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, por un término de seis meses prorrogables otro tanto. Si tales empresas utilizan dicha modalidad contractual para ocultar vinculaciones laborales y defraudar los derechos de los trabajadores, aquellas se convierten en meras intermediarias, mientras que las empresas usuarias se consideran directos empleadores. Dijo que, descendiendo al caso concreto, era posible advertir que la demandante suscribió siete contratos de trabajo por obra o labor contratada con Aservit y Cía. S en C., así: el primero, del 17 de octubre al 19 de diciembre de 2007 (63 días, en el cargo de auxiliar varios, f. 89, 187 y 196); el segundo, entre el 27 de diciembre de 2007 y el 15 de febrero de 2008 (49 días, como secretaria, f. 89, 185 y 195); el tercero, desde el 16 de febrero hasta el 23 de diciembre de 2008 (308 días, en el cargo de auxiliar varios, f. 89 y 183); el cuarto, del 13 de enero de 2009 al 1º de marzo de 2010 (409 días, desempeñándose como tramitadora, f. 89, 182 y 197); el quinto, entre el 17 de marzo y el 31 de julio de 2010 SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75243 (tramitadora, f.º 86, 89 y 181); el sexto, desde el 1º de agosto de 2010 hasta el 14 de agosto de 2011 (374 días, en el cargo de analista, fº. 87, 89 y a 180); el séptimo, del 1º de septiembre al 4 de septiembre de 2012 (89 días), (sic) analista, f.º 88 y 89). De lo anterior, estimó que no era posible declarar un único contrato de trabajo como lo pretendía la demandante, ya que si bien se acreditó que suscribió diversos contratos con Aservit y Cía. S en C. y que las actividades las desempeñó como trabajadora en misión en el Banco Popular S.A., lo cierto es que hubo solución de continuidad entre el tercero y cuarto contrato; entre el cuarto y el quinto; y entre el sexto y séptimo; interrupciones que se prolongaron durante más de 15 días y «en actividades diferentes». Por tanto, al existir cortes de continuidad entre los distintos contratos, era a la parte demandante a quien le correspondía probar que la relación se ejecutó sin solución, si su pretensión era que se declarara un único vínculo. Aparte de lo anterior, aseveró que en este evento no se presentaron prórrogas contractuales, sino que se suscribieron siete contratos y que cada uno de ellos contaba con fecha de inicio y finalización, resaltando que las actividades que desempeñó la demandante no siempre fueron las mismas, ya que ejerció los cargos de auxiliar varios, tramitadora, secretaria y analista, lo que descartaba la unicidad reclamada. En consecuencia, concluyó que no era procedente acceder a las condenas principales. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 75243 Frente a las pretensiones subsidiarias, explicó que esta Sala de Casación ha precisado que un factor determinante para declarar la existencia de un contrato de trabajo con una empresa usuaria es la prolongación de los servicios prestados durante más de 360 días. En ese orden, al analizar los contratos, estimó que el cuarto, sexto y séptimo sí tuvieron vigencia más allá de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 50 de 1990, de modo que era posible concluir que, en esas tres relaciones, el verdadero empleador fue el Banco Popular S.A., sin que fuese posible declarar una sola relación «por cuanto los acuerdos que excedieron el término legal se presentaron en diversas fechas existiendo como se enunció, solución de continuidad entre una y otra» (f.º 562). En consecuencia, anunció que declararía que en esos tres eventos, el Banco Popular S.A. fungió como verdadero empleador, precisando que, en todo caso, no eran procedentes los derechos consecuenciales derivados de dicha declaratoria, porque no era viable el reintegro en los términos del parágrafo 65 del CST (sic), toda vez que esta Sala de Casación ha precisado que esa norma consagra un mecanismo de coacción contra los empleadores para que cumplan con sus deberes de efectuar los respectivos aportes al sistema de seguridad social integral, pero sin que ello suponga dicho reintegro, sino la imposición de la sanción prevista en dicho estatuto, la cual, en todo caso, no opera de forma automática. Añadió que la omisión en el pago de los aportes al sistema de seguridad social fue un hecho que no fue objeto SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75243 de inconformidad por la actora en el escrito de la demanda inicial, quien nunca refirió que su empleador hubiere omitido el cumplimiento de ese deber de cotizar a los riesgos de IVM, por lo que no era posible acceder a las condenas pretendidas. Agregó que las partes tenían el convencimiento de que el verdadero empleador era la empresa de servicios temporales y que, por ende, a ella le asistía el deber de realizar los aportes al sistema. En consecuencia, consideró que no era viable ni el reintegro ni la sanción prevista en la norma citada. Mediante providencia del 11 de abril de 2016, dicha corporación negó la solicitud de aclaración y complementación de la sentencia de segundo grado, elevada por la parte actora, mediante la cual pedía que se hiciera pronunciamiento expreso sobre las pretensiones condenatorias principales enlistadas en los numerales 8 a 19 del escrito de demanda inaugural. Para el Tribunal, al despacharse de manera desfavorable la petición declarativa principal, las súplicas consecuenciales corrían la misma suerte, esto es, las que denominó como principales condenatorias «pues nótese que en las mismas solicitó el reconocimiento o reliquidación de ciertas acreencias laborales de toda la relación laboral». Expuso que: De esta forma, se procedió a estudiar las pretensiones subsidiarias tanto declarativas como condenatorias, encontrándose que el BANCO POPULAR, había figurado como SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 75243 verdadero empleador en tres de los siete contratos de trabajo que suscribió la demandante con la empresa de servicios temporales, empero negándose las súplicas condenatorias por no cumplir con los presupuestos legales para su prosperidad (f.º 578). IV. El recurso RECURSO DE CASACIÓN fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juez de primer grado y, en su lugar, declare que entre ella y el banco accionado existió un sólo contrato de trabajo, que se ejecutó sin solución de continuidad, entre el 17 de octubre de 2007 y el 4 de septiembre de 2012. Pide que no se case en lo demás. De forma subsidiaria, solicita que se case parcialmente la decisión del Tribunal, en tanto se abstuvo de resolver las pretensiones condenatorias dirigidas contra el Banco Popular S.A. y, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo y se acceda a sus súplicas. Solicita que no se case en lo demás, esto es, mantenga incólume la declaratoria de una relación de trabajo en los términos declarados por el ad quem. SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 75243 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, indicando que el primero es principal y los restantes subsidiarios, debidamente replicados por el Banco Popular S.A. VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 24 del CST (modificado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990), en relación con los artículos 77 y 99 de la Ley 50 de 1990; 13, 22, 23, 35, 36, 43, 47, 64, 65, 127, 189, 249, 254, 306, 467 a 471 del CST; 2 y 5 del Decreto 4369 de 2006; 25, 60, 61 y 66A del CPTSS; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2011; 311 del CPC (aplicable por analogía en virtud del artículo 145 del CPTSS); 11 del Decreto 1748 de 1995 y 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que al existir interrupciones entre los contratos de trabajo suscritos por la demandante con ASERVIT Y CIA S EN C “no es posible declarar un único contrato de trabajo como lo pretende la parte accionante”. No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO POPULAR S.A. “ostentó la calidad de verdadera y directa empleadora” de la señora MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ BAQUERO, bajo un único contrato de trabajo, el cual se mantuvo sin solución de continuidad del 17 de octubre de 2007 al 4 de septiembre de 2012. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que los lapsos transcurridos entre la celebración de uno y otro contrato de obra SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 75243 o labor contratada desde el 17 de octubre de 2007 al 4 de septiembre de 2012, son tan irrisorios que no puede desprenderse de ellos una solución de continuidad entre el desarrollo de la relación laboral. A efectos de demostrar tales errores, denuncia como elementos mal apreciados por el juez de segundo grado, los siete contratos de obra celebrados con Aservit y Cía. S en C. y la certificación que expidió esta última empresa, obrante a folio 89 del plenario. Considera que el Tribunal se equivocó al concluir que la relación entre la demandante y el banco se desarrolló en vigencia de varios contratos de trabajo y no, que todas sus labores se enmarcaron en una única relación, la cual se ejecutó entre el 17 de octubre de 2007 y el 4 de septiembre de 2012, sin solución de continuidad. Así, precisa que los contratos de obra o labor contratada fueron celebrados de manera continua, sin que en ellos se hubieran presentado interrupciones superiores a 19 días, las cuales, en todo caso, resultan irrelevantes a efectos de quebrar la no-solución de continuidad de tal vínculo laboral, de modo que, en realidad, se trató de uno sólo. Agrega que ese tiempo de suspensión ni siquiera alcanza a comprender un periodo anual de vacaciones y, por ende, no tiene la entidad de desvirtuar la unidad contractual, puesto que ello puede predicarse de relaciones que tuvieron rupturas por interregnos superiores a un mes, lo que no acontece en el caso bajo estudio «porque el lapso más significativo que existió no ascendió a más de 19 días» (f.º 22). SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75243 Por lo anterior, manifiesta que de haberse valorado acertadamente las pruebas denunciadas en esta acusación, el Tribunal habría concluido que entre el banco y ella existió una relación laboral, bajo un único contrato de trabajo, que se mantuvo vigente, sin solución de continuidad, entre el 17 de octubre de 2007 y el 4 de septiembre de 2012. Añade que siempre prestó sus servicios al Banco Popular S.A. y que los cargos que desempeñaba tuvieron funciones afines y estaban catalogados dentro de la planta del banco, lo que evidencia la real y directa vinculación con quien fungía como empresa usuaria de sus servicios. VII. RÉPLICA El Banco Popular S.A. estima que el Tribunal no le dio una lectura errada a los medios de convicción denunciados, los cuales evidencian que sí hubo solución de continuidad entre los contratos suscritos por la demandante y que, además, existió diferencia entre las actividades convenidas. Considera que la demanda de casación no cuestionó tales fundamentos, ya que no explica en qué consistieron los supuestos errores en los que incurrió el fallo impugnado, por lo que el mismo debe permanecer incólume. VIII. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver el presente cargo, resulta oportuno recordar que el Tribunal estimó que no era posible declarar en este caso, la existencia de una única relación laboral entre la demandante y el Banco Popular S.A., dado SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 75243 que existían interrupciones relevantes entre los siete contratos de obra o labor contratada, que evidenciaban la solución de continuidad de dicho vínculo. Para la censura, en realidad, se está ante un único contrato de trabajo, dada la irrelevancia de las interrupciones que se presentaron en vigencia de la relación a través de la cual prestó servicios al banco accionado y la similitud de las labores desempeñadas. Con el fin de demostrarlo, denuncia varios medios de convicción de cuyo estudio se ocupa la Corte. Al respecto, a continuación se relaciona el contenido de las pruebas calificadas que denunció la casacionista, estas son, los contratos laborales de obra que celebró con Aservit y Cía. S en C., obrantes a folios 88 y ss. del plenario, junto con la constancia emitida por dicha empresa de servicios temporales (f.º 89). Para el efecto, es necesario indicar que el vínculo entre las partes se desarrolló a través de siete contratos de trabajo a término fijo, en los siguientes periodos: Fecha de inicio 17 de octubre de 2007 Fecha de terminación 19 de diciembre de 2007 27 de diciembre de 2007 15 de febrero de 2008 16 de febrero de 2008 23 de diciembre de 2008 13 de enero de 2009 1º de marzo de 2010 17 de marzo de 2010 31 de julio de 2010 1º de agosto de 2010 14 de agosto de 2011 1º de septiembre de 2011 4 septiembre de 2012 SCLAJPT-10 V.00 Cargo Auxiliar varios (f.º 187 y 196) Secretaria (f.º 185 y 195) Auxiliar varios (f.º 183) Tramitador -Secretaria (f.º 182 y 197) Mensajero tramitador (f.º 86 y 181) Analista cobranza jurídica (f.º 87 y 180) Analista cobranza jurídica (f.º 88) 15 Radicación n.° 75243 Ahora, al revisar objetivamente los periodos de ejecución de dichos contratos, se tiene que entre uno y otro hubo solución de continuidad, así: Fecha inicial solución de continuidad 20 de diciembre de 2007 16 de febrero de 2008 24 de diciembre de 2008 2 de marzo de 2010 1º de agosto de 2010 15 de agosto de 2011 Fecha final solución de continuidad 26 de diciembre de 2007 16 de febrero de 2008 12 de enero de 2009 16 de marzo de 2010 1º de agosto de 2010 31 de agosto de 2011 Total solución de continuidad 7 días 19 días 14 días 16 días A folio 89, obra una constancia emitida por el departamento de recursos humanos de Aservit y Cía. S en C. en la que se certifica que María Fernanda González Baquero laboró como empleada en misión, bajo un contrato de obra o labor contratada, devengado un salario mensual básico de $1.011.376, desempeñando el cargo de analista en el área de cobranza jurídica; identificando los mismos periodos referidos en precedencia como extremos de dicha relación. Luego, se observa que la mayor interrupción que existió entre dichos acuerdos se presentó durante 19 días, ocurrida en el tercer contrato, en el periodo comprendido entre el 24 de diciembre de 2008 y el 12 de enero de 2009. En los demás casos, o no hubo solución de continuidad o las interrupciones que se presentaron fueron mínimas durante 7, 4 y 16 días, respectivamente. En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, éstas SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 75243 deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4816-2015, reiterada en decisión CSJ SL981-2019: (…) esta Sala de la Corte ha expresado que las interrupciones que no sean amplias, relevantes o de gran envergadura, no desvirtúan la unidad contractual, ello ha sido bajo otros supuestos, en los que se ha estimado que «las interrupciones por 1, 2 o 3 días, e incluso la mayor de apenas 6 días, no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo real […]» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273). Sin embargo, ese análisis no puede hacerse extensivo a este caso en donde lo que está probado es que la relación tuvo rupturas por interregnos superiores a un mes, que, lejos de ser aparentes o formales se aduce, son reales, en tanto que ponen en evidencia que durante esos periodos no hubo una prestación del servicio; sin que, además, exista prueba eficiente de la intención de la demandada desde o con el demandante en esos periodos. En decisión CSJ SL2736 -2020 sostuvo lo siguiente: Argumenta la recurrente que entre la terminación de un contrato y el comienzo de otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante, por lo que hubo solución de continuidad en sus vinculaciones. Al respecto se observa que conforme a la certificación expedida por el Instituto demandado, obrante a folios 130 y 131, de los 45 contratos de «de prestación de servicios» que suscribieron las partes, 32 no tuvieron ninguna interrupción, en 11 las hubo por tres o menos días y en una ocasión 8 días, lo que deja sin fuerza el argumento de la recurrente en cuanto a que en cada contrato hubo solución de continuidad, de allí que no se pudo equivocar el ad quem cuando, no obstante admitir la presencia de interrupciones entre uno y otro contrato que no superaron los ocho días, concluyó que ello no impedía la declaración de la existencia de un único contrato, con fundamento en lo adoctrinado por esta Sala. En ese orden, es preciso señalar que la Corte ha considerado que en casos como el aquí examinado, esos baches o períodos de tiempo tan cortos, entre uno y otro contrato, no pasan de ser interrupciones aparentes que no dan al traste con la existencia SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 75243 de una sola relación laboral (…) Así las cosas, el Tribunal erró al concluir que no era posible la declaratoria de una relación laboral única o lineal en el tiempo para el período comprendido entre el 17 de octubre de 2007 y el 4 de septiembre de 2012, puesto que, como se evidencia del análisis de los contratos que suscribió la actora, en dicho lapso no hubo interrupciones significativas que rompieran la solución de continuidad. Además, no es cierto, como lo expuso el Tribunal, que la vinculación de la actora hubiera obedecido a actividades tan disímiles que supusieran un quiebre a la unicidad del contrato de trabajo pues, aparte de que en el plenario no obra prueba que identifique cuáles fueron las funciones que le encargó el banco durante todo el tiempo en que la requirió «en misión», lo cierto es que las diferentes denominaciones hechas a los cargos en los que fue nombrada, no permiten pensar que se tratase de labores tan distintas que justificaran su vinculación, durante más de cuatro años, en actividades simplemente ocasionales, carga que en todo caso, le correspondía asumir al empleador. En efecto, nótese que, entre octubre de 2007 y julio de 2010, todas las labores que ejerció la demandante se dirigieron a auxiliar y a apoyar el área de cobranza jurídica, cuando se desempeñó como secretaria, auxiliar varios y tramitador, confundiéndose incluso, en dos oportunidades, las funciones de tramitador y secretaria y las de mensajero y tramitador al momento de identificar su cargo en los SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 75243 contratos de trabajo; de modo que no es razonable pensar que se estuviera ante actividades tan diversas que desnaturalizaran la relación que sostuvo con el banco, precisamente apoyando la gestión que allí se desarrollaba. Ahora, el hecho de que desde agosto de 2010 hasta septiembre de 2012 se hubiera desempeñado como analista en el área de cobranza jurídica no significa la ruptura de ese nexo, máxime si continuó vinculada en el área a la que siempre había pertenecido. De esa manera, es evidente que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que le endilga la censura, al no haber advertido, de las pruebas obrantes en el plenario, la irrelevancia de los periodos durante los cuales se interrumpió la prestación de los servicios por parte de la accionante, en favor del Banco Popular S.A., los cuales no tenían la suficiente entidad para romper la unidad contractual. En ese sentido, el ad quem se equivocó al declarar, únicamente, tres relaciones laborales, sólo en aquellos eventos en los que su duración, superó el límite máximo previsto en la ley para vincular a personal en misión. Sobre este punto en particular, resulta relevante advertir que, contrario a lo que sostuvo el juez de segundo grado, no es de recibo considerar que las empresas temporales tienen un margen legal para vincular trabajadores en misión en cualquier circunstancia, por un año, sin consecuencias legales, esto es, seis meses prorrogables hasta por seis meses más, en tanto que si se evidencia una realidad distinta a la apariencia que surge de SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 75243 un contrato con una empresa de servicios temporales, así debe declararlo, con independencia del periodo estipulado en ese convenio simulado o ficto. Por esta razón, es inadmisible el argumento de dicha corporación referente a que sólo los vínculos que excedieron al año resultaban irregulares, más no así, de los demás contratos que no superaban ese tiempo, supuestamente porque éstos se encontraban amparados por la presunción legal que les confería la ley (sentencia CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 36518). En decisión CSJ SL3520 -2018, la Sala puntualizó: (…) la Sala considera que la circunstancia de que en la última empresa de servicios temporales la vinculación no hubiese desbordado el término de 1 año, es incapaz de liberar de responsabilidad a Labor Empresarial S.A., dado que esta empresa era consciente de que, anteriormente, el accionante venía laborando en el cargo de instrumentista con Unibol S.A. En efecto, a folio 151 milita «solicitud de ingreso» a Labor Empresarial S.A., en la cual en un título denominado «última vinculación laboral», el actor escribió que a través de la EST Tempocosta Ltda. desempeñó el cargo de Instrumentista en la compañía Unibol S.A., desde el 31 de enero de 2008 hasta el 14 de junio de 2009. Luego, la EST accionada deliberadamente participó en este esquema de contratación irregular, al aceptar prestar unos servicios temporales por fuera de los límites consagrados en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y 6.º del Decreto 4369 de 2006. Además, si así no estuviese probado, para la Sala es claro que las empresas de servicios temporales, en el marco de su responsabilidad social y empresarial, deben requerir la información necesaria para corroborar si sus clientes están actuando con apego en la ley. Por todo lo anterior, el cargo prospera. Dada la prosperidad de la presente acusación y, como quiera que los cargos segundo y tercero se formularon de manera subsidiaria, esto es, sólo en el evento de que éste no saliera avante, la Corte se releva de su estudio. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 75243 Con todo, debe señalarse que las pretensiones subsidiarias, relativas al reintegro en tanto no se le notificó oportunamente del estado de pagos en el sistema de seguridad social integral, sólo se propuso en el evento en que se considerara que la relación laboral tuvo unos extremos distintos a los solicitados en la demanda inaugural, por lo que no hay lugar a analizarlos, máxime si se tiene en cuenta que la determinación que sobre esta temática adoptó el juez de segundo grado, no fue objeto de cuestionamiento en sede de casación y, por ende, permanece incólume. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, determinación que fue apelada por la parte actora. Según la recurrente, no es verdad que en este caso no estuviera demostrada la unidad del contrato de trabajo pues, si bien existieron pequeños saltos de continuidad entre uno y otro vínculo, lo cierto es que los mismos obedecieron a las maniobras realizadas por las accionadas para disfrazar la relación laboral que subyacía tras esas formalidades. Dice que no se trató de un simple reemplazo de personal o de prestación temporal de servicios, sino de un requerimiento permanente de sus actividades como trabajadora. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 75243 Agrega que, en todo caso, al menos debió declararse la existencia de una única relación laboral, frente a los contratos 5, 6 y 7, tal como se pidió, de forma subsidiaria, en la demanda inaugural, con el consecuente reconocimiento de los derechos que se derivaban de esa circunstancia, sin reparar en esas pequeñas interrupciones que se presentaron. Pues bien, teniendo cuenta que, en el recurso de alzada, la parte actora pretende que se declare la existencia de la unidad del contrato de trabajo, desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 4 de septiembre de 2012 -aspecto que quedó establecido en sede extraordinaria- la Sala se remite a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en precedencia. Por lo demás, resulta oportuno poner de presente que, conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador». Tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala, se trata de empresas encargadas del suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 75243 forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria (sentencia CSJ SL3520 -2018). Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: i) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; ii) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual. Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios tal como se precisó en sentencias CSJ SL17025-2016 y CSJ SL3520 -2018. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 75243 Al respecto, esta Sala en la primer sentencia citada adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral tercero del precepto citado. Así las cosas, es evidente que las actividades auxiliares que el banco accionado le demandó a la actora durante casi cuatro años no correspondían a labores temporales determinadas por circunstancias específicas, debido a un incremento ocasional del trabajo o a reemplazo de personal, sino que se trataba de un requerimiento permanente de la empresa usuaria que debía ser atendido con trabajadores directamente vinculados por ella. Lo anterior en virtud de que, aunque formalmente la actora estaba vinculada como trabajadora en misión, es claro que los términos máximos de contratación bajo esa modalidad fueron superados, por lo que la conclusión no puede ser diferente a entender que el Banco Popular S.A. debe ser reputado como verdadero empleador en el marco de la relación laboral (sentencia CSJ SL2710 -2019) y la EST en simple intermediaria del vínculo contractual, solidariamente responsable. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 75243 Queda entonces por definir lo relativo a la prescripción de los derechos. Al respecto, se tiene que la demandante se desvinculó del banco accionado, el 4 de septiembre de 2012 y la demanda inaugural fue presentada el 16 de julio de 2013, sin que exista prueba de que hubiera elevado reclamación ante su empleador. Por ese motivo, se declarará probada la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales causados con anterioridad al 16 de julio de 2010, teniendo en cuenta que al auto admisorio de la demanda se notificó dentro del año siguiente a su presentación, conforme lo establece los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. En relación con los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio, no se tendrán como probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Así las cosas, procede la Corte a revisar el cumplimiento de las obligaciones laborales reclamadas por la demandante. a. Conceptos convencionales señalados en el artículo 9, parágrafo segundo de la Convención Colectiva de Trabajo 2012 -2014. En primer lugar, debe precisarse que, en virtud de la declaratoria de un único contrato de trabajo, suscrito entre la actora y el Banco Popular S.A., una de las consecuencias es precisamente que se le extiendan los beneficios consagrados SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 75243 en la convención colectiva de trabajo 2012 -2014, la cual, según lo establecido en el artículo 1º, rige las relaciones entre el banco y sus trabajadores, sin que se hubiera hecho exclusión alguna respecto de los destinatarios de dicho pacto (f.º 18). En consecuencia, se entiende que a la actora le son aplicables las disposiciones contenidas en dicho acuerdo convencional. Al plenario fueron aportadas las convenciones colectivas de trabajo 2011 (f.º 58 a 85) y 2012-2014 (f.º 16 a 33) suscritas entre el Banco Popular S.A. y la Unión Nacional de Empleados Bancarios «UNEB». En el numeral octavo de la demanda inaugural, se solicita, como pretensión condenatoria principal «el pago de los conceptos convencionales señalados en el artículo 9º PARÁGRAFO 2º de Convención Colectiva de Trabajo» (f.º 2). No obstante, la Sala debe poner de presente que ninguno de los textos convencionales contiene un segundo parágrafo en el artículo 9 que consagre unos conceptos laborales sobre los cuales se pueda hacer alguna declaración, de modo que se desconoce la fuente de los derechos reclamados, lo que impide acceder a tales peticiones. En efecto, dicha disposición prevé lo siguiente: Artículo 9. Aumento de sueldos. El Banco Popular incrementará por cada año de vigencia, el salario ordinario mensual de sus trabajadores que esté vinculados efectivamente al Banco Popular a la fecha en que inicie su vigencia la presente Convención Colectiva de Trabajo y que no se encuentren en periodo de prueba ni tengan celebrados contratos de aprendizaje a esa misma fecha así: SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 75243 a) A partir del 1º de enero del 2012 en el siete por ciento (7%). b) A partir del 1º de enero de 2013 en un porcentaje equivalente al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año 2012 más uno punto cincuenta y cinco (IPC+1.55). c) A partir del 1º de enero de 2014, en un porcentaje equivalente al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año 2012 más dos (IPC+2). PARÁGRAFO. Quedan excluidos los incrementos salariales previstos en este artículo, los trabajadores que desempeñen cualquiera de los siguientes cargos: Presidente, Vicepresidente, Representante del Presidente, Secretario General, Revisor Fiscal, Asistente de Presidencia, Asistente de Vicepresidencia, Asistente y Asesor de: Casa Matriz, Zona, Regional y Banca, Gerente de Casa Matriz, Oficial de Cumplimiento, Gerente de Zona, Subgerente de Zona, Gerente de Banca, Gerente Regional, Director de Casa Matriz, Subcontralor, Director de Contraloría, Director Regional, Gerente y Subgerente de Oficina, Gerente Supernumerario, Auditor de Zona de Revisoría Fiscal, Jefe Departamento Casa Matriz, Gerente Auxiliar, Gerente de Cuenta, Jefe Departamento de Zona, Delegado Jurídico, Jefe de División Casa Matriz, Jefe de División Zona, Jefe de División Oficinas Principal, Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga y Cartagena, Médico Odontólogo, Profesional, Programador, Jefes de Visita, Visitadores y Revisores Delegados de la Revisoría Fiscal, Auditor de Sistemas, Auditor Nacional, Auditor Regional, Auditores y Visitadores de Contraloría, Pagador, Secretaría de Presidencia y de Vicepresidencia. Queda derogado el artículo 8º de la Convención Colectiva de Trabajo del 31 de octubre de 2008 (f.º 21). Así mismo, dado que en los numerales 9 a 13 de la demanda inaugural, la accionante reclama la reliquidación del salario, del auxilio de cesantías y sus respectivos intereses, de las primas de servicios y de vacaciones «teniendo en cuenta los conceptos convencionales aludidos, que no fueron tenidos en cuenta al momento de su liquidación«, en la medida en que no se acreditó el origen de los mismos, no sólo no habrá lugar a su reconocimiento, sino tampoco al reajuste de los salarios y prestaciones sociales que se derivarían de tales derechos SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 75243 convencionales cuya fuente, en los términos expuestos por la censura, es incierta. Por lo demás, debe indicarse que, aunque la accionante relacionó en el acápite de los hechos, que no le habían sido pagados unos conceptos convencionales, tales circunstancias no formaron parte de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, ni las de carácter principal ni subsidiario, por lo que no es posible imponer condena alguna sobre las mismas, concretamente, porque de conformidad con el artículo 24 del CPTSS la demanda deberá contener lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad, en forma individualizada, sin que aquellos supuestos hayan sido parte de sus peticiones. b. Indemnización moratoria y sanción por no consignación oportuna de cesantías. Como consecuencia de lo anterior, la Sala descarta la procedencia de la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales o la sanción por la no consignación oportuna de cesantías. En efecto, dado que está demostrado que la empresa de servicios temporales demandada liquidó cada uno de los contratos de obra celebrados con la actora y efectuó el pago de los derechos laborales respectivos y, teniendo en cuenta que el reajuste aquí pretendido, se funda únicamente en el reconocimiento de conceptos convencionales cuyo origen no fue demostrado, es claro que no se evidencia ningún incumplimiento o pago SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 75243 incompleto de acreencias que haga procedente tales condenas. c. Indemnización por despido sin justa causa. Sobre este asunto, es preciso indicar que la prueba del despido corresponde al trabajador y la justeza del mismo la debe acreditar el empleador, de modo que, si tal circunstancia no ocurre, se entenderá que la terminación del contrato de trabajo fue sin justa causa y este último deberá asumir la indemnización contemplada en la ley, la convención colectiva, o en cualquier otro documento que regule la relación entre las partes. Pues bien, en el certificado obrante a folio 89 del plenario, obra una constancia del departamento de recursos humanos de Aservit y Cía. S en C., en la que certifica que el retiro de la demandante se produjo «por terminación de la labor contratada», circunstancia que se corrobora con el escrito de contestación de la demanda en la que se indica que dicha relación finalizó al haber terminado la función por la que fue vinculada (f.º 173). No obstante, siendo el contrato de trabajo uno solo y a término indefinido, como producto de la contratación fraudulenta, conclusión que, valga decirlo, además de no ser discutida, ha sido refrendada por la Sala (sentencia CSJ SL3520-2018), no es dable admitir como justa causa de despido la «…terminación de la obra o labor contratada…», SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 75243 pues esta causa no fue demostrada, de donde debe entenderse acreditado el despido sin justa causa. Entonces, como quiera que la demandada, para poner fin al vínculo con la demandante se abstuvo de invocar y demostrar alguna de las causas legales que para ello exige el artículo 62 del CST, modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, o que sean justas, además de que quien resultó ser la verdadera empleadora fue la empresa usuaria, la terminación del contrato de trabajo se torna injusta, teniendo derecho a la indemnización respectiva (artículo 28 de la Ley 789 de 2002). Desde Hasta Días 17/10/2007 16/10/2008 30 17/10/2008 16/10/2009 20 17/10/2009 16/10/2010 20 17/10/2010 16/10/2011 20 17/10/2011 04/09/2012 17,66 Total días indemnización 107,66 Salario mensual $ 1.011.376,00 Salario diario $ 33.712,53 Total indemnización $ 33.712,53 = x 107,66 $ 3.629.491,34 Por lo demás, aunque en la sustentación del recurso de apelación, la accionante solicita que se reconozca la nivelación salarial, teniendo en cuenta que ejerció el cargo de analista técnico I, perteneciente al escalafón de la entidad, lo cierto es que los distintos contratos de trabajo examinados en precedencia no dieron cuenta de que aquella se hubiera desempeñado en dicho cargo, pues fue nombrada como secretaria, auxiliar varios, tramitador y analista en cobranza SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.° 75243 jurídica, sin que se evidencie la equivalencia de estos con aquel cuya nivelación pretende en esta ocasión. En consecuencia, la Sala niega la procedencia de esa pretensión. Así las cosas, actuando la Corte como Tribunal de instancia, revocará el fallo del a quo y, en su lugar, declarará la existencia del contrato de trabajo en los términos antedichos e impartirá la respectiva condena a título de indemnización por despido injusto, de la manera en la que quedó definido en precedencia. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ BAQUERO contra el BANCO POPULAR S.A. y ASERVIT Y CÍA S. EN C., trámite al cual fue convocada Seguros del Estado S.A. como llamada en garantía. Costas como se indicó en precedencia. SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 75243 En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante María Fernanda González Baquero y el Banco Popular S.A., desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 4 de septiembre de 2012, en la que la EST Aservit y Cía. S. en C. actuó como simple intermediaria, solidariamente responsable de las respectivas acreencias. SEGUNDO: CONDENAR al Banco Popular S.A. y a Aservit y Cía. S en C., a reconocer y cancelar a la actora la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($3.629.491) a título de indemnización por el despido injusto. TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de los derechos laborales causados con anterioridad al 16 de julio de 2010. CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones. QUINTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 75243 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SCLAJPT-10 V.00 33