Sociedades Personalistas y Cuentas de Participación

LECCIÓN 2:
PARTICIPACIÓN
SOCIEDADES
PERSONALISTAS
Y
CUENTAS
EN
1. La sociedad colectiva
1.1 Concepto, características y constitución
1.2 Modificación de la escritura social. Razón social
1.3 Relaciones jurídicas internas y externas en la sociedad
colectiva
2. La sociedad comanditaria simple
2.1 Concepto, características y constitución
2.2 Modificación de la escritura social. Razón social
2.3 Relaciones jurídicas internas y externas en la sociedad
comanditaria simple
3. Las cuentas en participación
1. La sociedad colectiva
Las sociedades colectivas surgen principalmente en el seno familiar,
habitualmente como continuación de la comunidad formada por los
herederos de un comerciante. Siempre se presupone que existe una
recíproca confianza entre los compañeros que la forman. Proviene de la
denominada sociedad general.
En las Ordenanzas francesas de 1673, se crea la sociedad general,
también las Ordenanzas de Bilbao, de 1737 se refieren a la “compañía
de comercio” y afirman que las más frecuentes son las generales y
llaman compañeros a todos los comerciantes que formaren compañía.
El Código de Comercio francés regula la sociedad en nombre
colectivo. El Código de Comercio español de 1829 considera que es
aquella que se constituye en nombre colectivo, bajo pactos comunes a
todos los socios, que participan en la proporción que hayan establecido,
de los mismos derechos y obligaciones (compañía regular colectiva).
Todos los que formen la sociedad mercantil colectiva, sean o no
administradores, están obligados solidariamente a las resultas de las
operaciones que se hagan en nombre y por cuenta de la sociedad.
Posteriormente el Código de 1885 define de manera parecida a la
sociedad colectiva. Actualmente se le llama regular colectiva.
1.1 Concepto, características y constitución
El artículo 122.1º Ccom. se refiere a ella pero no la define, se limita a
denominarla sociedad regular colectiva.
Podemos considerarla como la sociedad personalista que desarrolla
una actividad mercantil, bajo una razón social, con la particularidad de
que del cumplimiento de las deudas responden en forma subsidiaria
todos los socios personal, ilimitada y solidariamente. De este concepto
se derivan las siguientes características de la sociedad colectiva:
- Carácter personalista: todos los socios están dedicados, en
principio, a
la gestión social. Existe una fuerte vinculación del crédito de la
sociedad
al personal de los socios
- La actividad de la sociedad debe ser mercantil necesariamente (art.
136 Ccom.)
- Se manifiesta externamente por medio de su inscripción en el
Registro
Mercantil y por la razón social o nombre colectivo (art. 126 Ccom.)
- Los socios responden personal, solidaria e ilimitadamente de las
deudas sociales (art. 127 Ccom.)
Actualmente la sociedad colectiva ha perdido importancia, las
estadísticas del Registro Mercantil indican que se constituyen muy pocas
y que las existentes se transforman en SA o SRL. En otros países, sin
embargo, persisten en número estimable, por su tratamiento fiscal
favorable.
No obstante, mantiene su significado de sociedad general. La
jurisprudencia y las leyes de SA y SRL consideran sus normas aplicables
cuando estamos ante una sociedad mercantil y los socios no se han
acogido a un tipo social determinado.
Además, a la sociedad irregular se le aplican las normas de la
sociedad colectiva y también se le aplican subsidiariamente a la
Agrupación de Interés Económico.
La escritura pública no se exige como un requisito esencial de forma
para la perfección del contrato de sociedad colectiva, tampoco la
inscripción en el Registro Mercantil ha de considerarse constitutiva. Pero
la EP es presupuesto para la inscripción de la sociedad en el RM (art. 5
RRM) y sólo cuando ésta se haya inscrito estaremos ante una sociedad
regular colectiva, con la personalidad jurídica a la que se refiere el
artículo 116.2º Ccom.
Los artículos 125 Ccom. y 209 RRM enumeran las indicaciones que se
deben expresar en la escritura de constitución que debe inscribirse en el
RM. Las del 209 son de utilidad práctica: la identidad de los socios, la
participación en el capital social, los elementos de la sociedad (razón
social, domicilio, objeto, fecha de comienzo de operaciones, duración de
la sociedad, capital, administración) y los demás pactos lícitos que
pueden completar el régimen de la sociedad.
1.2 Modificación de la escritura social. Razón social
En principio, el artículo 143 Ccom. exigía el consentimiento de todos
los socios.
Parte de la doctrina admitía la cláusula por la que se pudiera
modificar por acuerdo mayoritario. Actualmente, el artículo 212 RRM
exige el consentimiento de todos los socios colectivos, pero admite el
pacto en contrario.
No obstante, se considera válido el pacto estatutario de que si
falleciese algún socio, continuará la sociedad con los herederos del
difunto o subsistirá entre los sobrevivientes.
Por lo que se refiere a la razón social o firma, el Código dicta normas
rígidas.
Exige que esté formada por el nombre de los socios o de alguno de
ellos, debiendo añadir la expresión “y compañía” (art. 126.1º Ccom.).
Impera el principio de veracidad del nombre colectivo, ya que se
prohíbe que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier
persona que no pertenezca de presente a la compañía (art. 126.2º
Ccom.) y si se incluye el nombre de un no socio, éste responde
solidariamente de las deudas, sin llegar a obtener la consideración de
socio (art. 126.3º Ccom.).
No se exige la indicación de que se trata de una sociedad colectiva,
reminiscencia del carácter de sociedad general, sin embargo en la
práctica es muy frecuente la indicación.
a) Relaciones jurídicas internas y externas en la sociedad colectiva
Relaciones jurídicas internas
A) La obligación de aportación de los socios
Los socios se obligan a poner en común bienes, industria o alguna de
estas cosas en la forma establecida en la escritura como medios
necesarios para obtener el fin social (art. 116.1º Ccom.).
La escritura debe expresar el capital que cada socio aporte en dinero
efectivo, créditos o efectos (art. 125 Ccom.). Los socios colectivos
pueden aportar bienes o industria, o ambos conjuntamente; cuando sólo
aporten trabajo, serán socios industriales.
El incumplimiento por el socio de la obligación de aportación puede
dar lugar a su exclusión de la sociedad.
B) Administración de la sociedad
Existe la posibilidad de que todos los socios participen en la gestión
social; en la escritura de constitución puede pactarse el régimen más
conveniente en cuanto a la administración.
Cuando hay pacto expreso en los estatutos, es decir el nombramiento
se ha hecho en el contrato social, se entiende irrevocable, aunque si se
administra mal los demás pueden nombrar un coadministrador (art. 132
Ccom.).
Cuando no existe pacto expreso en estatutos, la administración
corresponde a todos los socios (art. 129 Ccom.), salvo que se acuerde
que sólo la lleve alguno de los socios (art. 131 Ccom.). Si todos son
administradores todos intervienen en la gestión, y en principio no
pueden ser separados sin el consentimiento del propio socio. Si la
administración se atribuye a alguno o algunos de los socios, depende de
lo que diga la escritura, en principio es revocable su nombramiento
salvo que se prevea otra cosa.
La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no
sean socias cuando lo admita expresamente la escritura y mediante
delegación de las funciones que le correspondan a un socio, si existe el
consentimiento de todos los demás (art. 143 Ccom.)
Si la administración no se ha limitado a alguno de los socios, todos
pueden concurrir al manejo y dirección del negocio, los socios deberán
ponerse de acuerdo (art. 129 Ccom.). Contra la voluntad expresa de
uno de los socios administradores no puede contraerse ninguna
obligación nueva (art. 130 Ccom.). Si la administración se ha limitado,
en la escritura social a alguno de los socios, hay que estar a lo que diga.
El Código establece como regla general en el art. 131 que cuando hay
socios encargados de la gestión social, los demás no pueden contrariar
ni entorpecer su actuación.
Cuando haya más de un administrador, si la escritura social no dice
nada, el art. 130 Ccom. presupone la administración conjunta.
La relación jurídica entre el administrador y la sociedad es una
relación orgánica. Y debe desempeñar ese cargo con la diligencia de un
ordenado empresario. Su responsabilidad no deriva de la culpa sino de
malicia, abuso de facultades o negligencia grave, y debe indemnizar a la
sociedad cuando sufra daños por tales actos (art. 144 Ccom.). La acción
de responsabilidad contra los administradores han de ejercitarla los
demás socios en defensa de los intereses sociales. El Ccom. presupone
que el cargo de administrador es retribuido (art. 139 Ccom.).
Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de
la administración y de la contabilidad (art. 133 Ccom.).
C) Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia
de una actividad mercantil
El socio industrial no puede ocuparse de negocios de ninguna especie
por cuenta propia, salvo si la sociedad se lo permite expresamente (art.
138 Ccom.).
Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por
cuenta propia sin el consentimiento de la sociedad si ésta no tiene un
objeto social determinado (art. 136 Ccom.), este consentimiento puede
ser expreso o tácito.
Los socios no industriales podrán dedicarse, salvo pacto en contrario,
a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad, incluso
podrán hacerle la competencia si se conviene por todos los socios (art.
137 Com.).
D) Participación en los resultados
Los socios de la sociedad colectiva participarán en los resultados en
la forma que establezca la escritura social. Se considera nulo el pacto
que excluya a uno o más socios de toda participación en ganancias o
pérdidas, con la excepción del socio industrial, que puede ser excluido
de las pérdidas (art. 141Ccom.).
Con relación a los beneficios si no se ha establecido otra cosa en la
escritura social, la participación será proporcional a las aportaciones de
cada socio (art. 140 Ccom.). El reparto podrá hacerse anualmente en la
forma que acuerden los socios.
Las pérdidas se imputarán entre los socios capitalistas en proporción
a las ganancias y el socio industrial, salvo pacto expreso en contrario,
no participará en ellas.
Relaciones jurídicas externas
A) La representación de la sociedad
Mientras todos los socios pueden concurrir a la gestión social, no
todos tienen poder para representar a la sociedad, ya que es preciso
que sean autorizados para usar la firma social. Se habla de
representación orgánica.
Según el art. 132 Ccom., si se ha conferido el poder de
representación en el contrato social, ese poder es irrevocable.
El principio fundamental se encuentra en el art. 127 Ccom., que
señala la vinculación de la sociedad y de los socios cuando se ha
contraído una obligación bajo la firma de la compañía y por persona
autorizada para usarla. Según el art. 128 Ccom. los socios no
autorizados no obligan a la compañía sino que de estos actos responden
exclusivamente sus autores. En el caso de abuso de la firma social por
una persona autorizada cuando lo utiliza en interés propio, hay que
estar al art. 135 Ccom.. El ámbito del poder de representación ha de
estimarse limitado, siendo suficiente que quien lo ejerza sea titular del
poder de representación, esto es, esté autorizado para el uso de la firma
social (art. 127 al final).
B) Responsabilidad por las deudas sociales
De las deudas sociales responden la sociedad y todos los socios (art.
127 Ccom.). Surge por mandato de la ley de forma accesoria con
relación a la de la sociedad. La obligación de responsabilidad personal,
solidaria e ilimitada es de derecho necesario y no puede suprimirse por
pacto.
La responsabilidad afecta a todos los socios, sean o no gestores,
incluyéndose también a los industriales. Es, además, imputable a todas
las obligaciones, contractuales y extracontractuales.
La responsabilidad de los socios es personal e ilimitada (el socio
responde con todos sus bienes), subsidiaria respecto a la de la sociedad
(beneficio de excusión a que alude el art. 237 Ccom.) y solidaria
(resultan por tanto de aplicación los arts. 1144 y ss. Cc.) de todos los
socios entre sí, no entre la sociedad y los socios ya que la de los socios
es subsidiaria a la de la sociedad, como se acaba de ver.
2. La sociedad comanditaria simple
En la opinión generalizada de la doctrina el origen más remoto de la
sociedad comanditaria simple se encuentra en la antigua “commenda”
de la Edad Media. En ella una persona entregaba a otra bienes
(mercaderías, dinero...) para que comerciase con ellos y después
participar en los beneficios. Durante la Edad Media tuvo una amplia
difusión y se desarrolló sobre todo en el tráfico marítimo y en torno a los
negocios bancarios. En ese primer momento, la “commenda” no era una
sociedad porque faltaba el capital común, ya que la persona que
entregaba esos bienes continuaba siendo su propietaria.
De la “commenda” nacieron dos instituciones, la sociedad en
comandita, cuando la asociación se da a conocer a terceros y el contrato
de cuentas en participación, si la colaboración no es conocida por los
terceros (sociedad oculta).
La sociedad en comandita fue acogida por el Código de Comercio
francés de manera imprecisa, lo que se reflejó en nuestros Códigos de
Comercio en que aparece como una desviación de la sociedad colectiva.
El Código de Comercio de 1885 daba una noción incompleta en el
artículo 122: “aquélla en la que uno o varios sujetos aportan capital
determinado al fondo común, para estar a las resultas de las
operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre
colectivo”. En la reforma de 1989 se suprime la definición y ahora el
precepto solo la reconoce como una de las formas que puede adoptar
una sociedad mercantil. El artículo 122 no es muy preciso ya que habla
de la sociedad comanditaria simple y por acciones, como si se tratara de
dos clases de una misma sociedad, cuando en realidad son dos
sociedades por completo diferentes, la simple es personalista y la por
acciones capitalista.
2.1 Concepto, características y constitución
Se puede definir la sociedad comanditaria simple como aquella
sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se
caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden
ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para
formar la razón social, y de los socios comanditarios, cuya
responsabilidad es limitada. De esta noción entresacamos sus
principales características:
- Sociedad personalista
- Ejercita una actividad mercantil
- Coexisten socios colectivos (con un régimen igual al de los de la
sociedad colectiva) con los socios comanditarios, con responsabilidad
limitada por las deudas sociales, que no participan en la gestión social
- La denominación social es subjetiva.
En los siglos XVIII y XIX los principales atractivos de este tipo social
fueron la limitación de responsabilidad de los socios comanditarios y su
despreocupación por la gestión social. Hoy en día la constitución de
sociedades comanditarias simples es muy escasa por la difusión de las
sociedades de capital y la prohibición del Código de Comercio de que el
socio comanditario intervenga en la gestión social. Por ello queda hoy
como una reminiscencia histórica.
El artículo 145 del C.com. dice que en la escritura social de la
compañía en comandita, constarán las mismas circunstancias que en la
colectiva, es decir, las que indica el art. 125 Ccom. Pero no es igual la
situación de los socios en una sociedad comanditaria que en una
colectiva. En la sociedad comanditaria es esencial durante toda la vida
de la sociedad la existencia de dos tipos de socios: colectivos y
comanditarios.
Para corregir esta laguna, el art. 210 RRM indica que, junto a los
requisitos exigidos para la escritura de constitución de la sociedad
colectiva, en la comanditaria se hagan constar: la identidad de los socios
comanditarios; la aportación que haga o se obligue a hacer cada socio
comanditario, con expresión del valor; y el régimen de adopción de
acuerdos sociales.
2.2 Modificación de la escritura social. Razón social
Al producirse por decisión judicial, el art. 211 RRM establece que sólo
puede inscribirse en virtud de sentencia judicial firme.
Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de
todos los socios colectivos y el de los comanditarios, a no ser que se
disponga otra cosa en la escritura social (art. 212.1º RRM).
La firma o razón social se forma de manera semejante a la sociedad
colectiva, aunque con algunas variantes. Con arreglo al artículo 146
Ccom. todos los socios colectivos, alguno o uno más “y compañía” y en
todo caso “sociedad en comandita”. Esta última puede sustituirse por S
en C o S.com.
El art. 147 Ccom. reitera la necesidad de que solo figure el nombre
de los socios colectivos, nunca podrá incluirse el nombre de los socios
comanditarios, para evitar que los terceros piensen que éstos últimos
son socios colectivos. Si se incluye un socio comanditario en la razón
social, responde igual que el colectivo, pero sin ser considerado tal.
2.3 Relaciones jurídicas internas y externas
Relaciones jurídicas internas
El régimen jurídico del Código de Comercio sobre la sociedad
comanditaria simple es reducido. Con relación a los socios colectivos se
establece que tendrán los mismos derechos y obligaciones que respecto
a la sociedad colectiva (artículo 148.2º Ccom.). Aparece también alguna
norma especial con relación a los socios comanditarios (art. 148.3
Ccom.).
No obstante, hay que considerar que la sociedad comanditaria simple
es una única sociedad y que tanto los socios colectivos como
comanditarios son socios en plano de igualdad, en principio, aunque con
algunas importantes excepciones en lo relativo a la gestión y
responsabilidad por deudas. Un ejemplo claro del principio de igualdad
es el artículo 149 Ccom., que declara aplicable a los socios (tanto
colectivos como comanditarios) el artículo 144 Ccom.
A) Obligación de aportación del socio comanditario
En la escritura de constitución de la sociedad comanditaria, se ha de
hacer constar la aportación que el comanditario “haga o se obligue a
hacer a la sociedad” (art. 210.2º RRM). La aportación del socio
comanditario cumple una doble función: por un lado señala lo que el
socio está obligado a aportar; y por otro, señala el límite hasta donde
debe responder. Límite que se inscribe en el Registro Mercantil. Cuando
se trate de aportaciones “in natura” se aplica el artículo 172 Ccom.: la
valoración se hace de acuerdo con lo establecido en la escritura y a falta
de pacto especial por peritos.
B) Participación en las ganancias y en las pérdidas
Se aplica el mismo criterio para los socios comanditarios que para los
colectivos: salvo pacto en contrario las ganancias ser reparten en
proporción a lo aportado (art. 140 Ccom.), también la cuota de
liquidación. Se aplica el mismo criterio para las pérdidas (art. 141
Ccom.), ahora bien, dada la limitación del riesgo que corresponde al
comanditario, las pérdidas no pueden superar el importe de su cuota de
aportación (art. 148 b) Ccom.).
C) Prohibición de inmixtión del socio comanditario en la gestión
social
Se prohíbe al socio comanditario que haga acto alguno de
administración, ni aun en calidad de apoderado (art. 148.4º Ccom.). Se
considera que esta prohibición no tiene hoy día justificación y que debe
limitarse a los actos administrativos con trascendencia externa. La
prohibición no deberá pues afectar a los actos administrativos con
simple alcance interno, interpretación que parece conforme con el
artículo 210.3º RRM.
En caso de violación de la prohibición, los demás socios podrán pedir
al comanditario, si hubo malicia, abuso de facultades o negligencia
grave, la indemnización de daños y perjuicios (art. 149 Ccom.) y la
rescisión parcial del contrato social (art. 218.2º Ccom.).
D) Derecho de información del socio comanditario
El socio comanditario ve muy recortado su derecho de información
sobre la marcha de la sociedad. Si la escritura no dice nada, tendrá
derecho a que le sea comunicado necesariamente el balance de la
sociedad a fin de año (art. 150 Ccom.). Este derecho es una obligación
de los administradores, que habrán de entregar al socio comanditario el
balance y las cuentas anuales. Además habrán de ponerse de
manifiesto, durante un plazo de 15 días, los antecedentes y documentos
precisos para comprobar esas cuentas. Es decir, durante ese plazo
podrá examinar toda la contabilidad.
Relaciones jurídicas externas
A) Representación de la sociedad
La representación solo puede atribuirse a los socios colectivos. Los
socios comanditarios tienen prohibido el uso de la firma social.
B) Responsabilidad del socio comanditario por las deudas
sociales
Queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a
la sociedad (art. 148.3º Ccom.). Si el socio comanditario no cumple
totalmente su obligación de aportar, los acreedores pueden reclamarle
directamente.
El socio comanditario responde ilimitadamente (art. 148.3º Ccom.),
si incluye su nombre o consintiese su inclusión en la razón social, pero
no se transforma en socio colectivo, conforme al artículo 147.2º Ccom.
3. Las cuentas en participación
El Ccom. regula esta figura en los artículos 239 a 243, mostrando
cierta similitud con una sociedad en comandita que permanece oculta a
los terceros. El partícipe aporta su capital y no interviene en la gestión.
Sus principales características son éstas:
- Se trata de una asociación que permanece oculta
- Carece de todo tipo de personificación
- El Ccom. presupone que la participación se refiere a la actividad
mercantil del empresario o comerciante, pero puede referirse a toda su
actividad o a una parte de ella.
- Amplia libertad de pactos en la relación interna entre los
contratantes
Relaciones jurídicas internas
A) Obligación de aportación
El artículo 239 Ccom. se refiere a la contribución del partícipe: el
objeto de la aportación han de ser bienes de carácter patrimonial
susceptibles de valoración económica; no puede hacer una aportación
de trabajo. La aportación ha de efectuarse en el tiempo y forma
convenida, en una sola vez o de forma periódica.
B) Obligaciones del gestor
El comerciante debe dirigir las negociaciones en su nombre y bajo su
responsabilidad (art. 241 Ccom.)
Debe utilizar la aportación de los partícipes de modo adecuado en el
negocio o en las operaciones a las que se refiera el contrato
C) Participación en las ganancias y pérdidas
De acuerdo con el art. 243 Com. salvo que se haya pactado otra
cosa, se estima que el partícipe tiene derecho a los resultados de forma
anual. Y también salvo que se pacte otra cosa, la participación en
pérdidas y ganancias será proporcional al interés de cada uno.
D) Derecho de información del partícipe
El gestor está obligado a rendir cuentas al partícipe
Relaciones jurídicas externas
El contrato de cuentas en participación tiene un carácter reservado,
oculto; no debe trascender a terceros. El artículo 241 Ccom. prohíbe
adoptar una razón social y que el comerciante gestor pueda usar crédito
diverso al propio; por ello los que contraten con el comerciante que lleve
el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él.
Extinción
Habrá de estimarse que se extingue el contrato en caso de muerte o
quiebra del gestor. También cuando el gestor cese en su actividad o se
hayan terminado las operaciones previstas en el contrato.
Si el contrato es por tiempo indefinido, cabe la denuncia de una de
las partes.
Consecuencia de la extinción: liquidación de la asociación con la
obligación de devolución de la aportación al partícipe incrementada o
reducida con los resultados de la participación que le correspondan.
Herramientas para el estudio de esta lección:
Normativa aplicable:
- Código de Comercio (RD de 22 de agosto de 1885)
- Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio)
Manuales:
- SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho mercantil, t. I,
caps. XVI y XVII