ALGUNOS APUNTES SOBRE LA DEFINICIÓN DE CONTRATO Y LA DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES. Por una correcta interpretación de ambas instituciones para su aplicación práctica y la resolución de casos. Abg. José Wladimir Paredes C. A MODO DE INTRODUCCIÓN: Si pudiéramos hablar de un sentido común jurídico o de un “sentido común de los abogados”, pudiéramos decir, parafraseando a Descartes, que: “El buen sentido es la cosa mejor repartida del mundo…”1. En tal contexto, la mayoría de los abogados sienten que están provistos de ciertas premisas necesarias e indubitables que le permiten aplicar el Derecho en un modo casi “automático” pues confían en ese “sentido común jurídico”. Tales premisas, están fundamentadas en las teorías y principios que se aprenden desde los estudios iniciales de la carrera que quedan muchas veces intactos y empolvados por la rutina de la práctica, nunca sujetos a revisión o a repaso por resultar indiscutibles u obvios, y por ello pasan a formar ese sentido común que permite una praxis del Derecho sustentada en definiciones tan “claras” que resultan “indudables”. Ese sentido común jurídico o la certeza en la definición y tratamiento de instituciones básicas del derecho como las obligaciones y los contratos, en muchos casos suele ser erróneo, ocasionando no pocos problemas en la aplicación y práctica del Derecho, tales como la confusión entre contrato y obligaciones. Aunque para los lectores de este ensayo, no exista tal confusión, mi experiencia me refiere lo contrario, llegado al punto de no superar aun mi sorpresa cuando en trabajos y discusiones con colegas salgan a relucir afirmaciones como: “como no hay contrato escrito, no hay relación jurídica u obligaciones”, “como el contrato no contempló o nada dice respecto a la obligación o consecuencia de X, no podemos decidir o resolver, porque no está regulado” o “ese contrato ya no está vigente, ya murió, ya no existen obligaciones”. Aun cuando puedan resultar inadecuadas o erróneas estas afirmaciones, las he podido escuchar y leer a lo largo del ejercicio profesional, y no de pocas personas que curricular y académicamente ni deberían hacer tales juicios. En todo caso, la intención de este trabajo no es hacer una crítica destructiva de los desaciertos referidos, sino exponer una casuística que se suele observar en nuestro ámbito profesional, y procurar que revisemos los fundamentos teóricos y prácticos de las instituciones del Derecho, y de acuerdo a lo planteado, revisar las instituciones del contrato y de las obligaciones, exponer formas correctas para analizar casos, emitir 1 Discurso del Método. Página 1 de 15 juicios jurídicos razonables -o más o menos acertados – y proponer soluciones conformes al Derecho y a la realidad jurídica objetiva. Bajo este contexto, haremos un repaso a ciertas definiciones en materia de obligaciones y contratos, y realizaremos ciertos análisis y deducciones que nos permitirán encontrar las causas comunes del error de confundir la obligación con el contrato, así como obtener las premisas con las cuales debemos tratar y entender ambas instituciones para finalmente realizar las mejor praxis cuando nos toque como abogados y tratarlas como los fenómenos jurídicos que son. LAS PREMISAS TEÓRICAS. LAS DEFINICIONES: Para la comprensión de los fenómenos que nos rodean, resultan importantes las definiciones, así como resultan necesarias para la aplicación de las ciencias y el Derecho. La definición es importante para la clasificación como método de investigación y para la resolución de casos. Su importancia radica en que permite diferenciar un fenómeno de otro a través de la determinación precisa de sus elementos fundamentales. Para el Derecho2, las definiciones tienen especial importancia porque estas permiten la subsunción adecuada de hechos y actos jurídicos, y la correcta interpretación, y por tanto, aplicación de normas jurídicas, con la finalidad de resolver conflictos, empezando por los interpretativos. Así las cosas, y conforme a los objetivos propuestos en este trabajo, revisaremos algunos conceptos capitales. a) Definición de contrato: El contrato es una de las institucionales fundamentales del Derecho, pudiéramos afirmar que el nacimiento del Derecho tuvo como objetivo fundamental la necesidad de regular unas relaciones jurídicas que se originan en virtud de un acuerdo de voluntades que se denomina contrato3. El contrato es una vía y una fuente mediante la cual la voluntad o las voluntades traen u originan un vínculo jurídico, “el contrato hace nacer un vínculo”. En efecto, si vamos a las raíces etimológicas de la palabra contrato, esta viene del latín contractus (sacado junto, reunido, acuerdo) formada el prefijo con (convergencia, unión) y tractus (arrastrado). Sin perjuicio del anterior análisis etimológico bastante ilustrativo, para la doctrina el contrato es un acuerdo de voluntades mediante el cual se 2 Rafael Hernández Martín, Las definiciones en el Derecho, en anuario de filosofía del derecho XI. 1994. Sobre la importancia del contrato como institución y como fenómeno social y económico, resultan concluyentes e ilustrativas las palabras del profesor Luis Díez-Picazo, cuando afirma que: “De acuerdo con una tradición secular, el instituto del contrato constituye uno de los pilares básicos del orden económico de nuestra civilización y es el cauce a través del cual se realiza la función económica básica de intercambio y de distribución de toda clase de bienes y servicios entre los individuos y los grupos sociales. Por contrato los bienes cambian de manos (se compra y se vende; se adquiere y se transmite); se establecen derechos de utilización limitada de cosas de otro (por ejemplo, arrendamiento); se realizan las actividades financieras y de crédito (préstamos en el más amplio sentido de la palabra) y los servicios, gratuitos o retributivos, que, en nuestro sistema jurídico, partiendo del esquema de la libertad personal, una vez desaparecidas las formas de servidumbre o de esclavitud, son objeto de contratación (contratos de trabajo, de mandato, de gestión, de arrendamiento de servicios, etc.)” (En: Contrato y libertad contractual, trabajo publicado en la Revista de Derecho Themis: http://revistas.pucp.edu.pe/imagenes/themis/themis_049.pdf. 3 Página 2 de 15 constituyen derechos y obligaciones4, de lo que se puede deducir que el contrato también puede ser entendido como un proceso cuyo resultado es el nacimiento de una relación jurídica obligacional. Sin embargo, debemos considerar que para Derecho positivo las definiciones que se tienen como aceptadas por la comunidad por la irresistible vinculación a la Ley, son aquellas que hace expresamente el legislador. Así las cosas, nuestro Código Civil hace una definición típica estándar5 en su artículo 1.133, al disponer que: “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico”. Como se debe inferir de la definición que dispone el Código Civil, esta es concordante con las que hemos traído a colación, con el agregado que para el legislador venezolano, el contrato también regla, transmite, modifica o extingue un vínculo jurídico, de lo que se deduce que el contrato no es solo un acto de voluntades acordadas para crear un vínculo jurídico, sino que es esencialmente un acto jurídico que permite disponer de la vida y forma de ese vínculo, incluso aquél originado por otras fuentes distintas al contrato; por ejemplo, un acuerdo de indemnización por daños causados por un hecho ilícito. De las definiciones expuestas, podemos decir que el contrato es también un proceso, un proceso que da como resultados acuerdos sometidos a reglas bajo las cuales se deberán cumplir determinadas obligaciones, dado que, una vez constituido el vínculo jurídico, estas pueden ser escindidas del acto que las vio nacer (el contrato), lo que no implica un abandono total de dicha fuente, pero que si puede, en ciertos y determinados casos sobrevivirlo, tal como referiremos más adelante. Conforme a lo indicado, podemos afirmar que el contrato es la fuente de las obligaciones que han sido pactadas a través de él, es un acto jurídico que da lugar al nacimiento de un vínculo jurídico, razón por la cual debe concluirse que no se debe confundir el resultado (obligaciones) con su fuente (el contrato). b) Definición de obligación: Aun cuando en el apartado anterior, hemos llegado una conclusión o premisa que nos permite afirmar que no es lo mismo contrato que obligación; conviene a los fines didácticos y de revisión de conceptos que se proponen con este ensayo, referirnos igualmente a la definición de obligación u obligaciones6. Esta definición ha sido bastante pacífica en la doctrina, por lo cual se puede decir que es una definición tenida como acordada por la comunidad jurídica. 5 Ver obra citada de Rafael Hernández Martín, Las definiciones en el Derecho. 6 Para profundizar sobre el concepto de obligación, recomendamos el magnífico trabajo del profesor Diego Robles Farías, titulado La relación jurídica obligatoria (el actual concepto de obligación jurídica. Se puede consultar en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11457/10497. 4 Página 3 de 15 Así, la doctrina pacífica es conteste que la obligación es un vínculo jurídico o una relación jurídica que nace en virtud de actos jurídicos como el contrato o por hechos jurídicos como el hecho ilícito, el cual es otra fuente de las obligaciones. Etimológicamente, obligación proviene del latín obligatio, palabra que deriva de la conjunción de, ob, "en torno" y ligatio, "ligar"; es decir, "ligar alrededor", de lo que se deduce que obligación significa o es “estar ligado a”, lo que también nos lleva a las afirmaciones ya expuestas; esto es, la obligación es un vínculo por el cual una persona o varias se encuentran atadas (vinculadas) y en razón del cual se espera cierta conducta de ella o de aquellas. El diccionario jurídico elemental de Guillermo Cabanellas7 define a la obligación como: “…el vínculo legal, voluntario o de hecho que impone una acción o una omisión. Con mayor sujeción a la clasificación legal: el vínculo de Derecho por el cual una persona es constreñida hacia otra a dar, a hacer o no hace alguna cosa.” A diferencia del contrato, nuestro Código Civil no hace una definición de obligación u obligaciones, sino que establece una regulación general en materia de obligaciones en su título III (De las obligaciones). Por lo tanto, debemos afirmar que conforme a la legislación nacional no existe una definición legal de los términos referidos, en cuyo caso podemos asistirnos de la doctrina o el derecho comparado. En este sentido, el Código Civil español, tiene una definición descriptiva para obligación; así su artículo 1.088 establece que: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.” y que “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.”, por lo que, conforme al Código Civil español, el contrato es una de las varias fuentes las obligaciones, no es la obligación ni las obligaciones. De todo lo expuesto con anterioridad, debemos concluir que la obligación puede nacer en virtud de un contrato, siendo este la fuente en el caso que dicha obligación haya sido constituida a través de este; además, es preciso apuntar, que no solo el contrato es fuente de las obligaciones, sino que también lo pueden ser la gestión negocios8, el pago de lo indebido9, el enriquecimiento sin causa10 o el hecho ilícito11 de lo que se debe concluirse que confundir a las obligaciones con el contrato es un error, o afirmar que ante la inexistencia del mismo no pueden existir u originarse aquellas, sería como confundir el agua con el río de donde ha sido sacada. Editorial Heliasta, Argentina, 2006. Artículo 1.173 del Código Civil. 9 Artículo 1.178 del Código Civil. 10 Artículo 1.184 del Código Civil. 11 Artículo 1.185 del Código Civil 7 8 Página 4 de 15 Aunque esta confusión o error pueda parecer poco casual para los abogados más atentos o más analíticos, es un error bastante común; tal vez no lo sea expresamente en cuanto la confusión de las definiciones de los términos contrato y obligaciones, sino que dicho error se manifiesta en la formulación y resolución de casos, puesto que ciertamente ambas instituciones se superponen, tal como lo expusiera el maestro Eloy Maduro Luyando12 cuando afirmó que: “El contrato genera obligaciones y la doctrina (Messineo) admite que en algunas situaciones y en determinados aspectos, se superponen ambas nociones; ello ocurre, por ejemplo, en materia de ejecución de contrato y de cumplimiento de la obligación, en materia de objeto de contrato y objeto de la obligación, y muy especialmente en relación con la prestación contractual. Sin embargo, no debe perderse de vista que no obstante los aspectos coincidentes, el contrato es un hecho constitutivo de la obligación y por tanto no puede confundirse el hecho generador con el hecho engendrado por él engendrado.” (Subrayado nuestro) ALGUNAS POSIBLES CAUSAS DE LA CONFUSIÓN ENTRE CONTRATOS Y OBLIGACIONES: Aunque con las definiciones expuestas para las instituciones contrato y obligaciones, parecen no dejar dudas acerca de la correcta compresión de cada una de ellas. Cuando las confusiones son comunes es porque existen algunas causas para ello e incluso estas no resultan totalmente irrazonables. En este contexto, pasaremos a abordar algunas de ellas, lo cual nos permitirá no solo reforzar las definiciones ya referidas, sino que nos permitirá mejorar nuestro análisis y razonamiento cuando sea necesario plantear y resolver casos, así como también repasar otras definiciones igualmente importantes. a) La preeminencia o preferencia del contrato escrito como como paradigma para la existencia de obligaciones: En la práctica, se suele predicar erróneamente que solo existen o se pueden dar obligaciones si previamente existe un contrato escrito. Sin embargo, resulta claro que las obligaciones pueden originarse a través de otras fuentes, e incluso a través contratos verbales13. Este error de razonamiento o de apreciación, puede diagnosticarse abordando lo referente a las condiciones de validez de un contrato, puesto que una vez satisfechas tales condiciones se debe predicar la existencia y validez un contrato, y en consecuencia de las obligaciones que emanan con el mismo. Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, ediciones de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1989. En efecto, si interpretamos la definición de contrato que dispone el artículo 1.133 del nuestro Código Civil, este expresamente afirma que el contrato es “…una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico” de lo que se infiere que el contrato es y existe cuando hay convención, de lo que se colige que un contrato no es un papel escrito. 12 13 Página 5 de 15 De acuerdo a la doctrina, y especialmente conforme al artículo 1.141 nuestro Código Civil, las condiciones de existencia de un contrato son: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato; y una causa lícita. De tal modo, que ante la presencia o existencia de tales condiciones se debe afirmar inequívocamente que un contrato “existe” o como hemos precisado “el vínculo existe”; por argumento a contrario, ante la ausencia de aquellos se impide su formación, en consecuencia lo hace “inexistente”, no hay vínculo. Bajo esta premisa, no es una condición o requisito que se deba haber suscrito un documento para afirmar o probar la existencia de un contrato o de unas obligaciones, puesto que las condiciones de existencia son hechos que pueden estar o existen fuera del aspecto meramente documental y probatorio. En pocas palabras, nuestro código civil jamás dispone que un contrato sea un papel escrito y firmado. Por otro lado, existen las condiciones de validez de los contratos, es decir, cuando se afirma ya no solo su existencia (cuestión de sustancia) si no su cualidad14. En este sentido, la validez refiere al modo de ser el acto en relación del modelo del mismo y con base en lo cual puede juzgarse su perfección, como el consentimiento no viciado de los contratantes o su capacidad, de modo que los requisitos de validez refieren a requisitos de perfección del contrato pero no a su existencia. De allí que se puedan establecer diferencia en relación a sus efectos; así, cuando un contrato no reúne las condiciones de existencia se habla de nulidad absoluta del contrato o su inexistencia, mientras que cuando no se reúnen los requisitos de validez, se habla de anulabilidad del contrato o nulidad relativa, es decir, el contrato existe, pero no es perfecto. Conforme lo expuesto, los requisitos de existencia y validez no son el contrato, mucho menos un “contrato escrito”; son hechos, condiciones u actos jurídicos que existen fuera o en ausencia de un documento y que su sola e independiente validez causan los efectos jurídicos que la ley les dispone. Siendo ello así, afirmar que ante la inexistencia de un contrato escrito no existe vínculo jurídico ni las obligaciones que se constituyen con él, o que aun existiendo no son válidas por no estar representados en un instrumento escrito, no es correcto. b) La confusión o idea de la regulación escrita: De acuerdo a la definición de contrato ya referida con anterioridad, específicamente la que establece nuestro Código Civil en su artículo 1.133, el contrato además de convención constituye una finalidad de “reglar” el sentido al que alude el 1.133, esto es, “…reglar (…) un vínculo jurídico…”. Conforme a la dinámica de definiciones o conceptos, reglar es la acción de reglamentar, 14 Validez es la propiedad de aquello que es válido. Este adjetivo (válido), que procede del latín valĭdus, alude a lo que resulta consistente, plausible o admisible Página 6 de 15 (Del lat. tardío regulāre 'determinar las reglas o normas'. 2. tr. Sujetar a reglas algo.)15, de modo que el contrato además de proceso para el acuerdo de voluntades y constitución de obligaciones, es también un vehículo para el establecimiento de las reglas de la relación obligatoria que nace con él, estas suelen atender a los términos y condiciones en los cuales han de cumplirse las obligaciones pactadas en el contrato. Debemos tener en cuenta que la institución jurídica del contrato, como la mayoría de las instituciones del Derecho, tiene su antecedente e influencia principal en el Derecho romano. En este sentido, la definición del 1.133 del Código Civil alude a la concepción románica más antigua, es decir, el contrato es una convención que incluso puede ser verbal, por lo que las reglas podían ser igualmente pactadas o acordadas de forma esta forma o sencillamente tales reglas estaban sobreentendidas o implícitas en el negocio jurídico constituido, tales como el uso o la costumbre. Así, con el pasar de los siglos los contratos dejaron de ser convenciones básicas cuyas reglas eran no solo sencillas sino de fácil entendimiento e interpretación. El avance en las relaciones sociales y económicas del hombre dio lugar a contratos o negocios jurídicos complejos que requieren de reglas especiales y de la abundancia de estas, de allí que se produjo la necesidad no solo de establecer reglas particulares conforme a los diferentes contratos, sino que fue preciso escribirlas, lo que se vio fomentado con la aparición y uso del papel. Así, en la medida que el tráfico jurídico, el fenómeno contractual, el aumento de la población y la aparición del papel o la masificación del papiro 16, establecieron a la formalidad de la escritura como aditivo de seguridad jurídica o como requisito de eficacia y esto se ha convertido en un paradigma del contrato y de las obligaciones. Por consiguiente, ese paradigma o concepción sobre la necesidad de la regla o de la reglamentación de un contrato o de sus términos y condiciones para el cumplimiento de obligaciones nacidas con él, lleva a la conclusión errónea (pero no del todo irrazonable) de que su ausencia es igual a la inexistencia del vínculo, cuestión que se suele afirmar con mayor contundencia cuando dichas reglas no son escritas ni constan en un “contrato”17, lo cual obedece a una interpretación y aplicación excesiva y general del formalismo en los contratos, al cual nos referiremos más adelante. DRAE. Se debe considerar el hecho que en el derecho romano inicial, el papel no existía en Roma, de allí la necesidad de acudir a la solemnidad y a los testigos como formalidades como prueba de existencia y formación de los contratos 17 Aludimos a contrato escrito, a ese documento que suele representar ciertos hechos y acuerdos con valor y efectos jurídicos y que es en todo caso un mero instrumento de orden probatorio. 15 16 Página 7 de 15 En este contexto, debemos recordar que las obligaciones pueden originarse de distintas fuentes y que en la mayoría de los casos la reglas para su cumplimiento se encuentran en instrumentos que no necesariamente son un contrato escrito con reglas, sino que estas pueden derivarse de la ley, el uso y la equidad, como resultan las disposiciones del Código Civil en materia de contratos y obligaciones, todo lo cual queda expresamente determinado en la norma contenida en su artículo 1.160, esto es: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley” y su artículo 1.264 a saber: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” De modo pues, que aun cuando no se hayan establecido reglas para la ejecución del contrato o las condiciones y términos para las obligaciones que nacen con el mismo, el vínculo jurídico (el contrato) existe y la cuestión sobre la reglamentación necesaria para su debido cumplimiento pueden encontrarse en otras fuentes como el uso, la equidad y la ley. c) La confusión producida por los distintos tipos de contratos y las distintas formalidades –formalismo vs consensualismo-: Una de las razones por las cuales se suele confundir al contrato con las obligaciones y predicar que la inexistencia de un contrato escrito produce la inexistencia del vínculo obligacional, se debe a la aplicación general a todos los contratos de ciertos requisitos y formalidades que son de obligatorio cumplimiento para determinados tipos de aquellos, cuya ausencia puede implicar su inexistencia, su invalidez o la ineficacia18. Sin embargo, esta serie de requisitos o formalidades, ciertamente excepcionales en razón del negocio jurídico, vienen determinados expresamente por la Ley, puesto que el principio general de los contratos, acogido principalmente por nuestro Código Civil y la doctrina es el de la voluntad sobre las formas, puesto que, a decir de Ospina Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta19: “El Derecho moderno abandona el apego absoluto al formalismo y frente a él se erige el culto a la voluntad, la que por regla general, puede manifestarse libremente. Se En materia de actos jurídicos, y en consecuencia, en materia de contratos, es importante comprender las definiciones de inexistencia, invalidez e ineficacia (por argumento a contrario, existencia, validez y eficacia). En este contexto, la doctrina siempre ha tenido dificultades para la definición y precisión de tales términos, cuestión que radica en la teoría general de las nulidades. Aunque no es el propósito de este trabajo referirnos a la inexistencia, invalidez e ineficacia, podemos afirmar que por inexistencia se debe entender un vicio esencial en la formación del contrato que permite la ficción de predicar su inexistencia, por lo tanto, no crea efecto alguno. Por invalidez, se debe entender un vicio o dolencia generalmente de forma, que al no ser tan esencial, el contrato se considera existente pero no válido; mientras que por ineficacia, el contrato existe, es válido, pero por defectos formales no puede producir efectos válidos o inmediatos. 19 En Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ospina Fernández, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta Editorial Temis S.A., Bogotá. Colombia, 2005. 18 Página 8 de 15 consagra entonces el adagio “el solo consentimiento obliga” (solus consensus obligat), base del principio espiritualista o de la consensualidad de los actos jurídicos. Este principio preconiza la libertad en la escogencia de las formas para expresar la voluntad jurídica” De tal modo, que habrá ciertos y determinados contratos que, en virtud de la Ley, deberán cumplir ciertas formalidades cuya falta traerá como consecuencia ciertos defectos, especialmente los de invalidez e ineficacia. En estos casos, estos contratos tienen una relevancia o especial características que el legislador ha considerado tutelar porque en su finalidad, causa y objeto se presenta cierto interés general en razón de lo cual se impone el formalismo que busca dar seguridad jurídica tanto para las partes contratantes como a terceros ante los posibles o deseados efectos del negocio jurídico celebrado. No obstante, el operador jurídico no debe caer en el error de realizar análisis e interpretaciones excesivamente formalistas. Como referimos con anterioridad, nuestro Código Civil, nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia reconocen el principio de la voluntad sobre las formas en la teoría general del contrato. Por su puesto, esto no implica que el formalismo no exista o no se deba considerar para ciertos casos o ciertas necesidades, se trata de no caer en errores o confusiones que suelen ser, lamentablemente para el ejercicio del Derecho, bastante comunes. Algo que no debemos olvidar los abogados es que el Derecho está conformado por principios, no por axiomas, lo que debe llevarnos a plantearnos siempre en un mundo de reglas y excepciones20. En este contexto, bien se explica Olga Soler Bonin21: “El contrato tiene una relevancia fundamental en toda organización política, económica o social. Su regulación por la mayoría de los ordenamientos jurídicos en Occidente, postula que la exigencia de un requisito formal no es un elemento esencial para la existencia del contrato. Es precisamente este principio el que establece las bases y fundamentos para su regulación, aun cuando no es un principio absoluto y admite excepciones.” En este mismo orden de ideas, como referimos con anterioridad, los contratos sujetos a formalismos, forman parte de una clase de contratos que se diferencian de los que comúnmente se celebran. En tal sentido, el operador jurídico debe saber cuándo se está en presencia de aquellos contratos que deben cumplir ciertas formalidades para su existencia, validez y eficacia o de 20 A título de ejemplo sobre las reglas y las excepciones, el Código Civil de Puerto Rico dispone que: “El contrato queda perfeccionado desde que las partes manifiestan su consentimiento sobre el objeto y la causa, salvo en los casos en que se requiere el cumplimiento de una formalidad solemne o se pacta una condición suspensiva.”, lo que no solo nos muestra el modo regla-excepción sino que muestra el principio de la voluntad sobre las formas en materia de contratos y obligaciones. 21 Olga Soler Bonnin. El sistema consensual y no formalista en la teoría y en la práctica de la contratación. https://www.academiajurisprudenciapr.org/el-sistema-consensual-y-no-formalista-en-la-teoria-y-en-la-practica-de-lacontratacion/. Página 9 de 15 los que no las requieren, con lo cual evitará incurrir en errores de definición y de aplicación del Derecho, elementos necesarios para el análisis y resolución jurídica de casos. d) La confusión del vínculo jurídico o contrato con la prueba su existencia: Con similitud a lo referido en el literal anterior, también es causa de confusión y equívocos asumir la existencia de la prueba de un hecho o acto como la existencia de un contrato con un “contrato escrito o formal”. En este contexto, el afán formalista se presta a equiparar la esencia con la forma o igualar los efectos de esta última. Así, afirmar que la inexistencia de un contrato escrito (si acaso, una forma o elemento externo) es igual a la inexistencia del vínculo jurídico, esto es, el contrato en los términos del 1.133 del Código Civil, es un error, dado que, si bien un contrato escrito puede significar la presencia de un prueba documental que puede evidenciar el hecho de su existencia, esto no implica que su falta traiga como consecuencia la inexistencia del vínculo obligacional, lo que vale decir que no se debe confundir una prueba o forma de probar con el vínculo o el contrato mismo. Como ya referimos en su oportunidad, la existencia y la eficacia de un contrato se predican ante la existencia de los elementos que establece el Código Civil en sus artículos 1.141 y 1.142 no por la presencia de un “contrato escrito”. Por su parte, esta confusión radica en el formalismo al que nos referimos con anterioridad, toda vez que, si bien es cierto habrá algunos tipo de contratos especiales o regulados que deberán cumplir con ciertas formas, estas en todo caso solo puede tenerse como requisitos ad probationem o a título de prueba, no como requisitos de existencia22. ALGUNAS PREMISAS QUE PERMITEN DIFERENCIAR LOS CONCEPTOS DE CONTRATO Y OBLIGACIONES: Como hemos venido exponiendo, asimilar contrato y obligación se basa generalmente en la confusión o desconocimiento de definiciones legales y doctrinarias o la errónea 22 Al respecto: “… en terminología tradicional, se distingue entre forma negocial ad probationem y ad solemnitatem, o lo que es igual, a título de prueba o como elemento constitutivo del negocio, prevaleciendo la primera acepción como regla general. Tal es el criterio de nuestro Código Civil, en el que se sanciona el principio de la libertad de forma, en los artículos 1.278, 1.254, 1.258 y 1.261 de su articulado. Una vez sentada esta pauta general, el artículo 1.279 del mismo texto legal establece que, dado un contrato válido, con todos sus requisitos cumplidos, los contratantes, «podrán compelerse recíprocamente» al otorgamiento de escritura u otra forma especial. Aquí la solemnidad impuesta no es ociosa, sino que surte el efecto que desde CARNELUTTI, se denomina de valer. La ausencia de solemnidad, así entendida, no implica inexistencia de la relación negocial, que es perfecta por el concurso de sus elementos esenciales, pero determina la pérdida de ulteriores grados de seguridad jurídica, entre los que cabe citar el control notarial de legalidad, el efecto de fe pública, la tradición instrumental, la fuerza ejecutiva del documento o la inscripción en los Registros públicos. Se cumple la función que ROCA SASTRE, con otra terminología, denomina ad utilitatem.” En: www.enciclopedia-juridica.com/d/negocio-juridico-forma-del/negocio-juridico-forma-del.htm. Página 10 de 15 o excesiva aplicación de principios, pero también se fundamenta en la necesidad que tienen los operadores jurídicos de aplicar el Derecho a los fines de obtener las soluciones que este debe dar como qué hacer ante la ausencia escrita de las reglas que deben regir un contrato o cómo se prueba su existencia ante la ausencia de una prueba documental. Como afirmamos en la introducción de este trabajo, el Derecho como ciencia requiere del adecuado y preciso conocimiento de las definiciones que lo conforman, tales como las definiciones de contrato y obligación tantas veces aludidas. Adicionalmente, el conocimiento de principios e instituciones jurídicas juega un papel relevante en el análisis, interpretación y aplicación del Derecho y en consecuencia en las habilidades necesarias para resolver casos o controversias. Adicional a las definiciones y principios ya expuestos exponemos algunas consideraciones adicionales: a) Conocimiento y determinación de los criterios de voluntad y formalismo ¿Ante qué contrato se está?: Como ya hemos referido, nuestro Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia nacional propugnan el principio general de la voluntad sobre las formas. Esto implica que la forma o el formalismo, es en todo caso un criterio de excepción en la formación, validez y eficacia de los contratos y que viene impuesto por la ley para ciertos y determinados contratos o negocios jurídicos. En tal sentido, el abogado u operador jurídico que desee determinar los requisitos de formación, validez y eficacia de un contrato o negocio jurídico determinado deberá saber de qué clase es y no caer en el error tantas veces aludidos. En tal sentido, los contratos revestidos por el principio formalista suelen estar determinados nominadamente en la Ley o son contratos sujetos a una regulación especial. Sin embargo, cabe advertir que incluso el principio del formalismo no significa que ante la ausencia de requisitos formales estos contratos sean inexistentes, lo que nos lleva además a afirmar que incluso el formalismo tiene sus propias limitaciones en cuanto a los efectos de la inexistencia de los contratos. De acuerdo a lo referido, debemos entender que la forma tiene varias acepciones en materia de contrato. Por ejemplo, puede referirse a un conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como un medio necesario de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ella con el fin que el vínculo obligacional alcance plena validez y eficacia jurídica, bajo este supuesto estamos hablando de requisitos ad solemnitatem, tales como el contrato constitutivo de un hipoteca, las capitulaciones matrimoniales y contrato de sociedad mercantil Respecto a los requisitos formales o el formalismo por utilidad o prueba ad utiliatatem o ad probationem para que el contrato pueda tener plena eficacia entre las partes o frente a terceros o bien para cualquier otro fin que pueda ser de utilidad a los Página 11 de 15 contratantes o a uno sólo de ellos ad utiliatatem. En este aspecto, esa formalidad puede existir por la necesidad de tener conveniencia como medio de prueba de la existencia del contrato o ad probationem, como por ejemplo algunos contratos mercantiles o algunos contratos que aun cuando no dependen de formalidades para su existencia, se requieren para su validez o efectos de carácter regulatorio que persigue alguna de las partes; por ejemplo, un contrato de arrendamiento de un local comercial. b) Hacer un uso e interpretación razonable de la forma o el formalismo23: Como hemos venido insistiendo, la regla general en materia de contratos es que priva la voluntad sobre las formas como elemento para su existencia y validez, siendo el formalismo una excepción para ciertos y determinados contratos o para ciertas y determinadas necesidades, como la de probar. No pretendemos fijar una posición extrema de los efectos constitutivos y de validez de la voluntad, pues ello pudiera significar caer en el error -a contrario- de fijar una posición extrema de los efectos constitutivos y de validez de las formas. La forma obedece más a una necesidad social o práctica que jurídica 24, aunque por razones obvias esta se encuentre establecida en la Ley. Conforme a lo que hemos venido exponiendo, esta es una conclusión que se puede obtener si comprendemos las definiciones relacionadas en la problemática. El Derecho es también equidad y en el ejercicio interpretativo del mismo, interpretar con este valor es una necesidad, por lo cual, una aplicación de los criterios de voluntad y formalidad debe atender a la equidad. La formalidad viene tomando relevancia por efectos de la maximización de las relaciones económicas y por la ingente regulación que viene haciendo el legislador en materia de contratos, lo que implica que la antigua concepción totalmente privatista del contrato viene cediendo al establecimiento de garantías para consumidores y usuarios y el orden público contractual. Sin embargo, estas formalidades o esos contratos deben estar regulados por las leyes, de modo que el abogado u operador jurídico debe manejar los criterios legales a los fines de determinar cuándo se deben La doctrina suele usar la palabra “formalismo” como una manera de distinguir a la “forma”, siendo el formalismo una interpretación y aplicación dañina o abusiva del principio de las formas. 24 “El término “forma” utilizado en relación con los negocios jurídicos en general tiene varias acepciones, pero cuando se utiliza en relación con los contratos, la “forma” se refiere a «un conjunto de solemnidades”. Esta exigencia puede obedecer a la consecución de diferentes funciones de índole social, como sería el efecto psicológico que ejerce sobre los contratantes al crear un espacio para la reflexión previa antes de obligarse o porque se asume que la generalidad de las personas no se sienten obligadas hasta que otorgan por escrito y firman el contrato. La “forma” contribuye también a dotar de certidumbre al contrato, facilitando la determinación de su verdadero contenido, la identidad y la capacidad de los contratantes, el tiempo y el lugar de la celebración, así como el proceso de la prueba, la interpretación y la ejecución del contrato por los tribunales. Al mismo tiempo, facilita la fiscalización de los contratos por las instrumentalidades públicas, sobre todo en aquellos contratos que por su naturaleza o por la actividad económica en que se desenvuelven están sometidos a un régimen especial, como es el caso de los contratos de seguro, los contratos bancarios y todos los contratos sobre bienes de consumo, entre otros.” (Olga Soler Bonnin. El sistema consensual y no formalista en la teoría y en la práctica de la contratación. https://www.academiajurisprudenciapr.org/el-sistema-consensual-y-no-formalista-en-la-teoria-y-en-la-practica-de-lacontratacion/.) 23 Página 12 de 15 aplicar los criterios y efectos del formalismo. Lo recomendable es comprender que la forma no es la sustancia, en el caso del formalismo, menos. c) Diferenciar el contrato de la prueba: Como referimos con anterioridad, una de las causas comunes de la confusión entre contrato y obligación, se debe el error de asimilar un contrato escrito con una prueba documental que permite establecer el hecho de la existencia de un contrato y por ende de una obligación. En este contexto, también hemos afirmado que es un error partir de la premisa de que solo existen las obligaciones que han sido constituidas a través de un contrato (escrito, por demás) Adicionalmente debemos agregar que la prueba documental; por ejemplo, un contrato escrito, no es el único medio probatorio para probar la existencia de los hechos que originan una obligación. Es por ello, que el Código Civil en su Título III, Capítulo V dispone sobre “la prueba de las obligaciones y de su extinción”, no refiere a “la prueba de los contratos y su extinción”, cuestión que queda suficientemente aclarada en el texto de su artículo 1.355, al disponer que: “El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto.” A modo de ejemplo, de los contratos más empleados en el tráfico económico y jurídico, están, por ejemplo, los contratos mercantiles. Estos contratos tienen un régimen de prueba un tanto diferente a los contratos civiles, especialmente por los principios –mercantiles- bajo los cuales existen y se celebran. Así, en el tráfico comercial, se demanda celeridad, por lo que las formas de documentar o formalizar contratos mercantiles distan de ser como las formas contractuales entre sujetos que contratan bajo otros intereses25. Así las cosas, la contratación mercantil o comercial no viene únicamente determinada con lo que comúnmente se identifica como un contrato escrito de derecho civil, entendiendo por este, aquel documento rico en hojas y en cláusulas, y sujeto a rigurosos formalismos de firmas y autenticación. Soporte de este argumento es la exposición que hace el profesor Morles Hernández cuando afirma: “Los ejemplos podrían multiplicarse, porque los actos regulados por el ordenamiento mercantil son de repetición mucho más frecuente que los de la vida civil: el matrimonio y el testamento pueden no ocurrir en la vida de una persona; difícilmente, en cambio, podría alguien vivir sir ser diariamente parte de un negocio mercantil. El volumen de las transacciones revela, de inmediato, que estamos en presencia de una contratación en masa que se convierte en la esencia de la disciplina que la regula: los contratos mercantiles han precipitado la crisis de la teoría general de los contratos, porque el volumen ha multiplicado los contratos de adhesión, convirtiendo en regla lo que era antes excepción. “La idea tradicional de contrato no casa con la contratación en masa. No es posible que la empresa moderna utilice el mecanismo del contrato por negociación para acordar sus relaciones con cada uno de sus eventuales clientes. Un mínimo criterio de racionalización y de organización empresarial, que es también reducción de costes, determina la necesidad del contrato único o del contrato tipo preestablecido por medio de formularios y de impresos. Las empresas mercantiles o industriales, mediante esos contratos en masa, imponen a sus clientes un clausulado previamente redactado, de suerte que la única posibilidad que la otra parte le resta es la prestar su adhesión o rehusar...” (Morles Hernández, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil I, introducción la empresa y el empresario”; Ediciones de la UCAB, Caracas, 2014.) 25 Página 13 de 15 Bajo estas premisas, los contratos que celebran los comerciantes pueden celebrarse y probarse a través de diferentes formas tales como instrumentos mercantiles, como las ofertas o presupuestos, las órdenes de compra, las órdenes de servicios, y las facturas, los cuales cumplen la finalidad de un contrato que es: “constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico”. De tal manera que, ante la existencia de estos documentos, se afirma que hay una relación obligatoria válida y se constituyen eficazmente derechos y obligaciones entre dos o más personas. Es por ello que, la existencia sola o conjunta de varios instrumentos mercantiles o comerciales son fundamento y prueba suficiente para afirmar que existe una relación contractual o un contrato. Así, conforme a la teoría general del contrato se pueden encontrar los principios que nos pueden decir cuándo estamos en presencia de un contrato en el sentido más amplio de esta institución jurídica o por el contrario en un sentido más restringido. A MODO DE CONCLUSIÓN: El trabajo fundamental de todo abogado u operador jurídico es, en suma, aplicar el Derecho, y este proceso es a su vez, la aplicación de normas jurídicas y para ello se parte de la interpretación de las mismas. Como hemos podido exponer en este trabajo, las definiciones juegan un papel predominante en la interpretación y aplicación del Derecho. Saber definir qué es contrato, qué es obligación o qué es prueba, es una habilidad que permite al abogado analizar, evaluar y resolver casos o problemas jurídicos asociados a contratos y obligaciones, puesto que en estricto sentido, las definiciones no solo permiten saber de qué cosa o fenómeno se trata, sino de cuál no se trata. A parte de las definiciones, los principios generales del Derecho también resultan importantes en su labor interpretativa y aplicativa. Como hemos visto, muchas veces el legislador olvida u obvia hacer definiciones legales, en cuyo caso el abogado debe asistirse de los principios, y con base a ellos, razonar y argumentar sus propuestas y sus soluciones. Un aspecto importante en la labor de los abogados, es saber equilibrar el aspecto normativo y formal con el aspecto sustancial y argumentativo del Derecho. Muchos de los problemas de aplicación del Derecho –que no es lo mismo que la aplicación de normas- es el sesgo extremadamente formalista o normativista que dificulta la resolución de casos dada la dependencia casi exclusiva de las normas jurídicas. Adicionalmente, debemos tener muy en cuenta que el Derecho depende del lenguaje26, y por ende, de los conceptos y las definiciones, especialmente las legales. En este sentido, como hemos querido exponer en este trabajo, un problema, “Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje” (Aarnio. Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. México. 2000). 26 Página 14 de 15 confusión o limitación para la resolución de un caso; por ejemplo, la existencia o inexistencia de una relación obligatoria ante la ausencia de un contrato escrito, se puede resolver haciendo uso de herramientas como el lenguaje, la interpretación y la argumentación. Como hemos podido ver, el uso del lenguaje y específicamente la habilidad de conocer las definiciones legales, se encuentren estas, expresamente definidas por el legislador o se deban definir conforme a principios generales, la argumentación o la semántica, debe ser una característica que acompañen siempre al buen abogado, el cual aun no siendo legislador, juez o funcionario administrativo también participa en la interpretación y aplicación del Derecho y por tanto en su construcción. Página 15 de 15